Sentencia T-302/11
concesionario, o en su caso, el agente comercial, se apoya en otros bienes
TERMINOS COSA Y BIEN-Concepto/BIENES CORPORALES
E INCORPORALES-Clasificación en el Código Civil colombiano
“cosa” denota un término genérico, al paso que “bien” hace relación a
la especie. Para el derecho civil, el concepto “bien” se refiere únicamente
a la “Cosa” que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y
que además, es susceptible de evaluarse pecuniariamente. Desde el punto
de vista estrictamente jurídico, “un bien es una entidad, material o
inmaterial, estimable en dinero, que tiene relevancia jurídica, por cuanto
puede ser tomado como el objeto de los derechos patrimoniales de las
personas”. En otros términos, para establecer cuándo nos encontramos
frente a un bien, debemos tener en cuenta tres criterios: “el valor
económico de las cosas, su posibilidad de ser apropiados (sic) y su
aptitud para satisfacer las necesidades de los sujetos de derecho”. De
otro lado, el Código Civil colombiano en el artículo 653 afirma que “Los
bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. Las primeras, “son
las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro”; las segundas, “consisten en meros derechos, como
los créditos y las servidumbres activas”. Las cosas corporales de dividen
en muebles e inmuebles (artículo 654 del C.C.); las cosas incorporales
“son derechos reales o personales” (artículo 664 del C.C.).
SERVICIO DE TELEVISION POR SUSCRIPCION-Lo
componen una unidad de bienes tanto corporales como incorporales
El servicio de televisión por suscripción, lo componen una unidad de
bienes, tanto corporales como incorporales: son corporales muebles los
equipos dedicados a la recepción y emisión de la señal, así como las
redes y demás elementos necesarios para el transporte de la señal a los
usuarios. La señal de televisión es un bien incorporal mueble. Además, en
la prestación del servicio de televisión por suscripción, el operador o
corpóreos inmuebles, por ejemplo, en oficinas o en otros bienes muebles
como vehículos. Se trata indiscutiblemente de bienes, en la medida en que
las citadas cosas corporales tienen un valor económico, que hacen parte
del patrimonio del operador (concesionario) o del agente comercial.
Igualmente, por la señal de televisión por suscripción los usuarios
cancelan un valor o suma de dinero que ingresa al patrimonio del
concesionario u operador, el que a su vez hace una contribución o paga
una tasa a la Comisión Nacional de Televisión en representación del
titular de dicha señal que es el Estado. Finalmente, los bienes corporales
e incorporales están destinados al servicio de televisión por suscripción
que satisface la necesidad de información a los usuarios.
POSESION-Definición y elementos que la integran en el Código
Civil y en el Derecho comparado
En los distintos ordenamientos jurídicos, incluyendo el colombiano, la
relación material del sujeto con el bien, que por regla general incluye el
uso o el aprovechamiento económico del mismo, siempre reconociendo
dominio ajeno sobre el bien (se ejerce la posesión a nombre de otro), se
denomina mera tenencia. Más cuando ese poder de hecho que se tiene
sobre el bien involucra la iniciativa autónoma y libre del uso o del
provecho económico del mismo, esto es, sin reconocer dominio ajeno
(posesión en nombre propio), como actuaciones que permiten exteriorizar
el ánimus en el corpus, se está en presencia de la posesión en estricto
sentido jurídico. De esta consideración surge que puede perturbarse tanto
el libre ejercicio de la tenencia como el libre ejercicio de la posesión
detentada sobre bienes, conceptos que deben entenderse de acuerdo a la
mencionada definición.
POSESION-Restricción sobre los bienes de uso público y los bienes
públicos
Expediente T-2´635.345
La posesión puede ejercerse sobre los
bienes que se encuentran en el tráfico
jurídico, lo que excluye los bienes de uso
público y los bienes públicos, sobre los
cuales la Constitución y la ley disponen
su inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad. El ordenamiento civil
vigente en Colombia, admite la posesión
sobre bienes corporales muebles e
inmuebles y sobre los derechos reales
constituidos sobre tales bienes y respecto
de bienes incorporales muebles, bajo la
condición de que se encuentren en el
comercio, lo que excluye por lógicas
razones, su ejercicio sobre los bienes de
uso público y los bienes públicos que no
hacen parte del tráfico jurídico por ser
inalienables, imprescriptibles e respecto de bienes que no pueden ser
inembargables. De la misma forma, en lo
atinente a la posesión de derechos
personales, créditos y obligaciones, más
allá de la limitación generada por la
falta de regulación legislativa al
respecto, el ordenamiento jurídico
faculta a las autoridades de policía para
proteger la posesión o la mera tenencia
detentada sobre bienes y de los derechos
reales constituidos sobre los mismos, no
respecto de los derechos personales,
créditos u obligaciones, al tenor de lo
establecido en los artículos 122, 125, 126
y 127 del Código Nacional de Policía.
ACCION POSESORIA-
Fundamento y límites
En los distintos ordenamientos jurídicos
las acciones posesorias tienen una
finalidad determinada en cada uno de
ellos, consistente como regla general en
la conservación de la posesión frente a
actuaciones que suponen voluntad del
perturbador de apoderarse del bien, y
para la recuperación de la posesión que
ha sido despojada generalmente
mediante actos violentos. Sin embargo,
su utilización encuentra restricciones
dentro de las que se cuentan el que la
posesión debe ser estable, legítima,
continua, pacífica y a lo menos anual.
Operan para proteger la posesión de
bienes muebles e inmuebles y de los
derechos reales constituidos en ellos y no
pueden utilizarse cuando la perturbación
se origina en un incumplimiento
contractual y, particularmente, en el
derecho colombiano no se admite
apropiados por usucapión.
AUTORIDAD DE POLICIA-
Decisiones emitidas en contra de
Telmex están incursas en defecto
orgánico
A juicio de la Sala de Revisión, las
decisiones proferidas en el caso concreto
por las autoridades de policía, están
incursas en defecto orgánico, por tres
razones básicas: (i) las autoridades de
policía hicieron un análisis equivocado
del supuesto de hecho llevado a su
conocimiento, lo que les permitió
concluir que existía perturbación de la
posesión sobre la unidad de bienes que
componen el servicio público de
televisión por suscripción, sin percatarse
de que dichos bienes no eran poseídos
por la querellante. Tampoco advirtieron
que sobre uno de los bienes la
2
Expediente T-2´635.345
Constitución y la ley no admiten la
posesión; (ii) por incompetencia para
resolver el fondo de la controversia,
consistente en pronunciarse sobre la
existencia de un contrato de agencia
comercial entre querellante y querellada
y los derechos derivados de la misma,
asunto que corresponde resolver a los
jueces de la república. Circunstancia que
además hace que la querellante no esté
autorizada para acceder a la acción
posesoria y por tanto existe una
restricción legal a la competencia de las
autoridades de policía para resolver
sobre el mismo, y, (iii) por incompetencia
para proteger derechos e intereses
colectivos mediante un amparo policivo
por perturbación al libre ejercicio de la
posesión o de la mera tenencia de un
bien.
AUTORIDAD DE POLICIA-Se
pronunció mediante amparo policivo
sobre asunto que corresponde definir
a los jueces/AUTORIDAD DE
POLICIA-No está autorizada para
amparar la posesión de derechos u
obligaciones sino de bienes y
derechos reales
Para la Sala de Revisión es claro que las
autoridades de policía no verificaron si
la querellante detentaba posesión o
simple tenencia sobre la unidad de bienes
(corporales e incorporales) que
componen el servicio público de
televisión por suscripción, así como
tampoco si cada uno de ellos era
susceptible de posesión o de mera
tenencia y si una u otra se ostentaba
integral y unitariamente por la
querellante o por la querellada. Tampoco
se detuvieron a analizar que el origen de
la perturbación de la tenencia que la
querellante ejerce sobre los mencionados
bienes corporales, se originó en un
eventual incumplimiento contractual,
motivo por el cual la protección policiva
no era la vía procesal adecuada para
resolver el litigio presentado entre las
empresas, lo que a su vez restringe la
competencia de las autoridades de
policía. Por estas razones las citadas
autoridades incurrieron en el error de
amparar policivamente la posesión que
erróneamente afirmó detentar la
querellante.
AUTORIDAD DE POLICIA-
Incompetencia para resolver la
protección de derechos e intereses
colectivos mediante amparo policivo
por perturbación al libre ejercicio de
la posesión o de la mera tenencia de
un bien
El medio idóneo y eficaz para la
protección de los derechos colectivos, en
principio, no es el amparo policivo por
perturbación a la posesión o tenencia de
bienes, sino las acciones populares
reguladas en el artículo 88 de la
Constitución, cuyo desarrollo se
encuentra en la Ley 472 de 1998. Sólo de
manera excepcional las autoridades de
policía están facultadas para proteger
derechos e intereses colectivos en los
casos en los cuales puede limitar la
propiedad, relacionados con seguridad,
salubridad y estética públicos.
3
Expediente T-2´635.345
Igualmente en lo referente al uso del mencionadas autoridades de policía de
suelo, urbanismo y restitución del Pasto se habían proferido siguiendo las
espacio público, tendiente a proteger a la funciones constitucionales y legales que
comunidad, pero de cualquier forma, la se les asignó, respetando los derechos de
pretensión de la querellante en el caso las partes. Cuando, como aparece
concreto apunta a la protección de sus demostrado en el expediente, tales
derechos individuales. autoridades de policía eran
incompetentes para conocer, tramitar y
DEBIDO PROCESO-Vulneración resolver el litigio en el que están sumidas
por defecto orgánico por cuanto las empresas.
autoridades de policía eran
incompetentes para conocer, tramitar
y resolver el litigio de Cablenet Sur Refere
contra Telmex Colombia S.A. ncia:
expedi
Las decisiones emitidas por las ente
autoridades de policía en el caso T-
concreto, están incursas en defecto 26353
orgánico que vulneró el debido proceso 45
de la tutelante, pues al efectuar una
apreciación errada del supuesto de Acció
hecho llevado a su conocimiento por la n de
querellante, las llevó a desbordar tutela
abiertamente las facultades otorgadas instau
por los artículos 2, 122, 124, 125, 126 y rada
127 del Código Nacional de Policía y 60 por
y 61 del Código Departamental de TEL
Policía de Nariño, para resolver MEX
mediante un proceso policivo el amparo Colo
a la posesión o a la tenencia de bienes mbia
por perturbación al libre ejercicio de S.A
esos derechos. Dicha irregularidad o contra
defecto con la consecuente vulneración la
del derecho fundamental al debido decisi
proceso, pasó desapercibido por los ón
despachos judiciales que conocieron en profer
primera y en segunda instancia de la ida
acción de tutela incoada, pues llegaron a por el
la conclusión de que las decisiones Inspec
emitidas por las tantas veces tor
4
Expediente T-2´635.345
Tercer Ponen
o te
Civil JUAN
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Policí OS
a de HEN
Pasto AO
el 15 PÉRE
de Z
octubr
e de Colab
2009, oró:
confir Luís
mada Carlos
por el Marín
Secret Pulgar
ario ín
de
Gobie
rno Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de
Munic dos mil once (2011).
ipal de
la La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Alcald Constitucional, integrada por los
ía de Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Pasto Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
media Juan Carlos Henao Pérez, quien la
nte preside, en ejercicio de sus competencias
auto constitucionales y legales, ha proferido la
No 5 siguiente
del 11
de SENTENCIA
novie
mbre Dentro del proceso de revisión del fallo
de de tutela proferido por el Juzgado Tercero
2009 Civil del Circuito de Pasto que confirmó
la decisión de primera instancia dictada
Magis por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
trado Pasto, en la acción de tutela instaurada
por TELMEX Colombia S.A contra la
5
Expediente T-2´635.345
decisión tomada por el Inspector Tercero
Civil de Policía de Pasto el 15 de octubre
de 2009, confirmada por el Secretario de
Gobierno Municipal de la Alcaldía de
Pasto mediante Auto del 11 de noviembre
de 2009.
I. ANTECEDENTES
1. La acción de tutela se sustentó en los
siguientes hechos:
1.1 CABLEPACIFICO S.A. y la
Comisión Nacional de Televisión
celebraron el 20 de diciembre de 1999 el
contrato de concesión número 205/09 en
virtud del cual se autorizó a la
mencionada sociedad prestar el servicio
de televisión por suscripción en la ciudad
de Pasto – Nariño-.
1.2 El 1º de mayo de 2005 CABLE
PACÍFICO S.A., celebró un contrato de
compraventa y uno de suministro con el
señor Francisco Javier Agreda Salazar,
como persona natural, quien a su vez
ostenta la representación legal de
CABLENET SUR LTDA. El objeto de
los contratos fue, en su orden, la compra
de equipos, redes y elementos técnicos
que eran usados para transmitir la señal
de televisión, y la realización de labores
de desarrollo general del proyecto
(montaje de redes, troncales,
subtroncales, cabeceras, instalación
directa a los usuarios, promoción, venta y
atención al usuario) para que CABLE
PACIFICO S.A. prestara los servicios de
televisión en una zona de Pasto.
1.3 Según el certificado de existencia y
representación legal emitido por la
Cámara de Comercio de Bogotá,
CABLEPACÍFICO S.A. cambió su razón
social a TELMEX HOGAR S.A.
mediante escritura pública número 261
del 15 de febrero de 2008 de la Notaría
41 de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara
de Comercio el 19 de febrero del
mencionado año. Nombre que luego
cambió a TELMEX COLOMBIA S.A.,
de acuerdo a la escritura pública número
4934 de la Notaría Sexta del Círculo de
Bogotá del 21 de septiembre de 2009,
inscrita en la Cámara de Comercio el 30
de septiembre de 2009.
1.4 TELMEX COLOMBIA S.A. como
operador y titular de la licencia, procedió
a prestar directamente el servicio de
televisión por suscripción y a realizar las
actividades relacionadas con el mismo en
la ciudad de Pasto.
1.5 CABLENET SUR LTDA se opuso
a la prestación directa del servicio por
parte de TELMEX en la zona uno de la
ciudad de Pasto, consistente entre otros,
en el control de la facturación,
ampliación de redes, labores comerciales
de venta del servicio, atención de
reclamos, consultas, requerimientos de
conexión y desconexión del servicio, con
el argumento de la existencia de un
contrato verbal de agencia comercial
entre los dos operadores (CABLENET
SUR LTDA y CABLEPACÍFICO –hoy
TELMEX COLOMBIA S.A.-) que lo
faculta para la explotación de dicha zona,
además de afirmar ser propietaria y
6
Expediente T-2´635.345
poseedora de los bienes destinados para
el desarrollo del proyecto que tenía
CABLE PACÍFICO S.A., ahora
TELMEX, así como de los derechos
derivados del contrato verbal celebrado
entre ellos.
1.6 Los argumentos expuestos por
CABLENET SUR LTDA, no son
compartidos por TELMEX, en virtud de
que los contratos celebrados el 1º de
mayo de 2005 entre CABLE PACÍFICO
y el Señor Francisco Javier Agreda
Salazar, como persona natural (a su vez
era el representante legal de CABLENET
SUR LTDA), fueron incumplidos por éste
último, razón por la cual TELMEX,
convocó a tribunal de arbitramento,
proceso que para el momento de instaurar
la tutela se encontraba pendiente de
instalarse. Contratos sobre los cuales,
TELMEX, considera había expirado su
término de duración pactado hasta mayo
de 2008.
1.7 TELMEX., empezó a construir su
propia red de fibra óptica en toda la
ciudad de Pasto, incluyendo la zona uno
en la que se encontraba CABLENET
SUR LTDA. De la misma manera, tomó
control del punto de recaudo de la citada
zona, así como de la facturación directa
del servicio a los usuarios.
1.8 El 13 de febrero de 2009
CABLENET SUR LTDA, presentó
querella de policía, en la que solicitó el
restablecimiento del statu quo por
intermedio de órdenes policivas a proferir
a TELMEX HOGAR S.A., consistentes
en: dejar de intervenir en los asuntos
técnicos y comerciales de toda la zona
uno que estaba operando CABLENET
SUR LTDA, la que continuará
normalmente su actividad como venía
desarrollándola y dejarla como estaba al
momento de su perturbación; no efectuar
ningún recaudo en la zona en que opera
CABLENET SUR LTDA, así como
regresar todos los recaudos realizados por
TELMEX, a la empresa CABLENET
SUR LTDA, para que lo continúe
realizando esta última empresa como lo
venía haciendo y, normalizar la
facturación directamente realizada por
CABLENET SUR LTDA como antes lo
hacía, para no propiciar conflictos que
perjudiquen a los usuarios.
1.9 El 15 de octubre de 2009, el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto resolvió “Conceder la Protección
Policiva a favor de la empresa
CABLENET SUR LTDA., y en contra de
la empresa TELMEX HOGAR S.A. y de
terceros que actúen en su nombre, de
conformidad con la parte motiva de esta
providencia”1.
1.10 Recurrido en oportunidad el fallo
por TELMEX, la Secretaría de Gobierno
del Municipio de Pasto, mediante
providencia del 11 de noviembre de 2009,
confirmó en todas sus partes lo decidido.
1.11 El 9 de diciembre de 2009 el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto profirió auto a través del cual
1 Folio 8º del escrito de tutela.
7
Expediente T-2´635.345
ordenó requerir a TELMEX el
cumplimiento de la decisión policiva. Se
manifestó en la citada providencia que en
caso de no cumplirse, por desacato los
infractores encontrados en flagrancia
serán retenidos y conducidos por la
policía. Lo anterior, debido a lo
informado por el apoderado de
CABLENET SUR LTDA, respecto del
incumplimiento de lo ordenado por la
autoridad policiva.
2.- Solicitud de tutela.
TELMEX COLOMBIA S.A., por
intermedio de apoderado, considera que
con las decisiones adoptadas tanto por el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto, como por el Secretario de
Gobierno Municipal de Pasto se
vulneraron sus derechos fundamentales al
debido proceso policivo y a la igualdad,
en virtud del defecto orgánico en el que
incurrieron las mencionadas autoridades.
Sustenta la vulneración del debido
proceso al afirmar que mediante una
actuación policiva cuya finalidad es
prevenir o evitar la perturbación de
derechos reales derivados de la posesión
o la tenencia de un bien, se resolvió sobre
aspectos de naturaleza eminentemente
contractual y derechos personales o de
crédito como la normalización de la
facturación, la prohibición a TELMEX de
intervenir en aspectos técnicos y
comerciales y en el recaudo de dinero;
derechos que son ajenos o no se derivan
de la posesión o la mera tenencia de un
bien.
De esta forma, al otorgarse un amparo
policivo relacionado con derechos
personales o de crédito derivados de una
relación existente entre dos empresas, sin
la competencia para ello, en la práctica,
se autorizó a CABLENET SUR LTDA,
como sociedad querellante a “vender la
señal de TELMEX sin contar con
autorización para tal efecto”, lo que
“excede de manera clara lo dispuesto en
las normas de policía, y constituye una
vía de hecho que viola el debido proceso
2
.
El derecho a la igualdad se vulnera en
razón a que se impide que TELMEX
ofrezca sus servicios en una zona de la
ciudad de Pasto, al paso que sus demás
competidores y la querellante
CABLENET SUR LTDA libremente
pueden hacerlo.
Por lo anotado, solicita se le amparen los
mencionados derechos fundamentales y
en consecuencia se “ordene al
INSPECTOR TERCERO CIVIL DE
POLICÍA DE PASTO y al SECRETARIO
DE GOBIERNO MUNICIPAL DE LA
ALCALDÍA DE PASTO que revoquen sus
providencias de fechas 15 de octubre de
2009 y 11 de noviembre de 2009
respectivamente, las cuales decidieron en
primera y en segunda instancia la
“Protección Policiva con imposición de
Statu-quo” incoada por CABLENET
2 Folio 47 del escrito de tutela.
Cuaderno en el que se
encuentra el expediente de segunda instancia en la tutela.
8
Expediente T-2´635.345
SUR LTDA en contra de TELMEX
HOGAR S.A.”3.
3. Intervenciones de quienes fueron
vinculados en la acción de tutela en
primera instancia.
3.1 Personería municipal de Pasto.
Para el Personero Municipal de Pasto, el
proceso policivo se tramitó en
cumplimiento de las exigencias
procesales previstas para esta clase de
asuntos y con apego al ordenamiento
jurídico. De la misma forma, se
respetaron los derechos de contradicción
y defensa de las partes, demostrándose
finalmente mediante testimonios y
experticios técnicos los hechos
perturbadores aducidos por la querellante.
En su sentir, no se presenta vulneración
de los derechos fundamentales al debido
proceso e igualdad invocados por la
entidad tutelante. En primer lugar, en el
trámite del amparo policivo por
perturbación de la posesión, se dio
aplicación a lo regulado en los artículos
2, 125 y 127 del Código Nacional de
Policía y 60 del Código Departamental de
Policía, referidos a la competencia de las
autoridades de policía para resolver los
conflictos que están mediados por vías de
hecho y no de derecho. En segundo lugar,
las demás empresas que comercializan
servicios de telecomunicaciones no se
ven afectadas con lo resuelto en el
proceso de policía, en la medida en que la
3 Ibídem.
decisión vincula solamente a la empresa
contraventora, de donde se infiere que su
situación es distinta a la de los otros
operadores del citado servicio. Concluye
pidiendo se niegue el amparo dentro de la
acción de tutela.
3.2 Cablenet Sur Ltda.
CABLENET SUR LTDA por intermedio
de apoderado judicial sostuvo que las
decisiones que definieron el proceso
policivo no están incursas en ningún
defecto y por ende respetaron los
derechos fundamentales de TELMEX
COLOMBIA S.A.
Afirmó que en el proceso policivo se
protegió el derecho de posesión que
CABLENET SUR LTDA tiene sobre la
red, dejando las cosas tal y como estaban
antes de las múltiples perturbaciones;
actuación que se enmarca en la
competencia constitucional y legal de las
autoridades de policía.
Manifestó que se persigue por vía de
tutela resolver un litigio que no
corresponde a la justicia constitucional
sino a la justicia ordinaria. Finaliza,
manifestando el incumplimiento del
principio de inmediatez, debido a que la
solicitud de protección constitucional se
inició 3 meses después de la firmeza de
las decisiones policivas.
3.3 Jaime Vicente Agreda Salazar como
administrador de la Empresa Cablenet
Sur Ltda.
9
Expediente T-2´635.345
En complemento de lo afirmado por el
apoderado judicial, Jaime Vicente Agreda
Salazar, en calidad de administrador de
CABLENET SUR LTDA, hace algunas
precisiones relacionadas con (i) la
relación negocial iniciada en julio de
2004 entre CABLENET SUR LTDA y
CABLEPACÍFICO S.A., en donde la
primera empresa invirtió dinero, personal
y recursos propios como agente
comercial de la segunda; (ii) el desarrollo
del contrato con publicidad, recursos,
crecimiento de usuarios y mantenimiento
técnico con el beneplácito del operador
encargado de entregar la señal, “en un
evidente matrimonio, materializado en el
agenciamiento del negocio de los
servicios dados en concesión a la
operadora (...)”. La operadora no podía
dar la señal sin la red y la agenciaria no
podía lograr la prestación del servicio sin
la señal con los equipos emisores de la
misma; (iii) el proceso de compra de
acciones de CABLEPACÍFICO por
TELMEX, se inició desde el 2006 y se
concretó en el mes de julio de 2007, pero
la agenciaria siguió prestando con
normalidad el servicio. Desde ese
entonces se empezaron negociaciones con
la citada empresa, puesto que la misma
manifestó su deseo de prestar
directamente el servicio. Luego
TELMEX cambió su intención de
negociación, con los perjuicios
ocasionados a CABLENET SUR LTDA,
que serán reclamados por la vía ordinaria;
(iv) la usurpación realizada por TELMEX
a CABLENET SUR LTDA, mediante
actos arbitrarios e injustos, que no fueron
simplemente de competencia desleal o de
restricción a la competencia que son
materia de la respectiva acción, sino del
conflicto social desatado con los usuarios
sometidos a incomodidades y reportes a
datacrédito, con la consecuente deserción
de los mismos; (v) en el proceso policivo
se demostró no sólo la existencia de
CABLENET SUR LTDA, sino de la
relación negocial como agenciaria, el
manejo de los usuarios y el aspecto
económico, con la anuencia del operador;
(vi) la red por la que se transmite la señal
de TELMEX, tiene varios componentes:
una parte la construyó CABLE
PACÍFICO S.A., el tendido de la red
estuvo a cargo de CABLENET SUR
LTDA, que es de su propiedad y hasta la
fecha no ha sido vendida a la operadora.
La red no tiene un valor en sí mismo por
el costo de sus elementos, sino con un
mayor valor, cuando está instalada,
funciona y se le entrega el servicio a los
usuarios (televisión, internet y telefonía),
lo cual constituye un valor agregado; (vii)
en contravía con las pruebas, TELMEX
niega la existencia de CABLENET SUR
LTDA y de la relación negocial de donde
emana la razón de la posesión de los
bienes y derechos de esta última y, (viii)
la decisión de la inspección de policía no
afectó derechos crediticios de orden
personal, puesto que quien realizó el
agenciamiento que implicó construir la
red, mantenerla, vender, recaudar y
administrar a los usuarios, fue
CABLENET SUR LTDA. El recaudo se
hacía previa facturación de la operadora,
mediante datos suministrados a la
agenciaria. Hasta tanto se cubriera el
déficit, que se subsanaría en mayo de
10
Expediente T-2´635.345
2009, “la totalidad se destinaba para
esos efectos, además del mantenimiento
del mismo negocio, en cuyo evento se
distribuiría entre las partes en una
proporción de 70 y 30 para Cablenet Sur
y Telmex respectivamente, a menos que
pudiera darse una negociación diferente
antes”. De esta forma, lo que hizo la
autoridad de policía fue volver las cosas
al estado anterior, es decir, que siga
facturando TELMEX, pero recaudando
CABLENET SUR LTDA y aplicando al
déficit, hasta que se logre su equilibrio,
garantizando así los derechos de los
usuarios y que las partes realicen los
acuerdos necesarios, bien directamente o
ante las autoridades judiciales.
Sostuvo finalmente que las decisiones
proferidas por las autoridades de policía
fueron las más racionales y convenientes
no sólo para las partes, sino para los
usuarios por las agresiones y presiones a
que han venido siendo sometidos por
parte del operador TELMEX. Por tales
razones, CABLENET SUR LTDA
solicitó a la Fiscalía la iniciación de
acción penal en contra del citado
operador, además de estar preparándose
otras acciones legales en su contra. De
igual forma TELMEX, solicitó se
iniciaran acciones en contra de
CABLENET SUR LTDA ante la
“Supercomercio, ante la CNTV y la de
Arbitramento que está en curso, por lo
que no se ve para nada correcta la
posición de Telmex de ocultar la verdad y
afirmar que no existe otro camino
cuando eso es absolutamente falso, de
hecho denota una actitud desleal con la
justicia”.
3.4 Inspector Tercero Civil de Policía
de Pasto.
Manifestó que el proceso policivo se
desarrolló con estricto respeto de los
derechos y garantías procesales de los
intervinientes y con base en las facultades
otorgadas por la ley, el reglamento y el
manual de funciones, esto es, con
competencia legal, funcional y territorial.
Afirmó la inexistencia de vulneración del
debido proceso en razón a que en las
actuaciones de policía se aplicaron los
artículos 2, 125 y 127 del Código
Nacional de Policía, así como el artículo
60 del Código de Policía Departamental
de Policía. Según lo dispuesto en esas
normas, la protección policiva procede
para amparar los derechos de posesión o
mera tenencia que las personas ostentan
sobre bienes y sobre los derechos reales
que de estos se derivan. Las normas no
distinguen y se refieren a toda clase de
bienes y el concepto “real” no alude al
derecho previsto en el artículo 665 del
Código Civil, sino a la realidad de su
existencia y materialidad del mismo, a la
relación material entre el poseedor o
tenedor y la cosa.
A las autoridades en el amparo policivo
les corresponde verificar situaciones de
hecho, reales, materiales, observables y
aprehensibles a través de los sentidos
(relación entre el poseedor o tenedor y la
cosa). No están autorizados para
11
Expediente T-2´635.345
determinar situaciones de derecho, como
lo sería el estudio de si esa relación
posesoria o de mera tenencia está
autorizada, es legítima, es clandestina o
está viciada, tema que es del resorte de
los jueces de la república, lo que deja sin
piso el argumento de TELMEX, referido
a que CABLENET SUR LTDA está
utilizando la señal de televisión de
manera ilegítima y sin autorización.
Adujo igualmente que en las decisiones
policivas que se adoptaron, se señaló
claramente que los aspectos
contractuales, de facturación y de la
órbita privada de las partes, no son de
competencia de la función policiva sino
de los jueces de la república. Tampoco
“se ha declarado la existencia de un
contrato y menos que Cablenet Sur sea
propietaria de un grupo de barrios de la
ciudad de Pasto.”
Manifestó que no se vulneró el derecho a
la igualdad debido a que los efectos del
proceso policivo sólo son inter-partes.
Igualmente insiste en que el accionante
busca una tercera instancia, “para que en
sede judicial se le reconozcan unos
derechos que no pudo hacer valer en
sede policiva”.
Finalmente, considera que las decisiones
proferidas no están incursas en ningún
defecto, en razón a que se respetaron los
derechos y garantías procesales de las
partes. Así, “se demostraron mediante
las pruebas y los experticios técnicos los
hechos perturbatorios narrados por la
parte querellante, de allí que como en
aquella ocasión (…) la Autoridad
Municipal en ejercicio del poder de
policía tenía la obligación de tomar las
medidas inmediatas tendientes a
precaver la perturbación, sin que ello
quiera decir violar el debido proceso o el
derecho de defensa”. Por lo anotado,
solicita que la tutela sea declarada
improcedente.
3.5 El Secretario de Gobierno
Municipal de Pasto.
Sostuvo, en primer lugar, que con la
decisión policiva adoptada por la
administración municipal con base en su
competencia jurisdiccional, no incurrió
en vía de hecho. “Ni en el escrito, ni de
las pruebas aportadas por el apoderado
de la parte accionante se deduce tal
cosa”, motivo por el cual la tutela es
improcedente. En segundo lugar, no se
cumple con el requisito de inmediatez,
pues entre el momento de quedar en
firme el fallo policivo de segunda
instancia y el acudir al juez
constitucional, han pasado cerca de 3
meses.
Adujo que la decisión policiva no se
ocupó de la existencia o no de un contrato
comercial entre dos empresas, asunto que
escapa a la competencia de las
autoridades de policía, lo que se discutió
fue la perturbación de la posesión
mediante actuaciones de hecho de la
querellada. Con base en lo anotado, pide
se rechace la acción de tutela.
12
Expediente T-2´635.345
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN
1. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pasto, mediante sentencia del 12 de
febrero de 2010, negó la protección de los
derechos fundamentales invocados, tras
considerar que tanto el fallo del 15 de
octubre de 2009 adoptado por el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto, como el fechado 11 de noviembre
de 2009, proferido por al Secretario de
Gobierno del Municipio de Pasto que
confirmó lo resuelto, se encuentran
ajustados a derecho en razón a que fueron
motivados amplia y debidamente con
argumentos que consultan al material
probatorio, así como en aplicación de la
normatividad, la doctrina y la
jurisprudencia pertinente. No se trata de
decisiones caprichosas ni arbitrarias, son
objetivas y congruentes por medio de las
cuales se desató preventivamente una
solicitud que conlleva impedir vías de
hecho y mantener el statu quo, hasta que
la controversia entre las sociedades
CABLENET SUR LTDA y TELMEX
COLOMBIA S.A., se decida por la
justicia ordinaria.
Con citación doctrinaria del doctor
Hernando Urrutia Mejía que comenta el
Código Nacional de Policía, señala que
las autoridades de policía no tienen
competencia para proteger el derecho a la
propiedad sino la posesión y la tenencia,
originadas en situaciones de hecho, pues
su función es amparar el ejercicio de los
derechos en sus manifestaciones
materiales, apreciables por los sentidos,
con la finalidad de mantener el statu quo,
aunque a la postre pueda resultar que el
derecho que protege no es legítimo. Esta
es la razón por la cual el amparo policivo
busca mantener las cosas en el estado en
el que se encuentren, mientras la
judicatura estudia el fondo del asunto y
resuelve el conflicto.
Indica que las autoridades de policía no
vulneraron el debido proceso, pues tenían
competencia para conocer y resolver el
asunto, ya que se trataba de aplicar una
medida preventiva por hechos originados
en la actuación de TELMEX
COLOMBIA S.A., que perturbaron la
posesión de los elementos relacionados
con el cableado de la empresa
CABLENET SUR LTDA. Sucesos que se
demostraron con testimonios, fueron
apreciados por los sentidos en la
inspección ocular y por conceptos de
peritos expertos en el tema. De la misma
forma, agrega que en el proceso policivo
no se ventilaron temas comerciales, de
créditos o facturaciones. Tampoco se
vulneró el derecho a la igualdad, debido a
que en el proceso se garantizaron los
derechos de publicidad, contradicción y
defensa que le asisten a la querellada.
Sostuvo igualmente que no se cumplió
con los principios de inmediatez y
subsidiariedad. El primero, debido a que
entre el fallo policivo de segundo grado y
el momento de instaurarse la tutela
transcurrieron más de dos meses, y, el
segundo porque la empresa TELMEX
13
Expediente T-2´635.345
COLOMBIA S.A., cuenta con otro medio
de defensa judicial, cual es, acudir en
demanda ordinaria ante la justicia civil
para que se dirima el litigio.
2. Impugnación.
Dentro del término legal establecido,
TELMEX COLOMBIA S.A. mediante
apoderado, impugnó la decisión proferida
en la acción de tutela. Sostuvo que
contrario a lo afirmado en el fallo de
tutela, el Inspector de Policía sí se
pronunció respecto de la existencia de
una relación contractual entre querellante
y querellada, que escapa a su
competencia, lo que incluye facturación
del servicio y otros aspectos comerciales.
En el citado fallo se le impone a
TELMEX que permita a CABLENET
SUR LTDA, seguir usando la señal de
televisión sin autorización, así como que
ambas empresas se pongan de acuerdo en
la forma de facturar y hacer el cobro del
servicio a los usuarios, cuando lo cierto
es que la ley tributaria es muy clara
respecto de cómo y quién debe facturar
un servicio prestado.
Señala que existe una controversia de
carácter comercial entre las citadas
empresas (TELMEX, Francisco Agreda
como persona natural y CABLENET
SUR LTDA), que debe ser resuelta por la
justicia ordinaria civil, pero que fue
presentada por la querellante ante las
autoridades de policía con el fin de que se
le protegieran unos supuestos derechos
reales derivados de la posesión de unas
redes.
Indica que las autoridades de policía eran
competentes para conocer del trámite de
una querella de policía, pero lo ajeno a su
competencia se concreta en que decidió
sobre una relación comercial que sólo el
juez ordinario puede juzgarla, cuyos
efectos se traducen en que el operador de
la señal tiene que coordinar la facturación
con la querellante y no puede ofrecer los
servicios en la zona 1 de Pasto, lo que
evidencia la vulneración del debido
proceso. Igualmente se comprometió el
derecho a la igualdad de la querellada, al
imponérsele una carga adicional que sus
demás competidores no tienen, al poder
construir redes, vender y competir
libremente en la zona 1 de Pasto. Señala
que para el momento en que CABLENET
SUR LTDA radicó la querella policiva,
dicha acción ya había caducado en virtud
del artículo 976 del Código Civil.
Afirma que TELMEX no tiene otro
medio judicial rápido y efectivo, distinto
a la tutela que le proteja sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la
igualdad.
3. Sentencia de Segunda Instancia.
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Pasto, a través de providencia del 23 de
marzo de 2010, resolvió confirmar el
fallo de tutela recurrido. Encontró
justificado el argumento consignado en la
decisión de primera instancia referido al
incumplimiento del principio de
inmediatez, no así el atinente a la
subsidiariedad, debido a que la
14
Expediente T-2´635.345
accionante no cuenta con otro medio de
defensa judicial que le permita acceder a
la protección de los derechos
presuntamente vulnerados con una
decisión policiva jurisdiccional que
escapa de la competencia de la justicia de
lo contencioso administrativo. Respecto
de la caducidad del amparo posesorio
indica que debió alegarlo en el proceso
policivo, pues la misma no se decreta de
oficio sino a petición de parte.
A pesar de no encontrar acreditada la
inmediatez como uno de los requisitos
formales de procedencia de la tutela,
entró a verificar lo relacionado con la
causal o defecto reprochado a las
decisiones adoptadas por las autoridades
de policía. Empieza indicando que los
artículos 125 del Código Nacional de
Policía y 60 del Código Departamental de
Policía de Nariño, son claros en señalar
que el amparo a la posesión material debe
prodigarse por las autoridades de policía
frente a la perturbación de ese derecho
predicable tanto de bienes muebles como
de inmuebles.
Al descender en el caso concreto,
sostiene que el reclamo de la empresa
querellante consiste en la perturbación
del derecho a la posesión de una
infraestructura para la prestación del
servicio de cable, que se compone de
redes (cabecera, cableado terrestre,
terminación de red, cables coaxiales, etc)
y que su sola explotación económica
constituye un acto de señor y dueño que
refleja la posesión del mismo, la que una
vez perturbada, puede implicar la
afectación de la actividad comercial de
las partes involucradas. Es decir, la
posesión se predica de la mencionada
infraestructura que está diseñada con
fines de explotación comercial.
En este sentido, el Inspector de Policía
adoptó las medidas del caso, que “si bien
involucran afectación de aspectos
comerciales o contractuales, ello es
accesorio, está inmerso en los actos de
señorío que se venía ejerciendo sobre los
bienes. Se cumple el fin principal de
conservarle la posesión de sus bienes, de
manera provisional, mientras la justicia
ordinaria dirima la controversia de fondo
que se presenta entre las partes
involucradas”.
Agrega que se respetó el debido proceso
en las decisiones policivas, habida cuenta
que se describieron los hechos que
materializaron la perturbación de la
posesión de una infraestructura para
distribuir señales, por lo que se dieron las
órdenes tendientes a que tales hechos
cesen y se regrese a la situación anterior a
la afectación de la posesión, es decir, al
escenario dentro del que la querellante
ejercía un agenciamiento en favor de
CABLEPACÍFICO, ahora TELMEX.
Además, las medidas proferidas tienen un
fin social, que busca la protección de la
comunidad que resulta afectada en el
disfrute de un servicio público, debido a
los actos perturbatorios encontrados, así
como por las desavenencias surgidas por
las empresas en conflicto, en donde prima
el interés general sobre el particular.
15
Expediente T-2´635.345
Recuerda que la medida policiva es de
carácter provisional, cautelar, de alcance
precario y provisorio que puede ser
modificada por un fallo judicial posterior.
Como lo indicó el demandante se
encuentra en trámite un proceso arbitral
donde se dilucida la existencia de un
contrato verbal que incide en la
controversia existente relacionada con la
explotación económica de la zona 1 de
Pasto para la distribución de la señal de
televisión por cable. Es en ese escenario
donde se resuelven las pretensiones de
fondo. Por ello, al accederse a la
protección de la posesión o tenencia
sobre los bienes en cuestión, las
autoridades policiales no desbordaron su
competencia y por ende respetaron el
debido proceso.
Tampoco encuentra vulnerado el derecho
a la igualdad invocado, al considerar que
por los actos perturbatorios debidamente
comprobados, la querellada se situó en
una posición claramente diferenciada. Por
tales actos, se le exige asumir una actitud
pasiva, que preserve el derecho de la
querellante.
4. Intervención de TELMEX
4
COLOMBIA S.A. en sede de revisión.
Mediante escrito recibido en la Secretaría
General de esta corporación el 21 de julio
de 2010, TELMEX COLOMBIA S.A.,
4 Según lo afirmado en el folio 5º del escrito recibido en
sede de revisión el 21 de julio de 2010, en el 2008
CABLEPACÍFICO cambió su razón social a TELMEX
HOGAR S.A. y luego en el 2009 a TELMEX
COLOMBIA S.A.
mediante apoderado judicial, insiste en la
protección constitucional solicitada
mediante la tutela, en el sentido de dejar
sin efecto los fallos proferidos en el
amparo policivo y se ordene a tales
autoridades, procedan a adoptar, dentro
de un plazo razonable, una decisión de
reemplazo siguiendo los lineamientos
constitucionales y su estricto ámbito de
competencia.
Sustenta lo solicitado en que las
autoridades de policía en su actuación
desbordaron la competencia que les
atribuye el Código Nacional de Policía y
el Código Departamental de Policía de
Nariño, al proferir órdenes
desproporcionadas relacionadas con
derechos personales y de asuntos
comerciales. La protección policiva
impide que TELMEX amplíe su propia
red, recaude el valor del servicio de
televisión por suscripción e Internet y de
contera, permite que CABLENET SUR
LTDA utilice en forma gratuita la señal
de televisión de TELMEX, vulnerando
así el debido proceso y a la igualdad de la
citada empresa. Amparo policivo que fue
validado por el fallo de tutela de segunda
instancia, al sostener que las autoridades
policivas estaban facultadas para proferir
temporalmente dichas órdenes, lo que
restringe la explotación del objeto social
de TELMEX.
Después de referirse al poder y a la
función de policía y de citar
jurisprudencia y doctrina sobre los temas,
concluye que la intervención policiva, a
través de las inspecciones de policía, sólo
16
Expediente T-2´635.345
tiene lugar en casos de perturbación de la
posesión o tenencia de un bien, o cuando
se amenace la seguridad, salubridad o
estética pública.
Afirma que teniendo en cuenta la
naturaleza de los procesos policivos de
amparo a la posesión, a la tenencia o a la
servidumbre, las decisiones adoptadas
dentro de los mismos, tienen carácter
jurisdiccional excluidos del control de lo
justicia de lo contencioso administrativo,
de donde se infiere que la procedencia de
la tutela frente a ellos está supeditada al
cumplimiento de los requisitos formales y
a las causales específicas de
procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales, que en el caso
concreto se cumplen. Particularmente,
dentro de éstas últimas, se destaca la falta
de competencia del inspector de policía
para dar una orden con un alcance que no
le permite la ley, escudándose con la
afirmación de que su decisión tiene
carácter cautelar, que puede ser revocada
por un juez de la República. Posición que
viola el principio del juez natural y por
ende el debido proceso, así como la
igualdad al impedir que TELMEX
ofrezca sus servicios en una zona de la
ciudad de Pasto, mientras que sus
competidores sí lo pueden hacer.
5. Pruebas que obran en el expediente
de tutela.
5.1 Escrito de la tutela incoada por
TELMEX HOGAR S.A., por intermedio
de apoderado judicial contra las
decisiones del 15 de octubre de 2009 y
del 11 de noviembre de 2009, adoptadas
respectivamente, por el Inspector Tercero
de Policía y por el Secretario de Gobierno
Municipal de la Alcaldía de Pasto. (Folio
1º del cuaderno 1).
5.2 Certificación de la Comisión
Nacional de Televisión (CNTV) que
indica que CABLENET SUR LTDA no
es operador del servicio de televisión.
(Folio 57 del cuaderno 1).
5.3 Certificación de la Comisión
Nacional de Televisión que indica que
TELMEX HOGAR S.A. es un operador
autorizado del servicio de televisión.
(Folio 58 del cuaderno 1).
5.4 Copia de la decisión proferida por el
Inspector Tercero Civil de la Policía de
Pasto del 15 de octubre de 2009. (Folio
59-78 del cuaderno 1).
5.5 Copia de la decisión proferida por el
Secretario Municipal de Pasto con fecha
del 11 de noviembre de 2009. (Folio 80-
90 del cuaderno 1).
5.6 Copia del Auto del 9 de diciembre de
2009 proferido por el Inspector Tercero
Civil de Policía de Pasto en donde se
ordena que se cumplan las órdenes
impartidas, de lo contrario los infractores
serían retenidos por la policía por
desacato. (Folio 92-99 del cuaderno 1).
5.7 Respuestas de los vinculados en
primera instancia a la acción de tutela:
Personero Municipal de Pasto (folio 115 a
120 del cuaderno 1); Francisco Javier
17
Expediente T-2´635.345
Agreda Salazar como representante legal
de Cablenet Sur Ltda., por intermedio de
apoderado (folio 136 a 140 del cuaderno
1); Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto (folio 161 a 173 del cuaderno 1);
Secretario de Gobierno de Pasto (folio 1 a
4 del cuaderno 1 A) y, Jaime Vicente
Agreda Salazar, en calidad de
administrador de Cablenet Ltda (folio 6 a
10 del cuaderno 1 A).
5.8 Fallo de primera instancia del 12 de
febrero de 2010, proferido por el Juzgado
Cuarto Civil Municipal de Pasto (folio 11
al 47 del cuaderno 1 A).
5.9 Solicitud de Convocatoria al Tribunal
de Arbitramento por parte de TELMEX,
por el incumplimiento del señor
Francisco Javier Agreda Salazar de las
obligaciones contraídas en los contratos
de compraventa y suministro celebrados
en el 2005 (Folio 54 a 65 del cuaderno
1A).
5.10 Copia del contrato de suministro
CCS 0519, suscrito entre Cable Pacífico
S.A. y Francisco Javier Agreda Salazar
(Folio 66 a 7, cuaderno 1A).
5.11 Copia del contrato de compraventa
CCV 0519, suscrito entre Cable Pacífico
S.A. y Javier Agreda Salazar (Folio 76 a
80, cuaderno 1A).
5.12 Impugnación del fallo de primera
instancia, por parte de TELMEX
COLOMBIA S.A., por intermedio de
apoderado judicial (folio 132 a 1779 del
cuaderno 1A).
5.13 Copia del expediente en el que
consta el trámite que surtió la querella de
policía (folio 1 al 181 del cuaderno 2 y
folio 1 al 468 del cuaderno 3).
5.14 Copia de la respuesta de fecha 29 de
enero de 2010 suscrita por el Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto dirigida
a TELMEX COLOMBIA S.A. en
relación con el alcance del fallo de
policía (Folio 4 a 12 del cuaderno 4).
5.15 Escritos dirigidos al Juez Tercero
Civil del Circuito de Pasto, suscritos por
CABLENET SUR LTDA, mediante
apoderado, el Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto y, por el Secretario de
Gobierno Municipal de la Alcaldía de
Pasto, mediante los cuales solicitan
confirmar la decisión proferida en
primera instancia en la acción de tutela
(folio 141 a 162 del cuaderno 4).
5.16 Fallo de fecha 23 de marzo de 2010,
proferido por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Pasto, por medio del cual se
confirmó lo resuelto en la tutela el 12 de
febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Pasto (folio 165 a 187
del cuaderno 4).
6. Pruebas practicadas por la Sala
Tercera de Revisión.
Mediante auto del 2 de septiembre de
2010, la Sala Tercera de Revisión de esta
Corte, resolvió solicitar por Secretaría
General a la Cámara de Comercio de
Medellín, para que dentro del perentorio
18
Expediente T-2´635.345
término de cuarenta y ocho (48) horas, a
partir de la notificación de la citada
providencia, allegue: un informe sobre el
estado actual del proceso de
incumplimiento contractual de los
contratos CCV 0519, y CCS 0519, entre
Telmex Colombia S.A. y Francisco Javier
Agreda Salazar, en el Tribunal de
Arbitramento solicitado en junio de 2009
y, copia simple de la demanda y su
contestación, además de la sentencia en
caso de haberse proferido.
En la misma providencia, por Secretaría
General se solicitó a la Comisión
Nacional de Televisión, que en el
perentorio término de cinco (5) días
hábiles, contados a partir de la
notificación de la mencionada
providencia, envíe a esta Corte un
concepto sobre aspectos técnicos
incluidos en las preguntas formuladas,
relacionadas con la prestación del
servicio de televisión por cable y la
generación de la señal hasta llegar al
domicilio del cliente; los operadores
autorizados de tal señal en la zona 1 de
Pasto; la regulación del servicio público
de televisión por cable entre el operador
que tiene la concesión del servicio y los
otros operadores que quieren prestar
dicho servicio y, la indicación de la
autoridad competente para proteger al
usuario del servicio de televisión por
cable en caso de presentarse problemas
entre el concesionario y el distribuidor.
Finalmente, en el auto se suspendieron
los términos para la resolución del trámite
de revisión del caso, hasta cuando fuere
recibida y evaluada por esta Corporación
la información indicada en precedencia
(artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 –
Reglamento Interno de esta Corporación).
7. Recepción de las pruebas
practicadas.
7.1 Cámara de Comercio de Medellín.
A través del escrito número 00111133,
recibido el 15 de septiembre de 2010 en
la Secretaría General de esta Corte, la
Cámara de Comercio de Medellín
respondió lo solicitado por la Sala
Tercera de Revisión. En el mismo, se
afirma que el expediente que corresponde
al proceso arbitral convocado por
TELMEX, contra Javier Agreda Salazar,
fue entregado a la apoderada de la
convocante el 12 de agosto de 2010, con
el fin de que el Juez Civil del Circuito
realizare designación de los dos árbitros
faltantes, debido a la ausencia de acuerdo
entre las partes para llevar a cabo su
nombramiento y la delegación en el
Centro para designar uno de ellos. De la
misma forma, se remitió una copia simple
de la demanda arbitral, en razón a que en
la etapa procesal en que se encuentra el
proceso, la misma no ha sido contestada,
ni se ha proferido laudo arbitral.
7.2 Comisión Nacional de Televisión.
Por su parte, mediante oficio recibido el
16 de septiembre de 2010 en la Secretaría
General de esta corporación, la Comisión
Nacional de Televisión respondió los
interrogantes formulados por la Sala
19
Expediente T-2´635.345
Tercera de Revisión, que involucró la
definición del servicio público de
televisión; la televisión por suscripción;
aspectos técnicos de la televisión por
cable; medios de transmisión;
arquitectura de las redes; estándares
técnicos y, elementos de un sistema de
televisión por cable. El contenido del
documento puede sintetizarse así:
La televisión es un servicio público que
está sujeto a la titularidad, reserva,
control y regulación del Estado, cuya
prestación se hará, mediante concesión de
las autoridades públicas referidas en la
Ley 182 de 1995, a los particulares y a las
comunidades organizadas, según lo
dispuesto en el artículo 365 de la
Constitución Política.
Desde el punto de vista técnico, la
televisión es un servicio de
telecomunicaciones que ofrece
programación dirigida al público en
general o a una parte de él, consistente en
la emisión, transmisión, difusión,
radiación y recepción de señales de audio
y video simultáneamente.
En función de los usuarios, la televisión
por suscripción es aquella en que la señal,
con independencia de la tecnología de
transmisión utilizada y con sujeción a un
mismo régimen jurídico de prestación, se
destina a ser recibida únicamente por
personas autorizadas para la recepción.
Teniendo en cuenta la tecnología de
transmisión, es aquella en que la señal de
televisión llega al usuario a través de un
medio físico de distribución, destinado
únicamente a esa transmisión, o puede
compartirse para la prestación de otros
servicios de telecomunicaciones, según
las respectivas concesiones y las normas
que regulan el tema, y, siguiendo la
orientación general de la programación,
el servicio de televisión por suscripción
es televisión comercial ya que está
destinada a la satisfacción de hábitos y
gustos de los televidentes. De igual
forma, según el nivel de cubrimiento, el
servicio de televisión, puede ser nacional,
municipal y zonal.
Los operadores de televisión por cable en
la ciudad de Pasto son: Cable unión de
Occidente S.A.; Cablevista S.A.; EPM
Telecomunicaciones S.A. E.S.P.;
Supercable Telecomunicaciones S.A., y,
TELMEX HOGAR S.A.
En lo que respecta a la manera en que se
regula el servicio público de televisión
por cable entre el operador que tiene la
concesión del servicio público y los otros
operadores que quieren prestar el
mencionado servicio, las concesiones
para la prestación del servicio de
televisión por suscripción (art. 42 de la
Ley 182 de 1995), independientemente de
la tecnología utilizada, se otorgan
mediante licitación pública por la
Comisión Nacional de Televisión.
De esta manera, solamente pueden prestar
el servicio de televisión por suscripción,
los que estén habilitados para ello (en una
misma ciudad, pueden existir varios), de
donde se infiere que la persona que no
esté autorizada por la Comisión Nacional
20
Expediente T-2´635.345
de Televisión, estará incursa en
ocupación ilegal del espectro (art. 24 Ley
182 de 1995).
Corresponde a la Comisión Nacional de
Televisión investigar y sancionar a los
operadores, por violación del régimen de
protección a la competencia y del
régimen para evitar prácticas
monopolísticas previstas en la
Constitución y en la ley, o por incurrir en
prácticas, actividades o arreglos que sean
contrarios a la libre y leal competencia y
a la igualdad de oportunidades, o que
tiendan a la concentración de la
propiedad o del poder informativo en los
servicios de televisión, o a la formación
indebida de una posición dominante en el
mercado, o que constituya una práctica
monopolística en el uso del espectro
electromagnético y en la prestación del
servicio (art. 5º, lit. d) ibídem).
El autorizado para prestar el servicio de
televisión por suscripción es el operador,
y con fundamento en ello y buscando la
prestación eficiente del servicio de
televisión por suscripción, así como la
debida aplicación de las disposiciones
tanto de la Comisión Nacional de
Televisión como contractuales, según las
cuales está prohibida la cesión de los
contratos de concesión para la operación
y explotación de dicho servicio, se
expidieron las circulares 025 del 7 de
noviembre de 2006 y 17 de 2007.
La Comisión Nacional de Televisión no
tiene competencia para pronunciarse
sobre los contratos que puedan celebrar
los concesionarios de televisión por
suscripción con terceros, pues tales
convenios están sujetos a las normas
generales que rigen las relaciones
contractuales entre particulares y que por
ello, son de conocimiento de la justicia
ordinaria.
Siguiendo lo regulado en el artículo 13 de
la Ley 182 de 1995, la Junta Directiva de
la Comisión Nacional de Televisión,
mediante Acuerdo 11 de 2006, desarrolló
la protección y efectividad de los
derechos de suscriptores y usuarios del
servicio público de televisión por
suscripción.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS:
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección
Número Cinco mediante Auto del día
trece (13) de mes de mayo de dos mil
diez (2010), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia
1.1 Esta Sala es competente para revisar
la decisión proferida dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento
en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia
con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
21
Expediente T-2´635.345
2. Presentación del caso, problema
jurídico y metodología a seguir para
solucionarlo.
2.1 Presentación del caso.
2.1.1 La acción de tutela se dirige con la
finalidad de que se protejan los derechos
fundamentales al debido proceso e
igualdad, vulnerados, a juicio de la
empresa tutelante por el defecto orgánico
en el que incurrieron, respectivamente, el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto al emitir el fallo del 15 de octubre
de 2009, que accedió al amparo policivo
solicitado por la empresa querellante,
consistente en garantizarle el libre
ejercicio de la posesión sobre los bienes
destinados al servicio de televisión por
suscripción de la zona uno de Pasto –
Nariño-, y por el Secretario de Gobierno
Municipal de esa ciudad que confirmó lo
decidido a través del Auto No. 5 del 11
de noviembre de 2009.
2.1.2 La empresa tutelante fundamentó el
defecto orgánico por falta de
competencia, en las siguientes razones:
en primer lugar, las autoridades de
policía desbordaron el marco de
competencia funcional atribuida por los
Códigos Nacional de Policía y
Departamental de Policía de Nariño que
los faculta para prevenir y evitar
perturbaciones de la posesión o de la
simple tenencia de bienes, al resolver
sobre aspectos de naturaleza contractual,
así como de derechos personales,
derivados de un presunto contrato verbal
de agencia comercial entre las empresas
TELMEX COLOMBIA S.A. como
operador o concesionario de la señal de
televisión por suscripción en la zona uno
de Pasto y CABLENET SUR LTDA.,
asunto que corresponde definir a los
jueces de la república, lo que demuestra
la vulneración del debido proceso. En
segundo lugar, tal irregularidad las llevó,
en su entender, a proferir órdenes
desproporcionadas, al impedir que
TELMEX amplíe su propia red, recaude
el valor del servicio de televisión por
suscripción e internet y autoriza a
CABLENET SUR LTDA., para que
utilice gratuitamente la señal de
televisión que el Estado autorizó a
TELMEX COLOMBIA S.A y no al
pretendido agente comercial. En
definitiva se obstaculiza que TELMEX
COLOMBIA S.A., ofrezca sus servicios
en la zona uno de la citada ciudad,
mientras que sus competidores y la
empresa querellante libremente puedan
hacerlo, lo que vulnera el derecho a la
igualdad. En tercer lugar, no se presentó
perturbación al libre ejercicio de la
posesión o a la mera tenencia afirmada
por la querellante, por inexistencia del
objeto sobre el cual pudieran recaer
dichas circunstancias.
2.1.3 Por su parte, los jueces de tutela no
encontraron ningún defecto o
irregularidad en las actuaciones de las
autoridades de policía de Pasto y en
consecuencia constataron la inexistencia
de vulneración de los derechos
constitucionales fundamentales invocados
por la empresa tutelante, en la medida en
que, según afirmaron, las decisiones se
22
Expediente T-2´635.345
motivaron amplia y debidamente de
acuerdo a las pruebas obrantes y en
aplicación de las normas, la doctrina y la
jurisprudencia pertinente. Concluyeron
que se trata de decisiones objetivas y
congruentes a través de las cuales se
resolvió preventivamente una solicitud de
amparo policivo por perturbación a la
posesión de unos bienes y se ordenó
mantener el statu quo, hasta que la
controversia entre las empresas se
resuelva por la justicia ordinaria.
2.2 Problema jurídico a resolver y
aspectos relacionados con el mismo.
2.2.1 De acuerdo a lo anotado, el
problema jurídico que debe resolver la
Sala consiste en determinar si el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto al emitir la decisión del 15 de
octubre de 2009 confirmada por el
Secretario de Gobierno Municipal de la
Alcaldía de Pasto mediante Auto No 5
del 11 de noviembre de 2009, incurrió en
defecto orgánico o por falta de
competencia que vulnera el debido
proceso de la accionante amparable por
vía de acción de tutela.
2.2.2 Para tales efectos se deberá
establecer lo siguiente: (i) si la acción de
tutela resulta procedente para someter a
juicio constitucional las decisiones
emitidas por las autoridades de policía;
(ii) la naturaleza jurídica de la unidad de
bienes que integran el servicio público de
televisión por suscripción; (iii) si los
mencionados bienes son susceptibles de
posesión o de simple tenencia, o si en
aplicación de la restricción constitucional
y legal para la posesión de bienes de uso
público o de bienes públicos, algunos de
esos bienes no admiten posesión; (iv) si
un contrato de concesión suscrito entre la
Comisión Nacional de Televisión y un
operador privado que tiene como objeto
la operación, programación y
comercialización de la señal de televisión
por suscripción por parte del operador
privado, otorga a éste la simple tenencia
o la posesión de la señal de televisión
como bien incorporal; (v) si un eventual
contrato de agencia comercial entre el
operador o concesionario de la señal de
televisión y un agente comercial
tendiente a la ejecución del contrato de
concesión, transfiere a éste último la
mera tenencia o la posesión de la señal
de televisión como bien incorporal; (vi)
si las autoridades de policía en los
amparos posesorios por perturbación a la
posesión o a la simple tenencia de bienes,
están facultadas para proteger derechos e
intereses colectivos, y, finalmente, (vii) si
el amparo policivo por perturbación a la
posesión o a la simple tenencia de bienes,
es el medio idóneo con el que cuenta la
empresa querellante para que se resuelva
el asunto que puso en conocimiento de
las autoridades de policía.
2.3 Metodología para solucionar el
problema jurídico y demás aspectos
indicados.
2.3.1 Para solucionar el problema jurídico
y despejar los aspectos indicados en el
punto anterior, la Sala seguirá la siguiente
metodología: en primer lugar, (i)
23
Expediente T-2´635.345
estudiará la procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales,
centrándose en el defecto orgánico, (ii)
luego el alcance de la habilitación
dispuesta en el artículo 116 inciso tercero
de la Constitución para que la ley pueda
excepcionalmente asignar funciones
jurisdiccionales a las autoridades
administrativas, y, finalmente (iii) la
procedencia excepcional de la acción de
tutela para controvertir decisiones
proferidas en procesos policivos. La
temática a analizar dará claridad respecto
de los criterios contenidos en la
jurisprudencia de esta corporación, para
someter a juicio constitucional decisiones
judiciales, así como las actuaciones
policivas que tienen ese carácter, a las
que por tal razón se les aplican los
mencionados criterios. Posteriormente, se
verificará en el caso concreto, el
cumplimiento de los requisitos formales
de procedencia del amparo
constitucional. Tan sólo de encontrarse
acreditados, se entrará al estudio del
defecto endilgado a las decisiones
policivas.
2.3.2 En segundo lugar, con el fin de
abordar el fondo del asunto revisado por
la Sala, se estudiarán los siguientes
temas: (i) aspectos generales del poder, la
función y la actividad de policía
siguiendo la jurisprudencia reiterada de
esta corporación; (ii) el alcance del
amparo policivo en los procesos de
perturbación de la posesión o de la simple
tenencia de bienes en el ordenamiento
jurídico colombiano; (iii) el debido
proceso en las actuaciones policivas; (iv)
la regulación estatal del servicio público
de televisión y la televisión cerrada o por
suscripción; (v) la reserva judicial para la
protección de los derechos e intereses
colectivos, y, (vi) naturaleza jurídica de la
posesión en las normas civiles vigentes.
El análisis de los temas propuestos
permitirá a la Sala de Revisión precisar
los elementos que componen la
competencia jurisdiccional atribuida
excepcionalmente por la ley a las
autoridades de policía para tramitar y
resolver solicitudes de amparo por
perturbación de la posesión o de la mera
tenencia de bienes y de los derechos
reales constituidos sobre los mismos.
2.3.3 Una vez analizados los temas
anunciados, entrará en tercer lugar la
Sala a solucionar el caso concreto, lo que
equivale a verificar si las autoridades de
policía excedieron la competencia
asignada por el ordenamiento jurídico al
definir el amparo policivo deprecado,
esto es: (i) si se efectuó una apreciación
contraevidente del supuesto de hecho que
analizaron, o (ii) si la decisión estuvo
fundamentada en las previsiones
normativas pertinentes.
PRIMERA PARTE: el estudio de la
procedencia del amparo constitucional
De conformidad con lo establecido en el
fundamento jurídico 2.3.1 de esta
providencia, pasará la Sala a estudiar los
temas allí enunciados.
24
Expediente T-2´635.345
3. Procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
Evolución y reiteración de
jurisprudencia.
3.1 Sobre la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, en
la sentencia T-343 de 2010, la Sala
Tercera de Revisión de esta Corte hizo un
recuento de la evolución jurisprudencial
sobre el tema, empezando por la
sentencia C-543 de 1992, T-079 de 1993,
T-158 de 1993, T-231 de 1994, T-462 de
2003 y C-590 de 2005, de la siguiente
forma:
“La acción de tutela contra
providencias judiciales ha sido
uno de los aspectos más
debatidos en la historia del
recurso de amparo en
Colombia. En una primera
etapa se tuvo en cuenta dicha
posibilidad de impugnación
con base en la interpretación
del mismo artículo 86 de la
C.P, según el cual la acción de
tutela procede “contra
cualquier autoridad pública”.
3.2 Empero, la sentencia C-
543 de 1992 declaró la
inexequilibilidad de los
artículos 11 y 40 del Decreto
2591 de 1991 que daban la
posibilidad de interponer la
tutela contra providencias
judiciales por considerar que
desvirtuaban las reglas de
competencia de la acción de
tutela fijadas por la
Constitución Política. No
obstante lo anterior, y en la
misma providencia se previno
que frente a ciertas
actuaciones de hecho
imputables al funcionario
judicial que desconocieren o
amenazaren los derechos
fundamentales sí resulta
procedente la acción de tutela
porque, “En hipótesis como
estas no puede hablarse de
atentado alguno contra la
seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de
hacer realidad los fines que
persigue la justicia”5.
3.3 Con esta interpretación la
Corte acoge desde entonces la
tesis de que los operadores
jurídicos al tomar decisiones
judiciales pueden llegar a
equivocarse, actuar
5 La Corte afirmó: “Ahora bien, de conformidad con el
concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe
duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
corresponde la función de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y
también para el Estado. En esa condición no están
excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos
fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha
acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada
obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez
que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción
de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que
observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con
los preceptos constitucionales la utilización de esta figura
ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por
medio de las cuales se desconozcan o amenacen los
derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión
pueda causar un perjuicio irremediable, (...)”. (negrilla
fuera del texto).
25
Expediente T-2´635.345
arbitrariamente o con a justificar el amparo de
negligencia y de esta manera derechos fundamentales de
vulnerar los derechos aquellos ciudadanos que
fundamentales de las personas acuden a la administración de
que acuden al sistema judicial justicia para la solución de sus
y por ende es procedente la conflictos, como la ausencia de
tutela. La Corte poco a poco fundamento objetivo de la
ha ido decantando la decisión judicial o que el juez
jurisprudencia en este sentido profiriera la providencia
y ha reconocido la posibilidad arrogándose prerrogativas no
de impugnar a través de la previstas en la ley.
acción de tutela, providencias
judiciales por la vulneración 3.5 En esa dirección, la
de los derechos fundamentales. sentencia T-231 de 1994 trazó
pautas orientadas a delimitar
3.4 Las sentencias proferidas el enunciado “vía de hecho”
inmediatamente después de la respecto de providencias
sentencia C-543 de 1992, como judiciales, para lo cual señaló
la T-079 de 19936 y T-158 de los siguientes vicios que harían
19937, precisaron un conjunto viable la acción de tutela
de defectos que podrían llegar contra aquellas: (1) defecto
sustantivo; (2) defecto fáctico;
6 En la sentencia T-079 de 1993, la Sala Tercera de (3) defecto orgánico; (4)
Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de defecto procedimental;
tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación Civil doctrina constitucional que fue
consideró que era evidente la vulneración del derecho precisada y reiterada en varias
fundamental al debido proceso de la accionante. Manifestó
la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la
sentencias de unificación
autoridad pública se torna en una vía de hecho proferidas por la Sala Plena de
susceptible del control constitucional de la acción de la Corte Constitucional, entre
tutela cuando la conducta del agente carece de
fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o las cuales se encuentran las
capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los sentencias SU-1185 de 2001 y
derechos fundamentales de la persona (…) Se trata de un
verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los
SU-159 de 2002.
servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus
funciones, no pueden interpretar y aplicar 3.6 Desde la sentencia T-462
arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el
ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y de 20038, la Corte revaluó el
llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de
Derecho que les da su legitimidad (…) La decisión
revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre
7 También se pueden citar las sentencias T-173 de 1993
una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la (M.P José Gregorio Hernández), T-231 de 1994 (M.P.
voluntad o al capricho del agente estatal que a las Eduardo Cifuentes Muñoz); T-008 de 1998 (M.P. Eduardo
competencias atribuidas por ley para proferirla.” Cifuentes Muñoz).
(negrilla fuera del texto). 8 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
26
Expediente T-2´635.345
concepto de “vía de hecho”, precedentes jurisprudenciales
que había sido definido como adoptados por vía de tutela se
el acto absolutamente vieron corroborados a través
caprichoso, arbitrario9 y de una sentencia de
grosero, y estableció que dicha constitucionalidad con efectos
posibilidad de accionar se erga omnes12. En dicha
denominará “causales jurisprudencia se enumeraron
genéricas de procedibilidad”10 varias causales especiales de
de la acción de tutela contra procedibilidad de la acción de
providencias judiciales. Al tutela contra providencias
respecto, en la sentencia T-462 judiciales que se necesitan
de 2003, explicó que el cambio acreditar para que ésta
de denominación se debió a la proceda. En primer lugar se
“… urgencia de una enumera el (i) Defecto
comprensión diferente del orgánico que se presenta
procedimiento de tutela con tal “cuando el funcionario
de que permita armonizar la judicial que profirió la
necesidad de proteger los providencia impugnada,
intereses constitucionales que carece, absolutamente, de
involucran la autonomía de la competencia para ello”; en
actividad jurisdiccional y la segundo lugar (ii) el Defecto
seguridad jurídica, sin que procedimiental absoluto “que
estos valores puedan se origina cuando el juez actuó
desbordar su ámbito de completamente al margen del
irradiación y cerrar las procedimiento establecido”; en
puertas a la necesidad de tercer término (iii) el Defecto
proteger los derechos fáctico “que surge cuando el
fundamentales que pueden juez carece del apoyo
verse afectados eventualmente probatorio que permita la
con ocasión de la actividad aplicación del supuesto legal
jurisdiccional del Estado…” en el que se sustenta la

3.7 Cuota importante en la 12 La Sentencia se profirió en la revisión de

mencionada evolución la constitucionalidad de la Ley 906 de 2004 -Código de
Procedimiento Penal-, en donde la Corte estableció que
aportó la Sentencia C–590 de una cosa es que el legislador no permita la utilización de
200511, en donde los recursos contra las sentencias que resuelvan el recurso
extraordinario de casación en materia penal en desarrollo
9 Sentencia T-008 de 1998. de su libertad de configuración y, otra muy distinta, que
excluya la procedencia de la acción de tutela prevista en el
10 Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 artículo 86 constitucional para la protección de los
de 2004. derechos fundamentales contra toda acción u omisión de
11 M.P. Jaime Córdoba Triviño. cualquier autoridad pública.
27
Expediente T-2´635.345
decisión”; en cuarto lugar (iv)
el Defecto material o lugar (viii) Violación directa
sustantivo “como son los
casos en que se decide con
base en normas inexistentes o
inconstitucionales13 o que
presentan una evidente y
grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión”; en
quinto lugar (v) Error
inducido, “que se presenta
cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte
de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos
fundamentales”; en sexto
término (vi) Decisión sin
motivación, “que implica el
incumplimiento de los
servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que
precisamente en esa
motivación reposa la
legitimidad de su órbita
funcional”; en séptimo lugar
(vii). Desconocimiento del
precedente cuando “(…) la
autoridad judicial se aparta de
los precedentes
jurisprudenciales, sin ofrecer
un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal
que la decisión tomada
variaría, si hubiera atendido a
13 Sentencia T-522/01.
la jurisprudencia.14; en octavo
de la Constitución, en eventos,
“… en los que si bien no se
está ante una burda
trasgresión de la Carta, si se
trata de decisiones ilegítimas
que afectan derechos
fundamentales.” (Negrilla
fuera de texto)”.
3.2 En resumen, desde el inicio de sus
labores hasta el momento actual, la Corte
Constitucional ha producido una sólida y
decantada jurisprudencia según la cual,
excepcionalmente las providencias
judiciales son susceptibles de someterse a
juicio constitucional mediante acción de
tutela, siempre y cuando se demuestre
que las autoridades judiciales al proferir
las mismas, incurrieron en
irregularidades o defectos que vulneran o
amenazan derechos constitucionales
fundamentales de las partes o de los
intervinientes en el proceso. Con todo, la
procedencia en estos casos de la acción
de tutela, está condicionada al
cumplimiento en el caso concreto de los
requisitos formales y de las causales
específicas de procedibilidad.
3.3 En el caso que es analizado por la
Sala, la demandante alega la existencia
de un defecto orgánico, motivo por el
cual se hará precisión sobre la
mencionada condición especial de
procedibililidad de la tutela contra
providencias judiciales.
14 T-049 de 2007.
28
Expediente T-2´635.345
4. Procedencia de la Acción de tutela
por defecto orgánico. Reiteración de
jurisprudencia.
4.1 En múltiples oportunidades esta
corporación se ha referido al defecto
orgánico como causal de procedencia de
la tutela contra providencias judiciales.
La mencionada irregularidad se
configura, entre otros supuestos, cuando
la autoridad judicial que emitió la
providencia, (i) carecía absolutamente de
competencia para conocer y definir el
asunto, esto es, desconoce su
competencia, (ii) asume una competencia
que no le corresponde, así como (iii)
adelanta alguna actuación o emite un
pronunciamiento por fuera de los
términos dispuestos jurídicamente para
que se surta cierta actuación15. En estos
casos, excepcionalmente las providencias
judiciales pueden ser atacadas en sede de
tutela por vulneración del debido
proceso16.
4.2 La competencia, entendida como el
grado o la medida de la jurisdicción,
busca delimitar el campo de acción,
función o actividad que ejerce una
entidad o autoridad pública determinada,
tendiente a hacer efectivo el principio de
seguridad jurídica. De esta forma, la
autoridad pública que administra justicia
debe ceñirse a las atribuciones conferidas
en los términos señalados en la
Constitución y en la ley (art. 121 C.P).
15 Sentencia T-929 de 2008.
16 Sentencia T-446 de 2007.
Las decisiones adoptadas por las
autoridades judiciales por fuera de los
parámetros fijados en el ordenamiento
jurídico, constituye un atentado contra el
Estado de Derecho17.
4.3 La estructuración de la causal tiene
carácter cualificado, debido a que no
basta con que se alegue la falta de
competencia del funcionario judicial, sino
que se debe estar en un escenario en el
que, siguiendo los lineamientos
contenidos en las normas jurídicas
aplicables, resulta irrazonable considerar
que la autoridad judicial estaba investida
de la potestad de administrar justicia. Es
decir, solamente en aquellos casos en los
cuales el acto o decisión que se adscribe a
la competencia aparezca manifiestamente
contraria a derecho, bien sea por la
evidente falta de idoneidad de la
autoridad que la expidió o porque su
contenido es claramente antijurídico, el
juez constitucional puede trasladar el
vicio del acto habilitante al acto
producido con base en la facultad
ilegalmente otorgada. Sólo en estas
condiciones puede el juez constitucional
afirmar que la potestad para emitir la
decisión judicial censurada, no encuentra
cabida en el ámbito de competencia del
funcionario que la profirió,
convirtiéndose en una irregularidad o
defecto orgánico en el que está incurso lo
actuado18. Es que las actuaciones
judiciales, debe insistirse, están
enmarcadas dentro de una competencia
17 Sentencia T-757 de 2009.
18 Sentencias T-324 de 2996 y T-310 de 2009.
29
Expediente T-2´635.345
funcional y temporal establecida en la
Constitución y en la ley, que no puede
desbordarse en detrimento del debido
proceso.
4.4 En definitiva, el defecto orgánico
implica que a la luz del ordenamiento
jurídico vigente, es indudable que el
funcionario cuestionado, emitió una
decisión jurisdiccional para la cual
carecía absolutamente de competencia.
De todas maneras, para que se configure
el mencionado defecto, corresponde al
juez constitucional determinar y verificar
claramente la competencia otorgada por
el ordenamiento jurídico a la autoridad,
con base en la cual emitió la decisión
materia de censura19. Así las cosas, la
finalidad de la mencionada causal es la de
proteger el derecho al juez natural,
definido como aquel que tiene el
ciudadano de ser juzgado, únicamente por
el funcionario judicial que ostente
previamente la competencia otorgada por
la Constitución o por la ley.
4.5 Una vez precisado
jurisprudencialmente el defecto orgánico
como causal de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales,
pasa la Sala a establecer si las decisiones
emitidas por las autoridades de policía en
procesos de perturbación a la posesión o
a la tenencia de bienes, son actuaciones
jurisdiccionales que pueden ser
impugnadas mediante tutela.
4.6 Para cumplir con lo anunciado,
enseguida se tratará el tema de la
19 Sentencia C-111 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
habilitación constitucional (artículo 116)
para que la ley pueda excepcionalmente
asignar funciones jurisdiccionales a las
autoridades administrativas y su
desarrollo mediante el artículo 13 de la
Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, con la modificación que
introdujo el artículo 6º de la Ley 1285 de
2009. Luego se analizará a la luz de la
jurisprudencia constitucional la
procedencia de la acción de tutela para
impugnar las decisiones emitidas por las
autoridades de policía con base en la
facultad jurisdiccional excepcionalmente
atribuida, dentro de las que se encuentran
las emitidas en los procesos de amparo a
la posesión y a la tenencia de bienes, con
ocasión de la perturbación de los mismos.
Posteriormente se verificará en el caso
concreto, el cumplimiento de los
requisitos formales de procedencia de la
tutela contra las mencionadas decisiones.
5. Alcance de la habilitación
constitucional (inciso tercero del art.
116 C.P.) para que la ley pueda
excepcionalmente asignar funciones
jurisdiccionales a las autoridades
administrativas y su desarrollo
mediante el artículo 13 de la Ley
Estatutaria de la Administración de
Justicia, con la modificación que
introdujo el artículo 6º de la Ley 1285
de 2009.
5.1 El artículo 116 de la Constitución
Política (modificado por el Acto
Legislativo 03 de 2002, art. 1º), establece
que “La Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de
30
Expediente T-2´635.345
Estado, el Consejo Superior de la 2. Las autoridades
Judicatura, la Fiscalía General de la administrativas respecto de
Nación, los Tribunales y los Jueces, conflictos entre particulares,
administran Justicia. También lo hace la de acuerdo con las normas
Justicia Penal Militar. sobre competencia y
procedimiento previstas en
El Congreso ejercerá determinadas las leyes. Tales autoridades
funciones judiciales. no podrán, en ningún caso,
realizar funciones de
Excepcionalmente la ley podrá atribuir instrucción o juzgamiento de
función jurisdiccional en materias carácter penal; y
precisas a determinadas autoridades 3. Los particulares actuando
administrativas. Sin embargo no les será como conciliadores o
permitido adelantar la instrucción de árbitros habilitados por las
sumarios ni juzgar delitos. partes, en los términos que
señale la ley (…)”.
Los particulares pueden ser investidos (Resaltado fuera del texto
transitoriamente de la función de original).
administrar justicia en la condición de
jurados en las causas criminales, 5.3 En la sentencia C-713 de 2008, al
conciliadores o en la de árbitros analizar en juicio previo la
habilitados por las partes para proferir constitucionalidad del art. 6º de la Ley
fallos en derecho o en equidad, en los 1285 de 2009, modificatorio del art. 13
términos que determine la ley”. de la Ley 270 de 1996, sostuvo la Corte a
(Negrillas fuera de texto original). este respecto:

5.2 Respecto del ejercicio de la función “1.- En el numeral 1º del

jurisdiccional por otras autoridades y por artículo se reproduce el
los particulares, el artículo 13 de la Ley texto de la norma
Estatutaria de la Administración de actualmente vigente. En
Justicia (LEAJ), con la modificación el numeral 2º se inserta
introducida por el artículo 6º de la Ley la expresión “respecto
1285 de 2009, señala: de conflictos entre
particulares”, para
“Ejercen función señalar el ámbito dentro
jurisdiccional de acuerdo del cual las autoridades
con lo establecido en la administrativas ejercen
Constitución Política: función jurisdiccional.
1. El Congreso de la En el numeral 3º se
República, (…). introduce la posibilidad
31
Expediente T-2´635.345
de que los particulares administrativas ejercen
acuerden las reglas de función jurisdiccional, se
procedimiento a seguir, encuentra en
cuando se trate de consonancia con el
arbitraje y no sea parte inciso tercero del
el Estado o alguna de artículo 116 de la
sus entidades. Constitución, en el
sentido de que
A juicio de la Corte, en “excepcionalmente la ley
cuanto concierne a los podrá atribuir función
textos que se reproducen jurisdiccional en
del artículo 13 de la ley materias precisas a
estatutaria actualmente determinadas
vigente, como se dijo en autoridades
la sentencia C-037 de administrativas”.
1996, encuentran
fundamento en el La atribución de
artículo 116 Superior, al competencia
referirse a las demás jurisdiccional a las
autoridades y personas autoridades
que de conformidad con administrativas hace
lo dispuesto en la parte de la libertad de
Constitución se hallan configuración del
facultadas para Congreso en esta
administrar justicia. materia, siempre bajo el
Desde esa perspectiva la supuesto de su carácter
Corte no encuentra excepcional y al margen
ningún reparo de de los asuntos de índole
constitucionalidad, dado penal. En la norma bajo
que la norma bajo examen su alcance
examen reitera las restringido a las
atribuciones previstas en controversias entre
el estatuto Superior. particulares se explica
por la necesidad de que
2.- En el numeral 2º la las autoridades
expresión “respecto de administrativas
conflictos entre cumplan el rol de un
particulares”, para tercero neutral con las
señalar el ámbito dentro facultades propias de un
del cual las autoridades juez, en concreto las de
32
Expediente T-2´635.345
autonomía e judiciales, siempre y
independencia. Con ello cuando se cumplan los
se asegura entonces una requisitos para tal fin.
autonomía objetiva en
la toma de decisiones En este orden de ideas,
judiciales, sin perjuicio se declarará la
de la potestad que exequibilidad del inciso
conserva el Legislador primero y de los
para asignar nuevas numerales primero y
funciones de esta segundo del artículo 6º
naturaleza dentro de los del proyecto”.
límites que le fija la
Carta Política (resaltado 5.4 Según lo visto, la habilitación
fuera de texto). constitucional (inciso tercero del art. 116)
para que la ley pueda atribuir
Ahora bien, se hace excepcionalmente funciones
necesario que en cada jurisdiccionales a las autoridades
caso en particular el administrativas, de acuerdo con lo
Legislador fije las señalado por jurisprudencia de esta
condiciones bajo las corporación, se compone de los
cuales se garantiza la siguientes aspectos esenciales: (i)
autonomía e representa una manifestación del
imparcialidad para la principio de colaboración armónica y de
toma de decisiones, separación de funciones entre los poderes
como lo exige reiterada públicos, para la realización de los fines
jurisprudencia sobre el del Estado (art. 113 de la Constitución)21;
particular20. Decisiones (ii) la medida es excepcional y su carácter
que podrán ser es restrictivo, en razón a que solamente
susceptibles de pueden administrar justicia las
impugnación ante las autoridades judiciales expresamente
autoridades judiciales, determinadas por la ley22.
según lo prevé el artículo Excepcionalidad que no equivale a
3º de este proyecto, y que esporádico o transitorio, sino al
en todo caso pueden ser rompimiento de la regla general,
impugnadas a través de
la acción de tutela 21 Sentencia C-212 de 1994.
contra providencias 22 Sentencia C-1641 de 2000. En esa oportunidad se
atendía la demanda de inexequibilidad formulada contra
20 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-592 de 1992, disposiciones legales que otorgaban competencias
C-212 de 1999, C-037 de 1996. C-672 de 1999, C-384 de judiciales a las Superintendencias de Valores, Bancaria y
2000, C-1641 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras. de Sociedades.
33
Expediente T-2´635.345
mediante la decisión del legislativo al
ponderar circunstancias especiales que
ameritan que no sean los jueces quienes
administren justicia, sino que para ciertos
casos lo haga la administración23; iii) su
reconocimiento implica que las
decisiones proferidas, una vez agotados
los recursos procedentes, adquieren
fuerza de cosa juzgada por ser un acto
emitido con base en una facultad
jurisdiccional24 y por tanto se impone la
inimpugnabilidad mediante acciones
judiciales diferentes a la tutela cuando se
incurra en defectos o irregularidades que
vulneren o amenacen derechos
25
fundamentales ; iv) de ninguna manera
puede otorgarse a la administración
competencia para adelantar la instrucción
de sumarios ni para juzgar delitos, pues
esta potestad se ha asignado
sustancialmente a los jueces, quienes son
los únicos autorizados para imponer pena
privativa de la libertad, siguiendo el
principio de reserva judicial para limitar
ese derecho fundamental26; v) la
atribución de competencias
jurisdiccionales debe ser precisa, de
modo que la materia sobre la cual recaiga
sea puntual, exacta, que no pueda
extenderse ni confundirse. Se trata de
establecer límites a la misma, buscando
asegurar la excepcionalidad de la
atribución, y, vi) la finalidad legítima de
23 Sentencia C-384 de 2000.
24 Sentencia C-1038 de 2002.
25 Sentencia C-384 de 2000.
26 Sobre la reserva judicial para imponer limitaciones a
la libertad personal existe una rica jurisprudencia. Cfr.
entre muchas, las sentencias C-186 y C-163 de 2008 y C-
479 y 951 de 2007.
la competencia jurisdiccional asignada27,
está marcada por la garantía de
imparcialidad e independencia28 así como
por la preservación del debido proceso.
Condiciones por medio de las cuales se
asegura que el acto proferido por la
autoridad, adquiera los efectos de cosa
juzgada, además, que la decisión se
adopte por un tercero del proceso que
decide con objetividad.
5.5 Entonces, es dentro de los precisos
límites señalados por la Constitución, que
el legislador puede otorgar
excepcionalmente funciones
jurisdiccionales a las autoridades
administrativas, resaltando que la
restricción introducida por la norma
estatutaria, referida a que sólo se trate de
resolver controversias entre particulares,
encuentra explicación, en la necesidad de
que las autoridades administrativas se
comporten como un tercero imparcial,
con facultades de autonomía e
independencia predicables de los jueces,
de tal forma que se asegure objetividad
para adoptar las decisiones judiciales,
bajo la garantía del debido proceso, sin
perjuicio de la facultad conservada por el
27 Al respecto, en la sentencia C-649 de 2001 en donde
se analizaron disposiciones que conferían a la
Superintendencia de Industria y Comercio competencias
jurisdiccionales y administrativas, se sostuvo que: “…Tal
y como se lee en las intervenciones efectuadas durante el
debate legislativo de la ley bajo estudio, la meta principal
del legislador fue desjudicializar el conocimiento de
ciertas conductas, en el sentido de atribuir la competencia
para pronunciarse sobre ellas, a entidades
administrativas especializadas y, por ende, idóneas para
tomar decisiones sobre esos asuntos particulares”.
28 Sentencias C-1641 de 2000 y C-1071 de 2002, entre
otras.
34
Expediente T-2´635.345
Legislador para conferir nuevas funciones
de tal índole, dentro de los términos
supralegales indicados.
6. Procedencia excepcional de la acción
de tutela para controvertir decisiones
adoptadas en procesos policivos.
Reiteración de jurisprudencia.
6.1. Como se mencionó en precedencia,
en el inciso tercero del artículo 116 de la
Constitución Política, desarrollado por el
artículo 13 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, la ley puede
asignar excepcionalmente facultades
jurisdiccionales a determinadas
autoridades administrativas.
6.2 Con base en lo anotado, la
jurisprudencia de esta corporación ha
señalado de manera reiterada que en los
procesos policivos que tienen como
finalidad amparar la posesión, la tenencia
o una servidumbre, las autoridades de
policía ejercen funciones jurisdiccionales
y las providencias que profieran son actos
jurisdiccionales, que no son susceptibles
de control por la justicia de lo
contencioso administrativo. De tal suerte
que cuando se alegue la vulneración o
amenaza de derechos fundamentales con
las actuaciones de las autoridades de
policía en los mencionados procesos,
dada la naturaleza material de actos
jurisdiccionales predicable de las mismas,
la procedencia de la acción de tutela, está
condicionada al cumplimiento de los
requisitos formales y de las causales
específicas de procedibilidad de la tutela
contra providencias judiciales29.
Sobre el tema expuesto, se precisó en la
sentencia T-1104 de 2008:
“4.1. La jurisprudencia
constitucional ha considerado
de manera reiterada30, que
cuando se trata de procesos
policivos para amparar la
posesión, la tenencia, o una
servidumbre, las autoridades
de policía ejercen función
jurisdiccional y las
providencias que dicten son
actos jurisdiccionales.
Esta asignación especial de
atribuciones jurisdiccionales a
las autoridades policivas se
aviene con el precepto
constitucional del artículo 116
inciso 3, según el cual
"excepcionalmente la ley
podrá atribuir función
jurisdiccional en materias
precisas a determinadas
autoridades administrativas".31
Estos actos se encuentran
excluidos del control de la
jurisdicción de lo contencioso
29 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-149 de 1998, T-878 de 1999, T-115 de 2004 y
T-091 de 2003.
30 Sentencias T-048/95, T-149/98, T-1023/05 y T-115/04,
entre otras.
31 Sentencia T - 048 de 1.995 M. P. Antonio Barrera
Carbonell.
35
Expediente T-2´635.345
administrativo, en virtud de lo que la jurisdicción de lo
dispuesto en el artículo 82 del contencioso administrativo
Código Contencioso carece de competencia para
32
Administrativo , que dispone juzgar las decisiones
proferidas en juicios civiles o
32 El artículo 82 del Decreto 01 de 1984, modificado por penales de policía regulados
el artículo 30 de la Ley 446/98, a su vez recientemente
modificado por el artículo 1° de la Ley 1107/2006, por la ley33.
estipula lo siguiente: “Objeto de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. La jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituida para juzgar las
Lo anterior significa que
controversias y litigios originados en la actividad de las alrededor de los procesos
entidades públicas incluidas las sociedades de economía policivos no existe un medio de
mixta con capital público superior al 50% y de las
personas privadas que desempeñen funciones propias de defensa judicial idóneo para
la distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo lograr la efectiva e inmediata
de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados protección de los derechos
administrativos de conformidad con la Constitución y la
ley. // Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las fundamentales cuando éstos
controversias que se originen en actos políticos o de sean amenazados o vulnerados
gobierno. // La jurisdicción de lo contencioso
administrativo no juzga las decisiones proferidas en por la actuación de las
juicios de policía regulados especialmente por la ley. // autoridades públicas,
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas quedando tan sólo la acción de
jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la
Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, tutela como mecanismo eficaz
no tendrán control jurisdiccional.” (subrayado fuera del para garantizar el amparo de
texto).
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1437 del 18 de
tales derechos.34”.
enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de los Contencioso 6.3 En este sentido, el medio judicial
Administrativo”, que según lo señalado en el artículo 309,
entrará a regir el 2 de julio de 2012, en los artículos 104 y idóneo y eficaz para lograr la protección
105, se reguló en su orden los asuntos de competencia de de los derechos fundamentales
la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como
las excepciones. Veamos: “Artículo 104. De la
vulnerados o amenazados con las
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La decisiones proferidas por las autoridades
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está de policía en los mencionados procesos,
instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en leyes especiales, de las es la acción de tutela. Medio de defensa
controversias y litigios originados en actos, contratos, judicial, se insiste, cuya procedencia,
hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho
administrativo, en los que estén involucradas las
debe seguir los criterios fijados por esta
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan corporación para el enjuiciamiento
función administrativa. constitucional de las providencias
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de
cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen
aplicable. 3. Las decisiones proferidas en juicios de policía
(…) regulados especialmente por la ley.
Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo (…)”.
Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes
asuntos:
33 Sentencia T-443/93.
(…) 34 Sentencia T-061/02.
36
Expediente T-2´635.345
judiciales35.
6.4 Como se anunció en el apartado 2.3.1
de esta providencia, en el que se indicó la
metodología a seguir para solucionar el
problema jurídico planteado, se entrará al
análisis de los requisitos formales de
procedencia de la tutela contra las
actuaciones de las autoridades de policía
en el caso sometido a conocimiento de
esta Sala de Revisión. Solamente de
encontrarse acreditados, se pasará a
verificar la irregularidad o defecto
alegado en contra de las mencionadas
decisiones.
7. Verificación de los requisitos
generales de procedibilidad de la
acción de tutela en el caso concreto.
Siguiendo lo dispuesto en la sentencia C-
590 de 200536 y lo establecido en la
jurisprudencia sobre la naturaleza de las
decisiones policivas, a continuación la
Sala procederá a verificar en el caso
concreto el cumplimiento de los
requisitos formales de procedibilidad de
la tutela contra providencias judiciales y
que se refieren a la (i) relevancia
constitucional; (ii) la subsidiariedad o el
agotamiento de los recursos ordinarios y
extraordinarios; (iii) la inmediatez; y (iv)
que el actor haya identificado, de forma
razonable, los hechos que generan la
violación y que ésta haya sido alegada al
interior del proceso judicial, en caso de
haber sido posible (v). No tendrá en
35 Sentencias T-061/02 y T-560 de 2009.
36 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
cuenta la Sala en esta ocasión el requisito
de la irregularidad procesal37 ni tampoco
que el fallo controvertido no sea una
sentencia de tutela, por no ser pertinentes
dichas causales en el estudio del caso
concreto.
7.1. Relevancia Constitucional.
El asunto planteado a esta Sala de
Revisión posee relevancia constitucional,
por lo menos, por la siguiente razón: hace
referencia a la vulneración al derecho
fundamental al debido proceso de
TELMEX COLOMIBA S.A., otorgado
por el artículo 29 de la Constitución
Política de 1991, según el cual “el debido
proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio…”.
Como se analizó en el punto seis de esta
providencia las decisiones de policía son
decisiones jurisdiccionales que son
susceptibles de vulnerar derechos
fundamentales. Por ende, en el caso
concreto existe relevancia constitucional
ya que de comprobarse la presentación de
un defecto orgánico se estaría en
presencia de un acto en contravía directa
del artículo 29 de la Constitución. Esta
37 Se refiere el requisito a que en caso de tratarse de una
irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la
decisión que resulta vulneratoria de los derechos
fundamentales.
37
Expediente T-2´635.345
consideración es suficiente para dar por
cumplido el requisito.
7.2 Subsidiariedad o el agotamiento de
los recursos ordinarios y considerada en sí misma una instancia
extraordinarios.
7.2.1 El artículo 86 de la Constitución
Política señala que la acción de tutela es
un mecanismo judicial preferente y
sumario para la protección de los
derechos fundamentales, en tanto vía
judicial residual y subsidiaria38, que
ofrece una protección inmediata39 y
efectiva en ausencia de otros medios
ordinarios de defensa judicial, o en
presencia de estos, cuando se tramita
como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable40 a los derechos
fundamentales.
7.2.2 Uno de los presupuestos generales
de la acción de tutela consiste en la
subsidiariedad de la acción, que consiste
en que el recurso solo procede cuando se
38 Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M. P. Álvaro Tafur
Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-
015 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
39 Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
40 Sobre la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio
irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de
2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de
2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M.
P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M. P.
Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se
sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han
sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También
puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. M. P.
Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M.
P. Eduardo Montealegre Lynett.
hayan agotado los medios de defensa
disponibles en la legislación para el
efecto41. Esta exigencia pretende asegurar
que la acción constitucional no sea
más en el trámite jurisdiccional, ni un
mecanismo de defensa que reemplace
aquellos otros diseñados por el
legislador,42 sino que resulte ser un
camino excepcional para solucionar
errores u omisiones de operadores
jurídicos o para corregir oportunidades
vencidas43 en los procesos
44
jurisdiccionales ordinarios .
7.2.3 Así, puede proceder la acción de
tutela contra una providencia judicial en
dos eventos: (i) cuando ante la
vulneración ostensible de derechos
fundamentales mediante acciones u
omisiones de los operadores jurídicos que
vulneren de manera grave o inminente
tales derechos45, “no exista otro medio de
defensa judicial idóneo para proteger los
derechos fundamentales invocados y la
actuación judicial acusada constituya
41Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés
Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes,
entre otras.
42 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P.
Jaime Araujo Rentería.
43 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P.
José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre
otras.
44 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P.
Clara Inés Vargas.
45 Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2000. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
38
Expediente T-2´635.345
una vía de hecho” o, (ii) cuando se
emplee “como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable en
materia de derechos fundamentales”46.
Esta segunda hipótesis tiene lugar
especialmente, cuando a la fecha de
presentación de la tutela aún está
pendiente alguna diligencia o instancia
procesal, pero la protección
constitucional provisional se requiere de
manera urgente para evitar el perjuicio
irremediable. En estos casos,
naturalmente, la actuación constitucional
resulta generalmente transitoria.
7.2.4 En el caso concreto, la accionante
no tiene otra vía distinta a la tutela para
buscar protección de su derecho
fundamental al debido proceso. Tal como
se analizó en el punto sexto de esta
providencia, la jurisprudencia
47
constitucional ha establecido que los
procesos policivos son actos
jurisdiccionales y como tales no tienen
ulterior revisión en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Por tal razón,
una vez agotados los recursos ordinarios
que tiene la decisión de policía, ésta
queda en firme y por ello, si en la misma
se ha violado el derecho al debido
proceso, sólo queda el mecanismo de la
tutela para solicitar su protección.
7.2.5 Tal como está planteado en el
expediente, TELMEX COLOMBIA S.A.
agotó todos los recursos que tenía frente a
la jurisdicción de policía al apelar la
46 Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y
T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
47 T-149/1998, T-115/2004, T-1104/2008.
decisión del Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto ante el Secretario de
Gobierno Municipal de la Alcaldía de
Pasto y no tiene otro mecanismo judicial
para que se le proteja la vulneración del
derecho fundamental al debido proceso,
mientras la decisión esté en firme. Dado
el caso de una posterior acción en la
jurisdicción ordinaria, esta no revisaría el
fallo del Inspector de Policía como tal,
sino que definiría el derecho de propiedad
o los derechos de crédito que estuvieran
en juego.
7.3 Inmediatez.
7.3.1 Esta exigencia jurisprudencial
reclama la verificación de una correlación
temporal entre la solicitud de tutela y el
hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales48. De tal manera que la
acción de tutela solo es procedente
cuando existe un plazo razonable,
prudencial y proporcionado respecto a la
vulneración del derecho que se dio con la
providencia judicial49. “Sin embargo,
tratándose de procesos judiciales y de
providencias ejecutoriadas, el juicio
sobre la razonabilidad del término ha de
ser riguroso en comparación con los
otros casos que se llevan ante la justicia
constitucional. En efecto, en este caso
debe analizarse las posibilidades de
defensa en el mismo proceso judicial, la
diligencia del accionante en el mismo, y
los posibles derechos de terceros que se
48 T-377-09. M.P. Maria Victoria Calle.
49 Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 2006. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
39
Expediente T-2´635.345
han generado por el paso del tiempo.” 50
Dicho plazo se analizará en el caso
concreto y teniendo en cuenta el
presupuesto de la seguridad jurídica y la
necesidad51.
7.3.2 En el caso concreto la acción de
tutela se presentó 2 meses y 23 días
después de haberse emitido el fallo de
segunda instancia por parte del Secretario
de Gobierno Municipal. Aunque se alega
por la parte demandante que se acudió
tardíamente, considera la Sala que el
lapso transcurrido entre la firmeza del
último acto y el momento de acudir al
juez constitucional puede calificarse de
razonable y prudente desde el punto de
vista procesal, pues tal como lo dijo la
Corte en la sentencia T-264 de 2009,
“aún sin reparar en la fecha de
notificación del fallo, el tiempo de dos
meses resulta razonable para la
preparación de la demanda, y no supone
una afectación insoportable para la
seguridad jurídica52”.
50 T-1140 de 2005.
51 Por ejemplo en la T-066 de 2005 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), se tuteló el derecho al demandado que había
sido condenado por falta de defensa técnica en una
sentencia proferida cinco años antes de la presentación de
la tutela. En la sentencia SU-961 de 1999 (Vladimiro
Naranjo Mesa) se estableció que “La tutela debe
interponerse dentro de un plazo razonable. La
razonabilidad de este plazo está determinada por la
finalidad misma de la tutela, que debe ser procedente en
cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces,
el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de
tal manera que no se vulneren los derechos de terceros”
(Negrilla fuera del texto).
52 En efecto, la disposición que establecía un término
para la interposición de la acción de tutela (artículo 11
decreto 2591 de 1991), fue declarada inexequible en la
sentencia C-543 de 1992. Esta disposición, en efecto,
7.4 Que el actor identifique, de forma
razonable, los hechos que generan la
violación y que ésta haya sido alegada
al interior del proceso, en caso de
haber sido posible.
7.4.1 Se comprueba por parte de la Sala
que en el caso concreto el actor ha
identificado, de forma razonable, los
hechos que en su entender generan la
violación del derecho fundamental al
debido proceso (art. 29 C.P) por el
defecto orgánico o falta de competencia.
Igualmente, encuentra la Corte que al
interior del proceso de policía se alegó la
falta de competencia del inspector para
decidir sobre derechos sustanciales. Por
lo cual, se encuentra satisfecho el
requisito para la procedencia de la tutela.
7.5 Conclusión
7.5.1 Como se observa por lo dicho en
precedencia, se cumplen los requisitos
generales de procedibilidad de la acción
de tutela en el caso concreto. Pasa ahora
la Sala a realizar el estudio de la
vulneración de los derechos
fundamentales, teniendo en cuenta las
causales específicas de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias
judiciales, que se refieren al defecto
prescribía que la Acción debía interponerse dentro de los
dos meses siguientes a la expedición del fallo, y la Corte
consideró que el término no resultaba ajustado a la
protección de los derechos constitucionales, de forma que
corresponde al juez de tutela apreciar si la acción se
interpuso dentro de un término razonable. Si bien la Corte
ha señalado que la inmediatez no se debe observar desde
criterios objetivos sino a partir de las particularidades
del caso, el término de dos meses parece a todas luces
prudente.
40
Expediente T-2´635.345
orgánico, es decir, a la falta absoluta de
competencia del funcionario para decidir.
SEGUNDA PARTE: análisis de los
temas que permiten resolver el fondo
del asunto
8. Estudio del fondo del asunto puesto
a conocimiento de la Sala de Revisión.
De conformidad con lo señalado en el
apartado 2.3.2 de esta providencia, pasará
la Sala a analizar los temas allí
enunciados.
8.1 Generalidades sobre el poder, la
función y la actividad de policía en el
ordenamiento jurídico colombiano.
Reiteración de jurisprudencia.
8.1.1 Sobre el poder, la función y la
actividad de policía en el ordenamiento
jurídico colombiano, la Sala Plena de esta
corporación en la sentencia C-241 de
2010 hizo una exposición detallada de la
siguiente forma:
“Es así como la Corte
Constitucional ha señalado unos
límites precisos al ejercicio del
poder y la función de policía en
un Estado democrático de
derecho: (i.) Debe someterse al
principio de legalidad; (ii.)
Debe tender a conservar y
restablecer el orden público;
(iii.) Las medidas que se
adopten deben ser
proporcionales y razonables, no
pueden traducirse en la
supresión absoluta de las
libertades o en su limitación
desproporcionada; (iv.) no
pueden imponerse
discriminaciones injustificadas
a ciertos sectores; (v.) la medida
policiva debe recaer contra el
perturbador del orden público,
pero no contra quien ejerce
legalmente sus libertades, y (vi.)
las medidas policivas se
encuentran sometidas a los
correspondientes controles
53
judiciales . Aspectos que de
antemano impiden que el
ejercicio del poder de policía
atente contra los derechos
fundamentales, entre ellos, el
derecho al debido proceso.
2.1.2 La preservación del orden
público en beneficio de las
libertades democráticas, supone
además el uso de distintos
medios: (i) el establecimiento de
normas generales que limitan
los derechos para preservar el
orden público; (ii) la expedición
de actos normativos
individuales, dentro de los
límites de esas normas
generales; (iii) el despliegue de
actividades materiales, que
incluyen el empleo de la
coacción y que se traduce en la
organización de cuerpos
armados y funcionarios
53 Sentencias C-024 de 1994; C-1444 de 2000.
41
Expediente T-2´635.345
especiales a través de los cuales
se ejecuta la función54.
8.1.2 En la sentencia glosada, se afirmó que
la Sala Plena de esta corporación, en la
sentencia C-117 de 2006, retomó el
concepto mediante el cual la Corte Suprema
de Justicia55, distinguió entre poder de
policía, entendido como facultad de
reglamentación general; función de policía
o gestión administrativa que concreta el
poder de policía, y, la actividad de policía,
o ejercicio material de la fuerza (ejecución
coactiva) a través de los cuerpos armados
de policía. La regla jurisprudencial se
concretó así:
“En síntesis, se puede afirmar
que la Corte Constitucional
frente a la función de proteger
el orden público tiene como
criterio de distinción:
El poder de policía lo ejerce,
de manera general, el
Congreso de la República por
medio de la expedición de leyes
que reglamentan el ejercicio de
la libertad cuando éste
trasciende el ámbito privado e
íntimo. Este poder también es
ejercido en forma excepcional,
por el Presidente de la
República en los estados de
guerra exterior, conmoción
interior y emergencia.
54 Sentencia C-825 de 2004.
55 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena.
21 de abril de 1982.
La función de policía es
ejercida por las autoridades de
la rama ejecutiva (como los
alcaldes e inspectores) en
cumplimiento de competencias
determinadas por la ley.
La actividad de policía es
ejercida por los miembros de la
Policía Nacional, que en
cumplimiento de su obligación
de mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades
públicas, aplican diversos
medios legítimos para prevenir
y conjurar las alteraciones del
orden público”56.”.
8.1.3 En la misma sentencia C-241 de
2010 citada, destaca la Sala Plena de esta
Corte, que la característica esencial del
poder de policía se encuentra en su
naturaleza normativa y en la potestad
legítima de regular actos de carácter
general, impersonal y abstracto,
tendientes a la creación de condiciones
necesarias para la convivencia social en
ámbitos ordinarios, expresados en la
seguridad, salubridad y tranquilidad
públicas. La reglamentación de esta
facultad se la atribuye la Constitución al
Congreso de la República, órgano que
deberá ejercerla dentro de los límites
impuestos por la Norma de Normas.
También, la misma normativa en el
artículo 300 numeral 8º, autoriza a las
Asambleas Departamentales a través de
ordenanzas para que dicten normas de
56 Sentencia C-492 de 1992.
42
Expediente T-2´635.345
policía en todo aquello que no sea
materia de disposición legal. A esta
facultad suele denominarse poder de
policía subsidiario. A los Concejos
Municipales se les confirió poder de
policía en materias específicas,
relacionadas con el uso del suelo (art. 313
ord, 8º C.P) y con la defensa del
patrimonio arqueológico y cultural del
municipio (art. 313 ord. 9º C.P)
8.1.4 Se recordó igualmente que la
función de policía, se encuentra sujeta al
poder de policía y se refiere al ejercicio
de una función administrativa que
materializa dicho poder, dentro del marco
legal dispuesto por éste. En el nivel
nacional, corresponde ejercer tal función
al Presidente de la República, según lo
prescrito en el artículo 189-4 de la
Constitución, quien igualmente con base
en la potestad reglamentaria establecida
en el artículo 189-11 de la Constitución,
le corresponde desarrollar la ley. A nivel
territorial, compete a los Gobernadores
(art. 330 C.P.) y a los Alcaldes (art. 315-2
C.P), quienes deben ejercerla, siguiendo
los lineamientos constitucionales, legales
y reglamentarios. La mencionada función
permite que se profieran reglamentos de
alcance local, que de igual forma deben
supeditarse a la Constitución y a la ley.
8.1.5 En la misma sentencia se afirmó
que la “actividad de policía” involucra la
ejecución del poder y la función de
policía en un marco material más no
jurídico, pues se trata del uso reglado de
la fuerza, que está subordinado al poder y
a la función de policía.
8.1.6 De esta forma, en los procesos de
amparo policivo a la posesión o a la mera
tenencia de bienes, las autoridades de
policía, en cumplimiento de las
competencias determinadas por la ley,
ejercen función de policía con la finalidad
de preservar y mantener el orden público
policivo frente a manifestaciones que
puedan perturbar el orden y la
tranquilidad ciudadana. Orden público
que hace referencia a las condiciones
necesarias para el desenvolvimiento
armónico y pacífico de las relaciones
entre los miembros de la sociedad y por
ende para la realización de los derechos y
el cumplimiento de los deberes57.
8.2 Naturaleza y alcance del proceso
policivo de amparo a la posesión y a la
tenencia de bienes.
8.2.1 En este apartado la Sala analizará
las normas pertinentes del Código
Nacional de Policía y del Código
Departamental de Policía de Nariño, que
regulan el amparo policivo a la posesión
o a la tenencia de bienes, así como la
jurisprudencia sobre el tema, contenida
en las sentencias de esta corporación, con
la finalidad de establecer de manera clara
y precisa el alcance de las citadas normas,
así como la competencia de los
Inspectores de Policía para conocer,
tramitar y resolver esta clase de asuntos.
8.2.2 El artículo 2º del Código Nacional
de Policía establece que “A la policía
57 Sentencia C-802 de 2002.
43
Expediente T-2´635.345
compete la conservación del orden
público interno. El orden público que
protege la policía resulta de la
prevención y la eliminación de las
perturbaciones de la seguridad, de la
tranquilidad, de la salubridad y la
moralidad públicas”. Agrega que “A la
policía no le corresponde remover la
causa de la perturbación”. Por su parte,
el artículo 122 del mismo estatuto
dispone que “La policía no puede
intervenir para limitar el ejercicio del
derecho de propiedad, sino por vía de
seguridad, salubridad y estética
públicas”. Igualmente, el artículo 125
ibidem, indica que “La policía sólo
puede intervenir para evitar que se
perturbe el derecho de posesión o mera
tenencia que alguien tenga sobre un bien,
y en el caso de que se haya violado ese
derecho, para restablecer y preservar la
situación que existía en el momento en
que se produjo la perturbación”. El
artículo 126 ejusdem establece que “En
los procesos de policía no se
controvertirá el derecho de dominio ni se
considerarán las pruebas que se exhiban
para acreditarlo”. Finalmente, prescribe
el artículo 127 del citado código que
“Las medidas de policía para proteger la
posesión y tenencia de bienes se
mantendrán mientras el juez no decida
otra cosa”.
8.2.3 Por su parte, el artículo 60 del
Código Departamental de Policía de
Nariño (Decreto 790 de 1995), que se
encuentra ubicado en su título III “DE
LOS BIENES”, Capítulo I 8.2.5 Según las normas citadas, las
“PROTECCION POR
PERTURBACION”, en su tenor literal
dice: “las autoridades de policía tienen
la obligación de proteger el normal
ejercicio de los derechos reales que tenga
una persona sobre un bien mueble o
inmueble, su posesión o simple tenencia;
impedir las vías de hecho y mantener el
statu quo hasta que la controversia se
decida mediante querella policiva o
demanda judicial”. El parágrafo de la
misma norma agrega que, “En los
procedimientos policivos no se
controvertirá el derecho de dominio y
únicamente para este efecto no se
considerarán las pruebas que se exhiban
para acreditarlo, en lo demás, se
aceptarán todos los medios de prueba”.
8.2.4 El artículo 61 del comentado
estatuto departamental de policía define
la perturbación en los siguientes
términos: “es la molestia o embarazo
que, sin legítimo derecho, obstaculiza la
libre detentación de la posesión, la
simple tenencia o el ejercicio de un
derecho real. Se entiende por posesión la
tenencia material de una cosa
determinada con ánimo de señor y
dueño.” Por último, el artículo 243,
numeral 2, literal b) del Código
Departamental de Policía de Nariño, le
otorga competencia al Inspector para
conocer en primera instancia sobre las
querellas civiles de policía. De allí se
deriva que los Inspectores de Policía
tengan la competencia para dirimir las
querellas posesorias.
autoridades en ejercicio de la función de
44
Expediente T-2´635.345
policía en los procesos de su
competencia, (i) no están facultadas para
limitar el ejercicio del derecho a la
propiedad, salvo en temas referidos a la
seguridad, salubridad y estética públicas;
(ii) cuando se presenta perturbación de la
posesión o a la mera tenencia que alguien
detenta sobre un bien, tales autoridades
están facultadas para restablecer y
preservar la situación en las condiciones
que existían en el momento de producirse
la perturbación; (iii) el amparo policivo
en estos casos, busca garantizar el
ejercicio normal de la posesión o a la
simple tenencia que una persona ostenta
sobre bienes muebles o inmuebles o de
los derechos reales constituidos sobre
éstos, impedir y remover las situaciones
de hecho que lo obstaculicen y mantener
el statu quo hasta tanto la controversia
sea decidida por la autoridad respectiva.
Es decir, las medidas proferidas tienen
carácter y efectos provisionales, en razón
a que permanecen hasta que el juez
competente resuelva el fondo de la
controversia; (iv) en los procesos
policivos no se controvierte el derecho de
dominio, de tal suerte que no se tendrán
en cuenta, ni se valorarán las pruebas que
tiendan a demostrarlo. Todos los medios
de prueba se aceptan para verificar la
perturbación o molestia que obstaculiza
el libre ejercicio de la posesión o la
simple tenencia de un bien, y, (vi) la
posesión en los términos de las normas
analizadas debe entenderse como la
tenencia material de un bien determinado
con ánimo de señor y dueño.
8.2.6 Además de lo anterior, debe
precisarse que las normas que regulan los
trámites de los procesos de policía,
particularmente las relacionadas con el
amparo a la posesión, no se agotan en el
Código Nacional de Policía y en los
estatutos departamentales en esta materia.
Recordemos que se trata de un proceso
civil de policía que tiene carácter análogo
en su estructura a los procesos que se
siguen ante los jueces civiles, de donde
surge la necesidad de que las
mencionadas normas deban
complementarse con lo dispuesto en el
Código de Procedimiento Civil, de tal
manera que se garanticen los derechos
fundamentales al debido proceso y a la
defensa de los intervinientes en esa clase
de asuntos58.
8.2.7 En síntesis, en los procesos
policivos de amparo a la posesión o a la
simple tenencia de bienes, en los
términos antes descritos, el objeto de la
litis, se circunscribe a que las autoridades
de policía verifiquen los supuestos de
hecho en los que el accionante
fundamenta su pretensión de protección,
referidos a la perturbación ilegítima del
libre ejercicio de la posesión o de la
simple tenencia de bienes o de los
derechos reales constituidos sobre los
mismos. Una vez detectado el
mencionado obstáculo dichas autoridades
deben proferir las medidas necesarias
para prevenir y preservar el libre ejercicio
de la posesión o de la simple tenencia
detentada sobre los bienes. En todo caso,
58 Sentencia T-01 de 2003.
45
Expediente T-2´635.345
el supuesto de hecho implica que las
autoridades de policía necesariamente
deben establecer: (i) sumariamente si el
querellante detenta la posesión o la
simple tenencia del bien, que es distinto a
si tiene derecho a la posesión o a la
simple tenencia, o si la posesión es
regular o irregular, pues estos aspectos
tocan con la situación jurídica de fondo
que corresponde definir a otras
autoridades, previo trámite del proceso
judicial respectivo59; (ii) si de acuerdo a
las normas constitucionales y legales el
bien es susceptible de posesión o de mera
tenencia; (iii) si los actos que impiden el
libre ejercicio de la posesión o la mera
tenencia son ilegítimos (de hecho), es
decir, no están soportados en el
ordenamiento jurídico y, finalmente, (iv)
determinar con las pruebas obrantes, el
nexo causal entre los hechos y el
querellado.
8.2.8 Debe recordarse igualmente que las
medidas adoptadas por las autoridades en
ejercicio de la función de policía, tienen
efecto inmediato buscando evitar que se
perturbe el orden y la tranquilidad
pública. Medidas que, se insiste, son de
“carácter precario y provisional, cuya
única finalidad es devolver el statu quo
mientras el juez ordinario competente
para decidir sobre la titularidad de los
derechos reales en controversia, decide
definitivamente sobre ellos. Por esta
razón, la doctrina ha afirmado que estas
59 Sentencia T-109 de 1993.
decisiones hacen tránsito a cosa juzgada
´formal´.”60.
8.2.9 Corresponde igualmente a las
autoridades dentro de las que se
encuentran las Inspecciones y las
Alcaldías Municipales, conocer y
resolver situaciones que puedan
desencadenar riesgos o problemas
sociales, con la finalidad de preservar el
orden público. La facultad para dirimir
estos asuntos se explica por su cercanía
con los administrados, además por el
fundamento mismo del poder y la función
de policía que se origina en los factores
de la vida en comunidad que
primordialmente se expresan en el ámbito
local o municipal61.
8.3 El debido proceso en las
actuaciones policivas. Reiteración de
jurisprudencia.
8.3.1 El contenido y alcance del debido
proceso como derecho constitucional
fundamental, fue precisado por esta
corporación en la sentencia T-091 de
2003, así:
“El derecho al debido proceso,
reconocido en el artículo 29 de
la Carta Política, comprende
una serie de garantías con las
cuales se busca sujetar a
reglas mínimas sustantivas y
procedimentales, el desarrollo
de las actuaciones adelantadas
60 Sentencia C-241 de 2010.
61 Sentencias T-091 de 2003 y T-1104 de 2008.
46
Expediente T-2´635.345
por las autoridades en el
ámbito judicial o por normas generales y
administrativo, con el fin de
proteger los derechos e
intereses de las personas
vinculadas, pues es claro que
el debido proceso constituye un
límite material al posible
ejercicio abusivo de las
autoridades estatales62.
El debido proceso es “el
conjunto de garantías que
protegen al ciudadano
sometido a cualquier proceso,
que le asegura a lo largo del
mismo una recta y cumplida
administración de justicia, la
seguridad jurídica y la
fundamentación de las
resoluciones judiciales
conforme a derecho”63.
Además, “el debido proceso es
el que en todo se ajusta al
principio de juridicidad propio
del estado de derecho y
excluye, por consiguiente,
cualquier acción contra legem
o praeter legem"64. Como las
demás funciones del Estado, la
de administrar justicia está
sujeta al imperio de lo
jurídico: sólo puede ser
ejercida dentro de los términos
62 Sentencia T-416/98, M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
63 Sentencia T-001/93, M.P Dr. Jaime Sanín
Greiffenstein.
64 Sentencia C-383 de 2000, M.P Dr. Alvaro Tafur
Galvis.
establecidos con antelación
abstractas que vinculan
positiva y negativamente a los
servidores públicos. Estos
tienen prohibida cualquier
acción que no esté legalmente
prevista, y únicamente pueden
actuar apoyándose en una
previa atribución de
competencia. El derecho al
debido proceso es el que tiene
toda persona a la recta
administración de justicia. Y se
concluye que es debido aquel
proceso que satisface todos los
requerimientos, condiciones y
exigencias necesarios para
garantizar la efectividad del
derecho material.
Por consiguiente, el debido
proceso configura una
garantía de otros principios y
derechos, toda vez que
salvaguarda la primacía del
principio de legalidad e
igualdad, así como realiza
efectivamente el derecho de
acceso a la administración de
justicia, sustento básico y
esencial de una sociedad
democrática.
La transgresión que pueda
ocurrir de aquellas normas
mínimas que la Constitución o
la ley establecen para las
actuaciones procesales, como
formas propias de cada juicio
47
Expediente T-2´635.345
(C.P., art. 29), atenta contra el
debido proceso y desconoce la
garantía de los derechos e
intereses de las personas que
intervienen en el mismo”.
8.3.2 Así entendido el debido proceso
como derecho fundamental, implica el
respeto por una serie de garantías
materiales y procesales que deben ser
acatadas tanto por autoridades judiciales
como por las autoridades administrativas
y que se derivan directamente de los
artículos 29 y 228 de la Constitución.
Dentro de tales garantías se cuentan, la
competencia de la autoridad, observancia
plena de las formas de cada juicio, la
defensa, presentar pruebas y Pasto para resolver el litigio que se
controvertirlas, un juicio sin dilaciones
injustificadas y que las decisiones
encuentren imparcialidad en su adopción
y consulten el principio de legalidad.
Estas garantías buscan proteger a los
intervinientes en cualquier clase de
proceso, asegurando en el discurrir del
mismo, una recta y cumplida
administración de justicia, así mismo, que
las decisiones encuentren fundamento en
las normas constitucionales y legales,
evitando así que se actué en contra o por
fuera de esos lineamientos. Vale decir, las
actuaciones de las autoridades deben
sujetarse o ejercerse en los términos
indicados previamente en las normas que
los vinculan positiva o negativamente, de
donde surge que está proscrita cualquier
actuación que legalmente no esté
prevista.
8.3.3 Cabe precisar entonces que las
autoridades de policía en sus actuaciones
surtidas con fundamento en sus
facultades administrativas o
excepcionalmente jurisdiccionales en los
procesos policivos, que les fueron
asignadas, deben respetar las garantías
procesales y sustanciales que integran el
derecho fundamental al debido proceso,
con la finalidad de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y
deberes que le asisten a las partes o a los
intervinientes en el proceso respectivo.
8.3.4 Debido a que en el caso analizado la
tutelante alega la falta de competencia del
Inspector Tercero Civil de Policía de
presenta entre las empresas querellante y
querellada, mediante solicitud de amparo
policivo por perturbación al ejercicio de
la posesión afirmada por la querellante
sobre los bienes que componen el
servicio de televisión por suscripción en
la zona uno de la citada ciudad, considera
la Sala apropiado enseguida, tratar
brevemente la regulación estatal del
servicio público de televisión y la
televisión cerrada o por suscripción.
8.4 Regulación estatal del servicio
público de televisión y la televisión
cerrada o por suscripción.
8.4.1 El análisis de los temas anunciados,
permitirá precisar a la Sala de Revisión,
en lo atinente con el caso a resolver, la
definición de la televisión como servicio
público, la autoridad encargada de la
regulación, vigilancia y control de ese
48
Expediente T-2´635.345
servicio. De la misma forma, lo referido
a la señal de televisión cerrada o por
suscripción, su definición y elementos
que la componen, la concesión de la señal
y la posibilidad de que el concesionario
directamente o por intermedio de un
tercero lleve la señal a los suscriptores, y
finalmente, el régimen de protección a los
usuarios.
8.4.2 Dispone la Constitución que el
espectro electromagnético es un bien
público imprescriptible e inenajenable, de
dominio del Estado, por tanto sujeto a su
gestión y control. El acceso a su uso debe
garantizarse en igualdad de oportunidades
de acuerdo a la ley (art. 75 e inciso 4º del
art. 101 C.P).
8.4.3 El servicio público de televisión es
inherente a la finalidad social del Estado,
razón por la cual se debe asegurar su
prestación a todos los habitantes del
territorio nacional, de manera directa por
el Estado o a través de comunidades
organizadas o por los particulares, pero
en todo caso manteniendo la regulación,
el control y la vigilancia estatal (art. 365
C.P.).
8.4.4 En la actualidad, la Comisión
Nacional de Televisión, ejerce en
representación del Estado, la titularidad y
reserva del servicio público de televisión,
dirige la política, desarrolla y ejecuta
planes programas en esta materia según
lo determinado en la ley, regula el
servicio de televisión, interviene, gestiona
y controla el uso del espectro
electromagnético utilizado para la
prestación del mencionado servicio65
“con el fin de garantizar el pluralismo
informativo, la competencia y la
eficiencia en la prestación del servicio, y
evitar las prácticas monopolísticas en su
operación y explotación, en los términos
de la Constitución y la ley” (art. 4º Ley
182 de 1995).
8.4.5 En la ley se define la televisión
como un servicio público que está sujeto
a la titularidad, reserva, control y
regulación del Estado66 “cuya prestación
corresponderá, mediante concesión, a las
entidades públicas a que se refiere esta
Ley, a los particulares y comunidades
organizadas, en los términos del artículo
365 de la Constitución Política” (art. 1º
Ley 182 de 1995)67. Desde el punto de
vista técnico, “es un servicio de
telecomunicaciones que ofrece
65 En la sentencia C-654 de 2003, sobre el concepto del
espectro electromagnético, se dijo: “Para llevar a cabo la
emisión, transmisión y recepción de datos o
informaciones los medios de comunicación requieren de
un soporte técnico que es el espectro electromagnético,
definido como aquella “franja de espacio alrededor de la
tierra a través de la cual se desplazan las ondas
radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o
visuales” cuya importancia reside “en ser un bien con
aptitud para transportar información e imágenes a corta
y larga distancia...” . De esta forma el espectro permite
la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales
se desarrollan los servicios de radiodifusión, televisión y
las telecomunicaciones”.
66 Sobre el tema, puede consultarse, entre otras, la
sentencia C-654 de 2003.
67 “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y
se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza
el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de
Televisión, se promueven la industria y actividades de
televisión, se establecen normas para contratación de los
servicios, se reestructuran entidades del sector y se
dictan otras disposiciones en materia de
telecomunicaciones”.
49
Expediente T-2´635.345
programación dirigida al público en interés general, de tal manera que “al
general o a una parte de él, que consiste converger en ellos la confianza
en la emisión, transmisión, difusión, pública”69, su actividad debe encaminarse
distribución, radiación y recepción de a suplir las necesidades e intereses
señales de audio y video en forma comunitarios, la programación ofrecida
simultánea”(inciso segundo art.1º debe ser de gran calidad, además, debe
ibídem), que busca primordialmente garantizar los derechos a la libertad de
“formar, educar, informar veraz y expresión y de información, motivo por
objetivamente y recrear de manera el cual el concesionario está sometido a
sana”, en cumplimiento de las una estricta vigilancia y control del
finalidades sociales “del Estado, Estado.
promover el respeto de las garantías,
deberes y derechos fundamentales y 8.4.7 Respecto del servicio público de
demás libertades, fortalecer la televisión, sus especiales características y
consolidación de la democracia y la paz, su incidencia en los procesos sociales, se
y propender por la difusión de los valores pronunció esta corporación en la
humanos y expresiones culturales de sentencia C-810 de 2001, de la siguiente
carácter nacional, regional y local” (art. forma:
2º ejusdem).
“Ya ha reiterado esta
8.4.6 En estricto sentido, le corresponde Corporación en numerosas
al Estado, en función del interés y las oportunidades, que el servicio
necesidades públicas, repartir el espacio público de televisión es un
radioeléctrico a través de una licitación servicio especial, cuyas
pública que otorga una concesión, características son tan
mediante la cual se autoriza al particulares que le ubican en
concesionario la utilización de una una posición privilegiada
frecuencia de manera exclusiva, por un frente a los demás medios de
periodo de tiempo determinado. Así, los comunicación social, por la
autorizados, “se consideran depositarios fuerte incidencia que tienen
públicos de las ondas”68. Se autorizan sobre los procesos sociales,
para la utilización del espacio incluso sobre aquellos que
electromagnético considerado por la resultan menos accesibles a
Constitución como un bien público, otro tipo de fuerzas culturales.
condicionado a que su uso consulte el Así, por ejemplo, en la
sentencia C-497/95, se afirmó
68 Términos utilizados en la Ley de comunicaciones de lo siguiente: "La televisión,
los Estados Unidos de 1934 con las modificaciones
introducidas por la Ley de Comunicaciones de 1996 de ese sobra decirlo, ocupa un lugar
país. Texto traído por María Calvo Charro, en el libro “La
Televisión por Cable”. Ed. Jurídicas y Sociales S.A.,
Madrid, 1997 p. 7 y 76. 69 Ibídem.
50
Expediente T-2´635.345
central en el proceso
comunicativo social. La
libertad de expresión y el
derecho a informar y ser
informado, en una escala
masiva, dependen del soporte
que les brinda el medio de
comunicación". En el mismo
sentido, en la sentencia C-
350/97, se estableció lo
siguiente: "La televisión, como
se ha dicho en forma reiterada
por parte de esta Corporación,
es el medio masivo de
comunicación al que más
poder de penetración se le
atribuye en la sociedad
moderna; a ella se le hace
responsable de la
consolidación de un nuevo
paradigma de vida, un
paradigma cuyo epicentro es
un individuo que, determinado
por la complejidad y densidad
del contexto en el que se
desenvuelve, necesita, para
relacionarse con otros, para
poder realizar actos de
comunicación que afectan y
determinan su vida diaria, de
intermediarios, necesidad que
en gran medida suplió la
tecnología con la televisión;
de hecho, a través de ella se
han cimentado las bases de
una nueva cultura, en la cual
el dominio del poder político y
económico lo determina, en
gran medida, la capacidad de
orientar la toma de decisiones
de la opinión pública,
decisiones que van desde
aquellas relacionadas con el
sistema político del que hacen
parte las personas, hasta
aquellas que caracterizan y
definen su cotidianidad, esto
es, sus hábitos de consumo".
En ese orden de ideas, es
incontrovertible el hecho de
que la televisión brinda un
canal inigualable para
satisfacer tal cometido estatal,
derivado no sólo de los
artículos 70 y 71 de la Carta,
sino de instrumentos
internacionales como el Pacto
Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y
Culturales, o la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos”.
8.4.8 El servicio público de televisión
tiene distintas modalidades para su
prestación, relacionadas con tecnología
principal de transmisión utilizada; los
usuarios del servicio; la orientación
general de la programación emitida, y
niveles de cubrimiento del servicio70. En
lo que interesa para la solución del caso
analizado por la Sala, enseguida se hace
una breve caracterización de la televisión
por suscripción.
8.4.9 De acuerdo a la clasificación
indicada por la ley, la televisión por
suscripción puede definirse siguiendo
70 Art. 18 de la Ley 182 de 1995.
51
Expediente T-2´635.345
varios criterios: es cableada y cerrada, en
razón de la tecnología principal utilizada
para la transmisión de la señal de
televisión, en donde la misma, llega al
usuario a través de un medio físico de
distribución destinado exclusivamente a
la transmisión o compartido para la
prestación de otros servicios de
telecomunicaciones; está destinada a ser
recibida únicamente por personas
autorizadas para la recepción; es un
servicio comercial, pues la orientación de
la programación está destinada a la
satisfacción de hábitos y gustos de los
televidentes, con ánimo de lucro, sin
excluirse el propósito educativo,
recreativo y cultural, como fines sociales
del Estado “promoviendo el respeto a los
derechos, garantías y deberes
fundamentales, a la consolidación de la
democracia, la difusión de los valores
humanos y a las expresiones culturales
en general”71, y,“los niveles dispuestos
de modo especial para la operación del
servicio de televisión por suscripción,
son el nivel zonal (que divide el país en
tres sectores: la zona norte, la zona
central y la zona occidental) y el nivel
municipal o distrital”72.
8.4.10 Para la prestación de este tipo de
servicio de televisión se requiere la
autorización estatal que se adquiere
71 Artículo 2º del Acuerdo 14 de 1997, por medio del
cual la Comisión Nacional de Televisión reglamentó el
servicio de televisión por suscripción.
72 Según lo señaló esta corporación en la sentencia C-
654 de 2003, al referirse al contenido del artículo 22-2 de
la Ley 182 de 1995.
mediante una concesión73 que otorga la
Comisión Nacional de Televisión,
siguiendo un procedimiento de licitación
pública74. Una vez perfeccionado el
contrato administrativo de concesión, el
concesionario está autorizado para operar
o explotar el servicio de televisión y
acceder en la operación del espectro
electromagnético en ese servicio. La
concesión obliga a la explotación directa
del servicio público objeto de la misma y
será intransferible75. De esta forma, el
concesionario adquiere el derecho de
explotación comercial del servicio de
televisión por un tiempo determinado, a
cambio de una tasa o contribución.
8.4.11 De acuerdo a lo anotado en
precedencia, solamente podrán prestar el
servicio de televisión por suscripción los
autorizados para ello, pues de lo contrario
se tornaría en una actividad ilegal (art. 24
Ley 182 de 1995). Así mismo, el
concesionario de la señal de televisión
por suscripción no puede ceder la
posición contractual en el contrato de
concesión para la operación y explotación
de dicho servicio, debido a que el
autorizado para prestarlo es el operador.
73 En el artículo 46 de la Ley 182 de 1995, se define la
concesión como “el acto jurídico en virtud del cual, por
ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se
autoriza a las entidades públicas o a los particulares a
operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en
la operación del espectro electromagnético atinente a
dicho servicio”.
74 Artículo 42 de la Ley 182 de 1995.
75 Literal m) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995.
52
Expediente T-2´635.345
8.4.12 El compromiso adquirido por el
concesionario con fundamento en el
contrato de concesión está delimitado por
las prestaciones de hacer, determinadas
por el servicio y que se circunscribe a la
explotación, operación y programación,
las cuales deben mantenerse en cabeza
del titular de la concesión. Por ello, no
pueden ser cedidas, esto es, no puede
sustituirse el concesionario por un tercero
ajeno a la relación contractual, como
tampoco trasladarse o contratarse con
terceros. Los concesionarios pueden
celebrar subcontratos para hacer posible
la ejecución contractual, siempre que
éstos respondan efectivamente a su
naturaleza y no a la cesión de la posición
contractual, la cual está prohibida76.
8.4.13 En lo referido a la contratación de
la infraestructura del transporte y
distribución de la señal (artículos 4º de la
Ley 335 de 1996 y 13 de la Ley 680 de
2001), se autoriza a los concesionarios
para la utilización de redes e
infraestructura del Estado y de las
empresas de servicios públicos
domiciliarios. Lo anotado no significa
que los concesionarios no puedan
celebrar convenios similares con
propietarios privados de redes de
telecomunicaciones, para lo que no existe
una norma que establezca reglas
especiales, por lo que la negociación debe
regirse por las reglas generales en materia
comercial77.
76 Circular 025 del 7 de noviembre de 2006, expedida
por la Comisión Nacional de Televisión.
77 Ibídem.
8.4.14 Para el cumplimiento del objeto
contractual por parte de los
concesionarios, éstos deben programar,
administrar y operar de forma
independiente la totalidad de los equipos
y subsistemas, destinados a la recepción y
procesamiento de la señal, lo que implica
que bajo ninguna circunstancia se permite
compartir entre concesionarios equipos
de cabecera78.
8.4.15 En lo atinente a los contratos de
comercialización, llamados también de
agencia comercial (artículo 1317 del
Código de Comercio), consistente en la
intermediación para que un cliente,
usuario o consumidor adquiera o reciba
los bienes o servicios de una empresa,
está permitido, siempre que no implique
que el comercializador asuma la
operación y explotación del servicio79.
8.4.16 En todo caso, se debe mantener
actualizada la información acerca de los
contratos de agencia comercial o
similares, celebrados para el desarrollo de
actividades que de conformidad con lo
dispuesto por la Comisión Nacional de
Televisión, pueden ser objeto de
subcontratación y no impliquen la cesión
de la posición contractual. Para estos
efectos, los concesionarios deben remitir
a la oficina de Regulación de la
Competencia de la citada entidad,
semestralmente, dentro de los primeros
quince días calendario de los meses de
enero y junio de cada año, en medio
78 Ibidem.
79 Ibídem.
53
Expediente T-2´635.345
magnético y físico la información
indicada que involucra diligenciamiento
de un formato, acompañado del
certificado de existencia y representación
legal de la empresa o establecimiento
comercial que actúe como agente
comercial y copia del contrato respectivo.
Cualquier cambio deberá registrarse
dentro de los 30 días calendario
siguientes a la novedad en la mencionada
oficina. También deberá indicarse por
escrito si el concesionario no subcontrata
ninguna actividad para el desarrollo de su
objeto contractual80.
8.4.17 Por su parte, la protección de los
derechos de los suscriptores y usuarios
del servicio público de televisión por
suscripción está contenido en el acuerdo
11 de noviembre 24 de 2006, adoptado
por Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Televisión, en desarrollo de
los artículos 4º, 5º literal c), 43 y 44 de la
Ley 182 de 1995. En el mencionado
acuerdo se regula lo concerniente a la
afiliación y suscripción; tarifas,
facturación y cobro; atención al usuario;
control al cumplimiento de las normas de
protección al consumidor, y el régimen
sancionatorio y de control.
8.4.18 Ahora bien, en el caso que ocupa
la atención de la Sala de Revisión, una de
las consideraciones que sirvió de
fundamento para que las autoridades de
policía de Pasto accedieran al amparo
policivo solicitado, consistió en que el
litigio entre la empresa querellante y la
80 Circular 017 del 23 de noviembre de 2007 de la
Comisión Nacional de Televisión.
querellada estaba afectando a los usuarios
del servicio de televisión por suscripción,
motivo por el cual a continuación la Sala
se referirá a la regulación constitucional y
legal de la protección de los derechos e
intereses colectivos.
8.5 Por regla general, la protección de
los derechos e intereses colectivos está
sometido a reserva judicial,
excepcionalmente las autoridades de
policía están facultadas para
garantizar la efectividad de tales
derechos.
8.5.1 En el artículo 88 de la Constitución
Política se regularon las acciones
populares, tendientes a la garantía y
protección de los derechos e intereses
colectivos, dentro de los cuales se
encuentran el patrimonio, el espacio, la
seguridad y la salubridad pública, la
moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia económica y se encargó al
legislador establecer otros de similar
naturaleza. Siguiendo esta autorización
constitucional, se profirió la Ley 472 de
199881 en la que se definieron estas
81 Respecto de las acciones populares, en el artículo 144
de la Ley 1437 de 2011 que entra en vigencia el 2 de julio
de 2012 se afirma que: “Cualquier persona puede
demandar la protección de los derechos e intereses
colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las
medidas necesarias con el fin de evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las
cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses
colectivos provenga de la actividad de una entidad
pública, podrá demandarse su protección, inclusive
cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo
o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez
anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda
adoptar las medidas que sean necesarias para hacer
54
Expediente T-2´635.345
acciones como los medios procesales
para la protección de este tipo de
derechos, precisándose que se utilizan
para “evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos
e intereses colectivos, o restituir las
cosas al estado anterior cuando fuere
posible” (art. 2º). Dentro de tales
derechos e intereses colectivos
protegibles se encuentra el acceso a los
servicios públicos y a que su prestación
sea eficiente y oportuna (art. 4º lit j).
8.5.2 La protección de los derechos e
intereses colectivos está reservada a los
Jueces de la República (jurisdicción de lo
contencioso administrativo u ordinaria
civil)82, previa promoción de la acción
(art. 5º inc. tercero), y previo trámite de la
misma siguiendo el procedimiento
cesar la amenaza o vulneración de los derechos
colectivos.
Antes de presentar la demanda para la protección de los
derechos e intereses colectivos, el demandante debe
solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de
funciones administrativas que adopte las medidas
necesarias de protección del derecho o interés colectivo
amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha
reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la
presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá
acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá
prescindir de este requisito, cuando exista inminente
peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de
los derechos e intereses colectivos, situación que deberá
sustentarse en la demanda”.
82 Al respecto, en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 se
indica “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del
ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos,
acciones u omisiones de las entidades públicas y de las
personas privadas que desempeñen funciones
administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las
disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria
civil”.
dispuesto en la ley, respetando el derecho
al debido proceso y demás garantías
procesales (art. 5º inc. Segundo). De
todas maneras debe estarse frente a la
vulneración o amenaza de los derechos e
intereses colectivos, originada en la
acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares (art.9º).
8.5.3 Ahora bien, como quedó expuesto
en el apartado 5º de este fallo, la ley
excepcionalmente puede asignar precisas
atribuciones jurisdiccionales a
autoridades administrativas, dentro de los
límites constitucionales (art. 116 C.P). De
allí que las autoridades de policía ejercen
las funciones atribuidas en los estrictos
lineamientos dispuestos en el Código
Nacional de Policía y en los Códigos
Departamentales de Policía. Entonces, las
acciones policivas de amparo a la
posesión y a la tenencia de bienes son los
medios efectivos para la garantía del libre
ejercicio de esos derechos, más no para
proteger, los derechos e intereses
colectivos, pues esa función está
reservada por el Legislador a los Jueces
de la República. De lo contrario, permitir
que al interior de un proceso policivo en
el que se pretende la protección al
ejercicio de la posesión o a la mera
tenencia de bienes, se resuelva sobre
asuntos distintos al mismo, equivaldría a
permitir la usurpación de las
competencias asignadas por el
ordenamiento jurídico a otras
autoridades.
8.5.4 Se debe insistir en que la protección
de los derechos e intereses colectivos, así
55
Expediente T-2´635.345
como del amparo a la posesión o a la
tenencia de bienes, tienen establecidas
claramente en la Constitución y en la ley
las acciones procesales garantizadoras de
los mismos. Con la acción policiva se
busca prevenir o remover una situación
de hecho, vinculada directamente con una
situación individual, denominada
posesión o tenencia de un bien, cuyo
ejercicio libre se está obstaculizando. La
posesión implica “que el bien sobre el
cual recae el derecho pueda ser usado o
apropiado por el individuo, sin que se
pueda afirmar que el mismo tiene un
objeto indivisible”83 . Con las acciones
populares se pretende la protección de
derechos e “intereses de grupo con objeto
indivisible”. Por tanto, el acceso a los
servicios públicos y a su prestación
eficiente y oportuna, no puede
garantizarse con una acción policiva, en
razón a que se desbordaría el marco de
competencia de las autoridades de
policía, con la consecuente pretermisión
del juez natural y del debido proceso. Sin
embargo, lo anotado no se opone a que en
los casos de seguridad, salubridad y
estética pública, las autoridades de policía
están llamadas a limitar el derecho de
dominio tendiente a proteger a la
comunidad84. Así mismo, dichas
autoridades están investidas de facultades
para garantizar, entre otros, las normas de
83 Henao Pérez, Juan Carlos. “De tal Derecho, tal
acción”. V Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones
constitucionales y de lo contencioso administrativo,
Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2005, p.
485-541.
84 Artículo 122 del Código Nacional de Policía.
urbanismo85, uso del suelo86 y la
restitución del espacio público87.
8.5.5 Como se había mencionado, en el
caso que ocupa la atención de la Sala de
Revisión, la tutelante reprocha la
actuación de las autoridades de policía de
Pasto, específicamente en lo relacionado
con haber accedido al amparo policivo
solicitado por la querellante, respecto del
libre ejercicio de la posesión que afirmó
ejercer sobre los bienes que hacen parte
del servicio de televisión por suscripción
en la zona uno de Pasto, razón por la cual
enseguida se aludirá al alcance de la
posesión según las normas civiles
vigentes.
8.6 Naturaleza jurídica de la posesión
en el Código Civil Colombiano.
8.6.1 Sin pretender hacer un examen
exhaustivo sobre la naturaleza y alcance
de la posesión en el ordenamiento
jurídico vigente, la Sala en este punto
encuentra apropiado analizar brevemente
lo siguiente: (i) los términos cosa y bien,
así como la clasificación de bienes
corporales e incorporales en las normas
civiles vigentes; (ii) la definición y
elementos que integran la posesión en el
Código Civil colombiano y en el derecho
comparado; (iii) el objeto de la posesión
o bienes sobre los cuales puede recaer y
la restricción para poseer bienes de uso
público y bienes públicos y, (iv)
85 Artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el
artículo 2º de la Ley 810 de 2003.
86 Artículo 69 de la Ley 9ª de 1989.
87 Artículo. 132 del Código Nacional de Policía.
56
Expediente T-2´635.345
fundamento de la posesión y límites
jurídicos a su protección.
8.6.2 Este análisis permitirá centrar el ya
referido objeto de los procesos de policía,
en la medida en que otorgará claridad
sobre los elementos conceptuales que le
sirven de sustento. De la misma manera,
establecer en el caso concreto, en primer
lugar, la naturaleza jurídica de los bienes
involucrados en el servicio de televisión
por suscripción, sobre los cuales la
empresa querellante afirmó ejercer
posesión que se amparó efectivamente
por las autoridades de policía. En
segundo lugar, precisar si esos bienes son
susceptibles de posesión o de mera
tenencia y si en el ordenamiento jurídico
existe restricción para la posesión de
algunos de esos bienes. Y, finalmente, si
el amparo policivo por perturbación a la
posesión o a la simple tenencia de dichos
bienes es la vía legal idónea con la que
cuenta la empresa querellante para que se
resuelva el asunto planteado mediante
querella de policía.
(i) Los términos cosa y bien, así como
la clasificación de bienes corporales e
incorporales en el Código Civil
colombiano.
8.6.3 Los términos cosa y bien han
despertado el interés del ser humano
desde tiempos muy remotos. La doctrina
se ha ocupado en señalar que el concepto
“Cosa”, para los romanos se fundó en la
idea de utilidad que pudiera prestar. De
allí que un objeto inútil no tendría la
connotación de cosa88. En sentido
general, “cosa” es todo lo que existe en
la naturaleza, exceptuando al ser humano.
Por tanto, todo ser corpóreo o incorpóreo,
apropiable o inapropiable por el género
humano, que sea o no perceptible por los
sentidos, debe entenderse como “cosa”.
Desde el punto de vista particular, todo
aquello que puede ser apropiado por el
hombre se entiende por “cosa”89. En
tanto que el término “bien”, para el
jurisconsulto romano Ulpiano, consistía
en una cosa provechosa, esto es, que hace
feliz al hombre90.
8.6.4 Como lo explica Edgar Iván León
Robayo, en la época actual, “cosa” es
algo que existe y ocupa un lugar en la
realidad, trátese de algo corporal o
espiritual, natural o artificial, real o
abstracto y que posee cualidades que
permiten su diferenciación con otras
entidades. En este orden, existen tres
categorías de cosas “las cuales
corresponden a la realidad en la que se
encuentran: corporales, incorporales y
virtuales”91. Según lo explicado por el
citado autor, las corporales se encuentran
ubicadas en la tercera dimensión y son
perceptibles por los sentidos. Las
incorporales se deben al plano intelectual,
88 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo.Bienes.
Ed.Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 1.
89 Sobre este mismo tema puede consultarse a Ternera
Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales.
Ed. Universidad del Rosario. Colección Textos de
Jurisprudencia. Primera Edición, Abril de 2007.
90 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo.Bienes. Ed.
Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 4.
91 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad
de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 80 y 81.
57
Expediente T-2´635.345
se fundan en las ideas, son creadas y
percibidas por la razón, aparecen en
virtud de un proceso cognoscitivo de
creación y pueden basarse o no en la
realidad. Finalmente, la realidad virtual,
que involucra elementos intelectuales que
son perceptibles por los sentidos,
particularmente por la vista y en algunas
ocasiones por el oído al poner en
funcionamiento elementos informáticos.
La última realidad mencionada surgió en
1960 a partir de la evolución de la
tecnología informática, la multimedia y el
internet, que permiten interactuar en el
“ciberespacio”, mediante un computador
u ordenador de datos. “Se trata de un
universo paralelo en el cual las personas
se encuentran, realizan negocios,
adquieren bienes, reciben información,
crean comunidades, construyen ciudades
e, incluso, manifiestan sus
92
sentimientos” .
8.6.5 Siguiendo lo expuesto, “cosa”
denota un término genérico, al paso que
“bien” hace relación a la especie. Para el
derecho civil, el concepto “bien” se
refiere únicamente a la “cosa” que está
dentro del patrimonio de un sujeto de
derechos y que además, es susceptible de
evaluarse pecuniariamente93. Desde el
punto de vista estrictamente jurídico, “un
bien es una entidad, material o
inmaterial, estimable en dinero, que tiene
relevancia jurídica, por cuanto puede ser
tomado como el objeto de los derechos
92 Ibídem.
93 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo.Bienes. Edit.
Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 2.
patrimoniales de las personas”94. En
otros términos, para establecer cuándo
nos encontramos frente a un bien,
debemos tener en cuenta tres criterios:
“el valor económico de las cosas, su
posibilidad de ser apropiados (sic) y su
aptitud para satisfacer las necesidades
de los sujetos de derecho”95.
8.6.6 De otro lado, el Código Civil
colombiano en el artículo 653 afirma que
“Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales”. Las
primeras, “son las que tienen un ser real
y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro”; las segundas,
“consisten en meros derechos, como los
créditos y las servidumbres activas”. Las
cosas corporales de dividen en muebles e
inmuebles (artículo 654 del C.C.); las
cosas incorporales “son derechos reales
o personales” (artículo 664 del C.C.).
Según lo expresado por la doctrina, el
Código Civil, confunde los términos
“cosa” y “bien”, conceptos que deben
entenderse de la manera como se precisó
en el punto inmediatamente anterior.
8.6.7 La mencionada clasificación de los
bienes, según la doctrina, siguió los
lineamientos dispuestos desde el derecho
romano, momento en el que no causó
mayor dificultad catalogar las cosas
94 Biondi, Biondo. Los bienes. Ed. Bosh, trad. Martínez
Radio, Alfonso. Barcelona, 2003, p. 25, No 3. Citado por
Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos
Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2007, p. 28
y 29.
95 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad
de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 82.
58
Expediente T-2´635.345
corporales, teniendo en cuenta sus
características naturales y jurídicas
propias. No sucedió lo mismo con las
cosas incorporales o inmateriales, en
razón a que para ese momento no se
advirtió la importancia y el contenido
económico que las mismas tienen en la
actualidad, debido a la necesidad
impuesta por la dinámica social que
normalmente va a la par con los avances
científicos y tecnológicos. De allí la
explicación del por qué dentro de las
cosas incorporales, en el Código Civil se
hayan catalogado los “derechos reales o
personales”, lo que no significa que sean
los únicos que hacen parte de esta
categoría, por lo que se convierten en una
clase o tipo de cosas incorporales96.
8.6.8 De acuerdo con lo anotado, para
que las cosas incorporales lleguen a
considerarse bienes inmateriales, deben
poderse incorporar en un patrimonio97,
tener un precio en el mercado y satisfacer
necesidades de los individuos. De la
misma forma, los bienes incorporales no
se agotan en los meros derechos reales y
personales indicados en el Código Civil,
por dos razones básicas: en primer lugar,
los ejemplos de bienes inmateriales es
96 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad
de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 82.
97 Sobre el tema mencionado, Arturo Valencia Zea y
Álvaro Ortiz Monsalve, en la obra Derecho Civil,
Derechos Reales, Décima Edición, Tomo II, ed. Temis,
Bogotá 1999, p.10, afirman que “Al derecho solo
interesan las cosas susceptibles de apropiación, ya por
parte de las personas jurídicas de derecho público, ya por
las personas de derecho privado o las físicas (…).
También son cosas las que pertenecen al Estado, aunque
estén sustraídas al ´libre comercio jurídico (…)”.
enunciativo y no taxativo en el citado
código, sin que ello signifique
necesariamente que los enlistados por el
Estatuto Civil correspondan a dicho
catálogo98; en segundo lugar, por esa
misma razón, en ese tipo de bienes
pueden clasificarse aquellos que se
originan en una realidad bien sea
intelectual, verbi gratia, derechos de
autor y propiedad industrial, o virtual –
aplicaciones en la web, sofware de
protección de sistemas operativos de
datos y de archivos-99. Mientras que las
cosas incorporales son el género, los
bienes inmateriales son una especie de
aquellas, y será sobre estos en los que
recaerán los respectivos derechos
patrimoniales100. En todo caso, los bienes
inmateriales requieren de una
manifestación legal que los convierte en
objetos jurídicos específicos101.
98 Según lo indicado por Francisco Ternera Barrios en el
libro la Realidad de los Derechos Reales, página 102,
cuando el Código Civil en los artículos 653 y 664 alude,
en su orden, a que son incorporales los bienes que
consisten en meros derechos como los créditos y las
servidumbres activas y a que las cosas incorporales son
derechos reales y personales, con esta calificación se
confunde el derecho con el objeto del derecho.
99 La Decisión Andina 351 de 1993 que regula el
régimen común sobre derechos de autor y derechos
conexos, en el artículo 23 establece que “Los programas
de ordenador se protegen en los mismos términos que las
obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los
programas operativos como a los programas aplicativos,
ya sea en forma de código fuente o código objeto”.
100 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad
de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 85.
101 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad
de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005. p. 90.
59
Expediente T-2´635.345
8.6.9 Se concluye entonces que en el caso
analizado por la Sala, el servicio de
televisión por suscripción, lo componen
una unidad de bienes, tanto corporales
como incorporales: son corporales
muebles los equipos dedicados a la
recepción y emisión de la señal, así como
las redes y demás elementos necesarios
para el transporte de la señal a los
usuarios. La señal de televisión es un bien
incorporal mueble. Además, en la
prestación del servicio de televisión por
suscripción, el operador o concesionario,
o en su caso, el agente comercial, se
apoya en otros bienes corpóreos
inmuebles, por ejemplo, en oficinas o en
otros bienes muebles como vehículos. Se
trata indiscutiblemente de bienes, en la
medida en que las citadas cosas
corporales tienen un valor económico,
que hacen parte del patrimonio del
operador (concesionario) o del agente
comercial. Igualmente, por la señal de
televisión por suscripción los usuarios
cancelan un valor o suma de dinero que
ingresa al patrimonio del concesionario u
operador, el que a su vez hace una
contribución o paga una tasa a la
Comisión Nacional de Televisión en
representación del titular de dicha señal
que es el Estado. Finalmente, los
mencionados bienes corporales e
incorporales están destinados al servicio
de televisión por suscripción que
satisface la necesidad de información a
los usuarios.
8.6.10 Debido a que en el caso concreto
las autoridades de policía ampararon a la
empresa querellante la posesión que
afirmó detentar sobre algunos de los
bienes descritos, a continuación se alude
a la definición y elementos que integran
la posesión, con la pretensión de hacer
claridad respecto de la mencionada
institución.
(ii) Definición y elementos que integran
la posesión en el Código Civil
colombiano y en el derecho
comparado.
8.6.11 En este apartado, la Sala estudiará
la posesión de acuerdo a lo dispuesto en
el Código Civil colombiano y para
precisar el contenido de esta institución
se apoyará en el derecho comparado. La
finalidad de tal análisis es la de
determinar el alcance de la posesión y su
diferencia con la mera tenencia, y si la
posesión, además de implicar una
relación de hecho de las personas con los
bienes, supone necesariamente el uso o
aprovechamiento económico de los
mismos. Dicho estudio, además,
permitirá establecer si puede perturbarse
el libre ejercicio de la relación material
de la persona con el bien, o para que se
trate de perturbación a la posesión, se
debe impedir la libertad de uso o
provecho económico del bien como
iniciativa autónoma y libre, sin reconocer
dominio ajeno sobre el mismo.
8.6.12 En efecto, a pesar de que el
concepto de posesión fue conocido por el
derecho romano, fue el jurista alemán
Friedrich Karl Von Savigny el que inició
con su tesis sobre la posesión, la reflexión
60
Expediente T-2´635.345
catedrática acerca de la misma102. Según
Savigny la posesión se distingue de la
mera tenencia por el hecho de que consta
no solo del dominio físico sobre el objeto
(o corpus) sino también de la voluntad de
comportarse en cuanto a ese objeto como
dueño y propietario (animus domini o
“intención de tratar como propia la cosa
que debe formar el objeto de la
posesión”)103. Esta definición excluye al
arrendatario, al mandatario, al
comodatario, al usufructuario, al usuario,
al depositario, al acreedor pignoraticio y
en general todos los que detentan sin
ánimo de señor y dueño104.
8.6.13 Por su parte, para Ihering, la teoría
de Savigny era impracticable porque
probar un estado de espíritu como el
animus dominio era imposible. Propuso
entonces una teoría alternativa que llamó
objetiva (contra la teoría subjetiva de
Savigny) en la cual el animus se prueba
naturalmente en el corpus, se encuentra
implícito en el poder que ejerce sobre la
cosa. O sea que en la práctica no se puede
102 Sobre el tema, M.F.C. de Savigny. Tratado de la
Posesión. Ed. Comares, S.L. Granada. 2005. p. 134,
señala: “Toda adquisición de la posesión reposa sobre un
acto corporal (corpus factum) acompañado de una
voluntad determinada (animus). El hecho debe ser de tal
naturaleza que ponga al que ha de adquirir la posesión en
estado de tratar la cosa según su voluntad y con exclusión
de cualquier otro, esto es, en disposición de ejercer el
derecho de propiedad (…)”.
103 M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt.
Comares, S.L. Granada. 2005. p. 163.
104 Ibídem, p. 183. En los mencionados casos, según
Savigny, jamás se transmite la posesión jurídica con la
detentación. Según este doctrinante: “Todos esos casos
tienen de común que el poseedor actual no pierde por la
transmisión su jus posessionis, y que aquel a quien se
hace la transmisión no la adquiere, y no hace más que
ejercer, en calidad de representante, la posesión de otro”.
distinguir entre poseedor y mero tenedor,
lo cual lleva a que ambos son protegidos.
El elemento intencional según Ihering no
es un ánimo de comportarse como señor
y dueño, de donde se infiere que
solamente la consciencia de poseer no
sirve para diferenciar la posesión de la
mera tenencia sino la posesión y la
simple yuxtaposición -relación de lugar o
de proximidad material entre una persona
y una cosa que no tiene significación
jurídica-. “La significación jurídica se
produce cuando la persona establece una
relación exterior, reconocible, con la
cosa, convirtiendo la pura relación de
lugar en una relación de posesión”105. A
su juicio, el poder físico sobre los objetos
animados o inanimados no toma el
carácter de posesión, sino cuando el
poder jurídico correspondiente es la
propiedad. Su teoría posesoria la basó en
el siguiente postulado: “la imitación de
la propiedad en su manifestación exterior
normal: la posesión en la exterioridad, la
visibilidad de la propiedad”106. La
posesión así entendida es “exterioridad o
visibilidad de la propiedad”107.
8.6.14 Los anteriores conceptos fueron
recogidos por los ordenamientos jurídicos
de distintos países108. El Código de
Napoleón siguió la postura de Savigny,
105 Von Ihering, Rudolf. Teoría de la Posesión. Edit.
Leyer. Bogotá. 2008. p. 153.
106 Ibídem. p. 90.
107 Ibídem. p. 137.
108 Valencia, Zea. Arturo y Ortiz, Monsalve. Álvaro, en
la obra Derecho Civil, Derechos Reales. Edit. Temis S.A.
Bogotá.1999. p. 36.
61
Expediente T-2´635.345
mientras que el BGB alemán109 y los de
su prole, se basaron el concepto de
Ihering110.
8.6.15 De esta manera, la definición de
posesión traída por el Código Civil
colombiano siguió la tradición romanista
recogida por Andrés Bello111 quien a su
vez se basó en similar posición adoptada
por el Código de Napoleón y con ello en
la postura del jurista alemán Savigny. En
efecto, el artículo 762 del Código Civil
colombiano define la posesión como “la
tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal, tenga la
cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él.
(…)”. Es decir, es un poder de hecho
ejercido sobre las cosas, que produce
efectos jurídicos, que implica la
realización de actos positivos sobre la
cosa. En ello consiste comportarse frente
al bien como si fuera el dueño de acuerdo
con la norma. La disposición revela la
existencia de dos tipos o clases de
posesión: la ejercida directamente por el
propietario del bien y la desplegada por el
no propietario o al margen del derecho
real de dominio. A su vez, el propietario y
el no propietario (que se da por tal)
pueden ejercer la posesión por intermedio
de otra persona, la que frente a la cosa
109 Articulo 854 del Código Civil Alemán establece que
la posesión se adquiere por “poder de hecho o control
sobre la cosa”.
110 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad
de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 100.
111 Ibídem. Pág. 101.
será mero tenedor. Según la doctrina, “no
se puede hablar siquiera del derecho a
poseer sino cuando va precedida de
propiedad”112.
8.6.16 A juicio de la Sala de Revisión, el
sentido de la regulación indica que el
elemento intencional que se muestra en el
propósito de tener el bien como propio,
implica la posibilidad de uso o de disfrute
del mismo, como una facultad que tendría
el propietario, pues no se entendería
cómo el poseedor debiendo comportarse
como lo haría el dueño de un bien, no
pueda desplegar la potestad de uso o de
provecho económico del mismo, de
forma autónoma y libre, es decir, sin que
se reconozca dominio ajeno. Lo afirmado
encuentra fundamento además en que,
“el poder que se tiene sobre el bien, no
es jurídico sino material”113, como lo
revelan, según la doctrina, sus dos
elementos que la componen: el corpus y
el ánimus, referidos a la relación de
hecho del hombre con las cosas y su
provecho material114 sin dependencia o
subordinación a otra voluntad115.
8.6.17 Tal interpretación podría ser
objetada con el argumento de que no
habría diferencia entre simple tenencia y
112 Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la
Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992.
p.116.
113 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad
de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005. p.98.
114 Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los
Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá
2007. P.266.
115 Ibídem. p. 266.
62
Expediente T-2´635.345
posesión. Sin embargo, la mera tenencia
es definida por el artículo 775 del Código
Civil como “la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario,
el usuario, el que tiene derecho de
habitación, son meros tenedores de la
cosa empeñada, secuestrada o cuyo
usufructo, uso o habitación les
pertenece”. Agrega la norma que “Lo
dicho se aplica generalmente a todo el
que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”. Sobre el tema, la doctrina se
refiere a que el Código Civil en el
artículo 762 se refirió a las relaciones
materiales con las cosas que
corresponden al ejercicio de la propiedad
o posesión en nombre propio y en el
artículo 775 a las relaciones que no
corresponden al ejercicio de la propiedad,
sino al de cualquier otro derecho, esto es,
la posesión en nombre ajeno116.
8.6.18 Como se puede observar, entre
posesión y simple tenencia existen
elementos comunes, pero también otros
que son disímiles. Dentro de las
similitudes entre las dos figuras jurídicas
encontramos que por regla general la
tenencia implica el uso o Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. Pág. 154, expresa:
117
aprovechamiento económico del bien ,
116 Valencia Zea, Arturo y, Ortiz Monsalve, Álvaro.
Derecho Civl, Derechos Reales. Ed. Temis. Bogotá. 1999.
p. 40.
117 A este respecto, el artículo 2236 del Código Civil
indica que mediante el contrato de depósito se “confía una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla
y restituirla en especie (…)”, pero el “mero depósito no
confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante (…)”, según lo
señala el artículo 2245 del mismo Estatuto Civil.
al paso que la posesión siempre involucra
actos positivos que se manifiestan en el
uso o provecho económico del bien, pues
en la práctica, son tales actos materiales
de uso o provecho los que exteriorizan la
intención de poseer y así, concretan el
ánimus en el corpus. Sin embargo, entre
las instituciones existe una diferencia
marcada: mientras que en la tenencia el
poder o relación material de la persona
con el bien, en el que se funda su uso o
provecho, está mediado por dependencia
o subordinación a la voluntad de otro
sujeto, lo que equivale a sostener que
siempre se reconoce dominio ajeno sobre
el bien y se somete al mismo118, en la
posesión, dicho poder material sobre el
bien no se sustenta más que en la
voluntad libre e independiente de usar o
aprovechar económicamente el bien119, es
118 De acuerdo a lo sostenido por Yiannopoulos. 51
Revista de Derecho de Louisiana 523 (1991). Pág. 525,
según Ihering, se detenta la cosa sin poseerla, cuando la
causa de la posesión (possessionis causa) es de naturaleza
que implica el ejercicio de control físico sobre una cosa en
nombre de otra persona. Tomado del texto “Conceptos y
Recursos de la Ley de Posesión”. Raffaele
Caterina.Páginaweb.http://www.docstoc.com/docs/409778
28/A-recent-controversy-about-possession-in-Scots-law-
revives.
119 Al respecto, Rudolf Von Ihering, Teoría de la
“El interés en la posesión obra en la posibilidad de hecho
que procura de usar de una cosa para las necesidades
humanas. La posesión no es un fin en sí misma
(Selbstzweck), sino un medio para un fin; constituye la
condición de hecho en virtud de la cual son posibles los
tres modos de usar la cosa, utilizándola para las
necesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el
contenido sustancial de la propiedad; el uti, frui,
consumere, en las dos formas en que puede ser aplicada.
La posesión, jamás puede ser fin en sí misma, no tiene
como tal valor alguno económico, y sólo adquiere éste en
cuanto permita realizar otra cosa que tiene un valor
económico también”.
63
Expediente T-2´635.345
decir, sin que se reconozca dominio
ajeno120 sobre el mismo121. En el primer
supuesto encontramos las circunstancias
que se originan en cualquier negocio
jurídico en virtud del cual se recibe un
bien, quedando obligado a restituirlo o
devolverlo a su propietario. Por ejemplo,
en el contrato de arrendamiento el
arrendatario deberá restituir o entregar el
inmueble al arrendador luego de vencido
el plazo de dicho contrato. También, en
los casos en los que se ejercen derechos
reales constituidos sobre bienes como la
prenda con tenencia, el usufructo y el uso
y habitación que tienen como referente al
titular del derecho de dominio. Tenencia
120 Rudolf Von Ihering, en la citada obra, página 156,
afirma: “La forma dada, bajo la cual la persona
manifiesta su voluntad dirigida hacia la cosa, consiste en
que la tome para sí, es decir, en poner en relación con ella
(con la persona) a la cosa de un modo exclusivo y
exteriormente reconocible. Carácterízase positivamente la
relación así establecida, por la posibilidad asegurada de
hecho, de obrar por sí misma sobre la cosa y
negativamente por la exclusión de todos los demás, para
obrar a su vez respecto de la cosa misma”.
121 Sobre el tema, en la obra La Posesión de Bienes
Muebles de R. Saleilles. Ed. Revista de Derecho Privado.
Serie B.-Tomo III. Madrid. 1927, Pág. 57, traducción de
José Castán Tobeñas, se indica: “Hay únicamente
detentación subordinada cuando el contacto material o la
relación de hecho con la cosa, por razón del vínculo
jurídico que de aquéllos se desprende, no implica
iniciativa personal alguna y, por consiguiente, no se
manifiesta, digámoslo así, más que como forma de
ejercicio y medio e realización de la posesión de otro: el
detentador es un instrumento de posesión ajena; la
detentación es la prolongación y la manifestación pura y
simple de la posesión de otro. Por el contrario, el
poseedor ejercita un señorío personal que encierra dos
grados de independencia respecto a otro, bien sea que no
esté al servicio de ningún interés distinto al del titular
actual, o bien envuelva, juntamente con el fin personal del
que lo ejercita, una función de intermediario y de
conservación respecto a otro, y del señorío que, a
consecuencia de la relación jurídica reconocida por el
detentador, conserva dicha otra persona respecto a la
cosa misma”.
que es absoluta y perpetua, es decir, se
expone ante el dueño del bien y ante
terceros y, no se transforma en posesión122
salvo de que manera pública, abierta y
franca, se niegue ser tenedor y
simultáneamente se ejecuten actos
posesorios a nombre propio. Por este
motivo la tenencia no permite el paso a la
adquisición del bien por prescripción123.
8.6.19 La mencionada explicación
respecto de la posesión, se muestra con
mayor claridad al estudiar su regulación
legislativa y su interpretación doctrinaria
en el derecho comparado. En este sentido,
el Código Civil francés define la posesión
como “la tenencia de una cosa o el
disfrute de un derecho que tenemos o
ejercemos por nosotros mismos o por
otro que la tiene o que lo ejerce en
nuestro nombre”124. Esta definición no
establece ninguna diferencia entre
posesión y mera tenencia125. Aubry y Rau
precisan que en Francia la tesis de
Savigny fue la que se adoptó al afirmar
que: “cuando una persona tiene de hecho
(o de facto) una cosa en su poder sin la
122 Artículo 777 del Código Civil colombiano expresa:
“El simple paso del tiempo no muda la mera tenencia en
posesión”.
123 Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los
Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá
2007. P.269. Puede consultarse igualmente a Peña
Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión.
Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. Pág. 150.
124 Artículo 2228 del Código Civil francés que se
encuentra disponible para consulta en la página www.
legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/civestxt.htm#Capít
ulo II: De la posesión.
125 Ver Ripert et Boulander, Derecho Civil, Derechos
Reales (Vol.6), p.107: “esta definición es defectuosa (...)”
porque “se corre el riesgo de crear una confusión
apelando a la noción de tenencia”.
64
Expediente T-2´635.345
intención de someterla al ejercicio de un
derecho real, este hecho toma
particularmente el nombre de detención.
Es el caso en particular de un colono o
granjero (quien administra una finca y
da una parte del beneficio al
propietario). (...). Cuando una persona
tiene una cosa en su poder con la
intención de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad (animo sibi
habendi), este hecho constituye la
posesión propiamente dicha en el sentido
jurídico de la palabra”126. De allí que la
posesión en el derecho francés, así como
en el ordenamiento jurídico colombiano,
supone siempre el poder de hecho de la
persona respecto del bien, la realización
de actuaciones consistentes en el uso o
provecho del bien, como si se tratara del
propietario, es decir, sin reconocer
dominio ajeno.
8.6.20 Como apoyo al argumento de que
la posesión se expresa desplegando actos
126 Aubry et Rau, Droit civil, Les Biens, p.116., en
donde se lee: “lorsqu’une personne tient de fait une chose
sous sa puissance sans avoir l’intention de la soumettre à
l’exercice d’un droit réel, ce fait prend plus
particulièrement le nom de détention. C’est le cas, en
particulier, d’un locataire ou fermier. (...). Lorsqu’une
personne tient une chose sous sa puissance avec
l’intention de la soumettre à l’exerice d’un droit de
propriété (animo sibi habendi), ce fait constitue la
possession proprement dite, dans le sens juridique du
mot”. Aparte que traduce: “cuando una persona tiene de
hecho (o de facto) una cosa en su poder sin la intención
de someterla al ejercicio de un derecho real, este hecho
toma particularmente el nombre de detención. Es el caso
en particular de un colono o granjero (quien administra
una finca y da una parte del beneficio al propietario). (...).
Cuando una persona tiene una cosa en su poder con la
intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad (animo sibi habendi), este hecho constituye la
posesión propiamente dicha en el sentido jurídico de la
palabra”.
de uso o de provecho sobre el bien sin
ligarse a otra voluntad, es significativa la
definición que de esta figura consagra el
diccionario jurídico Dalloz127: “la
posesión es una relación de hecho entre
una cosa y una persona por medio de la
cual esa persona tiene la posibilidad de
realizar actos sobre dicha cosa, que en
su manifestación externa, corresponden
al ejercicio voluntario de un derecho
como si se tratara del titular del
mismo”128. (Negrillas fuera de texto). Así,
la voluntad autónoma y libre de usar o de
127 Diccionario Jurídico en el que se afirma: “La
possession est un rapport de fait entre une chose et une
personne, par lequel cette personne a la possibilité
d’accomplir sur cette chose des actes, qui, dans leur
manifestation extérieure, correpondent à l’exercice
volontaire d’un droit, qu’elle soit ou non titulaire de celui-
ci”. Texto que traduce: “la posesión es una relación de
hecho entre una cosa y una persona por medio de la cual
esa persona tiene la posibilidad de realizar actos sobre
dicha cosa, que en su manifestación externa,
corresponden al ejercicio voluntario de un derecho como
si se tratara del titular del mismo”.
128 El diccionario jurídico de Cornu da una definición
equivalente: “pouvoir de fait consistant à exercer sur une
chose des prérogatives correspondant à un droit rél autre
que la propriété (...) avec l’intention de s’affirmer titulaire
de ce droit”. mientras define el corpus como un: “terme
latin désignant l’élément matériel qui, associé à l’animus
domini constitute la possession et qui consiste dans
l’accomplissement, sur la chose possédée, d’actes
matériels comparables à ceux d’un propriétair: actes
d’usage, d’exploitation, de jouissance”. Texto que en su
traducción, significa: “poder de hecho (o de facto) que
consiste en ejercitar en una cosa unas prerrogativas
correspondientes a un derecho real diferente de la
propiedad (...) con la intención de confirmarse como
titular de ese derecho.” mientras define el corpus como
un: “término latín que significa el elemento material que,
asociado con el ánimus domini constituye la posesión y
que consiste en la realización en la cosa poseída de actos
materiales similares a los de un propietario: actos de uso,
de explotación, de provecho”. Para MARTY,
RAYNAUD, Droit Civil, Les Biens, Sirey, Paris, 1961, p.
20: “Au départ, la possession sous ses divers aspects se
caractérise comme une activité, un pouvoir de fait”. Al
traducir que “Inicialmente, la posesión en sus diversos
65
Expediente T-2´635.345
aprovechar el bien es la expresión
corporal del ánimus dominio de su
poseedor, según lo enseña el citado
diccionario. Entonces, la posibilidad de
cumplir actos materiales sobre la cosa sin
atadura a la voluntad ajena, forma parte
de la posesión en derecho francés.
8.6.21 Ahora bien, en el derecho italiano
se define la posesión como: “el poder
sobre la cosa que se manifiesta sobre una
actividad que corresponde a la propiedad
o a otros derechos reales129”. Concepto
que es similar al utilizado por el derecho
francés. El animus posidendi, o la
voluntad de ejercer la posesión sobre un
bien, no aparece simplemente como
voluntad subjetiva o interna, sino que es
susceptible de exteriorizarse, de
objetivarse, de percibirse por los demás.
En esos dos sistemas, se nota una
flexibilización del sistema subjetivo
absoluto de Savigny. De esta manera, el
animus no actúa simplemente como un
elemento interno o psicológico sino que
debe exteriorizarse en el corpus. Se
puede observar entonces que la crítica
objetiva de Ihering fue entendida tanto en
Francia como en Italia y de hecho en esos
países el corpus y el animus no son tan
distintos como parecen.
aspectos se caracteriza por ser una actividad, un poder de
facto (o de hecho)”.
129Art. 1140 del Código Civil de Italia. “Possesso. Il
possesso e il potere sulla cosa che si manifesta in
un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di
altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per
mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa”.
Texto que traduce: “La posesión es el poder sobre la cosa
que se manifiesta sobre una actividad que corresponde a  web.http://www.docstoc.com/docs/40977828/A-recent-
la propiedad o a otros derechos reales”.
8.6.22 En el Código Civil de Puerto
Rico130, se concibe la posesión natural y
la civil. Define la primera como “la
tenencia de una cosa o el disfrute de un
derecho por una persona” y la segunda
como “esa misma tenencia o disfrute,
unidos a la intención de haber la cosa o
derecho como suyos”. En esta regulación
se indica igualmente que la posesión no
constituye únicamente la relación
material de la persona con el bien, sino
que supone necesariamente la realización
de actuaciones positivas sobre el bien
como lo haría el dueño, que deben
concretarse en el uso y provecho del
mismo.
8.6.23 Por su parte, en el derecho
sudafricano131, se define la posesión de
manera elástica: la forma de la posesión
cambia según la cosa sobre la cual recae.
Lo que constituye el corpus y el animus
de la posesión no puede ser descrito de
manera precisa sin conocer la cosa sobre
la cual se ejerce. Es una solución lógica
que reside en la naturaleza práctica de la
posesión. Al respecto se dice que “La
última aproximación de los libros sobre
propiedad es impedir dar una única
definición de posesión. Se argumenta que
su particular contenido depende de la
función que respecto de ella se tenga en
130 Artículo 360 del Código Civil de Puerto Rico.
Consulta realizada el 16 de marzo de 2011 en la página
web
http://www.lexjuris.com/LEXLEX/lexcodigoc/lexposesion
.htm.
131 Al respecto, puede consultarse “Conceptos y
Recursos de la Ley de Posesión”. Raffaele Caterina.Página
controversy-about-possession-in-Scots-law-revives.
66
Expediente T-2´635.345
mente”132. Es decir, que la manera de
poseer no es la misma respecto de todas
las cosas y por ello lo que constituye la
posesión no puede definirse de manera
equivalente para todos los casos. En
particular el ánimo de poseer no
necesariamente debe ser un animus
dominio que es el ánimo de comportarse
como señor y dueño, sino que puede ser
un animus ex re commodum
adquerendum, esto es, un ánimo de
aprovechar económicamente la cosa.
8.6.24 En el derecho alemán, la
definición de posesión es el resultado de
la mezcla entre la definición del derecho
romano y la del derecho germánico
antiguo133. En el derecho germánico
antiguo, el Gewere o poder de hecho
sobre las cosas era distinto según la
naturaleza de la cosa. En el caso de los
muebles contaba la disposición real sobre
el bien, en tanto que para los inmuebles
se centraba más en el provecho propio
que se obtuviera. La posesión ahora está
definida en el BGB alemán como el
poder de hecho o el control sobre la cosa.
132 Van der Merwe, The Law of Things . 1993. Pág. 66
y ss, en donde se lee : “The latest approach in textbooks
on property law is to refrain from giving a single
comprehensive definition of possession since, it is argued,
the content thereof depends on the particular consequence
or function one has in mind”. (La última aproximación de
los libros sobre propiedad es impedir dar una única
definición de posesión. Se argumenta que su particular
contenido depende de la función que respecto de ella se
tenga en mente). (Kleyn). “The content of possession
depends on the particular consequence of function that
one has in mind”. (El contenido de la posesión depende
de la consecuencia particular de la función que se tenga
en mente).
133 Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la
Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992.
Pág.117 a 119.
Windscheid precisa que este poder de
hecho es el poder de influir sobre la cosa
según su voluntad134. Es decir que la
posesión en derecho alemán implica un
“cierto grado de iniciativa personal
sobre la cosa”, lo cual se identifica con la
posibilidad de su utilización y provecho.
La intención de poseer no es requisito
indispensable para ejercer la posesión. De
allí que cualquier persona que ejerza
autoridad de hecho sobre la cosa se tiene
como poseedor, aún cuando dicho poder
lo ejerza a nombre de otro. Lo anterior
muestra que en derecho alemán la
influencia de Ihering fue más importante
que la de Savigny, puesto que el uso
forma parte de la posesión.
8.6.25 En síntesis, en los distintos
ordenamientos jurídicos analizados,
incluyendo el colombiano, la relación
material del sujeto con el bien, que por
regla general incluye el uso o el
aprovechamiento económico del mismo,
siempre reconociendo dominio ajeno
sobre el bien (se ejerce la posesión a
nombre de otro), se denomina mera
tenencia. Más cuando ese poder de hecho
que se tiene sobre el bien involucra la
iniciativa autónoma y libre del uso o del
provecho económico del mismo, esto es,
sin reconocer dominio ajeno (posesión en
nombre propio), como actuaciones que
permiten exteriorizar el ánimus en el
corpus, se está en presencia de la
posesión en estricto sentido jurídico. De
esta consideración surge que puede
perturbarse tanto el libre ejercicio de la
134 Citado por Von Ihering, en la obra la Teoría e la
Posesión. Edit. Temis. Bogotá. 2008. Pág. 154.
67
Expediente T-2´635.345
tenencia como el libre ejercicio de la
posesión detentada sobre bienes,
conceptos que deben entenderse de
acuerdo a la mencionada definición.
8.6.26 De esta forma, en el caso concreto,
deberá determinar la Sala si la actuación
de la empresa querellada constituyó
perturbación de la posesión que la
querellante afirma poseer sobre los bienes
(oficina, red y demás elementos
destinados al transporte de la señal y la
propia señal de televisión) que conforman
el servicio de televisión por suscripción.
(iii) El objeto de la posesión o bienes
sobre los cuales puede recaer esta
institución y su restricción respecto de
los bienes de uso público y los bienes
públicos.
8.6.27 Más allá de desentrañar el
contenido de la posesión, considera la
Sala que es necesario establecer si la
misma, siguiendo lo dispuesto en las
normas civiles colombianas y en el
derecho comparado, puede recaer sobre
bienes corporales e incorporales y si de
manera indiscriminada y libre tales
bienes pueden poseerse o existe alguna
restricción Constitucional o legal. Esa es
la finalidad de tratar enseguida los temas
anunciados.
8.6.28 Efectivamente, en el derecho
romano no se admitía la posesión “más
que para la propiedad y para los jura in
re; pero después se hizo extensiva a todo
derecho (…) principalmente por la vía
del derecho canónico (…) y de los
estados europeos”135 los cuales crearon,
unido a la posesión y al goce del suelo,
derechos que los romanos no conocían
que podían pertenecer a los particulares.
De igual forma, en el derecho romano, se
restringía la posibilidad de poseer cosas
que estaban fuera del comercio, como por
ejemplo todas las cosas públicas y
comunes (res publicae, comunes) y si se
tenían, se perdían inmediatamente y la
cosa pasaba a ser de la citada especie.
Tampoco se predicaba cuando la cosa era
sustraída de propiedad privada y pasaba a
ser sagrada o religiosa (res sacra,
religiosa)136. No obstante, a pesar de la
modificación y el desarrollo en las
consecuencias de la posesión romana, en
la mayoría de los casos no se concibe
ninguna posibilidad de predicarse la
posesión respecto de obligaciones137.
8.6.29 Por su parte, en el derecho
comparado actual, algunos ordenamientos
jurídicos establecen la posesión de bienes
muebles e inmuebles, e incluso sobre
derechos, al paso que otros no admiten
que la posesión recaiga sobre derechos.
Otros ordenamientos exigen
expresamente que la posesión debe recaer
sobre bienes que están en el comercio. En
efecto, en el Código Civil de España se
admite la posesión sobre bienes
135 M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt.
Comares, S.L. Granada. 2005. Pág. 308.
136 Ibídem. ps. 77 y 78.
137 Ibídem. p. 311.
68
Expediente T-2´635.345
muebles138 e inmuebles139, así como
respecto de derechos140. En el Código
Civil de Puerto Rico se permite la
posesión de cosas o de derechos141. A su
turno, el Código Civil de Argentina
dispone que solamente pueden poseerse
bienes que son cosas que deben estar en
el comercio142, los que no tienen tal
connotación no son susceptibles de
posesión. Posición similar se aprecia en
138 Artículo 461 del Código Civil de España. “La
posesión de la cosa mueble no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste
ignore accidentalmente su paradero”.
139 Artículo 462 ibídem. “La posesión de las cosas
inmuebles y de los derechos reales no se entiende perdida,
ni transmitida para los efectos de la prescripción en
perjuicio de tercero, sino con sujeción a lo dispuesto en la
Ley Hipotecaria”. Consulta realizada el 14 de marzo de
2011 en la página de Internet
http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T5.htm.
140 Artículo 431 del Código Civil de España“La
posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la
misma persona que los tiene los disfruta, o por otra en su
nombre”. Al respecto, los artículos 432 y 437, establecen
en su orden: “La posesión en los bienes y derechos puede
tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el
de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o
disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”, y,
“Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos
que sean susceptibles de apropiación”.
141 Artículos 361 y 362 del Código Civil de Puerto
Rico, que disponen, respectivamente: “La posesión se
ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona
que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre”, y,
“La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en
uno de dos aspectos: o en el de dueño, o en el de tenedor
de las cosas o derechos para conservarlos o disfrutarlos,
perteneciendo el dominio a otra persona”.
142 Artículo 2400. “Todas las cosas que están en el
comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no
fueren cosas, no son susceptibles de posesión”. Consulta
realizada el 14 de marzo de 2011 en la página
http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codi
gos/codigo_civil/CC_art2351a2467.htm.
los códigos civiles de Paraguay143 y de
México144.
8.6.30 El Estatuto Civil en Colombia
admite la posesión respecto de bienes
corporales muebles e inmuebles y de los
derechos reales constituidos en los
mismos, según lo dispuesto en los
artículos 784145, 785146, 788147, 948148,
2518149 y 2533150, inclusive, respecto de
143 Art.1917 del Código Civil de Paraguay.“Todas las
cosas que están en el comercio, son susceptibles de
posesión. No lo serán los bienes que no fueren cosas,
salvo disposiciones de este Código”. Consulta realizada el
15 de marzo de 2011, en la página
http://www.gratisweb.com/dya/cc/CC_1909_1952.txt.
144 Artículo 5.32 del Código Civil de México- “Sólo
pueden ser objeto de posesión los bienes y derechos que
sean susceptibles de apropiación”. Consulta realizada el
15 de marzo de 2011 en la página web:
http://www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley03.
html.
145 “Los que no pueden administrar libremente lo suyo,
no necesitan de autorización alguna para adquirir la
posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en
ello la voluntad y la aprehensión material o legal; (…)”.
146 “Si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el registro de instrumentos
públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas (sic)
sino por este medio”.
147 “La posesión de la cosa mueble no se entiende
perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor,
aunque este ignore accidentalmente su paradero”.
148 Artículo 948.“Los derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de
herencia. Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro 3º”.
149 Artículo 2518.- “Se gana por prescripción el
dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales (…)”.
150 Artículo 2533 (modificado por el artículo 7º de la
Ley 791 de 2002) del Código Civil se señala que “Los
derechos reales se adquieren por prescripción de la
misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas, salvo las excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción
extraordinaria de diez (10) años.
69
Expediente T-2´635.345
bienes incorporales. A este respecto, es
ilustrativo el contenido de los artículos
763, 764, 765, 766, 767, 768, 769, 770 y
771 de la citada normativa, al indicar en
su orden, que las cosas se pueden poseer
por varios títulos: la posesión regular e
irregular; el justo título; el injusto título;
la convalidación del título; la buena fe; la
presunción de buena fe; la posesión
irregular y, las posesiones violentas.
Normas que se refieren a las calidades y
vicios de la posesión de bienes, que
también se predican de la posesión de
cosas incorporales, de acuerdo a lo
señalado por el artículo 776 ibídem.
Además, sobre estos últimos bienes
precisa el mencionado código, “hay
también una especie de propiedad. Así el
usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo” (artículo 670
ejusdem), o “las producciones del talento
o del ingenio son una propiedad de sus
autores (…)” (artículo 671 ibídem).
8.6.31 De lo expuesto se infiere que no
hay pues dificultad para admitir que se
pueden poseer bienes corporales. La
situación se complica cuando se está en
presencia de bienes incorporales o
inmateriales, debido a que como se ha
visto, la posesión necesita del “corpus”,
es decir, la relación de hecho sobre el
bien y la realización de actos de uso o
provecho sobre el mismo, ya que por su
misma naturaleza originada en la realidad
ideal o intelectual y virtual, no tienen un
cuerpo y por ello requieren de una
regulación legal que los convierta en
2º. El derecho de servidumbre se adquiere según el
artículo 939”.
objetos jurídicos sobre los cuales pueden
recaer derechos patrimoniales.
8.6.32 Un sector de la doctrina moderna
señala que en lo relativo a bienes
incorporales no existe una verdadera
posesión, por carencia del corpus u
objeto corporal idóneo para la
aprehensión. De allí que la posesión se
reconocería únicamente sobre bienes
corporales y sólo podrían poseerse bienes
apropiables por usucapión, lo que no es
predicable de los bienes inmateriales. Por
ejemplo, los signos distintivos se
adquieren exclusivamente con el registro,
así como la propiedad sobre obras
artísticas o científicas se reconoce con la
creación misma151. Otro sector de la
doctrina, por el contrario, considera que
la posesión sí puede operar respecto de
bienes inmateriales. Lo que ocurre es que
debido a las características propias de esa
clase de cosas, no se habla propiamente
de una tenencia material, de donde surge
que la posesión es sui géneris, en tanto
para que esta se de en un plano jurídico-
material sobre un bien incorporal, es
necesario aplicar las regulaciones
dispuestas para su ejercicio, en caso de
existir, como sucede con las normas de
propiedad intelectual152. Además, la
posesión no tiene como única función ser
paso previo para la adquisición de la
propiedad a través de la usucapión, “sino
151 Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los
Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá
2007.P. 260.
152 Señala León Robayo, Edgar Iván, en la obra La
posesión de los bienes inmateriales, p. 106, al citar a
Arteaga.
70
Expediente T-2´635.345
que también es uno de los elementos
constitutivos del ejercicio de un derecho
real”153 constituido sobre los mismos.
8.6.33 En este mismo sentido, autores
dentro de los que se encuentran Milcíades
Cortés, afirman que en el actual derecho
civil es posible aceptar la posesión sobre
derechos reales, derechos de crédito, y
sobre derechos intelectuales154. Sin
embargo hay otros autores como Arturo
Valencia Zea155 y Álvaro Ortiz Monsalve
que rechazan la idea de la posesión sobre
tales derechos, pues consideran que al
predicarse dicha posesión, en realidad se
cae en la confusión entre la existencia o
titularidad “del derecho en sí y la forma
de su ejercicio. Cuando se dice que el
acreedor es poseedor de su crédito, se
está indicando que es titular de dicho
crédito; cuando se dice que el
usufructuario es poseedor de su derecho
de usufructo, se está diciendo que es
titular de ese derecho”156. Así mismo,
José Luis Lacruz Berdejo y otros,
sostienen que los ordenamientos jurídicos
153 Ibídem. León Robayo, Edgar Iván, en la obra La
posesión de los bienes inmateriales p. 107
154 Milicíades Cortés. La posesión. Bogotá. Temis,
1999.
155 Dentro de los doctrinantes contemporáneos que
rechazan la idea de la posesión sobre cosas intangibles se
encuentra Arturo Valenciana Zea, quien a pesar de
reconocer la semejanza entre las acciones posesorias
protegiendo la posesión de bienes corporales y las
acciones protegiendo los derechos de propiedad
intelectual, destaca que “nunca podrá existir
correspondencia exacta entre la protección que se da al
“poder de hecho sobre cosas” y la que se otorga al
“poder de hecho sobre objetos inmateriales”.
156 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro.
Derecho Civil, Derechos Reales. Ed. Temis. Bogotá. Tomo
II, Décima Edición. 1999. p. 39.
modernos no pueden predicar la posesión
sobre derechos de crédito que se limitan a
una prestación de hacer o no hacer, ya
que no se puede afirmar válidamente que
un sujeto ejerza ánimo de señor y dueño
sobre las actuaciones de otro sujeto.
Resaltan además que por la naturaleza
propia de la prestación futura, ésta
tampoco puede ser susceptible de
posesión en el presente157.
8.6.34 Teniendo en cuenta el análisis
anterior, para la Sala de Revisión es claro
que el ordenamiento jurídico colombiano
admite no sólo la existencia de la
posesión sobre bienes corporales, sino
respecto de bienes incorporales, pues
precisamente, como se anotó, de manera
expresa, el Código Civil da por sentada la
posesión sobre ese tipo de bienes. Cosa
distinta es que el legislador de 1887, por
razones entendibles, relacionadas con la
época en donde no era necesario ni se
avizoraba la importancia de los bienes
incorporales, no hizo un desarrollo
completo de estos, precisando los que
podrían ubicarse en esa categoría. Tan
sólo de manera enunciativa catalogó
dentro de ellos a los derechos reales, los
derechos personales y afirmó que las
producciones del talento o del ingenio
son propiedad de sus autores. Los
primeros tuvieron en el Código Civil un
desarrollo importante, que incluyó su
definición y clasificación, la
susceptibilidad de la posesión de algunos
de ellos y la posibilidad de adquirirse por
157 Lacruz Berdejo, José Luis y otros. Elementos de
Derecho Civil: Derechos Reales. Volumen III Ed. Libros
Dykinson. Madrid. 2003.
71
Expediente T-2´635.345
prescripción, así como lo atinente a su
reivindicación con excepción del derecho
de herencia158. Sin embargo, la doctrina
de manera consistente afirma que los
derechos reales no pueden considerarse
como cosas incorporales, al no poderse
clasificar “como fenómenos diferentes el
todo y las partes de ese todo”159. Los
158 A este respecto, el artículo 665 del Código Civil
define los derechos reales como aquellos que “tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. La
misma norma clasifica dentro de tales derechos al
“dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca (…)”. En el mencionado código se alude a la
posesión de algunos de tales derechos. Por ejemplo, el
artículo 757 del Código Civil expresa: “En el momento de
deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por
ministerio de la ley al heredero, pero esta posesión legal
no lo habilita para disponer en manera alguna de un
inmueble (…)”. De la misma forma el artículo 783 de la
mencionada normativa señala que, “La posesión de la
herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore (…)”.En similar
sentido, el artículo 941 del Código Civil dispone que “El
título o la posesión de la servidumbre por el tiempo
señalado en el artículo 939, determina los derechos del
predio dominante y las obligaciones del predio sirviente”.
Así mismo, el artículo 945 del Estatuto Civil, dispone que
“Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo
particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera
que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma”.
También indica el artículo 948 del mismo Estatuto Civil
que “Los derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho
produce la acción de petición de herencia, de que se trata
en el Libro 3º. Por su parte, en el artículo 2533
(modificado por el artículo 7º de la Ley 791 de 2002) del
Código Civil se señala que “Los derechos reales se
adquieren por prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las
excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción
extraordinaria de diez (10) años.
2º. El derecho de servidumbre se adquiere según el
artículo 939”.
159 Valencia, Zea, Arturo y Ortiz, Monsalve Álvaro
Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo II. Décima
Edición. Ed. Temis. Bogotá, 1999. p. 9. Clasificación que
según los autores, se debe a la confusión en la que
incurrieron los juristas romanos, respecto del derecho a la
segundos, fueron definidos por el
legislador pero sin precisar cómo podría
darse la posesión con las calidades y
vicios similares a los de la posesión sobre
bienes corporales160. Tampoco manifestó
si podían apropiarse por usucapión y si
eran reivindicables161. Por su parte, la
tercera categoría de bienes –los derechos
de autor-162 no fueron ampliamente
propiedad y la cosa que le sirve de objeto. En la página 39
de la misma obra citada, destaca que “Los juristas
romanos refirieron toda la institución de la posesión al
ejercicio de la propiedad sobre cosas. Si bien es verdad
que la quasi posessio se refirió a los poderes de hecho que
correspondían a los derechos reales desmembrados de la
propiedad, no obstante recaía siempre sobre cosas”.
160 Aunque el artículo 1634 del Código Civil indica que
“ (…) El pago de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
161 Estos derechos son definidos en el artículo 666 del
Código Civil como “los que solo pueden reclamarse de
ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales”. Derechos cuya tradición se “verifica por la
entrega del título, hecha por el cedente al cesionario”,
según lo indicado por el artículo 761 del mismo estatuto.
162 Como se precisa en el siguiente pie de página, en
esta clase de bienes el Código Civil ubica los derechos de
autor. Sin embargo, la propiedad industrial puede ser
catalogada como bien incorporal, compuesta por signos
distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres
comerciales, nombres de dominio en Internet, y, enseñas)
e invenciones industriales (patentes de invención y diseños
industriales), temas regulados en la Decisión 486 de 2000
de la Comunidad Andina de Naciones, reglamentada por el
Decreto 2591 de 2000 y por la Resolución 210 de 2000,
como lo enseña Francisco Ternera Barrios en su obra “La
Realidad de los Derechos Reales”, páginas 106 a 112. Para
el mismo autor, el establecimiento de comercio, está
compuesto por un conjunto de bienes organizados por el
empresario para concretar o realizar los fines de la
empresa (art. 515 C.Co), dentro de los cuales se
encuentran bienes incorporales, como los diversos signos
distintivos (nombre comercial y nombres de productos y
de servicios) y las invenciones industriales (art. 516 nums.
1 y 2 del C. Co).
72
Expediente T-2´635.345
desarrollados en el Estatuto Civil y la
remisión sobre su desarrollo se hizo a
través de normas especiales, las cuales
fueron expedidas posteriormente
contando el tema en la actualidad con una
regulación armónica al respecto163.
8.6.35 Entonces, mientras el legislador no
desarrolle de forma clara y precisa todo
lo relacionado con los bienes incorporales
(incluyendo los derechos personales,
créditos u obligaciones), más allá de lo
indicado en precedencia, no habrá certeza
de la tipología de los mismos, de la
susceptibilidad a la posesión y tenencia
de todos o de algunos de ellos, de su
posibilidad de apropiación y
reivindicación, y de la prescripción
adquisitiva o usucapión en caso de que
pueda darse, así como los requisitos en
uno y otro caso. De allí que no le
corresponde a la Corte por vía de control
concreto de constitucionalidad,
establecer, implementar y regular
aspectos, que caen en el ámbito de
163 En el artículo 671 del Código Civil, se indica que
“Las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se
regirá por leyes especiales”. La Ley 23 de 1982, reguló la
protección a los autores de obras literarias, científicas y
artísticas. Con la entrada en vigencia de la Constitución de
1991, en su artículo 61 se señaló que “El Estado
protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y
mediante las formalidades que establezca la ley”.
Posteriormente la Ley 44 de 1993 adicionó y modificó la
Ley 23 de 1982. La decisión Andina 351 de 1993
establece el régimen común sobre derecho de autor y
derechos conexos. Finalmente, se expidió la Ley 1403 de
2010, Por la cual se adiciona la Ley 23 de 1982, sobre
Derechos de Autor, se establece una remuneración por
comunicación pública a los artistas, intérpretes o
ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales o ´Ley
Fanny Mikey´”.
competencia del Congreso de la
República a través de las leyes.
8.6.36 Ahora bien, el hecho de que las
normas civiles vigentes en Colombia
admitan la posesión respecto de bienes
corporales muebles e inmuebles y
respecto de bienes muebles incorporales,
ello no significa que pueda ejercerse
posesión sobre todos los bienes
corporales e incorporales, sino
únicamente respecto de aquellos bienes
que se encuentran en el comercio, de
donde se infiere que la restricción se
origina en la propia norma constitucional
y legal.
8.6.37 Justamente, a la luz de lo dispuesto
en el artículo 2518 del Código Civil 164, no
todos los bienes pueden poseerse, sino
aquellos que se encuentran en el
comercio165, bajo la condición de ser
apropiables por los particulares166. Tal
afirmación es confirmada por Von Ihering
164 El mencionado artículo es del siguiente tenor: “Se
gana por prescripción el dominio de los bienes
corporales, raíces o muebles, que están en el comercio
humano, y se han poseído en las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales
que no están especialmente exceptuados”.
165 Esta posición se advierte en las sentencias T-494 de
1992 y T-078 de 1993, en las cuales la Corte consideró
que la posesión era un derecho real provisional, en
relación con la propiedad que tiene carácter definitivo. En
la primera sentencia se sostuvo:“(…) la posesión resulta
ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su
naturaleza puede ser instrumento efectivo para la
adquisición de la propiedad (…)”.
166 Al respecto, Francisco Ternera Barrios en la obra La
Realidad de los Derechos Reales, Editorial Universidad
del Rosario. Bogotá 2007.p. 260, sostiene que “ (…) la
posesión solamente se reconoce sobre los bienes
corporales. Estimamos, de la mano de cierta doctrina,
que solo pueden poseerse los bienes cuyo dominio puede
ganarse por usucapión”.
73
Expediente T-2´635.345
al sostener que “la posesión no es otra
cosa que la exterioridad de la propiedad,
y debe, por tanto, cesar allí donde la
propiedad no puede concebirse”167. En
ese mismo sentido indica Savigny que
“Ninguna cosa que se halle fuera del
comercio de los hombres y en la que
reconozcamos esta cualidad, puede ser
objeto de nuestra posesión (…)168”. De tal
manera que los bienes de uso público169
no son susceptibles de posesión, lo que
descarta su adquisición por prescripción
adquisitiva o usucapión170 (artículo 2519
ibídem). En tal categoría se encuentran
las calles, plazas, puentes, caminos, ríos y
lagos, destinados al uso común de todos
los habitantes del territorio171 (artículos
674 y 678 ejusdem), los cuales por estar
fuera del comercio son inalienables,
imprescriptibles e inembargables (art. 63
167 Rudolf Von Ihering, Teoría de la Posesión. Edit.
Leyer. Bogotá. 2008. p. 15.
168 M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt.
Comares, S.L. Granada. 2005. ps. 77 y 78.
169 A este respecto, el artículo 63 de la Constitución
prescribe: “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables”. En ese
mismo sentido, el artículo 2519 del Código Civil indica
que “Los bienes de uso público no se prescriben en
ningún caso”.
170 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-601 A
de 1999.
171 Según lo señaló esta corporación en la sentencia C-
738 de 2002, el concepto de “uso público” es más amplio
del señalado en la legislación civil, pues se extiende a
todos los bienes inmuebles públicos y a algunos elementos
específicos de los inmuebles de propiedad de los
particulares, que al estar afectados al interés general con
fundamento en la Constitución o en la ley, o por sus
características arquitectónicas naturales, están destinados a
la utilización colectiva.
C.P.172). Circunstancias que igualmente se
predican de otros bienes públicos como el
espectro electromagnético y el espacio
donde actúa (arts. 75173 y 101174 C.P.),
cuya titularidad y dominio está en cabeza
del Estado (art. 102175 C.P.).
8.6.38 De lo señalado se deduce que la
posesión puede ejercerse sobre los bienes
que se encuentran en el tráfico jurídico, lo
que excluye los bienes de uso público y
los bienes públicos, sobre los cuales la
Constitución y la ley disponen su
inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad176.
172 De acuerdo al citado artículo, “Los bienes de uso
público, los parques naturales, las tierras comunales de
los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables”.
173 La mencionada norma establece que “El espectro
electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado
(…)”.
174 En lo pertinente, la norma establece que “ (…)
También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar
territorial (…) el espectro electromagnético y el espacio
donde actúa (…)”.
175 En su tenor literal, la disposición indica que “El
territorio, con los bienes públicos que de él forman parte,
pertenecen a la Nación”.
176 La Sala Plena de esta Corte en la sentencia C-125 de
2011, declaró exequible la Ley 1304 del 03 de junio de
2009 y el “Convenio Unidroit sobre los bienes culturales
robados o exportados ilícitamente”, firmado en Roma el
24 de junio de 1995 y aprobado mediante esta ley, bajo el
entendido de que se aplique el artículo 63 de la
Constitución Política, norma que es más favorable que
este instrumento internacional, en razón a que consagra la
inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de
los bienes culturales ilícitamente sustraídos o transferidos,
que permitirá su reclamo y recuperación en cualquier
tiempo.
74
Expediente T-2´635.345
8.6.39 En lo atinente a la posibilidad de
ejercer posesión sobre derechos
personales u obligaciones, a juicio de la
Sala de Revisión, más allá de la
limitación generada en la falta de
regulación legislativa sobre estos
aspectos, la legislación policiva vigente
en Colombia no establece la protección
del libre ejercicio de su posesión, sino
que la protección policiva se autoriza
frente a la perturbación o molestia
ilegítima que impida el libre ejercicio de
la posesión o de la simple tenencia
predicada de los bienes y de los derechos
reales que pueden constituirse sobre los
mismos, no sobre derechos personales, de
crédito u obligaciones. Podría
argumentarse que los derechos personales
son “bienes patrimoniales”, pero ello
sería cuestionable jurídicamente en este
caso concreto. En efecto, una
interpretación armónica y coherente de lo
regulado en los artículos 122, 125, 126 y
127 del Código Nacional de Policía, lleva
a la Sala a concluir que las autoridades de
Policía están facultadas para amparar la
posesión o la mera tenencia detentadas
sobre bienes y respecto de los derechos
reales constituidos sobre los mismos, no
sobre derechos personales, de crédito u
obligaciones. La primera disposición
establece que la Policía no puede
intervenir para limitar el ejercicio del
derecho a la propiedad sino por vía de
seguridad, salubridad y estética públicas.
La segunda anota que las autoridades de
policía están facultadas para evitar la
molestia que obstaculice el libre ejercicio
de la posesión o la mera tenencia sobre
un bien y de restablecer las cosas al
estado anterior. La tercera, prescribe que
en todo caso, en los procesos policivos no
se controvertirá el derecho de dominio, y,
finalmente, el artículo 127 dispone que
las medidas proferidas por las autoridades
de policía tendientes a proteger la
posesión y la tenencia de bienes
mantendrán sus efectos mientras el juez
no decida otra cosa.
8.6.40 En resumen, el ordenamiento civil
vigente en Colombia, admite la posesión
sobre bienes corporales muebles e
inmuebles y sobre los derechos reales
constituidos sobre tales bienes y respecto
de bienes incorporales muebles, bajo la
condición de que se encuentren en el
comercio, según lo disponen los artículos
63, 75, 101 y 102 de la Constitución y
2518 y 2519 del Código Civil, lo que
excluye por lógicas razones, su ejercicio
sobre los bienes de uso público y los
bienes públicos que no hacen parte del
tráfico jurídico por ser inalienables,
imprescriptibles e inembargables. De la
misma forma, en lo atinente a la posesión
de derechos personales, créditos y
obligaciones, más allá de la limitación
generada por la falta de regulación
legislativa al respecto, el ordenamiento
jurídico faculta a las autoridades de
policía para proteger la posesión o la
mera tenencia detentada sobre bienes y de
los derechos reales constituidos sobre los
mismos, no respecto de los derechos
personales, créditos u obligaciones, al
tenor de lo establecido en los artículos
122, 125, 126 y 127 del Código Nacional
de Policía.
75
Expediente T-2´635.345
8.6.41 En este acápite la Sala analizó la
definición de posesión, los elementos que
la integran, además los bienes que son
susceptibles de poseerse y los que no lo
son. Dicho estudio respondió los
cuestionamientos relativos a qué se
entiende por posesión y por mera
tenencia en las normas civiles vigentes,
así como cuáles bienes pueden poseerse y
cuáles no, de acuerdo con las
restricciones constitucionales y legales.
Enseguida, hará referencia a los
fundamentos y límites a la protección de
la posesión, temas que responden las
preguntas referidas a las razones por las
cuales se protege la posesión y a los
límites jurídicos del amparo posesorio.
En otras palabras, en el caso concreto
dicho análisis permite precisar si el
amparo posesorio policivo era el camino
jurídico apropiado para resolver la litis
presentada entre querellante y querellada,
o por el contrario, el ordenamiento
jurídico consagra otro u otros medios o
acciones idóneas para resolver la
controversia suscitada, aspecto que tiene
incidencia directa en la competencia de
las autoridades de policía para definir el
asunto puesto a su conocimiento.
(iv) Fundamento y límites de las
acciones posesorias.
8.6.42 En los distintos ordenamientos
jurídicos se regulan acciones protectoras
de la posesión, las cuales responden a una
determinada finalidad legislativa.
Precisamente, en Alemania se presentó un
importante debate que pretendió dar
respuesta a la pregunta relacionada con
las razones por las cuales los
ordenamientos jurídicos protegen la
posesión y con ello el fundamento de las
acciones posesorias. Dicho análisis se
centra en las posiciones opuestas entre
Savigny y Ihering, así: (i) los
mecanismos dispuestos para la protección
de la posesión son la consecuencia de la
prohibición de la justicia privada. Quien
se ve desposeído de un bien, debe
recuperarlo apoyado en el sistema
judicial; (ii) proteger al individuo contra
la violencia. Según Savigny, la posesión
es esencialmente una expresión de la
voluntad individual: se posee un bien
porque se quiere poseer, y de esta forma
se hizo poseedor. De allí que un ataque
contra la posesión es un ataque contra el
individuo, es un acto de violencia y todo
acto así considerado es ilegítimo y es
contra el mismo que está dirigido el
interdicto177; (iii) la protección de la
propiedad. Ihering se opuso al análisis de
Savgny, en cuanto a que el fundamento
de la posesión no es la prohibición de la
violencia, sino la protección de la
propiedad. La protección de la posesión
como exterioridad de la propiedad, es un
complemento necesario de protección de
la propiedad, facilita la prueba a favor del
propietario, lo que además es
aprovechado necesariamente también por
el no propietario178, y, (iv) otras
justificaciones de la protección de la
posesión se refieren a la naturaleza
177 M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt.
Comares, S.L. Granada. 2005. ps. 25 y 26.
178 Von, Ihering, Rodolfo. La Teoría de la Posesión.
Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 37.
76
Expediente T-2´635.345
económica: el que posee y usa la cosa de
manera útil debe ser protegido.
8.6.43 Para la doctrina actual, la
protección de la posesión encuentra
fundamento en el amparo del interés
individual del poseedor, así como de la
utilidad social, debido a que la posesión
representa una explotación de las cosas y
por ende produce aumento de la riqueza
general. Así, la relación posesoria es útil
para la satisfacción de las necesidades
individuales y sociales179. Para otros
doctrinantes, la posesión debe ser
protegida cuando va acompañada de la
propiedad por ser un complemento de
ésta y cuando no acompaña al citado
derecho real, con ella se protege al sujeto
para permitirle la satisfacción de sus
necesidades180.
8.6.44 Es claro que en los ordenamientos
jurídicos no se protege la posesión por sí
misma, sino que el amparo puede
originarse en la garantía del orden
público, o para salvaguardar derechos
relacionados con el individuo o con la
propiedad. Lo anotado implica que el
amparo posesorio está reglado contando
así con algunas restricciones para la
utilización de ese instrumento jurídico,
como se verá enseguida.
179 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro.
Derecho Civil Derechos Reales. Edi. Temis S.A. Bogotá.
1999. ps. 59 a 61.
180 Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la
Posesión. Tomo II, Ed. Pontificia Universidad Javeriana.
1992. p. 167.
8.6.45 En efecto, en todos los
ordenamientos jurídicos se establecen
límites para acudir a las acciones
posesorias. Por ejemplo, en el derecho
romano la acción posesoria no podía ser
utilizada por los co-contratantes181, es el
caso del arrendatario que no estaba
autorizado para utilizar la acción
posesoria contra el dueño.
8.6.46 Por su parte, en Francia182 la
protección de la posesión es de
competencia del Tribunal d’instance de la
jurisdicción en la cual se encuentra el
inmueble183 en cuestión184. Se autoriza no
solamente frente a la perturbación de la
posesión de los inmuebles, sino respecto
del libre ejercicio de los derechos reales
constituidos sobre los mismos. Posesión
que se debe haber detentado de manera
pacífica y no puede ser utilizada cuando
la perturbación o la desposesión es el
181 Mattei, Protecting possession, American Journal of
Comparative Law, 1996.
182 Artículo 2282 del Código Civil de Francia,
“(introducido por la Ley nº 75-596 de 9 de julio de 1975
Diario Oficial de 10 de julio de 1975). La posesión está
protegida, sin considerar el fondo del derecho, contra la
perturbación que la afecta o la amenaza”.
La protección posesoria está asimismo concedida al
poseedor contra cualquier otro que no sea aquel que tiene
sus derechos”. Sobre este tema, dispone el artículo 2283
del Código Civil francés: “(introducido por la Ley nº 75-
596 de 9 de julio de 1975 Diario Oficial de 10 de julio de
1975). Las acciones posesorias están abiertas en las
condiciones previstas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a
quienes poseen o tienen pacíficamente”.
183 Artículo 2279 del Código Civil de Francia. “En el
caso de los bienes muebles la posesión equivale al título.
Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o
hubiese sido privado de ella ilegalmente podrá
reivindicarla de quien la posea durante tres años a contar
desde el día de la pérdida o del robo; salvo el recurso de
éste contra el que la tenga”.
184 Ley No. 2005-47 del 26 de enero de 2005.
77
Expediente T-2´635.345
resultado de un incumplimiento
185
contractual . Por ejemplo, quien utiliza
un servicio de gas natural, no puede
acudir a la acción posesoria contra el
distribuidor cuando este deja de cumplir
con sus obligaciones contractuales186.
Dicha condición no se encuentra regulada
en los códigos civil y procesal civil de
Francia sino que es producto de la
interpretación jurisprudencial187. Además,
la perturbación de la posesión debe estar
motivada en la voluntad de desposeer al
poseedor y de apoderarse de la cosa, lo
cual indica que la perturbación no puede
ser accidental188. De la misma forma,
185 Req. 17 nov. 1847, D. 1848. 1. . 39, S. 1848. 1. 305,
rapport du conseiller Mesnard, Civ. 20 oct. 1914, D. 1916.
1. 188, S. 1915. 1. 8 ; 1er févr. 1922, D. 1925. 1. 64 : Req.
21 oct. 1929, Gaz. Pal., 1929 2. 785, D. H. 1929, 489 ;
Civ. 18 janv. 1949, S. 1950. 1. 147 : Trib. civ. Grenoble,
17 mai 1951, Gaz Pal., 1951, 2. 27, Rev. Trim. de droit
civil, 1951, p. 397, observ. Solus ; Civ. 1er Sect. civ. 4
mars 1958, D. 1958. 353 ; 23 juil. 1959., J.C.P. 19(9. IV
éd. Avoués, 6 nov. 1961., J.C.P. 1962. IV éd. Avoués,
N°3994, 27 mai 1963. 739
186 Civ. 20 oct. 1914. Ver tambien Civ. 1er févr. 1922
187 Verbigracia Cass. civ. 3., 28 Septembre 1982 :
“l’inexécution d’une convention ne peut donner lieu a
l’action possessoire”.
188 La perturbacion accidental del uso de un pozo no
puede ser una perturbacion de la posesion (Cass. civ 1, 23
janvier 1956), “Les faits dommageables qui, de leur
nature et d’après les circonstances dans lesquelles ils ont
eu lieu, n’indiquent de la part de leur auteur, ni prénetion
à un droit, ni contestation de la possession de celui au
préjudice duquel ils ont été commis, ne constituent pas
des troubles de la possession. De pareils faits peuvent
donner lieu à une acion en dommages-intérêts, mais
n’autorisent pas la complainte ; et le juge devrait, dans ce
cas, se dessaisir, à moins qu’il ne fût compétent pour
statuer sur la demande considérée comme action en
dommages-intérêts. Mais si l’auteur d’un fait qui, de sa
nature, doit être envisagé comme un trouble, se bornait à
opposer pour sa défense qu’il n’entend pas contester la
possession du demanduer, la complainte n’en serait pas
moins recevable. (...) Pour déider si les faits allégués
comme constituant une agression matérielle contre la
possession ont ou non ce caractère, il faut s’attacher
quienes poseen en nombre de otro no
pueden adquirir por prescripción el
dominio del bien189.
8.6.47 En Argentina las acciones
posesorias se autorizan en caso de
perturbación o de despojo de la posesión
de bienes190. En todo caso la perturbación
debe implicar intención de desposeer al
poseedor, y el despojo involucra excluir
al poseedor de la posesión191. La finalidad
moins à leur nature particulière qu’aux résultats qu’ils
ont produit sur la possession”. Texto que en su traducción
significa que: “Los hechos dañosos que, de su naturaleza
y según las circunstancias en las cuales se efectuaron, no
indican por parte de su autor pretensión a un derecho ni
contestación de la posesión en perjuicio del cuál han sido
cometidos, no constituyen alteración de la posesión.
Hechos similares pueden dar lugar a una acción en daños
y perjuicios, pero no autorizan la querella; y el juez
debería, en este caso, desprenderse, a menos que sea
competente para estatuir sobre la demanda considerada
como acción en daños y perjuicios. Pero si el autor de un
hecho que, de su naturaleza, debe ser contemplado como
una perturbación, se limita a oponerse para su defensa
que no piensa discutir la posesión del demandante, la
demanda no sería menos admisible (...) Para decidir si los
hechos, alegados constituyen una agresión material
contra la posesión, o tienen o no este carácter, hay que
considerar menos su naturaleza particular que los
resultados que produjeron sobre la posesión”. Civ. 1er
fevr. 1864: Sir. 64. 1. 353; Civ. 17 déc. 1912: Sir. 1913, 1.
77, Soc. 21 févr. 1947: D. 1947, 239 MAIS Civ. 20 avril
1931: Sir. 1931, 1, 375.
189 Artículo 2236 del Código Civil de Francia.
“Quienes poseen por otro no prescriben nunca durante el
tiempo que sea. Así, el arrendatario, el depositario, el
usufructuario y todos los demás que poseyeren
precariamente la cosa del propietario no pueden
prescribirla”.
190 Artículo 2469 del Código Civil de Argentina. “La
posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no
pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el
afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en
ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que
determinen las leyes procesales. (texto conforme ley
17.711)”.
191 Artículo 2497 del Código Civil de Argentina. “Si el
acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse
78
Expediente T-2´635.345
de tales acciones es la de restituir o
conservar en la posesión al poseedor192.
Sin embargo, la acción posesoria no
puede incoarse en caso de no haberse
ejercido por lo menos un año193 de
manera pública194, continua e ella199. Perturbación que igualmente
195
ininterrumpida . De la misma manera,
no se autoriza la acción posesoria cuando
la perturbación se origina en un
incumplimiento contractual196.
8.6.48 Finalmente, en Colombia, el
propósito de las acciones posesorias es la
conservación o recuperación de la
posesión de los bienes muebles e
inmuebles o de los derechos reales
constituidos en ellos197, siendo posible
poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será
juzgada como indemnización de daño y no como acción
posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir
absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será
juzgada como despojo”. En ese mismo sentido, establece
el artículo 2496 del mismo Código que “Sólo habrá
turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del
poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de
poseer, actos de posesión de los que no resultase una
exclusión absoluta del poseedor”.
192 Artículo 2487 del Código Civil de Argentina. “Las
acciones posesorias tienen por objeto obtener la
restitución o manutención de la cosa. (texto conforme ley
17.711) “.
193 Artículo 2473 del Código Civil de Argentina. “El
poseedor de la cosa no puede entablar acciones
posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo
de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o
clandestina. La buena fe no es requerida para las
acciones posesorias”.
194 Art. 2479 del Código Civil de Argentina.
195 Artículo 2.481 del Código Civil de Argentina.
196 Artículo 2492 del Código Civil de Argentina. “No
compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles
que perdiera la posesión de ellos, por otros medios que no
sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida
en el contrato o en la tradición”.
197 Artículo 972 del Código Civil de Colombia. “Las
acciones posesorias tienen por objeto conservar o
instaurarse acción posesoria por quien ha
estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo198, en la
que el poseedor podrá pedir que no se
perturbe su posesión o no se le despoje de
implica intención del perturbador de
desposeer al poseedor del bien. Sin
embargo, no hay acción posesoria
respecto de las cosas que no pueden
ganarse por prescripción200. De la misma
manera, quien haya sido despojado
violentamente de la posesión o de la mera
tenencia y que por poseer a nombre de
otro o por no haber poseído el tiempo
suficiente, o por cualquier otra causa no
pudiere acudir a la acción posesoria,
puede solicitar que se le restablezcan las
cosas al estado en que se encontraban
antes de la perturbación, sin que para ello
necesite probar más que el despojo
violento. Para ello deberá acudir a las
autoridades dentro de los seis meses
siguientes al hecho201.
recuperar la posesión de bienes raíces, o de los derechos
reales constituidos en ellos”.
198 Artículo 974 ibidem.
199 Artículo 977 ejusdem. Igualmente, los artículos 982
y 984 del Código Civil establecen, en su orden, la
posibilidad de iniciar la acción de recuperación de la
posesión por el que injustamente ha sido privado de la
posesión, así como la acción de despojo a la que puede
acudir todo el que violentamente ha sido despojado, sea de
la posesión o de la mera tenencia “y que por poseer a
nombre de otro, o por no poseer bastante tiempo, o por
otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción
poseroria, tendrá, sin embargo, derecho para que se
restablezcan las cosas en el estado en que antes se
hallaban, sin que para esto necesite probar más que el
despojo violento (…)”.
200 Artículo 973 ibídem.
201 Artículo 984 del Código Civil.
79
Expediente T-2´635.345
8.6.49 En resumen, en los distintos
ordenamientos jurídicos las acciones
posesorias tienen una finalidad
determinada en cada uno de ellos,
consistente como regla general en la
conservación de la posesión frente a
actuaciones que suponen voluntad del
perturbador de apoderarse del bien, y
para la recuperación de la posesión que
ha sido despojada generalmente mediante
actos violentos. Sin embargo, su
utilización encuentra restricciones dentro
de las que se cuentan el que la posesión
debe ser estable, legítima, continua,
pacífica y a lo menos anual. Operan para
proteger la posesión de bienes muebles e
inmuebles y de los derechos reales
constituidos en ellos y no pueden
utilizarse cuando la perturbación se
origina en un incumplimiento contractual
y, particularmente, en el derecho
colombiano no se admite respecto de
bienes que no pueden ser apropiados por
usucapión.
8.6.50 Entonces, corresponde a la Sala de
Revisión en el caso concreto, determinar
si el amparo policivo era la vía legal
idónea para resolver el asunto puesto en
conocimiento de las autoridades de
policía por la querellante.
Una vez tratados los temas que se
anunciaron en la metodología propuesta
por la Sala para resolver la revisión de la
decisión de instancia en la acción de
tutela incoada, a continuación se entra al
fondo del asunto.
TERCERA PARTE: estudio del caso
concreto
9. Análisis en el caso concreto de las
decisiones emitidas en el amparo
policivo y las órdenes proferidas.
Como se anunció en el apartado 2.3.3 de
esta providencia, la Sala entrará al
análisis de los cargos esgrimidos contra
lo resuelto en el Auto del 15 de octubre
de 2009, emitido por el Inspector Tercero
Civil de Policía de Pasto, confirmado por
la decisión del Secretario de Gobierno de
esa ciudad el 11 de noviembre de 2009,
consistentes en la afirmada irregularidad
o defecto orgánico por falta de
competencia de las autoridades de
policía.
Para efectos metodológicos, la Sala hará
un recuento de los hechos que dieron
lugar a la querella policiva, así como a la
respuesta de la querellada. Luego se
consignarán las órdenes proferidas y los
fundamentos de las mismas, indicadas en
el fallo del Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto y su confirmación por la
Secretaría de Gobierno Municipal de la
citada ciudad. Finalmente, se analizará el
defecto orgánico alegado por la tutelante.
9.1 Hechos en los que basó la empresa
querellante la solicitud de amparo
policivo y posición de la querellada.
9.1.1 Los hechos en los que basó la
querellante la solicitud de amparo
policivo, pueden sintetizarse así:
80
Expediente T-2´635.345
a) A finales de julio de 2004, llegó a un
acuerdo verbal con CABLEPACÍFICO
S.A.(hoy TELMEX COLOMBIA S.A.),
cuyo objeto residió en que desarrollaría el
proyecto de televisión por cable a la
querellada, consistente en la colocación
de la red complementaria, en troncales,
subtroncales y domiciliarias; colocación
de infraestructura operativa
(administrativa, financiera, técnica,
comercial y física) y, el pago de
impuestos respectivos. De la misma
manera, la contraparte se comprometía a
cumplir otros aspectos propios del
acuerdo, además de aportar la
autorización para operar los servicios de
televisión por suscripción, Internet y
telefonía por cable otorgada por la
Comisión Nacional de Televisión, cuya
área de operación era la ciudad de Pasto.
La duración del acuerdo contractual se
estableció por 10 años, término en el que
consistió la autorización de la concesión
al operador por la Comisión Nacional de
Televisión.
b) Afirma ser propietaria y poseedora no
solo de los bienes destinados al desarrollo
del proyecto de la querellada, sino
también de los derechos derivados del
acuerdo verbal celebrado entre las partes
y que ahora ilícitamente la empresa
querellada pretende apropiarse. De igual
forma que en diciembre de 2006 se le
informó por parte de CABLEPACÍFICO
S.A. (hoy TELMEX), que no aceptaría a
sus inversionistas, pese a que les había
recibido dinero. Que posteriormente, en
junio del mismo año, recibió información
referida a que CABLEPACÍFICO S.A.,
había sido vendida a la multinacional
TELMEX, por lo que las solicitudes
referidas con el desarrollo del proyecto,
debían dirigirlas a la empresa mejicana.
c) Adujo que la regional TELMEX de
Cali, pretendió disponer de su empresa
mediante el manejo de la facturación, y
ante los múltiples reclamos, el 29 de
octubre de 2007, la querellada les ofreció
la suma de $959.541.290.oo por la parte
del proyecto, propiedad y posesión sobre
los bienes de su empresa. Propuesta que
no aceptaron, y fracasó igualmente el
intento de conciliación.
d) Que con posterioridad TELMEX le
comunicó al señor Francisco Agreda
Salazar como persona natural, no a
CABLENET SUR LTDA, que debía
entregar el proyecto desarrollado. Ante lo
ilegal de lo solicitado la respuesta fue
negativa lo que motivó que la querellada
quitara los letreros de CABLENET SUR
LTDA., poniendo en su lugar los de
TELMEX, desconectó desde Cali el
sofware denominado cablesoft, y, es a
partir de allí que la querellante empezó a
sufrir un constante saboteo en la
facturación, con el consecuente retiro de
muchos de los usuarios.
e) Se adujo que a pesar del estado de la
negociación, TELMEX empezó a tender
su red de fibra óptica en toda la ciudad de
Pasto, incluida la zona uno, tomándose de
hecho la empresa CABLENET SUR
LTDA. Que en diciembre de 2008 esta
última empresa se enteró que la
querellada había emitido la orden de
81
Expediente T-2´635.345
tender la red secundaria de cable y de
vestir los postes para hacer las
instalaciones domiciliarias en la zona uno
perteneciente a CABLENET SUR LTDA,
situación que los obligó a no permitirlo.
No obstante, la querellada tendió
cableado en el barrio “El Recuerdo” que
pertenece a la zona de la querellante y
comenzó a desmontar la cabecera técnica
que la querellante tenía en el Parque
Bolívar de la ciudad de Pasto, para
trasladarla a la nueva sede técnica de
TELMEX ubicada en el coliseo cubierto.
Además de lo anotado, la querellada
aprovechando sus más de 300 operarios,
comenzó a provocar daños de forma
deliberada en la red de la querellante y,
por último, el 3 de febrero de 2009,
funcionarios de TELMEX, con cerrajero,
irrumpieron en el punto de recaudo de la
querellante, ubicado en el “Parque de
Bolívar” de esa ciudad, apropiándose de
toda la documentación, la base de
recaudos y el dinero existente, además de
dejar en la calle todos los muebles de la
oficina.
9.1.2 La empresa querellada por su parte,
mediante apoderado judicial, dentro del
término legal se opuso a las pretensiones
de la querellada y a la vez solicitó nulidad
de lo actuado, con base en que las
autoridades de policía no tenían
competencia para resolver conflictos
derivados de la discusión de un supuesto
contrato; que no puede existir
perturbación a la tenencia o propiedad del
querellante por inexistencia del objeto de
posesión o tenencia; que existe abuso del
derecho por parte de la querellante al
pretender obtener beneficios ilícitos a
través de una acción policiva y que existe
una conducta penal por la imputación de
cargos en contra de TELMEX. Además,
que se atenta contra la prestación del
servicio público de televisión, tema para
el cual no se encuentra legitimada la
querellante y, finalmente, que se trata de
un conflicto de naturaleza civil y
comercial imposible de ser resuelto por
las autoridades de policía.
9.2 Órdenes emitidas por las
autoridades de policía y fundamento de
las mismas.
9.2.1 Mediante fallo del 15 de octubre de
2009, el Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto, resolvió:
“PRIMERO.- Conceder la
Protección Policiva a favor
de la empresa CABLENET
SUT LTDA., y en contra de la
empresa TELMEX HOGAR
S.A., y de terceros que actúen
en su nombre, de
conformidad con la parte
motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- En virtud de lo
anterior, se ordena a la parte
querellada y a quien actúe en
su nombre, abstenerse de
perturbar los derechos de
posesión que la empresa
CABLENET SUR LTDA.,
ostenta sobre los bienes y
servicios que como
agenciaria o desarrollista del
82
Expediente T-2´635.345
proyecto de televisión por
cable presta, retornando las
cosas al estado en que se
encontraban hasta antes de la
perturbación, debiendo en
consecuencia:
a. Reintegrar a la
querellante el punto de pago
que esta tenía en el sector del
Parque Bolívar. b. Con el fin
de no afectar a la comunidad,
y preservar el servicio
público, las redes paralelas
que se hubieren construido de
manera independiente por
parte de la empresa
querellada en la denominada
zona uno, se mantendrán tal
cual se encuentran al
momento de comunicarse la
presente providencia y bajo
las actuales condiciones; c.
Que, en tratándose de un
servicio público, la
querellada no podrá
suspenderle el servicio a la
red construida por la
querellante, ubicada dentro
de la denominada zona uno,
ya que con ello se afectaría a
los usuarios conseguidos por
ambas empresas; d. Hasta
tanto lo defina la justicia
ordinaria, y con miras al
bienestar general, las partes
deberán hacer claridad en la
facturación de las cuentas de
los usuarios dependientes de
la red construida por la
querellante, así como el
mantenimiento técnico de la
misma zona, dándole
prevalencia a los intereses de
los usuarios; e. Las partes
informarán por escrito a este
Despacho todas las
decisiones que asuman en el
cumplimiento de esta
decisión.
TERCERO.- La presente
determinación no hace
tránsito a cosa juzgada y se
mantendrá mediante medida
provisional de Statu quo ante,
(sic) hasta que la
controversia se decida por un
juez de la república o a través
de los mecanismos
alternativos de solución de
conflictos.
CUARTO.- Prevenir que en
caso de desacato o
incumplimiento se procederá
conforme señala el artículo
24 del Decreto 1355 de 1970,
sin perjuicio de la imposición
de las multas a que haya
lugar y hasta vencer la
resistencia del infractor,
valiéndose, si es necesario,
de la fuerza pública.
QUINTO.- La presente orden
se comunicará a las partes
conforme señala el artículo
28 del Decreto 1355 de 1970,
teniendo fuerza vinculante y
83
Expediente T-2´635.345
empezando a regir desde el
mismo momento en que esto
ocurra.
(…)”.
9.2.2 Para llegar a esta decisión, el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto, luego de hacer referencia a los
artículos 2º, 125 y 127 del Código
Nacional de Policía y al artículo 60 del
Código Departamental de Policía de
Nariño, concluyó que dichas preceptivas
buscan brindar protección al ejercicio de
la posesión o a la mera tenencia frente a
quien causa una molestia u obstáculo que
impida el goce de la cosa y en
consecuencia se le libere de esa molestia.
Sostuvo que en esta clase de asuntos,
como presupuestos de la pretensión debe
demostrarse: (i) si efectivamente el
querellante es tenedor y/o poseedor
material del bien mueble o inmueble
objeto de la queja; (ii) si los hechos
puestos en conocimiento constituyen
actos perturbatorios, vale decir, si son
arbitrarios o mediados por las vías de
hecho, no soportados en el ordenamiento
jurídico y por tanto ese actuar impide al
querellante el goce pleno de la cosa, y,
(iii) verificar la existencia del nexo causal
entre los hechos y el querellado, lo que se
concreta en su responsabilidad por acción
u omisión.
9.2.3 Analizó la premisa fáctica de la
siguiente forma: 1) técnicamente existe
una red, en virtud de la cual se recibe una
señal satelital de televisión desde un
punto mediante equipos destinados para
el efecto, que se denomina cabecera,
ubicada contiguo al centro comercial
Alkosto del “Parque de Bolívar” de la
ciudad de Pasto, que se distribuye por
cables de diversos calibres y elementos
complementarios hasta llegar al domicilio
de los usuarios; 2) de acuerdo con lo
encontrado por los peritos, dentro de los
componentes de la red, se estableció que
la parte complementaria derivada del
centro de recepción de la señal hasta
llegar al destinatario, ha sido construida
por CABLENET SUR LTDA, desde
aproximadamente mayo de 2005; 3) que
la parte de la red destinada a la recepción
y emisión de la señal del servicio,
conformada por equipos y algunos nodos,
pertenecía a la empresa
CABLEPACÍFICO S.A. y ahora
TELMEX; 4) que la construcción de la
red por parte de CABLENET SUR LTDA
se circunscribió a un área específica,
debidamente delimitada, denominada
zona uno de la ciudad de Pasto; 5) que de
la citada red, los usuarios que recibían y
aún reciben la señal del servicio de
televisión, fueron vinculados al operador
a través de la gestión administrativa,
comercial y técnica de CABLENET SUR
LTDA, empresa a la que los usuarios
directamente cancelaban el servicio en
los puntos de pago; 6) que CABLENET
SUR LTDA está debidamente constituida
y que de acuerdo con los hechos, es claro
que de ningún modo pudo construir y
realizar las instalaciones
complementarias de la red para llevar la
señal si no contaba al tiempo con la
existencia y aquiescencia del operador, al
permitir a la querellante como agenciaria
84
Expediente T-2´635.345
o desarrollista. “De tal manera que entre
esas empresas había una relación
negocial, con las consecuencias propias
de los derechos y obligaciones que de
ello se deriva, cuya determinación y
vigencia escapa a la naturaleza de este
tipo de procesos y a la competencia de
esta Inspección (…)” y, 7) que a partir de
febrero de 2009 TELMEX realizó actos
perturbatorios consistentes en desalojo
del punto de pago que tenía CABLENET
SUR LTDA en el “Parque de Bolívar” de
Pasto, tendió cables paralelos a los
construidos por la querellante en la zona
uno de esa ciudad, usuarios de la
querellante le dejaron de pagar y ahora lo
hacen a la querellada, la que además
desconectó usuarios de la querellante.
Finalmente, que hay usuarios nuevos
conseguidos por la querellada que
dependen de la red construida por la
querellante. Tales actos han afectado de
manera real y efectiva a la comunidad.
9.2.4 Al verificar la existencia de cada
uno de los presupuestos de la pretensión,
se adujo: (i) de acuerdo a las probanzas
que militan en el proceso, el querellante
está legitimado en la causa por ser
poseedor material del proyecto que
agencia o comercializa, sin que importe
la clase de bien de que se trata. Existe una
relación de hecho entre la empresa
CABLENET SUR LTDA, y los bienes
relacionados con el proyecto de agencia
comercial, sin que importe si esa
posesión es de buena o mala fe, asunto
que corresponde definir a la justicia
ordinaria. La empresa querellante ejerce
posesión sobre un conjunto de bienes y
servicios en asocio con otra empresa,
razón por la cual no requería de licencia o
autorización adicional para la actividad
de la querellante, pues así lo permite la
Comisión Nacional de Televisión; (ii) no
existe duda de que los actos
perturbatorios provienen de la actuación
de la querellada y son atribuibles a su
responsabilidad por acción, según lo
muestran las pruebas obrantes, según las
cuales se determinaron una serie de
perturbaciones al derecho a la posesión
de los bienes y servicios prestados por la
querellante, verbi gratia, la toma de facto
de la oficina de recaudo utilizada por
CABLENET en el Parque Bolívar,
cambio de las políticas de facturación,
cableado en la zona perteneciente a la
querellante, intervención en su zona,
desconexión de sus usuarios y conexión
de los propios, construcción de una red
paralela, cambio de los elementos de la
red, doble facturación, afectación del
servicio que prestaba CABLENET, lo que
derivó en fuga de sus usuarios y despido
de personal, situación que afecta el orden
público. Actuar de TELMEX que no
encuentra asidero jurídico alguno y, (iii)
se verificó la existencia del nexo causal
entre los hechos perturbatorios y la
querellada, vale decir, que estos
provienen de su actuar y son atribuibles a
su responsabilidad por acción.
9.2.5 Concluyó sosteniendo que se
presentó de manera ilegítima un
embarazo o molestia a la libre
detentación de la posesión no solo de la
red física que construyó CABLENET
SUR LTDA., “sino de los derechos
85
Expediente T-2´635.345
originados en el agenciamiento o
desarrollo del servicio público de
televisión, Internet y telefonía por
suscripción de la querellante respecto de
Cable Pacífico S.A., cuyas obligaciones y
derechos eventualmente han sido ahora
asumidas por la empresa querellada”.
9.2.6 A través de fallo del 11 de
noviembre de 2009, la Secretaría de
Gobierno Municipal de Pasto, resolvió: “
(…) Confirmar en todas sus partes el
auto del 15 de Octubre de 2009,
proferido por el Inspector Tercero Civil
de Policía, dentro de la solicitud de
´protección policiva con imposición de
statu quo´ incoada por CABLENET SUR
LTDA frente a TELMEX HOGAR S.A.
(…)”. A esa decisión llegó, previo estudio
del fundamento normativo y la finalidad
de las acciones policivas de amparo a la
posesión o a la mera tenencia de bienes.
Sostuvo que en el caso concreto el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto tenía competencia para resolver el
asunto según lo prescrito en el artículo 60
del Código Departamental de Policía de
Nariño, máxime cuando el objeto del
proceso policivo no versó sobre la
existencia de un contrato. Afirmó que no
se vulneró el debido proceso alegado en
razón a que en la inspección ocular que se
llevó a cabo el 28 de agosto de 2009 se
garantizaron los derechos de las partes.
De la misma forma el peritaje es
irreprochable, así como también se dio la
posibilidad de alegar de conclusión y,
finalmente, se acreditaron los
presupuestos para la prosperidad de la
acción.
Una vez expuestas las decisiones
emitidas por las autoridades de policía en
el proceso policivo y los argumentos en
los que se apoyaron, en el siguiente punto
la Sala estudiará la existencia o no del
defecto orgánico alegado por la tutelante.
9.3 Las decisiones emitidas en el caso
concreto por las autoridades de policía
están incursas en defecto orgánico.
Como se analizará enseguida, a juicio de
la Sala de Revisión, las decisiones
proferidas en el caso concreto por las
autoridades de policía, están incursas en
defecto orgánico, por tres razones
básicas: (i) las autoridades de policía
hicieron un análisis equivocado del
supuesto de hecho llevado a su
conocimiento, lo que les permitió
concluir que existía perturbación de la
posesión sobre la unidad de bienes que
componen el servicio público de
televisión por suscripción, sin percatarse
de que dichos bienes no eran poseídos
por la querellante. Tampoco advirtieron
que sobre uno de los bienes la
Constitución y la ley no admiten la
posesión; (ii) por incompetencia para
resolver el fondo de la controversia,
consistente en pronunciarse sobre la
existencia de un contrato de agencia
comercial entre querellante y querellada y
los derechos derivados de la misma,
asunto que corresponde resolver a los
jueces de la república. Circunstancia que
además hace que la querellante no esté
autorizada para acceder a la acción
posesoria y por tanto existe una
86
Expediente T-2´635.345
restricción legal a la competencia de las
autoridades de policía para resolver sobre
el mismo, y, (iii) por incompetencia para
proteger derechos e intereses colectivos
mediante un amparo policivo por
perturbación al libre ejercicio de la
posesión o de la mera tenencia de un
bien.
9.3.1 Las autoridades de policía
hicieron un análisis equivocado del
supuesto de hecho llevado a su
conocimiento, lo que les permitió
concluir que existía perturbación de la
posesión sobre la unidad de bienes que
componen el servicio público de
televisión por suscripción, sin
percatarse de que los bienes no eran
poseídos por la querellante, además de
que sobre uno de esos bienes la
Constitución y la ley no admiten la
posesión.
9.3.1.1 La empresa querellante
fundamentó la solicitud de amparo
policivo en que la empresa querellada
ejecutó una serie de actos que perturbaron
el libre ejercicio de la posesión detentada
sobre una oficina dedicada al recaudo del
pago del servicio de televisión por
suscripción, ubicada en el “Parque de
Bolívar” de la ciudad de Pasto,
consistentes en la irrupción y toma de
facto de la misma el 3 de febrero de 2009
por parte de empleados de la empresa
querellada. Además, que entre otras
actuaciones, causó daños en la red que
afirmó construir la querellada desde el
mes de julio de 2004, desconectó
usuarios de la misma y los conectó a la
red propia y paralela que construyó la
querellada.
9.3.1.2 Según la información brindada
por la Comisión Nacional de Televisión a
la Sala de Revisión, el servicio de
televisión por suscripción se compone de
varios elementos: (i) la cabecera o punto
de origen de la señal, es el centro desde el
que se gobierna todo el sistema (dispone
de una serie de equipos de recepción
terrenal, vía satélite y de microondas, así
como de enlaces con otras cabeceras o
estudios de producción); (ii) la señal y/o
canales que se distribuyen que pueden
tener origen externo (si son recibidos de
forma aérea o radiodifundida, satelital y
microondas), o interno (si se producen de
forma local dentro de la cabecera) y (iii)
las redes de cables (pares, coaxiales, fibra
óptica etc) que sirven como medios de
transmisión de la señal desde la cabecera
hasta el lugar de los suscriptores. Tales
elementos llevados a la clasificación
utilizada por las normas civiles pueden
calificarse como bienes corporales e
incorporales. Son corporales las antenas y
demás equipos para la recepción y
emisión de la señal que debe utilizar el
concesionario u operador público o
privado. La señal es un bien incorporal de
titularidad, control y vigilancia estatal, y,
las redes de transporte y transmisión de la
señal son bienes corporales utilizados por
el concesionario u operador en caso de
que éste lleve directamente la señal a los
usuarios, o por el agente comercial en
caso de que el operador se apoye en esta
clase de relación comercial para la
ejecución del contrato de concesión.
87
Expediente T-2´635.345
Además de los citados bienes, la
prestación del prenombrado servicio
involucra el apoyo de otros bienes
muebles e inmuebles.
9.3.1.3 Los bienes corporales e
incorporales mencionados conforman una
unidad necesaria destinada a la prestación
del servicio de televisión por suscripción.
Así, la señal de televisión como bien
inmaterial, necesita de los cables y demás
elementos y equipos corporales
destinados al transporte y distribución de
la misma a los usuarios. A su vez, el uso y
provecho económico de los cables y
demás equipos mencionados involucra
indispensablemente la señal de televisión.
9.3.1.4 En ese sentido, el Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto analizó
los hechos aducidos por la querellante, en
el orden indicado en el apartado 9.2.3 de
la providencia que nos ocupa, y luego de
referirse a las pruebas, afirmó que
CABLENET SUR LTDA es una empresa
debidamente constituida y de acuerdo con
el aspecto fáctico, es claro que de ningún
modo pudo construir las instalaciones
complementarias de la red para llevar la
señal si no contaba con la existencia y el
consentimiento del operador al permitir a
la querellante como agenciaria o
desarrollista “De tal manera que entre
esas empresas había una relación
negocial, con las consecuencias propias
de los derechos y obligaciones que de
ello se deriva, cuya determinación y
vigencia escapa a la naturaleza de este
tipo de procesos y a la competencia de
esta Inspección (…)”. Concluyó que
CABLENET SUR LTDA, ejerce
posesión material del proyecto que
agencia o comercializa, o lo que es igual,
sobre un conjunto de bienes y servicios
en asocio con otra empresa. Consideró
que existe una relación de hecho entre la
querellante y los bienes relacionados con
el proyecto de agencia comercial, sin que
importe si esa posesión es de buena o
mala fe, asunto que corresponde resolver
a la justicia ordinaria. En su sentir, las
pruebas obrantes demuestran que los
actos perturbatorios se originan en la
actuación de la querellada que impiden el
ejercicio de la posesión de los bienes y
servicios de la querellante, sin que tengan
ningún sustento jurídico.
9.3.1.5 A juicio de la Sala, es evidente
que el Inspector Tercero Civil de Policía
de Pasto, no solamente estableció la
existencia de la posesión material
detentada por CABLENET SUR LTDA
como querellante sobre bienes corporales
muebles, dentro de los que se encuentran
la oficina de recaudo ubicada en el
“Parque de Bolívar” de la ciudad de
Pasto, y de la red compuesta por cables
de diversos calibres y elementos
complementarios que van desde la
cabecera o sitio en el que se recibe y
transmite la señal y se extienden hasta los
hogares de los suscriptores del servicio de
televisión de la zona uno de Pasto, sino
que verificó la posesión respecto de la
señal de televisión y sobre los derechos
derivados de la eventual agencia
comercial entre la empresa querellante y
la querellada.
88
Expediente T-2´635.345
9.3.1.6 Corresponde entonces a la Sala
de Revisión determinar, siguiendo lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico
colombiano, si la unidad de bienes que
conforman el servicio de televisión por
suscripción es susceptible de simple
tenencia o de posesión. Esta precisión
mostrará si la empresa querellante
ostentaba sobre tales bienes, simple
tenencia o posesión y, finalmente, se
concluirá si existió perturbación del libre
ejercicio de esa relación o poder que
afirma ejercer la querellante sobre los
citados bienes.
9.3.1.7 Una vez analizadas las pruebas
obrantes en el expediente, encuentra la
Sala que la oficina de recaudo ubicada en
el “Parque de Bolívar” de la ciudad de
Pasto, fue tomada de hecho por la
querellada el 3 de febrero de 2009 y
entregada de nuevo a la querellante en
cumplimiento de lo ordenado por el
Inspector Tercero Civil de Pasto. En este
inmueble permaneció la querellante como
arrendataria hasta finales del mes de
enero de 2006, cuando trasladó su sede
administrativa al barrio “Palermo” de la
ciudad de Pasto, pero la querellada
(CABLEPACIFICO S.A., ahora
TELMEX COLOMBIA S.A.) les
permitió usar una oficina en el inmueble
del “Parque Bolívar” de esa ciudad, para
que continuaran con el recaudo del pago
que hacían los usuarios del servicio de
televisión por suscripción a cargo de la
querellante, actividad que se prolongó
hasta la fecha indicada cuando la
querellada irrumpió de hecho en la
mencionada oficina202. Lo anotado
permite inferir a la Sala que sobre la
citada oficina, se privó temporalmente de
la mera tenencia a la querellante, lo que,
en un comienzo, indica que las
autoridades de policía estaban facultadas
para ordenar a la querellada la devolución
de ese espacio a la querellante por
perturbación al ejercicio libre de la
tenencia, más no de la posesión. Nótese
que en ese espacio físico del inmueble en
el que además funcionan oficinas de la
querellada (TELMEX COLOMBIA S.A),
era usado por la querellante (CABLENET
SUR LTDA) con consentimiento de la
querellada, esto es, reconociendo dominio
ajeno sobre el bien, característica propia
de la mera tenencia, como se indicó en el
apartado 8.6.18 de esta providencia.
9.3.1.8 Las pruebas obrantes en el
expediente dan cuenta igualmente que
desde mayo de 2005 la querellante ejercía
simple tenencia sobre la red y sobre los
demás elementos necesarios para
transportar la señal de televisión, la que
se manifestó con el poder de hecho que
tenía sobre tales elementos hasta el mes
de febrero de 2009, momento en el que se
acentuaron una serie de actuaciones de la
querellada en contra de la querellante,
consistentes, entre otros, como se
mencionó, no solo en la irrupción de
hecho en la oficina de recaudo del
“Parque de Bolívar” de la ciudad de
Pasto, sino en la desconexión de usuarios
202 Folio 23 del expediente administrativo de segunda
instancia, en el que aparece la declaración rendida por
Wilson Omar de la Portilla, quien manifestó ser
Administrador Financiero de Cablenet Sur Ltda..
89
Expediente T-2´635.345
de la citada red, daños en la misma y
conexión de usuarios a la red construida
en la zona uno de Pasto.
9.3.1.9 A esa conclusión llega la Sala de
Revisión, en razón a que el uso y
aprovechamiento económico de las
mencionadas redes y equipos realizado
por la querellante necesariamente
involucra la señal de televisión como bien
incorporal público de regulación, gestión,
control y de titularidad del Estado. De allí
que no puede predicarse la posesión de la
red y demás elementos corporales, debido
a que, como se indicó en el numeral
8.6.18 de esta providencia, dicha
institución implica necesariamente el uso
y provecho económico de los bienes sin
reconocimiento de dominio ajeno sobre
los mismos. En este caso, no es posible
usar y aprovechar económicamente las
redes y demás equipos, sin reconocer
dominio ajeno sobre la señal de televisión
como bien incorporal que está en cabeza
del Estado.
9.3.1.10 Tampoco puede afirmarse
válidamente que existe posesión ni
tenencia de la señal de televisión por
parte de la querellante, porque la señal de
televisión es un bien incorporal público
sometido a una estricta gestión, control y
titularidad del Estado, motivo por el cual
está fuera del comercio, circunstancia en
virtud de la cual existe una restricción
constitucional y legal que no admite la
posesión sobre ese tipo de bienes, de
acuerdo a lo señalado en el apartado
8.6.37 de este fallo.
9.3.11 El título jurídico que ha permitido
el transporte y la transmisión de la señal
de televisión a los usuarios de la zona uno
de Pasto por la infraestructura física que
la querellante afirma haber construido, es
una eventual agencia comercial entre la
empresa querellante y la empresa
querellada. De este razonamiento se
infiere que respecto de ese bien
incorporal, la querellante reconoce
dominio ajeno o estatal, así como su mera
tenencia en cabeza de la querellada como
operador o concesionario de la señal de
televisión. Título precario que se origina
en el contrato de concesión, mediante el
cual el Estado autoriza al concesionario a
explotar comercialmente la señal de
televisión por suscripción, previo pago de
una tasa o contribución, lo que implica
reconocer dominio ajeno (del Estado). En
todo caso, la operación, programación y
explotación comercial de la señal es una
responsabilidad directa del concesionario,
que lo hace mero tenedor del bien, sin
que esa calidad pueda transferirse en
virtud de un eventual contrato de agencia
comercial, pues ello equivaldría a ceder
la posición en el contrato de concesión, lo
que está prohibido legalmente, según
pudo verificarse en el apartado 8.4.12 de
este fallo.
9.3.1.12 En otros términos, la señal de
televisión como bien inmaterial hace
posible el uso de la red como bien
material o corporal, en razón a que en el
caso analizado, esa era la utilización
posible de dichos bienes. Sin embargo, la
explotación comercial de la señal de
televisión por suscripción se autorizó por
90
Expediente T-2´635.345
el Estado exclusivamente a la querellada
y no a la querellante, lo que demuestra
que la primera no pudo perturbar el
ejercicio de la posesión o de la mera
tenencia de un bien, pues esas posiciones
jamás fueron detentadas por la segunda.
En conclusión, la querellada no perturbó
la posesión ni la tenencia de la señal o los
derechos sobre ella con las mencionadas
actuaciones, particularmente con el corte
o interrupción de la señal transportada
por la querellante, en razón a que ésta
última no detentó posesión, ni mera
tenencia sobre la señal como bien
inmaterial, pues basta indicar que no ha
tenido el control directo de la emisión de
la señal, la que siempre ha estado en
cabeza de la querellada. El hecho de que
la señal se haya dirigido por la red que
afirma la querellante haber construido, no
es argumento suficiente para atribuirle
dominio físico o corpus sobre la señal. Lo
afirmado, sin desconocer los derechos y
obligaciones que puedan llegar a surgir
del eventual contrato de agencia
comercial, en caso de existir en el asunto
analizado, cuya verificación corresponde
a los jueces de la república.
9.3.1.13 De lo anotado se infiere que si
llegare a presentarse alguna irregularidad
que obstaculice la recepción y emisión de
la señal en los equipos del concesionario
que no le es atribuible al mismo, podría
calificarse de perturbación del ejercicio
libre de la tenencia del tantas veces
mencionado bien inmaterial detentado
por el operador. Circunstancia que no
puede predicarse del agente comercial,
pues éste apoya al operador en la
ejecución del contrato de concesión, sin
que pueda asumir la operación,
programación y explotación del servicio.
Es decir, un eventual contrato de agencia
comercial no transfiere la tenencia del
bien, la cual permanecerá en cabeza del
operador. Entonces, en caso de
perturbación de la tenencia de la señal de
televisión, el legitimado para iniciar un
amparo policivo no es el agente
comercial, sino el operador. En el caso
concreto, CABLENET SUR LTDA como
querellante, afirma tener la calidad de
agente comercial y TELMEX
COLOMBIA S.A., como querellada actúa
como operador o concesionario, de tal
suerte que la querellante no podía
ampararse policivamente en el libre
ejercicio del derecho a la posesión o a la
mera tenencia de la señal de televisión
que no ha detentado.
9.3.1.14 Se concluye entonces que la
querellante no ha ejercido posesión, sino
mera tenencia sobre la oficina del
“Parque de Bolívar” de la ciudad de
Pasto, en razón a que para usar ese
espacio fue autorizada por la querellada.
Respecto de las redes y demás equipos
destinados al transporte de la señal de
televisión, igualmente detentaba mera
tenencia, debido a que la posesión
implica el uso y aprovechamiento
material de tales bienes, como iniciativa
autónoma y libre del pretendido poseedor,
actuaciones que en el caso concreto no
pueden realizarse sin reconocer dominio
ajeno sobre la señal de televisión que está
bajo la gestión, control y titularidad del
Estado. Tampoco la señal de televisión es
91
Expediente T-2´635.345
susceptible de posesión, en razón a que
por estricto mandato constitucional y
legal ese bien público está fuera del
comercio y por tanto, es inembargable,
inalienable e imprescriptible.
9.3.1.15 En este orden, la Sala no
comparte la apreciación que hicieron las
autoridades de policía respecto de la
posesión ejercida por la querellante sobre
la oficina del “Parque de Bolívar” de la
ciudad de Pasto y respecto de las redes y
demás infraestructura física necesaria
para el transporte de la señal de televisión
desde la cabecera técnica hasta los
hogares de los suscriptores o usuarios de
la zona uno de Pasto, así como tampoco
lo atinente a la posesión sobre la señal
misma como bien incorporal. Sobre la
mencionada oficina y la infraestructura
física, como se mencionó antes, se
presentó perturbación de la simple
tenencia, más no de la posesión.
9.3.1.16 Sin embargo, aclara la Sala que
el hecho de predicarse la simple tenencia
sobre la oficina ubicada en el “Parque de
Bolívar” de la ciudad de Pasto, así como
de la red y demás elementos y equipos
destinados al transporte de la señal de
televisión, no significa que la querellante
tuviera acceso al amparo policivo para
pretender la protección invocada, debido
a que la perturbación de la tenencia de los
bienes, fue en caso tal el resultado de un
eventual incumplimiento contractual que
corresponde al litigio en el que están
inmiscuidas las empresas querellante y
querellada, que debe ser resuelto por los
jueces de la república. A ello se suma que
la ley civil vigente restringe la utilización
de acciones posesorias respecto de bienes
que no pueden adquirirse por usucapión
como es el caso de la señal de televisión
como bien incorporal de gestión, control
y titularidad del Estado, como se señaló
en el apartado 8.6.48 de esta providencia.
Circunstancia que restringe la
competencia de las autoridades de policía
en los amparos policivos.
9.3.1.17 De acuerdo con lo expuesto,
para la Sala de Revisión es claro que las
autoridades de policía no verificaron si la
querellante detentaba posesión o simple
tenencia sobre la unidad de bienes
(corporales e incorporales) que componen
el servicio público de televisión por
suscripción, así como tampoco si cada
uno de ellos era susceptible de posesión o
de mera tenencia y si una u otra se
ostentaba integral y unitariamente por la
querellante o por la querellada. Tampoco
se detuvieron a analizar que el origen de
la perturbación de la tenencia que la
querellante ejerce sobre los mencionados
bienes corporales, como se verificará en
detalle en el siguiente punto, se originó
en un eventual incumplimiento
contractual, motivo por el cual la
protección policiva no era la vía procesal
adecuada para resolver el litigio
presentado entre las empresas, lo que a su
vez restringe la competencia de las
autoridades de policía. Por estas razones
las citadas autoridades incurrieron en el
error de amparar policivamente la
posesión que erróneamente afirmó
detentar la querellante.
92
Expediente T-2´635.345
9.3.2 Las autoridades de policía se
pronunciaron sobre la existencia de un
contrato de agencia comercial entre
querellante y querellada y los derechos
derivados del mismo, asunto que
corresponde definir a los jueces de la
república.
9.3.2.1 Cuando el Inspector Tercero Civil
de Policía de Pasto consideró que
CABLENET SUR LTDA, ejerce
posesión material no sólo sobre la red
física, “sino de los derechos originados
en el agenciamiento o desarrollo del
servicio público de televisión, Internet y
telefonía por suscripción de la
querellante respecto de Cable Pacífico
S.A. (…)”, necesariamente se pronunció,
en primer lugar, sobre la existencia de un
contrato de agencia comercial entre la
querellante y la querellada y de unas
obligaciones o derechos originados del
mismo. Es decir, resolvió mediante un
amparo policivo por perturbación a la
posesión o a la tenencia de un bien, un
asunto que escapa a su competencia
relacionado con el fondo del litigio entre
las empresas, referido a la existencia de
un contrato y respecto de las obligaciones
que de él se derivan, tema de
competencia de los jueces de la
República y no de las autoridades de
policía. En segundo lugar, consideró que
sobre los derechos personales originados
en el citado contrato, la querellante ejerce
posesión, argumento que no puede
sostenerse, en razón a que si el Inspector
de Policía no tenía competencia para
emitir juicio alguno sobre la relación
negocial, menos aún podía afirmar la
posesión de los derechos derivados del
mismo. Además, como quedó explicado
en el apartado 8.6.39 de esta providencia,
las autoridades de policía no están
autorizadas para amparar la posesión de
derechos u obligaciones, sino de bienes y
derechos reales constituidos sobre los
mismos.
9.3.2.2 Insiste la Sala de Revisión que el
pretendido contrato verbal de agencia
comercial iniciado según CABLENET
SUR LTDA desde julio de 2004 con
CABLE PACÍFICO S.A., hoy TELMEX
COLOMBIA S.A., es objeto de
discusión, pues de acuerdo a los hechos
consignados en el expediente, esta última
empresa sólo reconoce la existencia de
dos contratos suscritos el 01 de mayo de
2005 entre ella y el señor Francisco
Javier Agreda Salazar como persona
natural, no como representante legal de la
querellante, cuyo objeto, versó,
respectivamente, “en la transmisión a
título de compraventa y por el modo de
la tradición, del derecho de dominio y la
posesión pacífica que el VENDEDOR
tiene y ejerce sobre la totalidad de los
equipos, redes, y elementos técnicos
relacionados en el documento titulado
ANEXO (…) con los cuales el
VENDEDOR ha venido desarrollando las
actividades de prestación del servicio
público de televisión por Suscripción
(…)”, (contrato CCV 0519)203 y
suministro referido “a labores de
desarrollo general del proyecto, montaje
de redes, troncales, sub troncales,
203 Folios 244 a 244 de la segunda parte del cuaderno
número 3 del expediente de tutela.
93
Expediente T-2´635.345
cabeceras, instalación directa a los
usuarios, promoción, venta, atención al
usuario, y otras tecnologías necesarias
para la prestación de los diferentes
servicios (…)”, (contrato CCS 0519)204.
9.3.2.3 Precisamente respecto de los
citados contratos de compraventa y el de
suministro, TELMEX COLOMBIA S.A.,
mediante apoderado, el 12 de junio de
2009 solicitó convocatoria a Tribunal de
Arbitramento, que aún no se ha instalado,
con base en las respectivas cláusulas
compromisorias para resolver las
diferencias entre las partes, solicitando
que (i) se declare que se encuentran
terminados los mencionados contratos,
(ii) que se declare que la totalidad de las
redes, equipos de cabecera,
infraestructura y demás equipos
adquiridos y/o construidos por la
convocada durante el desarrollo del
contrato de suministro, son de propiedad
de TELMEX COLOMBIA S.A. (iii) que
se declare que Francisco Agreda Salazar
incumplió el contrato de suministro CCS
0519; (iv) que se condene a la convocada
a 1) entregar a TELMEX la totalidad de
las redes, equipos de cabecera,
infraestructura y demás equipos
adquiridos y/o construidos durante el
desarrollo del contrato de suministro; 2) a
entregar a TELMEX la totalidad de los
valores que le corresponden como
porcentaje de la participación conforme a
lo establecido en la cláusula quinta del
contrato de suministro, con los
respectivos intereses moratorios; 3) a
204 Folios 249 a 258 de la segunda parte del cuaderno
número 3 del expediente de tutela.
pagar a título de pena la suma equivalente
a $151.065.196.oo y, 4) a indemnizar la
totalidad de los perjuicios causados con
su incumplimiento a la convocante según
las pruebas allegadas al proceso205.
9.3.2.4 Según certificación de la Cámara
de Comercio de Medellín allegada a la
Corte Constitucional en sede de revisión,
el expediente respectivo sobre la
convocatoria al Tribunal de Arbitramento,
se entregó el 12 de agosto de 2010 a la
apoderada de la convocante con el fin de
que el Juez Civil del Circuito designe los
dos árbitros faltantes (actuación que aún
no se ha surtido), debido a la inexistencia
de acuerdo entre las partes para llevar a
cabo ese nombramiento “y la delegación
en el Centro para designar uno solo”206.
9.3.2.5 Es indudable que el objeto de la
litis entre las empresas CABLENET SUR
LTDA y TELMEX COLOMBIA S.A.,
reside en la existencia o no de tres
contratos y de los derechos y
obligaciones derivadas de los mismos: (i)
el de agencia comercial del cual afirma la
querellante se inició verbalmente con
CABLE PACÍFICO S.A. en julio de
2004, acuerdo que no es aceptado por la
querellada y, (ii) los dos contratos
suscritos el 01 de mayo de 2005 entre la
querellante y CABLE PACÍFICO S.A.,
ahora TELMEX COLOMBIA S.A., sobre
los cuales la querellante sostiene que son
apócrifos. Estrictamente, las autoridades
205 Folios 8º y 9º del cuaderno en el que obra la revisión
del expediente de tutela en la Corte Constitucional.
206 Folio 1º del cuaderno en el que aparecen las pruebas
practicadas por la Sala de Revisión.
94
Expediente T-2´635.345
de policía se pronunciaron sobre la
existencia del contrato de agencia
comercial, sin que las normas de policía
las faculte para resolver sobre el tema que
corresponde al fondo de la controversia
existente entre las citadas empresas.
9.3.2.6 En resumen, lo relacionado con
la existencia o no del contrato verbal de
agencia comercial desde julio de 2004
entre la querellante y la querellada, así
como los derechos y obligaciones
derivados del mismo, son competencia de
los jueces de la república y no de las
autoridades de policía. De igual forma, el
Tribunal de Arbitramento que está en plan
de ser instalado se encargará de
determinar lo pertinente respecto de los
dos contratos mencionados en
precedencia.
9.3.2.7 No existe duda entonces de que la
perturbación de la tenencia detentada por
la querellante sobre los bienes corporales,
dentro de los que se cuenta la oficina
ubicada en el “Parque de Bolívar” de la
ciudad de Pasto –Nariño-, y las redes,
equipos y elementos destinados al
transporte de la señal de televisión por
suscripción en la zona uno de la
mencionada ciudad, se originó en un
eventual incumplimiento contractual, lo
que conduce a afirmar que el amparo
policivo no es la vía procesal idónea y
adecuada para resolver el fondo de la
controversia en la que están sumidas las
empresas (CABLENET SUR LTDA
como querellante y TELMEX
COLOMBIA S.A., como querellada), lo
que limita a su vez la competencia de las
autoridades de policía para resolver esa
clase de asuntos, que corresponde a los
jueces de la república.
9.3.3 Incompetencia de las autoridades
de policía para resolver la protección
de derechos e intereses colectivos
mediante un amparo policivo por
perturbación al libre ejercicio de la
posesión o de la mera tenencia de un
bien.
9.3.3.1 Además de las razones expuestas,
para la Sala de Revisión tampoco es
acertado el argumento esgrimido por el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto, confirmado por el Secretario de
Gobierno Municipal de esa ciudad,
referido a que hubo necesidad de proteger
a los usuarios del servicio de televisión
por suscripción frente a la afectación de
dicho servicio, originada en el litigio
mantenido entre querellante y querellada,
debido a que como regla general el medio
idóneo y eficaz para la protección de los
derechos colectivos, en principio, no es el
amparo policivo por perturbación a la
posesión o tenencia de bienes, sino las
acciones populares reguladas en el
artículo 88 de la Constitución, cuyo
desarrollo se encuentra en la Ley 472 de
1998. Sólo de manera excepcional las
autoridades de policía están facultadas
para proteger derechos e intereses
colectivos en los casos en los cuales
puede limitar la propiedad, relacionados
con seguridad, salubridad y estética
públicos. Igualmente en lo referente al
uso del suelo, urbanismo y restitución del
espacio público, tendiente a proteger a la
95
Expediente T-2´635.345
comunidad, como se indicó en el
apartado 8.5.4 de esta providencia, pero
de cualquier forma, la pretensión de la
querellante en el caso concreto apunta a
la protección de sus derechos
individuales.
9.3.4 Síntesis del defecto orgánico
verificado por la Sala de Revisión.
9.3.4.1 Las autoridades de policía
hicieron una interpretación errada del
supuesto de hecho que se puso a su
conocimiento por la empresa querellante,
en el que fundamentó su pretensión de
amparo policivo consistente en la
perturbación ilegítima del ejercicio a la
posesión de la unidad de bienes que
componen el servicio de televisión por
suscripción en la zona uno de Pasto, sin
percatarse que sobre tales bienes la
querellante no detentaba posesión, sino
mera tenencia sobre algunos: ha
detentado mera tenencia sobre la oficina
utilizada para el recaudo del valor del
servicio de televisión por suscripción,
ubicada en el “Parque de Bolívar” de la
ciudad de Pasto, debido a que su uso se
basó en la autorización otorgada por la
querellada, lo que indica que sobre ese
bien, la querellante reconoce dominio
ajeno, característica que distingue la
posesión de la mera tenencia de bienes.
Igualmente, detentó mera tenencia sobre
los bienes corporales que componen la
infraestructura para el transporte y
distribución de la señal de televisión por
suscripción, debido a que el uso y
provecho económico de los mismos los
ha desplegado reconociendo dominio
ajeno sobre la señal de televisión que está
sometida a la gestión, control y
titularidad del Estado. Tampoco puede
afirmarse que la querellante detentaba
posesión o mera tenencia sobre la señal
de televisión, bien incorporal que según
la Constitución y la ley no admite
posesión por tratarse de un bien público
de titularidad del Estado que está fuera
del comercio y por tanto inalienable,
inembargable e imprescriptible. En virtud
del contrato de concesión, quien ostenta
mera tenencia sobre la señal de televisión
es la empresa querellada la cual usa y
aprovecha dicha señal reconociendo
dominio ajeno o del Estado como titular
de la misma, título precario que no pudo
transmitirse mediante un eventual
contrato de agencia comercial a la
empresa querellante, pues ello sería
cambiar de posición en el contrato de
concesión, lo que está prohibido
legalmente.
9.3.4.2 En todo caso, la perturbación del
libre ejercicio de la mera tenencia
detentada por la empresa querellante
sobre los bienes corporales dentro de los
que se encuentran la oficina del “Parque
Bolívar” de la ciudad de Pasto –Nariño-
en la cual irrumpió de hecho la empresa
querellada el 3 de febrero de 2009, y
respecto de los equipos y elementos
destinados al transporte de la señal de
televisión al desplegarse algunas
actuaciones por parte de la querellada que
obstaculizaron su uso, dentro de las que
se cuentan la interrupción y corte de la
señal, desconexión de usuarios de la red y
conexión de los mismos a la red de la
96
Expediente T-2´635.345
empresa querellada, muestran
indiscutiblemente que dicha perturbación
se originó en un eventual incumplimiento
contractual, que corresponde
concretamente al litigio en el que están
sumidas las empresas, lo cual es
indicativo de que la vía legal idónea para
resolver el litigio presentado entre las
mismas no es el amparo policivo al libre
ejercicio de la tenencia de los citados
bienes como facultad de las autoridades
de policía, sino que corresponde a los
jueces de la república resolverlo, quienes
deberán verificar la existencia o no del
afirmado contrato verbal de agencia
comercial entre CABLENET SUR LTDA
y TELMEX COLOMBIA S.A. Será
igualmente el Tribunal de Arbitramento
que se convocó y que está pendiente de
ser instalado, el competente para conocer
y resolver sobre lo atinente a los dos
contratos que presuntamente suscribieron
las partes el 1º de mayo de 2005.
9.3.4.3 La Sala insiste en que autoridades
de policía están excepcionalmente
investidas de facultades jurisdiccionales
para amparar policivamente el libre
ejercicio de la posesión o de la tenencia
de bienes y de los derechos reales
constituidos sobre los mismos, no de
derechos personales, así como tampoco
para pronunciarse respecto de la
existencia de relaciones contractuales
entre las partes y de los derechos que
emanan de las mismas, que fue lo que
realmente sucedió en el caso concreto,
con usurpación de las funciones que
sustancialmente corresponden a los
jueces de la república. Razonamiento
que igualmente se extiende a la
protección de los derechos e intereses
colectivos relacionados con la prestación
eficiente y oportuna del servicio de
televisión por suscripción en la zona uno
de Pasto por parte de las mencionadas
autoridades de policía, en razón a que esa
función en el ordenamiento jurídico está
reservada, en principio, a los jueces de la
república.
9.3.4.4 En conclusión, las decisiones
emitidas por las autoridades de policía en
el caso concreto, están incursas en
defecto orgánico que vulneró el debido
proceso de la tutelante, pues al efectuar
una apreciación errada del supuesto de
hecho llevado a su conocimiento por la
querellante, las llevó a desbordar
abiertamente las facultades otorgadas por
los artículos 2, 122, 124, 125, 126 y 127
del Código Nacional de Policía y 60 y 61
del Código Departamental de Policía de
Nariño, para resolver mediante un
proceso policivo el amparo a la posesión
o a la tenencia de bienes por perturbación
al libre ejercicio de esos derechos.
9.3.4.5 Dicha irregularidad o defecto con
la consecuente vulneración del derecho
fundamental al debido proceso, pasó
desapercibido por los despachos
judiciales que conocieron en primera y en
segunda instancia de la acción de tutela
incoada, pues llegaron a la conclusión de
que las decisiones emitidas por las tantas
veces mencionadas autoridades de policía
de Pasto se habían proferido siguiendo las
funciones constitucionales y legales que
se les asignó, respetando los derechos de
97
Expediente T-2´635.345
las partes. Cuando, como aparece
demostrado en el expediente, tales
autoridades de policía eran incompetentes
para conocer, tramitar y resolver el litigio
en el que están sumidas las empresas.
9.3.4.6 A pesar de la conclusión a la que
ha llegado la Sala de Revisión referida a
que el amparo policivo a la posesión y a
la mera tenencia de bienes no era el
camino legal para resolver el litigio que
se presenta entre las empresas, lo que
limita la competencia de las autoridades
de policía en el caso concreto, en la
decisión a emitir, se advertirá a TELMEX
COLOMBIA S.A., que los bienes que
componen la infraestructura para el
transporte de la señal de televisión a los
usuarios de la zona uno de Pasto,
permanecerán en poder de CABLENET
SUR LTDA., como empresa querellante.
9.3.4.7 Lo anotado en el punto anterior,
debido a que CABLENET SUR LTDA
afirma ser propietaria de los bienes
utilizados para el transporte y decisión a proferir pueden causar un
distribución de la señal de televisión por
suscripción en la zona uno de Pasto, cuya
operación, programación y explotación
comercial se autorizó por el Estado a
CABLE PACÍFICO S.A., ahora,
TELMEX COLOMBIA S.A.. A su vez,
ésta última empresa ha solicitado por
escrito a la primera, la entrega de dichos
bienes con el argumento de ser
propietaria de los mismos, apoyada en
que desde el 01 de mayo de 2008 se
venció el plazo estipulado en el contrato
de compraventa firmado por las partes,
cuyo objeto versó en la transmisión por el
modo de la tradición del derecho de
dominio y posesión que CABLENET
SUR LTDA ejerce sobre la totalidad de
equipos, redes y elementos técnicos
destinados a la prestación del
mencionado servicio de televisión.
Litigio que se pretende resolver
utilizando la figura del Tribunal de
Arbitramento que se convocó y que está
pendiente de ser instalado en la ciudad de
Medellín. Entonces, mientras la autoridad
respectiva resuelve el fondo de la
controversia entre las empresas,
específicamente respecto del derecho de
propiedad sobre los mencionados bienes
(redes físicas, elementos y demás equipos
destinados al transporte de la señal de
televisión, se reitera, no la señal misma),
es conveniente que éstos continúen en
poder de CABLENET SUR LTDA.,
como lo han venido estando, al parecer,
desde el mes de mayo de 2005.
9.3.4.8 De igual forma, la Sala de
Revisión constata que los efectos de la
traumatismo en la prestación del servicio
de televisión por suscripción a los
usuarios de la zona uno de la ciudad de
Pasto, quienes pueden verse privados de
ese servicio, debido a que por la red que
afirma haber construido CABLENET
SUR LTDA, actualmente se está
transportando la señal de televisión a la
mencionada zona, se reitera, cuya
programación y explotación económica
se autorizó por el Estado a TELMEX
COLOMBIA S.A., mediante contrato de
concesión. De allí la necesidad de
solicitar a la Comisión Nacional de
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Expediente T-2´635.345
Televisión que vigile la actuación del
concesionario u operador, de tal forma
que se garantice la prestación efectiva,
oportuna e ininterrumpida del servicio de
televisión por suscripción a los usuarios
de la citada zona.
9.3.4.9 Con base en lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de esta corporación
amparará el derecho fundamental al
debido proceso invocado por la tutelante.
En consecuencia, revocará la decisión
proferida en segunda instancia el 23 de
marzo de 2010 por el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Pasto que confirmó
el fallo de primera instancia adoptado el
12 de febrero de 2010 por el Juzgado
Cuarto Civil Municipal de Pasto que negó
el amparo de los derechos fundamentales
invocados. Así mismo, dejará sin efectos
en su totalidad los fallos del 15 de
octubre de 2009, y del 11 de noviembre
de 2009 emitidos, respectivamente por el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto que accedió al amparo policivo y
por el Secretario de Gobierno de esa
ciudad que confirmó lo decidido. En su
lugar, ordenará el Inspector Tercero Civil
de Policía de Pasto que dentro del
término de diez (10) días hábiles
siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a proferir fallo,
siguiendo los lineamientos expuestos en
la parte motiva de la presente sentencia
de tutela. En todo caso, se advertirá a
TELMEX COLOMBIA S.A., que
mientras las autoridades judiciales o en su
caso el Tribunal de Arbitramento que está
por ser instalado resuelve sobre la
propiedad de los equipos y elementos que
conforman la infraestructura destinada al
transporte y distribución de la señal de
televisión en la zona uno de Pasto –
Nariño-, los mismos permanecerán en
cabeza de CABLENET SUR LTDA. Así
mismo, para prevenir traumatismos en la
prestación del servicio de televisión, se
solicitará a la Comisión Nacional de
Televisión que vigile la actuación del
concesionario u operador, de tal forma
que se garantice la prestación efectiva,
oportuna e ininterrumpida del servicio de
televisión por suscripción a los usuarios
de la citada zona.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR los términos para
la resolución del trámite de revisión, que
se encontraban suspendidos en virtud del
auto del 2 de noviembre de 2010
proferido por la Sala Tercera de Revisión,
mientras se recibían y evaluaban las
pruebas practicadas por la Sala.
Segundo: REVOCAR el fallo de tutela
emitido el 23 de marzo de 2010 por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Pasto, que confirmó el fallo de primera
instancia en la tutela, adoptado el 12 de
febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de esa ciudad, que negó
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Expediente T-2´635.345
el amparo de los derechos fundamentales
invocados.
Tercero: Como consecuencia de lo
anterior TUTELAR el derecho
fundamental al debido proceso invocado
por TELMEX COLOMBIA S.A.,
mediante apoderado judicial, con base en
los argumentos expuestos en esta
providencia, vulnerado por el Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto y por el
Secretario de Gobierno Municipal de esa
ciudad.
Cuarto: DEJAR SIN EFECTOS la
totalidad de los fallos del 15 de octubre
de 2009, y del 11 de noviembre de 2009
emitidos, respectivamente, por el
Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto que accedió al amparo policivo y
por el Secretario de Gobierno de esa
ciudad que confirmó lo decidido. En su
lugar, ORDENAR al Inspector Tercero
Civil de Policía de Pasto, que dentro del
término de diez (10) días hábiles
siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a proferir fallo
dentro del referido expediente, siguiendo
los lineamientos expuestos en la parte
motiva de la presente sentencia de tutela.
Quinto: ADVERTIR a TELMEX
COLOMBIA S.A., que mientras las
autoridades judiciales o en su caso el
Tribunal de Arbitramento que está por ser
instalado en la ciudad de Medellín
resuelve sobre la propiedad de los
equipos y elementos que conforman la
infraestructura destinada al transporte y
distribución de la señal de televisión en la
zona uno de Pasto –Nariño-, los mismos
deberán permanecer en cabeza de la
empresa CABLENET SUR LTDA. Para
tal fin, por la Secretaría General de esta
corporación, se remitirá copia íntegra de
la presente providencia al representante
legal de CABLENET SUR LTDA.
Sexto: SOLICITAR a la Comisión
Nacional de Televisión que con base en
las facultades que le otorga la Ley 182 de
1995 vigile la actuación del
concesionario u operador, para prevenir
en adelante traumatismos en la prestación
del servicio de televisión por suscripción,
de tal forma que se garantice la
prestación efectiva, oportuna e
ininterrumpida del servicio de televisión
por suscripción a los usuarios de la zona
uno de Pasto que reciben la señal
operada, programada y explotada
comercialmente por TELMEX
COLOMBIA S.A. Para tal finalidad, la
Secretaría General de esta corporación
deberá remitir copia íntegra del presente
fallo a la Comisión Nacional de
Televisión.
Séptimo: Por Secretaría General,
LÍBRENSE la comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
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Expediente T-2´635.345
Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE

MONCALEANO
Secretaria General

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