En este ensayo nos permitiremos plantear algunas criticas al sistema de las fuentes

tradicionales (art.38) del derecho internacional publico para ello debemos saber que las
fuentes del derecho son la forma de manifestacion del mismo, habitualmente para el
derecho internacional público se ha tomado el Art.38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia para aplicar las fuentes tradicionales a las controversias derecho internacional
publico, en dicho articulo econtramos que la corte debe decidir conforme al derecho
internacional en cualquier controversia y debe aplicar “las convenciones internacionales,
sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes, la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.”1

La interpretacion del articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no es

muy uniforme como lo hace notar el libro derecho internacional publico del gran jurista
Alfred Verdross sobre todo en lo que se refiere a dos aspectos, el primero es el carácter
ejemplificativo o enumerativo de las fuentes señaladas en dicha disposicion y el segundo es
la importacia jerarquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes, al respecto hay una
corriente mayoritaria en la ciencia del derecho internacional publico que considera que el
en cuestion tiene una terminologia meramente descriptiva y no tiene por objeto restringir en
forma alguna la operación de las fuentes que se describen, la interpretacion contraria es
decir la que considera que no hay mas fuentes que las señaladas en el Art.38 del Estatuto de
la Corte internacional de Justicia son un gran obstaculo en el desarrollo del derecho
internacional ya que el derecho internacional se debe adecuar a las relaciones
internacionales que se encuentran en constante transformacion, de manera tal que no es
posible con un sistema cerrado de fuentes del derecho ya que esto obstaculiza la creacion
de nuevas normas juridicas de carácter mas democratico y mas justo.

En lo que respecta a la importacia jerarquica en que estan enumeradas las fuentes

tradicionales del derecho internacional, aunque algunos autores opinan que los tratados
constituyen la fuente mas importante de las normas del derecho internacional en la practica
podemos ver que esto no es asi , ya que el juez aplica de manera indistinta las fuentes es
decir que no tiene en cuenta un orden jerarquico por ejemplo en el caso de la The Republic
of Nicaragua v. The United States of America la corte tuvo que resolver la controversia
basandose exclusivamente en la costumbre internacional.

El art.38 no debe entenderse como una camisa de fuerza que reprima la manifestacion de la
normatividad juridica en el ambito internacional, por otra parte se debe tomar en cuenta los
cambios tan sustanciales que se han venido produciendo con el transcurrir del tiempo en las
relaciones internacionales entiendo que el mundo internacional es dinamico y se encuentra
en constate cambio adaptandose a las necesidades del mundo contemporaneo.

En cuanto a la actualidad del articulo.38 diremos que el articulo.35 del Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia internacinal fue adoptado como el art.38, unicamente con la adicion

1
Art.38 , estatuto de la corte internacional de justicia.
en su introduccion de la frase: “La corte, cuya función es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar…”, y salvo esta
modificacion el articulo se ha mantenido igual. Sin embargo, la transformacion de las
relaciones internacionales han ido evolucionando mucho mas rapido.

Al respecto Robert Y.Jennings2 nos recuerda que el art.38-1 es un proyecto de 1920 y no

siempre adecuado al derecho internacional publico contemporaneo, en consecuencia se
debe usar pero interpretarlo donde sea necesario, de manera tal que este articulo se debe ver
como una guia de manera tal que sea un punto de referencia que ha sido muy util desde su
creacion a la fecha, pero que el dinamismo de las relaciones internacionales lo ha rebasado.

Por otra parte, tambien se ha discutido en la doctrina si el art.38-1 es cerrado, si un juez

puede declarar que no hay una norma aplicable al caso en concreto, es decir la prohicion de
non liquet.Para Hersch Lauterpacht la prohibicion de non liquet es un principio de carácter
consuetudinario previsto en el art.38-1-c3, mientras otros doctrinantes como Julius Stones
consideran que esta no es una postura adecuada, dado que seria mejor para el desarrollo del
derecho internacional publico que la corte diera ideas de derecho deseables4. En nuestra
humilde opinion no estamos de acuerdo ya que aceptar la propuesta de Stones es conceder a
los jueces un poder para crear normas que no tiene nivel internacional. Ademas, esta
postura puede llegar a ser contraproducente por que los tribunales en lugar de proponer una
normatividad, pueden simplementa no manifestarse. Como fue el caso de la opinion
consultiva de la corte internacional de justicia sobre ensayos de armas nucleares.5

2 Jennings, Robert Y, “what is international law and how do we tell it when we see it?”.p-29
3
Lauterpacht, Hersch, “some observations on the prohibitions of non liquet and the completeness of the
law”,in koskenniemi,martti (ed)Pp.435-458.
4
Stone, Julius, “non liquet and the function of the law in international community”, in koskenniemi, martti
(ed).pp-459-496.
5
En la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la Legalidad de la Amenaza o el
Empleo de Armas Nucleares (A751/218 de 19 de julio de 1996) se afirmó: “En el derecho internacional
consuetudinario y derecho internacional convencional no existe ninguna prohibicion de la amenaza o el
empleo de las armas nucleares como tales”.
Varias han sido las críticas recibidas por este artículo como expresión de las fuentes del Derecho
Internacional.
Primera, trata a la jurisprudencia internacional y a la doctrina de los juspublicistas como fuentes accesorias
de igual jerarquía, mientras que en la práctica las decisiones judiciales poseen un peso muy superior a la
doctrina.
Segunda, el artículo no resuelve la cuestión de la jerarquía de las fuentes del DI, ya que mientras se espera
que a partir del mismo un tribunal internacional decida cuestiones basadas en las fuentes que cita, no brinda
una solución para un posible conflicto entre las mismas.

tercera, como ya dijimos, el artículo no refleja ni permite evidenciar la evolución del Derecho Internacional.
Sobre la evolución de las fuentes y la aparición de otras nuevas que reflejan el cambio de paradigma desde la
soberanía Estatal hacia el respeto de los derechos humanos trata el siguiente punto. Las fuentes clásicas se
preocuparon por afirmar la voluntad estatal como pauta de creación de normas. Las fuentes contemporáneas,
nacidas al abrigo del paradigma de los derechos humanos o influenciadas por este, establecen límites a la
voluntad estatal en forma de normas perentorias. Este cambio de paradigma desde la soberanía a los derechos
humanos se nota en las fuentes contemporáneas que pasamos a tratar.