¿Cuándo es Hurto y Cuándo es Estafa?

[When is Theft and When is Scam?]

Pedro Barrientos Loayza

Universidad Nacional de Córdoba – Argentina

Cuando un empleado que se encuentra bajo relación jurídico laboral al cual se le depositó
«confianza» sea vía mandato o cargo gerencial o por cualquier otro medio ¿le puede ser
tipicable el delito de estafa o necesariamente solo debe tratarse de un hurto justamente porque
es un trabajador?. Con esta pregunta, se propone el estudio de las escuelas penales y los
sistemas penales actuales; se efectúa una exégesis del hurto y estafa; se aborda el estado
actual del derecho penal del trabajo; la variable «confianza» también es motivo de análisis
y, finalmente, se plantea el problema en sí arribando a las conclusiones pertinentes en la materia

[When an employee who is under a legal labor relationship to whom “trust” is deposited, be it
by mandate or managerial position or by any other means, the crime of fraud can be tipicable
or necessarily only be a theft precisely because it is a employee?. With this question, the study
of penal schools and current criminal systems is proposed; an exegesis of theft and fraud is
carried out; the current state of criminal labor law is addressed; the variable “trust” is also a
reason for analysis and, finally, the problem itself arises, arriving at the relevant conclusions in
the matter]

Keywords.
Empleado, abuso de confianza, estafa, hurto, derecho penal del trabajo.

Introducción Barrientos (2017)— actualmente no existe duda alguna

1 que la doctrina del derecho natural2 y el positivismo ju-
En materia penal el Operador de Justicia dentro del
proceso penal ab initio como asimismo en el propio de-
senvolvimiento del juicio oral en cuestión, se enfrenta
con la responsabilidad de merituar si existió o no una ade-
cuada tipificación de los hechos ilícitos respecto del in-
justo atribuible al agente; y si existe, como consecuencia
de ello debe efectuar una adecuada subsunción jurídica.
Como consecuencia debe inevitablemente efectuar
una adecuada hermenéutica jurídica y se sostiene este ar-
gumento dado que la actual tendencia en materia de in-
terpretación y argumentación jurídica es precisamente la
utilización de éste enfoque y ya no así el ciego apego a
las normas jurídicas puesto que el legislador no siempre
sabe o conoce de técnica legislativa y además porque el
positivismo jurídico ya fué dejado de lado.
En efecto, como se refirió en anteriores trabajos —
«Paper» elaborado para futuras investigaciones. Comenta-
rios y sugerencias: barrientosloayza@gmail.com.
rídico3 son vetustos como arcaicos y, deben por ello,
ser superados como actualmente está aconteciendo en
nuestros días por medio del desarrollo de la denominada
«Tercera Vía»4 a través de los claros intentos seguidos
por: i) La filosofía del derecho de Gustav Radbruch; ii)
La hermenéutica jurídica; iii) La teoría de la argumen-
tación jurídica; iv) La teoría de los general principles of
law; v) Los critical legal studies y a lo que se agrega vi)
El análisis del discurso jurídico.
1
Llámese Juez Cautelar, Fiscal de Materia, Abogados y
Querellantes.
2
«. . . el derecho objetivamente reconocible es predetermi-
nado en el logos, en la ley divina, en la razón. . . » (Kauffman,
2006).
3
«. . . nada está predeterminado, por lo menos no son reco-
nocibles contenidos precedentes del derecho; el contenido del
derecho es, pues, discrecional. . . » (Kauffman, 2006).
4
Entendida no como el «tercero excluido» entre derecho na-
tural y positivismo, sino más bien como una verdadera tercera
vía nada más ni nada menos.
2 ESTAFA Y HURTO
Sumado a lo expuesto, al existir un injusto cometido
por un empleado bajo relación de dependencia jurídico
laboral —precisamente debido a la falta de «técnica le-
gislativa» (Brenna, Bichachi & Molinari, 2013) o vetus-
tez de los códigos de fondo— se promueven una serie
de confusiones que atentan la «Sana Crítica Racional»5
(Falcón & Rojas, 1998) de los operadores del derecho
y con ello, seguramente a la larga, una inevitable «vio-
lencia institucional» (Barrientos, 2016). Lo cierto es que
se debe tomar en cuenta que la existencia de dos ramas
del derecho tales como el Derecho Penal como asimismo
el Derecho Laboral poseen ambas un punto de conexión
cual no es otro que el Derecho Penal Laboral que justa-
mente dirime este tipo de cuestiones como más adelante
se refiere.
Las contribuciones que se pretende efectuar son las si-
guientes:
i. Rememorar el nacimiento de los sistemas penales
aplicables y las actuales teorías del delito aplicables por
parte de los operadores del derecho
ii. Efectuar exégesis del tipo delictivo «Hurto» y «Es-
tafa»
iii. Referir el estado actual del Derecho Penal del Tra-
bajo
iv. Establecer cual es y cómo es el tratamiento de los
delitos en la Ley General del Trabajo y su Decreto Re-
glamentario
v. Efectuar una adecuada interpretación entre Hurto y
Estafa cuando es perpetrado por un empleado en su fuen-
te de trabajo
vi. Analizar la variable «abuso de confianza» como ar-
did o engaño en el delito de estafa
Las Escuelas de Derecho
Penal y los Sistemas Penales
Actuales
Aunque la jurisprudencia ordene al operador de justi-
cia la aplicación o no de una Teoría del Delito u otra, es
cierto que no se trata de una receta mágica sino que de-
penderá del propio «creador del derecho» ir por un lado
u otro de acuerdo al hecho reprochable como así se sigue
por el «sendero del peregrino».
En este acápite me referiré sucintamente al enfoque
respecto del delito que asumen las escuelas de derecho
penal para fundar precisamente sus «Teorías del Delito»
y con ello cómo interpretan el sentido y alcance de una
norma penal.
En este sentido, Nuñez (1999) establece una clara di-
ferenciación entre dichas escuelas. Sostiene el autor que
—antes de la era de la codificación como un impulso a
su formación y al consiguiente mejoramiento sustancial
y formal del derecho penal—, se produjo la tarea de teori-
zación o explicación del derecho penal. Para ello, esas co-
rrientes de opinión expusieron el derecho penal con arre-
glo a un sistema estructurado según determinados princi-
pios fundamentales, de allí la denominación de «escuelas
penales» entre las que encontramos:
La Escuela Toscana: Representada por Carmignani
(1808, 1832) y Carrara (1859) quienes consideran
al delito como una «transgresión a la ley del
estado», por tanto no interesa la conducta del
individuo en tanto y en cuanto dicha conducta
transgreda la ley.
La Escuela Positiva: Para la escuela positiva, el delito
es un «ente de hecho» no así un «ente jurídico»
y, entonces su método ya no es la deducción, sino
la inducción experimental. Para Lombroso (1877),
Ferri (1884) y Garófalo (1922) el delito no es algo
que existe por el mero hecho de existir, sino por-
que existe una ley que así lo determina. Se trata de
un hecho humano y un fenómeno natural que se
produce como consecuencia de la convivencia del
hombre en sociedad y que, por cierto, perjudica a
dicha sociedad.
La Escuela de la Política Criminal: Que tiene su naci-
miento y evolución a fin de conciliar las posicio-
nes extremas de las escuelas precedentes a cuyo
fin propuso modificar las legislaciones vigentes lle-
vando a la práctica elementos aprovechables de
ambas. Así, el delito es un hecho humano y tam-
bién un fenómeno natural (Escuela Positiva) pero
a los efectos de la dogmática penal no se trata de
un simple hecho humano sino de aquél en cuan-
to sea así definido como delito (Escuela Clásica o
Toscana).
En la actualidad, luego del desarrollo de las Escuelas de
Derecho Penal y sus enfoques respecto de la Teoría del
Delito, se puede aseverar que existen dos sistemas clara-
mente diferenciables entre uno y otro por como definen
la variable «delito» y su estructura. El primero de ellos
5
La sana crítica es un método científico, que tiene por ob-
jeto determinar cuál de las posiciones del pleito es la correcta,
en punto a los hechos afirmados, para incluirla dentro del ple-
xo de la norma abstracta, y así aplicar el derecho a la cuestión
planteada.
 PEDRO BARRIENTOS LOAYZA
proviniente de la Escuela o Teoría Causalista y, el segun-
do de ellos, la Escuela o Teoría Finalista. La diferencia
entre ambas es la siguiente:
La Teoría Causalista: Es aquella seguida por los auto-
res clásicos del Derecho Penal: Luis Jiménez de
Asúa (La ley y el delito y el Tratado de derecho pe-
nal); Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino);
Carlos Fontán Balestra (Tratado de Drercho Pe-
nal); Ricardo Núñez (Tratado de Derecho Penal);
etc. Esta teoría, define al delito como toda acción
típicamente antijurídica, culpable y punible en el
caso concreto (Núñez, 1999 y Soler, 1992 entre
otros). Entonces, en tanto y en cuanto se den estos
presupuestos existe un delito. Vale decir: Si existe
una acción, una antijuridicidad, una culpabilidad,
una tipicidad y una punibilidad concreta se cons-
tituyen los elementos del delito sin necesidad de
mayores indagaciones; de allí que a toda causa, un
efecto determinado (causalismo).
La Teoría Finalista: Desde un enfoque más moderno o
quizás «garantista»6 , es seguida por penalistas de
prestigio: Eugenio Raúl Zaffaroni (Teoría del deli-
to y Manual de Derecho Penal); Enrique Bacigalu-
po (Lineamientos de la Teoría del Delito); Enrique
Cury (Orientación para el estudio de la teoría del
delito); etc. Para ésta Teoría Finalista el delito es
definido como toda conducta típica, antijurídica y
culpable pero tomando entonces en primera ins-
tancia la conducta en si y luego al autor (de allí
lo finalista). Una vez que se comprueba que dicha
conducta tiene sus características básicas se anali-
za de qué delito en particular se trata a través del
análisis de las características específicas de dicha
acción.
En función de la evidente influencia «garantista» se fue-
ron desarrollando mayores esquemas conceptuales a la
hora de establecer si efectivamente existe o no una con-
ducta y un autor así con ello «salvaguardar» una adecua-
da subsunción jurídica entro lo «injusto reprochable» y la
variable «conducta/autor». Entre ellas refiero por ejem-
plo:
1. La «Teoría del Riesgo Creado»7 que establece (y
ordena a los operadores de justicia) los siguientes pará-
metros:
• ¿Se creó efectivamente un riesgo jurídico relevante o
no permitido?
• Si ello es así: ¿La realización del riesgo es imputable a
la persona en el resultado?
3
• A la luz del art. 208 y ss del Código Penal: ¿concurren
todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta
con los tipos de injustos imputables a ellos?
2. La «Teoría Finalista o la Teoría de la Acción Fina-
lista» que ordena a los operadores de justicia que deben
establecer prima facie que la voluntad final del autor se
extendió a todas las consecuencias para la obtención del
objetivo; es decir:
• El objetivo que quiso alcanzar: ¿fué alcanzado?
• Los medios que empleó para ello: ¿fueron idóneos para
dicho objetivo ya alcanzado?
• Las consecuencias secundarias: ¿están necesariamente
vinculadas con el empleo de los medios?
Establecidas las concepciones en cuanto a la Teoría del
Delito, toca ahora efectuar la exégesis de los tipos delic-
tivos Hurto y Estafa.
El Hurto
Creus (1998) aborda el tratamiento del delito de hur-
to sosteniendo claramente que este tipo delictivo «. . . no
protege el dominio de las cosas sino su tenencia contra
los actos de apoderamiento realizados por quienes no tie-
nen derecho a hacerlo . . . » por lo que continúa refirien-
do que cuando se produce un «. . . ataque al dominio sin
vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hur-
to. . . » sino que más bien debiera encuadrarse en algún
tipo de defraudación.
Así, el hurto requiere el actual mantenimiento corpo-
ral de la cosa que se materializa con el apoderamiento
en sí —por ello ratifica el autor mencionado— que no
existe hurto: i) Sobre alguna cosa sin dueño (res nullius);
ii) La abandonada por su dueño (res derelicta); iii) Las
perdidas y iv) Las que tiene el mismo agente aunque su
dominio pertenezca a otro.
Como se aprecia, entonces, la acción típica es la de
apoderarse de la cosa desapoderando (valga la redundan-
cia).
El apoderamiento, sostiene Creus (1998), se caracteri-
za por la posibilidad de que el agente pueda realizar sobre
6
En efecto el derecho penal bajo esta teoría debe ser «re-
ductor» y «limitar» como consecuencia la selectividad crimina-
lizante irracional e ilegítima.
7
Ver Auto Supremo Nro. 231/2006 de fecha 4 de julio de
2006.
8
Artículo 20. (AUTORES). Son autores quienes realizan el
hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que
dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la
cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso.
Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como ins-
trumento para la realización del delito.
4 ESTAFA Y HURTO
la cosa actos materiales de disposición y que haya tenido
su origen en la propia acción de sustracción de la cosa de
la esfera de disponibilidad del tenedor que la hace pasar
a la esfera de disponibilidad del agente. Al aspecto ob-
jetivo del apoderamiento debe corresponder un aspecto
subjetivo constituido por la voluntad de someter la cosa
al propio poder de disposición por parte del agente.
El Código Penal en su art. 326 tipifica el delito de hur-
to en su tipo simple como en su forma agravada:
«. . . El que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble ajena, incurrirá en reclu-
sión de un (1) mes a tres (3) años. La pe-
na será de reclusión de tres (3) meses a cin-
co (5) años en casos especialmente graves.
Por regla un caso se considera especialmen-
te grave cuando el delito fuere cometido. . . »
De su lectura se pueden entonces establecer los siguientes
parámetros:
Acción Típica: El apoderamiento ilegítimo de una cosa
Objeto del Delito: Es una cosa mueble ajena corpórea
y/o material pero con valor patrimonial. Conse-
cuentemente se tiene que dicha cosa mueble debe
implicar per se a aquellas que «. . . pueden trans-
portarse de un lugar a otro, sea moviéndose por
sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuer-
za externa. . . ». Por su parte, se refiere a una co-
sa ajena y la variable ajenidad debe ser entendida
como «. . . aquella cosa mueble total o parcialmen-
te ajena. Este carácter de ajenidad tiene que ser
encarado desde el punto de vista del sujeto activo
del delito: [por lo que] cosa ajena es toda aquella
que pertenece a un patrimonio que no sea el del
agente. . . » (Creus, 1998).
Bien Jurídico Protegido: El derecho de propiedad
Consumación: El hurto como un injusto reprochable se
consuma con la completividad del apoderamiento
de la cosa, esto es «. . . con la creación de las posi-
bilidades de disposición de ella por parte del agen-
te. . . » (Creus, 1998).
Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquier persona res-
pecto de la cual la cosa mueble sea total o parcial-
mente ajena. Mientras que será sujeto pasivo (per-
sona física o jurídica) aquél tenedor de la cosa que
a su vez desconocía el desapoderamiento efectuado
y que bajo ninguna circunstancia colaboró directa
o indirectamente para que el agente desapodere la
cosa mueble ajena
Culpabilidad: No existe en la tipificación de hurto al-
guno bajo las variables de la culpa (sea negligen-
cia, impericia o imprudencia) por lo que Creus
(1998) sostiene que para la tipificación de éste tipo
delictivo debe existir dolo consistente en el efec-
tivo conocimiento por parte del agente de las cir-
cunstancias típicas, incluidas las que componen los
elementos normativos (ajenidad de la cosa e ilegi-
timidad del apoderamiento).
Las Defraudaciones (género)
y la Estafa (especie)
La doctrina mayoritaria en el tema, clasifica a la fami-
lia de las defraudaciones según cómo se perpetren de la
siguiente manera:
Por medio de fraude: El sujeto activo mediante un des-
pliegue de ardid o engaño provoca un error en el
sujeto pasivo, lo cual motiva que éste realice una
actividad perjudicial de su propio patrimonio o de
un tercero. Entonces, vía fraude, es el sujeto activo
es el que determina la actividad perjudicial.
Vía abuso de confianza: El sujeto pasivo, de manera
previa otorga al sujeto activo un «poder de hecho»
para alguna actividad —vía un negocio jurídico9 —
, motivo por el cual la «buena fe» depositada en el
agente es burlada provocando el perjuicio, no por
un abuso de confianza personal, sino por el abuso
de la confianza generada para el negocio en sí mis-
mo. Debe tomarse en cuenta que en Bolivia el abu-
so de confianza, en su Código Penal, por un error
de técnica legislativa es una figura atenuada del de-
lito de apropiación indebida cuando en realidad se
trata de un verdadero ardid precisamente para algu-
na modalidad de defraudación o del delito de esta-
fa.
Aprovechándose de situaciones: Situaciones estas que
facilitan o permiten materializar el «perjuicio pa-
trimonial»10 y como ejemplo11 de ello podemos
mencionar:
9
Vg. como puede ser un mandato específico o un cargo ge-
rencial.
10
Creus (1998) menciona también la posibilidad de crear el
peligro de producirlo.
11
Defraudaciones atenuadas contempladas en el art. 175 del
Código Penal Argentino.
 PEDRO BARRIENTOS LOAYZA
1. Encontrar perdida una cosa o un tesoro apro-
piándose de los mismos sin observar las prescrip-
ciones del Código Civil;
2. Apropiarse de una cosa ajena —debido a una te-
nencia previa— fruto de un error o caso fortuito;
3. Vender una prenda sobre la que se prestó dinero
o apropiarse o disponer de ella, sin las formalida-
des legales;
4. El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su
deudor, a título de documento, crédito o garantía
por una obligación no vencida, un cheque o giro
de fecha posterior o en blanco.
Las defraudaciones dañosas: Se trata de defraudacio-
nes mediante las cuales se indaga y determina la
existencia del perjuicio patrimonial y ya no así el
«beneficio» perseguido para el agente o para un
tercero.
La «estafa» como un tipo de defraudación
La estafa es una especie comprendida dentro de
las defraudaciones, en efecto, tal como refiere Creus
(1998): «. . . estafar es una determinada manera de de-
fraudar. . . », mientras que con la expresión «defrauda-
ción» se designa toda lesión patrimonial en que el despla-
zamiento del bien se produce por la actividad del propio
sujeto pasivo o por circunstancias ajenas a la voluntad del
agente, quien provoca aquélla o se aprovecha de éstas.
En la actualidad, al tratar la figura de la defraudación,
se amplía el tratamiento de su resultado. Es decir, pri-
migeniamente, a fin de tipificar o no una defraudación se
debía buscar un «perjuicio patrimonial» producido por un
animus defraudandi de beneficio tanto para el agente o,
en su caso, para un tercero. Sin embargo, en la actualidad,
se observa que también existe defraudación con la sola
ocurrencia del referido «perjuicio patrimonial» sin que
sea menester que se haya perseguido un beneficio propio
o para un tercero12 .
La «Estafa Genérica» contemplada por la ley de fondo
en su art. 335 se tipifica cuando:
«. . . El que con la intención de obtener para
sí o un tercero un beneficio económico in-
debido, mediante engaños o artificios pro-
voque o fortalezca error en otro que motive
la realización de un acto de disposición pa-
trimonial en perjuicio del sujeto en error o
de un tercero, será sancionado con reclusión
de uno a cinco años y con multa de sesenta
a doscientos días. . . »
5
La acción típica: La estafa es una defraudación por
fraude y su causa teleológica no es punir la disposi-
ción patrimonial de la cosa, sino resguardar la inal-
terabilidad o incolumidad del patrimonio del sujeto
pasivo, de allí la diferencia con la figura del hurto.
El error provocado intencionalmente en la persona
de la víctima ocasiona una disposición patrimonial
perjudicial que finalmente se traducirá en un bene-
ficio propio o de un tercero, por lo que la conducta
punible es la defraudación por medio de artificio13
o engaño.
El detrimento patrimonial: Desde una perspectiva pe-
nal, el detrimento en la propiedad es amplio, pero
todos ellos están referidos a situaciones en las que
se vulnera —por acción o por omisión— la refe-
rida inalterabilidad del patrimonio, lo que provoca
su disminución.
El perjuicio: La disposición14 , debe ser perjudicial para
el patrimonio. Y tal como lo refiere Orgaz (1967),
dicho perjuicio debe ser cierto, subsistente, perso-
nal del accionante y debe existir una relación de
causalidad adecuada entre acto ilícito y daño pro-
vocado.
El fraude: El medio para lograr la disposición patrimo-
nial perjudicial es el fraude, esto es, «. . . engaños
o artificios que provoquen o fortalezcan error. . . ».
Como se puede apreciar, el fraude puede confor-
marse por diversos ‘artificios’ o ‘ardides’ y/o ‘en-
gaños’, pero es menester que estén encaminados
a que se «. . . motive la realización de un acto de
disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en
error o de un tercero. . . ». Por un lado, todo ardid
es un tipo de artificio, pero de igual manera, no to-
12
Estas son las llamadas defraudaciones dañosas como ocu-
rre en algunos casos de administración infiel y, quizá también,
en determinados supuestos de desbaratamiento de derechos.
13
La legislación comparada es más técnica ya que no men-
ciona ‘artificio’ sino más bien ‘ardid’, lo que según la Real Aca-
demia Española éste último término es definido como «. . . todo
artificio, o medio empleado hábil y mañosamente para el logro
de algún intento. . . »
14
En realidad de las cosas, se considera que el tipo delicti-
vo debiera referirse más que a «disposición» a «perjuicio» por
obvias razones y por la amplitud que ello significa como asi-
mismo a los efectos de hacer valer «la voluntad de la ley» como
así sostenía Jiménez de Asúa (1997).
6 ESTAFA Y HURTO
do artificio15 es un ardid ya que este último implica
utilizar algún tipo de maniobras o artificios a efec-
tos de engañar. Por otro lado, un engaño implica la
afirmación o la negación contraria a la verdad.
El error: El fraude, concretado ya sea a través de ‘arti-
ficios’ o ‘ardides’ y/o ‘engaños’, deben causar un
error del sujeto a quien se dirige la acción típica y
antijurídica. De igual manera, este error debe ser
un error patrimonialmente relevante16 .
Nexo de causalidad: En función del principio pro dam-
nato, así como debe darse un nexo de causalidad
entre fraude del sujeto activo y el error de la vícti-
ma, también debe existir —de igual manera— una
relación causal entre dicho error y la disposición
patrimonial perjudicial17 .
El beneficio perseguido: El beneficio perseguido por el
agente, como consecuencia del resultado de la ac-
ción estafadora debe ser necesariamente ilegítimo
y económico.
Sujetos: Sujeto activo o agente puede ser cualquier per-
sona. Mientras que para revestir el carácter de su-
jeto pasivo o víctima se debe contar con ciertos re-
quisitos:
• Debe poseer capacidad psíquica para tener una
noción correcta respecto de aquello sobre lo cual
lo induce en error18
• Debe poder tomar la disposición patrimonial
perjudicial. Si el sujeto pasivo del fraude no es el
titular del patrimonio ofendido, se entiende que di-
cho sujeto reviste la condición de «perjudicado»,
mientras que el titular será el verdadero sujeto pa-
sivo19 .
El Derecho Penal del Trabajo
El operador del derecho ante la consumación de un
delito en el ámbito del trabajo debe poder establecer sin
hesitación alguna que a dicho trabajador le son aplica-
bles las normas sustantivas (Código Penal) como asimis-
mo las adjetivas (Código Procesal Penal) por cuanto que,
por ejemplo, la referencia expresa de la variable hurto en
la norma laboral o la no referencia al delito de estafa —
también en la norma laboral— no excluye la persecución
penal ni tampoco torna una eventual atipicidad del injusto
reprochable por el solo hecho de haber sido perpetrado en
el ámbito laboral en cuyo ámbito también opera el Dere-
cho Penal del Trabajo.
El Diccionario de la Real Academia Española (RAE)
define al Derecho Penal como aquél:
«. . . derecho que define las conductas que se
consideran delitos o faltas y determina las
penas o medidas de seguridad que han de
imponerse a sus responsables. . . »
Por su parte, el Diccionario de Español Jurídico (DEJ)
refiere que Derecho Penal es aquella:
«. . . Rama del derecho que estudia las nor-
mas penales, las conductas que las infringen
y la imposición de penas o sanciones aplica-
bles a los autores de delitos y faltas. . . »
Aunque tanto el DRAE y el DEJ no definen al derecho
penal del trabajo o derecho penal laboral la doctrina es
profusa en esta materia. En efecto, Ferreirós (s.f.) lo de-
fine como aquél:
«. . . que se ocupa de conductas criminales
que, sin dejar de afectar, en ciertos casos,
a bienes jurídicos colectivos, tiene más aco-
tado el campo de perjudicados directos. Es
que ya no se tiene en frente a víctimas igua-
les, sino a quienes está en situación de vul-
nerabilidad, por su estado de dependencia y
subordinación. . . »
15
Según la Real Academia Española un artificio implica di-
simulo, cautela, doblez.
16
Creus (1998) refiere un excelente ejemplo: «. . . vender un
automotor con un motor común, desfigurándolo para que pa-
rezca de competición puede ser una estafa, pero, en principio,
no lo será vender un auto de competición asegurando que con
él se podrá ganar determinada carrera. . . ».
17
Lógicamente al hacer referencia a un «nexo de causali-
dad» adopto la postura de Von Kries (1888) quien desarrolla-
ra la «Teoría de la Causalidad Adecuada», mediante la cual se
configura una causa adecuada del daño o perjuicio debido a que
«. . . según el curso ordinario y natural de las cosas es idónea
para producir un resultado. . . ».
18
Creus (1998), refiere como ejemplo: «. . . Quien despliega
medios ardidosos para hacerse dar algo por un infante de po-
cos años o por un enfermo mental que no sabe lo que hace,
comete hurto, no estafa. . . ».
19
Creus (1998) menciona: «. . . que es suficiente, pues, con
que disponga materialmente del objeto que constituye la pres-
tación o que pueda decidir de algún modo sobre ella, por ejem-
plo, en los casos de estafa procesal en que el engañado es el
juez que debe decidir sobre la procedencia de la prestación por
parte de quien resulta perjudicado. . . ».
 PEDRO BARRIENTOS LOAYZA
Baylos & Terradillos (2015) refieren que:
«. . . [el] “derecho penal del trabajo” que se
presenta como una opción político-criminal
expansiva y, por lo mismo, no legitima-
da. . . no propone ni una expansión del ius
puniendi ni una reformulación de los princi-
pios de imputación penal ni una nueva dis-
ciplina académica, con contenidos y meto-
dología propios. Tampoco la transformación
de la ley penal en herramienta emancipa-
dora o superadora de desigualdades socia-
les con causas estructurales, puesto que el
derecho penal, que actúa a través de la pe-
na, sería un instrumento demasiado limitado
para afrontar tan ambiciosos objetivos. Mu-
cho más modestamente, reivindica una ma-
yor atención del legislador a los bienes ju-
rídicos más gravemente puestos en peligro
en el marco de la relación laboral. Lo que
implica la obligación de meditar y decidir
sobre las técnicas —jurídico-penales o no—
más idóneas para combatir los delitos con-
tra las condiciones laborales básicas, contra
la discriminación laboral, contra la vida y
salud de los trabajadores, contra la libertad
sexual o contra el ejercicio de los derechos
sindicales. . . »
Krotoschin (1981) define al derecho penal del trabajo
sosteniendo que es aquél:
«. . . Conjunto de normas jurídicas penales,
de carácter represivo, destinadas a defender,
en primer término, el orden jurídico laboral
público contra actividades individuales que
alteren arbitrariamente ese orden. . . »
¿Y qué dice la Ley General
del Trabajo?
Existe una inadecuada hermenéutica jurídica en cuan-
to a la norma laboral en relación a la efectiva posibilidad
de una persecución penal a cargo del Ministerio Públi-
co Fiscal. En efecto, se reitera, que la sola mención del
delito de hurto o la omisión de referir a una estafa en la
norma laboral no implica por sí ni faculta al operador de
justicia a forzar la subsunción jurídica del injusto repro-
chable tan solo al delito de hurto por el solo hecho que
solamente esta acción típicamente antijurídica, culpable
y punible sea referida en la norma laboral.
7
El art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT)—desde
la óptica del Derecho Penal Laboral— establece una serie
de ilícitos cometidos en el ámbito del trabajo, entre ellos:
a) Perjuicio material causado con intención en los ins-
trumentos de trabajo;
b) Revelación de secretos industriales;
c) Omisiones o imprudencia que afecten a la seguridad
o higiene industrial;
d) Inasistencia injustificada de mas de tres días;
e) El incumplimiento total o parcial del convenio;
f) Retiro voluntario del trabajador;
g) Robo hurto por el trabajador.
Sin embargo debe tomarse el debido recaudo de las si-
guientes circunstancias dirimentes a momento de efec-
tuar la subsunción jurídica:
• Efectivamente en el inc. g) del art. 16 de la LGT
del Trabajo se menciona «Robo hurto por el trabajador»
sin utilizar la conjunción «y» o la excluyente «o» ni así
tampoco la coma «;»
• Ello no quiere decir entonces que por el solo he-
cho de referir hurto —y no así estafa o cualesquier tipo
delictivo— entonces el trabajador no puede consumar al-
gún tipo de defraudación o que una eventual denuncia
o querella por estafa le sea a éste favorecido por sustrac-
ción de materia o carencia de objeto procesal o atipicidad
u obligada pretensión de cambio de calificación legal. Las
razones son estas:
1. El art. 16 de la LGT —que es reiterado por su Decreto
Reglamentario (ver art. 9)— fué así redactado y aproba-
do única y tan solamente a los fines de despojar al tra-
bajador del derecho a desahucio e indemnización no así
a los fines de modificar el tenor y contenido del Código
Penal. En efecto, la norma en cuestión establece clara-
mente: «. . . No habrá lugar a desahucio ni indemnización
cuando exista una de las siguientes causales:. . . »
2. Evidentemente el hecho de no haberse contemplado a
la estafa dentro de las previsiones del art. 16 LGT segura-
mente se debe a una inevitable falta de técnica legislativa
y a la vetustez de la norma en cuestión ya que data del
año 193920 .
• De suyo, entonces, el Ministerio Público Fiscal po-
see legitimación activa para efectuar persecución penal
por cuanto delito haya cometido el trabajador en el ámbi-
to de su trabajo, debido a dos claras razones:
1. El Ministerio Público Fiscal es titular de la acción pe-
nal pública, nada mas ni nada menos.
20
El Decreto Supremo de 24 de mayo de 1939, por el que
se dicta la Ley General del Trabajo, fué elevado a ley el 8 de
diciembre de 1942.
8 ESTAFA Y HURTO
2. El Ministerio Público Fiscal puede sustentar su impu-
tación o acusación en función del delito de estafa come-
tido por el trabajador o cualesquier otros tipos delictivos
que no necesariamente estén referidos en el art. 16 de la
LGT o art. 9 de su Decreto Reglamentario.
La variable «confianza»
Creus (1998) enumera y trata cada uno de los tipos de
defraudaciones existentes entre ellos, el perpetrado con el
«Abuso de Confianza» como ardid o engaño. Al respecto
refiere:
«. . . las figuras de abuso de confianza pre-
sentan la característica de que el desplaza-
miento del bien se ha producido por un acto
anterior no vicioso, en el que el sujeto pasi-
vo otorga al agente un poder de hecho sobre
aquél, constituyendo la buena fe del agente
la principal garantía de la ejecución de lo
pactado y donde el perjuicio defraudatorio
se produce por el incumplimiento de mala fe
de ese pacto, abusando el agente del poder
de hecho que se le ha concedido; aquí el do-
lo se inserta en el momento del abuso, no
en el del desplazamiento del bien, que se ha
producido por un acto jurídico preexistente;
no se trata, pues, del abuso de una confianza
personal, sino de la creada por aquel nego-
cio jurídico. . . »
A poco de indagar en los autores que se enfocan o cen-
tran en los aspectos psico–sociales del comportamiento
humano encontramos a Deutsch (1973) quien define a la
variable confianza como aquella «. . . confianza que uno
va a encontrar lo que se desea de otro, en lugar de lo que
se temía. . . ».
Por su parte, Scanzoni (1979) describe la confianza
como «. . . la voluntad del actor para organizar y descan-
sar sus actividades en otro debido a la confianza que el
otro le proporcionará en base a las satisfacciones espe-
radas. . . ». Scanzoni también sugiere que la confianza re-
quiere la voluntad de situarse en una posición de riesgo y
que la confianza no es probable que aparezca al principio
de una relación, porque habría poca base en la experien-
cia pasada para su desarrollo.
Fuera del ámbito de las relaciones interpersonales,
Rotter (1980) consideró a la confianza como una variable
de la personalidad individual. Así, define a la confianza
como «. . . una expectativa generalizada en manos de un
individuo que puede ser invocado por otro individuo co-
mo palabra, promesa o declaración. . . ».
Rempel et al. (1985), citando a Rotter (1980) y Scan-
zoni (1979), consideran a la confianza como «. . . una ex-
pectativa generalizada relacionada con la probabilidad
subjetiva de que un individuo asigne la ocurrencia de un
conjunto de eventos futuros. . . », para lo cual concluyen
sosteniendo que se trata por sobre todas las cosas de «pre-
visibilidad».
En efecto, pareciera que cuando los autores en la ma-
teria indagan respecto de la variable «confianza», conclu-
yen afirmando que en las relaciones interpersonales una
relación de confianza nace, por una parte, cuando una de
los actores percibe que la otra es previsible21 y por otra
parte, cuando esa relación se desarrolla porque el otro ac-
tor «es de fiar». Como consecuencia de ello, se produce
un apego mutuo que va acompañado de la creencia de
que la otra persona, como «es de fiar», es o debiera ser
normalmente sensible a las necesidades del otro (Boon
& Holmes, 1991; Rempel et al., 1985). Entonces, tal co-
mo así sostiene Alzate Sáez (s.f.) la confianza «. . . es un
proceso individualizado que se desarrolla a partir de un
conjunto de experiencias mutuamente positivas. . . ».
El «abuso de confianza»
Por falta de Técnica Legislativa se regula el «Abuso
de Confianza» como delito, cuando en realidad se trata
de una modalidad de «ardid o engaño» para perpetrar de-
litos, entre ellos, las defraudaciones.
El «Abuso de Confianza» como delito de acción priva-
da se encuentra tipificado como una modalidad de ardid
para consumar el delito de «apropiación indebida» (Ca-
pítulo V del Título XII). En efecto, el art. 346 del Código
Penal posee razón de ser si es que es complementado con
la norma precedente. Veamos:
«. . . Art. 345.-(Apropiación Indebida).- El
que se apropiare de una cosa mueble o un
valor ajeno, en provecho de sí o de tercero y
de los cuales el autor tuviera la posesión o
tenencia legítima y que implique la obliga-
ción de entregar o devolver, será sancionado
con reclusión de tres meses a tres años. . . »
«. . . Art. 346.- (Abuso de Confianza): El que
valiéndose de la confianza dispensada por
una persona, le causare daño o perjuicio
en sus bienes, o retuviere como dueño los
21
Que puede ser previsto o entra dentro de las previsiones
normales (Previsible, 2015).
 PEDRO BARRIENTOS LOAYZA
que hubiere recibido por un título poseso-
rio, incurrirá en reclusión de tres meses a
dos años. . . »
De la lectura de ambas normas se colige como conse-
cuencia, que efectivamente una de las formas de realizar
o consumar la apropiación indebida «atenuada» es me-
diante la utilización del ardid valiéndose de la confianza.
Solo así tiene razón de ser la norma prevista por el art. 20
del Código Procesal Penal en el sentido que la misma ex-
presamente dispone que el delito de «abuso de confianza»
(art. 346 del CP) se trataría de un delito de acción privada
debido a que se encuentra como modalidad atenuada de
la «apropiación indebida».
Indaguemos un poco más.
En el Código Penal se estipulan, como «Delitos contra
la Propiedad» tanto a las defraudaciones (arts. 335 a 344
CP) como asimismo, entre otros, al delito de apropiación
indebida (arts. 345 y 346). Ergo, las conclusiones a las
que se arriban son por lo demás obvias. Veamos:
1. Las defraudaciones (arts. 335 a 344 CP) y el delito
de apropiación indebida y su tipo atenuado (arts. 345 y
346 CP) son «Delitos contra la Propiedad»
2. La diferencia entre ambos es que las defraudacio-
nes son delitos de acción pública mientras que el delito
de apropiación indebida y su tipo atenuado son delitos de
acción privada
3. El legislador pretendió y aún pretende que los deli-
tos de apropiación indebida y su figura atenuante sean de
acción privada debido a que el bien jurídicamente prote-
gido es «la propiedad», en este caso, la propiedad privada
de cosas corpóreas muebles o inmuebles
4. Al tratarse la apropiación indebida y el abuso de
confianza (su tipo atenuado) de modalidades que aten-
tan la propiedad privada, lógicamente son susceptibles de
persecución penal una vez que el sujeto pasivo o víctima
impetra su querella de acción privada
5. En efecto, el abuso de confianza es un tipo atenuante
del delito de apropiación indebida, debido a que la puni-
bilidad en el caso concreto —de mediar abuso de con-
fianza como ardid— se reduce a dos años ya no así a tres
años
6. Existe entonces por parte del legislador la voluntad
en determinar que una de las formas de apropiación in-
debida es utilizando un ardid o artificio o maquinación
específico cual no es otro que el «abuso de confianza»
Planteamiento del Problema
Existe en la práctica forense entre quienes litigamos
diariamente la creencia que cuando la acción del sujeto
9
activo se trata de un «abuso de confianza» o simplemente
se menciona la variable «confianza», inmediatamente se
debe acudir a la tipificación del art. 346 del CP y por
ende, al tratarse de un delito de acción privada se debe
instar la acción privada vía querella.
Lamentablemente en igual error el Ministerio Público
Fiscal rechaza las denuncias o querellas por estafa a poco
de advertir que existe mencionado expresa o tácitamente
la variable «confianza», porque claro está, existe enraiza-
da la idea que si se trata o menciona «confianza» entonces
es un delito de acción privada y no así de acción pública.
Dicho esto, los planteamientos de problema son estos:
«Si un empleado que se encuentra bajo re-
lación jurídico laboral al cual se le depositó
«confianza» sea vía mandato o cargo geren-
cial o por cualquier otro medio: ¿puede o no
tipificar el delito de estafa o necesariamen-
te solo debe tratarse de un hurto justamente
porque es un trabajador?»
«¿El abuso de confianza es un ardid o arti-
ficio o maquinación por naturaleza propia o
se trata más bien de un delito autónomo de
acción privada strictu sensu?»
Los problemas aquí planteados son sumamente interesan-
tes de resolverlos puesto que precisamente por la vetustez
de las normas y/o de la falta de legística se han provocado
errores judiciales irreparables y con ello una afectación
no solamente en los derechos subjetivos de la víctima e
imputado sino peor aún en los intereses legítimos de to-
dos y cada uno de los habitantes quienes deben encontrar
una pronta justicia máxime que, en materia penal, el ti-
tular de dicha acción penal no es otro que el Ministerio
Público Fiscal.
Existe poca jurisprudencia en esta materia y segura-
mente debe ser necesariamente dispar entre los operado-
res del derecho precisamente porque poco se sabe o co-
noce del Derecho Penal del Trabajo como punto de cone-
xión entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Penal en
sí, de allí la creencia que cualquier delito cometido por
el empleado debe necesariamente ajustarse a la norma la-
boral y entonces con ello se sostiene que solo se trata de
robo o hurto y que no hay cabida para estafa alguna o
cualquier otro delito, cuestión esta que es un completo
desacierto.
Respecto de la variable «abuso de confianza»: El plan-
teamiento de dicho problema supone que la exégesis que
se debe dar a la variable «confianza» hará que los ope-
radores del derecho puedan subsumir la norma penal al
10 ESTAFA Y HURTO
hecho antijurídico sin hesitación alguna lo que de suyo es
efectivamente relevante al objeto de esta investigación.
La relevancia del problema planteado se da porque,
en verdad de los hechos —quizás por falta de técnica
legislativa— el Código Penal boliviano en el juego armó-
nico entre los arts. 326, 335, 345 y 346 del CP promueve
la producción —en los hechos— de varias y contradicto-
rias interpretaciones que en definitiva acarrean injusticias
a la hora de establecer si una determinada acción es típi-
ca, antijurídica, culpable y punible en el caso concreto
o, en su caso, no logra aplicar aplicar correctamente la
Teoría de la Acción Finalista promoviendo un desgaste
jurisdiccional innecesario que podría haber sido evitado.
Como consecuencia de lo anteriormente reflexionado,
al menos en la perspectiva de este autor, evidentemente el
«abuso de confianza» es un ardid o maniobra delictuosa
empleada por el sujeto activo para así con ello tipificar
los delitos de defraudación como asimismo de apropia-
ción indebida en su figura atenuante (art.346 CP) y más
aún el delito de estafa (defraudación por fraude) previsto
por el art. 335 del CP.
Aunque se mencione en el art. 346 del CP como títu-
lo «Abuso de Confianza»22 , en realidad debe entenderse
que se trata de una «apropiación indebida» consumada a
través del «abuso de confianza», por ende, no se trata de
un tipo delictivo autónomo e independiente sino, reitero,
de una figura atenuada. De igual manera debe entenderse
que la estafa materializada en el ámbito del trabajo pue-
de ser tipificada utilizando para aquel fraude el abuso de
confianza.
Desde la óptica de las defraudaciones, el Código Penal
Boliviano actualmente en vigencia, establece claramente
las siguientes:
Art. 335: Estafa (Genérica)
Art. 336: Abuso de firma en blanco
Art. 337: Estelionato
Art. 338: Fraude de Seguro
Art. 339: Destrucción de cosas propias, para defraudar
Art. 340: Defraudación de servicios o alimentos
Art. 341: Defraudación con pretexto de remuneración a
funcionarios públicos
Art. 342: Engaño a personas incapaces
Art. 343: Quiebra
Art. 344: Alzamiento de bienes o falencia civil
Como se puede apreciar, la ley de fondo solo establece
diez tipos de defraudaciones sin entrar de lleno en otros
tipos de defraudaciones especiales, agravadas y atenua-
das tal como actualmente así regulan legislaciones avan-
zadas, las que de suyo, dejan un amplio margen para nue-
vos tipos de ardides o engaños23 evidentes frutos de la
innata «creatividad» del ser humano.
En efecto, no obstante lo señalado, el Código Penal de
Bolivia deja un amplio abanico de «artificios» y «enga-
ños» que cabrían ser tipificados bajo la luz del art. 335,
entre ellos, el mismo «abuso de confianza». Ergo, tam-
bién se puede consumar una defraudación o una estafa
o cualquier otro tipo de defraudación especial cuando
el sujeto activo a través de un «abuso de confianza» —
utilizado como ardid o engaño— provoca un error en la
víctima y un consecuente desplazamiento patrimonial en
perjuicio del sujeto pasivo y en beneficio del sujeto activo
o una tercera persona como así lo analizáramos preceden-
temente.
En concordancia con el criterio sostenido por el autor,
cito los criterios sustentados por Boon & Holmes (1991);
Rempel et al. (1985); Alzate Sáez (s.f.); Dayenoff (2003)
y Oderigo (1942):
«Respecto al abuso de confianza, si no hu-
biere confianza previa, la actitud del sujeto
pasivo podría ser negligente y por tanto no
existir delito»
Sumado a lo expuesto, es dable citar la creación pre-
toriana contenida en el Auto Supremo Nro. 258/2013 de
fecha 11 de julio de 2013 cuya ratio decidendi se trans-
cribe:
«. . . Ante la concurrencia de las partes a sus-
cribir un contrato, conlleva necesariamente
la existencia de una relación jurídica mate-
rial de orden civil, pues entre los distintos ti-
pos de estafa encontramos uno especialmen-
te sensible cual es la estafa realizada me-
diante la contratación simulada en perjuicio
de otro del algún negocio jurídico. . . »
22
Debió tratarse como «usurpación por despojo» tal como
así lo hace el art. 181, inc. 1) del Código penal Argentino.
23
Por ejemplo, el art. 173 del Código Penal Argentino con-
sidera 14 casos especiales de defraudación «. . . Sin perjuicio de
la disposición general del artículo precedente. . . » (es decir de
la Estafa Genérica), por lo cual, se deja una ventana abierta pa-
ra nuevas modalidades delictivas las que si bien pueden no estar
específicamente reguladas cabrían en la tipificación de la estafa.
 PEDRO BARRIENTOS LOAYZA
Conforme lo expuesto, sostiene también que:
«El supuesto de este tipo de estafa consiste
en simular un contrato o un negocio jurídico
cuyo incumplimiento determina que se pro-
duzca un perjuicio directo en el patrimonio
ajeno como consecuencia del acto de dis-
posición patrimonial del contratante que ha
sido engañado, aprovechándose el infractor
de su confianza y la buena fe, con claro y ter-
minante ánimo inicial de incumplir lo conve-
nido, al servicio de un ilícito afán de lucro
propio, desplegando unas actuaciones que
desde que se conciben y planifican prescin-
den de toda idea de cumplimiento de las con-
traprestaciones asumidas en el seno del ne-
gocio jurídico bilateral. »
Nótese que expresamente la relatora24 resalta que este ti-
po de estafa implica una modalidad de ardid cual no es
otro que el provecho que obtiene «. . . el infractor de su
confianza y la buena fe. . . » de allí la denominación de
«negocio jurídico criminalizado» ó «contrato criminali-
zado» que se configura «. . . a través de la celebración de
un contrato o negocio jurídico con la clara y absoluta
intención de incumplirlo. . . ».
Así, la criminalización de los negocios civiles y mer-
cantiles, dice el Auto Supremo que «. . . se produce cuan-
do el propósito defraudatorio se concibe antes o en el
momento de la celebración del contrato y es capaz de
cambiar la voluntad del otro contratante que realmente
desea llevar a buen término el negocio jurídico concer-
tado. . . ».
Como se aprecia, se reafirma el criterio sostenido por
Boon & Holmes (1991); Rempel et al. (1985) y Alza-
te Sáez (s.f.) quienes sostienen que en las relaciones in-
terpersonales una relación de confianza nace cuando una
parte percibe que la otra es previsible y por ende la otra
parte «es de fiar». Ergo, si existe «abuso de confianza»
como ardid o artificio para estafar o para cualquier otra
forma de defraudar o de apropiarse indebidamente es por-
que existe un aprovechamiento o abuso en la previsibili-
dad puesta por la otra parte. En otras palabras, el sujeto
pasivo sabe que el agente —sea o no trabajador– debe
actuar como «previsible» pero no para que éste último
obtenga un provecho «imprevisible».
Tal como así sostiene Creus (1998) cuando aborda la
clasificación de las defraudaciones dice:
«. . . las figuras de abuso de confianza pre-
sentan la característica de que el desplaza-
miento del bien se ha producido por un acto
11
anterior no vicioso, en el que el sujeto pasi-
vo otorga al agente un poder de hecho sobre
aquél, constituyendo la buena fe del agente
la principal garantía de la ejecución de lo
pactado y donde el perjuicio defraudatorio
se produce por el incumplimiento de mala fe
de ese pacto, abusando el agente del poder
de hecho que se le ha concedido; aquí el do-
lo se inserta en el momento del abuso, no
en el del desplazamiento del bien, que se ha
producido por un acto jurídico preexistente;
no se trata, pues, del abuso de una confianza
personal, sino de la creada por aquel nego-
cio jurídico. . . »
Mientras que, cuando Creus (1998) aborda específica-
mente el delito de estafa sostiene:
«. . . No se trata aquí del abuso de la con-
fianza originada en un negocio jurídico. És-
ta no es una figura de abuso de confianza,
según la clasificación precedentemente rea-
lizada, sino de fraude. Aquí el abuso de con-
fianza constituye un ardid y, como tal, exige
un despliegue de actividad destinada a en-
gañar. . . »
Conclusiones
Respecto de la Confianza Depositada por el Empleador
a su(s) Trabajador(es)
• Evidentemente tanto el hurto, la estafa como el abu-
so de confianza son considerados por el Código Penal de
Bolivia como delitos contra la propiedad
• El «abuso de confianza» previsto por el art. 346 del
CP —por un error de técnica legislativa— es una moda-
lidad atenuada del delito de «apropiación indebida»
• El «abuso de confianza» es en verdad un ardid o
artificio para estafar o para cualquier otra forma de de-
fraudar o de apropiarse indebidamente
• Las partes, el Ministerio Público Fiscal como asi-
mismo el Juez Cautelar deben tomar especial cuidado y
previsión en tomar en cuenta que el «abuso de confianza»
es un ardid o artificio no así un delito strictu sensu
• La correcta exégesis que se debe llevar a cabo res-
pecto de la variable «confianza» debiera ser asumida des-
de una postura ecléctica sin acudir a extremos interpreta-
tivos
24
Dra. Ma. Lourdes Bustamante Ramírez.
12 ESTAFA Y HURTO
• La variable «confianza» tiene estrecha vinculación
con la «previsibilidad» puesta por una parte hacia otra
y no necesariamente como ardid se despliega única y ex-
clusivamente en el art. 346 del CP, sino que puede desple-
garse inclusive en cualquier tipo de defraudación especial
como la prevista en el art. 335 del CP
Respecto de la Correcta Subsunción Jurídica del
Delito de Hurto
• Tanto el hurto como la estafa se tratan de delitos de
delitos patrimoniales de enriquecimiento injusto del su-
jeto activo a costa de un perjuicio patrimonial del sujeto
activo (Muñoz Conde, 2008)
• Tanto en el hurto como en la estafa el enriqueci-
miento debe entenderse en un sentido amplio, como be-
neficio patrimonial para el autor del delito o para un ter-
cero, consecuencia del perjuicio que se produce en el pa-
trimonio lesionado por la acción delictiva (Muñoz Conde,
2008)
• El hurto tan solo requiere un desplazamiento físico
de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al del suje-
to activo mediante una acción material: El apoderamien-
to. Mientras que en las figuras defraudatorias se realizan
preponderantemente por medios psicológicos más sutiles
como el engaño (Muñoz Conde, 2008)
• El hurto como tipo delictivo «. . . no protege el domi-
nio de las cosas sino su tenencia contra los actos de apo-
deramiento realizados por quienes no tienen derecho a
hacerlo . . . » por lo que cuando se produce un «. . . ataque
al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no
constituye hurto. . . » y por ello, en éste último caso, más
bien debiera encuadrarse en algún tipo de defraudación
(Creus, 1998).
• Incluso el delito de hurto protege también la pose-
sión legítima, incluso frente al propietario que, en deter-
minados momentos, puede estar privado legalmente de
ella; por ello, el bien jurídico directamente protegido en
el hurto no puede ser otro que la posesión, si bien indi-
rectamente resultará generalmente lesionado el derecho
de propiedad de alguien (Muñoz Conde, 2008)
• El delito de hurto efectivamente posee como bien
jurídico el derecho a poseer la cosa por sí o por otro (ius
possidendi) y el hecho mismo de la posesión (ius posses-
sionis), no así tanto el derecho de propiedad en sí que es
inalcanzable al ladrón (Dayenoff, 2003)
• En el delito de hurto la tipicidad se delimita nega-
tivamente con un requisito que afecta la antijuridicidad:
Existe la intención de apropiarse de la cosa pero «sin la
voluntad de su dueño» y con la interpretación restrictiva
del «ánimo de lucro» que no es otro que determinar si
existe un beneficio del sujeto activo o de un tercero (Mu-
ñoz Conde, 2008)
• Entre las agravantes del hurto cabe apreciar el apro-
vechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo. La
agravante de abuso de confianza es también aplicable al
delito de hurto; por lo que la acción consiste en sustraer,
pero no en recibir la cosa con engaño, porque entonces
habría estafa (Muñoz Conde, 2008)
Respecto de la Correcta Subsunción Jurídica del
Delito de Estafa
• El hurto se trata de un tipo delictivo denominado
como delito patrimonial de enriquecimiento de «apodera-
miento» ,ientras que en el delito de estafa también existen
idénticos propósitos de apoderamiento de bienes ajenos,
pero en lo que la modalidad de la acción del sujeto activo
es más bien un tipo ideal, caracterizada por el empleo del
fraude, del engaño (Muñoz Conde, 2008)
• En las defraudaciones y en la estafa el bien jurídico
protegido tiene primordialmente un carácter patrimonial
si bien, al mismo tiempo, pueden tener una relevancia so-
cioeconómica porque se lesiona la buena fe en el tráfico
jurídico y también el tráfico comercial masivo como es el
de los derechos de los consumidores afectados (Muñoz
Conde, 2008)
• entre perjuicio y engaño debe mediar una relación
de causalidad de tal manera que el engaño sea el motivo
o causa del perjuicio (Muñoz Conde, 2008)
• Se considera también reos de estafa a los que con
ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación in-
formática o artificio semejante consigan la transferencia
no consentida de cualquier activo patrimonial en perjui-
cio de tercero (Muñoz Conde, 2008)
• En la estafa la acción del sujeto activo no es otra
que aquella conducta engañosa consistente en una simu-
lación o disimulación capaz de inducir en error a una o
varias personas (Muñoz Conde, 2008)
• Esta conducta engañosa debe ser bastante para pro-
ducir un error en otra persona y, se produce dicho error,
cuando a consecuencia de la acción engañosa se ha cau-
sado una suposición falsa (Muñoz Conde, 2008)
• En la estafa, la existencia de abuso de confianza (co-
mo ardid o engaño) está dado por el aprovechamiento do-
loso de la falta de diligencia puesta por la víctima en ra-
zón de la seguridad depositada en el agente (Dayenoff,
2003; Oderigo, 1942)
• El engañado a consecuencia del error debe realizar
una disposición patrimonial. Es decir la entrega de la cosa
o la prestación de un servicio (Muñoz Conde, 2008)
 PEDRO BARRIENTOS LOAYZA
• La diferencia entre la estafa y los delitos de apo-
deramiento (hurto) estriba en que el perjuicio se causa
por este acto de disposición realizado por el propio suje-
to pasivo voluntariamente, aunque con voluntad viciada
(Muñoz Conde, 2008)
• El engaño puede actuar también sobre el propio per-
judicado o sobre otra persona. Por ello el tipo delictivo
requiere que la disposición patrimonial del engañado de-
be haber producido un perjuicio en el engañado o en un
tercero (Muñoz Conde, 2008)
• Correlativamente al perjuicio suele producirse un
provecho para el autor del engaño o para un tercero, de
allí que se trata de un delito patrimonial de enriqueci-
miento (Muñoz Conde, 2008)
• En las estafas contractuales es necesaria la efectiva
ejecución de las prestaciones prometidas para la consu-
mación del delito (Muñoz Conde, 2008)
• No existe inconveniente alguno para admitir el con-
curso de delitos medial entre la estafa y la falsedad de do-
cumentos públicos, oficiales o de comercio (Muñoz Con-
de, 2008)
• Cuando existe pluralidad de estafas y pluralidad de
sujetos pasivos deben aplicarse las reglas del concurso
real (Muñoz Conde, 2008)
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