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El mundo se vuelve cada vez más independiente y es por eso que más a menudo
surgen enfrentamientos entre individuos. La solución al conflicto de hoy puede
llegar a ser obsoleta para el mañana.
No se concibe una sociedad humana sin conflictos de interés o de derecho, porque
las normas jurídicas que la reglamentan son susceptibles. Ante un conflicto solo
existen dos posibilidades, permitir que la solución del conflicto quede en manos de
los particulares o atribuir dicha obligación al Estado.
Los sistemas judiciales tiene como fin último la paz social, fundamento de la
justicia. El asesor o consultor al individuo debe indicarle los pasos a seguir para que
pueda prosperar la paz, los derecho humanos y la democracia, conforme a una
realidad vivida.
Los conflictos se manejan mal, se tiende a reaccionar ante la acción del otro, en vez
de actuar mirando hacia delante para alcanzar sus propios objetivos.
Los órganos designado por el Estado para resolver un conflicto se inclinan a una
actitud que garantice la aplicación de la norma jurídica, garantizando los derechos
constitucionales, con fundamento en derecho, para lograr resultados beneficiosos.
El garantismo impide la actividad creadora, no surgen muchas teorías de cómo
hacer frente al conflicto y además existe una falta de actividad práctica para que esa
teoría se aplique en el mundo actual.
Lo importante desde nuestro ámbito es cómo se puede influir en los
acontecimientos, evitando la pasividad o la violencia, que son instintos primitivos
de los animales ante una situación conflictiva:”la huida o la agresión”
Conflicto dentro del ámbito del abogado: cobro de honorarios, cómo mantener la
relación futura con su cliente, cómo mejorar el servicio profesional que le brinda,
cómo hace para enfrentar la burocracia de la justicia. El cliente accede al operador
del derecho para que contribuya a solucionar su problema, pero a la vez él mismo se
ve involucrado en el problema.
Las definiciones de conflicto son variados, pero todas demarcan cierta idea de
factor de cambio, de fuerza creadora, que se suscita y a la vez provoca nuevos
problemas. La existencia del mismo no implica una sociedad enferma sino por el
contrario una sociedad con fuerza para poder sobrellevar el conflicto. (Visión
positiva del conflicto)
Para resolver el conflicto falta la propuesta-oposición que necesariamente es
bilateral.
Por el objeto:
Raciales/ Religiosos/ Políticos/ Judiciales/ Legislativo/ Objeto Divisible/ Objeto No
Divisible/ De Intereses/ De Necesidades.
Por su naturaleza:
Rummel define al conflicto como “el choque del poder que se manifiesta en la
búsqueda de todas las cosas”, y dice que es el proceso de poderes que se encuentra
y se equilibra, Si bien el conflicto tiene un período de tiempo y luego se disuelve no
siempre ese tiempo es deseable, por eso una de las técnicas del mediador es bajar la
ansiedad de los participantes.
Divide el ciclo de vida del conflicto en cinco fases:
1. Conflicto latente.
2. Iniciación del conflicto.
3. Búsqueda de equilibrio de poder.
4. Equilibrio de poder.
5. Ruptura del equilibrio.
Concepto.
La negociación es una técnica y arte de comunicación y comportamiento de las
personas. El negociador es un especialista para obtener una decisión favorable para
cada uno de los integrantes, que es preventiva, porque intenta impedir un conflicto
futuro.
Naturaleza de la negociación.
V. Teoría de la Comunicación.
VII: La Mediación.
Introducción.
Caracteres.
Elementos.
Concepto.
Rol de mediador.
Caracteres.
Árbitros de iure: Según la normativa procesal son los árbitros jueces que aplican el
derecho como lo haría un juez. Son abogados, por lo tanto conocedores de las leyes,
con un régimen de elección por antecedentes. Resuelven la verdad sabida, buena fe
guardada, aplicando en su resolución del conflicto por medio del laudo, el derecho
tal cual lo haría el juez.
Los intereses que se desprenden de los principios que sustentan la institución son:
1. Favorecer el arbitraje.
2. Garantizar su autonomía
Las diferencias radican, cuando debe tratar el tema sobre la revisión del laudo, si se
aplicó la ley del país donde se dictó el laudo, o en cambio puede que el laudo se
dictó en nuestro país pero aplicándose otra norma, rige del lugar de emisión del
laudo o la ley que se tuvo presente al dictarlo.
Las sentencia extranjeras en nuestro país son asimiladas con los laudos arbitrales en
el Código Procesal. Por consiguiente el procedimiento de reconocimiento de la
sentencia extranjera sigue la misma suerte que el laudo dictado en otro país.
Los laudos extranjeros por tratados o convenios internacionales son aceptados en la
mayoría de los países que admiten la posibilidad de ejecutarlos en el territorio, pero
requiere de un trámite previo denominado exequátur.
El exequátur es la declaración en cuya virtud se acuerda a una sentencia extranjera
o laudo arbitral en su caso. Es un proceso previo de reconocimiento cuyo objetivo
es verificar si se cumplieron con los siguientes requisitos al dictar la sentencia o
laudo extranjero:
Requisitos intrínsecos: si la sentencia o laudo dictado en el extranjero se ajusta a las
reglas fundamentales del orden público y a la vez respeta las garantías del debido
proceso.
Requisitos extrínsecos: si reúne los requisitos de legalidad y autenticidad que debe
reunir todo instrumento extranjero
En los laudos dictados en nuestro país las partes no sólo pueden elegir los árbitros
sino también el idioma y el lugar de emisión, que podría ser distinto al del
ejecución.
El laudo dictado conforme la ley del lugar de emisión no tendrá mayores
problemas, pero distinto es cuando las partes intentan deslocalizarlo, y esto ocurre
cuando el lugar de emisión discrepa de la ley aplicable.
Considerando estos inconvenientes y las situaciones planteadas y que los
profesionales del derecho deberán resolver son los siguientes:
A) Laudo dictado en Argentina: según la ley argentina, de llegar a la fase posarbitral
los tribunales argentinos serían competentes, la anulación en el tercer estado no
produciría ningún valor sobre el laudo.
B) Laudo dictado en la Argentina pero de acuerdo con la ley de otro país: existe una
voluntas tácita de deslocalización del laudo, en este caso los tribunales argentinos
podrán considerar no válida la anulación del laudo en un tercer Estado. Pero sólo
procede si se realizó el exequátur.
C) Laudo dictado en la Argentina pero de acuerdo con la ley de un tercer estado
Cláusulas patológicas:
Las cláusulas deben ser claras: si la cláusula no atribuye competencia al tribunal
arbitral institucional, no podrá interpretarse por deducción.
La importancia de la amplitud: las cláusula amplias, impiden conflictos de
competencia y logran que no se discuta al respecto sobre dicha materia.
La cláusula compromisoria.
Es una cláusula que se agrega a los contratos para que las partes por imperio de ley,
le otorguen jurisdicción a los árbitros.
Cuando los árbitros actúan, lo hacen por el imperio de las partes. Las partes son
miembros de una sociedad que se organizó en forma de Estado y los miembros de la
sociedad delegaron algunos poderes en el Estado como por ejemplo resolver el
conflicto (función jurisdiccional).
Los árbitros realizan una función jurisdiccional por imperio de las partes, a
diferencia del juez que lo realiza por el imperio del Estado.
Aunque el Estado se guarda para sí la función jurisdiccional, no invalida dicho
poder cuando la cuestión no pone en juego el orden público o el interés general de
la sociedad y es resuelta por árbitros.
La forma de someterse las partes al arbitraje es por medio de una cláusula
contractual denominada “cláusula compromisoria”, de la cual surgen las facultades
y obligaciones de los árbitros.
El arbitraje y la mediación.
Los árbitros tienen todas las facultades inherentes a la jurisdicción, en especial los
árbitros de derecho, pero les falta el imperium que si tienen los jueces, no pueden
ejecutar lo dicho en el laudo, para lo cual requieren la colaboración de los jueces.
Sus características son la confidencialidad, la imparcialidad, la independencia y la
celeridad.
El juez está obligado a prestar el auxilio judicial, porque la jurisdicción no es
solamente un poder sino también un deber. Por lo tanto está obligado a prestar
colaboración judicial para lograr la resolución de un conflicto conforme lo
solicitaron las partes.
Bajo este concepto se comprende a las medidas cautelares como una serie de
sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al
tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que
aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en
otro proceso.
Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación
específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación
de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se
extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.
Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en
el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo,
asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia
principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.
Mas que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido.
El proceso de conciliación.
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