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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP1176-2019
Radicación 53765
Aprobado mediante Acta No. 83

Bogotá, D.C, tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por


la defensa contra la sentencia de 10 de agosto de 2018, por
medio de la cual el Tribunal Superior de Montería condenó a
ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ como autor de los delitos
de peculado por apropiación y prevaricato por acción,
cometidos en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS

Da cuenta la actuación que el 28 de octubre de 2009,


41 ex trabajadores de la extinta TELECOM 1, mediante

1
Mario Alberto López Agudelo, Jorge León Chalarca Estrada, Víctor Jaime Ramírez López,
Albeiro de Jesús Sierra Patiño, Francisco Arango Agudelo, Martha Cecilia Neira, Ramón
Enrique Jiménez Palacio, Mauricio Toquica Parra, Gilberto Peña Guzmán, Helcías Pérez
Asprilla, Andrés Bolívar Pacheco, José Rafael Barragán Suárez, Lucio Daza Bautista, Víctor
Alfonso Pinilla Rodríguez, Claudia Margarita López Moncada, José Ricardo Cruz Martínez,
Roberto Lozano Muñoz, Roberto Borrero Ojeda, Edgar Rodrigo Aguilar Vera, Doris Pérez, Carlos
Arturo Arias Guzmán, José Guillermo Garay Granados, Ricardo Castillo Arias, Walter Franco
Herrera, Joaquín Hernando Martínez Morales, Ovidio de Jesús Salazar Valencia, Luis Ignacio
Patarroyo Fuentes, Jairo Angarita Crespo, Diego Wilmar Zuluaga Cardona, Jesús Silva,
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

apoderado, interpusieron acción de tutela, como mecanismo


transitorio, en contra del Patrimonio Autónomo de
Remanentes -PAR-, con miras a que se les ampararan sus
derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna,
igualdad, «asistencia a las personas de la tercera edad»,
seguridad social y derechos adquiridos. Como consecuencia
de ello, solicitaron: i) la inclusión dentro del Plan de Pensión
Anticipada -PPA- y la liquidación y cancelación de la pensión
y ii) que se ordenara al PAR el reconocimiento, liquidación y
cancelación de las mesadas correspondientes desde la fecha
de desvinculación de TELECOM hasta cuando se efectuara el
reconocimiento definitivo.

El 29 de octubre de 2009, el Juzgado Primero


Promiscuo Municipal de Lorica- Córdoba, cuyo titular era
ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ, admitió la demanda de
tutela bajo el radicado 2009-00084.

Corrido el traslado para la contestación de la demanda,


el apoderado del PAR se opuso a las pretensiones de la acción
indicando que: i) ninguno de los accionantes cumplía con los
requisitos previstos en el PPA y para ello ilustró al Juez sobre
tales requerimientos, ii) la sentencia T-589 de 2007 en un
caso similar se había referido al cumplimiento de tales
condiciones, iii) se incumplía con el principio de inmediatez
de la acción de tutela, en tanto que habían transcurrido 6
años y iv) existía otro mecanismo judicial para lograr lo
pretendido, en tanto que la acción de tutela no era idónea
para el reconocimiento de pensiones.

Gerardo Padilla Rodríguez, Miguel Antonio Garzón González, Hector Fernando Romero
Rodríguez, Oscar Alberto Mesa Restrepo, Enrique Garzón Gómez, William Sandoval Garzón,
Siervo Alfonso Cañón Daza, José Daniel Naranjo Vargas, Franklin Cenón Rodríguez Rodríguez,
Jaime Girón Grisales y María Mercedes Montaño Valencia.

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El 12 de noviembre de 2009, el representante del PAR


remitió, vía fax, al juzgado la copia de la sentencia T-551 de
2009 mediante la cual la Corte Constitucional declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta por ex
trabajadores de TELECOM que pretendían su inclusión en el
PPA.

En la misma fecha, el Juez ÁLVARO ALFONSO CHICA


YÁNEZ, profirió fallo de tutela y accedió a las pretensiones de
la demanda. Contra esta decisión, el PAR TELECOM
interpuso recurso de apelación, correspondiéndole el
conocimiento del asunto al Juzgado Penal del Circuito de
Lorica, quien confirmó la decisión de primer grado.

En cumplimiento de los fallos de tutela, el PAR


TELECOM canceló a favor de los accionantes $542.251.236.

El 19 de febrero de 2010, la Corte Constitucional


seleccionó la tutela para su revisión, con auto N°241 de 14
de julio de 2010 suspendió el cumplimiento de las órdenes
impartidas por las instancias y el 12 de junio de 2014 con
fallo SU-377 declaró improcedente la acción de tutela
respecto de unos accionantes, por no satisfacerse el requisito
de inmediatez y la rechazó respecto de otros por cuanto no
reunían los requisitos para acceder al PPA.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

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1. El 29 de marzo de 2017, ante el Juzgado 1° Penal


Municipal con Función de Control de Garantías de Montería,
la Fiscalía formuló imputación a ÁLVARO ALFONSO CHICA
YÁNEZ como autor de los delitos de prevaricato por acción
en concurso heterogéneo con peculado por apropiación a
favor de terceros, conforme con lo dispuesto en los artículos
397 y 413 del Código Penal. Cargos que no fueron aceptados
por el imputado.

2. El 23 de mayo de 2017 fue radicado el escrito de


acusación en contra de ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ,
en los mismos términos de la imputación.

3. Asignado el conocimiento del asunto al Magistrado


Manuel Fidencio Torres Galeno, con auto de 30 de mayo de
2017 el Ponente y la Magistrada Lia Cristina Ojeda Yépes
manifestaron impedimento para actuar, al amparo de la
causal 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

4. Integrada la Sala con dos conjueces y un Magistrado,


el 21 de junio de 2017 fueron aceptados los impedimentos y
en consecuencia separados del conocimiento del asunto.

5. El 21 de septiembre de 2017 se celebró audiencia de


formulación de acusación, oportunidad en la cual se
reconocieron como víctimas el PAR TELECOM y la Rama
Judicial, así mismo, la Fiscalía le enrostró a ÁLVARO
ALFONSO CHICA YÁNEZ los delitos de prevaricato por acción
en concurso heterogéneo de peculado por apropiación a favor
de terceros.

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6. El 14 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la


audiencia preparatoria y luego de varios aplazamientos, se
celebró la audiencia de juicio oral en sesiones de 5 y 6 de
abril, 25 y 26 de junio y 13 de julio de 2018, última sesión
en la que se anunció el sentido de fallo condenatorio y se
corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de
2004.

7. El 16 de agosto de 2018 se celebró audiencia de


lectura del fallo fechado el 10 del mismo mes y año, mediante
el cual ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ fue condenado
como autor responsable de los delitos de peculado por
apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción en
concurso «homogéneo»2 y sucesivo a la pena de 112 meses de
prisión, multa por el valor de lo apropiado e inhabilidad para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término
de la pena privativa de la libertad.

8. Dentro del término oportuno, la defensa interpuso y


sustentó el recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

El a quo estimó que en la acción constitucional no


obraba prueba demostrativa de las razones por las cuales los
accionantes tardaron más de 6 años para promover la tutela,

2
Pese a que en la parte resolutiva se advierte que se trata de un concurso homogéneo, acorde
con la acusación formulada por la fiscalía y la dosificación de la pena que se plasma en la
sentencia, se advierte que no se condenó a ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ como autor de
prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo
y sucesivo, sino que se trata de un concurso heterogéneo de ilícitos.

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y de otro lado, éstos no acreditaron el cumplimiento de los


requisitos para ser beneficiarios del PPA, pese a ello, el juez
constitucional injustificadamente tuteló los derechos de los
accionantes.

Indicó que el juez procesado no verificó el cumplimiento


de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, de
haber actuado de esa forma se habría percatado que los
mismos no se acreditaban, así como tampoco estableció la
afectación al mínimo vital ni el cumplimiento de los
accionantes para ser incluidos en el PPA.

Cuestionó que el acusado desconoció los precedentes


jurisprudenciales en los que se indicaba que los accionantes
debían justificar con razones atendibles la causa por la cual
no intentaron con anterioridad las acciones judiciales.

Resaltó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-


377 de 12 de junio de 2014, mediante la cual la alta
Corporación revisó la tutela proferida por el acusado, señaló
que la acción de amparo no es el escenario para liquidar
prestaciones económicas, siendo que esa postura venía
siendo reiterada con antelación en decisiones como la SU-
388 de 2005, T-792 de 2004 y T-925 de 2004.

Señaló que el PAR TELECOM expidió un instructivo en


el que ilustraba, entre otros requisitos, que el Plan de
Pensiones Anticipadas estaba dirigido a los trabajadores
oficiales cobijados por algunos de los regímenes de pensión y
que les faltaran 7 años o menos para cumplir con las
condiciones de pensión al 31 de marzo de 2003, en los casos

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en los que el trabajador ocupara un cargo ordinario, pues


para los trabajadores en cargos de excepción se requería que
cumpliera 20 años de servicio a 31 de diciembre de 2004;
además, no tenían derecho a ser incluidos los trabajadores
que contaran con resolución de reconocimiento de pensión
de jubilación por parte de Caprecom.

Pese a ello y aun cuando el PAR TELECOM, en el


traslado de la demanda le puso en conocimiento estas
condiciones al Juez y advirtió que ninguno de los accionantes
cumplía con los requisitos señalados, el acusado tuteló los
derechos invocados y como consecuencia de ello ordenó el
pago de unas prestaciones, desconociendo que a éstos les
habían cancelado las indemnizaciones a las que tenían
derecho. Consecuencia del fallo de tutela, el acusado
permitió que los accionados se apropiaran ilícitamente de
dineros del PAR TELECOM.

Corolario de lo anterior, el Tribunal condenó a ÁLVARO


ALFONSO CHICA YÁNEZ como autor de los delitos de
prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de
terceros en concurso heterogéneo, a una pena de 112 meses
de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e
inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Así
mismo le negó los subrogados penales.

Frente a la solicitud de prisión domiciliaria por ser


padre cabeza de familia, el Tribunal no se pronunció por
considerar que ello era competencia del Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad.

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EL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicitó la revocatoria de la sentencia de


primer grado para que en su lugar se absolviera a su
defendido.

Adujo que el Tribunal recriminó a su asistido no haber


desplegado actividad probatoria para verificar que los
accionantes cumplieran con los requisitos para acceder al
Plan de Pensiones Anticipadas, sin embargo, no efectuó un
«ejercicio reponderativo» y desconoció que la razonabilidad de la
decisión adoptada por su defendido estaba fundada en el
principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53
de la Constitución Política, a partir del cual se debe inaplicar
el régimen de transición para los ex trabajadores de Telecom,
siendo que esa postura fue asumida por diferentes
Tribunales Superiores como el del Distrito Judicial de
Montería – ad hoc en decisión de 16 de julio de 2009.

Desconoció el Tribunal que su defendido activó las


facultades probatorias exigidas, cuando las acciones de
tutela se derivan de las relaciones laborales y que fueron
consignadas en la ratio decidendi de la sentencia T-638 de
1996. Además, el expediente de tutela revela que su asistido
solicitó al PAR TELECOM el envío de informes.

Cuestionó que el Tribunal se hubiese referido al


desconocimiento del principio de inmediatez en la acción de
tutela cuestionada, sin embargo, no tuvo en cuenta que allí
se presentó un hecho nuevo, tal como lo era la proximidad

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de la extinción del PAR TELECOM, lo que imposibilitaba a los


accionantes acudir a un proceso ordinario, además que la
entidad accionada no desvirtuó lo planteado por los
accionantes.

Al mismo tiempo, consideró que erró la Fiscalía al


acusar a su defendido por haber desconocido el principio de
inmediatez en la acción de tutela 2009-00084, pues se limitó
a señalar que luego de más de seis años los accionantes
interpusieron la demanda sin «detallar en que (sic) consistió tal
incumplimiento? O ¿cuál debía ser el término entonces en ese caso
concreto?», desconociendo así el artículo 8° numeral 2° literal
b de la CADH, al tratarse de una acusación abstracta.

Así mismo, el Tribunal en la sentencia de primer grado


también quebrantó el debido proceso «al limitarse a señalar en
abstracto la irrazonabilidad del fallo cuestionado por transcurrir más
de seis años».

Sumado a ello, el Tribunal, al valorar este aspecto, no


tuvo en cuenta que en sede de tutela no existe un término
específico para la promoción de la acción, pues lo propio es
referirse al plazo razonable, el cual está dado por «la valoración
de las circunstancias justificantes que dieron lugar a la prolongación
de la actuación», tal como lo han definido la Corte Suprema de
Justicia y la Corte Constitucional. Además, la inmediatez es
un principio y no una regla de derecho que fija un término
absoluto y por ello debe adecuarse a una ponderación.

Recalcó que su defendido, acogiendo lo expuesto por el


Tribunal de Montería –ad hoc, consideró que el que los
accionantes hubiesen recibido una indemnización no

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desvirtuaba la afectación al mínimo vital, pues éstos carecían


de un trabajo estable y, según lo expuesto por ellos,
presentaban una difícil situación económica, lo que no fue
desvirtuado por la entidad accionada; por lo que razonar
como lo hizo el Tribunal en la sentencia de condena equivale
a establecer una «cláusula pétrea o presunción iuirs et de iure».

Señaló que su defendido al proferir el fallo de tutela en


el radicado 2009-00084 cumplió con todos los presupuestos
de procedibilidad de la acción constitucional, situación
independiente es que la Corte Constitucional en sentencia
SU-377 de 2014 la hubiese revocado, pues una circunstancia
como esa es normal «en el tráfico jurídico», además si la Corte
hubiese encontrado una conducta punible habría efectuado
la respectiva compulsa, lo que no ocurrió.

Recordó que la sentencia SU-377 de 2014 tenía como


finalidad, corregir la disparidad de criterios existentes para
resolver las situaciones jurídicas que se plantearon con
ocasión de la inclusión de ex trabajadores de TELECOM en
el Plan de Pensiones Anticipadas y que en todo caso, el
Tribunal no podía basar su decisión en las consideraciones
allí contenidas, pues esa sentencia de constitucionalidad fue
posterior a los hechos juzgados.

Indicó que el pago de $542.251.213.61 a favor de los


accionantes es la consecuencia de la protección de los
derechos económicos, sociales y culturales que fueron
reconocidos a los accionantes y en todo caso, en ese evento,
no hubo afectación a terceros y existía la posibilidad de pago.

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Explicó que el fallo proferido por su defendido se fundó


en decisiones de Tribunales Superiores, por lo que el a quo
erró al desconocer los principios pro homine y el de
favorabilidad, en tanto que no se podía predicar una condena
«por la aplicación de una norma más favorable, en este caso las
sentencias de Tribunales que eran derecho aplicable al caso », más
cuando la Fiscalía no demostró que para el momento de los
hechos esos fallos de los Tribunales carecieran de la
presunción de constitucionalidad.

Anotó que frente a los integrantes del Tribunal de


Montería ad hoc, quienes adoptaron la decisión en la que se
soportó su defendido en la sentencia de tutela 2009-00084,
la misma Fiscalía profirió archivo y como quiera que ello está
contenido en un documento público, la Corte puede
valorarlo, para lo cual anexó copia de la decisión.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de


apelación impetrado por la defensa en contra de la sentencia
de condena proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Montería, de conformidad con lo
previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de
2004.

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Como quiera que en virtud del principio de limitación la


competencia del superior funcional está restringida a las
circunstancias objeto de impugnación y las que le estén
inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se
circunscribirá a aquéllas sobre las cuales el recurrente ha
exteriorizado discrepancia, esto es, la atipicidad de las
conductas enrostradas a ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ.

2. Cuestión preliminar.

2.1 Aun cuando la Sala profirió sentencia SP235-2019


el 6 de febrero de 2019, en la cual confirmó la condena
proferida por el Tribunal Superior de Montería en contra de
ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN, por los punibles de
prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor
de terceros, persona que en su condición de Juez Penal del
Circuito de Lorica, Córdoba, emitió sentencia de tutela el 1º
de diciembre de 2009 confirmando la dictada el 12 de
noviembre de ese mismo año por el Juez ÁLVARO ALFONSO
CHICA YÁNEZ; la Sala no se encuentra impedida para
adoptar el presente fallo.

En efecto, en la referida decisión se estudió la sentencia


anticipada, en virtud del allanamiento a cargos que realizó el
juez ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN, por lo que la Corte
se ocupó exclusivamente de estudiar el monto de la pena y la
concesión de los subrogados, únicos temas censurados por
el recurrente, sin pronunciarse sobre la responsabilidad del
acusado en los delitos endilgados.

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2.2 Previo a emprender el análisis de la censura, aclara


la Sala que se abstendrá de valorar el documento aportado
por el recurrente en la sustentación de la alzada, pues ésta
no es la etapa procesal para la incorporación de pruebas.

En efecto, desconoce el censor que el régimen procesal


penal previsto en la Ley 906 de 2004 establece reglas de
descubrimiento, producción y aducción que deben surtirse
en la audiencia de formulación de acusación –sede en la cual la
Fiscalía descubre los elementos de prueba que hará valer - y en la
audiencia preparatoria y, sólo después de que los medios
cognoscitivos ingresan al juicio respetando los principios de
inmediación y contradicción, adquieren la calidad de pruebas
y pueden soportar un fallo.

Además, de permitirse la incorporación del documento


en forma extraordinaria, como lo pretende la defensa, no sólo
se propiciaría el desconocimiento de garantías
fundamentales que le asiste a la Fiscalía como parte, tal
como lo es el derecho de contradicción y el debido proceso,
sino que desquiciaría el sistema procesal de tendencia
acusatoria que rige la presente actuación.

2.3 Pese a que la defensa tangencialmente refirió que a


su defendido se le violó el derecho al debido proceso, por
cuanto la acusación y posterior fallo del Tribunal, soportado
en el desconocimiento del principio de inmediatez en el
trámite de la tutela 2009-00084 fue abstracto, en tanto que
no se indicó de manera clara cuál era el término que debía
observar el juez de tutela para estimar o desestimar
acreditado el referido principio como requisito de

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procedibilidad, la Sala se pronunciará en forma inicial sobre


ello, pues de advertirse un quebranto insubsanable de
garantías fundamentales, no tendría objeto abordar los
demás temas de la censura.

Al respecto, debe indicarse que el reparo señalado no se


encuentra acreditado, pues lo que demuestra la actuación es
que desde el escrito de acusación, la Fiscalía fue precisa en
señalar el yerro en el que incurrió el juez CHICA YÁNEZ, así:

Como con anterioridad se dijo, el accionado (…) se opuso a


las pretensiones de la acción, indicando que no se satisfacía la
inmediatez, erigido como requisito de procedibilidad de la acción
de tutela por la Corte Constitucional en múltiples sentencias,
como la T-1 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-344 de
2000, T-575 de 2000 y la C-590 de 2005.

En el asunto sometido a consideración, no concurría ese


requisito de inmediatez, dado que desde la ocurrencia de la
presunta vulneración de los derechos de los accionantes, mes de
marzo del año 2003, a la fecha de presentación de la demanda de
tutela, 28 de octubre de 2009, había transcurrido más de seis (6)
años, tiempo durante el cual, la mayoría de los accionantes no
habían ejercido acción alguna en defensa de los derechos,
circunstancia que hacía improcedente la tutela, respecto de
ellos.3

Argumentos reiterados en la audiencia de formulación


de acusación y acogidos por el Tribunal, al señalar en la
sentencia de primer grado:

3
Fl. 154 C.1

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En reiteradas jurisprudencias la Honorable Corte


Constitucional, ha sentado precedentes en materia de esta clase
de acciones, en donde la primera exigencia que se hace, es que
se lleve la prueba de la inmediatez y la demostración de que se
afectó el mínimo vital de los accionantes (…) En este caso
concreto, el señor juez acusado se olvidó de esta exigencia, pues
no obstante haber transcurrido un tiempo tan prolongado desde
la presunta conculcación de los derechos reclamados, sin que se
avizorara alguna razón válida para la tardanza en intentar la
acción, procedió a admitirla y ordenar el pago de las mesadas
presuntamente debidas.

Puntualizado entonces, es evidente que los precedentes


judiciales en donde se ha abordado esta temática obligan a que
los accionantes luego de haber dejado pasar un término tan
amplio como ocurrió en el caso concreto, justifiquen con razones
atendibles el por qué no habían intentado acciones judiciales
correspondientes. En este caso, el acusado, dejando de lado de
manera injustificada estos precedentes, procedió a concederla
(…)4
Es decir, no se trató de una acusación anfibológica que
impidiera al acusado conocer los hechos por los cuales se le
acusaba y mucho menos enfilar su estrategia defensiva, pues
desde los albores de la actuación, el ente acusador fue claro,
preciso y consistente en señalar que el principio de
inmediatez que orienta las acciones de tutela fue desconocido
por el acusado, en tanto que se apartó de los precedentes
jurisprudenciales proferidos por la Corte Constitucional.

Ahora bien, errado y contradictorio resulta que el


recurrente alegue que ni la Fiscalía, ni el Tribunal señalaron
un tiempo exacto para dar por satisfecho el requisito de
inmediatez en el caso de la tutela 2009-00084, pues como él

4 Fl. 226 C.2

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mismo lo alegó en la sustentación del recurso, no se trata de


establecer un término fijo para la acreditación del principio
en mención, sino de someter a un estudio individual de cada
caso las razones que justifican la mora en la promoción de la
acción, como se expondrá más adelante.

En ese sentido, encuentra la Sala que tanto la Fiscalía


como el Tribunal, fueron claros al señalar que la
responsabilidad del acusado estaba dada, entre otras
razones, por desconocer los precedentes de la Corte
Constitucional, en donde se impone al juzgador valorar las
condiciones especiales que motivaron a los accionantes a
acudir a la acción después de varios años de causado el
presunto perjuicio en sus derechos fundamentales, aspecto,
que a juicio de aquéllos, no fue cumplido por ÁLVARO
ALFONSO CHICA YÁNEZ como juez de tutela.

Así las cosas, es claro que no se verifica el quebranto de


garantías fundamentales denunciado por la defensa, por lo
que procede la Sala a abordar el estudio del recurso de
apelación instaurado.

3. Caso concreto.

La cesura se contrae a deprecar la revocatoria del fallo


de condena proferido en primera instancia, por considerar
que las conductas enrostradas a ÁLVARO ALFONSO CHICA
YÁNEZ son atípicas, pues de un parte, la decisión de tutela
proferida por su defendido dentro del radicado 2009-00084,
no constituye un prevaricato por acción, en tanto aquélla no
fue manifiestamente ilegal y por el contrario obedeció a una

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Segunda instancia 53765
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interpretación razonada de los principios legales y


constitucionales que rigen las relaciones laborales.

En segundo orden, estimó el censor que tampoco se


configuró el delito de peculado por apropiación a favor de
terceros, pues el pago de $542.251.236 a los demandantes
fue una consecuencia de la protección que se le otorgó a los
derechos económicos y sociales de los que éstos eran
titulares.

3.1 El delito de prevaricato por acción.

Como el recurrente señaló que ÁLVARO ALFONSO


CHICA YÁNEZ, en su condición de Juez Primero Promiscuo
Municipal de Lorica –Córdoba, al admitir y fallar la tutela con
radicado 2009-00084 actuó conforme a la Constitución y la
ley, conviene delimitar los alcances de la conducta punible
de prevaricato por acción por la cual la Fiscalía le formuló
acusación.

Este punible se encuentra previsto en el artículo 413 de


la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:

El servidor público que profiera resolución, dictamen o


concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión
de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses,
multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos
(300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

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Conducta que requiere de un sujeto activo calificado,


pues se trata de un servidor público; el verbo rector que
ejecuta es el de proferir, esto es, pronunciar o decir5 y, como
quiera que la administración pública se manifiesta mediante
resoluciones, dictámenes o conceptos, ello constituye el
elemento normativo, el que además, para la configuración de
la ilicitud, debe ser manifiestamente contrario a la ley.

Así, ha señalado esta Corporación que desde el aspecto


objetivo, el delito se configura cuando el servidor público,
judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones,
una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera
o evidente la ley, entendida esta en su concepción material,
es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto
sobre el cual le corresponde proveer.

A partir de la expresión «manifiestamente» que califica


la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el
derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben
contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las
pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto »6, de
manera que

[P]ara que el acto, la decisión o el concepto del funcionario


público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su
oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta,
revelándose objetivamente que es producto del simple capricho,
de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia
de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal
intencionado del marco normativo»7.

5 Tomado del Diccionario de la lengua española. Edición del tricentenario. Actualización 2018.
https://dle.rae.es/?id=UHtABuo
6 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142.
7 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967. Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.

18
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

De esta forma, no basta que la decisión proferida por el


servidor público sea errada, pues si se trata de una
interpretación razonable o plausible del derecho o de las
pruebas que la soportan, la conducta no se reputa ilícita8.

En cuanto al aspecto subjetivo, el legislador sólo previó


la modalidad dolosa, quedando de lado las decisiones que se
adoptan como resultado de la impericia, ignorancia o
inexperiencia del servidor público9.

Tratándose de servidores judiciales, la Corte ha


sostenido10 que además de acreditarse el dolo, debe
verificarse en la decisión tachada de manifiestamente
contraria a la ley, el propósito consciente de favorecer a un
tercero, mediando el desarrollo de una conducta punible, o
que el funcionario judicial en forma caprichosa, arbitraria o
injusta «resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho
aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa
conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a
otra persona»11, pues en este último evento, el servidor judicial
también ejecuta un acto ilícito al apartarse tozudamente del
orden jurídico, trastocando con ello el fin de la justicia.

Valga señalar que por la misma naturaleza del


elemento, la constatación del acto delictivo en el actuar del
servidor judicial no se limita a una verificación con prueba
directa, pues también puede demostrarse mediante
inferencias razonables que permitan visibilizar el hilo

8 CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173.


9 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198.
10 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132, reiterado en CSJSP1657-2018.
11 Op cite 7

19
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

conductor del comportamiento desviado y contrario a los


fines del servicio público.

3.2 Efectuadas estas precisiones, entra la Sala a valorar


la conducta desplegada por ÁLVARO ALFONSO CHICA
YÁNEZ al proferir sentencia de tutela el 12 de noviembre de
2009, dentro del radicado 2009-00084.

3.2.1 Conviene indicar que no existe controversia sobre


la calidad de Juez Primero Promiscuo Municipal de Lorica-
Córdoba de ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ12 para el
momento de los hechos, ni del conocimiento que éste tuvo de
la demanda de tutela instaurada el 28 de octubre de 2009
por el abogado Luis Eduardo Flórez Pertuz, en representación
de 41 ex trabajadores de la extinta TELECOM y, que dio lugar
al radicado 2009-00084.

Tampoco se discute que ÁLVARO ALFONSO CHICA


YÁNEZ, mediante auto de 29 de octubre de 2009 admitió la
acción constitucional13 y el 12 de noviembre de 2009 profirió
sentencia14, amparando los derechos invocados por los
demandantes.

3.2.2 Ahora bien, a diferencia de lo estimado por el


Tribunal, el recurrente indicó que el fallo de tutela proferido
por su defendido el 12 de noviembre de 2009, dentro del
radicado 2009-00084 no fue manifiestamente contrario a la
ley y obedeció a un análisis de ponderación y aplicación de
principios constitucionales.

12
Fls 8 a 10 C. Estipulaciones Probatorias
13
Fls. 811 a 813 C.4 Inspección- C. 2 de tutela
14
Fls. 978 a 998 C. 4 Inspección- C. 2 de tutela

20
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Para determinar si ello fue así, es necesario aclarar que


el 28 de octubre de 2009, el abogado Luis Eduardo Flórez
Pertuz, en representación de 41 ex trabajadores de Telecom 15
instauró demanda de tutela como mecanismo transitorio
«para evitar un perjuicio irremediable» y lograr el amparo de los
derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna,
igualdad, asistencia a las personas de la tercera edad,
seguridad social y «derechos adquiridos», de los que eran
titulares sus poderdantes16, pues en su sentir, todos tenían
derecho a ser incluidos dentro del Plan de Pensión Anticipada
-PPA- que ofreció el extinto TELECOM en el año 2003.

Indicó el apoderado de los demandantes que aun


cuando los accionantes no se encontraban en régimen de
transición, a 31 de marzo de 2010, a todos les faltaban
menos de 7 años para obtener su derecho a pensión «teniendo
en cuenta las tres modalidades pensionales que reconocía la
convención colectiva de la empresa. Los siete años se enmarcaban entre
31 de marzo de 2003 y el 31 de marzo de 2010 »17 , además que
estaban vinculados a TELECOM cuando ésta se transformó
en empresa industrial y comercial del Estado, mediante
Decreto 2123 de 29 de septiembre de 1992, cumpliendo así
los requisitos establecidos para obtener el beneficio
prestacional.

Advirtió también que el 16 de julio de 2009, una Sala


Ad hoc del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería

15
Op. Cite 1
16
Fls. 1-45 C.3 Inspección- C. 1 de tutela
17
Fl. 3 C.3 Inspección- C. 1 de tutela

21
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

amparó los derechos vulnerados de accionantes en las


mismas circunstancias fácticas.

Y señaló que el Patrimonio Autónomo Remanente –PAR


TELECOM-, estaría próximo a terminar sus funciones
«situación que hace procedente el amparo solicitado por cuanto al
desaparecer la única empresa creada para atender los conflictos que
surgieron entre los trabajadores de la extinta TELECOM, entonces sí
quedarían inermes y desamparados sus derechos fundamentales y
laborales»18

3.2.3 Frente a las pretensiones de la demanda, el


apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR-
solicitó negarlas, por considerar que no existía la vulneración
de derechos alegada.

Explicó que ninguno de los accionantes cumplía con los


requisitos para ser beneficiario del PPA, pues un primer
grupo19 debía tener, a 1° de abril de 1994, 40 años de edad o
15 años de servicio y un segundo grupo de accionantes 20
tendría que acreditar, a 1° de abril de 1994, 35 años de edad
o 15 años de servicio y como ninguno de ellos respondía a
esos criterios «no cumplen con el régimen de transición contemplado
por la Ley 100 de 1993, requisito establecido en la adenda

18
Fl. 34 C.3 Inspección- C. 1 de tutela
19
Conformado por Mario Alberto López Agudelo, Jorge León Chalarca Estrada, Víctor Jaime
Ramírez López, Albeiro de Jesús Sierra Patiño, Francisco Arango Agudelo, Ramón Enrique
Jiménez Palacio, Mauricio Toquica Parra, Gilberto Peña Guzmán, Helcías Pérez Asprilla, Andrés
Bolívar Pacheco, José Rafael Barragán Suárez, Lucio Daza Bautista, Víctor Alfonso Pinilla
Rodríguez, José Ricardo Cruz Martínez, Roberto Lozano Muñoz, Roberto Borrero Ojeda, Edgar
Rodrigo Aguilar Vera, Carlos Arturo Arias Guzmán, José Guillermo Garay Granados, Ricardo
Castillo Arias, Walter Franco Herrera, Joaquín Hernando Martínez Morales, Ovidio de Jesús
Salazar Valencia, Luis Ignacio Patarroyo Puentes, Jairo Angarita Crespo, Diego Wilmar Zuluaga
Cardona, Jesús Silva, Gerardo Padilla Rodríguez, Miguel Antonio Garzón González, Héctor
Fernando Romero Rodríguez, Oscar Alberto Mesa Restrepo, Enrique Garzón Gómez, William
Sandoval Garzón, Siervo Alfonso Cañón Daza, José Daniel Naranjo Vargas, Franklin Cenón
Rodríguez Rodríguez, Jaime Girón Grisales y María Mercedes Montaño Valencia.
20
Integrado por Martha Cecilia Neira, Claudia Margarita López Moncada y Doris Pérez.

22
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Convencional artículo 2 de la Convención Colectiva 1.994-1996.»21


(subrayado original).

Sumado a ello advirtió que con la acción de tutela se


pretendían revivir términos «después que han pasado SEIS (06)
AÑOS, que la extinta TELECOM hizo el ofrecimiento a sus trabajadores-
condicionado al cumplimiento de todos los requisitos exigidos para
cada modalidad de pensión que esta tenía, de acuerdo con el instructivo
de Plan de Pensión Anticipada»22, lo que además incidía en el
principio de inmediatez que rige la acción de tutela.

Como soporte de su alegación, la parte accionada citó


apartes de la sentencia T-589 de 2007 en la que la Corte
Constitucional reconoció que para ser beneficiarios del PPA,
los antiguos trabajadores de TELECOM debían cumplir con
los requisitos allí establecidos y, se refirió a múltiples
pronunciamientos de jueces y Tribunales de diferentes
Distritos Judiciales, que en sede de tutela negaron las
mismas pretensiones invocadas por los accionantes dentro
del radicado 2009-00084.

Para mayor ilustración del juez constitucional, la


entidad accionada transcribió los artículos 10 y 14 del
Decreto 1385 de 1994 donde se consagraba el régimen de
pensión especial de jubilación de los trabajadores de
TELECOM.

Resaltó que la acción de tutela no había sido concebida


para sustituir los procesos ordinarios ni para revivir
términos, como se pretendía con aquella demanda, pues a

21
Fl. 818 C.4 Inspección- C. 2 de tutela
22
Fl. 833 C.4 Inspección- C. 2 de tutela

23
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

pesar que los demandantes tenían la posibilidad de ser


incluidos en el PPA no ejercieron su derecho. También
desestimó que se valieran de la acción constitucional para
lograr el reconocimiento de pensiones, por lo que citó apartes
de la sentencia T-1726 de 2000 donde la Corte
Constitucional hizo esa aclaración.
Como pruebas aportó: copia del Decreto 1615 de 2003
–por medio del cual se suprime TELECOM y se ordena liquidarlo -,
copia del Decreto 1915 de 2005 –en el que se prorroga el proceso
de liquidación-, copia del Decreto 4781 de 2003 –con el que se
modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003-, copia del contrato de
fiducia mercantil que originó el PAR TELECOM, acta de
liquidación de TELECOM, copia del Diario Oficial N°46.168
de 31 de enero de 2006 en el que se publicó la liquidación de
TELECOM, copia del instructivo del Plan de Pensión
Anticipada -PPA- ofrecido por TELECOM en marzo de
2003, copia del artículo 2° de la adenda de la convención
colectiva de trabajo 1996-1997 y certificaciones del estudio
de requisitos de los accionantes realizado por el Director de
la Unidad de Personal del PAR «donde se verifica que ninguno de
ellos cumplen los requisitos para acceder al Plan de Pensiones
Anticipado»23

3.2.4 Mediante memorial de 12 de noviembre de 2009,


enviado a las 9:30 a.m.24 al Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Lorica- Córdoba, el apoderado del PAR-
TELECOM remitió copia de la decisión T-551 de 2009, en la
que la Corte Constitucional se pronunció sobre el
desconocimiento del principio de inmediatez, cuando

23
Fl. 842 C.4 Inspección- C. 2 de tutela
24
Según constancia de envío por fax, obrante a Fl. 1022 a 1039 C.4 Inspección- C.2 de tutela

24
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

transcurrieron más de 6 años desde la liquidación de


TELECOM.

Francisco Díaz Pertuz, secretario del juzgado suscribió


una constancia en estos términos:
SECRETARIA- Lorica, noviembre 12 de 2009.
En la fecha, se recibe el presente memorial, enviado por vía
fax, se agrega a su referente, el cual ya se encuentra fallado
mediante providencia de la fecha 12 de noviembre de 2009.25

3.2.5 En efecto, el 12 de noviembre de 2009, el Juez


ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ profirió sentencia de
tutela, dentro del radicado 2009-00084 amparando los
derechos invocados por los accionantes26, así:

1. TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales


a (sic) MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA, DERECHO A LA IGUALDAD,
SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHOS ADQUIRIDOS, reclamados
por el Doctor LUIS EDUARDO FLOREZ PERTUZ, en
representación de los señores MARIO ALBERTO LÓPEZ
AGUDELO, JORGE LEÓN CHALARCA ESTRADA, VÍCTOR JAIME
RAMÍREZ LÓPEZ, ALBEIRO DE JESÚS SIERRA PATIÑO,
FRANCISCO ARANGO AGUDELO, MARTHA CECILIA NEIRA,
RAMÓN ENRIQUE JIMÉNEZ PALACIO, MAURICIO TOQUICA
PARRA, GILBERTO PEÑA GUZMÁN, HELCÍAS PÉREZ ASPRILLA,
ANDRÉS BOLÍVAR PACHECO, JOSÉ RAFAEL BARRAGÁN
SUÁREZ, LUCIO DAZA BAUTISTA, VÍCTOR ALFONSO PINILLA
RODRÍGUEZ, CLAUDIA MARGARITA LÓPEZ MONCADA, JOSÉ
RICARDO CRUZ MARTÍNEZ, ROBERTO LOZANO MUÑOZ,
ROBERTO BORRERO OJEDA, EDGAR RODRIGO AGUILAR
VERA, DORIS PÉREZ, CARLOS ARTURO ARIAS GUZMÁN, JOSÉ
GUILLERMO GARAY GRANADOS, RICARDO CASTILLO ARIAS,
WALTER FRANCO HERRERA, JOAQUÍN HERNANDO MARTÍNEZ

25
Fl. 1024 C.4 Inspección- C.2 de tutela.
26
Fls. 998 a 1018 C.4 Inspección- C.2 de tutela.

25
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

MORALES, OVIDIO DE JESÚS SALAZAR VALENCIA, LUIS


IGNACIO PATARROYO FUENTES, JAIRO ANGARITA CRESPO,
DIEGO WILMAR ZULUAGA CARDONA, JESÚS SILVA, GERARDO
PADILLA RODRÍGUEZ, MIGUEL ANTONIO GARZÓN GONZÁLEZ,
HECTOR FERNANDO ROMERO RODRÍGUEZ, OSCAR ALBERTO
MESA RESTREPO, ENRIQUE GARZÓN GÓMEZ, WILLIAM
SANDOVAL GARZÓN, SIERVO ALFONSO CAÑÓN DAZA, JOSÉ
DANIEL NARANJO VARGAS, FRANKLIN CENÓN RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ y JAIME GIRÓN GRISALES.

2. En consecuencia, se ORDENA al PATRIMONIO


AUTÓNOMO DE REMANENTE DE TELECOM –P.A.R.- y/o quien
lo represente legalmente, para que dentro del término de 48 horas
siguientes a la notificación del fallo, proceda a incluirlos, dentro
del Plan De Pensión Anticipada; dentro del mismo término deberá
reconocer, liquidar y cancele (sic) la Pensión a los accionantes, a
quienes les faltaba menos de siete (7) años pensionarse a la fecha
del ofrecimiento de dicho plan (marzo 31 de 2003), aunque no se
encuentren en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de
1993. También dentro de las 48 horas, el PAR deberá reconocer,
liquidar, y cancelarles las mesadas correspondientes, desde la
fecha de su desvinculación real, hasta cuando se produzca el
reconocimiento definitivo, con la debida INDEXACIÓN legal. 27

Consideró que el derecho a la pensión de vejez, por su


relación directa con los derechos a la seguridad social y al
trabajo, revestía un carácter de fundamental, más cuando
entraba en conexidad con otras garantías fundamentales,
como lo es el mínimo vital y la protección especial a las
personas de la tercera edad. En apoyo de ello citó apartes de
las sentencia T-426 de 1992, T-711 de 1999 y T-1055 de
2001.

27
Fls. 997 Y 998 C. 4 Inspección- C. 2 de tutela

26
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

A partir de ello coligió que aun cuando la tutela no era


el mecanismo idóneo para el reconocimiento de prestaciones
laborales resultaba procedente ante la vulneración de dichos
derechos y precisó que «si bien los actores (sic) algunos no alcanzan
la llamada tercera edad, están próximos a cumplir (sic) y las
circunstancias de debilidad manifiesta obligan a su protección por esta
vía excepcional»28, apoyó esa postura en la sentencia T-214 de
1999 y en la T-921 de 2006, esta última referida al
reconocimiento de derechos pensionales.

Resaltó que de las pruebas aportadas por los


accionantes, se extraía que la mesada pensional que les fue
negada constituía su única fuente de ingresos y que todos
atravesaban por difíciles circunstancias con incidencia en la
calidad de vida personal y familiar.

Se apartó de lo referenciado por la entidad accionada e


indicó que los accionantes demostraron haber cumplido con
los requisitos exigidos para ser beneficiarios del Plan de
Pensión Anticipada, contabilizando el requisito de la edad
hasta el 31 de marzo de 2010 y, señaló que no era procedente
aplicarle a los ex trabajadores de TELECOM el régimen de
transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto «no existía al
momento de haber acordado en Convención Colectiva »29, pues éstos
ya tenían un régimen especial de jubilación y debía
aplicárseles íntegramente las normas especiales en materia
de pensión vigentes para la época, además, indicó que ante
la duda sobre la norma aplicable, era necesario dar
aplicación al principio de favorabilidad.

28
Fl. 1005 C.4 Inspección- C.2 de tutela.
29
Fl. 1010 C.4 Inspección- C.2 de tutela.

27
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Evidenció que sobre la inaplicación del régimen de


transición en eventos como los que suscitaban la demanda
de tutela, el Tribunal Superior de Montería se había
pronunciado el 16 de julio de 2009 y con ello, amparó los
derechos de los ex trabajadores de TELECOM.

Destacó que ante la inminente desaparición del PAR-


TELECOM era procedente el amparo solicitado, pues ante la
inexistencia de la entidad creada para atender los conflictos
relacionados con TELECOM, los derechos fundamentales y
laborales de los accionantes quedarían desamparados.

Agregó que contrario a lo reclamado por la entidad


accionada, se cumplía con el requisito de inmediatez de la
tutela, pues acorde con lo señalado en la sentencia T-331 de
2007 era necesario verificar las razones que tuvieron los
demandantes para la mora en la promoción de la acción,
advirtiendo que éstos no habían conseguido un trabajo
estable para sustentar las condiciones básicas de
subsistencia, por lo que se encontraban en un estado de
debilidad manifiesta.

Bajo los lineamientos de la sentencia T-921 de 2006, en


la que se concibió la tutela para amparar pretensiones en
materia pensional, cuando el no reconocimiento pensional se
funde en actos que desvirtúen la presunción de legalidad, o
que se amenace un derecho fundamental o que la acción
constitucional sea necesaria para evitar la consumación de
un perjuicio irremediable; consideró el Juez que la no
inclusión de los accionantes en el Plan de Pensión Anticipado
bajo el exclusivo argumento de no estar cubiertos por el

28
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

régimen de transición era injusto e ilegal, más cuando ya


existía en la entidad un régimen pensional que resultaba más
favorable.

3.2.6 Detalladas las incidencias procesales del trámite


constitucional con radicado 2009-00084, encuentra la Sala
que el fallo de tutela proferido por el acusado ÁLVARO
ALFONSO CHICA YÁNEZ es manifiestamente contrario a la
ley y deviene de una interpretación caprichosa y destinada a
favorecer los intereses de los accionantes, tal como pasa a
explicarse:

3.2.6.1 En primer lugar, ÁLVARO ALFONSO CHICA


YÁNEZ profirió fallo dentro de la tutela con radicado 2009-
00084, desconociendo el principio de inmediatez, requisito
sine qua non de procedibilidad de la acción de amparo.

Desechó el juez CHICA YÁNEZ que dentro del trámite


de tutela 2009-00084 se probó que los hechos que motivaron
la acción constitucional cuestionada, tuvieron lugar al menos
6 años antes a la presentación de la demanda de tutela, si se
contabiliza el término desde la fecha del ofrecimiento del PPA
o de 3 años si el conteo se inicia a partir de la supresión y
liquidación de TELECOM, pues el ofrecimiento del Plan de
Pensión Anticipada -PPA- se realizó en marzo de 200330 y
mediante Decreto 1615 de 12 de junio de 2003 se suprimió
la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM31,
liquidándose con acta de 30 de enero de 200632 y en ese
transcurso.

30
Según se extracta del instructivo del Plan de Pensión Anticipada, aportado por el PAR
TELECOM en la respuesta a la demanda de tutela. Fls. 847 a 853 C.4 Inspección- C.2 de tutela.
31
Fl. 864 a 878 C.4 Inspección- C.2 de tutela.
32
Fl. 886 a 890 C.4 Inspección- C.2 de tutela.

29
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Si bien es cierto, tal como lo afirmó el recurrente, el


simple paso del tiempo no es suficiente para predicar el
desconocimiento del principio de inmediatez, en tanto no
existe un término específico para su promoción, ya que ello
sería tanto como imponer un concepto de caducidad, el que
de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional
en sentencia C-543 de 1992 está vedado; lo cierto es que por
la misma naturaleza de la acción de tutela, al juez CHICA
YÁNEZ le correspondía verificar que realmente mediaran
circunstancias que justificaran la mora de los demandantes
y que en cada caso particular de los accionantes se
consolidara una grave afectación a los derechos
fundamentales, pues sólo así resultaba procedente la
admisión e intervención del juez constitucional, así lo señaló
el Alto Tribunal Constitucional en sentencia SU-961 de 1991
cuando se refirió a la necesidad de determinar la «razonabilidad
de este plazo» atendiendo «la finalidad misma de la tutela»,
insistiéndole al juez en el deber de desarrollar en el caso
concreto una ponderación y establecer que no se afecten
arbitrariamente derechos de terceros.

Y en el caso en estudio, el juez CHICA YÁNEZ, así lo


reconoció y para ello acudió a los lineamientos de la
sentencia T-331 de 2007, la que reprodujo las
consideraciones de la sentencia SU-961 de 1999,
transcribiendo en la sentencia ahora cuestionada:
Sin embargo, igualmente ha sostenido la Corte que el juez
de tutela debe evaluar las razones que pudo haber tenido la parte
actora que puedan justificar su demora en instaurar la acción de
tutela, las cuales pueden ser atendibles cuando se refieren, por
ejemplo, a la existencia de sucesos de fuerza mayor o caso

30
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

fortuito, a la imposibilidad absoluta de la parte afectada de


ejercer sus propios derechos –por ejemplo, por tratarse de una
persona mentalmente discapacitada y en situación de indigencia
– o con la ocurrencia de un hecho nuevo que justifique la acción
o, finalmente, con la urgencia de satisfacer de inmediato las
necesidades vitales mínimas de la parte actora amenazadas
directamente por un fallo judicial evidentemente injusto y
arbitrario, razones que podrían, según la Corte, justificar la
interposición de la tutela fuera de un plazo razonable33.

No obstante, y pese a la claridad del aparte de la


sentencia transcrita en el fallo de tutela proferido por el
acusado, éste de manera errada y bajo una lectura
acomodada de la sentencia, dedujo que los accionantes no
desconocieron el principio de inmediatez, en tanto que había
surgido un nuevo hecho que los habilitaba para promover la
acción constitucional, referido a:

[L]os fallos proferidos por diferentes juzgados del país,


quienes han desestimado el requisito indispensable, de estar
cubiertos por el régimen de transición, para tener derecho a la
pensión anticipada brindada a todos los trabajadores (…)
además, la injusticia que se ha venido cometiendo con ellos, al
haberles negado la empresa la inclusión en el Plan de Pensión
Anticipada. Unido a ello, el perjuicio que se les causa cada día
por falta de un ingreso, el cual en manera alguna ha
desaparecido, por el contrario, su situación económica cada día
se agrava, hundiendo a su familia también en ese desamparo.34

Contrastado el precedente constitucional citado por el


acusado con los argumentos de la demanda de tutela,
acogidos por el juez, es claro que no guardan ninguna

33 Fl. 1012 C.4 Inspección- C.2 de tutela, que contiene el Fl. 15 de la sentencia de tutela de
primera instancia proferida dentro del radicado 2009-00084
34 Ibidem

31
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

relación ni correspondencia y por el contrario, lo que aprecia


la Sala es que el acusado, caprichosamente, llenó de
contenido los conceptos a los que aludió la Corte
Constitucional, tales como «hecho nuevo» y «decisión judicial
arbitraria e ilegal».

Así, aunque los accionantes sustentaron la promoción


de la demanda en la aparición de una nueva postura
interpretativa, asumida por diferentes jueces de la República,
entre ellos, una Sala Ad hoc del Tribunal Superior de
Montería, para resolver el problema jurídico planteado, lo
cierto es que esa circunstancia en ninguna forma podía
revestirse como un «hecho nuevo» habilitante para acudir a la
acción de tutela después de transcurrido tanto tiempo, pues
aunque una decisión judicial proferida por un juez individual
o colegiado se presenta como un suceso generador de
derechos y capaz de cambiar las vicisitudes de una relación
jurídica, no puede desatenderse que en principio ésta tiene
efectos inter partes y no es vinculante para la adopción de
otras decisiones proferidas por otros jueces, por lo que sólo
se predicaría la novedad respecto de quienes intervinieron en
esa actuación.

De otra parte, aunque la decisión judicial citada por los


demandantes y, replicada por el acusado en el fallo, se
hubiese proferido en circunstancias análogas a las de los
accionantes y se ocupara de los mismos problemas jurídicos,
ello, tampoco podría invocarse como un «hecho novedoso», pues
en realidad, las decisiones judiciales adoptadas por los
diferentes jueces corresponde al libre ejercicio hermenéutico

32
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

que desarrollan los funcionarios judiciales y, que en todo


caso no vinculan a sus homólogos.

Situación diferente es que la Corte Constitucional como


interprete autorizada del Texto Superior hubiese proferido
una decisión con criterios interpretativos que modificaran las
situaciones particulares de los accionantes y con ello sí se
genere una variación en la resolución de casos específicos,
tal como se consideró en sentencia T-815 de 200435,
situación que no ocurrió en este caso.

Aunado a lo anterior, si el juez CHICA YÁNEZ justificó


la no afectación del principio de inmediatez en la aparición
de un hecho novedoso, debía auscultar el concepto y los
alcances de tal circunstancia, pues evidentemente, no todo
hecho genera los efectos que éste derivó a partir de su
interpretación acomodada a los intereses de los
demandantes.

Una simple verificación de la línea jurisprudencial


expuesta por la Corte Constitucional en decisiones como la
T-1009 de 2006 y la T-678 de 2006, le hubiese permitido al
juez CHICA YÁNEZ conocer el concepto de «hecho nuevo»,
integrado por ese Tribunal como elemento para superar el
principio de inmediatez de la acción de tutela, el cual debía
entenderse como aquél «completamente nuevo y sorpresivo que
hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas y que
justifique la tardanza en el ejercicio de los derechos »36. Condiciones
que de ninguna forma responden a la línea interpretativa

35 Con la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, se aprecia un hecho


novedoso, a partir del cual se inicia el conteo para determinar si la promoción de una acción
es tardía.
36 T-678 de 2006

33
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

asumida por diferentes jueces para abordar un problema


jurídico, tal como lo invocaron los demandantes y lo acogió
el acusado.

En efecto, se reitera que el ejercicio argumentativo


adoptado por los funcionarios judiciales, no es otra cosa que
el desarrollo de sus funciones, quienes amparados bajo
principios de independencia y autonomía pueden adoptar a
lo largo del territorio nacional un sin número de decisiones
diversas e incluso contradictorias, sin que ello implique que
las circunstancias fácticas de alguno de los accionantes
hubiese variado a partir de la emisión de los fallos citados y
de contera que se hubiese precipitado una vulneración de
derechos fundamentales. Es claro que los hechos que
motivaron la demanda de tutela permanecieron invariables
desde el año 2003, cuando se ofreció el PPA a los
trabajadores de TELECOM, en el año 2006 cuando se liquidó
esa empresa, hasta cuando se promovió la acción
constitucional, sin que los fallos aludidos hayan incidido en
los sucesos que se alegaron como fundamento de la tutela.

A ello se agrega que tampoco constituía un hecho


novedoso, ni una circunstancia de fuerza mayor, ni una
condición especial, que habilitara el término tardío en la
interposición de la demanda, que el PAR TELECOM
desapareciera de la vida jurídica el 31 de diciembre de 2009,
pues como se probó en el expediente 2009-00084 y lo razonó
la Corte Constitucional en sentencia SU-377 de 2014, no era
una circunstancia desconocida para los accionantes que esa
entidad se constituyó mediante un contrato de fiducia con
un término definido de existencia, por lo que «los actores de este
proceso de tutela podían conocer todas estas circunstancias desde

34
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

cuando se fueron presentando, ya que todos los actos de liquidación y


de asunción por el PAR del pasivo remanente fueron públicos. Y en este
contexto, los demandantes instauraron sus tutelas tiempo después de
la liquidación, y de que se hubiese configurado el PAR.»37

Valga aclarar que aun cuando ahora se hace referencia


a la sentencia SU-377 de 2014, así como lo hizo el a quo, ello
no conlleva a que se esté generando un juicio ex post, pues
las valoraciones que se plasmaron en dicha decisión–que
revisó la tutela proferida por el acusado- y que ahora se
transcriben hacen referencia a valoraciones de hechos que el
acusado podía conocer y no a criterios interpretativos,
jurídicos o argumentativos.

Sumado a este error conceptual, continuó el juez CHICA


YÁNEZ tergiversando el contenido de la sentencia T-331 de
2007, que el mismo citó en su decisión, al considerar que el
principio de inmediatez, en el caso analizado debía
considerarse ante «la urgencia de satisfacer de inmediato las
necesidades vitales mínimas de la parte actora amenazadas
directamente por un fallo judicial evidentemente injusto y arbitrario»38,
por cuanto la negativa de inclusión de los demandantes en el
PPA constituía una circunstancia injusta.

Con esta afirmación, el juez CHICA YÁNEZ desconoció


completamente que la Corte Constitucional en forma clara,
precisa y sin dubitación alguna, cuando se refirió a «una
decisión injusta» como criterio para considerar al evaluar el
principio de inmediatez, lo ligó a la injusticia y arbitrariedad
derivada de la emisión de un fallo judicial y no a cualquier

37
Fl. 18 Cuaderno sentencia SU -377 de 2014, Fl. 35 sentencia SU-377 de 2014
38 T-331 de 2007

35
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

circunstancia, como lo entendió el acusado en la sentencia


cuestionada.

Precisamente, esa condición a la que se refirió la Corte


Constitucional, no se satisfacía en la acción de tutela 2009-
00084, ya que ni en la demanda ni en los anexos se indicó ni
se probó que la negativa de inclusión en el PPA a los
accionantes derivara de la intervención de autoridad judicial
alguna.

En ese sentido, advierte la Sala que pese a que el juez


CHICA YÁNEZ para dar por superado el requisito de
inmediatez de la tutela, soportó su decisión en los
lineamientos de la sentencia T-331 de 2007, los que por
demás eran claros, diáfanos y no ofrecían duda alguna; de
manera caprichosa se apartó de su contenido y alcance,
dándole una interpretación acomodada a las circunstancias
que se le presentaban en la demanda, lo que evidencia a
todas luces la condición prevaricadora del fallo de 12 de junio
de 2009 por él proferido.

De otra parte, aunque uno de los criterios del juez


CHICA YÁNEZ para admitir y conceder la tutela cuestionada
fue el estado de vulnerabilidad de los accionantes, dada su
avanzada edad y la escasa posibilidad de desempeñar un
trabajo digno que les permitiera obtener su sustento, lo que
en principio habilitaría la intervención del juez constitucional
para impedir la afectación de los intereses superiores de los
demandantes, dejando de lado la mora en la promoción de la
acción, tampoco ello era procedente para ninguno de los
accionantes.

36
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

De la simple verificación de las pruebas aportadas por


los demandantes, se advierte que en el tiempo de inacción
frente a la promoción de la tutela, ninguno de ellos pertenecía
a un grupo de especial protección, dada su avanzada edad y,
en todo caso, ninguna prueba se aportó para justifica la mora
en el fomento de la acción. Así lo consideró la Corte
Constitucional en la señalada sentencia SU-377 de 2014,
donde resaltó frente a Luis Ignacio Patarroyo, Doris Pérez y
Carlos Arturo Arias Guzmán que:

[D]urante el tiempo que dejaron transcurrir para presentar


sus solicitudes de amparo tenían menos de 60 años de edad, lo
cual indica que no era desproporcionado para ellos adelantar
gestiones, incluso judiciales, para obtener protección judicial a
sus derechos. En segundo lugar, porque de acuerdo con las
pruebas estos demandantes no tenían ningún otro motivo para
dejar de interponer la tutela durante todo ese tiempo, y aún
después de cumplidos los sesenta (60) años requerirían de otra
razón diferente a su edad para justificar la tardanza39.

Y frente a los accionantes Doris Pérez y Carlos Arturo


Arias, estimó que:

En ninguno de los casos, la petición referida logra


desvirtuar la irrazonabilidad prima facie que surge de dejar
transcurrir términos de tres (3) o seis (6) años, según el caso,
contados incluso desde su desvinculación, para intentar una
defensa de los derechos fundamentales que se estiman
conculcados. El anterior aserto se refuerza, una vez se advierte
que no hay elementos para concluir que los demandantes sean
personas en especiales condiciones de vulnerabilidad, que

39
Fl. 68v Cuaderno sentencia SU -377 de 2014, Fl. 138 sentencia SU-377 de 2014

37
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

hubiesen estado sometidas a una fuerza mayor en ese interregno


que para ello resultara desproporcionado interponer una tutela 40.

Sin realizar mayores consideraciones frente a los demás


accionantes, simplemente porque no contaban con la edad,
para ser consideradas personas de la tercera edad.

Conforme con ello, es claro que la afirmación del


acusado, consistente en considerar que los accionantes
pertenecían a un grupo de especial protección, tuvo lugar sin
que realizara una valoración individual y ponderada de las
circunstancias que rodeaban a cada uno de los
demandantes, por el contrario, se limitó a hacer
manifestaciones genéricas que no respondían a la realidad
probatoria contenida en el expediente de tutela, pues de
haber efectuado este ejercicio habría arribado a la misma
conclusión a la que posteriormente llegó la Corte
Constitucional, que más allá de una interpretación jurídica
obedeció a una simple constatación de la edad de los
demandantes.

Así equivocada resultó la actuación del juez CHICA


YÁNEZ al razonar en forma indeterminada y generalizada que
los accionantes actuaron bajo un plazo razonable para
interponer la acción de tutela, desconociendo con ello, no
sólo las circunstancias particulares de los accionantes sino
el derrotero jurisprudencial trazado por la Corte
Constitucional en precedentes que él mismo citó en el fallo
cuestionado.

40 Fl 71 Cuaderno sentencia SU -377 de 2014, Fl. 143 sentencia SU-377 de 2014

38
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Ahora, aunque en el caso de los demandantes Mario


Alberto López Agudelo, Francisco Arango Agudelo, Jorge
León Chalarcá Estrada, Enrique Garzón Gómez, Claudia
Margarita López Moncada, Óscar Alberto Mesa Restrepo,
María Mercedes Montaño, Gerardo Padilla Rodríguez,
Franklin Cenón Rodríguez, Héctor Fernando Romero
Rodríguez y William Sandoval Garzón, la Corte
Constitucional dio por superado el principio de inmediatez 41
de la acción promovida, en tanto que fueron diligentes y
previo a acudir a la acción constitucional, agotaron los
cauces judiciales ordinarios, ello ni siquiera fue apreciado
por el juez ÁLVARO ALFONSO CHICA al estudiar la
razonabilidad en el plazo de interposición de la acción de
tutela, lo que evidencia aún más que el acusado no le importó
revisar los aspectos particulares de los demandantes, sino
que se ocupó de hacer un pronunciamiento general basado
en una lectura equivocada de los lineamientos
jurisprudenciales de tipo constitucional.

Conforme con ello, es evidente que la sentencia de


tutela adoptada por el acusado, no respondió a una simple
interpretación o a la aplicación de un criterio razonado, sino
que a una aplicación «amañada» de un derrotero
jurisprudencial, ofreciendo conclusiones opuestas a las que
razonablemente podía arribar y, es que si bien no se pretende
desconocer los principios de independencia y autonomía
judicial que orienta la actuación jurisdiccional, lo cierto es
que en el caso en estudio, fue el mismo Juez quien anunció
en el fallo de tutela los precedentes que aplicaría en la

41
Fls. 97 a 99v. Cuaderno sentencia SU -377 de 2014, Fl. 195 a 200 sentencia SU-377 de
2014

39
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

interpretación del caso sometido a su conocimiento y sin


justificación alguna le otorgó un alcance diferente.

No puede olvidarse que esta Corporación ha indicado


que el delito de prevaricato por acción también se configura
cuando las decisiones judiciales se oponen abiertamente a
los fallos de las Altas Cortes, pues:

[P]or constituir fuente formal del derecho, ya que crean


reglas jurídicas sobre la forma cómo debe interpretarse el
ordenamiento, están dotadas de fuerza vinculante, esto es, del
deber de ser obedecidas por los funcionarios judiciales sin que se
desconozcan los principios de autonomía e independencia, pues
por tratarse de un sistema flexible del precedente pervive la
posibilidad de apartarse de él pero no de manera arbitraria y sin
esfuerzo dialéctico alguno sino a través de una argumentación
clara y lógica,42 explicando las razones de su distanciamiento. 43

En suma, es posible la comisión del delito de prevaricato


por acción, no solo por adoptar decisiones manifiestamente
contrarias a le ley, sino, además, por ignorar los precedentes de
las altas Cortes, y órganos de cierre de la jurisdicción44.45

En suma, al apartarse groseramente de los precedentes


jurisprudenciales, citados por el mismo acusado en su
decisión, para darles un alcance acomodado a los hechos que
se le presentaban y, dar por acreditado el cumplimiento del
requisito de inmediatez de la acción de tutela promovida
dentro del radicado 2009-00084, encuentra la Sala que la
sentencia de tutela de 12 de noviembre de 2009 proferida por

42
CSJ SP. Rad. No. 50131 de 24-VII-017.
43 CSJ SP. Rad. No. 39456 de 10-IV-013.
44 CSJ SP. Rad. No. 46020 de 5-X-016.
45 CSJ SP20073-2017

40
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ sin duda fue


manifiestamente contraria a la ley.

3.2.6.2 De otra parte, al juez CHICA YÁNEZ también se


le reprochó que de manera desbordada y contrariando las
pruebas obrantes en la actuación de tutela, estimara que los
accionantes cumplían con los requisitos del Plan de Pensión
Anticipada -PPA- ofrecido por TELECOM a sus trabajadores,
cuando era evidente que ninguno de ellos tenía el derecho
que alegaba.

En efecto, obra en la actuación la respuesta brindada


por el PAR TELECOM en el traslado de la demanda de tutela,
en la cual de manera clara y didáctica le explicó al Juez las
razones por las cuales ninguno de los accionantes cumplía,
para ese momento, con los requisitos exigidos para ser
incluidos en el PPA. Para ilustrarlo, el ente accionado explicó
en detalle las condiciones del Plan de Pensión Anticipado -
PPA- ofrecido por TELECOM a sus trabajadores, así:

Este plan era ofrecido concretamente a los trabajadores


oficiales de la extinta Telecom que se encontraran cobijados por
alguno de los tres regímenes especiales de pensión que venía
reconociendo la entidad, establecidos en la Adenda
Extraconvencional, los cuales son:

1- Veinte (20) años al servicio del Estado y cincuenta (50)


años de edad.
2- Veinticinco (25) años al servicio del Estado y cualquier
edad.
3- Veinte (20) años en cargos de excepción y cualquier
edad.

41
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Adicionalmente a estar dentro de alguna de las tres


modalidades de pensión, debían cumplir otros requisitos
específicos y distintos dependiendo de los tipos de cargos así;
requisitos estos establecidos en la Convención Colectiva vigencia
1996-1997.
CARGOS DE EXCEPCIÓN CARGOS ORDINARIOS
* Estar vinculado a la planta de * Estar cubierto por el régimen de
personal de Telecom al momento de su transición de la Ley 100 de 1993, es
transformación en Empresa Industrial decir, quien al 01 de abril de 1994,
y Comercial del Estado (Decreto 2123 tuviera cuarenta (40) años de edad si
del 29 de diciembre de 1992). (negrillas es hombre o treinta y cinco (35) si es
originales) mujer o haber cotizado o trabajado
durante más de quince (15) años.
(negrillas originales)
* Cumplir los 20 años de servicio en * Estar vinculado a la planta de personal
cargo de excepción antes del 31 de de Telecom al momento de su
diciembre de 2004, fecha en la cual se transformación en Empresa Industrial y
terminaban los cargos de excepción de Comercial del Estado (Decreto 2123 de
conformidad con el artículo 14 del 29 de diciembre de 1992).
Decreto 1835 de 1994 * Faltarle siete (7) años o menos al 31 de
marzo de 2004, para adquirir el derecho
a la pensión de acuerdo con los
regímenes de pensión para trabajadores
ordinarios.*46

Y allegó como soporte de su respuesta el instructivo


completo del Plan de Pensión Anticipada de la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones de marzo de 2003.47

Así mismo, el ente accionado soportó su pretensión con


copia de la adenda al artículo 2° de la Convención Colectiva
de Trabajo 1996-1997, suscrita entre TELECOM, los
trabajadores y los sindicatos, el cual precisaba:

[C]on el objeto de aclarar que TELECOM reconoce a los


trabajadores cobijados por el régimen de transición establecido
en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vinculados

46
Fls. 832 y 833 C.4 Inspección- C. 2 de tutela
47
Fl. 847 C.4 Inspección- C. 2 de tutela

42
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

a la Empresa antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, las


siguientes modalidades de pensión:

1. El trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta


(50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio
continuo o discontinuo.
2. El trabajador oficial que haya servido veinticinco (25)
años sin consideración a su edad.
3. Los trabajadores en los cargos denominados como de
excepción tendrán derecho a la pensión de jubilación a los veinte
(20) años de servicio, sin consideración a la edad y en los
términos del Decreto 1835 de 1994.48
Además, transcribió el contenido de los artículos 10° y
14 del Decreto 1835 de 1994 en donde reiteró que para los
trabajadores del régimen de pensión especial que ocuparan
un cargo de alto riesgo sólo los cubriría si estaban vinculados
hasta el 31 de diciembre de 2004.

Esto significa, que dentro del trámite de tutela se le


ilustró completamente al juez CHICA YÁNEZ sobre los
requisitos que debían cumplir los demandantes para ser
beneficiarios del Plan de Pensión Anticipada -PPA-, sin que
surgiera duda alguna frente a su aplicación, de suerte que lo
que le correspondía al juez era contrastar las situaciones
especiales de los trabajadores con los requisitos expuestos
en el instructivo proferido por TELECOM en marzo de 2003,
y de hacer este ejercicio, habría encontrado que ninguno de
ellos cumplían con los tiempos establecidos en el instructivo.

Incluso, el ente accionado detalló:

48

43
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Actualizada la información existente en la hoja de vida, se


colige que la parte accionante no reunían entonces ni ahora, los
requisitos para ser incluidos en el plan de pensión anticipada que
TELECOM ofreció a sus trabajadores el 31 de marzo de 2003 en
la modalidad de cargo ordinario, de acuerdo a lo pactado en la
Convención Colectiva de Trabajo y a lo establecido en el
Instructivo del Plan de Pensión Anticipado. Lo anterior se
desprende del estudio descrito anteriormente, toda vez que no
cumplen con el requisito de transición consagrado en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993 y exigido por la Adenda Convencional
al artículo 2° de la Convención Colectiva 1996-1997, además de
ser éste un parámetro legal de obligatorio cumplimiento.
(subrayas incluidas en el texto)49

Pese a la claridad del ente accionado en su respuesta y


la exposición de los requisitos que los accionantes debían
cumplir para ser beneficiarios del Plan de Pensión
Anticipada, el acusado de manera, arbitraria, caprichosa y
sin una justificación razonable y atendible a criterios de la
lógica y la sana crítica dio por probadas las condiciones de
los demandantes para ser beneficiarios de dicho plan.

Así, de manera indiscriminada y con una postura


totalmente arbitraria entendió que los ex trabajadores de
Telecom que pertenecían a cargos ordinarios debían
acreditar a 31 de marzo de 2010 que habían cumplido el
término de pensión o les faltaba 7 años o menos para ello,
además de demostrar que se encontraban en alguno de los 3
regímenes de pensión contemplados por la empresa de
comunicaciones, desconociendo así de manera flagrante que
el instructivo expedido por TELECOM, bajo el cual se rigió el
ofrecimiento del Plan de Pensión Anticipada, establecía de

49
Fl. 835 Cuaderno 4 inspección. Cuaderno 2 de tutela

44
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

manera clara y contundente que los trabajadores debían


cumplir con los requerimientos allí señalados al 31 de marzo
de 2003, tratándose de cargos ordinarios y a 31 de diciembre
de 2004 para cargos de excepción y, es que ello no podía ser
de manera diferente porque fue esa la fecha en la que se
ofreció el plan y donde los trabajadores manifestaban su
deseo de acogerse o no.

Así, no generaba duda que era a 31 de marzo de 2003


que los trabajadores de la extinta TELECOM debían
demostrar que les faltaban 7 años o menos para adquirir la
pensión conforme con los regímenes especiales contenidos en
la adenda convencional, sin embargo, de manera caprichosa
el juez CHICA YÁNEZ en la sentencia de tutela de 12 de
noviembre de 2009, bajo una interpretación
descontextualizada fijó el término límite para el
cumplimiento de los requisitos el 31 de marzo de 2010,
indicando que «los accionantes demuestran con pruebas
documentales que sí cumplen con los requisitos exigidos por alguno de
los regímenes especiales de pensión (…) estaban vinculados a la planta
de personal de TELECOM al momento de su transformación en
Empresa Industrial y Comercial del Estado; y al momento del
ofrecimiento le faltaban 7 años o menos para cumplir con los
requisitos de pensión contado desde el 31 de marzo de 2003 »50

Un razonamiento en este sentido, claramente desdice de


lo probado en el trámite de tutela y denota una interpretación
acomodada a las circunstancias de los accionantes, pues se
reitera, ninguna duda existía sobre la fecha en la que debían
acreditarse los requisitos para ser incluidos en el PPA,

50
Fl 1006 Cuaderno N°4 inspección, cuaderno N°2 de tutela

45
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

además es tan burdo el error interpretativo del juez CHICA


YÁNEZ que pasó por alto que un conteo como el que apoyó
su decisión no permitiría predicar a la fecha de decisión de
la tutela -12 de noviembre de 2009- el cumplimiento de los
requisitos y en ese sentido, al proyectar la satisfacción de los
mismos a 31 de marzo de 2010, no existiría un perjuicio
irremediable que habilitara la intervención del juez
constitucional.

Un contraste de las condiciones exigidas para la


inclusión en el PPA y las circunstancias especiales de los
accionantes, le evidenciaba al acusado que ninguno de ellos
satisfacía los requerimientos establecidos, como lo evidenció
la Corte Constitucional en sentencia SU-377 de 201451, pues,
no sólo no tenían a 31 de marzo de 2003 el tiempo para
pensionarse o estar a menos de 7 años para ello, sino que
ninguno de ellos cumplía con el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condición
indispensable para ser incluidos en el Plan de Pensión
Anticipada, tal como se plasmó en el instructivo.

Como lo señaló la entidad accionada en la respuesta de


tutela, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993 exigía que a 1° de abril de 1994 los
trabajadores debían tener 35 años, tratándose de mujeres y
40 años si eran hombres o haber trabajado por 15 años o
más al servicio del Estado, y esta condición debía ser
obligatoriamente observada, sin embargo, el acusado se
apartó de ese requisito y consideró no aplicarlo.

51
Fls. 109v a 112v. Cuaderno Sentencia SU-377 de 2014.

46
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Como soporte de su decisión, el juez CHICA YÁNEZ


señaló que a los empleados de TELECOM no se les podía
exigir estar cubiertos por el régimen de transición porque «no
existía al momento de haber acordado en convención colectiva; los
empleados ya tenían un régimen especial de jubilación »52 y por ende
concluyó que era necesario reconocerles las normas
especiales en materia pensional vigentes para la época, toda
vez que imperaba respetar el principio de favorabilidad
laboral.

En apoyo de su postura citó apartes de la sentencia de


tutela de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal
Superior de Montería en la que se consignó:

[E]n torno a la vigencia del régimen especial de los


servidores públicos de las comunicaciones, que no fue derogado,
ni por el Decreto 3135 de 1968, ni por la Ley 33 de 1985. Si bien
es cierto que el artículo 43 del 3135 expresó, que derogaba todas
las disposiciones que le fueran contrarias, el artículo 27 del
mismo estatuto prestacional del sector público del nivel nacional,
fue concluyente en el sentido de que, no quedaban sujetas a sus
reglas generales, las personas que trabajan en actividades que
por naturaleza justifican la excepción, que la ley expresamente lo
hubiera determinado. Del mismo tenor fue la Ley 33, artículo 1,
inciso 2 agregando que no quedaban sujetos a su regulación, los
empleados oficiales que por ley disfrutaran de un régimen
especial de pensión53.

Sin más consideraciones, entendió el juez CHICA


YÁNEZ que era aplicable en el caso sometido a estudio, el
principio de favorabilidad constitucional, contenido en el

52
Fl. 1010 Cuaderno N°4 inspección, Cuaderno N°2 tutela
53
Fl. 1011 Cuaderno N°4 inspección. Cuaderno N°2 tutela

47
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

artículo 53 Superior, sin siquiera establecer cuáles eran las


normas laborales enfrentadas, su vigencia o determinar las
condiciones que cada una de ellas establecía, para así colegir
que una era más ventajosa o benéfica que la otra para los
accionantes.

Lo que se aprecia es que el acusado, simplemente


acopló una postura interpretativa de una Sala del Tribunal
Superior de Montería, sin particularizar las condiciones de
cada uno de los accionantes para así determinar si era viable
o no la aplicación de tal criterio y de ninguna forma se refirió
a aquellas circunstancias que resultaban idénticas a lo
fallado por el Tribunal y por ende aplicables al caso concreto.

Aunado a ello, contrario a lo afirmado por el recurrente,


el acusado no cumplió con la carga argumentativa exigida
para fundar las razones por las cuales ignoraba el contenido
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo así que
lo pactado en la convención colectiva había sido fruto del
consenso de los trabajadores, los sindicatos y el empleador,
y por ende no podía soslayarse ninguna de las condiciones
allí establecidas.

Es tan evidente que el acusado en su afán de favorecer


los intereses de los accionantes acomodó el criterio del
Tribunal Superior de Montería al caso que se le presentaba,
que incluso haciendo una abstracción y aceptando en gracia
de discusión que el acusado cumplió con la carga
argumentativa para dar aplicación a la interpretación
esbozada por el Tribunal Superior de Montería, lo cierto es
que las condiciones en las que se encontraban los

48
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

accionantes no permitían que fueran incluidos en el Plan de


Pensión Anticipada, pues el acusado señaló:
Los accionantes, como se desprende de las pruebas, se
encuentra en las mismas condiciones de los estudiados por el
Tribunal mencionado, lo que quiere decir, que para tener derecho
a ser incluidos en el Plan de Pensión Anticipada, no era necesario
estar cubiertos por el régimen de transición, bastaba con cumplir
los requisitos de alguno de los 3 regímenes de pensiones que los
cobijaba (…) con la flexibilidad permitida, claro está, de faltarles
7 o menos años, para cumplir de esos requisitos al momento de
la liquidación de la empresa, en el año 2003 (…)54

Y como se dijo en líneas anteriores, los accionantes que


ostentaban cargos ordinarios, a 2003 no cumplían con la
edad ni con el tiempo requerido, de suerte que ni aún bajo la
interpretación efectuada por el acusado, basada en la
postura del Tribunal Superior de Montería, los accionantes
podrían acreditar las condiciones exigidas en el instructivo.

Así, no puede ser admisible, desde una perspectiva de


legalidad que no de acierto, que ante la evidencia del
incumplimiento del requisito objetivo de tiempo de servicio,
el juez CHICA YÁNEZ haya desconocido la claridad de las
condiciones establecidas en el instructivo aportado por la
parte accionada, para favorecer a los accionantes y así
ordenar el reconocimiento y pago de la pensión pretendida
por cada uno de ellos.

No puede pasarse por alto que una simple constatación


de las exigencias para ser beneficiario del Plan de Pensión
Anticipada con las condiciones de los accionantes,

54
Fl. 1011 C.4 inspección, C. 2 tutela

49
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

soportadas en la demanda de tutela, de manera alguna le


permitían a un observador desprevenido, advertir que las
mismas no se acreditaban, y es que no era necesario tener
conocimientos en materia pensional, ni un derrotero
jurisprudencial que orientara la decisión, pues ante la
claridad de los medios de prueba aportados por el PAR
TELECOM en el trámite de la tutela, no existía duda sobre
las condiciones que debían observarse por parte del acusado.

Se duele el recurrente de que la Fiscalía no desvirtuó la


legalidad de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de
Montería y que sirvió de base al acusado para cimentar su
postura de desconocimiento del régimen de transición, sin
embargo, olvida el censor que la evaluación de acierto y
legalidad de las decisiones se verifican desde las condiciones
especiales de cada caso concreto y que en todo caso, la
conducta prevaricadora no se predica de manera
indiscriminada por la adopción de un determinado criterio,
sino de las condiciones en las que la decisión se profiere.

Así las cosas, es claro que a ÁLVARO ALFONSO CHICA


YÁNEZ no se le reprocha haber adoptado un criterio
divergente, al posteriormente expuesto por la Corte
Constitucional en sede de revisión, pues como lo indica el
defensor, es normal que en el tráfico jurídico y dada la
independencia de los jueces, las decisiones sean revisadas y
revocadas en instancias superiores, sin que ello por sí solo
sea indicativo de una conducta delictiva, situación diferente
es que, como en el caso en análisis, el juez de manera
caprichosa, arbitraria y sin ninguna justificación, le brinde
una lectura diversa a los medios de prueba e incluso se

50
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

aparte de los contenidos jurisprudenciales que él mismo cita


como precedente en su decisión, acomodando las
circunstancias particulares con la interpretación que le
resulte favorable para ese propósito.

3.2.6.3 De otra parte, también se le reprochó al acusado


el considerar procedente el amparo constitucional para
reconocer prestaciones laborales, por estimar que existía una
afectación al mínimo vital de los accionantes, cuando ello no
se demostró.

En efecto, el acusado precisó en el fallo de 12 de


noviembre de 2009 que en principio la acción de amparo no
era procedente para el reconocimiento de las pensiones
deprecadas, no obstante, de acuerdo con la sentencia T-921
de 2006, estimó habilitado este medio excepcional para
tutelar los derechos invocados. Para estos efectos citó dicha
providencia así:

La Corte Constitucional ha señalado que, en principio, la


acción de tutela, no procede para reclamar el reconocimiento,
reajuste y pago de pensiones. Sin embargo, excepcionalmente el
amparo constitucional está llamado a prosperar cuando se
cumplan, al menos, tres condiciones: (1) que el no reconocimiento
o el reajuste de la pensión de jubilación o vejez se origine en
actuaciones que, prima facie, desvirtúen la presunción de
legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración
pública; (2) que el no reconocimiento, el reajuste o el no pago de
la pensión vulnere o amenace un derecho fundamental y (3) que
la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación
de un perjuicio iusfundamental irremediable.

3.1 En cuanto al primer requisito, es imprescindible


recordar que, para poder ordenar el reconocimiento de una

51
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

pensión o la revocatoria de un acto que reajusta una pensión, es


necesario que, en principio, la actuación administrativa aparezca
ante el juez constitucional como arbitraria. Esto sucede cuando
el acto – o la omisión - es manifiestamente ilegal o
inconstitucional. Sin embargo, prima facie, el juez constitucional
no es competente para hacer un estudio complejo de la legalidad
de una determinada actuación administrativa. En la materia que
nos ocupa, pues esta es tarea de los jueces especializados. Por
ello, sólo procederá la acción de tutela cuando la actuación
impugnada resulte claramente ilegal o inconstitucional. Ahora
bien, como se verá adelante, entre mayor sea la presunta
afectación de los derechos fundamentales de la persona que
acude al juez constitucional, mayor la vocación de este
funcionario para ahondar en la legalidad o constitucionalidad de
la actuación administrativa que se impugna.

3.2 En segundo lugar, para que la acción de tutela proceda


es necesario demostrar que el no reconocimiento, el reajuste o el
no pago de la pensión amenaza o vulnera un derecho
fundamental. A este respecto es importante recordar que, en
principio, el no pago de las mesadas pensionales a las personas
de la tercera edad que no cuenten con bienes de fortuna o con
otro ingreso, compromete su derecho al mínimo vital.

3.3 Finalmente, para que pueda proceder la acción de


tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de
defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados o que, de existir, el amparo constitucional aparece
como una medida necesaria para evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental.55

Pese a que del texto citado por el acusado se advierte la


necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad,
considerando los tres elementos allí referidos, el acusado no

55
Fl. 1013 Cuaderno 4 Inspección. Cuaderno 2 tutela. Replicando el contenido de la sentencia
T-921 de 2006

52
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

se pronunció sobre el primero, sin embargo, estimó probado


los otros dos requisitos, a partir de la condición de debilidad
manifiesta y por ende la inminente afectación al mínimo vital
de los demandantes. En ese sentido, señaló:

Los accionantes en esta tutela, por sus edades, así como


sus particulares condiciones de salud, de desempleo, de pobreza,
de desprotección, etc, los hacen merecedores de la especial
protección que implica, en el presente caso, la viabilidad de la
acción de tutela, conforme a los criterios generales establecidos
por la jurisprudencia Constitucional.

De las pruebas aportadas por cada uno de los actores, se


evidencia que se han visto obligados a acudir a préstamos
bancarios, personales con grandes intereses para poder obtener
los alimentos para su manutención, y la de su familia, han tenido
que incumplir compromisos adquiridos con anterioridad a su
despido y obligaciones que generan el diario vivir (…)
(…)

Todos han manifestado bajo la gravedad de fundamento


que la mesada pensional que se les ha venido negando, se
constituye en la única fuente de ingresos para llevar una vida en
condiciones dignas y justas (…)56

Pese a ello, estima la Sala que el juez CHICA YÁNEZ


realmente no cumplió con la carga valorativa que se le
imponía para dar por acreditada la amenaza a un derecho
fundamental o la necesidad de la acción constitucional para
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable, por el contrario, lo que se aprecia es que el
acusado simplemente plasmó expresiones genéricas, sin
haber adelantado un estudio concienzudo y de confrontación

56
Fls. 1005 y 1006 Cuaderno N° 4 inspección. Cuaderno N°2 tutela

53
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

de los elementos de prueba para confrontarlos con los


criterios jurisprudenciales contenidos en el precedente
citado.

Si bien es cierto, con la demanda, los accionantes


allegaron diversos medios de prueba como declaraciones
extrajuicio donde se refirieron a las precarias condiciones
económicas y la imposibilidad de contar con un empleo, sólo
algunos de ellos dieron cuenta de condiciones médicas que
podrían afectar su mínimo vital, sin embargo, el acusado en
su argumentación dio por sentado para todos los accionantes
que se encontraban en las mismas condiciones.

Ahora, si como lo afirma el recurrente, el juez de tutela


no está obligado a desarrollar una amplia actividad
probatoria, lo cierto es que, para el caso en estudio y dada la
complejidad del asunto y el impacto fiscal de la decisión,
resultaba conveniente que éste efectuara una mínima
actividad de pruebas, pues, como lo indicó la Corte
Constitucional en la sentencia T-440 de 2007, en la que
soportó el acusado su decisión «no puede el juez de tutela
precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el
accionante, sino que está obligado a buscar los elementos de juicio
fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a
una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre
la cual habrá de pronunciarse».
En este sentido, si desde la misma línea jurisprudencial
atendida por el procesado en su fallo se le imponía hacer una
verificación mínima de las circunstancias de los accionantes
para así determinar las verdaderas condiciones de debilidad
de los demandantes, no se entiende las razones por las
cuales el acusado se apartó de tal razonamiento y sólo se

54
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

pronunció de manera general sobre las condiciones de


debilidad manifiesta de los tutelantes.

De haber cumplido con esta labor o al menos haber


pormenorizado las condiciones particulares de los
accionantes, basado al menos en los anexos de la tutela,
habría encontrado que no todos tenían afectaciones en su
salud, que no todos habían acudido a préstamos con
intereses exorbitantes y sobre todo que sólo algunos de ellos
habían acudido ante la jurisdicción ordinaria para lograr el
reconocimiento de sus derechos, resultando infructuoso este
ejercicio.

Como acertadamente lo señaló el recurrente, el juez de


tutela debía efectuar un ejercicio de ponderación de derechos
y, para ello, le era imperativo al juez ÁLVARO ALFONSO
CHICA YÁNEZ contrastar aspectos como la edad de cada
accionante, los ingresos con los que contaba, en tanto que a
todos se les reconoció la liquidación a su salida de
TELECOM, sus condiciones de salud y otros aspectos que le
permitirían razonablemente dar por demostrada una
afectación al mínimo vital, sin embargo, se reitera que el
acusado lejos estuvo de efectuar tal ejercicio, pues de manera
general y abstracta se dedicó a hacer consideraciones
replicables para todos los accionantes.

De otra parte, aun cuando la Corte Constitucional en la


sentencia T-440 de 2007, cuyos apartes fueron transcritos
por el acusado, refiere que la procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de acreencias laborales no
excluye a las personas que no han llegado a la tercera edad,

55
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

como el caso que se presentaba en el radicado 2009-00084,


lo cierto es que dicho precedente no era aplicable a la referida
tutela, pues, el Alto Tribunal Constitucional amplió esta
posibilidad así:

Las condiciones enunciadas por la Corte refieren de


manera estricta a las circunstancias particulares que cada sujeto
puede soportar, cuando quiera que sea objeto de la omisión en el
pago de determinadas prestaciones laborales” 57 . En efecto, es
deber del juez a quien se confía la guarda y defensa de los
derechos fundamentales, el individualizar la situación particular
de cada peticionario a fin de comprobar si se dan las
circunstancias materiales que impliquen la vulneración del
mínimo vital, v. gr. que la pensión sea el único medio material de
subsistencia y que la omisión en su pago derive en una situación
crítica al demandante.

En consecuencia, dadas las circunstancias descritas se


concluye que es procedente la tutela de los derechos
fundamentales de los pensionados, incluyendo a aquellas
personas que no hayan llegado a la tercera edad respecto de
quienes se verifique, entre otros, (i) que no se les ha pagado de
manera reiterada sus mesadas pensionales, lo que hace presumir
el menoscabo del derecho al mínimo vital, invirtiéndose por tanto
la carga de la prueba ; (ii) que la mesada pensional sea su único
ingreso o existiendo otros adicionales sean insuficientes para
asumir las necesidades básicas y que (iii) la falta de pago cause
un grave desequilibrio económico y emocional.58

En este orden de ideas, cuando la vulneración de derechos


fundamentales proviene del no pago de mesadas pensiónales,
esta Corporación ha ordenado su cancelación no sólo hacia el
pasado, sino también hacia el futuro. En efecto, la sentencia SU-
090 de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, reza:

57
Sentencia T-567 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
58
Sentencia T-142 de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

56
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

“De esta manera, la Corte ha decidido en forma reiterada


conceder las tutelas solicitadas y ha ordenado el pago de las
pensiones, en unos casos en el sentido de que se reanude el pago
de las mismas – es decir, hacia el futuro – y en otros, incluyendo
dentro del mandato a las mesadas atrasadas. Además, la Corte
ha señalado que si el departamento no contaba con los recursos
necesarios para cumplir la orden, debía iniciar de manera
inmediata los trámites necesarios para obtener el dinero
requerido, diligencias éstas que debían culminarse en un término
dado”.59

Es decir, impone la Corte que se realizase un estudio


pormenorizado de las condiciones de los accionantes,
aspecto que se reitera, no fue efectuado por el juez ÁLVARO
ALFONSO CHICA YÁNEZ y no fue del interés del Juez
esclarecer estas circunstancias a partir de una sumaria
actividad probatoria.

Sumado a ello, aunque la Corte Constitucional presume


la procedencia de la acción de tutela de los «pensionados»
para salvaguardar su mínimo vital, cuando reiteradamente
no se han cancelado las mesadas pensionales, lo cierto es
que tal presunción implica el reconocimiento de la calidad de
pensionado, estatus al que no habían llegado los accionantes
y por ende no era procedente hacer extensivas las
consideraciones de la Corte Constitucional en este evento.

Así las cosas, el anterior análisis evidencia, en grado de


certeza, que el acusado actuó con plena consciencia y
voluntad, pero en contravía de lo que revelaban las
evidencias allegadas al trámite de tutela, así como los

59
Fl. 1014 Cuaderno 4 Inspección, Cuaderno 2 tutela

57
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

parámetros constitucionales que él mismo invocó en el fallo


de 12 de noviembre de 2009, lo que denota la imposición de
su capricho para reconocer unas pensiones que
abiertamente se presentaban ilegales.

Encuentra la Sala que la única explicación para el


comportamiento asumido por el acusado es la aplicación
torticera, amañada e injustificada de la normatividad laboral
y del instructivo del Plan de Pensión Anticipada de TELECOM
para favorecer los intereses de unos ex trabajadores que no
cumplían con las condiciones exigidas.

Finalmente, debe señalarse que el elemento subjetivo de


la conducta imputada se deriva de varias circunstancias
probadas de manera efectiva en el juicio oral, dentro de las
que se destacan i) las particulares calidades del implicado,
con experiencia de varios años como Juez de la República y
pleno dominio en el trámite de la acción constitucional, ii) la
omisión y tergiversación deliberada de las evidencias, pese a
a la claridad de la respuesta otorgada por el PAR TELECOM
y los precedentes constitucionales que incluso fueron citados
en el fallo y iii) la falta de motivación concreta y específica de
la decisión.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala


encuentra infundada la tesis planteada por el recurrente
para solicitar la absolución de ÁLVARO ALFONSO CHICA
YÁNEZ. Por tanto, ante la ausencia de hesitación de
naturaleza probatoria en torno a la materialidad de la
conducta enjuiciada y la plena responsabilidad del
procesado, ratifica esta Sala que se encuentran reunidos los

58
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

requisitos contemplados en el artículo 381 del Código de


Procedimiento Penal para proferir y confirmar la sentencia
condenatoria.

3. El peculado por apropiación.

El recurrente de manera general precisó que su


prohijado no cometió la conducta de peculado por cuanto la
orden de pagar a favor de los accionantes $542.251.213.61
derivó del amparo de derechos económicos y sociales, por lo
que resultaba una consecuencia lógica de la decisión de
tutela proferida por el juez CHICA YÁNEZ el 12 de noviembre
de 2009.

Así las cosas, debe señalarse que esta conducta se


encuentra prevista en el artículo 397 del Código Penal bajo
el siguiente tenor:

El servidor público que se apropie en provecho suyo o de


un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en
que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes
de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá
en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios


mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará
hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

59
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50)


salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de
sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo
apropiado.

De donde se colige que el punible requiere de un sujeto


activo calificado, referido a un servidor público, quien conjuga
el verbo rector de apropiar, esto es, que «tom[e] para sí alguna
cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad»60.

La apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero


y, la acción debe recaer sobre bienes del Estado o de empresas
e instituciones donde tenga parte o de fondos parafiscales o de
particulares cuya administración, tenencia o custodia le haya
sido confiada al servidor público por razón o con ocasión de
sus funciones.

En el caso en estudio, no existe duda ni discusión que


ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ, en su condición de Juez,
al amparar los derechos de los accionantes dentro de la tutela
2009-00084 dispuso que los accionantes se apropiaran de
una suma total de $542.251.213.61, suma de la cual
disponía el acusado dada su función, pues como lo ha dicho
esta Corporación, la relación que se predica respecto de los
bienes, supera la meramente material e implica la disposición
funcional:

[L]a relación que debe existir entre el funcionario que es


sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los

60Tomado del Diccionario de la lengua española. Edición del tricentenario. Actualización


2018. https://dle.rae.es/?id=UHtABuo

60
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa


disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de
competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de
un deber funcional61.

En ese sentido, como se demostró en el juicio con la


declaración de AURA LILIANA PINZÓN BÁEZ, Coordinadora
Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo del
Remante TELECOM que fue en virtud de la orden dada por
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lórica- Córdoba,
confirmada en segunda instancia, que se incluyó en la
nómina del PPA a los 41 accionantes; no existe duda que esos
dineros estaban a disposición del Juez dada su relación
funcional y con su decisión se propició una destinación
ilegal.

Además, tampoco existe duda sobre la defraudación


derivada de la concesión de la acción de tutela, pues como lo
resaltó la testigo AURA LILIANA PINZÓN BÁEZ, basada en los
soportes de nómina de enero a mayo de 2010 y los
respectivos oficios de «autorización de débito por cargue de
archivo» dirigido al Banco Agrario 62, dicha suma le fue
reconocida a los accionantes y sólo por la oportuna
intervención de la Corte Constitucional, cesaron los efectos
de la orden de tutela.

Así las cosas, como el soporte de la defraudación a los


intereses de la administración pública estuvo dado
exclusivamente por la orden de tutela emanada de un fallo a
todas luces ilegal, arbitrario y basado en consideraciones

61
CSJ AP1620-2016
62
Cuaderno Prueba 3

61
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

caprichosas del acusado, tal como se señaló en el acápite


anterior, evidenciándose que el interés del juez CHICA
YÁNEZ no era otro que el reconocer el derecho a la pensión
de 41 ex trabajadores que no tenían lugar a ello, para así
garantizarles la mesada pensional, la cual efectivamente
disfrutaron en desmedro de los intereses económicos de la
entidad accionada, se encuentra acreditada tanto la
materialidad de la conducta, como la responsabilidad del
acusado.

Consideración final

El artículo 122 de la Constitución Política, con la


modificación del artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2009
señala que « (…) sin perjuicio de las demás sanciones que establezca
la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección
popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni
celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el
Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la
Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado (…)».

En el caso en estudio, ÁLVARO ALFONSO CHICA


YÁNEZ, de acuerdo con el contenido de los artículos 397 –
peculado por apropiación- y 413 del Código Penal –prevaricato por
acción- fue condenado a la pena de 112 meses de prisión,
multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilidad para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena privativa de la libertad.

62
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

Si bien resulta acertado el término por el que el Tribunal


impuso la sanción de inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, debe aclararse que dicho
quantum solamente aplica en relación con el ejercicio del
derecho político de elegir y ser elegido, pues conforme lo
dispone el artículo 122 Superior, atrás citado la prohibición
para el ejercicio de funciones públicas, como desempeñar
cargos públicos y celebrar contratos con el Estado en forma
directa o a través de interpuesta persona, opera en forma
intemporal.

Cabe destacar que la precisión que se hace en relación


con la intemporalidad prevista en el artículo 122 de la
Constitución Política no trasgrede el principio de la
reformatio in pejus, como lo ha precisado la Sala, así:

En todos los casos de condena por la comisión de delitos


que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados
con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe
imponer en la sentencia la pena de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el término previsto en el
Código Penal.

4.2. Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la


sanción permanente del artículo 122, inciso 5, de la Constitución.
Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de
todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de
pleno derecho.

4.3. La imposición simultánea de las inhabilidades


temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem.
Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije
explícitamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos

63
Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de


los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección
popular, a ser elegido o designado como servidor público y a
contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.
Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda
privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro
derecho político (menos el de acceso al desempeño de funciones
y cargos públicos –Art. 40-7 de la Constitución—, pues su
prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores
que confieran las entidades oficiales, que naturalmente no
comporten el ejercicio de una función pública.
Esta postura ha sido reiterada de manera pacífica, en la
jurisprudencia de la Corporación (entre otras, CSJ SP, 7 abr.
2010, rad. 25504; SP, 21 oct. 2013, rad. 34930; AP, 21 oct. 2013,
rad. 39611; AP, 20 nov. 2013, rad. 36040; AP, 20 nov. 2013, rad.
42517; AP, 18 dic. 2013, rad. 42827; AP796–2014, 26 feb. 2014,
rad. 42697; AP3505–2014, 25 jun. 2014, rad. 42930; SP14697–
2015, 21 oct. 2015, rad. 46738; SP8914–2017, 21 jun. 2017, rad.
47833; SP17407-2018, 25 oct. 2017, rad. 49590; AP3234-2018,
25 jul. 2018, rad. 50425; SP 3724-2018, 5 sep. 2018, rad.
51389;)63.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de


la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 10 de


agosto de 2018 por medio de la cual la Sala de Decisión Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería
condenó a ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ como autor de
los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por

63
CSJ SP 19 de junio de 2013, radicado 36511

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Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

acción, cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, por las


razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Determinar que la inhabilitación de


derechos y funciones públicas respecto de los contemplados
en el artículo 122 de la Constitución Política, es intemporal.

TERCERO. Contra esa decisión no procede recurso


alguno.

CUARTO. Devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

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Segunda instancia 53765
Álvaro Alfonso Chica Yánez

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA


Secretaria

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Álvaro Alfonso Chica Yánez

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