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20 J. BAPTISTA MACHA.DO

C) A dialéctica do <positivo» e do «trans-positívo». ..-posit

eran s�
Do exposto se segue que existe necessariamente uma rel ,.,, 1he a:
de tensão (e de transactividade) dialéctica entre o pólo p os �ªº
º
e o pólo
· ~
extrapositivo
· ou «trans-positivo>>
·
do Direito. Os tex;os e:,ds t1
1egais nao d eternunam ou criam «autonomamente» o jurídico d.os
juridicidade: antes, eles são já uma expressão ou tradução d�s: que
juricidade, a qual por princípio, e como referente último, está já ser e
para além deles, está fora deles. Desse referente, da sua <<pré­ aqut
-compreensão>> tem o intérprete de partir necessariamente se -pre
pretende sequer entender esses textos como jur{dicos, como no]
portadores de um sentido jur{dico (17). tens
Se o legislador positiva a sua visão da ordem jurídica nos entt
textos legislativos, ele está impossibilitado de o fazer sem, por essa um:
via, nos remeter para algo que estáfora desses textos (embora neles
pressuposto) e, portanto, para algo de extrapositivo ou trans- ord
clai
nac
tem dois pólos: a realidade empírica que nos é dada e os valores em função util
dos quajs o Direito nos prescreve o modo de regular a acção que nós art'
exercemos sobre ela ou no seu quadro, fundando-se a descoberta ou a qu1
invenção dos meios desta acção sobre as ciências positivas( ...), ao passo que a
COl
escolha dos fins ao serviço dos quais ele ajusta estes meios é determinada
pelos valores aos quais aderem, conscientemente ou não, espontânea ou en:
resignadamente, os homens que o criam e o efectivam...». Donde conclui taI
que «o conteúdo do Direito não pode ser aprofundado, a sua estrutura ar1
nitidamente recortada e a sua natureza bem escfarecida senão pela análise dos
valores em que ele se apoia e pela pesquisa do seu fundamento». Obser­
vemos a prop6sito que, se o Direito tem dois pólos, é lógico que tenha
,
também dois «referentes». 6.
- No mesmo trabalho, a pp. 377, adverte HussoN que, «se se quer falar
com precisão, é preciso distinguir as normas, que recomenaam ou
prescrevem fins, das regras técnicas, que indicam os meios expeditivos de os
alcançar,. As regras técnicas fundar-se-iam sobre a análise das realidades re
sobre as quais nos propomos agir, ao passo que as normas supõem uma
escolha entre fins possíveis e o critério desta escolha encontra-se nos valores Cl
(ih., p. 378). Desejamos a prop6sito salientar que, neste escrito, apenas
falaremos de normas neste sentido estrito, isto é, enquanto regras de conduta
directame,nte fwidadas numa opção valorativa. Deixaremos de fora d.as
-
nossas considerações, portanto, as leis-medida e outras regras técnicas.
(17) Neste mesmo sentido,]. HRUSCHKA, oh. cit., passim.