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EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL NUEVO CÓDIGO DEL

PROCESO PENAL

1. OBJETIVO DE LA MONOGRAFÍA.

El objetivo del trabajo es investigar el por qué de la reforma del Código General del Proceso en lo que
se refiere específicamente al rol del Ministerio Público. El nuevo rol que el Código le asigna al Ministerio
Público será una de las grandes transformaciones que experimentará nuestro sistema procesal penal.

Para lograr este objetivo, además de los trabajos doctrinarios que citaré, me valdré de dos entrevistas
que realice a Adriana EDELMAN y al Dr. Fernando CARDINAL, Fiscal Nacional y quien además
participó en la redacción del proyecto y ex juez penal respectivamente.

No es intención de este trabajo hacer un análisis exegético del las disposiciones del nuevo Código del
Proceso Penal, el cuál, además de no haber comenzado a regir, hasta el día de hoy ni los distintos
operadores saben con certeza cual va a ser el texto definitivo. Además, claro está, los análisis de la
letra de la ley deben dejarse a los doctrinos expertos en la materia.

2. INTRODUCCIÓN. EL CONCENSO DE LOS OPERADORES.

El Uruguay se halla rezagado regional e internacionalmente, en materia procesal penal, con un código
vigente que obedece a una realidad del siglo pasado que no se corresponde con la criminalidad de
nuestros días ni con los requerimientos de la sociedad moderna. Hoy en día nuestro país es el único
en América que no tiene instaurado un sistema acusatorio.

Rafael UBRÍA ALZUGARAY se pregunta ¿por qué nuestro país aún permanece sin cambios en
materia procesal penal y por qué no se ha acudido al apoyo internacional, como ha acorrido con casi
todos los países de la región? Ante tal pregunta, el citado autor dice desconocer la respuesta.

Afirma el mismo autor que “hubo que pasar por décadas con proyectos que quedaban en el olvido
para llegar a esta realidad de hoy que nos deja como únicos con un Código de Procesal Penal obsoleto,
fuerte y predominantemente inquisitivo con un Juez Instructor – Investigador, que a su vez es quien
decide en sede de procesamiento y luego también al dictar la sentencia definitiva”.

Sobre este tema pregunté a la Fiscal Adriana EDELMAN, concretamente si en su opinión el Derecho
Penal es una rama del ordenamiento jurídico estática a la hora de las reformas, su respuesta fue: “El
derecho procesal penal sobre todo, mira yo todos estos años me pregunte lo mismo ¿por qué en
países tan pobres se pudo hacer reformas y nosotros no?, todo Centroamérica y vos decís, ¿por qué
acá no se puede?, es inexplicable. Tuvimos reformas en las que fuimos unos adelantados, pero…
¿por qué esto no se puede tocar?”.

Parece ser que hoy en día todos los operadores están de acuerdo con la necesidad de la reforma y
que las discusiones pasan más bien sobre algunos aspectos de la misma, por ejemplo, en entrevista
al Dr. Fernando CARDINAL sostiene: “se necesita la reforma, creo que se necesita, en ese sentido
estamos todos de acuerdo, creo que no hay nadie que esté en desacuerdo con la reforma, se podrá
estar en desacuerdo con algo, por ejemplo, yo pienso que en materia de prueba, que se mantenga el
indicio como un medio probatorio es pre diluviano, esas bobadas”. Pero en lo macro estamos todos
de acuerdo”. La fiscal EDELMAN en el mismo sentido afirma con contundencia que: “no creo que haya
nadie que pueda decirte que no está de acuerdo con la reforma y que ésta no es necesaria”.

Adriana EDELMAN comienza la entrevista haciendo una breve referencia a como se llego a la
aprobación del nuevo Código del Proceso Penal: “En el Uruguay hubieron muchísimos movimientos
reformistas, muchísimos movimientos reformistas (repite), te diría que por los menos 4 o 5 con
posibilidades ciertas de tener éxito, tuvieron la Dra. Arreta, con la Dra. Gresi, después el Instituto de
Derecho Procesal y bueno siempre que se avanzo se avanzo con base hacia el modelo del código
iberoamericano, pero siempre por “h” o por “b” nunca se terminaban concretando porque empezaba
la academia por un lado, los operadores por otro y nadie se ponía de acuerdo y los proyectos
naufragaban. En el año 2005 el Ministro Díaz del interior llama a una comisión en determinado
momento para sentar las bases de la reforma del CPP, era multidisciplinario, era el Colegio de
Abogados, la Defensoría, el Poder Judicial, la Asociación de Jueces, la Asociación de Fiscales, el
Ministerio de Economía, muy amplia y esta comisión se forma y cientan lo que se llama las bases del
CPP para la reforma del Código del Proceso Penal donde se establecen los lineamientos básicos. La
división de roles entre la instrucción y el requerimiento desde el lado de la fiscalía y la función de juzgar
por supuesto para los jueces y una defensa real y con igualdad de armas para la defensoría. Esta
comisión trabajo muy bien y en determinado momento Gonzalo Fernández, que era el secretario de la
presidencia en ese momento, nos plantea de que si no nos animábamos a hacer un proyecto. Y bueno,
empezamos a trabajar e hicimos el proyecto, un proyecto que salió por consenso, o sea, por un lado
tuvo la gran ventaja de que salía con consenso de todos los operadores lo que era lo que había hecho
fracasar en gran medida los otros proyectos pero propio de las cosas de consenso soluciones que a
veces no eran las mejores, pero con esa herramienta se comienza a trabajar para la reforma y
finalmente el proyecto lo toma el Poder Ejecutivo , pasa por el Parlamento y finalmente se aprueba”.

Desde ya y como primera conclusión se podría decir que en ésta ocasión hubo convocatoria de todos
los operadores, que trabajaron juntos desde un principio para arribar a formulas más o menos de
consenso.

Finalmente el 19 de Diciembre de 2014, se sancionó la Ley N° 19.293, que consagra el nuevo Código
del Proceso Penal, cuya entrada en vigor según surge de su artículo 383, está prevista para el 1° de
Febrero de 2017.

3. ¿POR QUÉ LA NECESIDAD DE CAMBIO EN EL PROCEDIMINETO PENAL URUGUAYO?.

Una primera interrogante que surge es ¿por qué este proceso que se lo califica de anticuado, obsoleto,
fuerte, inquisitivo pudo perdurar por tantos años en nuestro ordenamiento jurídico, es acaso este
sistema vigente tan malo como se dice? Ya el apartado “2” se hizo alguna referencia al por qué de las
dificultades de cambio del procedimiento penal, se dijo que los expertos en la materia ni siquiera saben
bien el por qué y que la Fiscal Adriana EDELMAN señala como uno de los motivos la falta de consenso
de los operadores en proyectos de reforma anteriores.

En otro fragmento de la entrevista a EDELMAN y con respecto a este punto la Fiscal afirma:
“teóricamente el código actual no responde a los estándares internacionales, lo que pasa es que, la
verdad, que los operadores somos tan respetuosos todos, jueces, fiscales que realmente se trata de
hacer las cosas bien, de acuerdo al modelo, pero la verdad es que el modelo no está bien, pero
funciona. O sea, yo no te acuso si no tengo elementos, y no pido procesamiento si no tengo la prueba,
no me sirve pedir porque se que la prisión preventiva es la pena (****) y después si no tengo la prueba
¿qué hago?, si no puedo acusar y la persona estuvo privada de su libertad, o sea, somos todos muy
respetuosos de otra forma esto no hubiera funcionado”.

Algo parecido dice Fernando CARDINAL en cuanto a como se manejaba cuando ejercía como Juez
en lo penal: “. Los jueces aplicamos leyes, leyes que estén aprobadas, lo que pasa es que las
ajustamos constitucionalmente, obviamente, digo, yo no voy a aplicar un dislate ¿ta?. Pero voy a
interpretarlo de acuerdo a la Constitución como interpreté mientras fui Juez penal en el CPP vigente
yo no procesaba sin pedido fiscal, nunca procese sin pedido fiscal. Porque para mí el artículo 22 de la
Constitución estaba totalmente vigente y actual y eso es el principio acusatorio”.

Quizás esta sea, aunque sea sólo una de las explicaciones, del por qué este actual proceso funcionó
por tantos años. La cautela con que se manejaron los operadores a la hora de llevar a cabo su función,
tratando siempre de ser lo más respetuosos posible de los derechos de todos los que intervienen en
un juicio penal, teniendo claro los defectos del sistema vigente.

4. LOS OBJETIVOS DE LA REFORMA.

En cuanto a los objetivos de la reforma solo me referiré a los que se relacionan con el nuevo rol del
Fiscal. En el mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a la Asamblea General el 8 de Diciembre del
2010 se expresó que las expectativas y los objetivos en los cuales se basa la propuesta impulsada
pueden sintetizarse en:

- Obtener la estricta separación de funciones de los diversos sujetos que intervienen en el proceso
penal.

- Consagrar un proceso contradictorio, por audiencias, concentrado y público, con plena vigencia del
principio de inmediación, garantizando el control ciudadano.

- Instaurar el principio acusatorio y simplificar el proceso.

Estos que son algunos de los pilares básicos de la reforma se relacionan estrechamente con la nueva
función que el nuevo Código del Proceso Penal pretende atribuir al Ministerio Público, o más bien, se
busca lograr dichos objetivos a través de la asignación de este nuevo rol.

5. ¿EN QUE CONSISTEN EL PRINCIPIO INQUISITIVO QUE CONSAGRA EL C.P.P. VIGENTE?.

Como explica Jorge DIAZ ALMEIDA y siguiendo a Dante BARRIOS DE ANGELIS el objeto del proceso
penal, entendiendo por tal un sector de la vida asumido como problema y tendiente a su satisfacción
jurídica es la elucidación de un conflicto entre la sociedad organizada en el Estado (que ha
monopolizado la acción penal) y un individuo o grupo de individuos que son acusados de haber
cometido un delito y a los cuales se pretende sancionar.
En el Derecho Penal la parte actora no conoce los hechos porque no participó en los mismos. Y el
demandado, que en el caso de haber participado de la acción conoce los hechos y las pruebas, no
solo no está obligado a aportarlos al proceso sino que puede tratar de ocultarlos por todos los medios
posibles.

Cuando al Estado llega una noticia criminis, debe realizar una investigación para informarse sobre
como acaecieron los hechos y de que elementos probatorios puede disponer para decidir si presenta
una demanda acusatoria, o si, por el contrario, archiva las actuaciones.

Si esa tarea re recabar la información sobre cómo ocurrieron los hechos y el descubrimiento de los
medios probatorios (necesariamente previa a la que la parte actora deduzca su demanda acusatoria)
la realiza el Juez: ese modelo será inquisitivo.

5.a. ¿Pero nuestro ordenamiento procesal penal el puramente inquisitivo?.

Como indica el Dr. Gustavo NICASTRO SEAONE, en el régimen del Código del Proceso Penal vigente
no esta prevista la receptividad de la requisitoria fiscal para disponer el procesamiento de una persona,
es decir, no se impone la previa solicitud fiscal como requisito para el válido dictado del auto de
procesamiento así surge del Libro II, Título II, Capítulo I del C.P.P. No obstante, la práctica demuestra
que nuestra jurisprudencia realizó lo que se llama una “interpretación desde la Constitución”. Esto es,
se conjugan las disposiciones legales señaladas con las normas constitucionales de las cuales surge
implícito el sistema acusatorio, que, al parecer, fue el querido por nuestro Constituyente para regir el
proceso penal patrio.

Esta es la interpretación que de las leyes hacia el Dr. Fernando CARDINAL cuando dice que él y los
demás jueces ajustaban las leyes al orden constitucional, de esa forma nunca proceso sin pedido del
fiscal.

Y esto porque como señala el Dr. Gustavo NICASTRO SEAONE se considera que el sistema
acusatorio emerge de nuestro ordenamiento constitucional, de la lectura armónica de los artículos 8,
12, 13, 15, 16, 19, 21 y 22 de la Constitución. El artículo 22 desdoble las funciones de acusar y de
juzgar, ya que es de esencia de todo sistema republicano de gobierno que estas dos actividades se
no estén concentradas en las mismas manos, de modo de que sea una persona privada (acusador
privado) o un órgano (acusador público) quien ejercite la pretensión penal y que sea otro órgano
(tribunal) el que se encargue de juzgar la fundabilidad de dicha pretensión.

Además el principio acusatorio también se desprende de distintas normas internacionales.

Nuestro sistema procesal vigente se inserta en el denominado sistema mixto, con prevalencia de la
formula inquisitiva en el presumario y en el sumario y de la solución acusatoria en la ampliación
sumarial y en el plenario.

Este sistema mixto no esta exento de criticas, como indica Rafael UBIRÍA ALZUGARAY a veces se
escuchan críticas al actual sistema procesal penal, por la connivencia entre fiscales y jueces, a la hora
de decidir; o de superposición de funciones idénticas a ambos.
Con el nuevo sistema la Defensa tendrá que controvertir únicamente los argumentos y prueba de
cargo presentada por el fiscal, la que le significará una tarea menos ardua, en la medida que el Juez
ya no será “aliado” del fiscal, porque nada tuvo que ver en la investigación.

En la Ley N° 16.893, que nunca entró en vigencia, se planteaba una aproximación al proceso
acusatorio, era un acusatorio muy atenuado. José PETITO SACCO en oportunidad de dicha ley
publico en la Revista de Derecho Penal un estudio doctrinario que se llamó “Los Principios Básicos
del Proceso Penal en el Nuevo C.P.P. (Ley N° 16.893).

Este autor cuando se refiere a la instauración del proceso acusatorio atenuado que proponía la Ley N°
16.893 manifiesta que le parece acertada la solución que consagraba dicha ley en el sentido de
descartar que recibida la noticia del delito, fuera el Ministerio Público el facultado legalmente para
reunir los medios de probatorios, orientando y dirigiendo las tareas de la policía. Que le haya sido
encomendada al Juez esta tarea le parece de mayor garantía, atento a la distinta posición del Juez en
relación al Fiscal, que es un dependiente del Poder Ejecutivo, mientras el primero, en tanto custodio
de los Derechos individuales y es un tercero imparcial.

5.b. ¿Qué se le critica al llamado sistema inquisitivo y que virtudes presenta el sistema
acusatorio?.

Sobre este punto me basaré básicamente en las entrevistas, ya que los trabajos doctrinarios que
estudie prácticamente dicen lo mismo que los entrevistados, además, me perece más interesante el
relato espontáneo propio de una entrevista que un trabajo elaborado con tiempo, bien redactado,
pensado con detenimineto, etc. Simplemente haré una breve referencia al trabajo publicado por Jorge
DÍAZ ALMEIDA a los efectos de explicar como funciona en la práctica el sistema inquisitivo
actualmente vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

Siguiendo a Jorge DÍAZ ALMEIDA, en el proceso inquisitivo los medios de prueba que se descubran
y diligencien por parte del Juez instructor se incorporarán y se harán valer en el juicio de conocimiento.

Una vez diligenciados, se incorporan al juicio tal como provienen de la investigación y tendrán escaso
o nulo control de las partes. Es decir que una vez que se incorpora al proceso toda la prueba
diligenciada en la etapa previa al mismo, luego nunca se repite en el juicio de conocimiento con el
control de las partes.

Para DÍAZ en el sistema inquisitivo e incluso en el mixto el Juez pierde la imparcialidad necesaria para
juzgar, porque se involucra con la investigación asumiendo funciones de persecución.

La imparcialidad del Juez debe ser interna y externa. La primera es la que nos importa a los efectos
del presente trabajo y se refiere a la relación del Juez con las partes y con las funciones que se le
atribuyen en el proceso penal. En un nivel subjetivo el juez debe ser imparcial con respecto a las partes:
debe ser ajeno a los intereses específicos del objeto. No se concibe que el Juez actúe como
investigador de los hechos y descubridor de la prueba y al mismo tiempo sea protector de las garantías
constitucionales de la persona investigada. En un nivel objetivo el juez no debe interactuar con el
objeto del proceso en forma previa al proceso, como ocurre cuando el sistema le atribuye la función
de instrucción. En este caso el Juez instructor trabaja pare el actor, que deducirá su acusación en
base a los hechos y a la prueba recogida por el Juez.
En nuestro derecho la vulneración de la imparcialidad es aún mayor ya que se acumulan en un mismo
Juez funciones de instruir y de resolver. Es decir, el mismo Juez que investiga los hechos y reúne la
prueba sobre los que se asienta la demanda acusatoria presentada por el fiscal, es quien debe dictar
sentencia. Dice DÍAZ que como consecuencia de esto prácticamente no existen sentencias
absolutorias y las pocas que existen se producen cuando el Juez es trasladado y se rompe la identidad
entre instructor y juzgador. Otra consecuencia es que prácticamente sean inexistentes los planteos de
nulidad de prueba ya que parece muy difícil que el mismo Juez que reunió la prueba, la anule
decretando la ilicitud de sus propios actos.

Adriana EDELMAN sostiene que: “un proceso que se precie de ser proceso, donde el juez se involucre
con el objeto del proceso, consiga la prueba, investigue y después le diga a la parte actora toma ya te
hice todo ahora convénceme, es como medio esquizofrénico, si sos Juez no podes involucrarte con
una parte a trabajar para ella”. A continuación compara este nuevo proceso penal con el desarrollo
que se da en un proceso civil diciendo: “ la gran transformación, es esa, el juez es un juez de garantías
y de juzgamiento, controla como el fiscal, que es la parte actora quien va a realiza su propia
investigación para ver si tiene un caso que después pueda ser presentado en juicio, como hace el
abogado, tu vas a plantearle a un abogado un coche por ejemplo, te va a decir bueno, ¿tiene testigos?
¿quiénes son los testigos?, ¿están dispuestos a declarar?, bueno es lo mismo. A mi la policía me va
a dar noticia de que ocurre un hecho delictivo y yo le voy a decir ¿bueno qué prueba tiene?, ¿hay
testigos?,¿la victima esta dispuesta a declarar?,¿incautaron algo?. Si no tengo nada no
puedo ir al juicio a no presentar las pruebas.

Al respecto Fernando CARDINAL tiene una opinión algo distinta de las anteriores, también comienza
haciendo referencia al juicio civil: “con la reforma se garantiza que quien hace la investigación entre
comillas va a ser el Ministerio Público, como podría hacerlo un abogado privado en un juicio civil antes
de presentar su demanda y cuando le llega al juez (la demanda) ya le llega "todo el pescado vendido",
es decir, todo el relatorio fáctico con el orfatorio probatorio que sustenta esa relatoria fáctica”.

La pregunta que de inmediato surge es ¿por qué CARDINAL comienza diciendo “entre comillas”? y la
respuesta que me da es: “El problema en materia penal, que siempre se plantea, es que habitualmente
la injerencia en la intimidad o en la libertad del sujeto propia de una investigación penal es bien distinta
de lo que pasa en una investigación civil, en donde lo que se juega es plata, son cosas bien distintas.
Por eso es que la Constitución desarrolla todo un conjunto de normas procedimentales penales como
son el artículo 16, 15, etc. en donde se establecen plazos e intervenciones judiciales. Y acá cobra vital
importancia lo que se llama el juez de garantía, o sea, el juez que en el sistema mixto es investigador
y de garantía porque no es que no exista actualmente el juez de garantía, el juez es de garantía porque
lo ordena la Constitución y el Pacto de San José de Costa Rica, digo, el juez es garante de los
Derechos del individuo, al juez se le deja más una función de garantía que una función investigadora,
creo que no se le quita la función investigadora. La función de garantía supone, no es que el Ministerio
público va a ser quien va a decidir como se anda en los corrillos diciendo, no, supone que la prueba
que haga el Ministerio Público solamente va a ser prueba eficaz si es reeditada o editada con control
de este juez.

Agrega a continuación: “de ultima una prueba irrepetible la tiene que hacer en presencia del juez y hoy
por hoy todos sabemos que en los juicios pesados las pruebas que se toman al principio son
prácticamente irrepetibles por ejemplo en la incautación, el levantamiento de cadáver, en la inspección
judicial en el lugar del hecho son todas cosas que yo por más fotografías que le saque no es lo mismo
la presencia del juez y ese es el juez de garantía en las pruebas que no son reeditables o que
reeditables, ojo, no tiene el mismo peso probatorio de inmediación que si se las toma de un principio
porque el testigo que declara dos veces se sabe que en la segunda declaración ya tiene una visión
distinta de la primera, ¿cuál es la más eficaz? hay veinticinco mil teorías no vamos a ponernos a pelear.
Habitualmente la jurisprudencia uruguaya dice la más primera y más espontánea de las declaraciones,
yo no sé si eso es así o no, digo, para mi depende del caso y depende del cúmulo probatorio.

Lo que nos dice el Dr. Cardinal es que hay pruebas que necesariamente hay que hacerlas ante el Juez
y con autorización del mismo en algunos casos.

Yo le comete al Dr. CARDINAL que en ninguno de los trabajos que leí para realizar este trabajo
comienza diciendo “entre comillas”, que esa expresión realmente me llamo la atención a lo que él
responde: “Claro lo va a hacer, el tema es que hay que dividir dos sectores de actuación del Ministerio
Público, una cosa es en la investigación previa, en donde funciona como funciona la policía, pero como
parte judicial va a estar sujeto al mismo estatuto que está ahora. Digo, el va a tener la carga o el deber
de pedir según la posición que nos citemos de probar el hecho que afirma y toda aquella prueba que
hizo la tiene que reeditar porque la prueba que no es judicial no es prueba así la haga ante el
Presidente de la República, porque para algo está la separación de poderes y por algo el juez es el
último garante. Por eso yo creo que hay todo un rol propagandístico, digo, que yo no voy a hacer juicio
de valor sobre este código, como ya te digo, los juicios acá lo puedo hacer como académico y lo hice
en su momento, ahora el código está aprobado. El compromiso mayor o menor del juez en la
investigación es la misma discusión que hay en derecho civil entre el juez activista y el juez garantista.
Digo, son dos posiciones que se manejan en civil que no veo cual es la gran diferencia en penal”.

En conclusión, hay que diferenciar la etapa de investigación, en la cual el Ministerio trabajará con la
policía para recolectar la evidencia (aunque el código no habla de evidencia pero en los hechos es así)
de la prueba propiamente dicha, esta evidencia se transformará en prueba una vez que se produzca
ante el Juez.

En este punto Adriana EDELMAN me recuerda que se debe diferencia dos escenarios: “el primer
escenario es una investigación que se realiza como son los presumarios de hoy ¿ ta?, el fiscal puede:
tomarle declaración a los testigos, tomarle la declaración al indagado, pedir oficios a las oficinas
públicas, puede hacer un montón de cosas, todo eso que hace el fiscal, no es prueba, es investigación
todos esos elementos que recolecta en esta etapa para que tengan valor probatorio los tiene que
reproducir en el proceso, si no, no es prueba. Y toda esta prueba la puede controlar la defensa, pero
que pasa, la defensa la va a poder controlar en la medida de que tenga conocimiento de que se esta
realizando una investigación, si yo hoy estoy investigando un hecho delictivo y no tengo un indagado
concreto, yo sigo adelante, tomo declaración al testigo por ejemplo etc., cuando tenga un indagado y
lo quiera citar ahí si, va a venir con su abogado defensor y ahí si la defensa va a controlar toda la
investigación, después de todo es solo investigación porque eso no lo puedo incorporar al juicio,
cuando se agrega al juicio va a estar el defensor, va a controlar lo que dijo aquel testigo que declaró
¿ entendes? Y en ese momento el defensor controla toda la prueba. Que pasa con las medidas
cautelares? Evidentemente son sin noticia, yo no puedo dar noticia de un allanamiento, no puedo,
igual que un embargo no podes dar noticia a la contraparte, después de cumplido si hay noticia, pero
antes no.
Una pregunta que le hice a Adriana EDELMAN fue acerca de la gran prudencia y la gran
responsabilidad que va a implicar para la fiscalía el desempeño de esta nueva función, es un rol más
que trascendente, ella respondió: “pero lo que pasa es que, nosotros, por supuesto que tenemos que
actuar con cautela, primero porque nosotros tenemos que ser tan respetuosos de las garantías como
lo somos hoy, nosotros no somos una parte como cualquiera abogado, nosotros a la vez que somos
parte actora en un proceso penal, somos una parte que controla la legalidad, las garantías, no somos
una parte cualquiera. Pero aparte aunque no lo fuéramos si nosotros queremos tener éxito en un juicio,
tenemos que cuidarnos que las pruebas que aportemos estén bien, que cuando yo traiga un arma ya
haya cumplido con toda la cadena de custodia y que nadie me pueda decir que yo este arma la saque
de otro lado y no del lugar del hecho, porque sino después yo fracaso en el juicio, de que me vale a
mi conseguir pruebas mal si después voy a ir ante un juez que no me las va a aceptar. O sea que, por
principios tengo que hacerlo pero aparte por conveniencia, o sea, nos podemos equivocar como se
puede equivocar hoy los jueces, los defensores, pero de lo que se trata es que la prueba se obtenga
de la manera correcta, porque sino después no vale, porque no es prueba, mientras yo no la incorporo
al proceso no es prueba, ese es el “clic” diferente que hay que hacer porque uno dice “a porque los
fiscales van a investigar” si, vamos a investigar pero de nada vale esa investigación si yo después no
la reproduzco en un proceso. Entonces hay como un miedo, pero en realidad lo que hay es mayor
garantía, porque, qué mayor garantía puede tener un imputado que controle la investigación alguien
que no la haga. Porque hoy lo que se le esta diciendo al juez es que controle lo que él mismo hace,
¿entendés? El libra las ordenes de allanamiento, quien las ¿controla? él, ¿entendés? O sea, yo creo
que con esta división de roles efectivamente se cumple con las garantías del debido proceso”.

Acerca del cambio radical que busca el nuevo Código en cuanto al Juez que no sea parte en el proceso,
en el sentido de ser él quien tiene a su cargo la función de instruir y a su vez la de decidir, le preguntaba
a EDELMAN y a CARDINAL acerca del límite que el nuevo Código establece en cuanto a aquellas
pruebas que impliquen una posible violación de los Derechos Fundamentales.

EDELMAN dijo: “si yo en una investigación tengo que afectar de alguna manera las garantías
individuales porque tengo que hacer un allanamiento, tengo que hacer una detención, una prueba de
sangre, cualquier prueba minimamente invasiva, incautar algún tipo de cosa, el fiscal no la puede
hacer por si solo, ¿por que? Porque hay afectación de derechos individuales, cuando hay afectación
de derechos individuales el único autorizado es el juez, el fiscal se lo tiene que pedir al juez y el juez
controla como cualquier medida cautelar si hay un derecho a hacer esa medida, si realmente justifica
los antecedentes que yo le estoy dando, la controla que se haga de la manera que debe hacerse y
después se le rinden cuentas al juez,”.

Por su parte CARDINAL dice que: “Bueno, es que casi todas las pruebas importantes lesionan un
derecho fundamental, porque no hay que olvidar que uno de los derechos fundamentales es la
inviolabilidad de la defensa, es decir, la pesquisa secreta, está prohibida por la Constitución, si está
prohibida la pesquisa secreta quiere decir que tiene que haber todo un contralor de la defensa de la
prueba hecha por el Fiscal que está garantizada en el código, está legislado y bien legislado. Pero esa
defensa debe ser efectiva, tiene que ser una defensa efectiva, no es decirle... no es "tener pintada la
defensa", es decir, de última la gran prueba, la prueba judicial es ante el juez y sobre todo en los
códigos modernos donde la inmediación es la base de la reforma, que ahora con la reforma esta que
querían hacer que parece que por suerte no sale, querían perder la inmediación que es una cosa más
importante que tiene el juez de garantía es la inmediación porque es donde el juez ve realmente la
prueba y controla que no se pase nadie, ni el Ministerio Público, ojo... ni la defensa, porque también
garantiza, no solamente se garantiza el derecho humano del sujeto este... que está ahí y el control al
Estado, al Ministerio Público con que no abuse sino también los Derechos Humanos del sistema
porque hasta la víctima está en juego acá.

Un aspecto importante que remarca EDELMAN es que: “Otra de las cosas importantes, es que el Juez
en el nuevo código no tiene iniciativa probatoria, se trata de que las partes debatan en igualdad de
armas y si la fiscalia no logra probar el juez no puede suplir lo que el fiscal no hizo, si tiene duda, tiene
que absolver, por eso cuando se dice que todo esto… que se mete a este código en un marco de
seguridad ciudadana, es incomprensible, porque en realidad es un código garantista no se pensó este
código para solucionar los problemas de inseguridad, se pensó para hacer un proceso adecuado a
respeto de los derechos humanos, al estado democrático”.

Y continúa diciendo: “yo voy a tener que convence al Juez, yo ahora voy en coche, convenzo a jueces
que ya están convencidos, salvo que cambie el juez en el medio, ya esta convencido, ya procesó, ya
pedí el procesamiento, ya me hizo lugar al procesamiento, cuando hago la acusación es una papita,
salvo que sea yo una bestia que describa mal los hechos o ponga una pena ilegal, más o menos ya
esta todo el pescado vendido. Yo realmente estoy convencida que el espíritu tiene que ser este, ahora,
no estoy de acuerdo de repente en como se termino emparchando todo, creo que el código originario
tenía algunos defectos si, tenía, pero ahora se ha hecho todo un menjurje de cosas que ya no sabemos
ni en que estamos parados”.

“Es todo un cambio muy profundo, porque todos nos tenemos que acostumbrar a los nuevos roles,
digo, los jueces van a juzgar pero desde una óptica totalmente diferente, porque hoy a ningún juez se
le ocurre anular una prueba, la prueba la pide él, pero mañana cuando seamos nosotros los que
llevemos las pruebas el va a controlar, va a decir “no Doctora esto no lo hizo de acuerdo a…”. Lo más
importante de todo esto, es eso, es la reordenación de roles, cada sujeto va a cumplir en el proceso
la función que naturalmente le compete, el actor buscar su prueba, investigar, y presentar su demanda
ante el juez, el defensor controvertir los dichos del fiscal y el juez escuchando a una y a la otra parte
tomar una decisión pero sin una intervención previa”.

6. EL NUEVO ROL DEL FISCAL A PARTIR DE LA REFORMA.

El sistema acusatorio que pretende implementar la reforma, que a su vez es el gran cambio que
experimentará el proceso penal patrio, tiene como principales consecuencias las siguientes:

a) No se puede inicial un proceso penal sin petición del Fiscal quien a su vez desarrolla la investigación
inicial de los hechos y el descubrimiento de la prueba.

b) Los poderes del Juez están limitados a los poderes de las partes y en particular por la acusación
penal en la que se relatan los hechos, se ofrece prueba y se solicita la aplicación de una pena y por la
contestación de la demanda acusatoria.

c) En principio el individuo permanece en libertad hasta el dictado de la sentencia, salvo la aplicación


de medidas cautelares.
d) En general, el juicio es oral, público y contradictorio.

e) Las pruebas son ofrecidas por las partes y nunca por el Juez. El Juez no tiene iniciativa probatoria.

Pero en definitiva ¿cuál es el estatuto que el nuevo C.P.P. le pretende asignar al Fiscal?. Como ya
se dijo antes no pretendo hacer un análisis exegético del texto del nuevo código, simplemente describir
unos lineamientos generales de ésta nueva tarea, para ellos es necesario referirnos a los artículos 43
a 48 contenidos en Capítulo II, “El ministerio Público”, Sección I “Disposiciones Generales” del nuevo
Código del Proceso Penal que se refieren al rol del Ministerio Público en el proceso acusatorio
instaurado.

Partamos de la “noticia crimis”, es decir, cuando el Ministerio Público toma conocimiento de la


existencia de un hecho con apariencia delictiva. Cuando esto ocurre, el Fiscal debe promover la
persecución penal con el auxilio de la autoridad administrativa (policía), sin que pueda suspender,
interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos establecidos en la ley.

El Ministerio Público como titular de la acción tiene a su cargo la selección de los casos que va a llevar
a los tribunales, su investigación y la acusación, es decir, es el encargado de la persecución penal y
con este propósito, debe practicar todas las diligencias que sean conducentes al éxito de la
investigación (art. 43 del nuevo C.P.P.). Cabe agregar que, en el caso de desistimiento del Fiscal, de
la acción penal, la víctima puede provocar la intervención del Fiscal subrogante, por lo que el principio
de oportunidad del Ministerio Público, queda sujeto a un doble control: interno: dentro de la propia
estructura institucional del Ministerio Público y externo: mediante la intervención de la víctima.

Hay que señalar que hasta aquí lo que tenemos es recolección evidencia, o dicho de otra manera, el
Fiscal con el auxilio de la policía va a recolectar la evidencia. Si bien en la terminología del nuevo
código la expresión “evidencia” no es utilizada, hay que recordar que esa evidencia o elementos
probatorios, si se prefiere, solo será prueba cuando sea producida ante el Juez.

Recordemos aquel límite que el nuevo C.P.P. establece a la actividad del Ministerio, es decir, prohibir
la adopción de aquellas medidas que atenten contra las garantías constitucionales del imputado, bajo
la pena de nulidad, las que sólo pueden ser resueltas por los jueces. Este límite al Fiscal y al mismo
tiempo garantía de los Derechos Fundamentales del imputado debe respetarse desde la investigación,
es decir, cuando aún no hay un juicio penal instaurado y debe perdurar durante todo el desarrollo del
proceso.

En este esquema el Fiscal reúne la prueba de cargo, la Defensa la de descargo y el Juez es la


autoridad de controla el cumplimiento de las garantías a la vez que valora aquella prueba y dicta
sentencia.

Según el artículo 45 el Ministerio Público tiene atribuciones para: a) dirigir la investigación de crímenes,
delitos y faltas así como la actuación de la Policía Nacional y de la Prefectura Nacional Naval en sus
respectivos ámbitos de competencia disponiendo por si o solicitando al tribunal, según corresponda,
las medidas probatorias que entienda pertinentes; b) disponer la presencia en su despacho de todas
aquellas personas que puedan aportar elementos útiles para la investigación, incluyendo al indagado,
al denunciante, testigos y peritos; c) no iniciar la investigación; d) proceder al archivo provisional; e)
aplicar el principio de oportunidad reglado; f) solicitar medidas cautelares; g) solicitar al tribunal la
formalización de la investigación; h) deducir acusación o solicitar el sobreseimiento; i) atender y
proteger a las víctimas y testigos.

Algunos de estos puntos merecen un breve comentario:

- la letra “a)” al decir que el Ministerio Público dirige la actuación de la Policía Nacional y de la
Prefectura Nacional Naval implica que en el Ministerio no solo les va a indicar que actuaciones deben
llevar adelante sino la forma en que deben hacerlo. El artículo 49 que habla de las funciones de la
policía y de la Prefectura Nacional Naval refuerza esta idea, al establecer que la Policía Nacional y la
Prefectura Nacional Naval “serán auxiliares del Ministerio Publico” en las tareas de investigación y que
las diligencias necesarias que lleven a cabo para el cumplimiento de los fines del código deben
realizarse de conformidad con las instrucciones que les impartan los fiscales. El artículo 50 reitera que
la ejecución de las tareas de la policía y la Prefectura Nacional Naval en la investigación será bajo la
dirección, instrucción y responsabilidad de los fiscales;

- con relación a la letra “b)” me parece importante recordar que es una aspiración del esté código que
cualquier requerimiento del indagado se haga en presencia de su abogado defensor como
expresamente lo establece el artículo 71.4. Por otro lado, lo relativo al poder-deber de disponer en su
despacho la presencia del indagado, de testigos y de peritos da la pauta de los amplios poderes de
instrucción que se le confían al Ministerio Público, estos son instrumentos de investigación que dejan
de estar en manos del juzgador para pasar a manos del Fiscal, quien es el titular de la acción punitiva
del Estado.

- respecto a las letras “c)”, “d)” y “e)” estos supuestos se regulan en los artículos 98 a 100 bajo el
nomen juris de “Excepciones al Principio de Obligatoriedad”, esta es la regulación que el código hace
de la acción penal. La posibilidad de no iniciar la investigación y de ejercer el principio de oportunidad
reglado constituye una atenuación del principio de oficialidad o de obligatoriedad que rige en nuestro
ordenamiento jurídico vigente. El principio de obligatoriedad determina que el ejercicio de la pretensión
punitiva del Estado es necesario en los casos determinados por la ley, significa que, el aparato
jurisdiccional se tiene que poner en movimiento toda vez que se comprueba la realización de un hecho
con apariencia delictiva, sin importar la envergadura que tenga ni el tipo de delito de que se trate.

- respecto a la letra “f” que refiere a las medidas cautelares, el artículo 222.1 establece que las medidas
limitativas o privativas de la libertad ambulatoria deben ser pedidas al juez por el fiscal. El artículo 223
dispone que la prisión preventiva debe ser solicitada por le fiscal y dispuesta por el Juez,
descartándose que pueda ser dispuesta de oficio.

- con relación a la letra “g)” ¿que significa solicitar al tribunal la formalización de la investigación?,
pues bien, el Fiscal se presenta ante el Juez con la medios probatorios recabados una vez que culmina
con aquella investigación preliminar y si de la misma suerge la convicción para el Fiscal que se ha
cometido un delito y están identificados sus presuntos autores, coautores o cómplices, el Fiscal debe
formalizar la investigación solicitando al Juez competente que convoque a audiencia preliminar (art.
266 del nuevo C.P.P.).

- en cuanto a la letra “h”


- según la letra “i” es una nueva función del Fiscal atender y proteger a las víctimas y testigos. Sobre
nueva función interrogue a la Fiscal Adriana EDELMAN y ella dijo: “El tema de la victima para nosotros
es importante porque la victima es nuestro principal aliado, si vos pensas en un proceso acusatorio
donde el fiscal tiene que ir a litigar con toda su prueba, la victima siempre es una de las pruebas más
importantes, no solo porque a veces es nuestro mayor medio de prueba en el proceso sino porque
aparte el código manda que no ocupemos de las victimas lo vamos a tener que hacer. El tema es que
yo creo que la fiscalía va a tener que generar un espacio una unidad o algo que se dedique a eso,
porque los fiscales, o sea, todas las cosas, proteger a la victima, proteger a los testigos, investigar,
acusar. Creo que el que sale con la mayor carga de trabajo sin duda es la fiscalía, esa es la verdad,
porque a los jueces se les quita funciones a nosotros se nos agrega una que es muy pesada”. Lo cierto
es que la atención de las víctimas y de los testigos por parte del Ministerio Público constituye una
novedad del código y obedece a la mayor participación que se le confiere a la víctima en el nuevo
proceso penal, la que deja de ser una persona ajena al proceso para convertirse en un sujeto con una
serie de Derechos. Claro está que la protección de la víctima no pasa solo por la mayor garantía de
sus derechos del punto de vista estrictamente jurídico, sino que también desde la óptica de la
integridad física y de la vida, tanto de ella como de sus familiares.

Con respecto a la prueba, en el Título VI de “La Prueba”, en el Capítulo I Reglas Generales el artículo
140.2 establece que las pruebas se admiten a solicitud del fiscal y la defensa. Es el tribunal quien
decide sobre su admisión y podrá rechazar los medios probatorios innecesarios, inadmisibles o
inconducentes, pero no podrá proponer prueba, ni siquiera como medidas para mejor proveer puesto
que estas desaparecen del proceso. Las pruebas dispuestas por el tribunal en caso de duda entre
absolver o condenar son siempre de cargo y nunca de descargo. Si el tribunal tiene dudas sobre
sobreseer o absolver, debe necesariamente absolver en aplicación del principio “in dubio pro reo”. El
art. 213 solo admite la prueba anticipada en determinados supuestos y a pedido del Fiscal y el defensor.

La indagatoria preliminar se regula en los artículos 256 a 267 y está a cargo del Ministerio Público
hasta la formalización y el tribunal solo interviene cuando haya que adoptar medidas que afecten
Derechos Fundamentales como ya se explico.

7. CONCLUSIONES.

De los materiales leídos y de las entrevistas realizadas surge que la gran aspiración del nuevo Código
del Proceso Penal es procurar una mayor garantía. Pero una mayor garantía no solo para la imputado
sino también para la víctima ya que el nuevo código le asigna un papel más participativo en le proceso
y para toda la sociedad en su conjunto.

Una y otra vez los distintos doctrinos, jueces, operadores mencionan la palabra “garantista” o la frase
“éste código es más garantista”.

Respecto a la víctima Jorge DIAZ ALMEIDA nos dice que el código reconoce a la víctima como sujeto
de Derecho, que si bien no se la llega a admitir en el código como querellante, si se le otorga una
participación más activa en defensa de sus intereses. Como sostiene Gustavo NICASTRO SEAONE
esta maximización de la participación de la víctima en varias dimensiones, es armónica con los
principios básicos del sistema acusatorio y concluye diciendo que “el cambio proyectado en cuanto a
la legitimación de la víctima en el proceso penal uruguayo redundara en una mayor transparencia del
sistema judicial, en mayor acceso a la justicia y en una mayor legitimidad del proceso penal en su
conjunto, que como suele decirse, es la cara más visible del Poder Judicial frente a la sociedad”. Por
su parte Jorge DÍAZ ALMEIDA confía en que con la evolución legislativa se terminará de incorporar a
la víctima como querellante.