Princípios constitucionais explícitos e implícitos do Direito Administrativo

Cabe primeiramente indagar o que vem a ser princípios. Princípios são a mola
mestra do direito, ou seja, são o pilar de sustentação desta ciência, as bases
valorativas que condicionam o ordenamento jurídico. Conforme a melhor
doutrina preleciona, Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Administração Pública deve pautar-se nestes mandamentos valorativos, tanto os

explícitos no artigo 37, caput da Constituição Federal, como os ditos implícitos
que constam do artigo 2º da lei federal 9.784 de 29 de janeiro de 1999, a lei do
Processo Administrativo Federal

Legalidade: sabemos que a legalidade é um dos mais importantes princípios,

posto que sua origem se confunde com o nascimento dos chamados Estados
Democráticos de Direito, tais Estados fundam-se na ordem legalmente
estabelecida, daí a o mandamento de que a Administração Pública deve fazer o
que a lei determina, diferentemente dos cidadãos(administrados) que podem
fazer tudo o que a lei não proíbe. A lei oferece a Administração Pública uma linha
a ser obedecida e estritamente seguida, assim o administrador público não pode
se esquivar da lei, assim todas as atividades tem sua eficácia condicionada ao
estabelecido no direito. Veja o que leciona Hely Lopes Meirelles “Na
Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa
“pode fazer assim”; para o administrador público “deve fazer assim”.(grifo nosso)”
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2004, página 88)

Cabe agora indagar quais o princípios implícitos, que como dito estão
disciplinados no artigo 2ª da lei dos Processos Administrativos Federais,
vejamos: “ A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”
Os princípios da legalidade, moralidade e da eficiência já foram acima
explicados. Iremos explanar os demais princípios.
1. Finalidade: o princípio da finalidade é corolário simples de que a Administração
deve sempre buscar alcançar o fim público colimado pela lei. “ E a finalidade terá
sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o
interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a
invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou
como “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência” do agente(Lei 4717/68, art.2º, parágrafo único, “e”)”(MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, página
91)
2. Motivação: a Administração deverá sempre, portanto é obrigatória a motivação
dos atos, entendendo motivação como a fundamentação fática e jurídica. Tanto
para os atos ditos vinculados, quanto para os discricionários, onde vige o binômio
da oportunidade e conveniência do administrador, que após escolher um dos
caminhos apontados pela lei torna o ato daquele momento em diante vinculado.
Tal princípio preocupa-se mais em resguardar os direitos individuais dos
administrados, do que com a Administração em si, sendo uma
forma de proteger os cidadãos dos arbítrios estatais, como ocorria na era
absolutista e não mais deve prosperar na ótica do Estado Democrático de Direito,
em que a legalidade deve sempre ser seguida.
3. Razoabilidade e Proporcionalidade: a administração deve pautar-se sob o que
é razoável, ou seja, agindo da melhor forma possível para atingir o fim público
pretendido, sendo uma forma de limitar a discricionariedade administrativa,
averiguada na velha forma dos valores atribuídos ao entendimento (valore) do
homem médio, como informa Lúcia Valle Figueiredo. A doutrina explica a
razoabilidade em consonância com a proporcionalidade que seria a adequação
dos meio e fim de dado ato, devendo ato ser racionalizado buscando a medida
mais compatível com a finalidade pública a ser perquirida. “ Sem dúvida, pode
ser chamado de princípio da proibição de excessos, que, em última análise,
objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar
restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com
lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a
razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registre-se ainda que
a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da
vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque “cada
norma tem uma razão de ser”(grifo nosso)(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, página 92)
4. Ampla defesa e Contraditório: é a proteção constitucionalmente consagrada
no artigo 5º, LV, da Constituição Federal “ aos litigantes em processo judicial ou
administrativo será assegurado o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”. Assim nas situações de litígio administrativo aos
litigantes será dado todos os meios e recursos de defesa, tanto pessoal quanto
técnica(através defensor) bem como o direito ao contraditório que garante as
partes a possibilidade do exercício do direito de resistir a uma dada pretensão,
ou seja alegado algo contra/desfavorável a minha pessoa posso contraditar e
alegar o contrário e vice-versa.
5. Segurança jurídica: pode ser entendido como princípio da não retroatividade,
ou seja, dado assunto de Direito Administrativo cujo entendimento passe a ser
divergente do atual, não volta no tempo para anular os atos já praticados sob o
crivo da antiga lei. Isto ocorre em todos os ramos do direito, visto que
entendimento diverso causaria insegurança jurídica, rompendo com os vínculos
e preceitos da boa-fé, assim é possível a mutabilidade das leis, sem que tal
mudança venha a afetar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, bem como o
direito adquirido.
6. Interesse Público: mais conhecido entra nós como princípio da supremacia do
interesse público, como o próprio nome nos fala o interesse público vigora sob o
privado. “A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação
estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela
busca do interesse geral”(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, página 101). A administração não pode
renunciar a este direito, até porque tal direito pertence ao Estado, fato é que tal
princípio se consubstancia na chamada isonomia material tratando os desiguais
na medida de sua desigualdade, assim os administrados estão em situação
jurídica inferior a da Administração pública.
Exitem ainda princípios implícitos não compreendidos no texto do artigo 2º, da
lei 9784/99, como o da continuidade, presunção de legitimidade ou veracidade,
hierarquia, autotutela, controle jurisdicional(explicado no item do princípio
autotutela) dentre outros, conforme a doutrina adotada pelo acadêmico de
direito.
1. Continuidade: a atuação estatal de prestação de serviços públicos deve ser
continua, visto que o mesmo desempenha funções ditas essenciais e
necessárias ao bem comum, como por exemplo, abastecimento de água,
fornecimento de energia elétrica, segurança pública, atendimento saúde, dentre
outros. Assim os fornecimentos destes serviços não podem parar, mesmo em
caso de não cumprimento contratual em contratos de execução de serviços
públicos.
2. Presunção legitimidade ou de veracidade: os atos administrativos tem
presunção de legalidade, visto que todos os atos devem estrito cumprimento em
conformidade com a lei e de veracidade, por serem dotados da chamada fé
pública. “ Trata-se de presunção relativa(juris tantum) que, como tal, admite
prova em contrário. O efeito de tal presunção é o de inverter o ônus da prova”(DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001,
página 72)
3. Hierarquia: a administração deve seguir com rigor a chamada repartição de
competências, assim existe entre os diversos órgãos da Administração relações
de subordinação, visto que cada qual possui um função típica dada pela lei.
Assim deve-se seguir a escala vertical e/ou horizontal de competência para a
resolução de conflitos conforme a demanda do caso concreto.
4. Autotutela: a Administração deve exercer o controle de mérito de seus próprios
atos.“...pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a
possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos,
independentemente de recurso ao Poder Judiciário”(DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, página 73) Assim não
cabe ao Judiciário interferir no mérito dos atos discricionários, somente fiscalizar
os aspectos concernentes a sua legalidade, bem como a legalidade dos atos
vinculados. Segundo a nobre Di Pietro, tal prerrogativa existe também quanto a
tutela dos bens que integram o patrimônio público, através do poder de polícia
administrativa, o que nada mais é do que o princípio do controle jurisdicional.
4. Exemplos de descumprimento do Princípio da Legalidade. Apesar do princípio
da legalidade ser uma garantia constitucional e um norte para os
Administradores Públicos, muitos burlam essa regra do art. 37 da CF e causam
enorme revolta na população.
4.1. Procuradores afirmam, em ação contra a ANP, que não descumpriram o
Princípio da Legalidade.
No exemplo seguinte, a ação foi impetrada pela a Advocacia Geral da União
contra a ANP (Agência Nacional de Petróleo), na mesma a ANP alega afronta
ao princípio da legalidade quando a AGU utiliza na fundamentação de seu
argumento uma portaria e não uma lei, na íntegra decisão judicial: A Advocacia-
Geral da União (AGU) assegurou, na Justiça, a multa de R$ 50 mil, aplicada pela
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) contra a
Minasgás Distribuidora de Combustíveis Ltda. A empresa deu início a operações
de envasilhamento de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), para comercialização,
sem a devida licença da autarquia reguladora. Mesmo diante da flagrante
irregularidade, a Minasgás recorreu judicialmente pedindo a anulação da multa,
insistindo na tese de que a autuação afrontaria o princípio da legalidade, pois era
fundamentada em uma Portaria e não em lei. A Procuradoria-Regional Federal
da 1ª Região (PRF1) e da Procuradoria Federal junto à ANP (PF/ANP) rebateram
as afirmações da empresa. Demonstraram que a aplicação da multa encontrava
previsão não só na Portaria 843/90, como na Lei nº 9.847/99, que conferiu à
autarquia a atribuição para fiscalizar, regulamentar e autorizar as atividades
econômicas integrantes da indústria do petróleo, podendo aplicar sanções
administrativas para o descumprimento de suas determinações. Os
procuradores ressaltaram que, de toda a forma, não haveria qualquer erro na
tipificação da conduta infracional por meio de portarias. Além disso, salientaram
que a empresa não foi multada em vão, mas sim porque realizava atividade
clandestina. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) acolheu os
argumentos das procuradorias da AGU e negou o pedido da empresa, afirmando
que a matéria
esta pacificada na jurisprudência do próprio TRF1, no sentido de que não haveria
ofensa ao princípio legal autos de infrações lavrados com base em normatização
de ordem técnica, respaldada por lei. (sem grifos no original) Como defesa, a
Procuradoria Geral da União, além de outros argumentos pertinentes à ação
utiliza o argumento que a previsão da aplicação de multa, além da Portaria pode
ser consultada em lei, refutando assim a idéia de que o órgão público teria
infringido o princípio constitucional da legalidade.
5. Conclusão.
O Princípio da Legalidade, historicamente, é uma grande garantia do povo, como
nas palavras do sábio Celso Antônio Bandeira de Mello: “tem raízes na soberania
popular” (MELLO, pág. 75. 2001), ou seja, historicamente, visa resguardar o
direito do cidadão frente ao Estado.
O constituinte de 1988 foi sábio quando definiu a legalidade como regra da
Administração Pública no art. 37 da Carta Magna, demonstrou o apreço ao
sistema positivista e ao Estado Democrático de Direito. Portanto a obediência ao
princípio da legalidade não é só um dever do administrador público, é uma
garantia da sociedade, uma forma de repúdio ao poder absoluto do Estado
revestido de princípio constitucional. No seu porte de princípio basilar do Estado
Democrático de Direito dever ser defendido e, quando infringido pelos
administradores públicos estes devem ser punidos severamente, pois afetam
toda a nação.
Bibliografia.
ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. Rio
de Janeiro: Método, 2008. GONÇALVES, Kildare. Direito Constitucional Didático.
São Paulo: Ferreira, 2006. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. São Paulo:
Editora Sugestões Literárias.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo – 27. ed. :
Malheiros, 2002. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo