"FIGUEROA, Pablo Daniel - ERRO; Luis Alberto - ITURBE Mariano

Emanuel - DUNAT Mariano Héctor - Violación de los deberes de

funcionario público S/ RECURSO DE CASACION" - (Legajo Nº 792/17).-

SENTENCIA Nº 78

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En la Ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a

los veintiún días del mes de marzo del año dos mil diecinueve, se
reunieron los Sres. Vocales de la Cámara de Casación de Paraná, a los
fines de deliberar y dictar sentencia en la causa Nº 792/17, caratulada
"FIGUEROA, Pablo Daniel - ERRO; Luis Alberto - ITURBE Mariano
Emanuel - DUNAT Mariano Héctor - Violación de los deberes de
funcionario público S/ RECURSO DE CASACION".

Habiendo sido oportunamente realizado el sorteo de ley,

resultó que los Vocales debían emitir su voto en el siguiente orden: Dr.
Hugo PEROTTI, Dra. Marcela DAVITE y Dra. Marcela BADANO.-

A- Por sentencia de fecha 24/02/2017 emitida por el Tribunal

de Juicio y Apelaciones de Gualeguay, integrado en la oportunidad por los
Dres. María Angélica PIVAS, Darío E. CRESPO y R. Javier CADENAS, se
resolvió ABSOLVER a LUIS ALBERTO ERRO, PABLO DANIEL
FIGUEROA, MARIANO EMANUEL ITURBE y MARIANO HECTOR
IGNACIO DUNAT, como autores material y penalmente responsables del
delito de VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIOS
PUBLICOS (arts. 45 y 248 del C. Penal); e IMPONER las costas
causídicas de oficio a excepción de los honorarios de los profesionales
intervinientes, los que se declaran a cargo de sus asistidos; por haber
razón plausible para litigar, arts. 584, 585 ccs. CPP.

B- Recurrieron en Casación, por el Ministerio Público Fiscal,

los Dres. Eduardo Santo y Jorge Gamal Taleb; y por la Defensa Técnica
del encartado Mariano Iturbe, el Dr. Gregorio Erro.

B.1) En el escrito recursivo, el Ministerio Público Fiscal sostuvo

que los imputados realizaron una contratación directa del sonido del
carnaval de Gualeguay 2014 sin que concurrieran los presupuestos
fácticos habilitantes de dicho mecanismo de excepción y que dicha
infracción normativa realizada con pleno conocimiento encuadra en la
figura de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248,
tercer apartado, CP).
 Afirmó la Fiscalía que el fallo contiene un yerro interpretativo
de la norma aplicable que es la ordenanza municipal Nº1990/92, art. 98,
dentro del Capítulo VII "De la contratación directa por vía de excepción".
Que hubo un procedimiento administrativo arbitrario y espurio: el
decreto Nº017/14, que aprobó la contratación directa del sonido, no
contiene ninguna justificación de por qué hizo uso de la causal de
excepción. Que la justificación fue ex post facto, en el marco de la
investigación penal preparatoria, pero además, se trata de una facultad
predominantemente reglada. Destacó que dicha norma aplicable se
diferencia del art. 159 de la Ley Orgánica de Municipios Nº10027, la cual
habilita -también por vía de excepción- la contratación directa "cuando
sacada hasta por segunda vez por licitación, no se hubiese hecho ofertas".

Señaló que dicha ordenanza municipal utiliza otro lenguaje

porque va más allá en la protección de la transparencia y el principio
administrativo fundamental en materia de contrataciones del Estado:
asegurar la concurrencia del máximo número posible de oferentes. Por lo
tanto, de acuerdo al sentido literal y teleológico de la ordenanza
municipal, debe interpretarse que no bastan dos licitaciones públicas
desiertas para contratar en forma directa (como prevé la ley orgánica de
municipios) sino que, verificada tal situación, surgen dos posibles cursos
de acción: hacer un nuevo llamado a licitación pública con modificación
y/o eliminación de las condiciones que no estime necesarias, "o" bien, la
realización de un concurso de precios. Elegida una u otra opción, el
procedimiento no es discrecional sino reglado. En consecuencia, resulta
arbitraria la interpretación efectuada por el Tribunal según la cual la
norma admite optar por un segundo llamado, la modificación de las
condiciones del primer llamado o un concurso de precios.

Afirmó también, que la sentencia resulta autocontradictoria, ya

que, por un lado, el Tribunal justificó que el Ejecutivo Municipal no haya
procedido a modificar las condiciones del llamado a licitación por
entender que las tales "condiciones de sonido" eran esenciales; pero por
otro lado, ante la objeción del Ministerio Público Fiscal de que tales
condiciones de sonido no se incluyeron en el convenio de contratación
directa, el Tribunal sostuvo que ello no era esencial.

Además, que se tuvo como "argumento de autoridad" las

apreciaciones efectuadas por la contadora Barlasina con respecto a que
las licitaciones fueron tramitadas de conformidad a la legislación
municipal y que en todo caso los incumplimientos normativos no fueron
relevantes; ello cuando tal juicio de valor es una tarea eminentemente
jurídica y ajena a su profesión.
 Asimismo, señalaron que el Tribunal no dio mérito probatorio
al e-mail y testimonio de Oscar Maddonni (sonidista interesado en
participar de la licitación) que da cuenta de las trabas con las que se
encontró para acceder a la licitación y la percepción de que las
autoridades ya tenían "su candidato". Tampoco se le dio valor probatorio
al testimonio de Raúl Berisso, quien relató que se había comunicado con
un sonidista de Diamante y éste le contó que no se había presentado
porque las autoridades le sugirieron que no lo haga, puesto que había
alguien que era "el caballo del comisario". Destacaron que el valor de esta
clase de testimonios se debe determinar a partir de su evaluación
conjunta y conglobada con el resto de las probanzas, sin que pueda
descartársela por el solo hecho de tratarse de algo que el testigo conoció a
través de otra persona.

Señaló que tampoco se valoraron las irregularidades

acreditadas con la pericia contable y la documental secuestrada: falta
dictamen de los órganos de control (Asesoría Legal, Contaduría y
Tesorería). Finalmente, expresaron que la sentencia se funda en
afirmaciones meramente dogmáticas y abstractas, que no tienen
vinculación específica con la causa.-

Por todo ello, el Ministerio Público Fiscal solicitó que se dicte

un nuevo pronunciamiento en el que se condene a los imputados que han
sido absueltos.-

B.2) Por su parte, el Dr. Erro, abogado defensor de Mariano

Iturbe, manifestó que la sentencia se aparta del art. 585 CPP con respecto
a las costas, al invocar que hubo razón plausible para litigar. En tal
sentido, sostuvo que la existencia de una denuncia efectuada por un
particular, no es una razón plausible para litigar, ya que estamos en
presencia de un juicio, no de una Investigación Penal Preparatoria, por lo
tanto el contenido de la denuncia, como noticia de la existencia de un
presunto delito es corroborado por las pruebas reunidas en la IPP.-

Afirmó que el argumento no guarda relación con la etapa

procesal bajo análisis, ya que la denuncia no puede obligar a llegar hasta
el juicio y que con el argumento del Tribunal se consagraría una eximente
que convertiría en letra muerta las normas procesales sobre la imposición
de costas, puesto que el proceso penal siempre es motorizado a partir de
una denuncia y la existencia de una denuncia de particular no es
eximente de la imposición de costas producto de la derrota. Agregó que
tampoco es válido el argumento de que se trata de un delito contra la
administración pública, ya que no hay norma alguna en tal sentido.-
 Manifestó que la sentencia expresa que había cuestiones de
hecho y prueba que no podían dilucidarse sin arribar a la etapa de juicio.
Pero dicha afirmación no contiene una explicación de cuáles eran esas
cuestiones, y por lo tanto no tiene fundamento.-

Sostuvo que el Ministerio Público Fiscal actuó con plena

conciencia de la sinrazón, llevando adelante un juicio cuando de
antemano las pruebas producidas en la IPP objetivamente descartaban la
existencia de un delito. Si al concluir la IPP igualmente impulsó la
realización del juicio, es claro que debe cargar con las costas de la
derrota.-

Por todo ello, solicitó que se case la parte de la sentencia

recurrida y se impongan las costas al MPF, incluso las de este recurso,
con expresa reserva del caso federal.-

C- En la audiencia fijada oportunamente intervinieron, por el

Ministerio Público Fiscal, el Dr. Gamal TALEB; y por la Defensa Técnica,
los Dres. Gregorio ERRO (por el encartado Mariano Iturbe), Miguel
CULLEN y Guillermo VARTORELLI (ambos en representación del
imputado Luis ERRO).-

C.1) Durante la audiencia, el Dr. TALEB ratificó el escrito

oportunamente presentado.-

En tal sentido, argumentó que la sentencia no es una derivación

razonada del Derecho vigente aplicado a la causa; el fallo comienza
admitiendo que la norma aplicable a la situación de la contratación
directa era el art. 98 de la ordenanza 1990/92; eso es importante, porque
la Defensa cuestionó si se aplicaba esa norma o el artículo de la ley de
municipios. Resulta asombroso que se haya considerado que la omisión
imputada era una situación cubierta por el art. 98, porque ni siquiera las
Defensas Técnicas habían planteado tal cosa. El alegato era que no
resultaba aplicable porque, por prelación normativa, correspondía aplicar
el 159 de la ley de municipios, que establece la posibilidad de contratación
directa ante doble fracaso del llamado a licitación. Pero el artículo 98,
comienza con un encabezado ni siquiera citado en la sentencia, donde se
habla de la necesidad de justificar la medida. El inciso segundo establece
en su parte inicial que el fracaso de actos licitatorios no justifica la
contratación directa, luego establece cuándo está habilitado, o la
modificación de condiciones para el segundo llamado, o concurso de
precios.-

Destacó que hay ámbitos de aplicación de las normas que no

tienen que ver con reglas generales, debe atenderse a que las leyes se
refieran a lo mismo. Nunca se pudo sostener como afirmable, que la
ordenanza se había cumplido. Ni siquiera las partes esgrimieron ello,
pero la sentencia dice que el accionar encuadra en la ordenanza, porque
es posible llevar adelante una segunda licitación pública sin modificar
condiciones, cuando ello sea juzgado como necesario. Pero esto no lo dice
la ordenanza, dice claro que se debe o realizar un segundo llamado con
modificaciones, o efectuar un concurso de precios. Se prescindió del
testimonio de la Dra. Alle, donde se remarcaba la inminencia, sabían que
tenían que hacer concurso de precios pero no había tiempo; también se
dijo que no había especialistas, y que se aplicaba la ordenanza por
analogía porque se trataba de un arte.-

Añadió que cuando se justifica por qué no se modificaron esas

condiciones, se dijo que era muy necesario para el Municipio. En el texto
del contrato se omitieron los requisitos, simplemente se pone un renglón
que habla de buenos equipos. De manera autocontradictoria, la Defensa
dice que se pueden realizar esas modificaciones porque no son
sustanciales. La contratación directa debe siempre ser por las mismas
condiciones que fueron llamadas a licitación.-

Sostuvo que la arbitrariedad fáctica es porque se justifica una

decisión previamente tomada. No se valoraron adecuadamente los
testimonios, incluso de quienes quisieron participar. El imputado tiene
posición de garante, y debe apegarse a la ley. El principio en
contrataciones públicas es fomentar la competencia, la aspiración a que
concurran la mayor cantidad de oferentes posible. Berisso es un testigo de
oídas, coincidente con otros testimonios. Hay una multiplicidad de
indicios de fuente subjetiva que permiten inferir el dolo. El procedimiento
administrativo caótico es un indicio, no se cumplieron los requisitos del
acto administrativo.-

Finalizó diciendo que los fundamentos de la sentencia son

perjudiciales en materia de percepción de los gobernantes, pero también
se defendieron desde el principio de legalidad. La Defensa discutió que
una ordenanza no era una ley, eso ya fue respondido, y fue aclarado por el
propio legislador, al dictar la ley orgánica de municipios.-

Solicitó que se haga lugar al recurso, que se revoque la

absolución, y por ser una cuestión eminentemente jurídica, se declare la
autoría responsable, y el reenvío sólo por la determinación de pena.-

C.2) A su turno, el Dr. VARTORELLI manifestó que no van a

insistir con la diferencia entre ley y ordenanza, porque no fue parte de la
fundamentación de la sentencia. Adujo que el Ministerio Público Fiscal
incurre en contradicción, en tanto cuando conviene a los intereses de la
acusación recurre a la analogía, y cuando no, va a la literalidad. La
utilización del plural, en la ordenanza, es una cuestión de redacción, por
los actos administrativos en general, es desacertado pensar que es plural
por requerir dos actos.-

Sostuvo que el Tribunal también explicó que si no hubo

modificación, fue porque no se consideró que sean inaplicables. Ese
argumento no empaña el fallo que brillantemente arribó al resultado
absolutorio. Sobre la situación con Maddoni, publicista, pretende la
Fiscalía que se tenga en cuenta un mail a un tercero, donde se habla de
trabas para participar. Pero hay un mail contundente dirigido al
municipio, agradeciendo y refiriendo a un evento programado con
anterioridad que le impedía participar.

C.3) Con la palabra, el Dr. CULLEN, refirió que debe atenerse

esta instancia a lo que formó parte de la sentencia, no a lo dicho por las
partes en los alegatos. Este fallo se defiende solo, todas las cuestiones
están contestadas puntualmente. Se dijo que se tiene que aplicar el art. 98
de la Ordenanza 1990/92, dejando de lado lo dicho por la Defensa, y ello
es racional, convence.

Destacó que obran pericias sobre la aplicación que debía

hacerse de la normativa. Si el intendente tenía la opinión jurídica para
actuar, el dolo no se puede presumir sino demostrar, no se le puede
enrostrar a Erro ni a los funcionarios, un actuar doloso, requisito del
delito escogido por la Fiscalía. No hay tipicidad porque no existe un tipo
culposo.

Invitó a que se lea la sentencia, y se verá que el recurso de la

Fiscalía es una reedición de una postura diferente a lo resuelto, el fallo es
ajustado a Derecho. Para que exista el delito enrostrado, es necesario el
dolo directo. Al respecto, destacó que la asesora legal, la perito, y tres
vocales afirman que se cumplió con la ley; teniendo ello en cuenta, no
puede sostenerse que Erro tenía que saber más que todos ellos.

Argumentó que no convalidar este fallo, implicaría serias

violaciones a principios constitucionales, estaríamos frente a una
sentencia que se erige como violatoria de derechos, por lo que formuló
expresa reserva de caso federal y solicitó que se confirme la sentencia en
crisis, en todas sus partes, sin dilación.

C.4) A su turno, el Dr. ERRO manifestó que adhería a lo dicho

por los Defensores preopinantes. Se refirió al aspecto formal, al contenido
de la apelación que marca el límite de lo que se puede discutir aquí.
 Así, remarcó que en el primer agravio se acusa a la sentencia de
no ser una derivación razonada del Derecho; pero la ordenanza habla de
dos pasos, no tres, no admite otra discusión posible, sería forzado lo
dicho por la acusación. El otro motivo es la autocontradicción; este
párrafo es breve, y no se profundizó en esos argumentos; no se
fundamenta lo relativo a las modificaciones. Sobre la pericia contable, se
introdujo a instancias de la misma Fiscalía. Las conclusiones de la perito
fueron claras sobre el cumplimiento de las condiciones legales. La perito
se atuvo al contenido de su experticia, y fue categórica. En relación a lo
dicho por MADDONI, son especulaciones, no hay ningún dicho relevante
de lo que se pretende que diga. Se debe considerar ese punto, desierto, o
sin relevancia jurídica.-

Expresó que, como el recurso no conmueve el fallo dictado,

debe rechazarse, con costas, y solicitó regulación de honorarios. El
Ministerio Público Fiscal los ha obligado a que discutan una
interpretación de una norma de derecho administrativo, y lo ha rodeado
de circunstancias luego demostradas inexistentes, todo lo cual debe ser
sancionado con la imposición de costas. Finalmente formuló la reserva
del caso federal ante eventual sentencia desfavorable.-

D- Por último, en relación al recurso planteado por la Defensa,

el Dr. ERRO se remitió al escrito presentado, destacando las reglas de
exención de costas, para casos de absolución del imputado; y el Dr.
TALEB expresó que al considerar que les asiste razón, no se pueden
aplicar costas al Ministerio Fiscal, la interpretación que se juzga que
fundamentaría es la misma sostenida por la Defensa, no se los puede
sancionar por hacer lo que les corresponde.

E- En la deliberación (art. 517 CPP Ley 10.317) se planteó lo

siguiente: A las cuestiones articuladas ¿qué corresponde resolver?, y ¿qué
sobre las costas del proceso?

El Sr. Vocal, Dr. Hugo Daniel PEROTTI dijo:

1- Habiéndose reseñado las posturas de las dos partes

recurrentes, habré de estudiar primero los fundamentos de la sentencia
venida en crisis y luego los concretos agravios desarrollados en ambos
recursos, para así dar una respuesta a los planteos impugnaticios,
comenzando por la crítica que la Fiscalía hace al pronunciamiento en
examen, para después analizar la queja del Defensor ERRO sobre la
imposición de costas.-

2- Dadas las características del caso en estudio, considero

relevante transcribir el hecho ilícito que les fue atribuido a los cuatro
imputados, tal como se describió en el auto de apertura a juicio y en los
respectivos alegatos de apertura y de clausura del debate. Se les imputó a
LUIS ALBERTO ERRO, a PABLO DANIEL FIGUEROA, a MARIANO
EMANUEL ITURBE, y a MARIANO HECTOR IGNACIO DUNAT, todos
ellos Funcionarios de la Municipalidad de Gualeguay (Intendente,
Secretario de Hacienda y Producción, Secretario de Gobierno y Asuntos
Sociales, Secretario de Turismo, Cultura y Deportes respectivamente en
el momento de los hechos endilgados) que, en su carácter de tales
(Funcionarios Públicos) "suscribieron en fecha 16/10/13 el decreto N°
1071/13 por el cual se efectuó el llamado a licitación pública N° 13/13, el
que fue declarado desierto por decreto N° 1216, suscripto por usted en
fecha 22/11/13, llamándose a la licitación pública 17/13 (segundo
llamado) a los mismos fines y bajo idénticas condiciones, la que fue
declarada desierta por decreto N° 1307, suscripto el 20/12/13, tras lo cual
procedió a la contratación directa de la firma S.I.V.E. Group S.A. para la
prestación del servicio del sonido de los corsos oficiales del año 2014 y de
los corsos infantojuveniles del mismo año mediante el convenio de fecha
7/01/14, aprobado por decreto 17/13 de igual fecha, vulnerando así, con
pleno conocimiento, el régimen de contrataciones estipulado por el art.
98, inc. 2º de la ordenanza Nº 1990/92, modificada por ordenanza Nº
2097/1995, cuya ejecución exige el desempeño de su cargo y que
establece que "la declaración de desiertos de actos licitatorios o remates
no justifica por sí solo la contratación directa, correspondiendo que el
organismo autorizante efectúe un nuevo llamado, con modificación y/o
eliminación de las condiciones que no estimen necesarias o la realización
de un concurso de precios" y que "si luego de estos procedimientos
subsistiera igual situación podrá optarse por la compra directa", en tanto
en el pliego correspondiente al segundo llamado a licitación (N° 17/13) no
se modificó ni se eliminó ninguna de las condiciones previstas en el pliego
de la licitación anterior (N° 13/13), mientras que en el convenio suscripto
con S.I.V.E. Group no se establecieron las condiciones técnicas en que
dicha empresa debía cumplir la prestación del servicio de sonido
contratado, como consecuencia de lo cual hubo fallas y deficiencias
notorias de sonido de la primera noche del carnaval, así como tampoco se
estableció entre las fechas de cumplimiento de la prestación la jornada
del 11/02/14 -que había sido prevista en los pliegos de las licitaciones
mencionadas-, excluyéndose también la cláusula final de los referidos
pliegos, según la cual el adjudicatario debía prestar el servicio de sonido
en forma gratuita en el festival "Cantando entre ríos", que no fue
sustituida por otra prestación equivalente, todo lo cual resultó perjudicial
para la administración pública municipal".-
 Este hecho fue encuadrado como VIOLACION DE LOS
DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO, tercer supuesto, en carácter de
autores (arts. 248, párrafo tercero, y 45 del C.P.).-

Igualmente, entiendo necesario recordar cuál es la conducta

que reprime el mentado art. 248: "Será reprimido con prisión de un mes a
dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario
público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones
o leyes nacionales o provinciales o ejecutare la órdenes o resoluciones de
esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere" (la negrita me pertenece, por lo que enseguida diré).-

Para no extenderme en demasía sobre aspectos legales que no

fueron cuestionados ni discutidos por las partes -ni tratados tampoco en
el acto sentencial- voy a circunscribir el análisis de la figura en cuestión al
párrafo final de la norma referida, esto es, ".... el funcionario público que
... no ejecutare las leyes cuyo cunplimiento le incumbiere". Esta concreta
forma delictiva les fue atribuida a los encausados por parte del M.P.F. de
manera expresa y concreta, tanto en el pertinente y oportuno
requerimiento fiscal, se mantuvo de igual modo en la pieza acusatoria y
así es como lo señaló el representante del Ministerio Público Fiscal en la
audiencia casatoria. Vale decir, UN ABUSO DE AUTORIDAD, bajo la
modalidad omisiva.-

3- De tal modo, me parece conveniente principiar este decisorio

con un estudio de la figura penal en examen, es decir, el análisis del Art.
248 del Código Penal, y específicamente el párrafo "tercero" de la norma
recién citada.-

BUOMPADRE (en la obra de ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR,

Código Penal Comentado, Ed. Hammurabi) enseña que bajo el común
denominador de "Abuso de autoridad y violación de los deberes de los
Funcionarios Públicos" se reunió a todos los hechos que, importando un
ejercicio abusivo de la autoridad confiada a los funcionarios públicos,
perturban el orden regular de la administración, sin tener los caracteres
de alguno de los otros delitos previstos en el Código. Las infracciones
previstas en este Capítulo -agrega el citado autor- afectan a la
administración pública porque implican, en sí mismas, un arbitrario
ejercicio de la función pública, al margen de las prescripciones
constitucionales, de las leyes o deberes que la rigen, añadiendo luego que
por la dinámica que presentan estos delitos, puede decirse que la
punibilidad reside en el acto abusivo en sí mismo, por cuanto
compromete la regularidad y legalidad de la función pública; recordando
a SOLER cuando este autor decía que el interés de un Estado
políticamente ordenado en el cumplimiento regular de los actos de
autoridad es tan acentuado, que aún cuando no se produzca la lesión de
un derecho ulterior, se castiga el acto abusivo en sí mismo, como un
modo de tutelar los valores ínsitos en el orden jurídico como tal, en
cuanto el cumplimiento irregular y abusivo de los actos de autoridad
puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase de males
(confr. T. 10, págs. 365 y sgtes).-

Dejando de lado las dos primeras modalidades delictivas -por

lo que ya he dicho al comienzo- referidas (ambas) a la realización de actos
contrarios a la Constitución Nacional o las leyes (tanto sea dictando
órdenes o resoluciones de ese tipo, o ejecutando tales órdenes o
resoluciones), centraré mi estudio en la tercera modalidad delictiva
(prevista en el 3er. párrafo del art. 248) que, contrariamente a los dos
supuestos anteriores, describe un tipo omisivo consistente en "... no
ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbe al funcionario".-

La acción material es no ejecutar las leyes, esto es, no aplicarlas

en el caso concreto. La conducta revela una inobservancia expresa de la
norma; el funcionario no deja de aplicar la ley por una interna convicción
de que su aplicación no corresponde al caso en particular, sino porque
directamente ignora su existencia. La ley existe, pero el agente actúa
como si no existiera.- Es un delito de omisión impropia, en el que el
funcionario asume una posición de garante respecto del bien jurídico
protegido, por cuanto tiene un deber especial de actuar y, sin embargo, no
actúa, produciéndose el resultado por mor de su pasividad, por lo que
corresponde la imputación jurídica del resultado típico como si lo hubiera
causado mediante un hacer positivo.-

Subjetivamente es un delito doloso, y como en los supuestos

anteriores, únicamente se perfecciona con el dolo directo, que requiere el
conocimiento de la existencia de la ley y la voluntad de no cumplirla o
aplicarla al caso concreto. El error de tipo elimina el dolo (obra y autor
citados, pág. 370).-

Carlos CREUS (en "Delitos contra la Administración Pública",

Ed. Astrea, págs. 187 y sgtes.), después de recordarnos que los tipos
previstos en este Capítulo protegen a la Administración Pública, tratando
de preservar la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los
actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto
arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por
la omisión de la actividad necesaria para lograr el correcto
desenvolvimiento de la Administración y aun por la ilegal injerencia de
particulares en la esfera de competencia de aquélla, se dedica en la página
192 de su obra ya mencionada a tratar el "abuso omisivo", que es la
tercera forma de configuración de este ilícito, puniéndose una conducta
omisiva: no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumba al funcionario.
Se trata -dice el citado autor- de un tipo omisivo, y por eso, no comete
este abuso de autoridad el funcionario que lleva a cabo actos contrarios a
las disposiciones de la ley. Aquí el abuso -recalca- consiste en la decisión
de no ejecutar la ley, es decir, de no aplicarla, prescindir de ella, no
actuarla en la realidad, como si no existiera; finaliza diciendo que cuando
la inejecución de la ley es, en realidad, una actividad, ya no estaremos
ante una omisión, sino ante uno de los abusos previstos en las formas
anteriores.-

En la obra de GRISETTI - ROMERO VILLANUEVA (Código

Penal de la Nación, LA LEY, págs. 269 y sgtes.) puede leerse una
coincidencia -en líneas generales- con BUOMPADRE, agregando que
estos autores que "Ni la errónea, ni la irregular aplicación de la ley
sustentan suficientemente la tipicidad propia del Art. 248 C.P. dado que
el precepto de referencia solo alcanza al funcionario público que,
traicionando la confianza depositada en él por el pueblo o por alguno de
los poderes públicos, emplea la autoridad recibida como instrumento
para violar la Constitución o las leyes cuyo guardián celoso debería ser"
(pág. 272/3). Más aún; enseñan los autores citados que "El uso errado o
inconveniente del poder funcional no resulta bastante para configurar el
tipo, sólo concebible a partir de la idea de malicia", idea ésta que extrae
de la obra de R. C. NUÑEZ (a quien acompañan Gonzalez Roura,
Malagarriga, Gomez, Moreno), aunque es rebatida por C. CREUS con
adecuados argumentos (pág. 197 de la obra ya citada) y por DONNA (en
Derecho Penal, Parte Especial, T.III, pág. 167).-

Andrés D'ALESSIO (en "Código Penal Comentado", LA LEY,

págs. 794 y sgtes.) en el acápite 2.2 aborda la "modalidad omisiva", a la
cual caracteriza por la circunstancia de que el funcionario prescinde de la
ley, como si ella no existiera. Son supuestos en los que no se hace ni se
ejecuta o cumple lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario
dentro de su órbita funcional.-

Un breve pero concienzudo repaso por las obras de Sebastián

SOLER (Tratado, T. V, pág. 135 y sgtes.), de Edgardo DONNA ("El Código
Penal y su interpretación en la Jurisprudencia", T. IV, págs. 410 y sgtes), y
ABOSO ("Código Penal Comentado", pág. 1218) nos permiten afirmar -sin
temor a ningún equívoco- que en general son coincidentes las opiniones
doctrinales, concluyendo todos ellos en que la "no ejecución de leyes cuyo
cumplimiento le incumbe, consiste en omitir cumplir con la ley pero de
una manera intencional, esto es, con dolo, de manera que queda de lado
toda conducta negligente. Se trata de una omisión que consiste en la
inobservancia de la ley, esto es no hacer, no ejecutar, no cumplir lo que la
ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su actividad
funcional.-

Avanzando en el estudio, advierto que toda la doctrina

consultada (los siete autores supra mencionados) coinciden en afirmar
que en este delito se requiere un tipo subjetivo DOLOSO, que sólo se
perfecciona con el dolo directo, que requiere el conocimiento de la
existencia de la ley y la voluntad de no cumplirla o no aplicarla al caso
concreto. Más aún, autores como BUOMPADRE (obra citada, pág. 370) y
GRISETTI (en pág. 273 de la obra ya mencionada), afirman que el error
de tipo elimina el dolo, requiriendo en el aspecto cognoscitivo el
conocimiento de la oposición a la ley de la resolución o la orden (ABOSO,
op. cit., pág. 1221) y además se exige la voluntad de oponerse a la ley: no
sólo de aplicarla mal, sino de desconocerla. El funcionario que aplica mal
una ley, interpretándola incorrectamente, no cometerá abuso, aunque lo
haga a sabiendas (no es lo mismo que "malicia", siendo este concepto en
lo único en que difieren, ya que la presencia de esta modalidad es exigida
por la escuela de NUÑEZ, y rechazada por CREUS aunque -en rigor de
verdad- la diferencia entre ambos es sobre el alcance del término
"malicia", en tanto coinciden -todos- en que este delito sólo puede ser
cometido por dolo directo, lo cual -en la práctica- conduce a que la
diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el aspecto
cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico).-

GRISETTI-VILLANUEVA afirman que el dolo debe abarcar el

conocimiento de la ilegalidad de la orden o resolución, lo cual da margen
para una importante incidencia del error como excluyente de la
culpabilidad. Admite sólo el dolo directo, por tal razón el agente debe
conocer la ilegalidad de su actuar, y pese a ello, llevar adelante su
voluntad de oponerse a la ley, desconociéndola, agregando que el error de
tipo elimina el dolo (p. 273).-

ABOSO cita un Fallo de la C.S.J.N. donde sostiene que "...este

delito se da cuando el funcionario obra a sabiendas de que su proceder es
contrario a lo que debe ser de acuerdo a las normas" ("A., E.P." del
11/11/96).-

4- Ahora bien; después de este necesario repaso de las

cuestiones teóricas atinentes a la configuración del injusto en examen,
estudiaré el caso concreto planteado en autos, y en esa línea, cabe
examinar primero que nos dice la Ordenanza en cuestión (la Nro.
1990/92, de Contrataciones de la Municipalidad de Gualeguay,
modificada por Ordenanza Nº 2097/95 que, dicho al pasar, hay
coincidencia generalizada entre las partes que es la norma legal aplicable
al caso); específicamente, en su art. 98, establece que "La justificación de
la causal de excepción que se utilice deberá fundamentarse de
conformidad con los siguientes recaudos: inc. 1º) ... inc. 2º) La
declaración de desiertos de actos licitatorios o remates no justifica por sí
solo la contratación directa, correspondiendo que el organismo
autorizante efectúe un nuevo llamado, con modificación y/o eliminación
de las condiciones que no estimen necesarias o la realización de un
concurso de precios. Si luego de estos procedimientos subsistiera igual
situación podrá optarse por la compra directa.- El método indicado
precedentemente deberá aplicarse cuando no se presentaren ofertas
válidas o admisibles".-

Pues bien; cabe preguntarse: ¿Cuáles fueron los HECHOS que

constituyen el OBJETO de la investigación y juzgamiento?.-

Está comprobado que el día 16 de Octubre de 2013 el Sr.

Presidente de la Municipalidad de Gualeguay (Dr. Luis A. ERRO)
suscribió el Decreto Nº 1071/13 llamando a la licitación pública Nº 13/13,
"...convocada para la concesión del sonido por el total de la temporada en
que se desarrollan las noches de corsos oficiales y populares 2014" (Confr.
Boletín Oficial agregado como prueba).-

Este llamado fue declarado "desierto" en el mes de noviembre

de ese mismo año, por lo que el mismo funcionario (Intendente) llamó a
una segunda licitación pública (la Nº 17/13) a los mismos fines y bajo
idénticas condiciones, la cual fue nuevamente declarada "desierta" en
diciembre de 2013. Ante ello, el Presidente Municipal (Dr. ERRO)
juntamente con sus Secretarios (FIGUEROA, ITURBE y DUNAT)
procedió a la contratación directa de la firma S.I.V.E. Group S.S. para que
preste el servicio de sonido durante los corsos oficiales del año 2014
(también de los corsos infanto-juveniles de ese mismo año), contratación
ésta (directa) que se realizó a través de un "Convenio de Concesión del
Sonido" entre la Municipalidad y la referida empresa y refrendado
mediante el Decreto Nº 017/14 de fecha 07 de Enero de 2014 en el cual se
expresa (en sus "Considerandos") que corresponde la aprobación del
citado Convenio pues no existe impedimento legal alguno y atento al
dictamen del Asesor Letrado Municipal (esta prueba documental figura
en el Legajo de Pruebas), acompañándose una copia de tal Convenio en el
cual participó, además de los cuatro funcionarios "ut supra"
mencionados, la Dra. Graciela ALLE como Sub Secretaria Legal y Técnica
del Municipio de Gualeguay.-

Este Convenio, y/o el Decreto subsiguiente (el Nro. 017/14 del

07 de Enero de 2014) es el acto que el Ministerio Público Fiscal tilda de
violatorio del art. 98, inc. 2º de la Ordenanza Nº 1990/92 porque -afirma
el Dr. TALEB- no se siguió el procedimiento previsto en ella.-
 El Tribunal de Juicios de Gualeguay, en prieta síntesis, en su
Resolución dijo DOS cosas trascendentes: a) que de la atenta lectura del
art. 98 inc. 2º de la Ordenanza Nº 1990/92 "no puede extraerse la
obligación -en términos inexorables- respecto a la ineludible modificación
de condiciones en un segundo eventual llamado frente a una primera
licitación desierta, en tanto habilita expresamente (con la conjunción
disyuntiva "o") no solo a optar por un concurso de precios o un segundo
llamado, sino especialmente en caso de elegir esta segunda vía, dejar a
criterio o estimación del municipio el modificar una, algunas o ninguna
de las condiciones del primer llamado, por lo que -culmina el Tribunal-
no se advierte vulneración alguna a dicha norma y/o que la
administración hubiese actuado fuera del marco de discrecionalidad
permitido por dicha norma...".- b) En un segundo orden, dijo el Tribunal
que luego de analizar la prueba producida y la normativa aplicable, se
concluye que de haberse celebrado una contratación directa en diferentes
condiciones a las estipuladas en las licitaciones públicas desiertas previas,
tales modificaciones no tienen virtualidad suficiente como para pensar
que dicha contratación directa no respondiera a lo que respondió, esto es,
a las dos licitaciones públicas previas desiertas.-

Mientras que el representante del Ministerio Público Fiscal

dijo, también en forma resumida, que se agravia porque entiende que el
Tribunal interpreta equivocadamente la norma legal en cuestión, además
se autocontradice, valora mal la prueba producida y realiza una equivoca
distinción entre los actos administrativos discrecionales y los que son
reglados, catalogando como discrecional el acto administrativo
cuestionado, cuando -según su óptica- es un acto reglado.-

5- Luego de un profundo análisis de todas las constancias

probatorias producidas en la causa, y del estudio de las posturas partivas
y de los fundamentos sentenciales, voy a anticipar mi convencida opinión
en el sentido de que, más allá de la loable pretensión del Ministerio
Público Fiscal -destacándose incluso la interesante labor desplegada por
su representante- le asiste toda la razón al Tribunal sentenciante, ya que
tampoco encuentro ilicitud en la conducta de los justiciables,
considerando penalmente atípica la decisión de realizar la contratación
directa que viene cuestionada por el titular de la acción pública, aunque
debo reconocer que los motivos o razones que fundamentan mi
convicción no sean enteramente coincidentes con los expresados por los
Jueces que integran la Cámara de Gualeguay. De todas maneras, coincido
con la solución final a la que se arribó.-

Al igual que el referido Tribunal de Juicio, entiendo que el

informe pericial elaborado por la Ctdora. Claudia BARLASINA -
designada perito por la propia UFI de Gualeguay- como su declaración
testimonial en el debate oral y público, resulta esclarecedora, es
contundente y arroja suficiente luz sobre el caso en examen.-

Respondiendo al primer punto de pericia, dice la Contadora:

"Por lo expuesto, las licitaciones cuyo análisis se solicitó fueron
tramitadas en concordancia a la legislación vigente en la Municipalidad
de Gualeguay". En otra parte de su informe, concluye la Perito que
"...existe identidad entre la Contratación-Convenio con SIVE GROUP S.A.
-aprobada por el Decreto Municipal Nº 017/14- y las licitaciones públicas
Nº 13/13 y Nº 17/13..."

En consonancia con su informe, la Cdora. BARLASINA declaró

ante el Fiscal GUERCOVICH que los dos llamados a licitación fueron
efectuados por la Municipalidad de Gualeguay en forma correcta, de
acuerdo a la Ordenanza 1990/92. Y que la contratación de sonido de
carnaval 2014 se realizó en forma directa, supone que debido al fracaso
de las dos licitaciones anteriores, siendo el mismo objeto lo que se
contrató, pudiéndose entonces vincular esta contratación directa con
aquellas dos licitaciones fracasadas.-

Luego, ya en el desarrollo del Debate, la Contadora

BARLASINA ratificó el contenido de su informe, explicó porqué entiende
que era similar el objeto de las dos licitaciones fracasadas y el del
convenio refrendado por Decreto Nº 17/14.-

La perito -que al mismo tiempo es Auditora del Honorable

Tribunal de Cuentas de la Provincia de Entre Ríos- es categórica al
afirmar que tanto las dos licitaciones públicas (ambas fracasadas) como el
Decreto Nº 017/14 que aprobó el Convenio de Concesión de Sonido
(firmado entre la Municipalidad y la Empresa S.I.V.E. GROUP S.A.) se
tramitaron en concordancia con la legislación vigente en la Municipalidad
de Gualeguay, a la cual tuvo acceso directo, al igual que toda la
documentación pertinente.-

De la misma manera, el testimonio de la Dra. ALLE -Asesora

Legal del Municipio de Gualeguay- quien en tal condición suscribió el
Convenio de Concesión de Sonido el mismo día en que se firmó también
el cuestionado Decreto Nº 017/14 (07 de Enero de 2014) refiere que no
hubo modificaciones sustanciales, que no recuerda si hubo un dictamen
previo del asesor jurídico, aunque éste siempre intervenía (ya sea el Dr.
URTEAGA o el Dr. LARDIT), aclarando que los dictámenes se plasmaban
por escrito o se conversaban, y se manejaban vía e-mail; agrega que era
ella quien confeccionaba los decretos, y que es muy posible que ella haya
intervenido en la aprobación del Decreto Nº 17/14. Añade que en este
caso tuvo un procedimiento de excepción, porque mediaron razones de
urgencia, debido a la inminencia de los Carnavales, siendo que el sonido
era una parte esencial de dichos eventos.-

Las declaraciones testimoniales de Federico MANZANARES y

de María Elena TASSISTRO aportan pocos elementos de convicción. El
primero de los nombrados -trabaja en la Municipalidad de Gualeguay y es
asesor de espectáculos y sonido- relató que fue él quien sugirió contratar
a la empresa "SIVE GROUP" porque era la que tenía equipos de mejor
calidad, incluso se encargó del sonido en otros eventos o festivales
anteriores. Mientras que la segunda -Vice Intendenta del Municipio de
Gualeguay a la fecha de los hechos- aportó pocos datos relevantes.-

Otras probanzas incorporadas al Debate son la testimonial de

Raúl BERISSO (el denunciante) y un mail y declaración de Oscar
MADDONI, sobre los cuales referiré más adelante.-

Continuando con el análisis del material colectado, no puedo

obviar el tenor de las declaraciones indagatorias prestadas por los
imputados FIGUEROA, DUNAT y ERRO (Mariano ITURBE se abstuvo de
declarar) desprendiéndose de los tres relatos cómo fue el trámite para la
contratación del sonido para la fiesta del Carnaval, las dos licitaciones
declaradas desiertas y finalmente la contratación directa de una empresa
("SIVE GROUP"), que les dió garantías previas de calidad artística,
habiendo conformidad de los Directores de las tres Comparsas y
mediando dictamen del Asesor Letrado, además de la intervención de la
Secretaría Legal y Técnica. FIGUEROA agregó que -a su criterio- el hecho
que se haya declarado desierto dos llamados a licitación, habilitaba el
proceso de contratación directa, aportando que así lo dijo el Tribunal de
Gualeguaychú en la causa "de la espuma"; considera que todo se hizo
dentro de la ley, y que si hubiese habido objeciones de los asesores
letrados, no se habría hecho lo que se hizo.-

La Fiscalía alegó que el Tribunal no le había dado demasiado

crédito a la versión del denunciante BERISSO, a la existencia de un mail
enviado -supuestamente- por un Sr. Oscar MADDONI.-

Ninguna de estas dos pruebas mencionadas tienen peso

específico dentro de la constelación convictiva; el testigo BERISSO
explicó que realizó la denuncia porque entendía que había irregularidades
administrativas en la contratación directa del sonido (para el Carnaval),
basándose en una conversación que tuvo con un hombre de Diamante (no
supo decir quién era) y ante un mail que un Sr. MADDONI le remitió a su
esposa alertando acerca de algunas anomalías en el procedimiento.-
 Empero, esta persona -Oscar MADDONI- que se encontraba en
principio en la lista de testigos a deponer durante el juicio, fue
expresamente desistido por la Defensa y el M.P.F. (confr. fs. 113 vto.).-

6- Observo entonces, al igual que los tres Magistrados que

llevaron adelante este juicio y suscribieron la sentencia absolutoria, que
es posible -y razonable- interpretar la norma de la manera en que se lo
hizo, es decir, que ante los DOS llamados a licitación (declarados
desiertos ambos), el Funcionario se encuentre legalmente habilitado para
acudir a la contratación directa como manera excepcional de cubrir un
servicio considerado necesario, SIN tener la necesidad (legal) de llamar a
una TERCERA LICITACION ni de efectuar un concurso de precios.-

Considero que ante una norma que no resulta absolutamente

clara -y mucho menos categórica- entiendo que en la interpretación de la
misma existe un buen margen de duda que repercute en la configuración
del tipo objetivo del art. 248 C.P. puesto que tampoco advierto un
evidente apartamiento de una norma legal que -reitero una vez más- no
es suficientemente clara y da lugar a disímiles interpretaciones, entre
ellas, las que adoptaron los imputados; en consecuencia de ello, no se
completaría el tipo objetivo de la figura penal en cuestión, siendo
entonces procedente la confirmación de la sentencia por el mismo motivo
invocado por el Tribunal actuante.-

7- Pero es en otro punto donde se anida la certeza negativa. A

mi juicio, es dable observar otra cuestión en la cual no atisbo ni siquiera
una duda razonable, y que igualmente conduce a la absolución de los
justiciables, también por atipicidad penal de sus conductas.-
Como conclusión de un concienzudo examen de las
actuaciones, no vislumbro en absoluto la presencia del elemento subjetivo
del tipo penal en cuestión, esto es, no se avizora para nada la conducta
DOLOSA que la figura en examen requiere ineludiblemente (confrontar
todos los autores supra citados).-

Solo basta con escuchar el testimonio de la Secretaria Legal y

Técnica -Dra. Graciela ALLE- para advertir que quien asesoraba al Dpto.
Ejecutivo y quien se encargaba de proyectar y redactar los Decretos,
estaba absolutamente convencida de que estaba justificada la
contratación directa (del sonido, en este caso), obviándose el concurso de
precios y por vía de excepción, ya que -según la Asesora Letrada- existía
un evidente riesgo en la prestación del servicio (del sonido para los
Carnavales), éste era inminente y, tales razones de urgencia, legitimaban
la excepcionalidad.-
 Resulta claro, entonces, que ante ese "fundamento jurídico"
como lo llama la Dra. ALLE, no podían -los funcionarios aquí imputados-
suscribir el cuestionado Decreto 17/14 a sabiendas que el mismo podría
contrariar el ordenamiento legal, extremo éste que -me remito a los
párrafos anteriores- tampoco podemos aseverar que haya sido
comprobado su infracción desde el punto de vista objetivo.-

Las indagatorias de los tres inculpados que declararon en el

Debate (FIGUEROA, DUNAT y ERRO) conducen a lo mismo, esto es, a
visualizar que estaban en el entendimiento de que no había objeción
alguna de parte de los asesores letrados, que el procedimiento era el
correcto, que la circunstancia de haberse declarado desiertos dos
llamados a licitación permitía la contratación directa, etc.-

De tal modo, arribo al total convencimiento de que no hubo, en

el accionar de los encausados, el DOLO que exige la figura del art. 248
C.P. que se traduce -reitero- en la voluntad del sujeto de no ejecutar la ley
cuando sabe que está frente a una situación que exige su aplicación.
Incluso, cabe recordar que según GRISETTI, el error de tipo elimina el
dolo (pág. 273 de la obra ya citada), y más adelante -aunque citando a
BREGLIA ARIAS- afirma que el hecho de que el dolo debe abarcar el
conocimiento de la ilegalidad de la orden, da margen para una
importante incidencia del error como excluyente de la culpabilidad
(misma página y obra). También BUOMPADRE (pág. 370, obra citada) y
DONNA (pág. 168) aseveran que el error de tipo elimina el dolo.-

Dijo la CNFed.C.Corr, Sala I que: La expresión "acto arbitrario"

puede interpretarse correctamente sólo si se toman en consideración su
sentido objetivo y subjetivo, pues sólo podrá afirmarse que hay "abuso" o
"arbitrariedad" allí donde el funcionario de que se trate disponga de
poderes discrecionales y los emplee maliciosamente con un fin diverso a
aquél perseguido por la ley (in re: "GRECO", c. 44.143).-

La misma Cámara, pero en su Sala II, expresó: "El autor debe

conocer la ilegalidad de las resoluciones u órdenes que se dictan,
trasmiten o ejecutan, y debe tener la voluntad de dictarlas, ejecutarlas o
abstenerse de cumplirlas, según los supuestos de que se trate.- En el
aspecto volitivo, el sujeto debe tener la voluntad de oponerse a la ley, de
desconocerla, aunque no se alcance la mala aplicación o interpretación de
ella.- La figura del artículo 248 del Cód. Penal no está destinada a
sancionar el mero incumplimiento de funciones administrativas sino el
dictado, por parte de funcionarios de relevancia, de resoluciones
contrarias a las Constituciones o leyes, o la inejecución de las leyes cuyo
incumplimiento le incumbiere.- Es necesario, para poder afirmar la
tipicidad de la citada figura penal, que el encuadre objetivo se complete
con la presencia del dolo, esto es, que el funcionario público haya tenido
el conocimiento y la voluntad de realizar todos y cada uno de los
elementos del tipo objetivo.- El abuso -entendido como el uso incorrecto,
arbitrario e improcedente de una facultad jurídica- no radica en la simple
extralimitación objetiva, sino en el conocimiento y la voluntad de esa
extralimitación, lo que configura el mentado aspecto subjetivo, que es
precisamente el límite demarcatorio que separa el abuso de autoridad de
la simple irregularidad funcional" (en autos: "Serritella", c. 28.946).-

La cuestión del DOLO no es un tema menor. Siendo ella la

forma más grave de participación personal en el delito, es considerada
como la manifestación de una actitud particularmente grave de negación
del Derecho, porque se relaciona con el carácter libre y consciente del
acto.-

Enseña BACIGALUPO que "...no existe duda alguna sobre la

necesidad de una participación subjetiva del autor del hecho, como
condición de la responsabilidad penal. Es una exigencia tanto de los
principios como de las leyes hoy vigentes" (en "Hacia el nuevo Derecho
Penal", pág. 312).-

Dentro de la noción del DOLO, el recién citado autor

comprende tanto el aspecto "cognitivo" como el elemento "volitivo",
afirmando que la respuesta de la dogmática española dominante es
prácticamente dominante (cita a Cerezo Mir, Bustos Ramírez, Luzón
Peña, Mir Puig, y otros), al igual que en la dogmática italiana (Palazzo,
Pisa, Pulitano, Seminara, etc).- Así, entonces, el DOLO es entendido como
"conocimiento y voluntad de realización del tipo" (en la obra supra
mencionada).-

De todo lo dicho, se erige con certeza la atipicidad penal de la

conducta endilgada a los cuatro inculpados, resultando correcta la
sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Juicios de la ciudad de
Gualeguay, correspondiendo entonces rechazar el recurso de casación
interpuesto y confirmar el pronunciamiento, pues encuentro que el
mismo representa una razonable derivación del ordenamiento jurídico,
con asiento en pruebas idóneas y valederas, legalmente introducidas al
juicio, siendo además el resultado de un debido y regular proceso donde
todas las partes constituidas tuvieron oportunidad de aportar evidencias y
de ser oídos en audiencia pública; en suma, constituye un legítimo
constructo judicial, que por ende debe ser ratificado.-

8- Finalmente, abordo el recurso deducido por el Dr. Gregorio

S. ERRO.-
 El recién mencionado Letrado, Abogado Defensor del imputado
Mariano ITURBE, también impugnó la sentencia dictada por el Tribunal
de mérito, agraviándose porque en el Punto 2º del cuestionado
pronunciamiento se impuso las costas causídicas de oficio, a excepción de
los honorarios profesionales que se declararon a cargo de sus asistidos.-

En este punto, entiendo que debe rechazarse de plano el

recurso presentado a fs. 158/173 pues no le asiste razón al impugnante,
considerándose que el Tribunal de mérito no ha violado la norma
aplicable al caso (concretamente, el art. 585 del C.P.P.).-

Recordemos que el Tribunal, en el Pto. 2do. de la parte

resolutiva, determinó que las costas causídicas sean de oficio, a excepción
de los honorarios de los profesionales intervinientes que, expresamente,
se declararon a cargo de sus asistidos, por haber existido razón plausible
para litigar.-

El recurrente -Dr. ERRO- pretende que las costas sean

impuestas al Ministerio Público Fiscal, por la simple razón de haber sido
la parte vencida en este litigio.-

Cierto es que el art. 585 recepta ese tradicional criterio, rector

en materia de costas, en el sentido que las mismas deben ser afrontadas
por la parte perdidosa. Pero no es menos cierto que el artículo siguiente
(el 586) expresamente declara exentas del pago en costas, a los
representantes del Ministerio Público Fiscal, obviamente que sin
perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias que les pudieran
imponer en caso de la responsabilidad de ese orden que les pudiera caber
(por actividad dispendiosa o que no encaje en los criterios de política
criminal que orientan el desempeño ministerial).-

Más allá de las "razones plausibles para litigar" que fue el

fundamento que dió el Tribunal para resolver la cuestión de las costas -
fundamento que es admisible pero no satisface totalmente- porque la
razón principal estriba en reconocer que la labor de la Fiscalía -la de
investigar los delitos conocidos y, eventualmente, llevar los casos
investigados a juicio- forma parte de la función pública, estatal, que
constitucionalmente le compete realizar al Poder Judicial, y que
específicamente les resulta a los integrantes del Ministerio Público Fiscal
una tarea obligatoria, indisponible e indelegable. Por lo expuesto,
corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Dr. Gregorio Erro
contra lo dispuesto en el punto 2º de la sentencia de fecha 24/02/17.-

Así voto.-
 A las mismas cuestiones propuestas, la Sra. Vocal Dra. Marcela
DAVITE, expresó:

Analizada la sentencia y los recursos que se han esgrimido, voy

a adherir -en lo sustancial- a la solución propuesta por el colega que me
antecede -a cuyo voto me remito en honor a la brevedad-, tanto respecto
de la pretensión del órgano acusador, como de la Defensa del encartado
Mariano Iturbe.

Sin embargo, quisiera aclarar que considero correcto el análisis

que realiza la Dra. Pivas para descartar la configuración del delito
enrostrado, al no haberse podido afirmar que la conducta de los
encartados de autos "se trató de una contratación directa con distinto
objeto y totalmente independiente del que motivaran los llamados a
licitación pública previos y que, en consecuencia, permitiera afirmar que
existió una manifiesta violación a la ley y, además, con tal entidad que
obligue a sancionar a los imputados por la conducta tipificada en el
artículo 248 del Código Penal".

Dicha conclusión, precedida de un adecuado análisis de la

totalidad de la prueba obrante en la causa, y habiendo aplicado
correctamente la sana crítica racional, importa descartar la configuración
del tipo objetivo del delito imputado; en este caso, la Vocal de grado
explícitamente refirió que el Ministerio Público Fiscal no logró acreditar
que la conducta atribuida se hubiera verificado en autos.

Por ello, se torna innecesario ingresar al análisis del tipo

subjetivo, al afirmar que no nos encontramos frente a conducta delictiva
alguna -esto es, no se demostró contrariedad a la norma en el accionar de
los encartados-.

Finalmente, en relación al recurso interpuesto por el Dr. Erro -

Defensor Técnico del imputado Mariano Iturbe- adhiero al voto que me
antecede, por análogas consideraciones.

Así voto.-

A las mismas cuestiones propuestas, la Sra. Vocal, Dra. Marcela

BADANO, dijo que adhiere al voto de la Dra. Marcela DAVITE.-

A mérito de lo expuesto, y por Acuerdo de todos sus

integrantes, la Sala I de la Cámara de Casación de Paraná resolvió dictar
la siguiente

S E N T E N C I A:
 I- RECHAZAR el Recurso de Casación interpuesto por el
Ministerio Público Fiscal en fecha 03/04/2017 y, en consecuencia,
CONFIRMAR la sentencia dictada en fecha 24/02/2017 por el Tribunal
de Juicio y Apelaciones de Gualeguay.

II- RECHAZAR el Recurso de Casación interpuesto en fecha

03/04/2017 por el Dr. Gregorio Erro, abogado defensor de Mariano
Iturbe, contra lo resuelto en el punto 2) de la sentencia de fecha
24/02/2017.

III- DECLARAR las costas de oficio, con excepción de los

honorarios de los profesionales intervinientes, los que corren, en su
totalidad, a cargo de sus asistidos (art. 584 sgtes. y cctes. CPPER).-

IV- REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Gregorio

ERRO por su intervención en esta instancia en la suma de 50 juristas a
valor de $530 cada unidad arancelaria, lo que equivale a la cantidad de
PESOS: VEINTISEIS MIL QUINIENTOS ($26.500), los cuales se
declaran a cargo de su defendido (art. 97 incs. 1º y 5º del Decreto Ley
7046/82 ratificado por ley 7503, y 585 ss. y ccs. CPPER).

V- PROTOCOLICESE, regístrese, notifíquese y,

oportunamente, remítase al organismo de origen.-

HUGO PEROTTI MARCELA DAVITE

MARCELA BADANO

Ante mí:

Claudia A. Geist

-Secretaria-
Se protocolizó.-

Claudia A. Geist

-Secretaria-