ALUMNO: IGNACIO GONZALEZ ARGUELLO

D.N.I: 38464570

MATERIA: INTRODUCCION A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

PROFESORA: CAROLINA BRESSIA

EVASION TRIBUTARIA.
En el presente trabajo se va a analizar la exigencia de que se supere un determinado monto de
dinero para considerar un hecho delictivo en el marco del régimen tributario. Se va a centrar el
punto de estudio en torno a los distintos tipos penales previstos en la ley 27.430,
principalmente en la estructura de la evasión simple.

Veamos, entonces, el artículo 1 de la Ley de Régimen Penal Tributario prevé una pena de
prisión de dos a seis años obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas, o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o
parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de un millón quinientos mil de
pesos ($ 1.500.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se, tratare de un
tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año.”. Acá se fija un límite monetario que
el valor evadido debe exceder para exista un reproche, al menos así se entiende. Sin embargo,
esto no resulta tan simple como parece de la mera lectura de la norma citada, sino que se
desprenden numerosas consecuencias de una estructuración de este estilo.

Casos en los que no se supera el monto mínimo

Me refiero aquí a la conducta prevista en el artículo 1 de la ley 27.430, es decir, la estructura

básica, donde superar el monto mínimo de perjuicio monetario exigido se traduce en delito.

Se ha planteado en estos casos que, al no superarse la suma correspondiente, la conducta

podría adecuarse a la figura penal prevista en el artículo 174, inciso 5, del Código Penal, que
reprime con una pena de dos a seis años de prisión a quien "cometiere fraude en perjuicio de
alguna administración pública". Por el contrario, también se ha sostenido que tales conductas
deben ser analizadas únicamente bajo el régimen penal tributario por el principio de” lex
specialis derogat legem generalem”. Es incuestionable el carácter especial de los tipos
penales.

Siguiendo con esta idea, se advierte que no superar el monto mínimo no acarrea la posible
aplicación subsidiaria de la defraudación a la Administración Pública. La ley especial es
aplicable prescindiendo de la disposición genérica del art. 174, inc. 5, C.P., habida cuenta que
conforme la regla de la especialidad, las figuras genéricas son desplazadas cuando el hecho es
abarcado por un tipo específico y una vez efectuado el desplazamiento, aquéllas ya no pueden
recobrar vigencia en virtud de que el autor del hecho se vería perjudicado al aplicársele el tipo
primario excluido. De otra parte, y ante la concurrencia de dos tipos penales, uno genérico
(defraudación) y otro específico (defraudación fiscal), éste desaloja a aquél sin importar si son
normas de un mismo cuerpo legal o perteneciente a distintas leyes.

Mario Laporta habla de otro aspecto a tener en cuenta, dice considerado equivocado sostener
que la conducta prevista en el artículo 1 de la ley 27.430consiste en defraudar, "porque si bien
esto es cierto, es una parte de la verdad del tipo. La conducta descrita consiste en 'evadir
mediante ardid o engaño', que es una modalidad de defraudación bastante más concreta y,
además, descrita a través de vocablos con un peso interpretativo usual diferencial y específico"
Se pretende distinguir la evasión del delito de estafa, más allá de su especificidad,
argumentando que "es equivocado decir que el Estado actúa 'inmerso en un error, producto del
ardid del autor', porque esto supone un sistema tributario que no es el que nosotros tenemos y
en el que se deposita la confianza en el contribuyente al ser autodeclarativo. El ardid del delito
de evasión no genera ningún error ni esto es causal del perjuicio.

Indeterminación. Condición objetiva de punibilidad o elemento del tipo

La forma en que debe ser considerada la exigencia del monto de evasión mínima en el régimen
penal tributario no es clara en los términos de la teoría del delito. Es necesario determinar el
sentido que posee aquel rango de punición tributaria porque de ahí van a surgir diferentes
consecuencias.

Tanto en nuestro país como en el derecho comparado de raíz continental , aquel requisito es
considerado generalmente como una condición objetiva de punibilidad. Sin embargo, también
se han expuesto motivos para sostener que en realidad nos encontraríamos frente a un
elemento del tipo (tesis del tipo de injusto). La punibilidad se manifiesta cuando una acción es
típica, antijurídica y culpable. Aunque en ocasiones se exige, además, una determinación
adicional, como la comprobación de condiciones objetivas de punibilidad y la inexistencia de
excusas absolutorias. La cuestión se limita de antemano a la de si en algunos tipos concretos
han de concurrir otras circunstancias, aparte de la responsabilidad por una actuación injusta,
para que haya punibilidad, o si la concurrencia de determinadas circunstancias excluye la
punibilidad que en otro caso se produciría. De tal manera, parecería ser que las condiciones
objetivas de punibilidad son circunstancias añadidas a la conducta perpetrada por el sujeto,
que determinan su reproche pero no se encuentran abarcadas por las connotaciones subjetivas
del mismo.

En la ley 27.430, es un punto clave que el monto defraudado supere una determinada suma de
dinero para que pueda considerarse relevante la conducta en el ámbito penal tributario,
determinándose así el límite de la reprochabilidad criminal. En este sentido, dice Roxin que la
punibilidad se presentaría como una forma de "organizar los presupuestos que el legislador—
por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal—,
puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común
que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, y su carácter
contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la
tipicidad, no tienen que ser abarcados por el dolo, siendo irrelevante el error del sujeto sobre su
existencia”. Se ha sostenido que el merecimiento de pena es el criterio que justifica la utilidad
de esta categoría, lo cual ha llevado a advertir que "si se reconoce que son finalidades
extrapenales las que constituyen el principio de las condiciones de punibilidad y de las causas
de exclusión de la punibilidad, éstas no pueden tener nada que ver con el merecimiento de
pena. Por otra parte, cuando el merecimiento de pena depende de determinados criterios, la
verdad es que los mismos pertenecen realmente al tipo, la antijuridicidad o la culpabilidad, y
por tanto deben sacarse de la categoría aquí empleada”. Siguiendo con la teoría de Claus
Roxin, también, por otro lado podría ser que el concepto no radique tanto en el merecimiento
sino en la necesidad de pena, siendo que "aparte de la realización culpable del injusto típico,
hay otros presupuestos de la punibilidad, que condicionan precisamente esa necesidad de
protección", como las necesidades político criminales y de necesidad de pena. Entonces
podemos concluir que el fundamento de la cuestión estaría dado básicamente por criterios de
oportunidad y no de justicia, contradiciendo una concepción absoluta de la pena.

Mir Puig, dice que mediante el concepto de injusto penal típico se efectúa la selección de los
hechos penalmente relevantes. Se hace en primer lugar en base a la gravedad y a la
peligrosidad del hecho antijurídico, lo que se llama la cantidad o grado de lo injusto del hecho,
pero también en atención a consideraciones político-criminales distintas (de oportunidad o
conveniencia de la pena), y hasta independientes del hecho mismo. Éste es el fundamento de
las condiciones de punibilidad que condicionan la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho.
Ciertamente, se basan en razones de política criminal diferentes a la cantidad de injusto del
hecho, pero no por eso dejan de condicionar su antijuridicidad penal. Puesto que el tipo penal
es el concepto que sirve para seleccionar.
La consecuencia más significativa que se extrae de la naturaleza de las condiciones objetivas
de punibilidad es que ellas no comprenden la faz subjetiva, es decir, no incluyen el dolo ni la
imprudencia del autor. Al respecto, continua argumentando Mir Puig que mientras que "la ley
sólo puede desvalorar y, en su caso, prohibir conductas dolosas o imprudentes, puede
condicionar su punibilidad a circunstancias externas al hecho antijurídico y, por tanto, ajenas a
su estructura dolosa o imprudente"

En efecto, se sostiene que este límite, concebido como condición objetiva de punibilidad, se
emplea por razones político-criminales con el objeto de perseguir únicamente a los grandes
evasores, advirtiéndose la imposibilidad práctica que se generaría de querer perseguir a todos
los fraudes fiscales más allá de su monto.

Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de recriminar el delito en grado de tentativa, lo cual se
daría en el caso en que se haya probado que un sujeto con la intención de defraudar por una
suma superior a al millón de pesos no logra completar su cometido por causas ajenas a su
voluntad. Véase que incluso el imputado podría ya haber comenzado a evadir en una suma
considerable, pero sin conseguir superar el límite exigido. El umbral mínimo, como condición
objetiva de punibilidad, implicaría desterrar aquel requisito del tipo y, por ende, de los fines
perseguidos por el autor a efectos de lograr la consumación del crimen, lo cual ocasionaría
ciertos inconvenientes al querer reprimir la evasión del delito frustrado. En este sentido, se
sostiene que los actos preparatorios que configuran la tentativa no resultan punibles ante un
delito de resultado con una condición objetiva de punibilidad establecida en un perjuicio
cuantificado en dinero.

Las modificaciones de los montos. Ley penal más benigna

La modificación de los montos implica necesariamente evaluar cómo se verán afectadas las
conductas cometidas con anterioridad a la modificación, y que no logran superar esa
actualización, es decir, si corresponde aplicar retroactivamente la ley más benigna en estos
casos. Recordemos que antes de la última modificación, el Congreso sancionó, el 22 de
diciembre de 2011, la ley 26.735 con las numerosas modificaciones, entre las cuales actualizó
los valores monetarios establecidos en los distintos delitos de la ley 24.769, por ejemplo, en la
evasión simple el monto mínimo que debía ser evadido se incrementó de cien mil a
cuatrocientos mil pesos (art. 1).

Se plantea, entonces, si aquellas conductas criminales perpetradas con anterioridad al ajuste

legal y que se encuentran entre los cuatrocientos mil y el millón quinientos mil pesos no deben
ser penadas por aplicación de una ley penal más benigna. Incluso, resulta procedente aceptar
que esta retroactividad debería alcanzar también a sujetos que ya han sido juzgados por delitos
que no resultarían punibles.

La Resolución N°5/12, dispuesta por el procurador Esteban Righi, instruía a los fiscales a que
se opusieran a la aplicación retroactiva de la ley posterior (que elevaba los montos de
punibilidad) y adoptasen una interpretación por la cual los montos dispuestos por la ley, en
virtud de que se trataba de “una actualización para compensar una depreciación monetaria”
todo lo cual “no genera un derecho a su aplicación retroactiva en los términos de los artículos 9
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Se remarcó que, a raíz de lo resuelto por la Corte Suprema en el
fallo "Palero", se habría generado una expectativa de impunidad entre los imputados por delitos
de la Ley Penal Tributaria, lo cual imponía la conveniencia de precisar la doctrina de esa
Procuración en torno a "las normas que disponen aumentos de las sumas de dinero que
establecen fronteras de punibilidad, como los aumentos dispuestos por la ley 26.735, para
evitar así una aplicación mecánica y ciega de lo decidido en 'Palero' a casos para los que no
corresponde esa solución".

Con referencia a lo dictaminado en el caso "Torea", se argumentó que "la aplicación

retroactiva de la ley penal más benigna a la que se tiene derecho en virtud de las disposiciones
de los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos no consiste en la aplicación mecánica o irreflexiva
de cualquier ley posterior al hecho imputado por la sola razón de que ella beneficiaría al
acusado en comparación con la ley vigente en el momento de comisión del hecho. El sentido
del principio es asegurar que las penas no se impongan o mantengan cuando la valoración
social que pudo haberlas justificado en el pasado ha cambiado, de modo que lo que antes era
reprobable ahora no lo es, o no lo es tanto. Por ello, al sancionarse una nueva ley cuya
aplicación retroactiva podría beneficiar al imputado de un delito, la aplicación del principio exige
evaluar si la nueva ley es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito que
se imputa. Pues sólo si lo fuera, tendría ese imputado el derecho que aseguran las dos
cláusulas citadas del derecho internacional de los derechos humanos". En este sentido, se
sostuvo que el aumento de los montos mínimos "respondió al objetivo principal de actualizarlos
compensando la depreciación sufrida por la moneda nacional durante el período de vigencia de
la ley 24.769", lo cual podía apreciarse con claridad de los antecedentes parlamentarios de la
nueva ley. De acuerdo con ello, se consideró que al caso de la actualización de los montos
mínimos de la Ley Penal Tributaria le es aplicable, “mutatis mutandis”, la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en materia de actualizaciones de las sumas previstas como
pena de multa, según la cual la prohibición constitucional de leyes penales ex post facto no
alcanza a las disposiciones legales que reajustan el monto de las multas, pues ellas no 'hace(n)
a la multa más onerosa, sino que mantiene(n) el valor económico real de la moneda frente a su
progresivo envilecimiento'. Más aún, la doctrina de la Corte es que la no actualización de la
multa sería violatoria de la igualdad que prescribe el art. 16 de la Constitución, ya que el
sacrificio económico impuesto a quienes hubieran cometido el mismo hecho en igual época
variaría en relación con las oscilaciones del valor de la moneda.

Se diferenció esta solución de aquélla mantenida en el precedente "Palero", donde se advirtió

que la modificación del artículo 9 que introdujo la ley 26.063 "no estuvo dirigida a actualizar la
suma original para compensar el efecto de una depreciación monetaria. O al menos no hay
ninguna indicación en los antecedentes legislativos de esa norma que autoricen una
interpretación distinta", siendo que "El objetivo explícito de la ley 26.063 fue el de crear un
régimen integral, fundamentalmente administrativo, para el control del cumplimiento de los
aportes previsionales y las contribuciones de la seguridad social, replicando en gran medida el
régimen existente para el control impositivo. Junto con la creación de ese régimen, la ley
incluyó una modificación del artículo 9 de la ley 24.769, en la que incorporó una distinción entre
la cláusula referida a la infracción del régimen previsional y la que refiere al régimen de la
seguridad social —cuando antes no había distinción— elevó el monto que fija la frontera de
punibilidad de cinco mil a diez mil pesos por mes e incluyó un último párrafo procedimental. Ni
en el mensaje de elevación del proyecto de ley del Poder Ejecutivo Nacional, ni en la discusión
parlamentaria se adujo que la elevación del monto respondía a una necesidad de reajustar la
suma original para contrarrestar un proceso de depreciación monetaria".

Finalmente, veamos que la res. 5/2012 aclaró que también existen otras razones que justifican
el rechazo a la pretensión de una aplicación retroactiva de los nuevos montos, como ser que de
una comparación integral entre las leyes en juego no resulta claro si la nueva ley es realmente
más beneficiosa, tomando en cuenta todas sus disposiciones. Se dijo que "una ley compleja,
como la ley 26.735, bien podría beneficiar con una de sus disposiciones —por ejemplo, con el
aumento del monto que fijara una frontera para la aplicación de una agravación punitiva—, pero
perjudicar con otra —por ejemplo, con la inclusión de una nueva condición para la agravación
punitiva que fuera independiente del monto. A partir de esta posición del Ministerio Público
Fiscal, la cuestión se ha visto controvertida y ha sido abordada en numerosos precedentes
jurisprudenciales que, en su amplia mayoría, se han expresado en forma adversa, osea que
esta postura no fue receptada por la Jurisprudencia que, en general, se ha inclinado por
considerar que resulta de aplicación el principio de la ley penal más benigna.

Lo cierto es que, más allá de las disidencias, la postura ampliamente mayoritaria ha sido
aquella que aplica retroactivamente la ley. Incluso, la resolucion 1467/2014,dejó sin efecto la
instrucción general dictada por la resolucion 5/2012, siendo que el 18 de febrero de 2014, en
uno de los recursos donde se impugnaban decisiones adversas de la Cámara Federal de
Casación Penal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió desestimar aquella
pretensión con la invocación del artículo 280 del CPCC y, a partir de allí, se ha resuelto gran
cantidad de casos similares en idéntico sentido. De tal forma, se consideró que, más allá de
mantenerse la interpretación originaria, se debe ponderar "lograr un uso eficiente de la
actividad procesal y evitar dispendios jurisdiccionales vanos".

CONCLUSION:

Se debe reconocer que no existe un cambio de valoración y que los valores solamente se han
elevado a raíz de la evidente depreciación de la moneda, lo cual pone de relieve la existencia
de un claro inconveniente en la estructura legal en estudio, siendo que si bien la solución de no
castigar conductas previas que no superan el nuevo monto es acertada en términos
constitucionales, en materia político-criminal tal situación se ubicaría como absurda.

Todo parece indicar que la adopción de dicho rango tuvo por finalidad que la respuesta penal
esté dirigida a hechos de mayor gravedad, que se supere un determinado detrimento al Fisco,
dejando las cuestiones menos dañosas sujetas al ámbito administrativo. El conocimiento que
posee el acusado sobre la gravedad del fraude fiscal que pretende perpetrar es real, pues
ciertamente es el incentivo más determinante para conmoverlo a violar la prohibición. De allí
que un error sobre tales circunstancias no debe ser irrelevante en el caso y constituye una de
las críticas más sólidas de la teoría del injusto penal. La indeterminación con respecto a la
ubicación teórica del rango de los montos entorpece este asunto. Los legisladores asumen sin
más que él representa una condición objetiva de punibilidad y no admiten mayores
consecuencias sobre las conductas previamente cometidas, beneficiadas posteriormente en los
tribunales.