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Author(s): P. HUVELIN
Source: L’Année sociologique (1896/1897-1924/1925), 10e Année (1905-1906), pp. 1-47
Published by: Presses Universitaires de France
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/27882885 .
Accessed: 26/07/2013 22:37
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L’Année sociologique (1896/1897-1924/1925).
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PREMI?RE PARTIE
M?MOIRES ORIGINAUX
I
1
MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL
Par P. HUVELIN
1. P. ex. dans la mati?re des actes juridiques dont la cause est illicite
ou immorale ; dans la mati?re du d?tournement de pouvoirs ; dans la ma
ti?re de l'abus du droit, etc.
2. Voy. p. ex. p. 88.
3. P. 3.
4. Je crois en effet que c'est ? mon essai que s'adressent les critiques
-
formul?es par MM. Hubert et Mauss, p. 14, contre certaine tendance ? co
d re le rite magique et le rite juridique. Mais cette confusion, je ne
l'ai point commise. J'ai seulement indiqu? que certains rapports obliga
toires, avant d'?tre sanctionn?s par des moyens juridiques, l'ont ?t? par
des moyens magiques, autrement dit, que la technique du droit a des
sources magiques. MM. Hubert et Mauss croient d'ailleurs trouver entre
l'acte juridique et le rite magique cette diff?rence, que l'effet du premier
d?pend de la volont? des parties, tandis que l'effet du second d?coule du
rite seul ; l'obligation juridique proc?de de la convention, l'obligation
?
magique de l'acte rituel. Mais cette distinction repose sur une notion
inexacte de l'obligation juridique. L'inexactitude appara?t flagrante dans
les civilisations o? r?gne le principe du formalisme. Dans ces civilisations,
ce sont les formes seules qui cr?ent ou ?teignent les droits, ind?pendam
ment de toute condition de volont?. La volont? sans formes ne produit
aucun effet. Or les l?gislations formalistes se perp?tuent tr?s longtemps.
M?me sous Justinien, le droit romain n'avait pas r?pudi? le formalisme.
Et, dans des civilisations aussi avanc?es que la n?tre, il arrive qu'on tend
? le ressusciter (th?orie de la d?claration de volont?).
droit entre les seules parties au litige, pour le pass?; elle tend
? le fixer comme norme g?n?rale, pour l'avenir ; Feilet relatif
du jugement est une conception individualiste r?cente1; on
sait que la coutume, dont on conna?t le caract?re transcen
dant, surnaturel2, ne se forme que par la lente accumulation
des sentences, ou, comme on dit, des pr?c?dents, des cas3. Quant
aux sanctions, elles sont aussi religieuses, soit qu'elles soient
appliqu?es directement par les dieux \ soit qu'elles le soient
par les hommes. La sanction fondamentale est l'excommuni
cation, d'o? sortent, par un processus de diff?renciation et
de d?bilitation sur lequel les t?moignages historiques ne
manquent pas5, la mise hors la loi, la proscription, et toute
la s?rie des sacrifices expiatoires et purificatoires d'o? d?rivent
la peine de mort et le syst?me entier des peines publiques'5.
De ce qui pr?c?de, il r?sulte que la proc?dure l?gislative se
confond par ses origines avec la proc?dure judiciaire ; elle
ne s'en est s?par?e qu'? une ?poque relativement r?cente ; le
principe de la s?paration des pouvoirs ne peut se r?clamer
d'une bien lointaine origine. Aussi ne faut-il pas s'?tonner
si l'on consid?re, aujourd'hui encore, le l?gislateur comme
un dieu. L'interpr?te attribue ? sa volont?, et ? la loi ?crite
qui nous la r?v?le, la p?rennit? et l'aptitude ? ma?triser la
II
fond? la propri?t? priv?e, ce qui est vrai en ce sens qu'elle marque la pre
mi?re sp?cialisation durable de la famille, puis de l'individu, sur un mor
ceau de terre d?termin?, mais ce qui est faux si l'on entend par l? qu'elle
cr?e d?s le d?but un droit individuel des liens du droit
complet, d?gag?
collectif. Car la terre, m?me limit?e, demeure longtemps soumise au droit
sup?rieur du groupe social. Les preuves en ce sens abondent. Ainsi la
terre reste inali?nable (ce qui ne r?sulte pas, comme on le dit couramment,
du principe de copropri?t? de la famille ?troite : celui-ci n'emp?cherait pas
la famille prise en bloc, et repr?sent?e par son chef ou par le conseil des
anciens, d'ali?ner). La propri?t?, au cas d'extinction de la famille, revient
au groupe social (P. ex. droit de succession des gentiles ? Rome. Cf. Ko
valewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, 1893, p. 70). Les liens
qui rattachent la propri?t? au groupe ne se rompent donc pas d'un seul coup
par la limitation, ils se rel?chent progressivement. Au fur et ? mesure
que la propri?t? s'individualise davantage, on voit le tabou de propri?t?,
qui n'agissait primitivement que par la menace d'une souillure et d'une
cons?cration, se renforcer de mal?dictions et d'ex?crations, qui finissent
m?me par y prendre la premi?re place (Exemples dans les travaux cit?s
plus haut). Pour les marques de propri?t? individuelle, voy. infra, p. 43,
, 1.
III
3. Les jurisconsultes insistent sur cette id?e : la res furtiva porte en elle
une tache, un vice. Voy. p. es.. Kariowa, R?mische Rechtsgeschichte, II,
1901, p. 408 ; Girard, Manuel *, p. 307; Esmein, Nouv. Rev. Hist, de Droit,
1885, p. 270.
4. Dont l'existence est attest?e par Gaius, Inst., II, 45 ; Justin., Ins t.,
il, 6,2 (et Theoph. sur ce passage) ; Dig., 41, 3, 33. Mais ce pr?cepte des
IV
effet pour avoir ?t? vol?s ? leurs parents au moyen de mal?fices. Cf. Gas
te r, Tw'i thousand years of a charm against the child-stealing witch. Folk
lore, 1900, p. 129 et sqq. ; ???biliot, Le folklore de France, 1, 190 , p. 439
et sqq.
1. Voy. dans Fossey, Mogie assyrienne, p. 53 et sqq., l'?num?ralion des
acles qui portent malheur, c'est-?-dire qui exposent aux m il?lices. On y
trouve p?le-m?le des vols, des violences, des paroles calomnieuses, etc.
Voy. aussi Mary H. Kingsley, West African Studies*, 1901, p. 397 (Spirits
as poi icemen).
4. Voy. surtout Post, Ethnol. 1ari sprude nz, II, p. 561-562 ; Gaidoz, Les
trois clercs et le chat Melusine, IV ( 18X8). p. n-11 : Nino Tamassia, Il Dharna
in Germania e in Grecia. Hiv. scientif. del diritto, f?vr. 1897, p. 79 ; Stein
metz, Gli antichi scongiuri giuridici contro i debitori. Riv. ital. di sociolo
gia, li (1898), fase. 1 ;. Glotz, Solidarit?, IX; p. 60 et sqq.
5. 1/interpr?tation que Steinmetz donne du dh?rna (op. cit., p. 14 et
sqq ) ne diff?re pas compl?tement, et quoi qu'il dise p. 26), de celle que
j'adopte ici. Steinmetz voit dans le dh?rna une forme de suicide par ven
geance : le cr?ancier se tue pour devenir fanl?me. larve, spectre, et tour
menter plus efficacement son d?biteur. ? Mais il est bien ?vident que
ce tie v??gean?e d'Outre^tombe, oui: ne se trad uit pas per des repr?sailles
mat?rielles^ ne neut s'assimiler ? ia vert?anle vengeance du sang ; elle
n'agit que comme un rite magique, sur l'esprit de celui quelle vise et
de ceux qui l'entourent. Susciter, les ombres des morts contre les vivants
est chose essentiellement magique (Hubert, Vo Magia, p. 1512; Hubert et
? de Steinmetz devient in
Mauss, Magie, p. 81). D'ailleurs l'explication
suffisante lorsque l'int?ress? se substitue, pour le suicide ou le je?ne, un
repr?sentant : l'ombre du repr?sentant mort devrait, ce semble, se tourner
plut?t contre le repr?sent?, cause directe de sa mort, que entre un tiers
inoffensif. Dans ce cas, il ne reste qu'? expliquer le dh?rna comme un
rite d?votoire. ? Enfin si le je?ne ne vaut que cornine menace de suicide,
pourquoi le cr?ancier ne lui substituerait-il pas toute autre menace ?qui
valente ? Pourquoi au lieu de se soumettre pr?alablement aux lentes tor
tures de la faim, ne pas affirmer ses intentions de suicide par d'autres
moyens, faciles ? imaginer selon les cas paroles: armes brandies ; poisons
etc ) ? Il est ?vident que e je?ne du dh?rna ne -ut s'expliquer
pr?par?s
ainsi ; nous avons bien plut?t affaire ici ? un je?ne magique. Le je?ne
magique, bien connu d ms l'Inde (V. Henry, Magie, p. 110: -24; ?30) et
dans d'autres milieux (Hubert et Mauss Magie 20), tend ? m ttre le
sorcier dans l'?tat anormal n?e ssaire pour qu'il puisse ex?cuter son rite.
Certains t?moignages,, dont Steinmetz reconna?t pr?cis?ment l'existence
(p. 21 et 26), assignent au je?ne contre le d?biteur le caract?re en question
(Gaidoz La proc?dure du je?ne. M?lusine, IV (1888). p. 41-42, ? 1). Ajou
tons une derni?re observation. Certuins traits accessoires du dh?rna ont
pour but de mettre une barri?re magique ? la porle du d?biteur. Aussi
Kohler [Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, W?rz burg, 1883,
p. 15, 4) a-t il parfaitement raison de rapprocher, ? cet ?gard, le dh?rna
d'une institution dont Marco Polo avait s gnal? l'existence chez les Hindous
de la c?te voisine de Ceylan : le cr?ancier trace un cercle autour de son
d?biteur (Cf. cercle magique. Hubert et Mauss Magie, p. 44; Skeat, Malay
Magic, p. 521 2), et celui-ci ne peut le franchir, sous peine de mort, tant
qu'il n'a pas pay?.
1. Hopkins, On the hindu custom of dying to redress a grievance. Journ.
of the American oriental Society, 1901 1. p. 156 Cf. Xen. Hellen.. VI, 4, 7:
'
Diod., XV, 54, 3 : a xr? e , ? a a a a ? e a ,
"
a e a a e a , ?oph., Ajax. 8?3-844 : ', a e a
? '
'e , | e e e, ?e e e a a _ Cf.
Horat.. Epod., V, 91-91: Quin, ubi perire iussus exspiravero. Inocturnus
occurram furor, | petamque vultus umbra curvis unguibus, | quse vis
deorum est Manium...
2. Exemples dans Steinmetz, p. 16 et sqq. ; Glotz, Solidarit?, p. 64-65.
VI
notion de Viniuria dans le tr?s ancien droit romain (Exfr. des M?langes
Appleton), passim, notamment p. SO-81 : K4 85. De m?me la po?sie
satirique tire ses origines de certaines formes d'incantations magiques.
D'?rbois de Jn bain vi lie. Etudes sur le Se chus. Mor. Now. Rev. H ist. de
Droit, V il HS S), p. 2-4. . 3-5; Cours de litt?rature T. p. -\r>9et sqq.:
celtique,
VII, p. 329. Le fameux duel au chant des Kskimos et des Tasmaniens,
(Steinmetz, Studien zur ersten
qui sert ? trancher certaines contestations
En'wichelung der Strafe, II. p. 69-75) est-il, com me on le dit parfois, un
duel d'injure*, ou bien est-ce un duel de mal?dictions ? Cf. la Mufachara
des anciens Arabes (Steinmetz, IL p. 76 et les d?fis insultants que s'adres
sent, avant de combattre, les guerri rs primitifs.
1. De m?me la clause permettant au cr?ancier d'insulter son d?biteur
par des dessins et peintures dus picturue cont umeliosae) s'explique comme
la .survivance d'une pratique magique. On sait quels liens de sympathie
magique unissent un homme ? son image. Cf. Sidney 11arti and. II, p. 28;
Hubert. Vo Magia, p. 1518.
2. Seidel. Pfandwesen und Schuldhaft in Togo. Globus. LXX?X, 309 et
sqq. Kovalewsky. Coutume contemporaine et loi ancienne, p. III et sqq.
3. Th ?ven in. Con tribu'ions ? V ?tude du droit germanique. Nouv. Rev.
Hist, de Droit, IV (1889), p. 72; Schr?der, Lehrbuch3. p. 292, n. 137 ;
Grimm, Deutsche R. A\, I, p. 209-213; 246 : etc.
la festuca, qui joue souvent le r?le de wadium, est jet?e vers le cr?ancier,
? terre ou dans son sein (in lai sum) et ne lui est pas reni?e de la main ? la
main. N'est-ce pas un souvenir du temps o? le creane-er voulait ?viter tout
contact mat?riel avec le d?biteur, pour ne pas lui donner ? son tour prise
contre lui?
1. Nous trouvons ici un second exemple (supra, p. 28, n. 6) de la trans
formation et de l'att?nuation qu'ont subies parfois les repr?sentations col
lectives suscit?es par le rite magique. On se r?pr?sentait surtout originai
rement l'eifot nocif du rite sur l'individu vis?; la repr?sentation de l'inf?
riorit? sociale o? et individu se trouvait par la plac? ne passait qu'au
second plan dans la conscience collective Un jour est venu o? la seconde
repr?sentation a pris la pr?pond?rance. Les notions sociales de d?shon
neur et d'infamie se rattachent ainsi ? des repr?sentations d?g?n?r?es des
effets de la magie.
2. Hirzel. Der Eid, p. 176 et sqq.
o3. Remarquons que presque tous les serments sont devenus avec le
temps, des serments promissoires (p. ex. serments de fid?lit? ; serments des
magistrats, des jur?s, etc.). Le serment des t?moins lui m?me n'a plus que
ce caract?re, du moment o? les t?moins cessent d'?tre des cojureurs appor
tant par leur attestation un appui s.ins conditions au d?fendeur, mais
seulement des Urkundspersonen, des hommes qui promettent pour l'avenir
de dire la v?rit?, quelle qu'elle soit.
1. Nombreux exemples. Kn g?n?ral, Dcclareuil, La justice dans les cou
tumes primitives. Nouv. liev. Hist, de Droit, XI II (1889), p. 164 ; Post, Et hno I.
Jurispr., 11, p. 620, n. 3 ; Crawley, Mystic Rose, p. 123-124. Cf. liobbes,
Leviathan, I, 14. Droit des n?gres du Cameroun et d'autres peuplades afri
caines. 11utter, Der Abschluss von Blutsfreu dschaft und Vertr?gen bei
den Negern des Graslandes in Nordkamerun. Globus, LXXV . 1 et
(l899j,
sqq. ;Mary 11. Kingsiey. Travels inWest Africa, 1 97, . 4i>5 ; Velten, Sitien
und Gebr?uche der Suaheli, p. 33*. Droit dos Gallas, des Javanais, des
Ostiaks. des Oss?tes. Kovalewsky. Cout. cont. et loi ancienne, p. 427-428 ;
p. 430 ; p. 432-433, etc. Malaisie : fekeat, Malay magic, p. 52.*), 2. Peuples
indo-germaniques. Schr?der. Reallexikon der indo,ermanischen Alter
thumskunde, 1901, p. 165 et sqq. Inde ancienne. Victor Henry, Magie dans
l'Inde antique, p. 2'*5 et sqq. Inde contemporaine. Klemm, Or dal und Eid
in Hinlerindien. Zeitsc/ir. f. vergi. Rechts Wissenschaft, XI11 (I89v?), p. 129
1 to, surtout p. 130-132. Egypte ancienne. K?villout, Les obligations en droit
?gyptien. Paris, 1886, p. 34-36 ; La cr?ance et le droit commercial dans
V antiquit?, p. 44 et sqq. Gr?ce ancienne. D? minier, Delphika, Bile, 1894 ;
Hirzel, Der Eid, p. 137-1 si ; Glotz, VJ Jusjurandum dans le Dictionnaire
de Daremherg et Saglio : Solidarit?, p. 154 (et 156) ; p. 572-575. Ancien droit
romain. Danz, Der sakrale Schutz, lena, 1857, p. 19 et sqq. ; Lehrbuch der
Geschichte des r?mischen Rechts*, 1873, II, p. 36, n. 16. lluvelin, Tablettes
magiques, p. 4 i. Ancien droit germanique. Schr?der, Lehrbuch*, p. 61,
. 13 ; Grimm. Deutsche R. A.?, 11,
p. 544 et sqq. Folklore. S?billot, Le fol
klore de France, 1, 1904, p. 211.
2. Banz, Safer. Schulz, p. 142 et sqq. ; Girard, Manuel *, p. 484 ; Huve
lin, S lip ala lia, slips et sacramentum (Extr. des S ludi in onore di Carlo
F adda), 1905 (et les citations).
3. L?ning, Vertragsbruch, p. 3 et sqq. ; Brissaud, Manuel, p. 1384 et
sqq. ; hsmein, Eludes sur les contrais dans le tr?s ancien droit fran?ais.
Nouv. Rev. Hist de Droit, VI (1832), p. 38 et sqq. ; p. 63 et sqq.
4. On dit d'ordinaire que le contrat par dation d'arrhes est un contrat
r?el d?g?n?r? ; ou bien que les arrhes jouent le r?le d'un gage (Brissaud,
Manuel, p. 1398. n. 5-8) ; ou m?me qu'elles n'ont aucune fonction obliga
toire (Ileusler, Institutionen, I, p. 80-83). Je ne puis qu'indiquer ici l'hy
poth?se qui me para?t la plus vraisemblable. 11faudrait montrer comment
le denier ? Dieu {Gottespfennig du droit germanique, sacramenlurn et slips
du droit romain. Cf. Franken, Das franz?sische Pfandrecht im Mittelaller,
I, 1879, p. 61, n. 2; Huvelin, Stipulation, slips et sacrament um, p. 22 et
sqq.), qui n'est originairement que la pi?ce de monnaie sacrifi?e ? la divi
nit? comme garantie d'un serment, a pu se transformer en une avance
faite par l'une des parties ? l'autre, pour fournir un moyen de preuve ou
un moyen de d?dit ; comment la remise de cette prestation, qui avait un
caract?re religieux dans le serment affirmatoirc, a servi, dans le serment
promissoire, ? symboliser la mal?diction ? laquelle se soumettait la partie
qui l'effectuait ; comment enfin les arrhes se sont plus ou moins compl?te
ment s?par?es du serment pour prendre la valeur d'un mode ind?pendant
de contracter, d'une sorte de contrat r?el ou formel.
1. Esmein, p. 65 et sqq. ; Brissaud, Manuel, p. 1400-1402.
2. Seu?Tert, Zur Geschichte der obligatorischen Vertr?ge, 1881 ; Pollock et
M aiti and, The history of the e tigli sh law before the time of Edward I, 11,
1898, p. 190 et sqq.
3. Michelet, Origines du droit fran?ais, p. 260, 95. Grimm, Deutsche II.
A 4., ii, p- 546; V. Henry, Magie, p. 227, 4; Kohler, Rechtsvergleichende
Studien, p. 237 (Candiotes) ; S?billot. Le folklore de France, I, 1904,
p. 345 et sqq. ; Chauvin, Le jet des pi?rides au p?lerinage de la Mecque,
p. 276 (Jet.de pierres accompagnant une ex?cration) ; p. 278 (Serment ? par
la pierre de telle tribu ? ) : p. 281 (Jet de pierres marquant la r?probation
qu'on ?prouve pour un criminel), etc. Cf. supra, p. 20, n. 2-3.
4. Vo Lapidem Silicon (Ed. M?ller, p. 114 ; ?d. Thcwrcwk de Ponor,
p. 82). Polyb., III, 25. Dan , Sakr. Schutz, p. 13 et sqq.
5. Michelsen. Ueber die festuca notata und die germanische Tradition ?
symbolik, 1856 ; Ileusler, Institutionen, I, p. 76 et sqq. Contra ! Iom eye r,
Haus- und Hof marken, 1870, p. 233 et sqq. Cf. Pineau, Les vieux chants
Scandinaves, I, 1898, p. 52 et sqq.
E. D?rkheim. ? Ann?e sociol., 190o-1906. 3
les runes obligatoires sur des b?tons et sur des armes (?pieux,
lances, etc.1). Les runes pr?tent leur forcemagique ? l'arme, et
i'arme pr?te aux runes sa force mat?rielle. De l? peut-?tre le
syst?me des contrats dits litt?raux, dans lesquels des obliga
tions naissent, en dehors de toute condition de volont?, de
l'?criture seule2 : la r?daction engendre le droit3. Bien
kun do... so erkl?ren, class... der Deutsche die Urkunde als etwas Geheim
nisvolles, fast als ein Zauberding aufgenommen habe, und daher mit ihr
im Rechtsverkehre umgegangen sei wie mit dem geheimnisvoll zauber
haften Runenst?bchen, so dass die Begebung der Urkunde mit dem Zuwer
fen der festuca gleicher Bedeutung gewesen w?re... ? Les rapprochements
que nous avons faits permettent de pr?senter avec moins d'h?sitalions cette
conjecture. Voy. aussi Brunner, Carla und notiti a. Comm. in honorem
Mommsen., 1877; Brissaud, Manuel, p. 1393-1396; 1411 et sqq.
1. Le nexum peut se d??inir comme je le fais, s'il est vrai, en d?pit de
controverses nombreuses et r?centes dans les sens les plus divers (depuis
l'article de Mitteis, Zeitschr. der Sav. Stiftung, XXII (1901), R. A., p. 96
125. Voy. en dernier lieu, Huvelin, Vo Nexum, Diet, de Daremberg et
Hist, de Droit, 1905, p. 49-95; Girard,
Saglio, VII, 1, 1904; Senn, Nouv. Rev.
Manuel \ p. 476-482) qu'il se ram?ne ? une auto-mancipation fiduciaire du
d?biteur, ? laquelle s'ajoute une damnatio prononc?e par le cr?ancier. Sur
le caract?re ex?cratoire de la damnatio, voy. Huvelin, Tablettes magiques,
p. 33 et sqq.
2. On pourrait encore mentionner ici certaines formes archa?ques de
contracter, sur lesquelles nous sommes mal renseign?s : p. ex. l'?nigma
tique vadimonium, qui, d'apr?s une conjecture de Lenel, correspondrait ?
la wadiatio fran que, et pourrait par cons?quent repr?senter, dans la s?rie
contractuelle romaine, le contrat par remise de gage. Lenel, Zeitschr. der
Savigny Stiftung, XXIII (1902), R. A.; p. 97 et sqq.
3. La festuca et la carta servent souvent de wadium; la festuca notala
est devenue une sorte de caria. L?ning, Vertragsbruch, p. 8, . 17 ; Heus
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VIII
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