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Año 1 Volumen 1

Julio / 2014
Especial Especial
Área del mes Comentarios a los Acuerdos Plenarios
del mes del VIII Pleno Juridiccional Penal

Contenido
FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ: El juzgamiento y la condena del imputado sin su
COMENTARIO
1
presencia física conforme al nuevo Código Procesal Penal (Comentario del Acuerdo 28
Plenario N.º 01-2012/CJ-116)
COMENTARIO WALTER PALOMINO RAMÍREZ: Entrega de dinero a cambio de recuperación de vehículos
2
54
sustraídos: ¿extorsión o receptación? (Comentario del Acuerdo Plenario N.º 02-2012/CJ-116)
VÍCTOR BURGOS MARIÑOS: Función y operatividad de la libertad anticipada: más
COMENTARIO
3
de tres años de debate y aún no se ha resuelto el tema de fondo (Comentario del 70
Acuerdo Plenario Nº 03-2012/CJ-116)
VLADIMIR PADILLA ALEGRE: Concurrencia de procuradores en un mismo proceso
COMENTARIO
4
penal, en representación de intereses públicos (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 86
04-2012/CJ-116)
ROBERTO CÁCERES JULCA: Notificación de resoluciones y competencias del Ministerio
COMENTARIO
5
Público: anotaciones sobre los criterios de interpretación que deben utilizar los órganos 98
jurisdiccionales (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 05-2012/CJ-116)
COMENTARIO JORGE ROSAS YATACO: La ruptura de la cadena de custodia y sus efectos jurídicos
110
6 (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 06-2012/CJ-116)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Especial del mes

Comentario del
Acuerdo Plenario El juzgamiento y la condena del
N.º 1-2012/CJ-116
imputado sin su presencia física
conforme al nuevo Código Procesal
Penal
Fernando Vicente Núñez Pérez*
Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres
Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal

1. La importancia del tema


2. La audiencia de juzgamiento en sede de primera instancia sin la presencia física del imputado
SUMARIO

3. La lectura de la parte dispositiva y la lectura integral de la sentencia sin la presencia física del
imputado
4. La audiencia de juzgamiento en sede de segunda instancia sin la presencia física del imputado
5. Pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional
5.1. Análisis de la sentencia de Casación Nº 183-2011-Huaura (05.07.2012)
5.2. Análisis del precedente vinculante normativo derivado del R.N. Nº 4040-2011-Lima
(29.11.2012)
5.3. Análisis de la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ expedida por el CEPJ (19.01.2014)
5.4. Análisis de la STC, Exp. Nº 2964-2011-PHC/TC-Arequipa
5.5. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 1-2012-CJ-116
6. Conclusión

* Profesor en el Curso Especial de Titulación por Exámenes-CETEX en la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martín de Porres. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2005-2013).
Autor de los libros: La condena del imputado absuelto en instancia única y el recurso de casación en el Nuevo Código
Procesal Penal. Grijley/Iustitia, Lima, 2013; El contenido esencial del non bis in ídem y de la cosa juzgada en el Nuevo
Código Procesal Penal. Grijley/Iustitia, Lima, 2012.

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A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
1. La importancia del tema
El juzgamiento y la condena del imputado sin RESUMEN
su presencia física es una de las novedades
que introduce el nuevo Código Procesal Penal El autor nos presenta en este artículo un
a través del proceso penal común1, tanto en contenido amplio sobre la discusión del juz-
sede de primera como de segunda instancia, gamiento y la condena del imputado sin su
tema que si bien se encuentra regulado en presencia física. Para mejor entendimiento del
este proceso base, no es menos cierto que mismo, analiza normas de nuestro CPP 2004,
existe un nivel de polémica, de discrepancia encontrando entre ellas algunas contradicciones
y de contradicción, con el proceso por delito como por ejemplo, que en el proceso común
el juzgamiento o la audiencia de apelación de
la sentencia absolutoria se pueda llevar a cabo
1 Con fecha 22 de agosto de 2013 salió publicado en la sin la presencia física del imputado absuelto
página web del diario El Comercio la siguiente nota recurrido, mientras que en el proceso por
periodística referido a la expedición de una sentencia delito de ejercicio privado de la acción penal,
condenatoria sin la necesaria presencia física de los se acepta que si el querellado, encontrándose
imputados, esto es, tanto por el delito de cohecho debidamente notificado, no asiste a su juzga-
activo y pasivo a la vez: “Un policía es sentenciado a
miento oral o se ausente durante su desarrollo,
6 años de prisión por aceptar soborno. El suboficial
se le declarará reo contumaz y se le dispondrá
PNP Élver Uriarte Núñez recibió coima de S/.500 de la
mujer de un requisitoriado para que no detenga a este. su conducción compulsiva, reservándose el pro-
Un policía fue sentenciado a seis años de prisión por ceso hasta que sea habido. Quebrándose con
haber recibido una coima de una mujer a cambio de ello, ciertos principios básicos del Proceso penal.
que no proceda a detener al conviviente de esta quien Seguidamente el autor entra a comentar y
tenía una orden de captura en su contra. El suboficial presentarnos algunas jurisprudencias relevantes
PNP Élver Eliazar Uriarte Núñez, quien labora en la sobre la temática como la Sentencia de Casa-
comisaría de Villa El Salvador, es el sentenciado. Con ción Nº 183-2011-Huaura y el R.N. Nº 4040-
él, fue condenada la mujer que lo sobornó, identificada 2011-Lima, donde se rechaza la posibilidad
como Gloria Inés Quispe López. Ella recibió cuatro de entender de que la condena en ausencia
años de prisión suspendida por el delito de cohecho vulnere lo prescrito en la Constitución.
activo genérico. Se comprobó, mediante un audio,
su intención de sobornar al agente policial, con el fin Comentando el Acuerdo Plenario N° 01-2012/
de que éste deje sin efecto la orden de captura que CJ-116, señala que está de acuerdo con la
pesaba en contra de su conviviente. Entre las pruebas interpretación restrictiva sobre la institución,
sustentadas por la Fiscal Adjunta Anticorrupción de aunque llega a proponer de lege ferenda, que
Lima Sur, Lupe Dextre López, está la grabación de “se exija la presencia a la audiencia respectiva
una conversación telefónica entre el acusado y la co- de la parte que decidió impugnar un auto, bajo
acusada donde los dos negocian la entrega de dinero. el apercibimiento expreso, ahora sí conforme al
La negativa del sub oficial para pasar una prueba que principio de legalidad procesal, de que en caso
permitiera comprobar si su voz correspondía a la gra- de su inconcurrencia el medio impugnatorio
bación, así como las contradicciones de la inculpada interpuesto y fundamentado será declarado
dieron muestra de una conducta obstruccionista, según inadmisible”.
la fiscalía. Por ello, además de la pena privativa de
libertad, el policía fue también sentenciado al pago de
S/.5 mil de reparación civil y a 3 años de inhabilitación
para ejercer cargo público. La coacusada Quispe López CONTEXTO NORMATIVO
deberá pagar S/.1.000 de reparación civil a favor del
Estado. La lectura de sentencia se realizó en audiencia • Constitución: Art. 139.12.
pública en la sala del tercer Juzgado Unipersonal de • Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Lima Sur. A la misma no asistieron los inculpados si Políticos: Art. 14.3.
no solo sus abogados por lo cual el Poder Judicial
ordenó la inmediata ubicación y captura de Uriarte y • Código Procesal Penal 2004: Arts. 79.2,
Gloria Quispe. El policía será internado en un penal 288, 396, 402.2, 418.2, 420.5, 423.3,
a ser designado por el INPE mientras que a la mujer 423.4, 424.1, 425.4, 427.4, 463.2,
se le dictará las reglas de conducta que deberá seguir 484.1, 485.2.
durante los tres primeros años de la pena suspendida • Decreto Legislativo Nº 922: Arts. 12.9.
impuesta”. [Cfr. http://elcomercio.pe/lima/sucesos/
policia-sentenciado-anos-prision-aceptar-soborno- • Código Procesal Constitucional: Art. 4.
noticia-1620932. (Información obtenida con fecha
22 de agosto de 2013)].

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Especial del mes
de ejercicio privado de la acción penal como 2. La audiencia de juzgamiento en
con el proceso por faltas, ya que estos últimos sede de primera instancia sin la
proceso penales especiales tienen, dentro de presencia física del imputado
su estructura que la conforman, la etapa de
juzgamiento2. Conforme a las reglas del proceso penal
común, cuando el juez penal unipersonal o
Nuestra Corte Suprema ha tenido a bien pro- colegiado dicte el auto de citación a juicio,
nunciarse sobre el tema a través de la Senten- el respectivo emplazamiento al imputado-
cia de Casación Nº 183-2011-Huaura del 05 acusado se le deberá realizar bajo apercibi-
de setiembre de 2012, como por medio del miento de declararlo reo contumaz en caso de
Precedente Vinculante Normativo derivado inconcurrencia injustificada. Se debe entender
del Recurso de Nulidad Nº 4040-2011-Lima que la audiencia de juzgamiento solo podrá
del 29 de noviembre de 2012, rechazándose instalarse con la presencia obligatoria, entre
desde ya la posibilidad de entender de que ello otros, del imputado y de su defensor6.
vulneraría lo prescrito en la Constitución, en el
sentido de la prohibición de la condena en au- Debe tenerse en cuenta que en el sistema
sencia3, 4, pronunciamientos jurisprudenciales procesal anterior, cuando el imputado no
que serán materia de análisis y de comentario asistía a la instalación de la audiencia, el
en el presente estudio; ello sin perjuicio de que órgano judicial disponía una nueva citación-
a la fecha se viene debatiendo en la doctrina notificación, pero ahora sí bajo el apercibi-
si la presencia física del imputado se podrá miento de que si este imputado no asistía por
convalidar o sustentar en forma virtual5. segunda oportunidad, se le tenía que declarar
reo contumaz, por lo que, según lo descrito,
existen diferencias en ese sentido con el nuevo
2 Debe tenerse en cuenta que de los 31 distritos judicia-
Código Procesal Penal.
les que existen en el país, el nuevo Código Procesal
Penal se encuentra vigente en 23 Distritos Judiciales, De acuerdo a lo que se viene describiendo, la
quedando pendiente la entrada en vigencia en su nueva legislación precisa que no es necesario
totalidad para los siguientes distritos judiciales: Lima, una orden posterior en donde se declare la
Lima Norte, Lima Sur, Callao, Ayacucho, Apurímac,
Junín y Huancavelica. La entrada en vigencia del nuevo
contumacia y se ordene la comparecencia,
Código Procesal Penal concretamente para los distritos
judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao, ha http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?m
quedado pendiente para el 01 de abril de 2016, esto od=documento&com=documento&id=308. (Infor-
último conforme al Decreto Supremo Nº 003-2014-JUS mación obtenida con fecha 08 de setiembre de 2013).
publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo
6 Haciéndose mención que la legislación procesal penal
de 2014, normatividad que tiene la siguiente nomencla-
italiana y colombiana permiten que el procesado sea
tura jurídica: “Aprueban Plan para la Consolidación de
representado por su abogado defensor, siendo esto
la Reforma Procesal Penal y el Reglamento de la Comi-
lo más cercano al tema de la condena en ausencia,
sión Especial de Implementación del Código Procesal
Víctor Jimmy Arbulú Martínez [Lectura de sentencia
Penal”. Esto es sin perjuicio de entender de que este
y asistencia del imputado. A propósito del Precedente
estatuto adjetivo en materia punitiva se viene aplicando
Vinculante R.N. Nº 4040-2011”, en http://perso.unifr.
para los delitos regulados en los artículos 382º al 401º
ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140108_02.
del Código Penal (peculado, concusión y corrupción de
pdf. (Información obtenida con fecha 02 de abril de
funcionarios). Cabe recordar que las fases del proceso
2014)] hace mención de lo siguiente: “La condena sin
de implementación del nuevo Código Procesal Penal
contradictorio, sin actuación probatoria de descargo,
son las siguientes: introducción, transición, fijación y
definitivamente es una violación al debido proceso, pese
consolidación.
a que hay legislaciones como la italiana y la colombiana
3 “Artículo 139º de la Constitución: Son principios y que permiten que un procesado sea representado por un
derechos de la función jurisdiccional: abogado, y se le condene en ausencia. En una defensa
[...] judicial es sustancial la participación del imputado con
12. El principio de no ser condenado en ausencia”. su abogado. En este supuesto ¿Cómo preparar una
4 Téngase en cuenta que el ya derogado Decreto Ley buena defensa? ¿Qué medios de pruebas eficaces hay
Nº 25728 del 18 de setiembre de 1992, permitió en que presentar? Esto no se puede hacer si el procesado
su momento la condena del ausente en el caso de los está desaparecido, por lo que en este contexto la legis-
procesados por los delitos de terrorismo y de traición lación colombiana e italiana tienen un modelo en el
a la patria. que la defensa esta disminuida, siendo incompatible
5 H urtado P oma , Juan Rolando, “Primer caso de con tratados de derechos humanos. Aquí si se está a lo
‘presencia virtual’ del acusado en el juicio oral”, en más cercano de la condena en ausencia”.

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A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
bastando la mera ausencia injustificada del no podrá alejarse de la audiencia sin el permi-
imputado para que este sea apercibido por so del juez, por lo que, existiendo el respectivo
grado o fuerza, siempre y cuando se haya permiso, sí se podrá alejar de la audiencia.
consignado dicha consecuencia al momento
del emplazamiento7.
3. La lectura de la parte dispositiva
y la lectura integral de la sentencia
IMPORTANTE sin la presencia física del imputado
Como los últimos pasos que le van a poner fin
En el sistema procesal anterior, al juzgamiento en sede de primera instancia,
cuando el imputado no asistía a se entiende que cerrado el debate los jueces
la instalación de la audiencia, el deberán pasar a deliberar en sesión secreta,
órgano judicial disponía una nueva deliberación que no podrá durar más allá de
citación-notificación, pero ahora dos días ni podrá suspenderse por más de
sí bajo el apercibimiento de que tres días en caso exista enfermedad del juez
si este imputado no asistía por o de alguno de los jueces que conforman el
segunda oportunidad, se le tenía Juzgado Penal Colegiado, en tanto que si el
que declarar reo contumaz. proceso penal fue declarado complejo, estos
plazos señalados se podrán duplicar.
Luego de ello, el juez penal, llámese uni-
Si bien uno de los principios del juzgamiento personal o colegiado, se deberá constituir
oral es la presencia obligatoria del imputado, nuevamente a la Sala de Audiencias después
el nuevo Código Procesal Penal permite afir- de haber sido convocadas verbalmente las
mar que si el imputado que ha prestado su partes, siendo que la sentencia deberá ser
declaración en esta etapa procesal o cuando leída ante quienes comparezcan.
decida acogerse al derecho al silencio (como
parte de su derecho de defensa material) Se debe entender que inmediatamente des-
deja de asistir a la mencionada audiencia, pués de esta mencionada deliberación, la
esta podrá continuar sin su presencia, siendo sentencia deberá ser redactada por el juez
representado por su abogado defensor. Con o por el director de debates según el caso,
esa aseveración, se entiende que el desarrollo dándose lectura integral de la misma en la
o la continuación del juzgamiento se podrá sesión correspondiente; esto es, conforme a
realizar sin la presencia física del imputado, los plazos señalados, otorgándose la copia
permitiéndose la actuación de pruebas sin respectiva a todas las partes procesales que
su presencia, en donde, llegado el caso, sig- decidan comparecer.
nificará que el imputado renuncia en forma A pesar de lo afirmado y como una novedad,
voluntaria a poder ejercer su derecho funda- la institución procesal del acto de lectura sen-
mental a la última palabra, como parte del tencia, conforme al artículo 396º.2 del nuevo
derecho a la defensa material o autodefensa. Código Procesal Penal, se puede bifurcar o
Por otro lado y no siendo contradictorio con diferenciar entre lo que es la lectura de la
lo anterior, se establece que si su presencia parte dispositiva de la sentencia con lo que
resultare necesaria para practicar algún acto es la lectura integral de la sentencia.
procesal, como por ejemplo para realizar un En lo que se refiere a la lectura de la parte
careo, una inspección o una reconstrucción, dispositiva de la sentencia, la misma se da en
su persona será conducida compulsivamente. el contexto de que existiendo complejidad del
Así también se le deberá hacer comparecer asunto que es materia de juzgamiento o por
cuando se produjera la ampliación de la acu- lo avanzado de la hora, se es necesario diferir
sación8. Se añade que el imputado-acusado la redacción de la sentencia; por lo que, en
esa oportunidad, se deberá leer tan solo la
7 Oré Guardia, Arsenio. Manual de derecho procesal
mencionada parte dispositiva, en donde uno
penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, T. 1, p. 190. de los jueces deberá relatar sintéticamente
8 Oré Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, cit., los fundamentos que motivaron la decisión,
T. 1, p. 191. anunciándose el día y la hora a fin de que se

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Especial del mes
lleve a cabo la lectura integral, la que se lle- efectiva, el juez penal, según la naturaleza
vará a cabo en el plazo máximo de los ochos o la gravedad y el peligro de fuga, tiene la
días posteriores al pronunciamiento de la facultad de poder optar por su inmediata
parte dispositiva ante quienes comparezcan9. ejecución o el de imponer algunas de las
En esa línea de hacer destacar sus diferen- restricciones previstas para la comparecencia
cias, se debe entender que en el caso de la que se encuentran reguladas en el artículo
lectura de la parte dispositiva de la sentencia, 288º del nuevo Código Procesal Penal; esto
todavía la sentencia no se encuentra redac- es, mientras se resuelva el recurso de apela-
tada, ni impresa ni firmada, por esta razón, ción ante la Sala Penal de Apelaciones.
a lo mucho, se podrá obtener una copia del
audio-video del resumen oralizado; en tanto IMPORTANTE
que cuando exista la lectura integral de la
sentencia, este pronunciamiento judicial se Lo curioso [...] es el hecho de que
encontrará totalmente redactado, impreso y la querella, que es el acto procesal
firmado, en donde al final de su lectura, la que busca dar inicio a este tipo de
partes recibirán inmediatamente una copia
proceso, se somete a las reglas de
de ella.
un proceso penal que es de inte-
Debe tenerse presente que la sentencia rés privado, el mismo que podría
deberá entenderse notificada con su lectura culminar en cualquier momento
integral en audiencia pública. Sin perjuicio vía desistimiento o transacción,
de lo señalado, debe tenerse en cuenta que siendo que a pesar de ello o de la
el nuevo Código Procesal Penal se pone en
naturaleza jurídica mencionada,
el supuesto de que en el acto procesal de
la lectura de la sentencia, no se encuentre el juzgamiento requiere la nece-
físicamente el imputado condenado, por saria y la neurálgica presencia del
lo que se establece que para los imputados querellado tanto para que se inicie
no concurrentes a la audiencia el plazo para como para que continúe aquella
poder interponer el recurso de apelación etapa procesal, rechazándose la
empieza a correr desde el día siguiente de posibilidad, por tanto, de que el
la notificación de la mencionada sentencia plenario o juicio oral se lleve a cabo
en su domicilio procesal. sin la presencia física de este sujeto
Como un tema de interés procesal, conforme pasivo del proceso.
al artículo 402º.2 del nuevo Código Procesal
Penal, debe hacerse destacar que si el conde- En forma concordante, debe también valorarse
nado estuviere enfrentando el proceso penal que el artículo 418º.2 del nuevo Código Procesal
en libertad, es decir, con la medida coercitiva Penal le otorga competencia a la Sala Penal
de carácter personal de la comparecencia, en Superior o de Apelaciones, para que en cual-
tanto se le decida imponer pena o medida de quier estado del procedimiento recursal decida
seguridad privativa de la libertad de carácter mediante un auto debidamente motivado y de
carácter inimpugnable, atendiendo a las circuns-
9 Nuestro Tribunal Constitucional, por medio del Exp. tancias de caso en particular, que la ejecución
N.º 04334-2012-PHC/TC-Lambayeque, se pronunció provisional de la sentencia deba suspenderse10.
en un caso en concreto sobre el tema de la siguiente
manera: “[...]. Debe precisarse que anteriormente
en la audiencia de fecha 13 de diciembre del 2011, 10 Nuestro máximo intérprete de la Constitución, a través
donde se leyó la sentencia condenatoria [...] no se del Exp. N.º 04334-2012-PHC/TC-Lambayeque, se
encontraba la recurrente; solamente estaba presente pronunció en un caso en concreto sobre el tema de la
el abogado defensor antes mencionado; que no ha- siguiente manera: “[...]. En el presente caso se advierte
biendo concurrido a dicha diligencia, fue declarada reo [...] que mediante Resolución N.º 27, de fecha 14
contumaz, medida que se levantó provisionalmente de marzo del 2012, se suspendió la ejecución de la
para que pudiera acudir a la audiencia de apelación sentencia condenatoria impuesta contra la recurrente,
de sentencia; no obstante lo cual han demostrado su quien tenía la condición de reo contumaz, para que
falta de interés para que se resuelva el proceso” (el pueda concurrir a la audiencia de apelación contra la
resaltado es nuestro). sentencia [...]” (el resaltado es nuestro).

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A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
La idea central de esta novedosa institución 4. La audiencia de juzgamiento en
procesal, como derivado de poderse garan- sede de segunda instancia sin la
tizar el estatus de la presunción de inocencia presencia física del imputado
de todo imputado así haya recibido una sen-
tencia condenatoria, no teniendo el carácter Es verdad que la existencia de una audiencia
de firme por encontrarse impugnada, es el de juzgamiento en sede de segunda instancia
hecho de que a pesar que el órgano judicial que tienda, en alguna medida, a revisar la sen-
ad quo (juez penal unipersonal o colegiado) tencia dictada en primera instancia, es desde
haya decidido imponer una pena privativa ya un gran cambio a favor de la oralidad, de
de la libertad efectiva; esta decisión judicial la inmediación y de la contradicción, con el fin
podrá no ejecutarse en forma inmediata por de poder desterrar aquella sola existencia de
encontrarse suspendida, a resultas de lo que una vista de la causa, en donde si las partes lo
vaya a decidir el órgano judicial ad quem deseaban o lo tenían a bien, podían informar
(Sala Penal Superior o de Apelaciones) en la oralmente.
audiencia de apelación de sentencia11. Por otro lado, si bien en el artículo 424º.1 del
nuevo Código Procesal Penal se establece que
en la audiencia de apelación de la sentencia
11 Con fecha 27 de agosto de 2013, salió publicado en la se observarán, en cuanto sean aplicables, las
página web del diario Perú 21 la siguiente nota perio- normas relativas al juzgamiento realizado en
dística: “Miguel Chehade fue condenado a tres años de
sede de primera instancia, es una afirmación
cárcel efectiva. Hermano del congresista oficialista Omar
Chehade fue sentenciado por el delito de cohecho activo
en el caso Caso Andahuasi. El fallo no se ejecutará
hasta que se confirme en una instancia superior. Miguel salió publicado en la página web del diario Perú 21 la
Chehade se salvó, por ahora, de ir a la cárcel gracias a siguiente nota periodística: “Poder Judicial ordena la
una interpretación que hizo la jueza del nuevo Código captura y reclusión de Miguel Chehade. Tribunal eleva
Procesal Penal. Miguel Chehade, hermano del legislador condena a hermano de congresista Omar Chehade y
Omar Chehade, fue condenado a tres años de prisión le imponen cuatro años de prisión efectiva y S/.60 mil
efectiva por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de de reparación por caso Andahuasi. Miguel Chehade no
Lima, que preside la magistrada Nayko Techy Coronado acudió a la lectura de su sentencia. El Poder Judicial
Salazar. Sin embargo, la sentencia no se ejecutará hasta ordenó hoy la captura e internamiento en un penal
que se confirme en una instancia superior, ya que el de Miguel Chehade Moya, hermano del congresista
procesado presentó recurso de apelación. Deberá pagar humalista Omar Chehade, al subirle la condenada de
60 mil soles de reparación civil. El Poder Judicial halló tres a cuatro años de prisión efectiva por presionar a
responsable a Chehade Moya del delito de cohecho ac- altos mandos de la Policía Nacional para que ejecuten
tivo genérico en agravio del Estado por su participación una acción de desalojo de la azucarera Andahuasi a
en la reunión en el restaurante ‘Las Brujas de Cachiche’, favor del grupo Wong. El tribunal de la Sala Penal de
realizada el 6 de octubre del 2011, donde presionó a Apelaciones de Corte Superior de Lima anuló la con-
un grupo de generales de la Policía Nacional para que dena inicial de tres años prisión preventiva a Chehade
desalojen a los actuales administradores de la azucarera y ordenó que pague una reparación civil de S/.60 mil.
Andahuasi. En la famosa cita estuvieron presentes los Miguel Chehade fue sentenciado por los delitos de co-
generales Abel Gamarra, Guillermo Arteta y Raúl Sala- rrupción de funcionarios y cohecho activo genérico en
zar, además del entonces vicepresidente de la República agravio al Estado, a raíz de la polémica cita promovida
Omar Chehade, quien se vio obligado a renunciar por por su hermano Omar, en ese momento vicepresidente
este escándalo. La jueza tomó en consideración la visita del país, en el restaurante “Brujas del Cachiche”, en
que efectuó Chehade a la sede policial de El Potao, el que participaron los generales Guillermo Arteta,
donde iba a entregar a Arteta una resolución judicial Raúl Salazar y Abel Gamarra, los dos últimos ya en
que autorizaba la intervención policial para entregar la retiro. Según la sentencia, el hermano del congresista
administración de la azucarera al Grupo Wong. El fiscal oficialista trató de presionar a Arteta quien denunció el
Hamilton Castro, quien había pedido una pena de cinco hecho para que ordene el desalojo de trabajadores de la
años de cárcel para Chehade, explicó que el Ministerio Cooperativa Andahuasi, ofreció bombas lacrimógenas
Público se reserva el derecho de apelar, pues primero a los agentes, el traslado de la caballería e incluso el
analizarán los alcances de la sentencia. Además, precisó ascenso de oficiales que participaran en esta acción. El
que Coronado Salazar no tiene competencia para con- procesado no asistió a la lectura de la sentencia, pero
denar al legislador de Gana Perú”. En: http://peru21. su abogado indicó que se acatará la decisión del Poder
pe/politica/miguel-chehade-fue-condenado-tres-anos- Judicial”. [Cfr. http://peru21.pe/politica/poder-judicial-
carcel-efectiva-2146529. (Información obtenida con ordena-captura-y-reclusion-miguel-chehade-2158038.
fecha 27 de agosto de 2013); así también, vinculado (Información obtenida con fecha 18 de noviembre de
al mismo caso, con fecha 18 de noviembre de 2013 2013)].

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Especial del mes
aparentemente literal que no es tan cierto, podría sostener que en todo caso cuando el
conforme lo demostraremos en forma mo- imputado absuelto recurrido no se encuentre
tivada. físicamente en la audiencia, su defensa va
ser ejercida por su abogado defensor; sin
embargo, esa posición significaría la reduc-
¿SABÍA USTED QUE? ción al máximo del derecho de defensa, ya
que esta no solo se manifiesta a través de
[El] paradigma judicial según el cual la defensa técnica o letrada ejercida por el
no sería posible leer la sentencia abogado defensor, sino que el mismo tam-
condenatoria sin la presencia del bién se manifiesta por medio de la defensa
material o de la autodefensa que la ejerce
acusado en los procesos penales
el propio imputado12.
sumarios y ordinarios debe des-
terrarse definitivamente, no solo Además, se debe apreciar que, conforme al
porque la prohibición de la conde- artículo 425º.4 del nuevo Código Procesal
na en ausencia (artículo 139º.12 Penal, se permite que la sentencia de se-
de la Constitución) no es absoluta gunda instancia pueda ser pronunciada en
presencia de las partes que decidan asistir13.
(no ampara al acusado que frustra
deliberadamente dicha diligencia),
sino porque dicho paradigma me- 12 El profesor Oré Guardia (Manual de derecho procesal
noscaba el derecho a la verdad, a penal, cit., T. 1, p. 191) precisa que “en el procedimien-
la justicia y a la reparación, además to de apelación regulado por el Código Procesal Penal
de generar graves perjuicios econó- de 2004, el derecho a no ser condenado en ausencia
micos y sobrecarga procesal en el resulta afectado; toda vez que, podrá llevarse adelante
la audiencia incluso con ausencia del imputado recurri-
Poder Judicial. do [...], pudiendo ordenar, en su caso, la conducción
coactiva y declararlos reos contumaces. No siendo
suficiente con ello, el legislador ha previsto que el
Según los principios procesales que rigen pronunciamiento judicial puede realizarse únicamente
todo juzgamiento, este nuevo estatuto pro- en presencia de las partes que asistan [...]”. Este autor
cesal penal nacional afirma que el juicio es también afirma esta posición en su libro Principios del
la etapa principal del proceso, rigiendo prin- procesal penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 134.
cipalmente los principios de oralidad, de pu- 13 Con fecha 18 de noviembre de 2013, salió publicada
blicidad, de contradicción y de inmediación en la página web de RPP la siguiente nota periodística:
“Condenan a cuatro años de prisión a Miguel Cheha-
en la actuación probatoria, agregándose los de. La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de
principios de continuidad del juzgamiento, Lima ordenó la captura e internamiento en una cárcel
de concentración de los actos del juicio, de del hermano del congresista oficialista. La Sala de
la identidad física del juzgador así como el Apelaciones de la Corte Superior de Lima ordenó la
de presencia obligatoria del imputado y de captura de Miguel Chehade Moya y el internamiento
su defensor. en una cárcel para que cumpla prisión efectiva de
cuatro años por el caso Andahuasi. En esta audiencia,
A pesar de lo afirmado, el nuevo Código Pro- el tribunal ordenó que la condena inicial de tres años
cesal Penal permite, por medio de su artículo de prisión preventiva no sea ratificada, emitiendo un
423º.4, que el juzgamiento o la audiencia nuevo fallo, en esta oportunidad de cuatro años de
de apelación de la sentencia absolutoria se prisión efectiva. El hermano del congresista oficialista
pueda llevar a cabo sin la presencia física del Omar Chehade fue hallado culpable del delito de co-
hecho activo genérico, además de un pago de 60 mil
imputado absuelto recurrido, pudiéndose nuevos soles por reparación civil. Según la sentencia,
afectar con ello no solo el principio que obli- Chehade sobornó al general Guillermo Arteta para
ga a que en todo juzgamiento se encuentre ordenar el desalojo de los trabajadores de la Coope-
físicamente el imputado, sino que también rativa Andahuasi. Se dice que ofreció la compra de
se afectarían los principios de oralidad, de bombas lacrimógenas, traslado de caballería y hasta
contradicción y de inmediación, ya que se ascensos. Miguel Chehade no asistió a la lectura de
permitiría la actuación o la producción pro- sentencia, pero su abogado, Alonso Peña, ha dicho que
batoria justamente sin que el imputado se su patrocinado acataría la decisión que ha adoptado
la Sala de Apelaciones”. [Cfr. http://www.rpp.com.
encuentre presente en forma física. Si bien se pe/2013-11-18-condenan-a-cuatro-anos-de-prision-

34 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
Por tanto, la posibilidad de realizar la encontrándose debidamente notificado, no
audiencia de apelación y dictar sentencia asiste a su juzgamiento oral o se ausente
condenatoria sin presencia del imputado es durante su desarrollo, se le declarará reo
la ejemplificación máxima de que en el juicio contumaz y se le dispondrá su conducción
de apelación no se regula una audiencia oral compulsiva, reservándose el proceso (de-
y contradictoria, conforme a los principios biendo entenderse el juzgamiento) hasta
bases del modelo acusatorio14. que sea habido15.
Si se permite, conforme lo autoriza el nue- Conforme se puede apreciar, la etapa de juz-
vo Código Procesal Penal, llevarse a cabo gamiento de esta modalidad especial no po-
una audiencia o juzgamiento en sede de drá ser iniciada ni continuada sin la presencia
segunda instancia sin la presencia física física del querellado-imputado, ya que si ello
del imputado absuelto recurrido, más allá ocurriera (la no asistencia), el mencionado
del cuestionamiento que pueda existir a la juzgamiento deberá ser reservado hasta que
actuación probatoria sin su presencia, cabe sea habido, previa conducción compulsiva.
añadir que en el juzgamiento de primera
Lo curioso del tema, en términos de compa-
instancia, el imputado tiene derecho a que el
ración y de resaltar alguna incongruencia, es
juzgador le informe de sus derechos, como el
el hecho de que la querella, que es el acto
de informarle que tiene libertad en declarar
procesal que busca dar inicio a este tipo de
o en no declarar sobre lo que se le imputa,
proceso, se somete a las reglas de un proceso
teniendo también derecho a que en cualquier
penal que es de interés privado; el mismo
estado del juzgamiento en solicitar ser oído
que podría culminar en cualquier momento
con el fin de poder ampliar, aclarar o com-
vía desistimiento o transacción, siendo que a
plementar sus afirmaciones o de declarar si
pesar de ello o de la naturaleza jurídica men-
anteriormente decidió abstenerse, derechos
cionada, el juzgamiento requiere la necesaria
últimos que no podrán ser ejercidos por el
y la neurálgica presencia del querellado tanto
imputado absuelto recurrido, por permitirse
para que se inicie como para que continúe
justamente la audiencia de apelación de la
aquella etapa procesal, rechazándose la posi-
sentencia absolutoria sin la presencia física
bilidad, por tanto, de que el plenario o juicio
del imputado.
oral se lleve a cabo sin la presencia física de
Sin perjuicio que la no asistencia a la au- este sujeto pasivo del proceso.
diencia del imputado absuelto recurrido,
Sin embargo, según lo descrito en líneas
origine su orden de captura por medio de
previas, en la etapa de juzgamiento en sede
la respectiva requisitoria judicial, un derecho
de primera instancia del proceso penal co-
fundamental que no podría ejercer también
mún, que es un proceso de interés público
al llevarse a cabo la misma sin su presencia,
y de mayor relevancia que el mencionado
sería el derecho a la última palabra como
proceso especial, no se exige la presencia
una manifestación del derecho de defensa
física del imputado para la continuación del
material o de la autodefensa.
juzgamiento luego de que haya declarado
En una manera de reflexión, es pertinente o de que haya podido ejercer su derecho al
tener presente que uno de los procesos silencio, así como para el acto procesal en
especiales que regula nuestro nuevo Código
Procesal Penal, es aquel denominado como 15 En este sentido, Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, “La
el proceso por delito de ejercicio privado de querella en el nuevo proceso penal”, en Gaceta Penal
la acción penal; el mismo que detalla en su & Procesal Penal, T. 34, Lima, 2012, p. 248, apunta
artículo 463º.2 que si el querellado, que es lo siguiente: “En caso de que el querellado haya sido
el procesado en ese tipo de proceso penal, debidamente notificado y no asista al juicio oral o
se ausente durante su desarrollo, será declarado reo
contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva,
a-miguel-chehade-noticia_648492.html. (Información reservándose el proceso hasta que sea habido. Para
obtenida con fecha 18 de noviembre de 2013)]. estos efectos, aplicándose la ley de contumacia, el juez
14 Oré Guardia, Arsenio, “La condena del absuelto. Do- podrá suspender los plazos de la prescripción”. Así
cumento Complementario”, en Jus Liberabit – Revista también véase: Neyra Flores, José Antonio, Manual
Informativa y de Actualidad Jurídica, Corte Superior del nuevo proceso penal & de litigación oral, Idemsa,
de Justicia de Ica, Año I, Nº 6, junio de 2011, p. 114. Lima, 2010, pp. 461-462.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 35


Especial del mes
que se vaya a dictar la respectiva sentencia de la prisión preventiva hasta que se realice y
condena (lectura de la parte dispositiva de la culmine la cual se deberá celebrar en forma
sentencia y lectura integral de la sentencia). inmediata16.
Sin dejar de ser menos importante y según lo
Este último articulado demuestra que para
también desarrollado, para el juzgamiento en
este tipo de proceso penal especial, como es
sede de segunda instancia del imputado ab-
el de faltas, también se requiere la neurálgi-
suelto recurrido en el proceso penal común,
ca y la obligatoria presencia del imputado
su presencia física no es necesaria para dar
para que se lleve a cabo el plenario o juz-
inicio al juzgamiento, para el momento en
gamiento, ya que sin su no presencia física,
que se actúen las pruebas, como para el mo-
la misma no se podrá realizar, debiéndose
mento en que la Sala Penal de Apelaciones
resaltar que el artículo 484º.1 del nuevo
dicte la respectiva sentencia, órgano judicial
Código Procesal Penal hace hincapié que la
ad quem que podrá aplicar la institución
audiencia se deberá instalar con la presencia
procesal de la condena del absuelto.
del imputado.
Nueva incoherencia que podemos encontrar
ARSENIO ORÉ GUARDIA dice: y advertir ahora entre el proceso penal común
con el proceso por faltas que deberá ser mate-
“[En] el procedi- ria de reflexión por nuestros jueces supremos
miento de apela- al expedir un futuro Acuerdo Plenario o una
Sentencia Casatoria o que, en todo caso,
ción regulado por deberá ser materia de reforma legislativa a
el Código Procesal fin de poder contrarrestar las incoherencias
Penal de 2004, manifestadas.
el derecho a no
ser condenado en 5. Pronunciamientos jurispruden-
ausencia resulta ciales de la Corte Suprema y del
afectado, toda vez que podrá llevar- Tribunal Constitucional
se adelante la audiencia incluso con
ausencia del imputado recurrido [...], 5.1. Análisis de la sentencia de Casación
Nº 183-2011-Huaura (05.07.2012)
pudiendo ordenar, en su caso, la con-
ducción coactiva y declararlos reos Con este pronunciamiento judicial, nuestra
Corte Suprema desarrolla lo regulado en el
contumaces. No siendo suficiente artículo 423º.4 del nuevo Código Procesal
con ello, el legislador ha previsto que Penal, concretamente en el tema del juz-
el pronunciamiento judicial puede gamiento del imputado absuelto en sede
realizarse únicamente en presencia de segunda instancia, incidiendo en las
de las partes que asistan [...]. implicancias o en las consecuencias por su
” inasistencia de este último a esta audiencia.
Esta contradicción e incongruencia resaltada Debe tenerse presente que para la audiencia
entre el proceso penal común con el proceso del juzgamiento en sede de segunda instan-
por delito de ejercicio privado de la acción cia (audiencia del recurso de apelación de
penal, se le debe agregar las reglas que nos sentencia), deberán ser convocados tanto las
brinda otro proceso penal especial que es el partes recurrentes como los no recurrentes. Si
proceso por faltas, en cuyo artículo 485º.2 bien se parte de la idea de que es obligatoria
del nuevo Código Procesal Penal, se regula la presencia-asistencia de las partes recurren-
que cuando el imputado no se presente tes, se añade que la mencionada obligación
en forma voluntaria a la audiencia de juz- es en similar sentido de los imputados
gamiento de esta modalidad procesal, la recurridos, también denominados como no
judicatura podrá hacerle comparecer por
medio de la fuerza pública, en tanto que,
se dice que si fuera necesario, se ordenará 16 Neyra Flores, Manual del nuevo proceso penal & de
litigación oral, cit., pp. 484-485.

36 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
recurrentes, en tanto la impugnación fuera da instancia, es de obligatorio cumplimiento
interpuesta por el fiscal, estableciéndose que se dé lectura a la sentencia en audiencia
que la no asistencia del imputado absuelto pública. La Corte Suprema nacional apunta
recurrido no impedirá la realización de la que ello garantizará el conocimiento de los
audiencia, tanto más si concurre la defensa argumentos y la decisión judicial en forma
técnica del imputado, por lo que la mencio- oral a los justiciables presentes y al público
nada audiencia no podrá ser suspendida o concurrente, por lo que la sentencia de
reservada hasta que el referido sujeto pro- segunda instancia, al igual de aquella que
cesal sea ubicado y capturado. es derivada del juzgamiento en primera
Por lo expuesto, nuestra Corte Suprema au- instancia, debe ser neurálgicamente leída
toriza que se realice la audiencia del recurso en audiencia pública y, después de ello, ser
de apelación de sentencia con la inasistencia notificada a los sujetos procesales.
del imputado absuelto recurrido, debiendo
ser ello convalidada con la presencia de la JURISPRUDENCIA ANTERIOR
respectiva defensa técnica a fin de garantizar RELEVANTE
sus derechos y sus garantías procesales. Por
tanto, la obligatoriedad en la asistencia del
imputado recurrido tiene una aplicación “ De esta forma, el derecho en
relativa. mención [Derecho a no ser conde-
nado en ausencia] garantiza, en su
Por otro lado, debe asimismo hacerse hin- faz negativa, que un acusado no
capié que el hecho de que el imputado pueda ser condenado sin que antes
absuelto recurrido no asista a la audiencia
del recurso de apelación de sentencia, no no se le permita conocer y refutar
siempre la Sala Penal Superior o Sala Penal de las acusaciones que pesan en su
Apelaciones deberá declarar la contumacia contra, así como que no sea exclui-
con la consecuente conducción coactiva de do del proceso en forma arbitraria.
este imputado, ya que tal proceder deberá En su faz positiva, el derecho a no
ser merituada caso por caso, no debiendo ser ser condenado en ausencia impone
aplicada en forma absoluta, definitiva, indis- a las autoridades judiciales el de-
criminada o general. Por ello, se asume que, ber de hacer conocer la existencia
para este caso en concreto, la no imposición del proceso así como el de citar al
de la conducción coactiva, no significa por acusado a cuanto acto procesal sea
sí mismo la afectación del debido proceso. necesaria su presencia física.
En cuanto al acto procesal de la lectura de la

(Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal
sentencia en sede de segunda instancia por Constitucional Nº 003-2005-PI/TC, f.j. 167).
la Sala Penal de Apelaciones, debe tenerse
presente que existen normas genéricas en
el nuevo Código Procesal Penal que regulan
su desarrollo tras el juzgamiento oral lleva- 5.2. Análisis del precedente vinculante
do a cabo por el juez penal unipersonal o normativo derivado del R.N. Nº 4040-
colegiado en sede de primera instancia, en 2011-Lima (29.11.2012)17,18
cuyo artículo 396º establece que la sentencia La importancia del estudio de este pronuncia-
quedará notificada con la lectura integral en miento jurisprudencial radica por el hecho de
audiencia pública, en tanto que la lectura de
la sentencia en segunda instancia también
17 Esta Directiva entró en vigencia a partir del día siguien-
se deberá pronunciar siempre en audiencia
te de su publicación, siendo por ello de aplicación
pública, acto que podrá realizarse con las inmediata incluso a los procesos penales en curso,
partes que asistan, conforme lo regula el esto como una manifestación del tempus regis actum.
artículo 425º.4. 18 Analizando este precedente vinculante, se encuentra
De lo descrito se puede llegar a la conclusión Taboada Pilco, Giammpol. “La prohibición constitu-
cional de la condena en ausencia en el proceso penal
de que sea para la expedición de la sentencia ordinario y sumario”, en Gaceta Penal & Procesal
de primera instancia como para la de segun- Penal, T. 56, Lima, 2014, pp. 241-251.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 37


Especial del mes
permitir que la expedición de una sentencia retrotraiga todo al momento inicial del juicio
de condena se pueda llevar a cabo sin la oral sería asumir un proceder perjudicial para
necesaria y la neurálgica presencia física del el proceso mismo20 21.
imputado, regla normativa que si bien se
encuentra regulado en el artículo 396º del
20 En ese sentido crítico, se pronuncia Arbulú Martínez
nuevo Código Procesal Penal, por medio de (“Lectura de sentencia y asistencia del imputado. A pro-
esta decisión judicial desarrollada por nuestra pósito del Precedente Vinculante R.N. Nº 4040-2011”,
Corte Suprema, se permite su aplicación y su cit.), al señalar la siguiente reflexión jurídica: “El último
invocación para la etapa de juzgamiento del tramo del juzgamiento, después de la defensa material,
proceso penal ordinario, no viendo por ello a veces es usado por el procesado y la defensa para
inconveniente, por tanto, que tal autorización realizar actos dilatorios y maliciosos, para entrampar
jurisprudencial pueda ser extendida para el el proceso. Un colega magistrado me contó que en un
proceso penal sumario19. caso de violación sexual se citó a lectura de sentencia y
el abogado no había hecho llegar sus conclusiones por
Debe quedar en claro que el hecho de que el escrito. El día de la diligencia de lectura de sentencia
imputado no asista a la sesión de la audiencia no se podían votar las cuestiones de hecho y la misma
en donde se tendrían que dar lectura las cues- sentencia sin las conclusiones de la defensa solicitándose
en el acto que trajera el escrito. Entonces el abogado
tiones de hecho como la respectiva sentencia, defensor les pidió a los magistrados que se suspendiera
no puede traer como consecuencia la nulidad por unos minutos la audiencia, ya que traería las con-
o el quiebre del juicio, ya que permitir que se clusiones que las tenía lista en su oficina (que quedaban
cerca al local del tribunal), y se fue dejando a su cliente.
Como no venía el abogado, se instó al acusado para
19 Sin embargo, a pesar de lo explicado, con fecha 22 de que se asesore con abogado de oficio; pero no aceptó,
noviembre de 2013 salió publicado en la página web y la sala tuvo que suspender y reprogramar la audien-
del diario El Comercio la siguiente nota periodística cia para el día siguiente con apercibimiento que si no
referido a una decisión judicial que contradice lo volvía el abogado privado, se asesorara con abogado
expuesto en el Precedente Vinculante normativo deri- de oficio obligatoriamente. El imputado ni su a aboga-
vado del Recurso de Nulidad 4040-2011-Lima del 29 do volvieron más. Era un trabajo en “pared” con un
de noviembre de 2012, creando con ello impunidad y abogado deshonesto. El objetivo era quebrar el juicio,
afectándose el derecho fundamental a la celeridad pro- como así se hizo. La idea era esquivar una sentencia
cesal: “Jueza ordenó captura de Guillermo Alarcón, ex condenatoria con pena efectiva. En otro caso que tuve
presidente de Alianza Lima. Alarcón ha sido declarado la posibilidad de conocer por una acción de garantía,
reo contumaz. Ex dirigentes Carlos Gallardo, Augusto se programó lectura de sentencia en la Corte de Lima.
Donayre y Renzo Chiri fueron condenados a cuatro Los imputados con sus abogados se hicieron presente;
años de prisión efectiva. La jueza Judith Villavicencio, y luego de unos minutos, al ser llamados solo estaban
del 36 Juzgado Penal, ordenó la captura del ex pre- los letrados que manifestaron que sus patrocinados
sidente de Alianza Lima Guillermo Alarcón luego de habían tenido una “urgencia” y se habían retirado. La
que este no se presente a la lectura de sentencia por sala dispuso continuar con la lectura de sentencia en
fraude en agravio del club íntimo de La Victoria. Al ex aplicación del R.N. 4040-2011. Fueron condenados a
dirigente íntimo se le reservó la lectura de la sentencia. penas efectivas y los abogados defensores presentaron
El Fiscal Julio Gutiérrez Aragón pidió cinco años de recurso de nulidad. Los sentenciados luego presentaron
pena privativa de la libertad para Alarcón, quien fue un Habeas Corpus alegando condena en ausencia. La
presidente durante el período 2009-2012. Quienes sí acción de garantía fue rechazada”.
asistieron a la lectura fueron los ex dirigentes Carlos 21 Sin embargo, Taboada Pilco (“La prohibición constitu-
Gallardo, Augusto Donayre y Renzo Chiri, quienes fue- cional de la condena en ausencia en el proceso penal
ron condenados a cuatro años de prisión efectiva. An- ordinario y sumario”, cit., p. 249), dividiendo, en términos
drés Pujazón, socio de Alianza Lima, informó en Radio comparativos, el supuesto de lectura de sentencia sin la
Exitosa que los tres ex dirigentes mencionados fueron presencia del imputado con respecto a la posibilidad de
trasladados a la carceleta del Poder Judicial. “(Alarcón) llevar a cabo el juzgamiento sin la presencia obligatoria
no se presentó a la lectura y tiene orden de captura a del imputado, hace mención de lo siguiente: “Algunas le-
nivel nacional. Hay que recordar que tanto él como gislaciones comparadas también contemplan el supuesto
estos tres ex directivos utilizaron dinero de Alianza en de la lectura de sentencia sin la presencia del acusado, e
sus cuentas personales y llevaron a cabo una asamblea incluso la posibilidad de llevar a cabo el juicio oral sin la
ilegal que fue inscrita en Registros Públicos”, agregó el concurrencia obligatoria del imputado; ambos supuestos
socio íntimo”. En: http://elcomercio.pe/deporte-total/ siempre bajo las garantías procesales y de defensa a fin
futbol-peruano/juez-ordeno-captura-ex-presidente- de no afectar el debido proceso. Así tenemos como países
alianza-lima-guillermo-alarcon-noticia-1662798. que han regulado sus procesos penales a favor de esta
(Información obtenida con fecha 22 de noviembre de posibilidad: España, Italia, Venezuela, Ecuador, Chile,
2013). Argentina, entre otros”.

38 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
Por ello, se debe entender que si el imputado Penal, se encuentra vinculada o se entiende
ha asistido a todas las sesiones que conforman cuando se ignora-desconoce el paradero del
la audiencia única del juzgamiento en compa- imputado, no apareciendo de autos evidencia
ñía de su defensa técnica, la sesión final en la que su persona estuviere conociendo de la
que se tenga que dar lectura tanto a las cues- existencia del proceso penal que se encuentra
tiones de hecho como a la sentencia, representa iniciado en su contra, no pudiendo bajo estas
simplemente un acto formal de notificación o circunstancias ejercer su derecho de defensa.
de comunicación de la decisión adoptada, la
Nuestro Tribunal Constitucional, a través de
misma que se podrá realizar con presencia o
la STC, Exp. N.º 003-2005-PI/TC-LIMA, se pro-
sin presencia física del imputado, situación que
nunció sobre el derecho fundamental a no ser
no afecta su derecho fundamental a la defensa,
condenado en ausencia cuando se demandó
ya que en forma previa precluyó la actuación
la inconstitucionalidad del Decreto Legislati-
de la prueba.
vo Nº 922, haciendo destacar lo siguiente:
“Derecho a no ser condenado en ausencia.
DATOS 164. Se aduce también que el ordinal “c”
del artículo 12.9 del Decreto Legislativo 922
El 22 de marzo del 2104, median- viola el artículo 139.12 de la Ley Fundamen-
te una nota de prensa, el Consejo tal, ya que posibilita que la Sala Penal pueda
Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) leer una sentencia condenatoria en ausencia
del acusado, en circunstancias excepcionales
consideró que es “factible” y “válido”
como las allí contempladas. El artículo 139.12
leer la sentencia condenatoria a un de la Constitución reconoce, como principio y
acusado que no acuda a esta diligen- derecho de la función jurisdiccional, “El prin-
cia, en la medida que haya tenido la cipio de no ser condenado en ausencia”. 165.
posibilidad de ejercer su derecho a la La prohibición de que se pueda condenar in
defensa en el proceso judicial o asisti- absentia es una garantía típica del derecho
do al juicio oral. El CEPJ señaló que en al debido proceso penal. Es el corolario de
caso de inasistencia de un procesado una serie de garantías vinculadas con el
a la sentencia condenatoria, este será derecho de defensa que tiene todo acusado
notificado en el último domicilio real en un proceso penal. Como ha expresado el
señalado en el proceso. Y, si su aboga- Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si
do defensor tampoco asista a la lectu- un acusado tiene el derecho a defenderse
ra de la sentencia, será reemplazado por sí mismo, a interrogar o hacer interrogar
a testigos, a hacerse asistir gratuitamente por
por otro que designe el acusado.
un intérprete si no comprende o no habla la
Si no es posible, el juez nombrará lengua empleada en la audiencia, el ejercicio
en ese acto a un defensor público. de esos derechos “[...] no se concibe apenas
Esta interpretación está contenida sin su presencia” [Sentencia del 12 de febrero
en la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ de 1985, Caso Colozza c/. Italia, párrafo 27;
(El Peruano, 19.01.2014), que rige Sentencia del 1 de marzo de 2006, Caso Se-
para los procesos penales tramita- jdovic c/.Italia, párrafo 81]. 166. La cuestión
dos bajo los alcances del Código de de si la prohibición de condena en ausencia
Procedimientos Penales de 1940 y el se extiende a la realización de todo el proceso
Decreto Legislativo 124, conocidos penal o solo al acto procesal de lectura de
como procesos ordinario y sumario, sentencia condenatoria, el Tribunal ha de ab-
respectivamente. solverla en los términos que lo hace el ordinal
“d” del artículo 14.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, según el cual
Este proceder del órgano jurisdiccional no sig- “Durante el proceso, toda persona acusada de
nificará afectar el principio constitucional de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
la prohibición de la condena en ausencia, ya a las siguientes garantías mínimas: [...] d) A
que el estatus jurídico del ausente, conforme hallarse presente en el proceso y a defenderse
al artículo 79º.2 del nuevo Código Procesal personalmente o ser asistida por un defensor

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 39


Especial del mes
de su elección [...]”. 167. De esta forma, el de- valiéndose para ello de la realización de actos
recho en mención garantiza, en su faz negativa, graves cada vez que se programe el referido
que un acusado no pueda ser condenado sin acto procesal. La expulsión del acusado, en
que antes no se le permita conocer y refutar las tales circunstancias, no tiene la finalidad de
acusaciones que pesan en su contra, así como dejarlo en indefensión, sino de impedir in-
que no sea excluido del proceso en forma debidas perturbaciones con la impartición de
arbitraria. En su faz positiva, el derecho a no la justicia penal. En ese sentido, el desalojo
ser condenado en ausencia impone a las au- de la sala, prima facie, no puede considerarse
toridades judiciales el deber de hacer conocer como una exclusión arbitraria, en los términos
la existencia del proceso así como el de citar al del artículo 139.12 de la Constitución. 171.
acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su El Tribunal no pierde de vista que tras la
presencia física. 168. El Tribunal observa, sin expulsión de la audiencia y la subsiguiente
embargo, que la ausencia de una persona en lectura de la sentencia condenatoria, se
el desarrollo del proceso y, en forma particu- encuentra también en cuestión el ejercicio
lar, durante el juicio, no solo puede tener por de otros derechos fundamentales de orden
causa el desconocimiento que tenga de aquel, procesal, que pueden resultar restringidos.
sino también la rebeldía o renuncia expresa a En particular, el derecho a la interposición de
la comparecencia. En el ámbito del proceso medios impugnatorios y, con ello, el derecho
penal, el desconocimiento que el acusado de defensa, que, como este Tribunal ha seña-
tenga de la existencia de un proceso genera lado, es uno que atraviesa transversalmente
un supuesto de “ausencia”; mientras que la todo el proceso judicial. Sin embargo, en cual-
resistencia a concurrir al proceso, teniendo quiera de los tres derechos intervenidos con
conocimiento de él, se denomina “contuma- una medida como la dispuesta en el ordinal
cia”. 169. En el caso, el ordinal “c” del artículo “c” del artículo 12.9 del Decreto Legislativo
12.9 del Decreto Legislativo 922 faculta a la 922, el Tribunal advierte que el legislador ha
Sala Penal, entre otras cosas, que pueda dictar previsto la adopción de medidas razonables
una sentencia condenatoria sin contar con la que hacen que dichas restricciones no puedan
presencia del acusado, cuando en el acto pro- considerarse como una afectación del conte-
cesal de lectura de sentencia éste incurra en nido esencial de los derechos comprometidos.
una falta de carácter grave. El Tribunal aprecia 172. Así, en primer lugar, el desalojo de la
que, en el contexto en que dicha facultad pue- sala de audiencia está establecida como una
de ejercitarse, no se está frente a un supuesto medida excepcional, de aplicación solo en
de condena en ausencia o de contumacia. El casos particularmente graves y extremos. En
acusado no ha sido ajeno a la existencia del segundo lugar, se trata siempre de una me-
proceso. Tampoco ha sido rebelde a participar dida temporal, que no comporta la exclusión
en él, conociendo de la existencia del proceso. del acusado del proceso, sino solo para la
En la hipótesis abstracta a la que se refiere la realización del acto procesal cuya realiza-
disposición impugnada, el acusado ha estado ción se pretendía perturbar. En tercer lugar,
presente en el desarrollo del proceso y aun en siendo una medida excepcional y temporal,
el acto procesal de lectura de sentencia, en la adicionalmente, el legislador ha previsto
que incluso ha podido expresar los argumentos que la lectura de la sentencia condenatoria
que mejor han convenido para su defensa. Su necesariamente deba realizarse con la pre-
desalojo, que presupone su participación en sencia del abogado defensor del acusado o
la audiencia de lectura de sentencia, por el del abogado nombrado de oficio, de modo
contrario, se origina en una falta grave por él que no se postre al acusado en un estado de
cometida, que perturba la culminación eficaz indefensión. Finalmente, se ha previsto la
del proceso. 170. Ciertamente, el principio/ obligación de notificar la sentencia condena-
derecho reconocido en el artículo 139.12 de toria bajo determinadas exigencias de orden
la Ley Fundamental también garantiza que un formal, a fin de que el condenado decida si
acusado esté presente en el acto de la lectura hace uso o no de los medios impugnatorios
de una sentencia condenatoria. Pero este que la ley procesal pueda haber previsto.
derecho no puede entenderse en términos Por estas razones, el Tribunal considera que
absolutos, al extremo de que el acusado pue- este extremo de la pretensión también debe
da frustrar indeterminadamente la lectura, rechazarse”.

40 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
Sin perjuicio de la existencia, a la fecha, aplicación del artículo 396º inciso 2 del Nuevo
de este comentado Precedente Vinculante Código Procesal Penal cuando éste no se encon-
Normativo, es pertinente tener presente que traba vigente, se tiene que en este articulado se
nuestro Tribunal Constitucional ha venido dispone que “se lea tan solo la parte dispositiva
manifestando que es posible la invocación de la sentencia cuando por la complejidad del
del nuevo Código Procesal Penal a pesar de asunto o lo avanzado de la hora sea necesario
que no esté vigente en todo el país y para diferir su redacción, y uno de los jueces relatará
todos los temas, debiéndosele considerar sintéticamente al público los fundamentos que
como un parámetro de interpretación que motivaron la decisión, anunciando el día y la hora
busca dar solución a casos similares evitando para la lectura integral, la que se llevará a cabo en
cualquier tipo de arbitrariedad22. el plazo máximo de los ocho días posteriores ante
quienes comparezcan”. Al respecto, no corres-
En ese sentido, el Supremo Intérprete de la
ponde a este Tribunal Constitucional dilucidar
Constitución Nacional por medio del Exp.
controversias de mera legalidad, es decir, no
N.º 05504-2011-PHC/TC, sobre el tema en
corresponde determinar si resultaba o no
concreto y aceptando en forma anticipada lo
aplicable el nuevo Código Procesal Penal, sino
desarrollado en líneas precedentes, se ha pro-
si su aplicación vulnera el derecho invocado.
nunciado de la siguiente manera: “1. El objeto
Así, de la lectura de la demanda se tiene que
de la demanda es que se declare la nulidad
el beneficiado habría cuestionado la vulnera-
de la resolución de fecha 14 de diciembre de
ción del derecho de defensa por la indebida
2010, que resuelve no haber nulidad en la
aplicación de una disposición que autoriza la
sentencia que condena al beneficiado por el
lectura de la parte dispositiva de la sentencia;
delito contra la libertad sexual -violación- entre
sin embargo, como obra de autos a fojas 155,
otros (Expediente N.º 328-2008), aduciéndose
al beneficiado se le concedió el plazo de 10
[...] que se habría aplicado el Nuevo Código
días, computados desde la lectura de la sen-
Procesal Penal en la lectura de la sentencia en
tencia en su integridad, para que fundamente
primera instancia, sin que el referido cuerpo
el recurso de nulidad, recurso que interpuso;
normativo estuviera vigente en el Distrito
por lo que resulta de aplicación el artículo 2º,
Judicial de Huancayo, vulnerándose así los
a contrario sensu, del Código Procesal Constitu-
derechos a la motivación de las resoluciones
cional, debiendo este extremo desestimarse”.
judiciales, a la defensa, al debido proceso y
a la tutela procesal efectiva. [...] 3. Sobre la
DATOS
22 Nuestro máximo intérprete de la Constitución con Debe tenerse en cuenta que de los
expresión del Exp. N.º 06079-2008-PHC/TC-Lima,
llegó a resolver de la siguiente manera: “8. Si bien el
31 Distritos Judiciales que existen
nuevo Código Procesal Penal no se encuentra vigente en el país, el Nuevo Código Proce-
en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para sal Penal se encuentra vigente en
que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la 23 Distritos Judiciales, quedando
arbitrariedad de la investigación preliminar iniciada pendiente la entrada en vigencia
contra el demandante, pues su función de paráme-
tro de razonabilidad es pertinente” (el resaltado es en su totalidad para los siguientes
nuestro). Así también nuestro Tribunal Constitucional Distritos Judiciales: Lima, Lima
a través del Exp. N.º 02748-2010-PHC/TC-Lima, Norte, Lima Sur, Callao, Ayacucho,
tomando en cuenta el Nuevo Código Procesal Penal Apurímac, Junín y Huancavelica. La
como un parámetro de interpretación que busca dar
solución a otros casos en que sean aplicables así no
entrada en vigencia del Nuevo Có-
esté vigente en todo el país, ha llegado nuevamente digo Procesal Penal concretamente
a la siguiente conclusión: “10. Por otro lado, si bien para los Distritos Judiciales de Lima,
el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 aún no está Lima Norte, Lima Sur y Callao, ha
vigente en todo el país no cabe duda que este cuerpo quedado pendiente para el 1 de
legal contiene diversos dispositivos que contribuyen al
perfeccionamiento del derecho procesal peruano que abril de 2016, esto último conforme
se erige como el programa procesal penal de la Cons- al Decreto Supremo Nº 003-2014-
titución, y que por tanto, pueden servir de parámetro JUS publicado en el diario oficial El
interpretativo para la solución de otros casos en que Peruano el 31 de marzo de 2014.
sean aplicables [...]” (el resaltado es nuestro).

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 41


Especial del mes
Así también, complementando lo anterior, inconcurrencia de las partes no constituye
debe tenerse presente que conforme a la una causal de suspensión, de interrupción
Sentencia Plenaria Nº 01-2013/301-A.2-ACPP o de frustración del acto procesal de lec-
del 06 de agosto de 2013, nuestra Corte Su- tura de sentencia).
prema determina que las sentencias que se • En los procesos penales sumarios, la cita-
emitan y que se lean en audiencia, deberán ción al acto procesal de lectura de sentencia
ser entregadas inmediatamente a las partes condenatoria se deberá realizar en el último
para que estas, sin riesgos de indefensión domicilio procesal fijado, siendo que para
material, puedan examinarlas así como el el imputado, la citación se deberá realizar
de poder fundamentar en forma debida sus adicionalmente en su domicilio real seña-
impugnaciones, debiéndose por ello entender lado en el proceso. En los procesos penales
que lo leído no son, en ese contexto temporal, ordinarios, la citación se deberá realizar
proyectos o documentos sin firma, entrega de a los sujetos procesales concurrentes a la
sentencia que deberá constar en el acta bajo última sesión de la audiencia única en
responsabilidad, evitándose toda manipula- donde se declaró cerrado el debate. Para
ción posterior. los procesos penales especiales, la citación
se deberá realizar observando la forma más
5.3. Análisis de la Directiva Nº 012-2013-CE- adecuada según la naturaleza del pro.
PJ expedida por el CEPJ (19.01.2014)23
• En todos estos casos, la citación deberá
En esa línea de contexto, es pertinente hacer consignar en forma expresa, clara y precisa
mención que nuestra Corte Suprema, por me- que el acto procesal de lectura de senten-
dio de la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ, expedi- cia deberá ser considerado como un acto
da por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, formal, público e inaplazable, llevándose a
bajo la denominación del “Procedimiento del cabo con los que concurran al mismo, bajo
acto de lectura de sentencia condenatoria pre- el apercibimiento de designase defensor
visto en el Código de Procedimientos Penales público en caso exista la inasistencia del
de 1940 y en el Decreto Legislativo Nº 124” abogado defensor elegido por el imputado.
(publicado en el diario oficial El Peruano el 19
• En el caso que no concurra el abogado
de enero de 2014), concordantemente con
defensor elegido por el imputado al acto
lo desarrollado por el precedente vinculante
procesal de lectura de sentencia condena-
derivado del Recurso de Nulidad Nº 4040-
toria, este deberá ser reemplazado por otro
2011-Lima, con el fin de poder evitar las
que, en este mismo acto, deberá designar
dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o
el imputado, en tanto que si esto último
a su defensa técnica en la frustración del acto
no fuera posible, el juez deberá nombrar
de lectura de la sentencia condenatoria, se han
en este acto a un defensor público.
establecido, entre otros criterios, las siguientes
reglas jurídicas aplicables tantos a los procesos • En la citación al acto procesal de lectura
penales ordinarios, sumarios y especiales: de sentencia de los procesos sumarios, se
deberá consignar en forma expresa, clara y
• El acto procesal de la lectura de sentencia precisa que esta lectura es un acto público
debe ser considerado como un acto formal e inaplazable; la misma que se llevará aca-
(finalidad de comunicar la decisión judicial bo con los que concurran a la mencionada
sin afectar las garantías que rigen el con- diligencia, así como el apercibimiento de
tradictorio al haber precluido la actuación designarse defensor público en caso de
probatoria), público (se desarrolla en inasistencia del abogado defensor elegido
presente del órgano judicial permitiéndose por el imputado.
el libre acceso a las partes y al público) e
inaplazable (se lleva a cabo con los que • Leída la sentencia condenatoria en acto
concurran al acto público siendo que la público en la fecha y la hora previamente
señalada en la citación judicial, quedarán
notificados todos los sujetos procesales
23 Esta Directiva entró en vigencia a partir del día siguien- concurrentes a la misma, debiendo en ese
te de su publicación, siendo por ello de aplicación mismo momento entregárseles copia de
inmediata incluso a los procesos penales en curso, la resolución.
esto como una manifestación del tempus regis actum.

42 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
• En el caso de inconcurrencia del imputado 5.4. Análisis del Exp. Nº 2964-2011-PHC/
al acto procesal de lectura de la sentencia TC-Arequipa
condenatoria, esta persona deberá ser El supremo intérprete de la Constitución
notificada con la resolución en el último Nacional ha decidido interpretar en clave
domicilio real señalado en el proceso. constitucional el artículo 423º.3 del nuevo
• Los sujetos procesales inconcurrentes al Código Procesal Penal; el mismo que regula
acto procesal de lectura de sentencia con- el trámite de la institución procesal del recurso
denatoria distintos al imputado, deberán de apelación de las sentencias; esto es, en los
ser notificados con la entrega de una copia casos donde el imputado recurrente, apelante
de la resolución en el último domicilio o impugnante de la misma decida no concurrir
procesal señalado en el proceso. injustificadamente a la audiencia de apelación
de sentencia, concretamente por los efectos de
• Cuando el acto procesal de lectura de
poder declarar inadmisible el recurso de ape-
sentencia condenatoria se lleve a cabo sin lación que sea interpuesto y fundamentado.
la presencia del imputado, el plazo para
poder impugnarla se computará a partir En esta sentencia, nuestro Tribunal Constitu-
del día siguiente a la notificación en su cional ha asumido y desarrollado que el fin
domicilio real24. que persigue la referida disposición, la misma
• En caso de inconcurrencia de los demás que no permite la realización de la audiencia
sujetos procesales al acto procesal de de apelación de sentencia si no se encuentra
lectura de sentencia, el plazo para poder presente la parte impugnante (en este caso
concretamente el imputado apelante), es el
impugnarla se computará a partir del día
asegurar la contradicción, la inmediación y la
siguiente de la notificación en sus respec-
oralidad, a través de la presencia de las partes
tivos domicilios procesales.
en el acto oral de apelación.
• La condición jurídica de contumaz no
impedirá la citación al acto procesal de lec- En ese sentido, para poder garantizarse dichos
tura de sentencia condenatoria, siempre fines, se hace mención y destacar que no re-
y cuando el proceso penal se encuentre sulta indispensable que el propio imputado
expedido para sentenciar. condenado impugnante acuda a la audiencia
personalmente si se encuentra presente su
Por esta razón, nos adscribimos en la posición abogado defensor, bajo el entendido que el
académica que permite entender que el para- derecho de defensa no solo se limita en su
digma judicial, según el cual no sería posible vertiente material o de la autodefensa (que lo
leer la sentencia condenatoria sin la presencia realiza el propio imputado), sino que el mismo
del acusado en los procesos penales sumarios también se extiende a su vertiente técnica o
y ordinarios, debe desterrarse definitivamente, letrada (que lo realiza el abogado defensor).
no solo porque la prohibición de la condena en
ausencia (artículo 139º.12 de la Constitución) Es así que, dentro de una restrictiva interpre-
no es absoluta (no ampara al acusado que tación literal del artículo 423º.3 del nuevo
frustra deliberadamente dicha diligencia), sino Código Procesal Penal, en donde se declare
porque dicho paradigma menoscaba el dere- la inadmisibilidad del recurso por no haber
cho a la verdad, a la justicia y a la reparación, concurrido personalmente el propio imputado
condenado apelante a la audiencia de apela-
además de generar graves perjuicios económi-
ción de sentencia; esto es, aunque se encuentre
cos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial25.
presente su abogado defensor, devendría en

24 En términos comparativos, debe tenerse en cuenta y sumario”, cit., p. 241. Este mismo autor, en lo que
que, conforme al artículo 401º.2 del nuevo Código se refiere a los procesos penales especiales (p. 250),
Procesal Penal, con respecto a los imputados no con- sostiene lo siguiente: “En los procesos especiales como
currentes a la sesión de la audiencia en donde se iba las querellas por ejercicio privado de la acción penal, la
a realizar el acto procesal de la lectura de sentencia, el lectura de sentencia condenatoria puede realizarse sin
plazo para poder impugnar esta decisión judicial em- la presencia del querellado, ni tampoco del abogado
pieza a correr desde el día siguiente de la notificación defensor privado o público, bastando la anterior cita-
en su domicilio procesal. ción a dicha diligencia y la posterior notificación de la
25 Taboada Pilco, “La prohibición constitucional de la sentencia en el domicilio real y procesal señalados en
condena en ausencia en el proceso penal ordinario el proceso”.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 43


Especial del mes
una restricción innecesaria e injustificada, una reiteración del criterio establecido
afectándose en forma totalmente despropor- anteriormente por la Corte Suprema en la
cionada el derecho fundamental a los recursos Apelación Nº 02-2009-La Libertad, por lo
que es parte del debido proceso, de la tutela que, en ese sentido, se debe entender que
procesal efectiva y del derecho de defensa. dicho pronunciamiento constitucional era
innecesario, ya que la vía más idónea para
Conforme a estos considerandos, el Tribunal
realizar dicho cuestionamiento era el recurso
Constitucional nacional declaró fundada la
extraordinario de casación penal en vez del
demanda de hábeas corpus interpuesta por
proceso constitucional26.
el ciudadano Mauricio Gilberto Ponce Núñez
contra los jueces de la Segunda Sala Penal de De acuerdo a lo descrito, debe hacerse men-
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia ción de que si bien en el caso en concreto el
de Arequipa; en este caso, por no haberse impugnante de la sentencia de condena fue
llevado a cabo la audiencia de apelación de el imputado, acudiendo a la audiencia de
sentencia condenatoria, pese a que se en- apelación de sentencia solo su abogado de-
contraba presente el abogado defensor de la fensor, medio impugnatorio que fue rechazado
parte impugnante, violándose así el derecho arbitrariamente por la no asistencia del impu-
de la pluralidad de instancia. tado, esta decisión judicial que asume la Sala
Penal Superior de Apelaciones de Arequipa al
declararla inadmisible, pudo haber sido cues-
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE tionada por medio del recurso extraordinario
de casación penal dentro del desarrollo del
Sin perjuicio de lo afirmado y sin ser mismo proceso penal, en donde si bien, como
contradictorio, somos de parecer regla y en principio, tal recurso solamente es
que se debe promover, en términos admisible cuando el delito materia de impu-
de lege ferenda o de propuesta tación tiene una pena privativa de la libertad
legislativa, una modificatoria legal mínima mayor de seis años, situación que no
del artículo 420º.5 del Nuevo Có- se presentaba en el caso que es materia de
digo Procesal Penal, en el sentido análisis; sin embargo, sí es permisible inter-
de que se exija la presencia a la poner y fundamentar, conforme al artículo
audiencia respectiva de la parte que 427º.4 del nuevo Código Procesal Penal, el
decidió impugnar un auto, bajo el recurso extraordinario de la casación penal
en su modalidad excepcional o discrecional,
apercibimiento expreso, ahora sí especie de casación que se caracteriza porque
conforme al principio de legalidad permite que la Sala Penal de la Corte Suprema,
procesal, de que en caso de su cuando lo considere necesario, desarrolle la
inconcurrencia el medio impugna- doctrina jurisprudencial, dentro del entendido
torio interpuesto y fundamentado de que el caso presenta interés casacional,
será declarado inadmisible. buscando con ello la correcta interpretación
de una norma objetiva de carácter procesal
En este contexto, se ordenó que se programe que va más allá de los fines particulares, esto
nueva fecha para la realización de la audiencia es, de acuerdo con el fin nomofiláctico que
de apelación de sentencia condenatoria en debe ostentar toda casación.
el proceso seguido por el delito de uso de Complementando esto último, debe desta-
documento público contra el mencionado carse que el máximo intérprete de la Consti-
beneficiario. tución nacional ha venido señalando que la
En ese sentido, se precisó que esta decisión interposición y fundamentación de la casación
constitucional no trae como consecuencia la excepcional o discrecional no es de carácter
excarcelación del imputado ni la suspensión
de las órdenes de captura, pues la sentencia
condenatoria mantiene sus efectos. 26 Flores Lizarbe, Henry C. “¿Era necesaria la inter-
pretación del artículo 423.3 del CPP de 2004 por el
Debe considerarse que esta posición que Tribunal Constitucional? A propósito de la STC Exp.
asume nuestro Tribunal Constitucional es Nº 02964-2011-PHC/TC”, en: Gaceta Penal & Proce-
sal Penal, T. 53, Lima, 2013, p. 295.

44 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
imperativo (obligatorio) por lo que, no es pre- 5.5. A n á l i s i s d e l A c u e r d o P l e n a r i o
ceptivo interponer este recurso extraordinario Nº 1-2012-CJ-11628
a fin de poder dar por cumplido la existencia Una de las características que sobresale en el
del requisito de procedibilidad (resolución nuevo Código Procesal Penal es la existencia
judicial firme) que exige el artículo 4º del de diversas audiencias que buscan ser el es-
Código Procesal Constitucional. cenario idóneo para poder dirimir o resolver
Así, por medio del Exp. N.º 04298-2012- algún tema de relevancia penal (de fondo y de
PA/TC, se dejó sentado lo siguiente: “3. La forma). En ese sentido, se tiene entendido que
Sala Especializada de Derecho Constitucional el recurso de apelación que se vaya a interpo-
ha declarado improcedente la demanda por ner y a fundamentar contra una sentencia o
considerar que al no haber impugnado (re- un auto, no solo va a generar que la causa sea
curso de casación) la sentencia de fecha 22 de materia de conocimiento y de resolución por
mayo de 2012, el recurrente dejó consentir parte de la Sala Penal Superior o de Apelacio-
dicha resolución. Al respecto, si bien la Sala ha nes, sino que ello puede ser producto de una
considerado que el demandante se encontra- audiencia oral, pública, contradictoria y bajo
ba habilitado para interponer el citado recur- los cánones de la inmediación. Sin embargo,
so, pues el artículo 427.4 recoge un recurso de este novísimo estatuto adjetivo en materia
casación excepcional, “cuando la Sala Penal punitiva distingue, en lo que a trámite se
de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo refiere, la audiencia del recurso de apelación
considere necesario para el desarrollo de la de sentencias con respecto a la audiencia de
doctrina jurisprudencial”, este Tribunal con- apelación de autos29.
sidera que dicho razonamiento no es válido, En lo que se refiere a la audiencia de apelación
pues la interposición del citado recurso de de sentencias, se debe entender que, en forma
casación, dado el carácter discrecional con expresa, si la parte impugnante o recurrente
que este es admitido por la Corte Suprema, no asiste a esta audiencia (en la que se incluye
no representa una obligación procesal para el
recurrente. En dicho contexto, la resolución
judicial cuestionada por el demandante en de 2004, si resulta necesaria la presencia del imputado,
este proceso de amparo tiene la condición de esto por la actuación probatoria que se realiza en dicha
firmeza exigida por el artículo 4° del Código etapa, e incluso, de conformidad con el artículo 424
inciso 5 del CPP, se dispone que en la audiencia de
Procesal Constitucional (C. P. Const.)”. apelación el imputado tendrá el derecho a la última
Por tanto, solo podrá declararse inadmisible palabra”.
el recurso de apelación interpuesto contra la 28 Comentando lo debatible de este tema se encuentran
sentencia condenatoria cuando no concurran las siguientes posiciones doctrinarias: Pisfil Flores,
a la audiencia respectiva tanto el imputado “La apelación de autos. Un recordatorio de lo que
significa el derecho a los recursos legales”, cit., pp.
como su abogado defensor; ello a fin de poder 33-43; Figueroa Navarro, Aldo, “¿Inadmisibilidad de la
evitar una interpretación meramente literal, apelación de autos por inconcurrencia del apelante?”,
es decir, con el objetivo de poder de salvar su en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 49, Lima, 2013,
constitucionalidad27. pp. 219-225.
29 Por medio de la Directiva Nº 005-2012-MP-FN del 08
de agosto de 2012, publicado en el diario oficial El
27 Mostrando su disconformidad con lo asumido por el Peruano el 15 de agosto de 2012, se ha definido que,
Tribunal Constitucional nacional, se encuentra Daniel sin perjuicio de que el fiscal superior en lo Penal decida
Armando Pisfil Flores (“La apelación de autos. Un no asistir a la audiencia de apelación de sentencia,
recordatorio de lo que significa el derecho a los recursos declarándose por ello inadmisible el medio impugna-
legales”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 55, Lima, torio, este representante del Ministerio Público tiene la
2014, p. 42), al señalar lo siguiente: “[...] Al parecer del potestad de poderse desistir, en forma escrita, expresa
Tribunal Constitucional esta norma es inconstitucional, y y motivada, del recurso de apelación que haya sido
habría que entender que la presencia del imputado no es interpuesto y fundamentado por el fiscal provincial en
necesaria en el desarrollo de la audiencia de apelación, lo Penal, en el caso que no se encuentre de acuerdo con
por lo que bastaría con la presencia de su abogado la impugnación formulada, desistimiento expreso que
defensor, quien hará los informes orales-técnicos ne- también lo podrá realizar en forma oral cuando concurra
cesarios [...]. En nuestro opinión, lo afirmado por el a la audiencia de apelación. Este desistimiento escrito
Tribunal Constitucional no es del todo cierto, dado que, u oral también lo podrá realizar el fiscal superior en lo
conforme al modelo de apelación que presenta el CPP Penal con respecto al recurso de apelación de autos.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 45


Especial del mes
al Ministerio Público y a la defensa técnica que la asistencia de la parte recurrente es de
del imputado, del agraviado, del tercero civil- carácter discrecional, por lo que la ley les
mente responsable y de la persona jurídica), faculta a asistir o no a dicho acto procesal,
el mencionado medio impugnatorio deberá sin que ello implique que exista la sanción
ser declarado inadmisible. Se debe asumir que procesal de inadmisibilidad.
en la citación a la audiencia de apelación de
En sentido contrario, se manifestaba que
sentencias debe contener el respectivo aper-
siendo el problema planteado una cuestión
cibimiento en caso exista inasistencia de la
interpretativa; el mismo debía resolverse
parte impugnante (artículo 423º.3 del nuevo
dentro de los alcances propios y no extensi-
Código Procesal Penal).
vos de lo que se entiende por audiencia, en
Por otro lado, en lo que se refiere a la audiencia donde si el apelante no concurría, no podía
de apelación de autos, se debe entender que la existir audiencia realizable, por lo que, en ese
misma se podrá llevar a cabo con las partes que supuesto, el recurso de apelación debía ser
decidan voluntariamente asistir, por lo que si la declarado inadmisible, siendo que el artículo
parte impugnante o recurrente no asiste a esta 420º.5 del nuevo Código Procesal Penal no
audiencia (en la que se incluye al Ministerio contenía un vacío que requería ser llenado o
Público y a la defensa técnica del imputado, del complementado por medio de la analogía,
agraviado, del tercero civilmente responsable y sino que podía integrarse por el sentido se-
de la persona jurídica), el mencionado medio mántico, lógico y sistemático de la audiencia
impugnatorio igual deberá ser resuelto en el oral, contradictoria e inmediata.
fondo de su controversia. Se debe asumir que
Frente a la existencia de este conflicto inter-
en la citación a la audiencia de apelación de
pretativo, este Acuerdo Plenario llegó a tomar
autos no podrá contener el respectivo aper-
las siguientes conclusiones:
cibimiento en caso exista la inasistencia de la
parte impugnante (artículo 420º.5 del nuevo • La realización de la audiencia de apelación
Código Procesal Penal). de autos se deberá llevar a cabo con la
presencia de los sujetos procesales que
En la práctica, desde la entrada en vigencia
voluntariamente decidan, sin ser necesaria
del nuevo Código Procesal Penal se ha podido
la presencia obligatoria del recurrente o
observar el hecho de que si bien las reglas
impugnante.
procesales de la audiencia de apelación de
autos no se encontraba regulado, en forma • Existe un tratamiento diferenciado entre
expresa, el mencionado apercibimiento en la apelación de autos con el de apelación
el caso de que exista inasistencia de la parte de sentencias; ya que, en este último su-
impugnante; sin embargo, bajo la denomina- puesto, se podrá declarar inadmisible el
da interpretación “sistemática”, los efectos de recurso de apelación por inasistencia del
la sanción procesal de la inadmisibilidad por recurrente o impugnante, absteniéndose
inasistencia del recurrente se le aplicaban30, por ello la Sala Penal Superior o de Ape-
conflicto interpretativo que ha originado la laciones de pronunciarse sobre el fondo
expedición del Acuerdo Plenario que es ma- del recurso.
teria de comentario. • Lo dispuesto en el artículo 423º.3 del
Aquellos que sostenían que en la audiencia nuevo Código Procesal Penal que declara
de apelación de autos no era necesaria la la inadmisibilidad del recurso de ape-
concurrencia-asistencia del recurrente o im- lación de sentencia por inasistencia del
pugnante, se fundamentaban en la explicitud recurrente a la audiencia, no puede ser
de las reglas procesales que la contenían; es aplicado extensivamente a la impugna-
decir, que a la audiencia de apelación de autos ción de autos, ya que ello implicaría una
podrán concurrir los sujetos procesales que lo aplicación analógica in malam partem,
estimen conveniente, con lo que se advertía perjudicando de esta manera, pese a que
la norma contenida en el artículo 420º.5
del nuevo Código Procesal no contiene el
mencionado apercibimiento de la sanción
30 Esta posición fue acogida en el Pleno Jurisdiccional
Regional sobre el nuevo Código Procesal Penal reali- procesal con respecto a la inasistencia.
zado el 4 de julio de 2004 en la ciudad de Arequipa.

46 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
• La interpretación sistemática que se busca tradictorio, somos de parecer que se debe
hacer al artículo 420º.5 del nuevo Código promover, en términos de lege ferenda o de
Procesal Penal no es una interpretación a propuesta legislativa, una modificatoria legal
favor del reo sino en contra del mismo, del artículo 420º.5 del nuevo Código Procesal,
vulnerándose el principio de la función en el sentido de que se exija la presencia a la
jurisdiccional. audiencia respectiva de la parte que decidió
Sobre la base de esta decisión que ha asumi- impugnar un auto, bajo el apercibimiento
do nuestra Corte Suprema, la misma que en expreso, ahora sí conforme al principio de le-
principio nos encontramos de acuerdo, acoge galidad procesal, de que en caso de su incon-
una solución respetuosa de los principios de currencia el medio impugnatorio interpuesto
legalidad procesal, de interpretación restric- y fundamentado será declarado inadmisible.
tiva de las leyes procesales que restringen La idea central es el hecho de que la oralidad
derechos o establecen sanciones, así como (y no la simple o la fría lectura de papeles)
la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho deberá ser considerado como el medio idóneo
a los recursos, en donde siendo el derecho a que permitirá efectivizar los principios de con-
recurrir uno de configuración legal, la ausencia tradicción, de publicidad y de inmediación,
de previsión de la sanción de inadmisibilidad esto es, como características sustanciales que
impide imponerla a la parte recurrente que debe ostentar toda audiencia sin distinción,
inasiste a la audiencia de apelación de autos, permitiéndose que las partes se comporten
supuesto en el cual el tribunal deberá resolver y se comprometan en una forma más res-
sobre el fondo de la impugnación según el ponsable con el nuevo sistema que se viene
recurso efectuado de forma escrita31. implementado, dentro del entendido que el
cambio no solo se limita ni se restringe a un
6. Conclusión código, sino que este requiere un real cambio
de mentalidad donde cada sujeto procesal
Sin perjuicio de lo afirmado y sin ser con- cumpla con lo que le corresponde, conforme
a un sistema de roles y de competencias
31 Pisfil Flores, “La apelación de autos. Un recordatorio de claras.
lo que significa el derecho a los recursos legales”, cit., p.
33.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO Nº 1-2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ


ASUNTO: LA APELACIÓN DE AUTOS Y
CONCURRENCIA DE LA PARTE APELANTE A LA
AUDIENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Lima, dieciocho de enero de dos mil trece.

Los jueces y juezas supremos (as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 47


Especial del mes

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Adminis-
trativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro
de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces
Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
-en adelante, LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, publicación de temas y presenta-
ción de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo del trece de agosto al treinta de octubre de
dos mil doce, tuvo como finalidad convocara la comunidad jurídica y a la sociedad civil
del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y
selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el
proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales
y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cum-
plimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet
del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica
y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas ponencias y justificación.
Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al vein-
tinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la agenda -en atención a
los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas
y cuestiones de relevancia jurídica que se han conocido en sus respectivas salas. Fue así
como se establecieron los nueve temas de agenda y sus respectivos problemas específicos.
El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación y notificación a las
personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los jueces supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación
de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes en cada uno
de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha, con
participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria;
donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide
el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto por el artículo 116 de la
LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos,
con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día de la men-
cionada fecha. Como resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por
unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el señor Príncipe Trujillo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Planteamiento del problema propuesto


6º Los juristas asistentes al VIII Pleno Jurisdiccional Penal de las Salas Penales de la Corte
Suprema de Justicia de la República, en lo que respecta al presente tema, partieron del
problema que existe en torno a que la inadmisibilidad de la apelación de autos, por
inconcurrencia del recurrente, no está prevista expresamente en el artículo 420, apartado
5, del Nuevo Código Procesal Penal -en adelante NCPP-, a diferencia de lo que sucede

48 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

en el recurso de apelación de sentencias previstas en el artículo 423, apartado 3, del


acotado Código
7º En primer lugar, se escuchó la tesis defendida por el señor doctor Mario Pablo Rodríguez
Hurtado, quien propugna que en la apelación de autos no es obligatoria la concurrencia del
recurrente, puesto que en el inciso 5, del artículo 420, del NCPP se estipula explícitamente
que “[...] a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que
lo estimen conveniente”, con lo que se advierte que la asistencia de la parte recurrente
es discrecional; esto es, la ley los faculta a asistir o no a dicho acto procesal, sin que ello
implique una sanción penal.
8º Por otro lado, el señor doctor Aldo Figueroa Navarro, Juez Superior Titular de la Corte
Superior de Justicia de Lima, manifestó que el problema planteado se resuelve en vía de
interpretación; esto es una cuestión interpretativa que se resuelve dentro de los alcances
propios y no extensivos de lo que se entiende por audiencia; pues si el apelante no con-
curre, no hay audiencia realizable y. por ende, el recurso de apelación debe declararse
inadmisible. Dicho de otro modo, el artículo 420, inciso 5, del NCPP, no tiene un vacío
que requiera ser llenado mediante la analogía, sino que puede integrarse por el sentido
semántico, lógico y sistemático de la audiencia oral, contradictoria e inmediata.
§ 2. Aspectos generales
9º Como punto de partida, es de afirmar que la impugnación procesal es el poder concedido
a las partes y, excepcionalmente, a terceros, tendiente a lograr la modificación, revocación,
anulación o sustitución de un acto procesal que se considera ilegal o injusto. De otro
lado, la impugnación es un derecho fundamental reconocido por la Constitución bajo el
nombre de “pluralidad de la instancia”1.
10º La impugnación ampliamente considerada, se manifiesta como el poder y actividad
reconocidos a las partes del proceso, y excepcionalmente también a terceros interesados,
tendientes a conseguir la revocación, anulación, sustitución o modificación de un concreto
acto de procedimiento, que se afirma incorrecto o defectuoso- injusto o ilegal-; es esta
la causa del agravio que el acto produce al interesado.
En ese contexto, el poder de impugnación como tal se ejercita dentro del proceso y tiende
a obtener la modificación, revocación, anulación y sustitución de un acto procesal ilegal
o injusto: se exhibe como una prolongación de los poderes de acción y excepción.
11º El artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal establece
como pauta garantizadora del derecho a la impugnación que “[...] las resoluciones son
recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que
ponen fin a la instancia son susceptibles del recurso de apelación”. Es decir, eleva como
categoría fundamental el derecho a recurrir, el cual es desarrollado posteriormente en
el Libro IV del citado Código, donde se encuentran establecidos los preceptos generales
de la impugnación -véanse los artículos 404 al 412-, y las regulaciones de los recursos
-artículos 413 al 438-, así como también de la acción de revisión -artículos 439 al 445-;
sin embargo, se debe precisar que este derecho fundamental no goza de carácter absoluto,
pues la impugnación de las resoluciones judiciales solo procede por los medios y en los
casos expresamente establecidos por la Ley (véase el artículo 404, inciso 1, del NCPP). 
§ 3. Precisiones en torno a los enfoques sugeridos
12º En el Libro Cuarto, Sección IV, Título II, del NCPP, se regula y desarrolla todo lo concer-
niente a la “Apelación de Autos”. Así, en el artículo 420, se encuentra previsto el trámite
que se debe llevar a cabo; mientras que en el Título III se regula todo lo referido a la
“Apelación de Sentencias”, desde el artículo 421 al 424 del NCPP.
Sin embargo, lo que resulta materia de análisis es lo estipulado en el inciso 5, del artículo
420, del NCPP: “A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo

1 Artículo 139, apartado 6º de la Constitución Política del Estado.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 49


Especial del mes

estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia,


se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido,
se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El
acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra”.
13º Al respecto, se advierte que en los distritos judiciales de Huaura, Lambayeque y La Liber-
tad se emiten resoluciones que según su contenido establecen como criterio y desarrollo
jurisprudencial la obligatoriedad de la parte apelante. Así, por ejemplo, se tiene la reso-
lución número diez, del veintitrés de enero de dos mil nueve, recaída en el Expediente
Nº 2008-00657-87-1308-PE- 1, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Huaura. Esta resolución, según su propio contenido, establece
como criterio o desarrollo jurisprudencial la obligatoriedad de la parte apelante -pese a
que cumplió con fundamentar su recurso-, de asistir a la Audiencia de Apelación “[...]
bajo apercibimiento, en caso de inconcurrencia de su abogado defensor, de declararse
nulo el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta”.
Como se puede advertir lo señalado en la citada resolución es controversial por ir en contra
de lo señalado en el apartado 5 del artículo 420º del NCPP. Posición que se refuerza si
se tiene en cuenta que en la misma resolución existió un voto en discordia del doctor
Luis Alberto Vásquez Silva, quien no estuvo de acuerdo con el voto en mayoría de sus
colegas porque lo consideró una evidente arbitrariedad.
14º Por su parte, en el distrito judicial de Lambayeque también se ha adoptado el criterio de
obligatoriedad de la concurrencia de las partes procesales a la audiencia de la apelación
de autos; de tal forma que en el Expediente Nº 2786-2010, por resolución número
trece, del dieciocho de mayo de dos mil once, se deja entrever la inconcurrencia de la
apelante y su abogada, y se señala en el considerando primero:”[...] conforme se infiere,
lo dispuesto en el artículo 420, inciso 5, del NCP, la asistencia de la parte apelante y de
su abogado es indispensable para la realización de la audiencia de apelación de auto,
pues el abogado tiene que informar oralmente las razones de la impugnación, las mismas
que deben ser puestas en conocimiento de las partes asistentes y sobre la base del debate
que se produzca, el Colegiado tiene que resolver oralmente de inmediato”.
15º En el distrito judicial de La Libertad también se ha producido la misma situación, materia
de análisis, en el sentido de que ante la inconcurrencia de la parte recurrente a la au-
diencia de apelación de autos se aplicará supletoriamente lo señalado para la audiencia
de apelación de sentencia. Así, por ejemplo, en el Expediente Nº 846¬2010 emitido
por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
mediante resolución número cinco, del once de marzo del dos mil once, se declara in-
admisible el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, porque no asistió a
la audiencia de apelación de autos.
Los miembros de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad actuaron de manera similar en el Expediente Nº 6027-2009, en el cual,
mediante resolución número diez, del catorce de marzo de dos mil once, que declara
la inadmisibilidad del recurso de impugnación interpuesta por la parte apelante, y se
registra como incidencia su no asistencia a dicha audiencia de apelación de autos.
Sin embargo, con fecha veintiséis de agosto del dos mil once, los jueces integrantes de la
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante
resolución número siete, contenida en el Expediente Nº 3235-2010, señalaron en forma
expresa que “[...] variando la práctica procesal penal seguida desde la implementación
del Código Procesal Penal, este Colegiado cambia de criterio y práctica en la aplicación
del desarrollo de la audiencia de apelación de autos, en el sentido de que se aplicará de
ahora en adelante lo dispuesto en stricto sensu por el artículo 420, inciso 5, del NCPP, en
cuanto a la tramitación de la audiencia de apelación de autos; por lo que resulta obvio que
este cambio de prácticas e interpretación del procedimiento respecto a la sustanciación
de la apelación de autos rige a partir de la presente audiencia hasta que haya una nueva
fundamentación que avale a la misma, la modifique o lo que fuere pertinente”. De esta

50 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

forma, es a partir de esta resolución que la Corte Superior de Justicia de La Libertad se


aparta del criterio acogido de obligatoriedad de la concurrencia de la parte apelante a la
audiencia de apelación de autos, aplicada supletoriamente de la audiencia de apelación
de sentencia.
§ 4. Análisis del problema propuesto
16º Al respecto, se debe partir de la afirmación que tal como se desprende de la aludida
norma, la realización de la audiencia de apelación se llevará a cabo con la presencia de
los sujetos procesales que voluntariamente decidan concurrir a la citada audiencia, sin
ser necesaria la presencia obligatoria del concurrente; con lo que claramente se advierte
que existe un tratamiento diferenciado, dado a la apelación de autos con el de apelación
de sentencias, pues en este último supuesto se podrá declarar inadmisible el recurso de
apelación del inconcurrente, absteniéndose la Sala Superior de pronunciarse sobre el
fondo del recurso.
17º La naturaleza procesal de la apelación de sentencias es la revisión de la decisión de la
primera instancia, en la que dado al principio de contradicción y de asistencia efectiva se
requiere la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo que en caso de su inconcu-
rrencia se genera como gravamen, la inadmisibilidad del recurso, lo que perjudica única
y exclusivamente a dicha parte recurrente, caso que no se puede aplicar supletoriamente
con la audiencia de apelación de autos, puesto que no se requiere presencia, puesto que
no se realiza juicio alguno.
18º En este punto, se debe tener en cuenta que el artículo VII, del Título Preliminar, apartado
3, del NCPP, señala expresamente que “[...] la ley que coapta la libertad o el ejercicio de
los derechos procesales de la persona, así como la que limite un poder conferido a las
parte” o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpre-
tación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos”.
De la norma acotada, se puede colegir que el hecho de trasladar lo dispuesto es el artículo
423, apartado 3, del NCPP, que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación de
sentencia por inasistencia del imputado a la audiencia, no puede aplicarse extensivamente
a la impugnación de autos porque se aplica la analogía in malam partem y perjudica de
esta manera al imputado, pese a que la norma contenida en el artículo 420 del acotado
Código no lo señala en forma expresa. Por tanto, no es aplicable el apartado 3, del
artículo 423, del NCPP, donde se señala la inadmisibilidad del recurso, pese a haber
sido fundamento porque toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional protegida
constitucionalmente; tanto más si se tiene en cuenta que la interpretación sistemática que
se buscaría hacer de dicho numeral no sería a favor del reo sino en contra del mismo,
vulnerándose el principio de la función jurisdiccional.
19º En otras palabras, no se puede obviar que la sanción de inadmisibilidad del recurso por
inasistencia a la audiencia es taxativa para los casos de apelación de sentencias, $ siempre
en casos en las que discute el juicio de culpabilidad pero no para la apelación de autos,
lo cual no deriva de un olvido o error del legislador, porque claramente se advierte del
apartado 5, del artículo 420, del NCPP, que señala expresamente que “[...] a la audiencia
de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen- conve-
niente”; por tanto, si su asistencia a la audiencia es discrecional o facultativo, en tanto
que la ley los faculta a asistir o no a un acto procesal, sería ilegítimo porque al ejercer
un derecho sean sancionados penalmente.
20º Finalmente, se debe dejar sentado que el NCPP; en su artículo 420, apartado 5, al seña-
lar que las partes, procesales podrán concurrir a la audiencia de apelación de autos, no
contraviene ningún derecho, pues, como ya se explicó precedentemente, es una facultad
discrecional, de las partes de asistir o no a la audiencia de apelación de autos; mientras
que el artículo 423, apartado 3, del citado Código, regula que a la audiencia de apelación
de sentencia las partes procesales tendrán que concurrir de manera obligatoria, puesto
que en esta se analiza un nuevo juicio oral, por lo que es estrictamente necesaria la pre-

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 51


Especial del mes

sencia de la parte recurrente; por consiguiente, no es posible que de manera supletoria


y extensiva se traslade el carácter de obligatoriedad de la parte recurrente a la audiencia
de apelación de autos. De ahí que cuando el impugnante no concurra a la audiencia
de apelación de autos, el órgano revisor no debe declarar inadmisible el recurso -como
sucede en la apelación de sentencias- sino resolver el fondo de aquel; en provecho de la
persecución regular de la causa, según las normas del Nuevo Código Procesal Penal.

III. DECISIÓN
21º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ACORDARON
22º ESTABLECER, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos
6 al 20 del presente Acuerdo Plenario.
23º PRECISAR que, los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116
del citado estatuto orgánico.
24º DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la
afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
25º PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
TELLO GILARDI
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA


Juez Supremo Titular
Coordinador del VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria

52 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


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En el primer volumen podemos encontrar los conceptos
básicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras
disciplinas penales, además de tratar la función político-cri-
minal y las diferentes instituciones que están a cargo del
Derecho Penal. Aquí se preocupa sobre el fenómeno de la
neocriminalización y la influencia de la política en el mundo
de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la
dogmática jurídico-penal y los principios rectores del
Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabi-
lidad, legalidad, ne bis in ídem, etc. Todos los elementos
necesarios que nos hacen entender la concepción del
Derecho penal constitucionalizado.
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nuclear de la Parte general, pues se trata de la autoría y
participación. En la primera se desarrollan todas las
teorías, desde su origen hasta la actualidad, analizando
los tipos de autoría: directa, mediata y coautoría, cada
uno con sus diferentes peculiaridades y problematiza-
ciones que se han generado, como la autoría mediata en
los aparatos organizados de poder, la autoría mediata
culposa, etc. En cuanto a la participación, nos brinda
una información completa, tanto dogmática y jurispru-
dencial, desde los principios de participación, estudian-
do, uno por uno, los diferentes tipos de participación.
Para completar esta temática se aborda también el iter
criminis, las relaciones de concurso, además de los
delitos de omisión.
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Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario del
Acuerdo Plenario Entrega de dinero a cambio de
N.º 02-2012/CJ-116
recuperación de vehículos sustraídos:
¿extorsión o receptación?
Walter Palomino Ramírez*
Miembro del Estudio Oré Guardia y del
Instituto de Ciencia Procesal Penal

1. Apunte previo
SUMARIO

2. Alcances sobre el principio de legalidad y la interpretación literal


3. El complejo juicio de subsunción
4. Razones para una postura: ¿receptación o extorsión?
5. Conclusión
6. Bibliografía

1. Apunte previo CP), posición que adquiriría mayor nitidez en


La Corte Suprema de Justicia de la República, los casos en los que se exige una determinada
vía el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, ha suma de dinero como contraprestación, re-
propuesto una solución al complejo debate compensa o rescate por la ubicación, entrega
sobre cuál debe ser la calificación jurídica más o recuperación del vehículo.
acertada para los comportamientos de aquellos Desde dicha perspectiva, se examinan los
sujetos que conminan a las víctimas —de hurto comportamientos de terceros cuya interven-
o robo— a entregar ciertas sumas de dinero ción se cristaliza en actos de representación
a cambio de recuperar o ubicar los vehículos o conexión con los “poseedores” de los
motorizados que les han sido sustraídos. vehículos objeto de delitos previos contra
En ese sentido, como un paso previo, el el patrimonio, de manera que, a cambio de
mencionado Tribunal partió por reconocer la cantidad de dinero pactada, influyan o
que actualmente existen dos tendencias. La intercedan ante aquellos “poseedores” con
primera, que es la predominante, considera la finalidad de restituir tales bienes a sus
tales conductas como modalidades del delito legítimos propietarios1.
de extorsión a través de amenazas (art. 200 Por el contrario, de acuerdo a la segunda
posición, cuya adopción es minoritaria, se-
* Estudios de maestría en Derecho penal en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Egresado del Programa
Peruano de Capacitación para la Implementación de
la Reforma Procesal Penal, organizado por el Centro 1 Adicionalmente a ello, se apunta que en muchas
de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de De- ocasiones quien funge de intermediario y oferta su
sarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de capacidad de influencia para la eventual recuperación
Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de del bien, ha sido un efectivo policial de la misma co-
Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto misaria en donde fue denunciado el hecho delictivo,
de Ciencia Procesal Penal. es decir, en donde se denunció la sustracción del bien.

54 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
mejante conducta no constituiría un acto de
extorsión, sino una forma específica de rea- RESUMEN
lizar el delito de receptación patrimonial (art.
194 CP), concretamente en la modalidad de El autor comenta el Acuerdo Plenario Nº
“ayudar a negociar” un bien hurtado o roba- 2-2012/CJ-116, donde se busca la solución
do y; por tanto, de procedencia delictiva, de respecto a la problemática de aquellas con-
la cual el receptador conocía o por lo menos ductas que conminan a las víctimas —de
podría haberlo presumido. hurto o robo— a entregar ciertas sumas de
Una vez analizadas ambas posiciones, la dinero a cambio de recuperar o ubicar los
vehículos motorizados que les han sido sus-
Corte Suprema se adhirió a la posición que
traídos. La Corte discute si dichas conductas
entiende que el mencionado hecho se sub- deben ser subsumidas en el delito de extorsión
sumiría en el delito de extorsión, toda vez o en el de receptación, decantándose por
que considera como centro de la discusión el primero. El autor está en contra de este
la exigencia de una presencia necesaria del tipo de interpretación, pues sería resultado
anuncio expreso de un futuro mal que sufriría únicamente de una interpretación literal, por
el bien mueble a consecuencia del rechazo tanto limitada; habrá que complementar con
al indebido requerimiento económico que la lógica jurídica y la axiología constitucional.
se formula como contraprestación para su Así, se puede decir que en el delito de extor-
ubicación o recuperación. sión no se protege únicamente el patrimonio,
sino también la libertad, es decir, es un
Así, lo acabado de apuntar daría cuenta de delito complejo; mientras que el delito de
una “amenaza” que justamente consistirá receptación es únicamente un delito contra
en el anuncio de la destrucción, desmante- el patrimonio, y en cuanto haya amenaza de
lamiento o desaparición total del vehículo destruir el vehículo sustraído solo se atenta
que le fue robado o hurtado a la víctima el delito contra el patrimonio. Por tanto, se
con la finalidad de que esta ceda a fin de comete el delito de receptación.
asegurar la recuperación y la indemnidad
del vehículo automotor. No obstante, en
caso no se advierta tal mensaje conminato- CONTEXTO NORMATIVO
rio, según apuntan los autores del Acuerdo
Plenario materia de estudio, recién se podría • Código penal: arts. II, 194, 195, 200.
intentar subsumir la conducta descrita en la
modalidad receptadora de ayudar a negociar
vehículos robados o hurtados. algunas cuestiones generales sobre el com-
En otras palabras, únicamente si la citada plejo juicio de subsunción y los criterios en
conducta se situase lejos del empleo de virtud de los cuales, hoy en día, se realiza
cualquier forma de amenaza por parte de dicha actividad.
quien contacta y propone vías onerosas de
recuperación o ubicación de los menciona- 2. Alcances sobre el principio de le-
dos vehículos, podría hablarse de la con-
figuración del injusto típico de receptación
galidad y la interpretación literal
patrimonial (art. 194 CP). Como una primera aproximación, podemos
señalar que en el ámbito nacional una de las
A continuación, intentaremos demostrar primeras manifestaciones del principio de
cómo a partir de una interpretación basada legalidad la hallamos en el Estatuto Provisio-
tanto en la literalidad de la norma, como en nal del general San Martin, así como en la
premisas axiológicas, es posible ofrecer una Constitución de 1823, la cual señaló, a través
postura alternativa que permita subsumir de su artículo 150, que “ningún peruano está
dentro del tipo penal de receptación y no obligado a hacer lo que ella no prohíbe”2.
en el de extorsión —a través de amenazas—
la conducta el tercero que realiza actos de
“representación” o conexión con los “po-
2 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho penal. Estudio
seedores” de los vehículos objeto de delitos programático de la parte general, 3ª ed., Grijley, Lima,
previos. Para ello, partiremos por desarrollar 1997, p. 35.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 55


Especial del mes
Actualmente, en el art. II del Título Preliminar la necesidad de que tanto el delito como la
del CP 1991 se establece que “nadie será san- pena aparezcan definidos de manera clara
cionado por un acto no previsto como delito y exacta en la ley escrita, ya que solo de ese
o falta por la ley vigente al momento de su modo se podría producir la coacción nece-
comisión, ni sometido a pena o medida de saria para que los potenciales delincuentes,
seguridad que no se encuentren establecidas reconociendo las consecuencias a las que
en ella”. Dicha previsión normativa, también habrían de atenerse por su comportamien-
se encuentra presente en el Anteproyecto de to contrario al Derecho5, se desenvuelvan
CP (art. I, en su primera parte), el mismo que, conforme a la ley.
adoptando un contenido similar, indica que:
“Nadie será sancionado por acto u omisión
que no esté previsto de modo expreso e in- ¿SABÍA USTED QUE?
equívoco como delito o falta por la ley vigente
al momento de su realización ni sometido a En el Derecho penal está permitido
pena o medida de seguridad que no se en- solo las interpretaciones: literal,
cuentre establecida en ella”3. sistemático y teleológico.
Desde una perspectiva histórica, cabe indicar
que fue Beccaria quien se presentó como uno Posteriormente, fue Beling quien sabría
de los primeros precursores del principio de potenciar al máximo el alcance del nullum
legalidad, fundamentando el derecho de crimen con su teoría del tipo. Así, pues,
sancionar en el contrato social y establecien- a juicio de García-Pablos de Molina, “el
do, de ese modo, las raíces del principio de ‘nullum crimen’ –y su posterior aceptación
legalidad. Así, el citado jurista indicaría que: generalizada por las legislaciones y el ‘usus
“Solo las leyes pueden decretar las penas de fori’– representó un giro sustancial en el De-
los delitos, y esta autoridad no puede residir recho Penal contemporáneo. Nada menos
sino en el legislador, que representa a toda que el tránsito de un Derecho Penal basado
la sociedad unida por un contrato social”4. en cláusulas generales ‘ad exemplum’, a un
El pensamiento de Beccaria sería comple- Derecho Penal de tipicidades concretas, de
mentado por Feuerbach quien, sobre la base ‘numerus clauxus’, convirtiéndose la tipicidad
de su teoría de la coacción psicológica, señaló en una característica necesaria del concepto
general de acción punible”6.
De acuerdo a lo expuesto, podemos advertir
3 La variación presentada en el Anteproyecto tiene, a como el señalado axioma, desde sus inicios,
nuestro criterio, el propósito de brindar una mayor buscó comunicar el legítimo derecho de
protección al ciudadano, pues al mencionar tanto la
forma comisiva, como también la omisiva, de determi-
los ciudadanos a conocer con exactitud las
nadas conductas, lo que se pretende es abarcar todos acciones u omisiones que se encuentran pro-
los aspectos posibles del comportamiento humano hibidas por el legislador, así como también
potencialmente delictivo. De este modo, se desea que cuál es la pena para tal comportamiento. En
el principio de legalidad, y todas las garantías que se otras palabras, con dicho principio se buscó
desprenden del mismo, no solo sean aplicables para tutelar al ciudadano de forma tal que única-
aquel comportamiento comisivo, sino que la vigencia mente pueda ser sancionado por los delitos
del citado principio también se aprecie en aquellos
que se encuentran vigentes al momento de
comportamientos consistentes en un “no hacer”. Tal
pretensión es, sin duda alguna, loable pues llena aquel la comisión del hecho punible.
vacío que —desde un sector de la doctrina— podría Hoy en día, el profundo significado político
señalarse para la aplicación de la norma penal; no del principio de legalidad como garantía de
obstante, cabe apuntar que, desde perspectivas moder-
nas, se plantea la equivalencia entre acción y omisión,
la libertad y de la igualdad sigue vigente,
valiéndose para esto de un único fundamento de la
responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas
jurídicas ajenas que puedan surgir de la organización 5 Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal.
que cada ciudadano hace de su propio ámbito. Parte general I, Universitas, Madrid, 2002, p. 81.
4 Citado por Castillo Alva, José Luis, Principios de 6 García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal.
Derecho penal. Parte general, Gaceta Jurídica, Lima, Parte general. Fundamentos, Jurista, Lima, 2009, p.
2002, p. 29. 433.

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A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
no obstante que el contenido técnico del presupuesto necesario para toda intervención
principio de legalidad es distinto al que se en los derechos fundamentales de los ciudada-
tuvo en la ilustración. Para Castillo Alva, nos por parte de los funcionarios que carecen
quien se apoya en una serie de profesores de una legitimidad democrática directa. Sin
como Mirabete, Mezger, Mir Puig y Soler, embargo, esa posición también es rechazada,
el principio de legalidad es “(...) la ‘más pues no explica la prohibición de aplicación
importante conquista de índole política’, retroactiva del Derecho penal ni la de las leyes
o se le considera como el ‘soporte de la con contenido indeterminado12.
ciencia jurídica contemporánea’ ‘como una
Desde otra perspectiva, una funcionalista-
característica de los pueblos civilizados’, que
sistémico del Derecho penal, el profesor Jakobs
inspira la legislación de ‘todos los países
afirma que el principio de legalidad debe
cultos’, o como una ‘conquista de la cultura
considerarse como garantía de objetividad,
humana’ que no está cerrada, ni culminada
ya que el “(...) comportamiento punible y la
definitivamente, pero que marca un punto de
medida de la pena no se deben determinar
quiebre en la evolución de los pueblos y en
bajo la impresión de hechos ocurridos, pero
el establecimiento de una conciencia jurídica
aún por juzgar, ni como medio contra auto-
garantista y profundamente respetuosa de los
res ya conocidos, sino por anticipado y con
derechos humanos”7.
validez general, precisamente mediante una
Las fundamentaciones sobre el principio de ley determinada, dictada con anterioridad al
legalidad, desde una perspectiva jurídico- hecho”13.
penal, han sido variadas. Así, por ejemplo,
Todo ello, a primera vista, podría llevarnos
se ha entendido que el principio de legalidad
a afirmar que, en atención al principio de
es un derivado del principio de culpabilidad,
legalidad, la única forma o, en todo caso,
pues “si la culpabilidad requiere que el autor
la principal para subsumir una conducta al
haya conocido (o al menos podido conocer)
interior de un tipo penal sea la literal; sin em-
la norma vulnerada, ello solo sería posible,
bargo, dicha afirmación debe ser sometida a
se afirma, si el hecho punible está contenido
un riguroso examen, pues permitiría que una
en una ley”8.
determinada conducta sea considerada dis-
Sin embargo, tal posición ha sido criticada por valiosa con tan solo calzar en el tenor literal
quienes estiman, siendo la doctrina dominan- del tipo, dejando de lado todo lo referente
te, que el principio de culpabilidad no abarca al acto de valoración de la conducta.
el conocimiento de las consecuencias jurídicas,
Por ejemplo, frente a ciertos tipos penales
mientras que el principio de legalidad sí9.
como el que proscribe el homicidio a través
Bacigalupo rechaza tal crítica indicando que
del enunciado “El que mata a otro...”, la in-
“el conocimiento (potencial) de la punibilidad
terpretación literal permitiría que se llegue al
se debe considerar exigencia del principio de
extremo de afirmar la tipicidad de cualquier
culpabilidad y ello priva de contenido a la
causación de una muerte, lo que, como se
crítica reseñada”10.
intuirá, de ningún modo es acertado; por el
Otro sector de la doctrina, representado, contrario, como se verá enseguida, la real
según refiere García-Pablos11, por Grunwald, importancia del principio de legalidad debe
señala que el principio de legalidad es con- hallarse en su función de comunicar el saber
secuencia del principio democrático, pues es a qué atenerse, esto es, el que los ciudadanos
conozcan antes de actuar cuáles son los espa-
cios de libertad jurídicamente garantizados
7 Castillo Alva, Principio de Derecho penal. Parte y cuáles no.
general, cit., p. 31.
Pero dicho acto comunicativo no debe en-
8 Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general, tenderse como el mero hecho de “leer la
Ara, Lima, 2004, p. 102.
9 García-Pablos De Molina, Derecho penal. Parte gene-
ral. Fundamentos, cit., p. 437. 12 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 102
10 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 102 13 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fun-
11 García-Pablos De Molina, Derecho penal. Parte gene- damentos y teoría de la imputación, 2ª ed., Marcial
ral. Fundamentos, cit., p. 438. Pons, Madrid, 1997, p. 82.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 57


Especial del mes
norma al ciudadano”, sino como ofrecerle no es algo que pueda conseguirse con la sola
una respuesta racional del por qué su con- lectura del tipo.
ducta se halló prohibida, toda vez que no
En ese sentido, Silva Sánchez ha destaca-
será admisible sancionar drásticamente a una
do que en el contenido del principio de
persona por el solo hecho de que su conducta
legalidad se halla tanto una dimensión de
calzó en alguno de los múltiples significados
seguridad jurídica, como una de legitimación
lingüísticamente posibles del tenor literal del
de la decisión de incriminación. La primera
tipo penal, sino que se requerirá de una ade-
incorpora la garantía del saber a qué atenerse,
cuada fundamentación que tome en cuenta
esto es, el conocer antes de actuar cuáles
las normas, principio y valores del sistema
son los espacios de libertad jurídicamente
jurídico, lo que hará del juicio de subsunción
garantizados y cuáles no; mientras que, en
uno especialmente complejo, pero, a su vez,
la segunda, se comprendería a la ley como
más cercano a las exigencias de justicia.
el mecanismo de control de la actividad
judicial en virtud de la cual puede esgrimirse
3. El complejo juicio de subsunción la legitimación democrática.
Como se habrá advertido, la interpretación En esa línea, la dimensión política o de incri-
literal, ya sea estrictamente gramatical o de minación —ley como el mecanismo de control
sentido semántico, no agota el complejo de la actividad judicial— requerirá del juez
proceso de subsunción; por el contrario, es una vinculación a la letra de la ley, pero no
necesaria la realización de juicios de valor sobre solo ello, sino también una adecuación a los
la conducta14, como también respecto del tipo cánones axiológicos constitucionales, que son
penal, toda vez que a aquel se atribuirá un aspectos clave en la legitimación democrática
sentido que deberá hallarse en sintonía con de las sentencias. Ello, obviamente, no pasará
el sistema jurídico entendido como un todo. por alto el que se exija del juez una adecua-
De ese modo, se advierte que los tipos pena- ción a los métodos de interpretación y apli-
les presentan una dimensión valorativa, de cación propios de la ciencia jurídica, toda vez
manera que el proceso de interpretación no que contribuyen a la estabilidad aplicativa17.
podrá ser eminentemente literal, sino que Así, si bien el punto de partida del juicio de tipi-
debe buscarse una conexión entre el sentido cidad penal será la correspondencia gramatical
profundo —teleológico— de la conducta y el y semántica de la conducta con el tipo legal;
sentido teleológico que el tipo penal posee ello no será todo, ya que el complejo proceso
(vía atribución)15. de subsunción exige mucho más para afirmar
Todo esto hace de la tipicidad una de las ca- (o descartar) el desvalor de la conducta, siendo
tegorías más relevantes al interior de la teoría necesario un examen de la conexión valorativa
del delito16. Así, su vinculación al principio de la conducta y el sentido teleológico que el
nullum crimen sine lege si bien exigirá que tipo penal posee vía atribución18.
no sea posible derivar acciones punibles de Todo este complejo proceso para encajar
principios jurídicos generales y sin un tipo una conducta al interior de un tipo penal se
fijado, también servirá para que la deli- logrará vía una combinación de los métodos
mitación entre lo permitido y lo prohibido de interpretación (literal o gramatical, siste-
se realice a través de juicios de valor, pues mático, histórico y teleológico) que se halle en
clarificar cuáles son los espacios de libertad sintonía con la lógica jurídica así como con los
valores, principios y derechos constitucionales
14 Paredes Castañón, José Manuel, El riesgo permitido que la Constitución prevé19, de manera tal
en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las ac-
tividades peligrosas), Ministerio de Justicia e Interior /
Centro de publicaciones, Madrid, 1995, pp. 60-61. 17 Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho
15 Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho penal contemporáneo, 2ª ed., BdeF, Buenos Aires,
penal (Régimen jurídico-penal de las actividades 2010, p. 500 (resaltado y cursiva mío).
peligrosas), cit., p. 61. 18 Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho
16 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, penal (Régimen jurídico-penal de las actividades
Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Tirant lo Blanch, peligrosas), cit., pp. 87-93.
Valencia, 2007, p. 251. 19 Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, “La tipicidad en la

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A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
que al ciudadano se le ofrezca una respuesta Somos de la opinión de que el sentido gra-
razonada y previsible acerca de si su conducta matical no expresa de manera adecuada la
se encontró en el marco libertad jurídicamente lesividad de la conducta descrita, sino que,
garantizada o, por el contrario, significó una valiéndose la literalidad de la norma, se busca
negación del reconocimiento de las libertades sancionar de una forma sumamente grave
y los bienes jurídicamente constituidos20. (no menor de diez ni mayor de quince años
de prisión) a quien realiza tal oferta que bien
Visto aquello, consideramos que el solo he-
podría encuadrarse al interior de la modalidad
cho de que el tipo penal de extorsión haga
de “ayudar a negociar” y configurar de ese
referencia a la “amenaza”, como medio para
modo el delito de receptación (cuya pena es
obligar a una persona o a una institución
no menor de uno ni mayor de tres años). Con-
pública o privada a otorgar al agente o a
sideramos, que lo más acertado será tomar
un tercero una ventaja económica indebida,
en cuenta el conjunto de pautas axiológicas
no debería zanjar el debate sobre cuál tipo
que informan nuestro ordenamiento jurídico,
penal subsume de mejor manera la conduc-
así como también ciertos criterios de lógica
ta consistente en conminar a las víctimas a
jurídica, para ofrecer argumentos a favor de
entregar ciertas sumas de dinero, a cambio
una respuesta alternativa a la formulada en el
de recuperar o ubicar sus vehículos, más aún
Acuerdo Plenario materia de análisis.
cuando son terceros quienes proponen influir
o interceder ante aquellos “poseedores” con En ese sentido, debemos indicar que lo ex-
la finalidad de restituir dichos bienes a sus puesto de modo alguno deberá entenderse
legítimos propietarios. como la única respuesta al problema planteado;
todo lo contrario, lo que buscamos es ahon-
dar en alguna de las posibles respuestas que
IMPORTANTE el ordenamiento jurídico ofrece. Para esto,
obviamente, nos valdremos de la semántica,
Se podría afirmar que si la única la lógica jurídica y la axiología constitucional
‘amenaza’ consiste en un mal a fin de brindar argumentos coherentes y en
exclusivo para el vehículo, que se sintonía con los principios que rigen tanto en
plasma en expresiones cuyo énfasis el Derecho penal como en la Constitución.
radica en la pérdida, desmantela-
miento o destrucción del bien, es 4. Razones para una postura: ¿recep-
decir, en una afectación directa tación o extorsión?
al patrimonio de la víctima y no a
Como señaláramos, la interpretación de un
otros importantísimos bienes (vida,
tipo penal debe llevarse a cabo en correspon-
salud o libertad), lo más adecuado dencia con los criterios semántico, axiológico
sería subsumir dicha conducta en y lógico. El primero, nos indica que una
el delito de receptación y no en el interpretación judicial de los términos de
de extorsión, pues el diseño de este una norma que no pueda ser comprendida
último se encuentra pensado para desde la perspectiva más elemental lingüística
conductas mucho más graves, que por un sector relevante de sus destinatarios
manifiesten un riesgo prohibido constituye una interpretación constitucional
tanto para el patrimonio como para prohibida21.
otros bienes. No obstante, pese a la importancia de este
primer criterio, debemos indicar que no es
suficiente para ofrecer una adecuada inter-
jurisprudencia constitucional”, en Derecho y justicia pretación sobre los alcances de un tipo penal.
penal en el siglo XXI: Liber amicorum en homenaje A razón de esto, debe acudirse a un segundo
al profesor Antonio González-Cuéllar García, Colex, criterio como es el axiológico, en cuya virtud
Madrid, 2006, p. 292. entre las interpretaciones semánticamente
20 Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema del delito”, en El
sistema integral del Derecho penal: delito, determinación
de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2004, 21 Lascuraín Sánchez, “La tipicidad en la jurisprudencia
p. 206. constitucional”, cit., p. 294.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 59


Especial del mes
posibles solo son esperables las interpretacio- “amenaza” consiste en un mal exclusivo para
nes de una norma que sean valorativamente el vehículo, esto es, una afectación al patrimo-
acordes con la Constitución. nio de la víctima y no a otros importantísimos
bienes como la vida o salud de la persona.
Sobre el particular, el profesor Lascuraín afir-
ma que “este criterio debe tender a entroncar Así pues, expresiones como nunca más verá su
decididamente con la doctrina jurisprudencial vehículo o que será desmantelado o destruido
en torno a los valores, principio y derechos se emplearán para aquel acto de “intermedia-
constitucionales. Se aclara así la relación del ción” entre la víctima y el agente del delito pre-
principio de legalidad con otros derechos cedente, esto es, como un acto de ayuda por el
sustantivos (...) y se dota al principio de pro- cual una persona (que será aquel que funge de
porcionalidad de una nueva dimensión que intermediador) colabora para que quien hurtó
acentúa aún más la necesidad de su definición o robó se desprenda de dicho bien, obteniendo
y tratamientos prudentes: una interpretación a cambio un beneficio patrimonial indebido.
semánticamente posible puede ser contraria al Consideramos que la redacción del tipo penal
principio de legalidad porque depara una norma de receptación, en tanto hace mención a “ayu-
desproporcionada. De este modo, la quiebra del dar a negociar”, permite que la acción descrita
principio de proporcionalidad puede conducir a quede comprendida al interior de la literalidad
la del principio de legalidad”22. de dicha disposición, ya que no ofrece una in-
terpretación que desde la perspectiva lingüística
más elemental sea inentendible para un sector
ENRIQUE BACIGALUPO dice: relevante de los destinatarios de la mencionada
norma, de manera que no quebranta, a nuestro
Si la culpabili- criterio, el texto del mencionado ilícito. Nos
“ parece claro que, si alguien ofrece la recupera-
dad requiere que ción de un bien a cambio de cierta cantidad de
el autor haya co- dinero, de una u otra forma, ayuda a que otro
nocido (o al me- se deshaga del bien (en este caso el vehículo
nos podido co- objeto de un delito precedente).
nocer) la norma
Pero no solo por lo señalado consideramos
vulnerada, ello que la conducta descrita deba subsumirse en
solo sería posible, el delito de receptación y no en el de extorsión,
se afirma, si el hecho punible está sino también porque la interpretación que ha
contenido en una ley. ” de ofrecerse debe guardar sintonía con las pau-
tas axiológicas que prevé la Constitución. En
ese sentido, se exalta la relación del principio
Adicionalmente a ello, también debe tomarse de legalidad con otros derechos sustantivos y,
en cuenta la lógica jurídica, que indica a grosso simultáneamente, se dota al principio de pro-
modo que la utilización de los métodos de in- porcionalidad de una nueva dimensión, toda
terpretación ha de generar consecuencias pre- vez que este encuentra su fundamento en la
visibles; esto es, que la norma sancionadora se propia vigencia de las disposiciones constitu-
interprete de alguno de los modos con los que cionales que prevén derechos fundamentales.
usualmente se interpretan las normas penales.
En otras palabras, en tanto la tipificación del
Ahora bien, desde la perspectiva semántica no delito, como la propia interpretación que lleva
consideramos que haya mayor problema con acabo el Juez de cara al juicio de subsunción,
el hecho de entender que la conducta descrita limita derechos, se ha de recurrir al mencio-
(conminar a la víctima de un robo o hurto a nado principio dado que este se presenta
entregar cierta suma de dinero a cambio de como un límite de los límites, es decir, “un lí-
recuperar su vehículo) pueda interpretarse mite constitucional material fundamental, que
como una “ayuda a negociar”, propia de condiciona la legitimidad de la intervención
un delito de receptación, si es que la única penal atendiendo a su gravedad23.

22 Lascuraín Sánchez, “La tipicidad en la jurisprudencia 23 Mir Puig, Santiago, “El principio de proporcionalidad
constitucional”, cit., p. 295 (cursiva del autor). como fundamento constitucional de límites materiales

60 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
De esa manera, como hemos señalado líneas En efecto, los constantes cambios a los que
arriba, no debe perderse de vista que una se ha sometido el texto del artículo 200 del
interpretación semánticamente posible puede Código Penal ofrecen motivos para que —al
ser contraria al principio de legalidad si es interior de la doctrina nacional— se apunte
que depara una norma desproporcionada, lo que el mismo ha dejado de ser un delito
que ocasionará que una quiebra del principio estrictamente patrimonial para convertirse
de proporcionalidad pueda conducir a la del en uno contra la libertad, la integridad física
principio de legalidad. y la vida. Así, por ejemplo, Salinas Siccha
indica que “El delito de extorsión deja de ser
Con mayor precisión, cabe indicar que las
exclusivamente un delito patrimonial, pues
exigencias de idoneidad y necesidad (subprin-
las ventajas pueden ser de diversa índole.
cipios insertos al interior del test de ponde-
Esta situación no solo produce una falta de
ración) incluyen directamente los principios
sistemática en el Código Penal, sino también
de necesidad de pena para la protección de
una ampliación innecesaria del delito de ex-
bienes jurídicos, subsidiariedad, última ratio,
torsión. De hecho, el delito de extorsión ya
fragmentariedad e intervención mínima, los
no puede considerarse como un injusto penal
cuales rigen tanto para la actividad legislativa,
patrimonial sino un delito contra la libertad;
como también para la judicial, por lo que toda
la finalidad económica del delito en sede ha
creación o aplicación de un tipo penal que no
perdido entidad como tal, pues cualquier
observe tales principios será desproporcionada.
ventaja que obtenga el agente puede calificar
Se advierte entonces que en la tipicidad rige un acto de violencia o amenaza como delito
una general prohibición de exceso, es decir, que de extorsión”25.
para la consecución de un fin de relevancia
En la misma línea, los autores Gálvez Villegas y
constitucional (la protección penal del patrimo-
Delgado Tovar advierten que la jurisprudencia
nio e, indirectamente la vida, salud y libertad)
nacional ha reconocido mayoritariamente que
se proceda siempre que nos hallamos ante
el delito de extorsión es un delito complejo
una conducta que no solo se manifieste como
con carácter pluriofensivo, ya que a través de
lesiva, sino que, en el proceso de su adecuación
su realización se atenta contra el patrimonio
a un tipo penal, pueda justificarse que su rea-
y otros bienes como la libertad, la salud o
lización, pese a su prohibición, se castigue con
la vida26. Y es que, desde su gestación, se
una determinada cantidad de pena y no otra.
observó que el ilícito de extorsión no solo
En tal sentido, a nosotros nos parece claro que procuraba brindar tutela al bien jurídico patri-
una conducta que ponga en riesgo una plura- monio; por el contrario, se le calificó de delito
lidad de bienes importantísimos como la vida, complejo en vista de que se presentaba como
salud o libertad de las personas tenga asignada el resultado de dos tipos simples en donde,
una mayor cantidad de pena en comparación por un lado, con su realización se afectaba la
a otra que representa la lesión o puesta en propiedad y, por otro, la libertad personal27.
riesgo de un único bien jurídico como lo es el
El caso del delito de receptación es distinto,
patrimonio. Justamente, ese es el caso del de-
pues sin mayor discusión se reconoce, desde
lito de extorsión frente al de receptación, toda
diversos sectores de la doctrina28, que el bien
vez que en el primero no solo el patrimonio
es objeto de tutela, sino que también pueden
verse afectados otros intereses jurídicos de 25 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial,
especial relevancia como la libertad personal 5ª ed., Grijley, Lima, 2013, p. 1211.
y la salud o vida de la víctima24. 26 Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Walther Javier
Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, Jurista,
Lima, 2011, t. II, pp. 1096 y 1097.
del Derecho penal”, en Carbonell Mateu / González 27 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, cit., p.
Cussac / Orts Berenguer (dirs.), Constitución, derechos 1201. Así también parecen entenderlo los profesores
fundamentales y sistema penal (Semblanza y estudios Luis A. Bramont-Arias Torres y María del Carmen García
con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Cantizano (Manual de Derecho penal. Parte especial, 5ª
Salvador Vives Antón), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, ed., Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 366).
pp. 1361-1362. 28 En ese sentido, Gálvez Villegas / Delgado Tovar, Dere-
24 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. cho penal. Parte especial, cit., p. 909. Así también, entre
Parte especial, Idemsa, Lima, 2008, t. II, p. 408. otros, puede consultarse Salinas Siccha, Derecho penal.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 61


Especial del mes
jurídico que se busca tutelar es el patrimonio. completamente entendible si se acepta que
Se destaca así, que la protección que se brinda una conducta que pone en riesgo distintos
es ante determinados actos que, de encajar al bienes como la vida, salud y libertad se ha de
interior del tenor literal del artículo 194 del desvalorar de manera más intensa que otra que
texto punitivo, y presentar la lesividad necesa- solo ponga en riesgo el patrimonio.
ria que caracteriza a todo injusto penal, podrá Siendo esto así, consideramos que encajar la
subsumirse en el tipo de receptación. Una conducta descrita líneas arriba al interior de la
conducta que presenta tales características es, disposición que prohíbe la extorsión significaría
a nuestro criterio, la de conminar a la víctima desconocer el sentido propio que aquel tipo
de un robo o hurto a entregar cierta suma de penal posee al tutelar distintos bienes y no
dinero a cambio de recuperar su vehículo. solo el patrimonio, lo que a su vez importaría
Visto aquello, se podría afirmar que si la imponer una sanción sumamente elevada a
única “amenaza” consiste en un mal ex- una conducta que no merece tal grado de
clusivo para el vehículo, que se plasma en represión. Con ello, somos de la idea de que se
expresiones cuyo énfasis radica en la pérdida, obtendría una interpretación semánticamente
desmantelamiento o destrucción del bien, es posible, pero contraria al principio de legali-
decir, en una afectación directa al patrimonio dad, ya que depararía una norma despropor-
de la víctima y no a otros importantísimos cionada en su aspecto de norma de sanción.
bienes (vida, salud o libertad), lo más ade-
cuado sería subsumir dicha conducta en el
delito de receptación y no en el de extorsión, JURISPRUDENCIA RELEVANTE
pues el diseño de este último se encuentra
pensado para conductas mucho más graves, Si se tienen presentes las consi-
“deraciones
que manifiesten un riesgo prohibido tanto y argumentos expues-
para el patrimonio como para otros bienes. tos, deben considerarse como una
Es más, como se anotó, en la doctrina na- modalidad del delito de extorsión
cional se piensa que el delito de extorsión por amenaza (artículo 200 del Có-
no puede considerarse más como un injusto digo Penal), aquellos casos donde
penal patrimonial, sino como un delito con- el intermediario que ofrece la ubi-
tra la libertad, pues la finalidad económica cación o recuperación del vehículo
del mencionado delito ha perdido entidad hurtado o robado, a cambio de una
como tal desde que el elemento típico de contraprestación económica inde-
la ventaja puede ser de cualquier índole29, bida, anuncie que de no aceptarse
de manera que el beneficio que obtenga el su oferta, será destruido, desapare-
agente puede calificar un acto de violencia o cido, desmantelado, etc. Que, por
amenaza como delito de extorsión. consiguiente, cuando no medie la
Adicionalmente a ello, que el mencionado aludida amenaza y en atención al
ilícito esté diseñado del modo que venimos modo concreto de intervención que
indicando se advierte al apreciar la intensidad asuma el intermediario frente al ti-
con la que se sanciona la realización del com- tular del vehículo afectado (ayude a
portamiento extorsivo en comparación al de negociar su recuperación o procure
receptación, pues el primero tiene una pena de que se le adquiera por un precio), el
prisión que es no menor de diez ni mayor de hecho antijurídico podrá ser califi-
quince años de prisión; mientras que, el ilícito
de receptación en su modalidad de “ayudar a
cado como un delito de receptación
negociar” presenta una respuesta punitiva no agravada (artículos 194 y 195 del
menor de uno ni mayor de tres años. Esto es Código Penal). ”
(Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, f.j.
Nº 11).
Parte especial, cit., p. 1120; y Peña Cabrera Freyre,
Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 302 y 303.
29 Lo que quedó claro con el Decreto Legislativo N.º 982,
Finalmente, desde una perspectiva que toma
publicado el 22 julio del 2007. en consideración la lógica jurídica, que in-

62 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
dica –de manera amplia– que la utilización sotros pensamos es el el fin y el espíritu de la
de los métodos de interpretación deben norma de extorsión: la tutela de importante
generar consecuencias previsibles; esto es, bienes jurídicos, que trascienden al conteni-
que se interprete de alguno de los modos do patrimonial, en atención a su valía (así:
con los que normalmente se interpretan la vida, salud y libertad de las personas).
las normas penales, evitándose cualquier
“extravagancia” en semejante actividad que
repercuta en el empleo de pautas poco o
5. Conclusión
nada generalizables –ocasionándose con ello La interpretación literal no agota el complejo
que el ciudadano destinatario de la norma proceso de subsunción; por el contrario, es
no logre razonablemente entender por qué necesaria la realización de juicios de valor so-
su conducta significó una negación del reco- bre la conducta. Desde esa perspectiva, debe
nocimiento de las libertades y los bienes jurí- de atenderse a diversos criterios (literal, lógi-
dicamente constituidos– basta decir que una co y axiológico) que permitirán la conexión
interpretación teleológica nos exigiría hacer entre el sentido profundo –teleológico– de
énfasis en el fin y el espíritu de la norma, que la conducta y el sentido teleológico que el
en nada hace de la nuestra una interpretación tipo penal posee.
que pueda calificarse de irrazonable. De esa manera, con relación a la conducta de
La propia Corte Suprema resalta la impor-
30 quien conmina a la víctima de un robo o hurto
tancia de aquel método de interpretación al a entregar cierta suma de dinero a cambio de
señalar que “la interpretación legal no puede recuperar su vehículo, esto es, de quien hace
ser simplemente literal, sino teleológica, es las veces de “intermediador” entre la víctima
decir buscando el fin y el espíritu de la norma, y el agente del delito precedente, podrá sub-
caso contrario se daría lugar y se ampararía la sumirse en el delito de receptación y no en el
impunidad de muchos ilícitos penales”. Como de extorsión, siempre que se ponga énfasis en
hemos venido indicando, entendemos que criterios adicionales a la sola literalidad del tipo.
el texto de la ley constituye solo un vehículo
en orden a lo que es el contenido regulativo CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
que ha de ser extraído de las normas, pues
el texto no puede nunca comprender ni
penetrar plenamente en un pensamiento, De esa manera, con relación a
por lo que es admisible en el Derecho penal la conducta de quien conmina a
trascender más allá del tenor literal, median- la víctima de un robo o hurto a
te una determinación de sentido31. entregar cierta suma de dinero a
cambio de recuperar su vehículo,
En el presente caso, somos de la idea de que
las razones expuestas sirven para fundamen- esto es, de quien hace las veces de
tar una posición alternativa que sostenga que ‘intermediador’ entre la víctima y
la conducta de quien conmina a la víctima el agente del delito precedente,
de un robo o hurto a entregar cierta suma podrá subsumirse en el delito de
de dinero a cambio de recuperar su vehículo, receptación y no en el de extorsión,
puede interpretarse como una “ayuda a ne- siempre que se ponga énfasis en
gociar”, propia de un delito de receptación, criterios adicionales a la sola lite-
siempre que la única “amenaza” consista en ralidad del tipo.
un mal exclusivo para el vehículo, esto es,
una afectación al patrimonio de la víctima y
no a otros importantísimos bienes como la
vida o salud de la persona, pues asumir lo 6. Bibliografía
contrario encontraría trabas en lo que no- Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte gene-
ral, Ara, Lima, 2004.
30 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte Bramont-Arias Torres, Luis A. y María del Car-
general I, 3ª ed., Grijley, Lima, 2005, p. 217. men García Cantizano, Manual de Derecho
31 Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte penal. Parte especial, 5ª ed., Editorial San
general, Bosch, Barcelona, 2008, pp. 428-429. Marcos, Lima, 2009.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 63


Especial del mes
Castillo Alva, José Luis, Principios de Derecho en Carbonell Mateu / González Cussac / Orts
penal. Parte general, Gaceta jurídica, Lima, Berenguer (dirs.), Constitución, derechos
2002. fundamentales y sistema penal (Semblanza
Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema del delito”, y estudios con motivo del setenta aniversario
en El sistema integral del Derecho penal: del profesor Tomás Salvador Vives Antón),
delito, determinación de la pena y proceso Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.
penal, Marcial Pons, Madrid, 2004.
Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Merce-
Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Walther Javier des, Derecho penal. Parte general. 7ª ed.,
Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
t. II, Jurista, Lima, 2011.
P aredes C astañón , José Manuel, El riesgo
García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho
penal. Parte general. Fundamentos, Jurista, permitido en Derecho penal (Régimen
Lima, 2009. jurídico-penal de las actividades peligrosas),
Ministerio de Justicia e Interior / Centro de
Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal.
Parte general I, 3ª ed., Grijley, Lima, 2005. publicaciones, Madrid, 1995.
Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho
Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª penal. Parte especial, t. II, Idemsa, Lima,
ed., Marcial Pons, Madrid, 1997. 2008.
Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, “La tipicidad en Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho penal.
la jurisprudencia constitucional”, en Derecho Estudio programático de la parte general, 3ª
y justicia penal en el siglo XXI: Liber amicorum ed., Grijley, Lima, 1997.
en homenaje al profesor Antonio González-
Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte
Cuéllar García, Colex, Madrid, 2006.
general, Bosch, Barcelona, 2008.
Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso de Derecho
penal. Parte general I, Universitas, Madrid, Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte
2002. especial, 5ª ed., Grijley, Lima, 2013.
Mir Puig, Santiago, “El principio de proporcio- Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al De-
nalidad como fundamento constitucional recho penal contemporáneo, 2ª ed., BdeF,
de límites materiales del Derecho penal”, Buenos Aires, 2010.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO Nº 2- 2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ


ASUNTO: DIFERENCIAS ENTRE DELITOS DE
EXTORSIÓN Y RECEPTACIÓN DE VEHÍCULOS
MOTORIZADOS OBJETOS DE DELITOS DE HURTO
O ROBO

Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece.

Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
toria, así como del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y Vocalía de Instrucción, de la

64 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con


lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-


blica, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución
Administrativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias
del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional
de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo confor-
mada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de
temas y presentación de ponencias Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto
al treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad
jurídica y a la sociedad civil del país a participar e intervenir, con sus valiosos aportes,
en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y
normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son
de su conocimiento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciuda-
dana, a través del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia
participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de
sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las
sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron
y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en
cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que conocen
en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así
como sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce,
se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia
pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y for-
mulación de los acuerdos plenarios cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes,
en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada
en la fecha mencionada, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y
voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme
con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día indicado. Como
resultado de la deliberación, y de la votación, se logró el número de votos calificados
para la decisión.
Interviene como ponente el señor PRADO SALDARRIAGA.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 65


Especial del mes

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. La situación problemática detectada


6º En los últimos cinco años, la presencia reiterada de procesos penales, donde las imputa-
ciones delictivas se vinculan con actos de oferta de recuperación o ubicación de vehículos
motorizados, que fueron objeto de delitos de hurto o robo, ha motivado la atención de
las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, por la calificación jurídica o tipicidad
que a tales hechos les han atribuido el Ministerio Público y las instancias de la judicatura
nacional. En ese contexto, la tendencia predominante ha sido la de asimilar tales conduc-
tas a modalidades del delito de extorsión, mediante empleo de amenazas (artículo 200
del Código Penal). Sobre todo en aquellos casos donde se ha formulado una exigencia
económica, como contraprestación, recompensa o rescate, por la ubicación, entrega o
recuperación del vehículo que fue robado o hurtado. Por lo general, en estos supues-
tos se suele conminar al interesado a dar tal ventaja económica, ya que de no hacerlo
“nunca más verá su vehículo” o este será “desmantelado o destruido”. Pero, también,
se ha calificado, aunque en menor medida, como delitos de extorsión, la intervención
de un tercero que se atribuye la representación o conexión con los poseedores ilícitos
de los vehículos afectados por delitos previos contra el patrimonio, y que, también, por
determinadas cantidades de dinero, podría influir o interceder ante aquellos para la
recuperación de tales bienes por su legítimo propietario o poseedor. Incluso, en algunas
ocasiones, quien funge de intermediario y oferta su capacidad de influencia para dicha
eventual recuperación, ha sido un efectivo policial de la misma Comisaría donde fue
denunciado el hecho delictivo, recaído sobre el vehículo motorizado. Sin embargo, para
un sector minoritario, esta conducta no constituye un acto de extorsión sino, más bien,
una forma específica de realizar un delito de receptación patrimonial (artículo 194 del
Código Penal), concretamente la de “ayuda a negociar” un bien hurtado o robado y,
por ende, de procedencia delictiva, que el receptador conoce o debía cuando menos
presumir.
7º Ahora bien, la problemática derivada de estas tendencias hermenéuticas, verificadas en el
proceder jurisdiccional, atañe, pues, sobre todo, a su compatibilidad con el principio de
legalidad, en su exigencia de debida subsunción típica. Esto es, si la calificación jurídica
de los actos descritos corresponde al tipo penal del delito de extorsión previsto o de re-
ceptación patrimonial. Pero, además, dicha alterna dualidad de atribuciones típicas a un
mismo hecho pone en riesgo la predictibilidad de la decisión judicial del caso, así como
la proporcionalidad de la pena aplicable; es decir, el principio de pena justa puede verse
también comprometido si no se logra una correcta tipicidad sobre los hechos imputados
y probados.
§ 2. ¿Extorsión o receptación?
8º Tradicionalmente, la doctrina penal nacional no ha considerado necesario hacer un deslin-
de entre modalidades de extorsión por violencia o amenaza, con formas de receptación,
como el ayudar a negociar los bienes objeto de delitos patrimoniales procedentes del
hurto o robo. Al parecer, la clara incompatibilidad típica de las prácticas receptadoras,
con el empleo de medios violentos, torna innecesario y hasta impertinente discutir dog-
máticamente sobre dicha distinción. Por el contrario, los autores nacionales han estimado
siempre oportuno debatir y fijar criterios hermenéuticos de deslinde entre las estructuras
y los alcances típicos de la extorsión, la coacción, el secuestro extorsivo o el robo (Cfr. Luis
E. Roy Freyre. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio.
Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 250 y ss.; Raúl Peña Cabrera. Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos Contra el Patrimonio. Lima: Ediciones Jurídicas,
1995, p. 456 y ss.; Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones de Derecho Penal. Delitos contra el
patrimonio. Lima: Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 268 y ss.;
Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Lima: Grijley, 2010,
p. 385 y ss.).
9º Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las líneas de interpretación que ha producido la
judicatura, en el problema que analizamos, cabe reconocer que ella coloca como centro

66 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

de la discusión interpretativa la exigencia de una presencia necesaria o no del anuncio


expreso de un futuro mal material, que sufrirá el vehículo motorizado que fuera hurtado
o robado (pérdida definitiva, destrucción, desmantelamiento, etc.); como consecuencia
del rechazo al requerimiento económico indebido que se formula como contraprestación
para su ubicación o recuperación por su legítimo titular. Al respecto, cabe precisar que la
doctrina nacional coincide en reconocer que el contenido concreto de la amenaza, con
fines de extorsión, no tiene otra especificación o condicionamiento que su idoneidad
para determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de la ventaja económica
indebida que se le exige. Como señala Peña Cabrera: “Con este criterio se estimará que
en el sujeto pasivo en el caso concreto, se ha producido el efecto intimidatorio querido
por el autor” (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos
Contra el Patrimonio. Ob. cit., p. 466). Por tanto, pues, muy bien puede consistir ese
anuncio negativo o amenaza en la destrucción, desmantelamiento o desaparición total
del vehículo que le fue robado o hurtado a la víctima. El potencial perjuicio mayor y
definitivo que ello ocasionaría sobre el patrimonio de quien fue la víctima de tales deli-
tos otorga, a esa forma de amenazas, una evidente capacidad extorsionadora. El sujeto
pasivo de esta acción extorsionadora podría ceder a esa presión psicológica para asegurar
la recuperación de su vehículo y la indemnidad del mismo. Al respecto, precisa Salinas
Siccha: “[...] la ley no exige que la violencia o la amenaza sea en términos absolutos;
es decir, de características irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que
el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta,
para lograr que la víctima entregue una ventaja indebida cualquiera” (Ramiro Salinas
Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 363). Obviamente que se
requiere que quien formula esas amenazas debe de hacerlo seriamente, con finalidad
lucrativa ilegal y, además, debe estar en capacidad, cuando menos potencial, de dis-
poner o materializar el suceso negativo que anuncia con su amenaza sobre el vehículo
hurtado o robado, aun cuando no haya intervenido directamente en la ejecución de los
señalados delitos previos. Roy Freyre ha destacado esas características de la amenaza al
comentar el delito de extorsión en el Código Penal de 1924, y señala que ella debe ser
“determinada, seria, posible e inminente” (Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal peruano.
Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales).
En consecuencia, todo anuncio inverosímil o falso no podrán calificar, por inidoneidad,
para la modalidad extorsiva que se examina; e, incluso, el engaño sobre la capacidad
de restitución que se atribuye el agente y que pueda convencer a la víctima, y logra de
esta un desprendimiento patrimonial a su favor, no podrá constituir extorsión, pero sí,
estafa.
10º En consecuencia, pues, el espacio residual que quedaría para la asimilación típica de
la modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robados o hurtados, tendría
que situarse siempre fuera del empleo de toda forma de amenaza, por parte de quien
contacta y propone vías onerosas de recuperación o ubicación de los vehículos hurtados
o robados. Esto es, se requiere un acto de negociación, por lo que debe entenderse esta
en sentido amplio y no solo como formas de compraventa, sino como tratativas bila-
terales que involucren al interesado en la ubicación y recuperación del vehículo objeto
del delito previo, con quien lo tiene ilegalmente en su poder o con quien a este último
representa. La conducta receptadora punible (ayudar a negociar) requiere, pues, que
su autor se ofrezca a mediar o se manifieste para iguales efectos como un mandatario
de los autores de los delitos previos, ante el titular legítimo del bien, para proponerle
e intercambiarle la ubicación y recuperación de su vehículo por una contraprestación
dineraria ilegal. Igual posición penal asumirá quien se ofrezca a revender el vehículo
hurtado o robado, y que anteriormente adquirió dolosamente de los autores de tales
delitos precedentes, aunque en este supuesto su conducta receptadora sería, conforme
al tipo penal alternativo del artículo 194 del Código Penal, la de quien “vende”. Ahora
bien, tal como lo ha destacado la doctrina, en todos estos casos, lo importante es que
el intermediario o mensajero sea ajeno a la comisión de los delitos previos y, en tal
condición, proponga o asuma una intervención decidida para el perfeccionamiento de
la devolución o restitución de los vehículos afectados (Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 67


Especial del mes

de Derecho Penal. Delitos contra el patrimonio. Ob. cit., p. 200). En ese mismo sentido,
Salinas Siccha admite que lo relevante, por ejemplo, para los casos de “venta” es que
“[...] el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero
que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien” (Ramiro Salinas Sic-
cha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 261). Cabe precisar también
que para la determinación de la pena en estos supuestos de receptación, que al ser los
bienes objeto de las acciones negociadoras o de venta en las que interviene el agente
de vehículos automotores, se configura plenamente la circunstancia agravante regulada
por el artículo 195 del Código Penal.
11º Si se tienen presentes las consideraciones y argumentos expuestos, deben considerarse
como una modalidad del delito de extorsión por amenaza (artículo 200 del Código Penal),
aquellos casos donde el intermediario que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo
hurtado o robado, a cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que
de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado, etc. Que, por
consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de
intervención que asuma el intermediario frente al titular del vehículo afectado (ayude a
negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurí-
dico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada (artículos 194 y 195
del Código Penal).

III. DECISIÓN
12º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ACORDARON
13º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al
11 del presente Acuerdo Plenario.
14º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal, antes mencio-
nada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
15º Declarar que, sin embargo, los jueces fue integran el Poder Judicial, en aras de la afirma-
ción del valor “seguridad jurídica” y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan, nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
16º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS / CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍ-
GUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI /
PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

68 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


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penal peruano, su evolución legislativa,
hasta arribar al actual modelo de enjuicia-
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procesales, las fases, características y
problemas del denominado Proceso ordina-
rio, así como de los Procesos especiales.
Se encarga también de abordar el eje
dogmático más difícil, como es el caso de la
Teoría Probatoria, desde los principios que
la inspiran, las etapas de la actividad proba-
toria y el tratamiento de los medios probato-
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la teoría impugnatoria, sus principios y el
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Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario al
Acuerdo Plenario Función y operatividad de la libertad
N.º 03-2012/CJ-116
anticipada
Más de tres años de debate y aún no se ha resuelto el
tema de fondo

Víctor Burgos Mariños


Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
Profesor de la Universidad Nacional de Trujillo y de la Academia de la Magistratura
Doctor en Derecho.
SUMARIO

1. Introducción
2. El Acuerdo Plenario N.º 03-2012/CJ-116 y sus principales fundamentos
3. Conclusión

1. Introducción aporte a los fines resocializadores y preventivos


Desde el 24 de octubre del 2010, fecha en que de la pena”.
hice público mi artículo sobre la libertad anti- En el presente artículo se me ha pedido hacer
cipada, a la actualidad, han transcurrido más un comentario sobre el Acuerdo Plenario Nº
de 3 años de prácticas y constantes debates 03-2012 “Función y operatividad de la libertad
sobre el tema, a través de plenos distritales y anticipada”, y si bien en sentido estricto, este do-
nacionales, de jueces especializados, superiores cumento no constituye un precedente jurispru-
y supremos, e incluso, hasta una casación vin- dencial, creo pertinente hacer una referencia a
culante con voto dirimente. Y si bien pareciera la Casación Nº 189-2011-Huaura sobre libertad
que a nivel de la justicia ordinaria, por la ejecu- anticipada, dictada por la Sala Penal Permanente
toria suprema vinculante se habría resuelto el de la Corte Suprema1, la misma que sí tiene
debate, en el fondo ello no ha sido así. las características formales de un precedente
En aquella oportunidad sostuve que “...la
regulación de la ejecución de la sentencia 1 Esta sentencia se encuentra fechada 17 de abril de
penal, en el Nuevo Código Procesal Penal, 2012, y se logró luego de un amplio debate por una
correspondiente al Libro Sexto, artículos 488 mayoría de 4 votos contra 3. En una primera votación,
y ss., persigue también mejorar los conceptos la posición a favor de la libertad anticipada con la po-
nencia del Dr. Javier Villa Stein, obtuvo 3 votos (Villa
y la interpretación de las normas de ejecución
Stein, Rodríguez Tineo y Morales Parraguez), mientras
penal, desde las normas de garantía del pro- que la posición en contra de la libertad anticipada,
ceso penal. Ello sin duda compromete a los con la ponencia del Dr. Neyra Flores, obtuvo 2 votos
Jueces de Ejecución en la verificación real de (Neyra Flores y Salas Arenas). Posteriormente, al voto
la necesidad de la pena al caso concreto y su en minoría se sumaron los votos del Dr. Principe Trujillo
y la Dra. Tello Gilardi.

70 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
jurisprudencial, pues cumple con los requisitos
del artículo 433º del Código Procesal Penal y RESUMEN
del artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial2, al ser una sentencia dictada en última El autor analiza los fundamentos del Acuer-
instancia por el máximo tribunal de justicia3. do Plenario N.º 3-2012-CJ-116 que versa
La finalidad del presente trabajo, reitero, es sobre la función y operatividad de la libertad
señalar que el debate no se ha cerrado aún al anticipada. En ese sentido, critica cada uno
no haberse resuelto el tema de fondo, y que de sus fundamentos, sosteniendo que: (1) el
también existen razones válidas y distintas Derecho procesal penal no es instrumental
al Derecho penal sustancial, como sostiene
de las invocadas por el Acuerdo Plenario
el Acuerdo, por el contrario tiene una orien-
Nº 3-2012-CJ-116 que justifican su revisión. tación político-criminal, por lo que es muy
importante su rol en la solución de conflictos
2. El Acuerdo Plenario N.º 03-2012/CJ- penales. En ese sentido, el Acuerdo Plenario
habría tomado la concepción de un Estado
116 y sus principales fundamentos racional, más no humanista; (2) sobre la
Una de las condiciones básicas del precedente inmutabilidad de la sentencia en la ejecución
jurisprudencial es que se crea jurisprudencia, penal, y su cambio excepcional cuando la
al momento de aplicar el Derecho (Ley) al norma lo permite o que sea expresión del
caso concreto. Y, lamentablemente, ese es una derecho de castigar, frente a esto manifiesta
de las principales limitaciones del Acuerdo el autor que aquí aún se sigue concibiendo al
Plenario. Estado como racional, porque efectivamente
está pensado solo en el castigo retributivo y
Aquí resumimos los fundamentos centrales del no en la solución del conflicto; (3) respecto
Acuerdo Plenario Nº 3-2012/CJ-116: a prevención-especial en la ejecución penal,
manifiesta que “abstracción, una teorización
a) La norma procesal solo tiene competencia
genérica, que no guarda conexión con la
para regular las reglas de competencia y naturaleza de los casos”; finalmente (4)
los procedimientos de ejecución de sen- con la fundamentación del Acuerdo y su
tencias, conforme al derecho material. El concepción de que el art. 491.3 es una
Derecho Procesal Penal es un derecho ins- norma procesal, de naturaleza instrumental,
trumental respecto del Derecho material. y que en el mismo no se ha afirmado que
b) Las sentencias sí pueden ser modificadas es una norma defectuosa e imperfecta, el
por el juez durante su ejecución en los autor no está de acuerdo puesto que no es
artículos 48 y 53 del CEP y 59.3 y 60 del compatible con la concepción del derecho
CP, pero dentro de la ley y siempre que procesal penal contemporáneo, tampoco
con instituciones procesales, y entra en con-
ello sea expresión del derecho a castigar
tradicción con anteriores Acuerdos Plenarios
y la limitación máxima del derecho al ius y jurisprudencia sentada. Todo esto hace
que el problema del fondo aún no haya
2 El Código Procesal Penal establece que a través de sido solucionado.
Sentencia de Casación o de Plenos Casatorios se puede
establecer un precedente jurisprudencial vinculante y no
de otra manera. En el mismo sentido, la Ley Orgánica CONTEXTO NORMATIVO
del Poder Judicial establece que “Las Salas Especiali-
zadas de la Corte Suprema de Justicia de la República
• Constitución: Arts. 103, 138, 139.8,
ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurispru- 139.11, 204.
denciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, • Pacto Internacional de Derechos Civiles y
en todas las instancias judiciales”. Políticos: Art. 14.3.
3 Para Hart, uno de los filósofos del Derecho más impor- • Código Penal: Arts. 59.3, 60.
tante del siglo XX y preclaro exponente del positivismo
contemporáneo, “decir que una norma es válida es • Código Procesal Penal 2004: Arts. 433, 488
reconocer que ella satisface todos los requisitos estable- y ss., 491.3.
cidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que • Código de Ejecución Penal: Arts. 48, 53.
es una regla del sistema” (Hart, H. L. A., El concepto • Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 22.
de derecho, traducción de G. Carrió, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998 [1961], p. 129).

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 71


Especial del mes
puniendi, del derecho al castigo –recono- afirmar que el Estado político no se asienta
cido ya en el proceso penal declarativo-. sobre abstracciones, sino se asienta sobre
c) En sede de ejecución, la única finalidad bases sociales, de ahí que tal reconocimiento
perseguida es la preventivo-especial. ha llevado a replantear la naturaleza del
Las penas privativas de libertad deben conflicto penal y las estrategias de la política
encaminarse a la resocialización del reo, criminal. En efecto, según Beccaria6, la función
entendida esta como vida futura sin deli- de la pena, la cual en un Estado social tiene que
tos, como buen comportamiento externo tener un significado humano, lo que implica que
del delincuente, que es lo que explican nunca se debe penalizar sino lo estrictamente
numerosas instituciones del Derecho de necesario al sujeto. La humanización de la
ejecución penal. función penal del Estado (y de las penas),
no solo ha proscrito la tortura y las penas
d) El artículo 491.3 es una norma procesal. aberrantes, sino que ha consolidado el debido
No modifica, crea ni incorpora al or- proceso y la participación de las víctimas en
denamiento jurídico una institución de el proceso penal. Con todo ello, no se pone
derecho penal material o de ejecución en cuestión la legitimidad de la función penal
penal material ni a su amparo pueden del Estado, sino solo que la pena de prisión
introducirse pretorianamente modalida- o carcelería sea la única forma de solucionar
des de modificación, extinción o exención los conflictos penales (cumplimiento estricto
de penas privativas de libertad efectivas, de la ley penal).
no previstas por la ley penal material o
de ejecución penal material. El principio
de legalidad que informa las tres áreas ¿SABÍA USTED QUE?
del Derecho Penal –material, procesal y
de ejecución- no admite una actuación Sí sería posible la modificación de
judicial que vulnere el subprincipio de las sentencias durante la ejecución
reserva de la ley. de la prisión, para facilitar la solu-
Me parece que en el Acuerdo Plenario ción compositiva del conflicto penal
Nº 3-2012-CJ-116, han prevalecido pensa- en delitos de menor gravedad, por-
mientos que corresponden a la ideología del que esta es una solución humana
Estado racional de Hegel4, en el que se ve y legítima ya prevista en nuestro
fundamentalmente al ius puniendi como el ordenamiento jurídico.
principal objetivo del sistema penal, corriente
reasumida por la teoría del carácter público Ahora se conoce que del delito nacen dos con-
del conflicto, que señala que frente a la in- flictos: el conflicto entre la sociedad afectada
fracción de normas jurídico-penales surge un por el delito y el responsable de los hechos,
conflicto público: afectación de la configu- y el conflicto que se entabla entre la víctima
ración social básica5. El Acuerdo Plenario no y el autor del daño. Para Moreno Catena7, el
ha tomado en cuenta la ideología humanista segundo conflicto, es al que deben dar respuesta
del Derecho Penal, que parte de la supera- el sistema penal y el proceso penal; no puede
ción del paradigma del Estado racional, para ser olvidado, sino que ha de ocupar un puesto
principal en las inquietudes de los juristas, por
4 Para Hegel, el Estado, en cuanto realidad de la voluntad encima incluso de la prevención general, porque
sustancial, realidad que ésta tiene en la autoconciencia el proceso penal no puede desamparar a ninguno
particular elevada a su universalidad, es lo racional de los que están o deben estar en él, salvo que
en y para sí. Esta unidad sustancial es el absoluto e convirtamos al derecho en un puro ropaje formal.
inmóvil fin de sí mismo en el que la libertad alcanza
su derecho supremo, por lo que este fin último tiene
un derecho superior al individuo, cuyo supremo deber 6 Beccaria, Cessare, Tratado de los delitos y de las penas,
es ser miembro del Estado (Hegel, F., Principios de la Madrid, Tecnos, 2008, p. 26.
filosofía del derecho o derecho natural y ciencias política, 7 Moreno Catena, V. “El papel del juez y del fiscal du-
Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, p. 258). rante la investigación del delito”. en: Hacia un nuevo
5 Jakobs, Günther, Derecho penal parte general: Funda- proceso penal, Manuales de Formación Continuada
mentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, Nº 32, Consejo General del Poder Judicial - Escuela
1997, p. 12. Judicial, Madrid, 2005, p. 58.

72 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
De la tradicional definición de los fines del nalizar (usar) con cárcel los delitos de menor
proceso penal, como fin inmediato (obtener peligrosidad.Para viabilizar esta estrategia,
la verdad) y fin mediato (aplicación de la ley resultaba imprescindible la intervención del
penal), pensados únicamente en solucionar el proceso penal a través de la determinación de
conflicto penal con el Estado, se ha pasado a la pena concreta, para seleccionar los casos
explicar que los fines del proceso penal son que iban a ser sancionados con cárcel o no.
la solución del conflicto y la paz social. Esta Aunque, a través de los criterios de oportu-
redefinición de los fines ha traído consigo nidad, del Código Procesal Penal de 1991,
dos consecuencias innegables: una nueva se le confirió al Ministerio Público la facultad
estrategia político-criminal del Estado, y el de abstenerse de la persecución penal (acción
protagonismo del proceso penal en la política penal) en delitos de baja penalidad y en los
criminal y en su nueva estrategia. Respecto que el imputado haya reparado el daño a la
al primero, se ha vinculado a la justicia penal víctima. Esta es otra manifestación de la re-
con nuevas formas de respuesta y solución de nuncia del Estado a aplicar el ius puniendi, pero
los casos, que permiten una diversificación de condicionado a que se resuelva el conflicto
respuestas y alternativas a la pena de prisión primario originado por el delito, esto es, si el
(respuestas que van desde la conciliación autor repara el daño a la víctima, el Estado
de intereses, la reparación del daño hasta renuncia a la persecución penal y por cierto,
respuestas educativas, preventivas o de una también al derecho de castigar penalmente.
baja intensidad de la violencia), que le da una No cabe ninguna duda de la importancia del
nueva vigencia al principio de última ratio8. proceso penal en la solución del conflicto
Respecto al segundo, San Martín9, citando a penal, nuevo objetivo de la política criminal
Binder señala que “Derecho penal material y del Estado social y Constitucional de Derecho.
Derecho procesal penal son corresponsables
de la política criminal y ejes estructuradores de
lo que se denomina sistema penal o sistema VÍCTOR MORENO CATENA dice:
de justicia penal...”.
Creo que actualmente no corresponde reducir “queAhora se conoce
la función de la norma procesal a un rol mera- del delito na-
mente instrumental y sin ninguna significación cen dos conflictos:
político-criminal. Veamos, en el Perú, a partir el conflicto entre
del año 1991 podemos ver una nueva estra- la sociedad afec-
tegia penal del Estado y un intento por lograr tada por el delito
una legislación penal (sustantiva, procesal y de y el responsable
ejecución) más humana y coherente. A partir
de esta nueva estrategia, sin duda inspirada
de los hechos, y
en la filosofía humanista del Derecho penal, se el conflicto que se entabla entre
estableció que cuando en la sentencia la pena la víctima y el autor del daño. El
era mayor de 4 años, la pena de cárcel era segundo conflicto es al que deben
inevitable; y si la pena era de 4 años a menos, dar respuesta el sistema penal y
se debía imponer una medida alternativa a la el proceso penal; no puede ser ol-
pena privativa de libertad. Los fundamentos vidado, sino que ha de ocupar un
de este nuevo sistema de penas abundan y puesto principal en las inquietudes
son conocidos por todos como una reacción de los juristas, por encima incluso
a la crisis de la pena de prisión estatal. de la prevención general, porque el
Sin embargo, lo que quiero destacar en este proceso penal no puede desamparar
punto es que esta reforma penal significó, en a ninguno de los que están o deben
la realidad, una renuncia del Estado de pe- estar en él, salvo que convirtamos al
derecho en un puro ropaje formal. ”
8 Binder, A. M. Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2013, T.I. (Hermenéutica del proceso penal), p. 35.
Lamentablemente, el incremento de los
9 San Martin Castro, César, Derecho Procesal Penal. 2.a
ed., Grijley, Lima, 2003, T. I, p. 8.
delitos violentos, los de corrupción de fun-

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 73


Especial del mes
cionarios y la criminalidad organizada, y la cadoras” que se publicitan como logro de la
debilidad del Estado para hacerles frente ha justicia, prohibición de beneficios penitencia-
llevado al uso de la demagogia penal y a la rios dados por la ley e incluso por directivas
sobrecriminalización, lo que a su vez ha gene- administrativas; todo lo cual viene generando
rado una reacción violenta del derecho penal, la crisis del sistema penitenciario. Pero lo más
que se expresa en facultades excepcionales grave de todo esto es que los criterios de
de la Policía10 (muchas veces mal usadas), el “endurecimiento” del sistema penal desarro-
incremento de las prisiones preventivas por llados para enfrentar la criminalidad violenta
la presión mediática11, condenas “ejemplifi- y organizada, se han trasladado para tratar los
casos de delitos menores, casos en los cuales
el Estado había renunciado a la persecución
10 ¿Cómo se podría diferenciar una intervención penal y a la pena de prisión.
policial lícita de una delictiva? ¿Qué control existe
para garantizar una correcta intervención policial en El profesor Binder12 sostiene que “el perma-
flagrancia? El Ministerio Público muchas veces se ve nente aumento del uso de la prisión preven-
condicionado a defender públicamente una práctica tiva, las condiciones carcelarias inhumanas, la
delictiva del “sembrado” de droga, armas, municiones, desigualdad de la aplicación de la violencia, la
para fingir un supuesto de flagrancia, pero no se hace
nada al respecto. Se calla, se hace el ciego y no quiere
deshumanización y todo lo que se transforma
problemas. Esta practica policial también contribuye en crueldad hecha rutina, tan propia de la
a generar mayor inseguridad en la sociedad, pues no justicia penal, son un escenario que no pode-
solo se puede ser victima de la criminalidad común, mos ni debemos ocultar: es para revertir esas
sino también de los malos policías. Es necesario gestar condiciones para lo cual debemos construir un
un mecanismo de control. (Jefe policial niega que nuevo saber del derecho procesal. Un saber
PNP “sembró” droga -Trujillo ver www.youtube.com/ que no puede darse el lujo de ser inocente
watch?v=BQXNcZcvp3E; Policía “siembra” droga en (como pretendía o pretende el supuesto ca-
Trujillo. Diario Expreso ver http://www.expreso.com.pe/
noticia/2013/11/20/policia-siembra-droga-en-trujillo; rácter instrumental del derecho procesal)...”.
Condenan a tres policías que “sembraron” droga. Está claro que la visión instrumentalista del
La República ver http://www.larepublica.pe/29-05- derecho procesal no nos permite tener una
2012/condenan-tres-policias-que-sembraron-droga; visión crítica transformadora del mal funcio-
Dirandro habría “sembrado” droga. Policial. Diario La namiento del sistema penal. Agrega Binder
Primera ver http://www.diariolaprimeraperu.com/on- que “...no comprendemos a quienes trabajan
line/policial/dirandro-habria-sembrado-droga_94089. cotidianamente en la justicia penal, hacen
html; Juzgado ordenó prisión preventiva para policía
acusado de cobrar coima de S/. 200 a una mujer,
de ello su profesión y su fuente de sustento
a quien habría amenazado con “sembrarle droga” y luego se vuelven ciegos frente a los efectos
ver http://elcomercio.pe/peru/lima/juzgado-ordeno- de su labor o de un escepticismo conveniente
prision-preventiva-policia-acusado-cobrar-coima- para salvar la conciencia ante sus propios ojos,
noticia-1640989). aunque no les impide seguir viviendo del mal
11 Según en la investigación realizada por el IDL, en funcionamiento de la justicia”.
el Perú, existe una sobrepoblación penal del 91%, y
el 58% corresponde a procesados (presos preventi- La necesidad de construir ese nuevo saber proce-
vos). Además considera que la coyuntura y realidad sal convoca a todos aquellos que “responsable-
nacional como parte de un contexto determinado mente sufren su profesión dentro de la justicia
constituyen el primer factor identificado que propicia la penal, pero que no están dispuestos a permitir
creación de una interferencia en el proceso de prisión que ese mal funcionamiento se desnaturalice
preventiva.Temas coyunturales como la violencia y la
preocupación por los conflictos sociales en el interior
del país, sumados a la inseguridad ciudadana –real y dalo la improcendencia de la prisión (“liberación de
percibida– y el consecuente reclamo de “mano dura” preso”). Todo lo cual influye al momento de decidir la
dirigido al Estado ocasionan que los casos específicos prisión, generando su incremento y el agravamiento
no se desarrollen ni decidan de manera aislada. Así, de la crisis penitenciaria (IDL, “Independencia judicial
el proceso de prisión preventiva se ve afectado por la insuficiente, prisión preventiva deformada. Informe
alarma y preocupación colectivas, producto de temas Perú”, en: Independencia judicial insuficiente, prisión
delicados de importante interés de la población y el preventiva deformada. Los casos de Argentina, Co-
Estado. A lo que se suma la presión mediática de la lombia, Ecuador y Perú. DPLF Due Process of Law
prensa, la presión de los interesados, el órgano de Foundation, Washington, 2013, pp. 5-28. Versión en
control que siempre está presto a iniciar un proceso línea: <bit.ly/1eK4Lbp>).
disciplinario cuando la prensa divulga como escán- 12 Binder, Derecho procesal penal, cit., T. I, pp. 35-36.

74 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
y se perpetúe en su crueldad”. Creo, también, drásticas para intimidar), criterios aplicables
que sí es posible re-humanizar el sistema penal, a los delitos de mayor gravedad que causan
en principio, defendiendo aquellos espacios inseguridad y zozobra en la población; por
donde la violencia penal sobrecriminalizadora, ello resultaría injusto y desproporcionado
resulta mucho más injusta y desproporcionada, aplicar esos criterios para los delitos de menor
pero para ello será imperioso que abramos gravedad y en especial en el de omisión de
los ojos, y dejemos de ver al derecho procesal asistencia familiar, donde ya existe por de-
penal como un mero instrumento del derecho terminación de la política criminal (a la cual
material, y empecemos a ejercer un control más pertenece la ejecución penal), una solución
eficaz de la actuación policial y evitemos que la compositiva. Por ello, considero que sí sería
maquinaria penal se movilice injustamente por posible la modificación de las sentencias du-
casos de flagrancia inexistentes; no apliquemos rante la ejecución de la prisión, para facilitar
la prisión por razones mediáticas sino porque la solución compositiva del conflicto penal en
las pruebas y la necesidad de cautela así lo delitos de menor gravedad, porque esta es
exijan, humanicemos las penas y las cárceles, una solución humana y legítima ya prevista
solucionemos el conflicto penal (autor-víctima) en nuestro ordenamiento jurídico.
y aportemos a la pacificación de la sociedad.
En el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116, se CLAUS ROXIN dice:
menciona en un inicio a la inmutabilidad de
las sentencias; sin embargo luego se precisa
que sí es posible modificar las sentencias en la [El] fin de la eje-
“cución
etapa de ejecución, pero se destaca que ello penitencia-
es solo posible, si es “expresión del derecho a ria es el de poner
castigar” y cuando la ley lo establezca. Como al interno en con-
se verá, la ejecución penal está rezagada en diciones de llevar
la concepción del Estado racional, pues solo en el futuro una
está pensada para el castigo penal estatal y vida en libertad
no para la solución del conflicto. Pregunto:
¿la ejecución penal forma parte de la política
socialmente res-
criminal?, la respuesta es sí por supuesto que ponsable. La ejecución de la pena pri-
forma parte. Entonces no puede estar pensa- vativa de libertad sirve también a la
da solo para el castigo penal, sino también finalidad de proteger a la comunidad
para la solución compositiva del conflicto de la comisión de nuevos delitos. ”
penal. Por ejemplo, si la razón de la prisión
fue porque no cumplió con el pago de la En cuanto a la observancia de la Ley, durante
reparación civil, la ejecución de la pena de mucho tiempo, se consideró que la legitimi-
prisión debería cesar si el autor cumple con dad del proceso penal estaba determinada por
dicho pago obteniendo su libertad anticipada. el cumplimiento de las formalidades estableci-
Puesto que no hay ninguna otra razón de peso das en la Ley (Estado de Derecho). Ahora con
que ponga en duda las razones por las cuales el moderno constitucionalismo, la legitimidad
el Estado renuncia a la persecución penal en de las instituciones ya no se determina a partir
los delitos de menor gravedad; a cambio de
la solución compositiva del conflicto penal, la
cesación de la pena de prisión sería inmediata. buenas condiciones a la vida en sociedad y son, por lo
Las únicas razones que se opondrían serían tanto, contrarias a la reinserción. En cuanto a las penas
la observancia de la norma (el proceso y la privativas de corta duración, resultan cuestionadas por
pena como única solución), y la prevención similares razones a las que se añade la de su nula efica-
cia: la prisión de corta duración carece prácticamente
general negativa13 (la imposición de penas de efecto preventivo-general por su escasa gravedad
y, al mismo tiempo, no resulta suficiente para que el
13 Respecto a las penas largas, consideraciones de tipo tratamiento penitenciario surta efectos rehabilitadores.
humanitario y de negación de la oportunidad rehabili- Ver Burgos Mariños, Víctor. “Efectos del incumpli-
tadora son las que las que las cuestionan, pues se dice miento de las reglas de conducta en la suspensión de
que resultan inhumanas, que desocializan totalmente la ejecución de la pena”, en Gaceta Penal & Procesal
al sometido a ellas impidiéndole reincorporarse en Penal, T. 2, Lima, 2009, p. 367.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 75


Especial del mes
del cumplimiento del rigor formal fijado por vida futura sin delitos, como buen comportamien-
la ley, sino por el respeto y la realización de to externo del delincuente... Este argumento, por
los principios y valores de la Constitución ejemplo, es una abstracción, una teorización
Nacional (Estado Social y Constitucional de genérica, que no guarda conexión con la natu-
Derecho). De este modo, la legitimidad del raleza de los casos, este es el principal defecto
proceso penal ya no depende solo del tenor del método del Acuerdo Plenario. En principio,
literal de la ley, sino fundamentalmente de habría que destacar que los delitos en los que
su compatibilidad con la Constitución y del serían aplicables soluciones compositivas, son
diseño constitucional del proceso penal. aquellos que merecieron una pena suspendida
(condena menor a 4 años) y procede el princi-
pio de oportunidad. En segundo lugar, que en
JURISPRUDENCIA RELEVANTE ejecución de la pena suspendida, no cumpla
con el pago de la reparación civil, siendo esta
la razón de la revocación y la imposición de
“doEsque
muy importante dejar senta-
el apartado 3, del artículo la prisión efectiva. En tercer lugar, el caso del
delito de omisión de asistencia familiar, en el
491, NCPP es una norma procesal. que al aplicación de la prisión efectiva va a
No modifica, crea ni incorpora al promover que los sentenciados vuelvan a co-
ordenamiento jurídico una insti- meter el delito, pues con el encierro, perderán
tución de derecho penal material su trabajo, no tendrán ingresos, no podrán
o de ejecución penal material, ni pasar pensión al alimentista ni a los otros hijos
a su amparo pueden introducirse y, lamentablemente, volverá a cometer delito,
pretorianamente modalidades de no porque así lo quiera el autor, sino por la
modificación, extinción o exención prisión efectiva impuesta. Entonces, no resulta
de penas privativas de libertad válido justificar la prisión efectiva en estos casos
efectivas, no previstas por la ley por la finalidad preventivo-especial, pues pre-
penal material o de ejecución penal cisamente la cárcel será el factor determinante
material. El principio de legalidad para la reincidencia en estos casos.
que informa las tres áreas del De- El profesor Roxin14, al respecto, señala que
recho Penal -material, procesal y de “el fin de la ejecución penitenciaria es el de
ejecución- no admite una actuación poner al interno en condiciones de llevar en
el futuro una vida en libertad socialmente
judicial que vulnere el subprincipio responsable. La ejecución de la pena priva-
de reserva de ley. tiva de libertad sirve también a la finalidad
Se trata de una norma procesal por- de proteger a la comunidad de la comisión
que regula materias procesales: com- de nuevos delitos”. Hay que recordar que la
petencia del juez y procedimiento; pena privativa de libertad de corta duración,
esto es, por su propio contenido. Su según Von Liszt15 “no es solo inútil, sino que
objeto es el incidente de ejecución, perjudica al orden jurídico más gravemente
lo que afecta a los órganos jurisdic- de lo que lo haría la completa impunidad
del delincuente”. Efectivamente, las penas
cionales, sujetos procesales, actos privativas de libertad de corta duración no
procesales y regulación del proceso sirven para alcanzar los fines de la resociali-
-en este caso, del de ejecución-. Esta zación, pues debido a su corta duración no
norma no incide en el contenido de dejan margen temporal alguno para poder
la decisión, sino que establece la desarrollar una intervención adecuada sobre
procedencia de la misma [...]. ” la persona del condenado; exponen además
a este a la contaminación carcelaria; y, por
(Acuerdo Plenario N.º 3-2012/CJ-116, f.j. 17)
otro lado, colapsan y sobrecargan el aparato
estatal de ejecución de las penas.
El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 ha
señalado que, en sede de ejecución, la única
14 Roxin, C., Fundamentos político-criminales del derecho
finalidad perseguida es la preventivo-especial. Las penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 419.
penas privativas de libertad deben encaminarse 15 Citado por Gracia Martín, L., Lecciones de consecuen-
a la resocialización del reo, entendida esta como cias jurídicas del delito, 2.a ed., Valencia, 2000, p. 230.

76 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 ha
DATOS preferido señalar que el artículo 491.3 es una
norma procesal, de naturaleza instrumental,
De acuerdo con la información que “no modifica, crea ni incorpora al ordena-
oficial publicada por el MINJUS, miento jurídico una institución de derecho penal
del total de denuncias que llega- material o de ejecución penal material”. Esta
ron a manos del Ministerio Público visión instrumentalista ya superada y con
afirmando la comisión de un delito los problemas advertidos, no concuerda con
entre julio 2006 y marzo 2010, el rol contemporáneo del derecho procesal
en los distritos donde ya estaba penal en la política criminal, con normas que
vigente el NCPP 2004, solo el 2% regulan aspectos sustantivos y tiene efectos
preventivos, como la prescripción, los crite-
fue luego sujeto de un requeri- rios de oportunidad, la prisión preventiva, el
miento de prisión preventiva. De peligro de reiteración delictiva, la ejecución
estos requerimientos, el 76% fue de sentencias, además no podemos olvidar el
encontrado fundado, dictando pri- origen procesal de los derechos sustantivos17.
sión preventiva para el imputado.
Considero que si el Acuerdo Plenario
(IDL, Independencia judicial insuficiente, Nº 3-2012-CJ-116 hubiera ingresado a anali-
prisión preventiva deformada. Informe Perú, zar el principio de no dejar de administrar justicia
p. 157. Versión en línea: <bit.ly/1eK4Lbp>). por vacío o deficiencia de la ley, conforme al
precedente vinculante contenido en la Casa-
El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 no ción N.°189-2011-Huaura, ello lo hubiera
ha considerado que el artículo 491.3 es una llevado a afirmar que es una norma imper-
norma defectuosa e imperfecta, como lo sos- fecta que no tiene contenido; y, por tanto,
tiene la Casación 189-2011-Huaura. Creo que para cumplir con el mandato constitucional,
la razón para ello ha sido eludir el principio hubiera tenido que aplicar el derecho penal
de la función jurisdiccional establecida en el material a través de la analogía in bonam par-
artículo 139.8 de la Constitución, que señala tem. La aplicación de la analogía, siempre que
que “No se puede dejar de administrar justicia sea in bonam partem, no configura un atentado
por defecto o deficiencia en la ley”. En efecto, contra el “subprincipio de reserva de la ley”,
el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 no ha sino la expresión verdadera de la creación del
ingresado a definir este tema, a pesar de que derecho reservado a los jueces. El principio de
“Es claro que debido a factores de diversa reserva de la ley y el principio de legalidad pe-
índole la labor legislativa nunca estará exenta nal constituye la principal limitación al poder
de imperfecciones... De ahí que los sistemas punitivo del Estado18. El principio de reserva
jurídicos contemplen reglas de interpretación de la ley, dimana y garantiza a su vez, el
y reglas de integración. Las primeras con la principio de separación de poderes, pues solo
finalidad de atribuir significado a las normas el legislador penal puede crear, modificar o
que aparecen oscuras o dudosas; las segundas
con el objeto de salvar vacíos o deficiencias. a esta última, casi en los mismos términos del artículo
En otras palabras, se recurre a la interpreta- VIII T.P. del Código Civil. Ver AA.VV., La Constitución
ción cuando la norma existe pero se quiere comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, T. II, p. 528.
establecer su correcto sentido; mientras que se 17 Ragués I Vallés, R., “Derecho penal sustantivo y
acude a la integración cuando no hay norma Derecho procesal penal: Hacia una visión integrada”,
aplicable al caso concreto al cual se quiere en Anuario de Derecho penal La Reforma del proceso
dar solución o cuando, existiendo norma, esta penal peruano, 2004, pp. 129 y ss.
presenta una formulación incompleta o deficiente 18 El principio de legalidad se concibe como limitación
que impide su cabal aplicación”16. del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde
entonces el principio nullum crimen, nulla poena
16 En materia de aplicación del Derecho, o de las sine lege es, como dice Mezger, “un Palladium de la
normas jurídicas si se quiere, dos son los temas que libertad ciudadana” (Ver Mezger, Edmund, Tratado
principalmente ha desarrollado la doctrina juridica: i) de derecho penal, trad. por J. A. Rodríguez Muñoz,
la interpretación de la ley, y ii) la integración de la ley. 2.ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
El inciso 8 del artículo 139 de la Constitución se refiere 1946, T. I, p. 140).

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 77


Especial del mes
derogar la ley penal. En efecto, es reconocido donde se “descriminaliza” el tipo penal
que el juez no puede ser legislador positivo; violación sexual de menores de 14 a 18 pre-
sin embargo, se le reconoce la potestad de vista en el artículo 173.3 del Código Penal,
inaplicar la Ley en un caso concreto cuando actuando el juez ordinario como legislador
contraviene a la Constitución19, a diferencia negativo, facultad que no le está conferida.
del Tribunal Constitucional, a quien sí se le Entonces, según la Corte Suprema, no se
reconoce la potestad de legislador negativo afecta el subprincipio de reserva de la ley
(poder de derogar una Ley) a través de la penal (división de poderes) cuando se actúa
declaratoria de inconstitucionalidad20. Así lo como legislador negativo en los delitos de
estipula la Constitución en su artículo 103º violación sexual de menores de edad y sí
que prescribe que “...La ley, desde su entrada se afecta dicho principio cuando se aplica
en vigencia, se aplica a las consecuencias de la analogía in bonan parte para los delitos de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes omisión de asistencia familiar.
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando
DATOS
DATOS
favorece al reo. La ley se deroga solo por otra
ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad”. Precisamente, De acuerdo
Según datoscondel
la información oficial
INPE, respecto
aquí el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 publicada por el MINJUS, del total
a las condiciones del sistema pe-
de denuncias que llegaron a manos
es contradictorio con lo sostenido en los nitenciario y Público
tomando cifras de
Acuerdos Plenarios Nºs 7-2007-CJ-116 y del Ministerio afirmando la
2011,
comisiónexisten en elentre
de un delito Perújulio
67 2006
esta-
4-2008-CJ-11621, así como en la Casación
vinculante N.° 49-2011-La Libertad, en
blecimientos
y marzo 2010, en penitenciarios con
los distritos donde
una capacidad
ya estaba total
vigente el de
NCPP albergue
2004,
de
solo28.251 personas.
el 2% fue Actualmente
luego sujeto de un
19 El artículo 138º de la Constitución establece que “... albergan a 53.971
requerimiento internos.
de prisión Se da,
preventi-
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una va. De
por estosuna
tanto, requerimientos,
sobrepoblaciónel 76%
de
norma constitucional y una norma legal, los jueces fue encontrado
25.714 presos, lofundado, dictando
cual representa
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma prisión preventiva para el imputado.
legal sobre toda otra norma de rango inferior”. 91% de sobrepoblación. Por cada
20 El artículo 204º de la Constitución estipula que “La 100.000
(IDL, habitantes
Independencia hayinsuficiente,
judicial 180 per-
sentencia del Tribunal que declara la inconstituciona- sonas preventiva
prisión presas. deformada. Informe Perú,
lidad de una norma se publica en el diario oficial. Al p. 157.Independencia
(IDL, Versión en línea:judicial
<bit.ly/1eK4Lbp>).
insuficiente,
día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto”. prisión preventiva deformada. Informe Perú,
21 El Acuerdo Plenario Nº 04-2008/CJ-116, del que p. 159. Versión en línea: <bit.ly/1eK4Lbp>).
parte la Casación Nº 49-2011-La Libertad precisa al
respecto “Tal como se ha visto, y con independencia
de toda concepción moral o valoración social —que
pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista 3. Conclusión
de la sociedad—, existe objetiva contradicción entre las Creo que el tema de fondo no ha sido re-
disposiciones del Código Civil y del artículo 173º.3) suelto. No se justifican las penas privativas
del Código Penal, y entre las normas que configuran de libertad de corta duración, no tienen
el propio Código Penal —los diversos tipos legales
eficacia preventiva general ni especial, se
que integran el denominado Derecho penal sexual
nacional—, todas ellas actualmente vigentes. En tal han trasladado criterios peligrosistas para
virtud, debe aplicarse la ley más favorable al reo con- valorar y justificar el encierro de personas
forme a lo dispuesto por el artículo 139º, inciso 11), que van presas porque no pagan una repa-
de la Constitución.”, y agrega “Por tanto, en cuanto ración civil y no por que cometan crímenes
a la exención de responsabilidad penal por consenti- que merezcan una prisión efectiva. Se afecta
miento del titular del bien jurídico afectado, aplicable gravemente y se pone en peligro a la familia
al delito de violación sexual a que se refiere el artículo y al alimentista cuando se encarcela a la
173º, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el
duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario
única fuente de ingresos, imposibilitándole
Nº 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria de mantener o conseguir un trabajo decente
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho y honesto. Se trastocan todos los fines de
años de edad”. las penas, pues el condenado en casos de

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A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
omisión de asistencia familiar es expuesto
DATOS
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
innecesariamente a los efectos negativos de
las penas cortas, lo que a su vez genera el
incremento de los presos y de la crisis de No acuerdo
De se justifican
con lalas penas privativas
información oficial
hacinamiento de los penales. publicada
de libertadpor deelcorta
MINJUS, del total
duración. No
de denuncias
tienen eficaciaque llegarongeneral
preventiva a manos ni
Resulta a todas luces desproporcional el del Ministerio
especial. Se hanPúblico afirmando
trasladado la
criterios
encarcelamiento de los condenados por omi- comisión de un delito entreyjulio 2006
sión de asistencia familiar, más aún cuando
peligrosistas para valorar justificar
y
elmarzo
encierro 2010, en los distritos
de personas que van donde
pre-
ya han pagado las pensiones alimenticias y ya estaba vigente el NCPP 2004,
la reparación civil. Ciertos magistrados no sas porque no pagan una reparación
solo
civil, el
y no2%porfue luego
que cometansujeto de un
crímenes
han tenido la voluntad de crear derecho requerimiento de prisión preventi-
legítimamente a través de la aplicación de que merezcan una prisión efectiva.
va. De estos requerimientos, el 76%
la analogía in bonam partem y así dotar a Se
fueafecta gravemente
encontrado fundado, y se dictando
pone en
las normas del sentido humano que debe peligro a la familiapara
prisión preventiva y alelalimentista
imputado.
inspirar a todo penalista que no se escude cuando se encarcela a la única fuen-
en formalismos o criterios instrumentalistas (IDL,
te deIndependencia judicial insuficiente,
ingresos, imposibilitándole de
que impiden ver las injusticias del sistema prisión preventiva deformada.
mantener o conseguir un Informe Perú,
trabajo
penal. Por suerte, la Casación vinculante p. 157. Versión en línea: <bit.ly/1eK4Lbp>).
decente y honesto. Se trastocan
189-2011-Huaura ha admitido que sí existe todos los fines de las penas, pues el
un problema de fondo, ha reconocido la in- condenado en casos de omisión de
justicia de la cárcel en estos casos, pero que asistencia familiar es expuesto inne-
ello debe ser resuelto por el legislador. ¿Ya se cesariamente a los efectos negativos
emplazó al legislador? Y, si ya se hizo, hasta de las penas cortas, lo que a su vez
cuándo se tendrá que esperar para resolver genera el incremento de los presos
el problema de fondo. El debate sobre la
libertad anticipada no está cerrado, continúa
y de la crisis de hacinamiento de los
hasta que se elimine la injusticia. penales.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO N.º 3-2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ


ASUNTO: FUNCIÓN Y OPERATIVIDAD DE LA
LIBERTAD ANTICIPADA

Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece.


Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
toria; así como del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y Vocalía de Instrucción, de la
Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
han pronunciado el siguiente:

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 79


Especial del mes

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución
Administrativa N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias
del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional
de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial —en adelante, LOPJ—, y dictar acuerdos plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación y la publicación de temas y pre-
sentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta
de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a
la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identifica-
ción, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que
se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal, en los casos concretos que son de su conoci-
miento. Para su cumplimiento se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través
del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación
de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas
ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los
días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la
agenda —en atención a los aportes realizados—, para lo cual tuvieron en cuenta, ade-
más, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han conocido en sus
respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda; así como sus
respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce se dispuso
la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formula-
ción de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes en cada
uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha
con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
toria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente,
se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo
116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo
de Acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día en mención.
Como resultado de la deliberación y de la votación, se logró el número de votos calificados
para la decisión. En este caso, la votación arrojó una mayoría de ocho votos contra tres.
Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro y Prado Saldarriaga.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales
6º El Libro Sexto, del Código Procesal Penal, de dos mil cuatro —en adelante, NCPP— regula,
en su integridad, el denominado “proceso de ejecución penal” y las costas. La Sección I
está dedicada a la ejecución de la sentencia penal y comprende nueve artículos (del 488
al 496 del NCPP).
Desde la perspectiva de los derechos de las partes, en especial del imputado, se reconoce
la potestad o facultad de plantear ante el juez de la Investigación Preparatoria —en ade-

80 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

lante, JIP— los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan, respecto


de la ejecución de la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias
impuestas en la sentencia (artículo 488.2 del NCPP). Ello importa admitir que durante la
ejecución de la Sentencia penal -que da lugar al proceso de ejecución penal- es posible
la interposición de los denominados “incidentes de ejecución”.
Se definen los “incidentes de ejecución” como todas aquellas cuestiones, de naturaleza
contenciosa, promovidas por las partes procesales, o de oficio por el juez, que surgen
con ocasión de la ejecución de una sentencia firme. Tiene por contenidos los asuntos
específicamente previstos por la ley u otra controversia relativa a interpretación o apli-
cación del fallo [Manzini V, 1954: 325]. Queda fuera del incidente de ejecución toda
materia que haya sido explícita o implícitamente resuelta por la sentencia que se ejecuta;
así como que afecta a vitia in procedendo, relativo al proceso concluido con la sentencia
que viene en ejecución; solo corresponde a él cualquier materia que afecte al título de
ejecución; esto es, la falta del título ejecutivo o la falta, en la sentencia, del requisito de
firmeza [Leone III, 1963: 529, 531 y 533].
7º Los incidentes previstos en el indicado apartado 2), del artículo 488, NCPP, son los
calificados como “incidentes de control o supervisión de ejecución penal”. Tienden a
garantizar la juridicidad y corrección de toda la dinámica en que está envuelta la eje-
cución de la sentencia condenatoria, sea en el ámbito de la sanción penal, como de las
consecuencias accesorias y de la reparación civil.
Un supuesto específico incorporado por el artículo 490.3 del NCPP es el “incidente de
cómputo de la pena privativa de libertad”.
También es posible plantear un “incidente de control o supervisión” en los casos en que
sea indispensable definir los ámbitos o alcances de la parte dispositiva de una sentencia,
o que haya oposición a decisiones de la autoridad ejecutiva. Las posibilidades de que se
origine un incidente, desde esta perspectiva, rebasan los supuestos legalmente previstos,
por lo que debe acudirse incluso a la analogía para su admisión [Manzini, V, 1954: 326].
8º Desde la configuración del “procedimiento incidental”, la competencia general para
el conocimiento de los “incidentes de ejecución” corresponde al JIP. Para el caso de la
ejecución de la sanción penal, establecida en el Código de Ejecución Penal -en adelante
CEP-, la competencia específica atañe al juez penal unipersonal, mientras que lo rela-
tivo a los incidentes de refundición o acumulación de penas incumbe al Juzgado Penal
Colegiado (concordancia de los artículos 488.2, 489 y 491.3, 4 y 5 del NCPP).
La Sala Penal Superior solo entiende en apelación estos incidentes (conforme: artículo
416.1, literal e, in fine del NCPP —causación de gravamen irreparable, como regla
general—, y artículo 491.6 del NCPP; incidentes de modificación de sentencia, como
regla específica solo para esos casos).
9º El fundamento legal de esta intervención judicial, en sede de ejecución, es el artículo
VI, del Título Preliminar del Código Penal —en adelante, CP—, que estatuye: “[...] la
ejecución de la pena será intervenida judicialmente”; norma que traduce uno de los
ámbitos generales de la potestad de ejecución. Por lo demás, uno de los derechos que
integra el contenido constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional es la
ejecución de lo juzgado; esto es, el derecho a la ejecución de las sentencias.
En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dispuesto en el fallo -que
se erige en título de ejecución sobre el presupuesto de su firmeza- se cumpla acabada-
mente dentro de los marcos de la ley -principios de legalidad penal y legalidad procesal
penal-. El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisión sobre el principio y el final de la
ejecución, sino también, y muy especialmente, su fiscalización sobre la forma y modo
de ejecución, que es el ámbito acotado del control de legalidad de una sentencia de
condena.
Con tal finalidad, la norma procesal, por su propia naturaleza y alcance, es la que debe
regular las reglas de competencia y el conjunto de procedimientos de ejecución aplicables
-en tanto subfunción de la jurisdicción-, para que sea posible (i) que las partes puedan,
en sede de ejecución, interponer los requerimientos o formular las observaciones que
correspondan en el ámbito previsto por el ordenamiento jurídico —en especial la ley

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 81


Especial del mes

penal material y la ley de ejecución penal material—, y (ii) que el juez pueda decidir
con arreglo al Derecho objetivo.
10º Reconocer que la sentencia de condena penal debe ejecutarse cumplidamente y que, sin
embargo, existen posibilidades de su modificación en el ámbito propiamente penal, es
admitir que la sanción penal impuesta no constituye una medida cuantitativa y cualita-
tivamente inexorable, sino tan solo el fundamento del derecho a castigar y la limitación
máxima del derecho del ius puniendi, del derecho al castigo -reconocido ya en el proceso
penal declarativo-. El juez, dentro de la ley, tiene la facultad de modificar incluso tanto la
cantidad como la calidad de la pena merecida -por ejemplo, para uno u otro supuesto:
artículos 48 y 53 del CEP, y artículos 59.3 y 60 del CP-; como la medida de seguridad
impuesta, a la que puede darle término anticipadamente (artículos 75 y 77 del CP).
Si bien la ejecución penal es necesariamente forzosa -la nota de coerción es esencial en la
ejecución de sanciones penales-, es mucho más elástica en su dinamicidad y en evolución
que la civil. Ello es así porque la finalidad última del proceso penal de ejecución está
condicionada por la finalidad que la Constitución y el Código Penal atribuye a las conse-
cuencias jurídicas del delito; esto es, por su orientación predominantemente preventiva.
La distinción entre pena y medida de seguridad, que tiene el mismo fin preventivo, se
encuentra, como enseña Roxin, en el tipo de su delimitación, en el que transcurren por
dos vías distintas [1997: 106-107].
En sede de ejecución, la única finalidad perseguida es la preventivo-especial. Las penas
privativas de libertad deben, por tanto, encaminarse a la resocialización del reo, entendida
esta como vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente,
que es lo que precisamente explican numerosas instituciones del Derecho de ejecución
penal, como la liberación condicional [Sanz Mulas, 2001: 33].

§ 2. Incidentes de modificación de la sentencia


11º El artículo 491 del NCPP presupone los criterios expuestos en el parágrafo anterior. Una
sentencia condenatoria puede, de algún modo y según lo estipule la ley penal material
o la ley de ejecución penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la
respuesta penal -siempre dentro de su mismo ámbito temporal- o para flexibilizarla.
El apartado 1, del citado artículo 491 del NCPP, se refiere a los supuestos que, proce-
salmente, se traducen en “incidentes”: (i) De incumplimiento de las reglas o previsiones
impuestas en determinadas penas para su conversión en otra clase de pena, o para
revocar la conversión anteriormente impuesta, así como para revocar la suspensión de
la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio -todos ellos expresamente
previstos en el Código Penal y, para el caso de revocación de las penas, prestación de
servicios y limitación de días libres: el artículo 14 de la Ley Nº 27030, modificado por
la Ley N.º 27935-; o (ii) tanto de extinción de la pena -artículo 85 del CP- cuanto del
vencimiento de la misma, que en el Derecho Procesal se denomina: “licenciamiento defi-
nitivo”; contempladas, asimismo, en el Código Penal, o que emergen de las disposiciones
de la propia sentencia de condena, y de su relación con los preceptos del Código Penal
o de otras normas de naturaleza penal.
En este último supuesto, se encuentra, por ejemplo, el cumplimiento de las penas de
prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres: artículo 265, primer
párrafo, del Reglamento del Código de Ejecución Penal (en adelante, RCEP).
12º Un caso singular, que da lugar a múltiples incidentes de ejecución, es el de la pena de
vigilancia electrónica personal, instituida por la Ley Nº 29499, del diecinueve de enero
de dos mil diez, que precisa que es una pena siempre aplicable por conversión. La pena
de vigilancia electrónica personal se puede disponer en la misma sentencia o, luego,
mediante un “incidente de conversión” -que es el único legalmente previsto para hacerlo,
a diferencia que los demás supuestos de conversión que se hacen en la propia sentencia-.
Véase artículos 1, tercer párrafo, y 3, literal b; así como para este último supuesto: artículo
4, que modifica el artículo 29-A CP, numeral 4.
Impuesta la pena de vigilancia electrónica personal, dada su naturaleza voluntaria, es
posible variarla a pena privativa de libertad, a instancia del condenado, cuando exprese

82 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

formalmente su oposición -incidente de variación de la pena de vigilancia electrónica


personal- (artículo 2, primer y segundo párrafos, literal b).
Por último, esta pena convertida de vigilancia electrónica personal también puede ser
objeto de revocación si el condenado incumple las reglas de conducta impuestas al
concederla -incidente de revocación- (artículo 10).
13º El apartado 2, del artículo 491, NCPP establece el procedimiento de ejecución incidental
general, que en lo pertinente debe concordarse o complementarse con el artículo 8 del
NCPP. La fase central es, de conformidad con el principio procedimental de oralidad, la
audiencia de ejecución, a la que deben ser citadas las partes procesales, previa información
de quien tiene el principal para identificar a las partes y su domicilio procesal.
Si hace falta adjuntar, obtener o incorporar elementos de prueba -que se concretan a
través de los medios de prueba legalmente previstos-, de oficio o a pedido de parte, el
JIP puede disponer una investigación sumaria a cargo de la Policía, bajo la conducción del
Fiscal -el artículo 489.2 del NCPP claramente estipula que en los incidentes de ejecución
el JIP practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento-. Lo puede hacer
con carácter previo a la celebración de la audiencia o luego de iniciada esta, suspen-
diéndola por un plazo razonable para su reiniciación inmediata. Como se trata, en este
último caso, de una audiencia de pruebas, es obvio que el JIP aplicará en lo pertinente
las reglas del juicio oral, pero bajo un criterio de simplificación y suma concentración.
El término para la decisión incidental del JIP -a través de un auto interlocutorio-, concluida
la autodefensa del imputado -siempre que voluntariamente concurra y quiera ejercer ese
derecho-, es de cinco días. Por tanto, si la decisión se emite el mismo día y momento de
la conclusión de las alegaciones y autodefensa, se tratará de una resolución oral. De no
hacerlo en esa oportunidad, el JIP dictará una resolución escrita.
14º Otras dos modalidades específicas de incidentes de ejecución, son las siguientes, que
están a cargo del Juez Penal, Unipersonal en la primera modalidad y Colegiado en la
segunda modalidad.
Los propiamente penitenciarios, previstos en el Código de Ejecución Penal. Se trata de los
siguientes: A. Permisos de salida (artículo 43 del CEP, se entiende cuando la Administración
Penitenciaria lo deniega). B. Redención de penas por el trabajo y la educación (artículos 44
al 46 del CEP), aunque, en este caso, está en función al uso que pretenda dársele: licencia-
miento definitivo -en cuyo caso compete al JIP- o para tomarlo en cuenta a los efectos de
la semilibertad y la liberación condicional -que será de competencia del Juez Penal Uniper-
sonal-. C. Semilibertad y liberación condicional (artículos 48 y 53 del CEP), y su respectiva
revocación (artículos 52 y 57 del CEP). D. Revisión de la pena de cadena perpetua (artículo
59-A CEP, que tiene su propio procedimiento). E. Visita íntima y recompensas (artículos 58
y 59 del CEP, se entiende cuando la Administración Penitenciaria las deniega).
Los incidentes de refundición o acumulación de penas (artículo 51 CP: concurso real
retrospectivo).

§ 3. Incidentes de libertad anticipada


15º Como quiera que el JIP posee una competencia general para conocer de la ejecución
penal y que, por consiguiente, el procedimiento incidental se entiende con él; el artículo
491, apartado 3, NCPP, incorpora una regla de competencia específica, pero expansiva,
cuando el interesado interponga una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de
uno u otro modo, la libertad anticipada. Tal posibilidad se circunscribe a las condenas a
pena privativa de libertad efectivas e importan que dichas penas puedan ser modificadas
-como reza el título del mencionado artículo- y que permitan, como consecuencia, un
cambio de la referida pena anticipar el licenciamiento definitivo o acortarla.
Un ejemplo de esta viabilidad se tiene con la aplicación de los artículos 6 in fine y 7 del
CP, que reconocen, en sede de ejecución, la aplicación del instituto de la retroactividad
benigna de la ley penal; de suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena
privativa de libertad, será disminuirla o extinguirla de pleno derecho.
16º Cabe resaltar que se está ante una institución procesal: el proceso de ejecución penal.
En el presente caso, bajo la denominación genérica de “libertad anticipada” y atento

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 83


Especial del mes

a sus efectos liberadores referidos a la pena más grave del sistema penal peruano: la
pena privativa de libertad (artículo 29 del CP), (i) se introduce una regla de competencia
-conocimiento por el JIP- y (ii) se define el procedimiento correspondiente.
En este último ámbito -del procedimiento-, se impone la audiencia para la decisión del
incidente -es la denominada “audiencia de libertad anticipada”- y la citación de los ór-
ganos de prueba que deben informar durante el debate; lo cual exige una audiencia de
pruebas y la recepción de las mismas bajo la égida de los principios procedimentales de
oralidad, inmediación y concentración; salvo, claro está, que solo se incorpore prueba
documental, en cuyo caso deberá procederse a su lectura, audición o visionado, según
corresponda, y proceder, en lo pertinente, conforme con el artículo 384 del NCPP.
17º Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo 491, NCPP es una norma
procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho
penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretoria-
namente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad
efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de
legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal -material, procesal y de ejecución- no
admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley.
Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y
procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo
que afecta a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación
del proceso -en este caso, del de ejecución-. Esta norma no incide en el contenido de la
decisión, sino que establece la procedencia de la misma [Asencio Mellado, 1997: 26].
18º Llama la atención que el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, de los Vocales Superiores
de la República, realizado en Arequipa, del dieciséis al diecisiete de noviembre del año
pasado, al amparo de la referida norma, acordó que “[...] su entendimiento es una
consecuencia jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena privativa
de libertad efectiva, dictada en una sentencia condenatoria por otra (multa, limitación
de derechos, vigilancia electrónica personal, etcétera); generando, como lo indica, la
libertad anticipada”. Asimismo, que en uno de sus documentos de trabajo (Acta número
tres, del Grupo de Trabajo número cinco) se señale que el artículo 491.3 del NCPP per-
mite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos de la pena privativa
de libertad; que una de estas es la conversión de la pena privativa de libertad a otra de
multa o limitativa de derechos; que, además, la conversión se da entre penas, por lo que
se puede convertir una pena de multa en una privativa de libertad y viceversa; que lo
mismo pasa con las penas limitativas de derechos.
De igual manera, se tiene que algunos postulan que un supuesto de libertad anticipada,
prevista en el artículo 491.3 del NCPP, se da cuando el autor es condenado a pena sus-
pendida, e ingresa a la ejecución del régimen de prueba, con la obligación de cumplir
con el pago de las pensiones alimenticias, obligación que no cumple, pese a los apremios
legales del artículo 59 del CP, por lo que se procede a la revocación de la suspensión de
la pena y se dispone su ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta
en la sentencia; sin embargo, con posterioridad a la revocación de la suspensión de la
pena cumple con pagar las pensiones alimenticias que fueron el motivo de esta, lo que
constituye un argumento válido para obtener la excarcelación. Algún otro autor sobre
las bases teóricas anteriormente expuestas construye, incluso, supuestos de “revocación
de la libertad anticipada”.
19º Estas conclusiones e interpretaciones, como fluye de lo expuesto en los parágrafos ante-
riores, rebasan el ámbito propiamente procesal de la norma en cuestión e ingresan indebi-
damente al Derecho Penal material. Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal
es un derecho instrumental respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad
servir a la aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por consiguiente, si
procede, de una u otra forma, un supuesto de “libertad anticipada” -que es simplemente
una denominación general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un
procedimiento legal cuando la aplicación de un instituto de derecho material trae como
efecto la libertad del sentenciado- corresponde al propio Derecho Penal material, que
concreta el contenido de la decisión judicial.

84 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

20º Por lo demás, en el ejemplo propuesto -respecto del cual existen algunas decisiones judi-
ciales-, se advierte un planteamiento no compatible con las disposiciones legales vigentes
-de obvio carácter material-, así como con la naturaleza jurídica y los presupuestos que
corresponden a la suspensión de la ejecución de la pena y la conversión de penas. Tres
son las razones del error en que se incurre:
Luego de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la pena, el cumpli-
miento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad
normativa de ser modificado o reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del CP). La re-
vocatoria es una sanción y no es integrable con la conversión en otra pena no privativa
de libertad, como la prestación de servicios a la comunidad o la multa.
La conversión de penas es una medida alternativa, cuya función en el derecho nacional
y extranjero ha sido siempre evitar que el condenado ingrese a un centro penal a cum-
plir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia condenatoria, y
que, luego, en la misma sentencia, en atención sobre todo a su breve duración, el juez
determine pena no privativa de libertad, y que será, en definitiva, la pena a cumplir por
el condenado. El incumplimiento de la pena convertida también puede dar lugar a una
revocatoria, que determinaría la conversión de la pena no privativa de libertad en la
pena privativa de libertad originaria. En este último caso, nuestra legislación solo admite
un descuento en virtud de la denominada “regla del retorno”, que regulan los artículos
53 y 54 del CP. Cabe enfatizar que la conversión de penas tiene un requisito negativo y
que es, justamente, que no es procedente aplicar en el caso concreto la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad; consecuentemente, menos procedente resulta
ser que se aplique una conversión, en caso de revocación del régimen de suspensión de
la ejecución de la pena impuesta.
El artículo 491.1 del NCPP diferencia con precisión los incidentes relativos a revocación
de la conversión de penas y revocación de la suspensión de la ejecución de penas, de
aquellos que, incluso, se refieren a la extinción o vencimiento de la pena, y que podrán
estar más conectados con una noción ideográfica de libertad, anticipada en tanto im-
plicaría un término definitivo pero extraordinario de la pena privativa de libertad que
cumple un condenado.
III. DECISIÓN
21º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
ACORDARON
22º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 11
al 17 y 19 del presente Acuerdo Plenario.
23º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencio-
nada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
24º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afir-
mación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
25º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ
TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI /PRÍNCIPE
TRUJILLO / NEYRA FLORES

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 85


Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario del
Acuerdo Plenario Concurrencia de procuradores en
N.º 04-2012/CJ-116
un mismo proceso penal, en repre-
sentación de intereses públicos
Vladimir Padilla Alegre
Profesor de Derecho Procesal Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Socio del estudio Padilla & Chang Abogados

1. A manera de introducción
SUMARIO

2. Sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2012/CJ-116


2.1. De los denominados “Aspectos generales”
2.2. De las “Precisiones sobre participación intraproceso”
3. Conclusiones
4. Recomendaciones
“Quien tiene fe en la justicia, consigue siem-
pre, aun a despecho de los astrólogos, hacer
que cambie el curso de las estrellas” .
Piero CALAMANDREI *

1. A manera de introducción Con mayor razón, si la decisión o acuerdo,


En esta ocasión se me pide realizar un análisis objeto de comentario, ha sido realizado por
sobre el Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ- los Jueces Supremos dedicados a resolver
116, el cual tiene como fecha de expedición casos en materia penal de la Corte Suprema
el veinticuatro de enero del año dos mil de Justicia del Perú; sin embargo, la mejor
trece, concerniente a la participación de los de las buenas intenciones no implica dejar
Procuradores1 dentro de un mismo proceso de discrepar alturadamente de sus conclu-
penal. Al igual que Calamandrei, considero siones y ello es lo que deseo manifestar en
que toda decisión emanada del alto Tribunal esta reflexión.
está dotada de absoluta pureza, por ello Aunque no es materia del presente análisis,
“Para encontrar la pureza en los Tribunales, deseo señalar que en los últimos años en el
es preciso penetrar en su recinto con espíritu Perú se han desarrollado diferentes decisiones
puro; también en este caso advierte el padre que buscan unificar u orientar criterios juris-
Cristóforo: omnia munda mundis” [todo es prudenciales como lo son: los renombrados
limpio para los limpios]2. Acuerdos Plenarios3, circulares y/o directivas
de la Presidencia de la Corte Suprema, re-

* Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Librería El


Foro, Buenos Aires, 1997, p. 65. 3 En algunos casos han sido acertados y, en otras oca-
1 Abogados defensores del Estado en un proceso penal, siones, han generado mayores discrepancias como
cuya principal labor es solicitar las medidas que garan- por ejemplo en el Acuerdo Plenario N.º 5-2009 del
ticen una oportuna reparación civil a favor del Estado. 13 de noviembre del año 2009 referido al Proceso de
2 Calamandrei, Elogio de los jueces, cit., p. 66. Terminación Anticipada.

86 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
soluciones del Consejo Ejecutivo4, así como
diferentes sentencias casatorias, las cuales en RESUMEN
vez de lograr una armoniosa resolución a los
conflictos existentes, muchas veces los han En el presente artículo, el autor analiza el
agravado u originado. Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116, que
Entre todos esos pronunciamientos, considero versa sobre la concurrencia de procuradores en
que el recurso de casación56 es el único que se un mismo proceso penal, buscando establecer
encuentra legitimado para brindar orientacio- los criterios para el establecimiento de la com-
petencia de los Procuradores, defensores de los
nes jurisprudenciales, pues, como enseña San intereses del Estado, es así, que el autor aborda
Martín citando a Almagro Nosete, el recurso en primer lugar, el rol de los Acuerdos Plenarios,
de casación penal “es una especie del insti- dentro de nuestro ordenamiento jurídico –
tuto de la casación nacido en el conjunto de penal, haciendo un contraste con la casación,
los remedios democráticos, que idearon los respecto de la cual afirma que es la institución
revolucionarios franceses, para conseguir la procesal, donde descansa la legitimidad que
mejor sujeción de los jueces al cumplimiento requiere un ordenamiento procesal penal.
y observancia de las leyes en su aplicación, Luego, procede a entrar en el análisis del
mediante el establecimiento de un único ór- citado Acuerdo Plenario, estableciendo un
gano, que devino jurisdiccional, de máximo orden: primero, analiza los aspectos gene-
rango y jerarquía, encargado de realizar la rales, relacionados al rol de los Procuradores
referida función, asegurando la uniformidad Públicos, sobre la base de lo establecido en
de la interpretación judicial, con la anulación, el artículo 47º de la Constitución Política, así
como los artículos 22º,23º y 24º del Decreto
en su caso, de las sentencias recurridas. Tiene Legislativo N.º 1068. Segundo, ingresa a lo
como fin la revisión de la aplicación de la ley que denomina la participación intraproceso,
hecha por los tribunales de instancia”.7 apartado en el cual, estudia los considerandos
Y es que la “casación tiene una finalidad 10º al 16º del Acuerdo Plenario N.º 04-2012/
eminentemente defensora del ius constitu- CJ-116, fijando su posición crítica, respecto
que los puntos controvertidos, ya tenían solu-
tionis, del ordenamiento jurídico, a través ción en el plano normativo, resaltando como
único aporte el descrito en el Fundamento
Jurídico N.º 13 del Acuerdo.
4 Al respecto la Resolución Administrativa N.º 297-2013-CE-
PJ, del 28 de noviembre de 2013, que aprueba la Di- Finalmente, concluye que el Acuerdo Plenario
rectiva N.º 012-2013-CE-PJ sobre Procedimiento del N.º 04-2012/CJ-116, ratifica el rol central
Acto de Lectura de Sentencia Condenatoria tanto en del Consejo de Defensa Jurídica del Estado,
el proceso ordinario como sumario, mediante la cual recomendando que el Estado es el titular para
se permite leer la sentencia del acusado inconcurrente. establecer el procedimiento de asignación de
Aquí existe una fuerte discrepancia en reconocer si competencia de los diferentes Procuradores
dentro de las facultades del Consejo Ejecutivo están Públicos.
permitidas la de establecer estos criterios. En la línea
del voto del señor consejero Lecaros Cornejo considero
que el Consejo Ejecutivo no tiene facultades para regular CONTEXTO NORMATIVO
actos de naturaleza jurisdiccional
5 Aunque el mismo sea limitado, porque no se aplica • Constitución Política: artículo 47º.
para todos los casos, tiene la posibilidad de ámbito
excepcional en cuanto la Sala Penal de la Corte • Código Procesal Penal 2004: artículo 11º.1.
Suprema lo ponga de manifiesto para el desarrollo de • D. Leg. N.º 1068, Decreto Legislativo del
la doctrina jurisprudencial (art. 427.4 Código Procesal Sistema de Defensa Jurídica del Estado:
Penal de 2004), como bien se realizó en la Casación artículos 3º, 8º, 21º, 22º, 23º y 24º.
N.º 01-2007-Huaura.
• D. S. N.º 017-2008-JUS, “Reglamento del
6 Si bien se puede reconocerse que el recurso de casa- Sistema de Defensa Jurídica del Estado”:
ción solamente es aplicable a procesos penales donde artículo 46º.
ya está en vigencia el Código Procesal Penal de 2004,
se puede señalar que ello no impide que algunos de sus • Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, “Linea-
alcances pueden extenderse a instituciones contenidas mientos para determinar la competencia de
en el Código de Procedimientos Penales. los procuradores públicos en los procesos y
7 San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, 2ª procedimientos”: artículos 5º.6 y 6º.4.
ed., Grijley, Lima, 2003, vol. II, p. 991.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 87


Especial del mes
de dos vías: a) la función nomofiláctica, que decisiones pendientes de impugnación? ¿Es
importa la protección o salvaguarda de las válido el plazo transcurrido por la notificación
normas del ordenamiento jurídico; y b) la realizada al Procurador del sector “x”? o ¿se
función uniformadora de la jurisprudencia en hace necesario que vuelva a transcurrir un
la interpretación y aplicación de las normas nuevo emplazamiento?
jurídicas”8
El Acuerdo Plenario N.º 4-2012/CJ-116 bus-
Roxin manifiesta que “la casación reside en ca solucionar la concurrencia de diferentes
el aseguramiento de una protección jurídica Procuradores ante un mismo proceso penal,
realista”9; y por ello considero que es en el y por ello desarrolla sus fundamentos en dos
recurso de casación penal donde descansa la aspectos centrales, el primero de ellos refe-
legitimidad que requiere un ordenamiento rido a los “Aspectos generales” y el segundo
procesal penal, encontrando por el contrario denominado “Precisiones sobre participación
serias dudas en que el recurso de casación intraproceso”.
pueda coexistir con decisiones diferentes a
Veamos lo relacionado a cada uno de los
su génesis.
puntos tratados por el acuerdo.

2. Sobre el Acuerdo Plenario N.º 04- 2.1. De los denominados “Aspectos gene-
2012/CJ-116 rales”
La finalidad del presente Acuerdo Plenario es Los miembros de las Salas Penales de la
solucionar los problemas relacionados con la Corte Suprema reconocen adecuadamente
participación del Estado a través de sus Pro- que la defensa de los intereses del Estado
curadores en los diferentes procesos penales y está a cargo de los Procuradores, pues así lo
con ello concordar la jurisprudencia nacional dispone el texto expreso y claro del artículo
en materia penal. 47º la Constitución Política del Perú.
Y es que se ha advertido que en diferentes Pero ¿en qué procesos penales 10 puede
casos existe más de un Procurador que de- intervenir un Procurador? La respuesta casi
sea intervenir dentro de un proceso penal. inmediata es en todos aquellos donde el
Por ejemplo, en los casos donde las inves- Estado es agraviado del delito, por lo que
tigaciones se realizan o inician en el Poder no tendrán participación en aquellos delitos
Legislativo, el Procurador de dicho poder del de acción privada o pública donde el Estado
Estado se siente legitimado para solicitar ser no sea agraviado, como por ejemplo, en los
considerado como Parte Civil o Actor Civil, delitos contra la vida.
mientras que bien podría serlo también el
Procurador de la entidad perjudicada (como
por ejemplo, del Ministerio de Salud), o
¿SABÍA USTED QUE?
también el Procurador Anticorrupción, con
lo cual se tendrán dos procuradores para un [Es] en el recurso de casación penal
solo caso o que ellos pidan la exclusión del donde descansa la legitimidad que
otro dentro del proceso. requiere un ordenamiento procesal
penal, encontrando por el contrario
La solución a este problema es de suma
serias dudas en que el recurso de
importancia, pues, se podría tener por aper-
sonado a un Procurador del sector “x”, a casación pueda coexistir con deci-
quién se le reconoce como actor civil y quién siones diferentes a su génesis.
luego podría indicar que su despacho no
es el competente para conocer de ello sino
otra Procuraduría. ¿Qué pasaría si existen
10 Pues, para aquellos casos en los que la defensa debe
realizarse en sede supranacional o jurisdicciones
extranjeras, está claramente definidas en los artículos
8 San Martin Castro, Derecho procesal penal, cit., vol. II, p. 20º y 21º del Decreto Legislativo N° 1068 que regula
992. el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, corres-
9 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores del pondiéndole al Procurador Público Supranacional o
Puerto, Buenos Aires, 2000. Procurador Público Ad Hoc, respectivamente.

88 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
Los Procuradores son funcionarios que tie- Y es en su considerando décimo donde se
nen una finalidad en concreto dentro del reconoce la existencia de problemas en el
ordenamiento penal: demostrar el perjuicio apersonamiento de los Procuradores, seña-
del Estado y salvaguardar oportunamente el lándose expresamente que: “Han surgido con-
pago de la reparación civil a favor de este. troversias sobre competencia en supuestos de
Al respecto, los artículos 22º, 23º y 24º del concurrencia, en la misma causa de diversos
Decreto Legislativo N° 1068 que regula el Sis- procuradores públicos en razón a su especia-
tema de Defensa Jurídica del Estado, destaca lidad, por lo que se requiere determinar la
las funciones, atribuciones y obligaciones de pertinencia de su apersonamiento y actuación
los Procuradores Públicos, destacándose que en proceso; para ello, se ha de acudir a los
“tienen como función representar y defender criterios establecidos en el ordenamiento legal
jurídicamente al Estado en los temas que vigente”. Con esto podemos señalar que la
conciernen a la entidad de la cual dependen pertinencia de actuación de los procuradores
administrativamente o en aquellos procesos públicos dentro del proceso penal (finalidad
que por su especialidad asuman y los que por la que se da el Acuerdo Plenario), se de-
de manera específica les asigne el Presidente fine acudiendo “a los criterios establecidos
del Consejo de Defensa Jurídica del Estado”. en el ordenamiento legal vigente”, es decir,
a la legislación propia de los procuradores
El Acuerdo Plenario señala adecuadamente en públicos.
su octavo considerando que: “La pertinencia de
la intervención, en calidad de actores civiles, He aquí el aspecto crucial y determinante
está determinada en función de la especia- del acuerdo, pues, cualquier solución a los
lidad del ámbito de protección establecido problemas de concurrencia de procuradores
por el tipo penal objeto de proceso, teniendo requerirá de la aplicación de la Ley y en ese
en cuenta que el Estado es sujeto pasivo en sentido deberíamos acudir a lo dispuesto a
diversos delitos, de cuya tramitación expecta las normas relacionadas con el desarrollo de
la reparación civil”. Por lo que no cabe es exi- las labores propias de los Procuradores y ello
gir sanciones penales ni medidas de coerción es lo que se realiza en el siguiente subtítulo.
personal sino cautelar la posible reparación civil
que le correspondería al Estado, para lo cual 2.2. De las “Precisiones sobre participación
es legítimo intervenir en el proceso presentan- intraproceso”
do los elementos de prueba respectivos que En esta parte del acuerdo (considerandos 11º
acrediten la comisión del delito y demuestren al 16º11) se realiza todo un desarrollo sobre
el perjuicio económico del Estado. los alcances normativos de los Procuradores
Públicos, destacándose que pertenecen
IMPORTANTE funcionalmente al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y que su organización se
Quien decide quién es el mejor abo- rige por el Decreto Legislativo N.º 1068 y la
gado para desempeñar las labores Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE.
de Procurador a favor del Estado Reconoce adecuadamente el acuerdo en su
dentro de los procesos penales es el considerando 11º, que es el Consejo de De-
propio Estado a través del Sistema fensa Jurídica12 del Estado quien se encarga
de Defensa Jurídica del Estado. de dirigir y supervisar el sistema de defensa
jurídica del Estado, por lo que a dicha insti-
tución del Estado es a quién le corresponderá
En su considerando noveno, el acuerdo recoge determinar la competencia sobre un deter-
lo establecido en el artículo 11.1 del Código minado caso, o pedir el apartamiento de un
Procesal Penal de 2004, pues reconoce que Procurador en otro caso.
el ejercicio de la acción civil derivada del hecho
punible corresponde al Ministerio Público y,
especialmente, al perjudicado por el delito. Si el 11 Además de reconocerse que los mismos son doctrina
legal que debe ser invocada por los jueces.
perjudicado se constituye en actor civil, cesa la
12 Aunque se equivoca al nombrar al Consejo indicándo-
legitimación del Ministerio Público para intervenir lo como Consejo de Defensa Judicial siendo lo propio
en el objeto civil del proceso. Consejo de Defensa Jurídica.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 89


Especial del mes
Asimismo, el acuerdo recoge en su fundamen- dencia del Consejo13 a tenor de lo dispuesto
to 12º lo señalado por el literal h), del artículo del artículo 6.2 de la Ley así como resolver
8, del Decreto Legislativo N.º 1068, que es la cualquier discrepancia sobre los Procuradores
Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica Públicos (artículo 8).
del Estado quien debe resolver los problemas Asimismo, en el considerando 13º se destaca
de competencia que puedan presentarse entre que: “No cabe admitir, en el supuesto relativo
los procuradores públicos. Dichos problemas a un solo agraviado (v. g. una municipalidad),
de competencia podrían ser porque dos Pro- la intervención simultánea y múltiple de pro-
curadores desean asumir e intervenir en un curadores, salvo en caso de perpetración de
mismo caso (aspecto positivo) o señalar en otro distintos delitos, cuya persecución integra a
caso que no son competentes para asumir la diversos procuradores, aunque cabe la coor-
defensa (aspecto negativo). Por tal motivo, será dinación entre estos. Fuera de ese marco, se
el Consejo que decida si es un solo Procurador generan efectos en materia de ofrecimiento
o varios los que defienden mejor los intereses y actuación probatoria, alegaciones y recur-
del Estado, agregando además que existen sos; el principio de igualdad de armas corre
Procuradores Especializados en materia de riesgo de ser afectado”. Aquí en realidad lo
Tráfico Ilícito de Drogas, en Delitos de Terro- que se puede afectar, de existir más de un
rismo, Delitos de Lavado de Activos y Procesos Procurador es la teoría del caso propuesta por
de Pérdida de Dominio, de Orden Público, el representante del Ministerio Público o la
Delitos de Corrupción, y los que mediante presentada por otro Procurador, por ejemplo
Resolución Suprema se designen. sostener un caso sobre coautoría y el otro
Procurador considerar que no existe coautoría
sino instigación. Además, de permitirse más de
IMPORTANTE un Procurador podría afectarse la objetividad
de su desempeño y por ende su eficiencia.
[El] Acuerdo Plenario vulnera el
principio de Autonomía que tiene el De otro lado, pongamos como ejemplo la
Consejo Nacional de Defensa Jurídi- investigación que se realiza en agravio de
una municipalidad, ¿a quién le corresponde
ca del Estado y de los Procuradores
intervenir? es al Procurador Público Munici-
Públicos; al intentar regular la for- pal, pero debemos tener presente que dicho
ma de su intervención en el proceso funcionario es nombrado por el Alcalde y
penal, en ejercicio de sus funciones depende administrativamente de la munici-
de defensa de los intereses del Esta- palidad14, si en la investigación está involu-
do, sin tener en cuenta que también crado el Alcalde, debería ir contra quien lo
este punto se encuentra regulado contrató y ello desde ya despertará suspica-
por la legislación de la materia. cias o dudas en su buen desempeño, porque
se considerará que no defenderá de la mejor
manera los intereses de la municipalidad.
Tenemos así que la existencia de Procurado- Este es un caso de un conflicto de intereses,
res se sustenta en la necesidad del servicio por lo que cualquier duda o inconveniente
y de la decisión que lleve a cabo el Consejo sobre la idoneidad del Procurador Munici-
de Defensa Jurídica del Estado y por ello, pal deberá ser resuelto por el Ministerio de
cualquier duda sobre la participación de los Justicia, entidad totalmente ajena al Poder
Procuradores dentro de un proceso penal, le Judicial o al Ministerio Público y obviamente
corresponde ser resuelta por el Consejo de también extraña a la de la municipalidad y
Defensa Jurídica del Estado y no por cualquier alcalde respectivamente.
otra autoridad, sea esta judicial o fiscal, por lo
que el problema presentado se debe resolver
al interior del Ministerio de Justicia, quien 13 Funcionario de mayor nivel de los operados del Sis-
viene a ser el ente rector del Sistema, de con- tema de Defensa Jurídica del Estado (artículo 6.3 del
formidad con lo dispuesto por el artículo 3º Decreto Legislativo N.º 1068).
de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del 14 Como bien lo reconoce el artículo 5.6 de la Directiva
N.º 002-2011-JUS/CDJE del 12 de julio del año 2011,
Estado, siendo que corresponde al Ministro en concordancia con lo dispuesto por el artículo 29 de
de Justicia o su representante ejercer la Presi- la Ley Orgánica de Municipalidades.

90 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
Dicho en otros términos, quien decide quién es una indemnización sino que también debe
el mejor abogado para desempeñar las labores apoyar en el esclarecimiento de los hechos.
de Procurador a favor del Estado dentro de los Esta obligación o facultades le son propias a
procesos penales es el propio Estado a través cualquier Actor civil como bien también lo
del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. reconoce el artículo 104º y 105º del Código
Procesal Penal de 2004, pero debió señalar-
Ya en el fundamento 14º se indica que: “La
se de manera expresa en el acuerdo que el
designación de un solo procurador concentrará
Procurador no tiene facultades para pedir
el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo, evitará
sanción penal.
la probabilidad de proliferación de audiencias
de constitución de actor civil en las diversas El segundo aspecto está orientado a indicar
Cortes Superiores, en las que se encuentra que “se requiere que el Procurador Público
vigente el Nuevo Código Procesal Penal, lo que participe activamente durante el desarrollo de
repercutirá a su vez a favor de la programación las etapas del proceso penal y haga valer, res-
de audiencias de otro tipo”. No apoyo esta ponsablemente, el derecho de impugnar, para
opinión, porque no debería interesarnos si existe no saturar innecesariamente a los órganos ju-
una o más audiencias de constitución en actor diciales y no judiciales del sistema penal”, con
civil. Lo que debe interesar es que el Estado esté lo cual se advierte una mala práctica común en
lo mejor representado y ello es exclusiva y única muchas Procuradurías y es que muchas veces
responsabilidad del tantas veces mencionado sin sustento15 se impugna, considerándose,
Sistema de Defensa Jurídica del Estado. como cualquier otro sujeto procesal, que se
impugne de manera responsable y debida-
mente fundamentada y necesaria.
IMPORTANTE
Veremos que en este acuerdo se ha dispuesto
[Cualquier] solución a los problemas establecer, como doctrina legal, los criterios
de concurrencia de procuradores expuestos en los fundamentos jurídicos 10
requerirá de la aplicación de la al 16 indicando que los mismos tienen que
ser invocados por los jueces de todas las
Ley y en ese sentido deberíamos
instancias judiciales, los cuales solo tendrán
acudir a lo dispuesto a las normas como válido apartarse de los fundamentos
relacionadas con el desarrollo de las del acuerdo “si incorporan nuevas y dis-
labores propias de los Procuradores. tintas apreciaciones jurídicas, respecto de
las rechazadas o desestimadas, expresa o
En el fundamento 15º prácticamente se tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia
transcribe lo dicho por la norma, por cuanto de la República”.
al indicar que: “Cuando el proceso penal esté Todos los Acuerdos Plenarios buscan y con-
referido a la presunta comisión de delitos contra sideran su legitimidad en lo dispuesto por el
la administración pública, y la notitia criminal Art. 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
surja en razón a la intervención realizada por la y en ella señalan su finalidad de concordar
Contraloría General de la República, en ejercicio la jurisprudencia penal. En atención a ello,
de sus atribuciones, corresponde que el Procu- este acuerdo no aporta mucho, pues, todas
rador Público de esa entidad se constituya como las referencias nos remiten a lo señalado por
actor civil; conforme se establece en el segundo el texto expreso y claro de la Ley, en principio
párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo N.º por el contenido en las normas que regulan
017-2008-JUS, concordado con lo dispuesto actividad del Sistema de Defensa Jurídica
en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N.º del Estado y con ello se demuestra que no
002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio de 2011, siempre los acuerdos plenarios tocan temas
emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del trascendentes o necesarios, como si lo per-
Estado”, por lo que no existe mayor aporte en mite la casación.
el acuerdo.
El último fundamento 16º reconoce dos
aspectos. El primero de ellos referido a que 15 Por ejemplo, en supuestos donde se ha extinguido
la acción penal por el transcurso del tiempo al haber
sus facultades no son simplemente pedir
operado la prescripción.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 91


Especial del mes
Podremos apreciar en el siguiente cuadro que trina legal están ya recogidos en el Decreto
los aportes dados por el Acuerdo Plenario Legislativo N.º 1068, el Decreto Supremo
N.º 4-20I2/CJ-116, que constituyen doc- N.º 017-2008-JUS y la Directiva N.º 002-
2011-JUS/CDJE:

ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116

Fundamento 10º: Han surgido controversias sobre Remisión Expresa a lo que regula la legislación
competencia en supuestos de concurrencia, en la misma de la materia
causa de diversos procuradores públicos en razón a su
especialidad, por lo que se requiere determinar la per-
tinencia de su apersonamiento y actuación en proceso;
para ello, se ha de acudir a los criterios establecidos
en el ordenamiento legal vigente. (la parte resaltada
es nuestra)

Fundamento 11º: Los procuradores públicos per- Remisión Expresa al Decreto Legislativo N.º 1068
tenecen funcionalmente al Ministerio de Justicia y y la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE.
Derechos Humanos; por tanto, son parte del Poder
Ejecutivo; su organización se rige por el Decreto Legis-
lativo N.º 1068 y la Directiva N.º 002- 2011-JUS/
CDJE, que establecen los lineamientos para de-
terminar sus competencias en los procesos y pro-
cedimientos, gozando de plena autonomía para
la determinación de su funcionamiento, conforme
con la norma principal y la complementaria. Por ello,
el Consejo de Defensa Judicial del Estado se encarga
de dirigir y supervisar el sistema de defensa jurídica
del Estado. Es, por tanto, una materia reglada por
el Poder Ejecutivo, en relación con la intervención
de sus procuradores públicos, para la defensa de
sus intereses. (la parte resaltada es nuestra)

Fundamento 12º “En caso de duda o superposición Remisión Expresa al Decreto Legislativo N.º 1068
funcional, será la Presidencia del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado, conforme con las atribuciones y
obligaciones, establecidas en el literal h), del artículo
8, del Decreto Legislativo N.º 1068, quien resolverá los
problemas de competencia que puedan presentarse entre
los procuradores públicos; tanto en su aspecto positivo
como negativo, estableciendo el modo y la forma de
apersonamiento en el proceso penal. Corresponde tam-
bién a dicho órgano rector precisar si la defensa del Estado
será única o colegiada; (...)”(la parte resaltada es nuestra)

Fundamento 14º La designación de un solo procu- Art 16º Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS: “De
rador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo las Atribuciones y obligaciones del Presidente del
tiempo, evitará la probabilidad de proliferación de Consejo: (...) 8. Designar a un Procurador Público que
audiencias de constitución de actor civil en las diversas asuma la defensa única de los intereses de distintas
Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el entidades u organismos del Estado” (la parte resaltada
Nuevo Código Procesal Penal (...) (la parte resaltada es nuestra)
es nuestra) Punto 5.1 de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE:
“El Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Es-
tado, tiene la atribución de designar a un Procurador
Público que asuma la defensa única de los intereses de
distintas entidades u organismos del estado, en el caso
de corresponder el conocimiento de un proceso o
procedimiento a más de un Procurador Público”
(la parte resaltada es nuestra)

92 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116

Fundamento 15º Cuando el proceso penal esté Remisión Expresa al Decreto Supremo N.º 017-
referido a la presunta comisión de delitos contra la 2008-JUS y a la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE
administración pública, y la notitia criminal surja en
razón a la intervención realizada por la Contraloría
General de la República, en ejercicio de sus atribu-
ciones, corresponde que el Procurador Público de esa
entidad se constituya como actor civil; conforme se
establece en el segundo párrafo del artículo 46 del
Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS, concordado
con lo dispuesto en el numeral 6.4, inciso a), de
la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio
de 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica
del Estado. (la parte resaltada es nuestra)

Fundamento 16º Desde luego, la constitución como Art. 37º inc.3 Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS:
actor civil no se encuentra referida únicamente a la “El Procurador Público tiene las siguientes atribucio-
pretensión civil, dado que el así constituido en respon- nes: (...) 3.- Ofrecer medios probatorios y solicitar a
sable, representación de los intereses del Estado, tam- la autoridad competente la realización de actos de
bién debe colaborar en el esclarecimiento de los investigación (...)”.
hechos sometidos a proceso, y aportar elementos Art. 41º inc.1 Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS:
que permitan demostrar la comisión delictiva y la “ (...) los Procuradores públicos Especializados tienen las
magnitud del daño causado, por lo que se requiere siguientes atribuciones:
que el Procurador Público participe activamente 1.- Participar en las investigaciones preliminares o pre-
durante el desarrollo de las etapas del proceso paratorias llevadas a cabo por el Ministerio Público o
penal y haga valer, responsablemente, el derecho la Policía Nacional del Perú, pudiendo ofrecer pruebas
de impugnar, para no saturar innecesariamente a y solicitar la realización de actos de investigación, así
los órganos judiciales y no judiciales del sistema como intervenir en las declaraciones de testigos y en
penal. (la parte resaltada es nuestra) las demás diligencias de investigación, (...)”
Art. 5º Decreto Legislativo N.º 1068: “La Defensa Ju-
rídica del Estado se rige por los siguientes principios: (...)
j) Ética, probidad y honestidad: La ética, probidad y
honestidad son esenciales en el ejercicio de las funciones
de los operadores del sistema

“No cabe admitir, en el supuesto relativo a un


CÉSAR SAN MARTÍN dice: solo agraviado (V. G. una municipalidad), la
intervención simultánea y múltiple de procu-
radores, salvo en caso de perpetración de
[La] casación tie-
“ distintos delitos, cuya persecución integra a
ne una finalidad diversos procuradores, aunque cabe la coor-
eminentemen- dinación entre estos. Fuera de ese marco, se
te defensora del generan efectos en materia de ofrecimiento y
ius constitutionis, actuación probatoria, alegaciones y recursos;
el principio de igualdad de armas corre riesgo
del ordenamiento de ser afectado.” (La cursiva es nuestra)
jurídico, a través
de dos vías: a) la Aparentemente, este sería el único aporte
función nomofiláctica, que importa del Acuerdo Plenario N.º 4-20I2/CJ-116; sin
la protección o salvaguarda de las embargo, este precepto en específico y en
general todo el Acuerdo Plenario, vulnera el
normas del ordenamiento jurídico;
principio de Autonomía que tiene el Consejo
y b) la función uniformadora de la Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de
jurisprudencia en la interpretación y los Procuradores Públicos; al intentar regular la
aplicación de las normas jurídicas. ” forma de su intervención en el proceso penal,
en ejercicio de sus funciones de defensa de los
El único Fundamento que no se ha incluido en el intereses del Estado, sin tener en cuenta que
cuadro, es el N.º 13, el cual señala lo siguiente: también este punto se encuentra regulado por

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 93


Especial del mes
la legislación de la materia, la cual señala que pues, los magistrados habrán cumplido con
la defensa del Estado será única, a no ser que su labor al notificar al Sistema de Defensa
se trate de delitos que afecten a bienes jurídi- Jurídica del Estado, si este no se presenta o
cos determinados (caso de los procuradores no nombra al Procurador idóneo, entonces la
especializados); siendo, que el propio Consejo responsabilidad es estrictamente suya.
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, es
el que determina cuál procurador interviene
en determinado proceso penal, en caso de JURISPRUDENCIA RELEVANTE:
presentarse un conflicto de competencia entre
ellos, señalando también que habrá casos en “13º No cabe admitir, en el supuesto
los cuales procuradores públicos coadyuven en relativo a un solo agraviado (v.g.
la defensa del Estado al procurador designado una municipalidad), la intervención
para que ejerza defensa única. Como por ejem- simultánea y múltiple de procura-
plo, el supuesto señalado por el punto 6.4 de dores, salvo en caso de perpetración
la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, que esta- de distintos delitos, cuya persecución
blece la posibilidad de que el procurador de la integra a diversos procuradores,
Contraloría General de la República coadyuve aunque cabe la coordinación entre
en la defensa jurídica del Estado si el proceso o estos. Fuera de ese marco, se generan
procedimiento se inició de una forma diferente
efectos en materia de ofrecimiento y
a la acción de control con la que cuenta dicha
entidad, en la cual la Contraloría General de actuación probatoria, alegaciones y
la República se considere competente; por lo recursos; el principio de igualdad de
tanto, también lo señalado por el presente armas corre riesgo de ser afectado.
fundamento, se encuentra regulado en la (...) 16º Desde luego, la constitución
legislación de la materia. como actor civil no se encuentra
referida únicamente a la pretensión
civil, dado que el así constituido en
3. Conclusiones responsable, representación de los
El presente Acuerdo Plenario recoge las diferen- intereses del Estado, también debe
tes normas relacionadas con los Procuradores colaborar en el esclarecimiento de
y ratifica que las decisiones de nombramiento los hechos sometidos a proceso, y
le corresponden al Sistema de Defensa Jurídica
aportar elementos que permitan
del Estado y no a ninguna entidad diferente a
dicha institución. demostrar la comisión delictiva y la
magnitud del daño causado, por lo
El Ministerio Público, el Poder Judicial o cual- que se requiere que el Procurador
quier otra entidad no pueden determinar ni Público participe activamente du-
seleccionar al Procurador más adecuado, lo que rante el desarrollo de, las etapas del
sí les corresponderá es determinar dentro de proceso penal y haga valer, respon-
una investigación cuál es la entidad del Estado
sablemente, el derecho de impugnar,
afectada por el delito y con ello será el Sistema
de Defensa Jurídica del Estado quien determine
para no saturar innecesariamente.”
el mejor funcionario para que lo represente. (Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116., ff.jj.
13 y 16).
4. Recomendaciones
Así como cualquier otro sujeto procesal penal le 5. Bibliografía
corresponde al Estado y en particular al Sistema Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Librería
de Defensa Jurídica del Estado establecer sus El Foro, Buenos Aires, 1997.
procedimientos y órganos que determinen la
Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores
pertinencia de quien asuma en uno u en otro
del Puerto, Buenos Aires, 2000.
caso la defensa de los intereses del Estado.
San Martin Castro, César, Derecho procesal
Esto no es una tarea que le corresponda al penal, vol. II, 2ª ed., Grijley, Lima, 2003.
Poder Judicial ni menos al Ministerio Público,

94 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES


PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ


ASUNTO: CONCURRENCIA DE PROCURADORES
EN UN MISMO PROCESO PENAL, EN REPRESEN-
TACIÓN DE INTERESES PÚBLICOS

Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece.


Los jueces y juezas supremos(as) en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, así como de la Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con
la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa
N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de In-
vestigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos
de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en
el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante,
LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa está conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y
presentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto al treinta
de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a
la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identifi-
cación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que
se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conoci-
miento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través
del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación
de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas
ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los
días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la
agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los
diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que se conocen en sus respectivas
salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así como sus respectivos
problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación
y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formu-
lación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes, en

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 95


Especial del mes

cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la
fecha con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, donde intervienen todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente,
se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo
116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo
de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación, del presente Acuerdo Plenario, se realizó el día en mención.
Como resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el señor Salas Arenas.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS


§ 1. Aspectos generales
6º La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos, conforme
a Ley (artículo 47 de la Constitución Política del Perú). Un conjunto de principios, normas,
procedimientos, técnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente,
organizan el sistema de defensa jurídica del Estado, bajo los cuales los procuradores
públicos ejercen las funciones constitucionalmente encomendadas.
7º Durante su desempeño en las diversas etapas del proceso penal, los procuradores guían
su ejercicio bajo los principios de unidad de actuación y conformidad. Los operadores
del Sistema de Justicia se conducen conforme con criterios institucionales propios de los
objetivos, metas y lineamientos del sistema, además del principio de especialización, que
garantiza y preserva el manejo técnico requerido, en protección de los intereses del Estado.
8º La pertinencia de la intervención, en calidad de actores civiles, está determinada en
función a la especialidad del ámbito de protección establecido por el tipo penal objeto
de proceso, teniendo en cuenta que el Estado es sujeto pasivo en diversos delitos, de
cuya tramitación expecta la reparación civil.
9º El ejercicio de la acción civil, derivada del hecho punible, corresponde al Ministerio Público
y, de modo especial, al perjudicado por el delito; cesando la participación del defensor
de la legalidad con la constitución como actor civil del perjudicado. En consecuencia, la
titularidad de la acción resarcitoria pretende la indemnización al Estado en general, o a
las entidades públicas afectadas en particular.
10º Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia, en la misma
causa de diversos procuradores públicos en razón a su especialidad, por lo que se requiere
determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuación en proceso; para ello, se ha
de acudir a los criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente.
§ 2. Precisiones sobre participación intraproceso
11º Los procuradores públicos pertenecen funcionalmente al Ministerio de Justicia y De-
rechos Humanos; por tanto, son parte del Poder Ejecutivo; su organización se rige por
el Decreto Legislativo Nº 1068 y la Directiva Nº 002- 2011-JUS/CDJE, que establecen
los lineamientos para determinar sus competencias en los procesos y procedimientos,
gozando de plena autonomía para la determinación de su funcionamiento, conforme
con la norma principal y la complementaria. Por ello, el Consejo de Defensa Judicial del
Estado se encarga de dirigir y supervisar el sistema de defensa jurídica del Estado. Es,
por tanto, una materia reglada por el Poder Ejecutivo, en relación con la intervención
de sus procuradores públicos, para la defensa de sus intereses.
12º En caso de duda o superposición funcional, será la Presidencia del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado, conforme con las atribuciones y obligaciones, establecidas en el
literal h), del artículo 8, del Decreto Legislativo N.º 1068, quien resolverá los problemas
de competencia que puedan presentarse entre los procuradores públicos; tanto en su
aspecto positivo como negativo, estableciendo el modo y la forma de apersonamiento
en el proceso penal. Corresponde también a dicho órgano rector precisar si la defensa del
Estado será única o colegiada; la ley ha previsto la intervención del Procurador Público
Especializado en Tráfico Ilícito de Drogas, Procurador Público Especializado en Delitos de

96 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

Terrorismo, Procurador Público Especializado en Delitos de Lavado de Activos y Procesos


de Pérdida de Dominio, Procurador Público Especializado en asuntos de Orden Público,
Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, y los que mediante Resolución
Suprema se designe, en las causas por delitos de tal connotación.
13º No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (V. G. una municipalidad), la
intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en caso de perpetración de distintos
delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores, aunque cabe la coordinación entre
estos. Fuera de ese marco, se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación proba-
toria, alegaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser afectado.
14º La designación de un solo procurador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo,
evitará la probabilidad de proliferación de audiencias de constitución de actor civil en las
diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal,
lo que repercutirá a su vez a favor de la programación de audiencias de otro tipo.
15º Cuando el proceso penal esté referido a la presunta comisión de delitos contra la admi-
nistración pública, y la notitia criminal surja en razón a la intervención realizada por la
Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones, corresponde que el
Procurador Público de esa entidad se constituya como actor civil; conforme se establece en
el segundo párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS, concordado
con lo dispuesto en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE,
de 12 de julio de 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado.
16º Desde luego, la constitución como actor civil no se encuentra referida únicamente a la
pretensión civil, dado que el así constituido en responsable, representación de los intere-
ses del Estado, también debe colaborar en el esclarecimiento de los hechos sometidos a
proceso, y aportar elementos que permitan demostrar la comisión delictiva y la magnitud
del daño causado, por lo que se requiere que el Procurador Público participe activamente
durante el desarrollo de las etapas del proceso penal y haga valer, responsablemente,
el derecho de impugnar, para no saturar innecesariamente a los órganos judiciales y no
judiciales del sistema penal.

III. DECISIÓN
17º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción, de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

ACORDARON
18º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 10
al 16 del presente Acuerdo Plenario.
19º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal, antes mencio-
nada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
20º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afir-
mación del valor “seguridad jurídica” y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas, respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
21º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ
TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE
TRUJBLLO / NEYRA FLORES

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 97


Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario del
Acuerdo Plenario Notificación de resoluciones y
N.º 05-2012/CJ-116
competencias del Ministerio Público
Anotaciones sobre los criterios de interpretación que
deben utilizar los órganos jurisdiccionales

Roberto Cáceres Julca


Profesor en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres
Doctorando en Derecho
SUMARIO

1. Corresponde la notificación de testigos, intérpretes, peritos y depositarios al juez encargado


del juicio oral
2. Formas de interpretación normativa

El Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116 rela- ridad competente para hacer conocer una
tivo a las notificación de resoluciones y com- resolución, disponer la realización de un acto
petencias aclara una discusión planteada por procesal1.
la judicatura respecto a quién le corresponde
“Si se pudiera fotografiar al proceso (...) y
notificar a los testigos, intérpretes, peritos y
extenderlo sobre una mesa como si fuera
depositarios.
un plano, se advertiría que, en su exteriori-
Dos son los temas desarrollados por el zación, está constituido por un conjunto de
Acuerdo: actos jurídicos. Las características de los actos
jurídicos en general, son: a) ser voluntario;
b) ser lícito, y c) tener un fin determinado.
1. Corresponde la notificación de La voluntariedad consiste en que el acto se
testigos, intérpretes, peritos y realiza con discernimiento (saber por qué se
depositarios al juez encargado del hace), intención (saber para qué se hace), y
juicio oral con libertad (hacerlo porque se quiere, sin
El fundamento jurídico sexto define “la noti-
ficación es un acto procesal que consiste en
la comunicación a uno de los sujetos proce- 1 “Se vulnera el derecho de defensa y se atenta contra
sales de las resoluciones que se emiten en el el principio constitucional contemplado en el inciso
proceso”. décimo cuarto del artículo 139º de la Constitución
Política del Estado, al haberse llevado a cabo la vista
Al respecto, indicamos que el término no- de la causa sin haberse escuchado al letrado que la
tificación en un contexto procesal se utiliza solicitó, a quien no se le notificó, al no haberse pro-
normalmente para referirse al acto de auto- veído oportunamente los escritos presentados”. R.N.
Exp. Nº 1657-97-Lima, 19 de marzo de 1998.

98 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
coacción alguna). Pero, además, estos actos
que conforman el proceso, tienen, como RESUMEN
nota particular y de ahí su especificidad, que
están regulados –además de por las normas El autor comenta el Acuerdo Plenario
sustanciales– por otras también específicas, N.º 5-2012/CJ-116 cuyo problema esencial
que son las procesales. Es la norma procesal la está en la interpretación y aplicación de los
que establece quién, cuándo, cómo y dónde apartados 2 y 5, del artículo 355 del CPP,
deben ser cumplidos, y cuáles son los efectos referido a la concurrencia de agraviados,
que cada uno de ellos ha de producir. Ade- testigos y peritos al juzgamiento. Así se trata
más, tienen una finalidad lícita porque está de encontrar una solución de si, en el acto
permitida por la ley. Llegamos –entonces– a oral, corresponde al órgano jurisdiccional
la conclusión de que el proceso judicial, al o al Ministerio Público y las demás partes
menos objetivamente, es un conjunto de actos procesales, realizar el acto de citación.
jurídicos procesales”2. Para ello, se establecen algunas definiciones
básicas como el acto procesal, y dentro de ella
El acto procesal es todo hecho o acto produ- tenemos por ejemplo las citaciones y notifi-
cido por las partes dentro del proceso acorde caciones. Para tratar de encontrar solución,
a las formas procesales, que ejerce el efecto asimismo se hace alusión a las interpreta-
jurídico preestablecido del modo en que ciones que existen, como la interpretación
señala la norma procesal y que afectan a los literal, sistemática y teleológica; precisamente
sujetos procesales, ya sea que estos lo quieran el problema surge con la interpretación literal
o no.3 En tal sentido, se trata de actos formales puesto que descontextualizada nos puede
que buscan la concreción de las funciones llevar a una interpretación errónea. Es por
asignadas por la ley4. ello que lo que se usa es la interpretación
sistemática y teleológica, es en función de
Esta posición nos permite afirmar que el acto dichas interpretaciones que se llega a buen
procesal describe la cualidad de constituir un puerto, y con lo que respecta al artículo y al
elemento del proceso de realización de la Acuerdo Plenario se llega a la solución que
tutela jurisdiccional; sin embargo, solo será el mismo lo debe hacer el juez.
procesal si los efectos que se piden guardan
relación con lo que es objeto de la relación
jurídica procesal, pues solo sobre este ámbito CONTEXTO NORMATIVO
tiene eficacia.
• Constitución: Art. 139.
• Código Procesal Penal 2004: Arts. 122.2,
2 Zinny, Jorge Horacio, “El concepto de debido proce- 127 y ss., 129, 355.5.
so”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal • Reglamento de Notificaciones, Citaciones y
Garantista, 2008, pp. 4, 5. Versión en línea: http:// Comunicaciones bajo las Normas del Código
www.egacal.com/upload/2008_ZinnyJorge.pdf. Procesal Penal (R. A. Nº 096-2006-CE-PJ):
3 “Así, son actos procesales todos aquellos que se reali- Arts. 21, 23.
zan dentro de un proceso, aunque es evidente que hay
• Reglamento de Notificaciones, Citaciones
determinadas circunstancias que se producen fuera de
la esfera del proceso (como el fallecimiento de una de y Comunicaciones entre Autoridades en la
las partes) que tiene influencia indudable en él. En Actuación Fiscal (Res. Nº 729-2006-MP-
este sentido, cabría un criterio más amplio por el cual FN): Art. 6.
la procesabilidad del acto vendría determinada por
su influencia en el proceso, independientemente del
ámbito en el que se haya producido” (Vilela Carbajal,
Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Ahora bien “el acto procesal es una especie
Palestra, Lima, 2007, p. 38). dentro del acto jurídico y se ha definido (...)
4 “El acto procesal sería todo hecho producido por las como el acto jurídico emanado de las partes,
partes, por el juez o por terceros dentro de un proceso de los agentes de la jurisdicción o aun de los
judicial, al que se le vincula efectos jurídicos procesales, terceros ligados al proceso, susceptibles de
o sea el nacimiento, modificación o extinción de las
relaciones jurídicas procesales” (Díaz Solano, César
crear, modificar o extinguir efectos proce-
Augusto. “Algunas consideraciones esenciales sobre sales; o como todo aquel hecho dominado
la nulidad procesal”. cit., p. 206). por la voluntad que tiene aptitud para crear,

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 99


Especial del mes
modificar o extinguir una situación jurídica a quién le corresponde realizar el acto de
procesal”5. notificación.
La notificación es un acto procesal intraproce- Según el Diccionario de ciencias jurídicas, políticas
so, por lo que “existe concordancia en definir y sociales de Manuel Ossorio, la interpretación
las notificaciones como actos procesales de es la “acción y efecto de interpretar, de explicar
comunicación por los cuales se trasmiten o se o de declarar el sentido de una cosa, princi-
participa el conocimiento de ciertas peticiones palmente el de los textos faltos de claridad”.
o decisiones a otros interesados, otorgando una
forma de certeza de conocimiento a partir de
los cuales se computan los plazos procesales”6. ¿SABÍA USTED QUE?
La notificación es también un acto documental El término notificación en un con-
que debe diferenciarse entre el acto de notifi- texto procesal se utiliza normal-
cación y el contenido de la notificación:
mente para referirse al acto de
i) Cuando se trata del acto de notificación autoridad competente para hacer
debemos referirnos a la cédula de notifi- conocer una resolución, disponer
cación, esto, es aquel documento mate- la realización de un acto procesal.
rializable cuya función es acreditar que se
ha recibido la citación o el acto procesal
destinado a una parte procesal. Conforme esta definición, interpretar, en el
ii) Cuando se trata del contenido de la noti- sentido amplio, es explicar o comprender el
ficación, debemos referirnos a aquel acto sentido que algo encierra o implica. De este
procesal generado por el fiscal, el juez modo, interpretar es conocer por compren-
o por la parte que es comunicado a un sión, el alcance de las diversas palabras, toma-
sujeto procesal o a un tercero y que es dos en su tenor y en su contexto normativo.
trasmitido ya sea por el fiscal si estamos La interpretación requiere tener en cuenta los
en fase de investigación preparatoria o por siguientes criterios generales:
el juez de la investigación preparatoria, si
se trata de acto requeridos por las partes a) Establecer si el texto utiliza un lenguaje
en el proceso penal. especializado. Mientras mayor ambi-
El acto que se notifica puede ser una citación, güedad exista en los términos utilizados,
si está dirigida a la víctima, testigos, intérpretes, mayor será la carga valorativa para inter-
peritos y depositarios conforme lo señala el pretar el texto.
artículo 129 del CPP, o puede ser una notifi- Cuando se interpreta normas penales y
cación si lo que comunica es un acto procesal procesales, se requiere conocer si es de uso
de interés del imputado, su defensa o de las común, de carácter técnico jurídico, si es
otras partes como son el fiscal, el actor civil, propia del Derecho penal, Procesal penal
el tercero civil responsable y sus respectivas o requiere acudirse a norma extrapenal o
defensas letradas. extraprocesal para entender los alcances
de la misma.
2. Formas de interpretación normati- En el caso del Acuerdo Plenario objeto de
comento, los artículos interpretados son
va de naturaleza procesal y procedimental.
Resulta trascedente en el Acuerdo Plenario b) La presencia de un marco interpretativo.
N.º 5-2012/CJ-116, los mecanismos de in- Solo se permiten formas y modos de inter-
terpretación que se hace de diversas normas pretación que no se opongan al contenido
procesales y procedimentales para establecer del texto normativo o con otras normas de
igual jerarquía.
5 Véscovi, Enrique. Teoría general del proceso civil. La interpretación está contextualizada
Editorial Temis, Bogotá, 1984, p. 248. respecto de los actos procesales y las
6 Rauek de Yanzón, Inés. “Acerca de las nulidades de las notificaciones. La vinculación de comuni-
notificaciones electrónicas”. En: Revista de Derecho caciones procesales abarca todos aquellos
Procesal, 2007-1 Nulidades, Rubinzal Culzoni, Buenos
actos a lo largo de todo el proceso penal,
Aires, 2007, p. 67.

100 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
posibilitando la intervención de los sujetos cualquiera de los sujetos procesales
procesales y el desarrollo de actos procesa- para facilitar el acto de notificación,
les en las distintas fases del proceso penal. esto es, la dirección completa, los
Así “en función del acto o resolución que nombres, apellidos o cualquier otro
provoca la comunicación, las partes ejer- dato que permita al juez hacer llegar la
citan los medios legales de defensa que notificación de la forma más expedita.
les ofrecen las leyes procesales, ya sea la Este tipo de interpretación no ha sido
contestación a la demanda, cualquier otro recogida por un sector de la judicatu-
medio de oposición, o la interposición de ra, pues la norma se sacó de contexto
los oportunos recursos”7. y en contrasentido se entendió que el
c) La aplicación del conjunto de reglas artículo 355.5 del CPP establecía una
que dirigen la interpretación. Existen carga procesal para el sujeto procesal
ciertos criterios de interpretación de que solicita la presencia de un testigo,
aceptación mayoritaria que delimitan la perito u otro sujeto que contribuyera
pluralidad de sentidos en que puede inter- a sostener su posición en el proceso.
pretarse una determinada norma, aunque ii. La interpretación contextual o siste-
también es cierto que para otros casos esos mático. Este criterio adopta la idea de
criterios al no tener un lineamiento claro, la coherencia interpretativa, por medio
necesitan también ser interpretados. del cual, los presupuestos normativos
i. La interpretación lingüística. Este deben ser interpretados de forma co-
criterio exige que la interpretación de herente con el ordenamiento jurídico.
la norma se realice del propio senti-
do de ella, esto presupone extraer el
sentido de la norma de su propia li-
¿SABÍA USTED QUE?
teralidad. La interpretación lingüística
no puede escapar del texto sino, a lo El acto procesal es todo hecho o
máximo, indagar sobre su contenido acto producido por las partes den-
oculto procurando un enunciado con tro del proceso acorde a las formas
palabras más claras, diferenciándolo procesales, que ejerce el efecto
de otras realidades susceptibles de jurídico preestablecido del modo
aprehensión intelectual. en que señala la norma procesal, y
El problema suscitado por la interpre- que afectan a los sujetos procesales,
tación es con el artículo 355.5 del CPP ya sea que estos lo quieran o no.
que establece: “(...) será obligación
del Ministerio Público y de los demás
sujetos procesales coadyuvar, en la Al respecto, el Acuerdo Plenario objeto
localización y comparecencia de los tes- de comento señala en el fundamento
tigos o peritos que hayan propuesto”. cuarto que “(...) desde los métodos
El sujeto que coadyuva en un acto sistemático -que consiste en selec-
procesal, realiza una actividad coadyu- cionar del sistema jurídico todas las
vante, según el Diccionario de ciencias normas que sean concordantes para
jurídicas, políticas y sociales coadyu- establecer la solución que encuentre
vante es la “persona que coadyuva, equilibrio entre garantías y eficiencia-
que contribuye, asiste, o ayuda a la y teleológico -que pretende llegar a
consecución de alguna cosa”8. la interpretación de la norma a través
del fin de la misma, buscando el por
Conforme esta definición, coadyuvar qué fue incorporado al ordenamiento
es el apoyo que brinda el fiscal o jurídico-, que regulan la actividad
procesal penal”.
7 Furquet Monasterio, Noelia, Las comunicaciones
Para entender el alcance de criterio,
procesales, Atelier, Madrid, 2005, p. 25. debemos identificar cuáles son las nor-
8 Osorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, mas que regulan las comunicaciones
políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 2004, p. procesales —notificaciones de actos
180. procesales— para el caso tenemos

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 101


Especial del mes
como marco general el artículo 127 y iii. La interpretación intencional o te-
siguientes del CPP y como norma ad- leológico. Este criterio establece que
ministrativa especial los artículos 21 y el texto sea interpretada de acuerdo
23 del Reglamento de Notificaciones, al espíritu de la misma, así será te-
Citaciones y Comunicaciones bajo las leológico cuando se busca establecer
Normas del Código Procesal Penal, Re- el sentido o finalidad de la norma,
solución Administrativa 09-2006-CE- esto implica reconocer que su finali-
PJ que regulan las comunicaciones dad debe encontrarse bien en otras
procesales que realizan los órganos normas, en sus antecedentes, en el
jurisdiccionales. contexto social y/o económico en que
Una vez identificado los diversos fue dado, etc.
artículos que intervienen de forma Para entender la razón de la norma,
general y especial, se requiere iden- debemos conocer el bien jurídico o
tificar cuál es el vínculo cooperativo la clase de los bienes jurídicos que se
que enlazan las normas de derecho tutelan; para ello, debemos remitirnos
entre sí, descubriendo a partir de una a la voluntad histórico-psicológica del
lectura conjunta cuál es el sentido y legislador, para contextualizar la norma.
jerarquía respectiva en función de su
distribución en el texto legal y de su
proyección interpretativa. INÉS RAUEK DE YANZÓN dice:
Luego del cual se requiere contrastar
con el alcance del artículo 6 del Regla- “es[La notificación
mento de Notificaciones, Citaciones un acto proce-
y Comunicaciones entre Autoridades sal intraproceso,
en la Actuación Fiscal, Resolución por lo que] existe
Nº 729-2006-MP-FN que establece
concordancia en
como obligación de los fiscales, el
notificar las disposiciones fiscales, definir las notifi-
es decir, actos procesales realizados caciones como ac-
durante las diligencias preliminares o tos procesales de
la investigación preparatoria lo cual comunicación por los cuales se tras-
resulta concordante con el artículo miten o se participa el conocimiento
122.2 del CPP que define sobre qué se de ciertas peticiones o decisiones a
pueden pronunciar las disposiciones9. otros interesados, otorgando una
Desde esta perspectiva, no existe forma de certeza de conocimiento
una facultad o una obligación del a partir de los cuales se computan
Ministerio Público de realizar acto de los plazos procesales. ”
notificación, que no sea en fase de in-
vestigación preparatoria y respecto de
disposiciones fiscales, cualquier otro La notificación de actos procesales es
tipo de acto procesal requiere ser no- un elemento esencial para el correcto
tificado por el juez de la investigación ejercicio del derecho de defensa10, en
preparatoria y por el juez unipersonal cuanto permite la comparecencia e
o colegiado encargado del juicio oral. intervención de los sujetos procesales
para influir en el resultado del pro-
9 Artículo 122.2 del CPP. Las disposiciones se dictan ceso, garantizando el cumplimiento
para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de los principios de audiencia y
de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de contradicción, desde esta perspectiva
un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser encuentra especial protección en la
emplazado debidamente durante la investigación no
cumple con asistir a las diligencias de investigación;
c) la intervención de la Policía a fin de que realice 10 Las irregularidades que afecten las comunicaciones
actos de investigación; d) la aplicación del principio procesales pueden producir además de afectaciones
de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera al derecho de defensa, vulneración en el derecho de
expresa motivación dispuesta por la Ley. contradicción, y en el derecho a la audiencia bilateral.

102 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
norma procesal penal bajo causal de traductor, etc., que deba acudir al
nulidad, tanto respecto del acto de juicio oral, este acto garantiza una
notificar, como del contenido del acto efectividad real de la comunicación
que se notifica. procesal que admitida como válida
El fiscal de la investigación prepara- por las partes. Dicho de otro modo,
toria tiene como hemos visto prece- si la notificación la realiza el juez, se
dentemente la obligación de notificar presume una labor diligente en el
las disposiciones fiscales, este es el acto de notificación, salvo esta prueba
límite de su obligación; mientras que en contrario.
el órgano jurisdiccional en cuanto
se trate de actos que deba resolver ENRIQUE VÉSCOVI dice:
en investigación preparatoria, fase
intermedia, o cuando se trate de no-
tificaciones a testigos, peritos y otros “[El] acto procesal
tiene un deber especial de realizar las es una especie den-
comunicaciones procesales. tro del acto jurídico
Se trata de una acción positiva ten- y se ha definido
diente a hacer efectivo el ejercicio del (...) como el acto
derecho de defensa y los principios de jurídico emanado
bilateralidad y contradicción, entre de las partes, de
otros vinculados al debido proceso,
los agentes de la
lo que comporta a que el proceso se
lleve a cabo con todas las garantías jurisdicción o aun de los terceros
procesales. ligados al proceso, susceptibles de
En palabras del Tribunal Constitucio-
crear, modificar o extinguir efectos
nal español, “la notificación de las re- procesales; o como todo aquel hecho
soluciones judiciales tiene por objeto dominado por la voluntad que tiene
el conocimiento por los interesados aptitud para crear, modificar o extin-
del mandato judicial que aquellas guir una situación jurídica procesal. ”
comportan, lo que puede obtenerse
mediante la comunicación de su parte
dispositiva, pero tiene igualmente d) La vinculación entre interpretación
otras finalidades, entre ellas la de y argumentación. La tarea inter-
que las partes puedan conocer las pretativa de la norma se encuentra
razones o fundamentos de la deci- estrechamente vinculada con la
sión para, en su caso, impugnarlos, argumentación, así la utilización de
oponiendo frente a unas y otros los criterios interpretativos se lleva a cabo
argumentos que estimen procedentes dentro de un determinado tipo de ar-
y ejercitando su derecho de defensa. gumentación que sirve para justificar
Por ello, si los hechos en los que se su empleo y su significado.
funda la resolución o los fundamen- El Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-
tos jurídicos que le sirven de apoyo 116 es un ejemplo claro de cómo una
no son conocidos por las partes, las norma procesal, puede ser sacada de
posibilidades de impugnación de contexto, si la interpretación realizada
estas quedan reducidas a un ámbito no guarda coherencia interna con la
puramente formal o han de basarse argumentación que la sustenta.
en meras conjeturas o suposiciones,
en detrimento de una eficaz tutela Así el artículo 122.2 del CPP debió ser
judicial”11. interpretado de modo compatible con
otras normas emitidas sobre la materia
En conclusión, si la judicatura se en- como son el Reglamento de Notifica-
carga de notificar a un testigo, perito,
ciones, Citaciones y Comunicaciones
bajo las Normas del Código Procesal
Penal y el Reglamento de Notificacio-
11 STC Nº 18/1999, Madrid, 22 de febrero de 1999, f.j. 4.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 103


Especial del mes
nes, Citaciones y Comunicaciones en-
tre Autoridades en la Actuación Fiscal, tados de tal artículo en el orden de
esto es, una exigencia para vincular la prelación que figuran: ‘1. Recibidas
interpretación con la argumentación. las actuaciones por el juzgado penal
En conclusión, estamos ante un ejer- competente, este dictará el auto
cicio de cómo se requiere interpretar de citación a juicio con indicación
las normas, a partir del bien jurídico de la sede del juzgamiento y de la
tutelado, y como consecuencia el fecha de la realización del juicio
establecimiento de criterios de in- oral, salvo que todos los acusados
terpretación que garanticen la mejor fueran ausentes [...]. 2. El juzgado
forma de protegerlo, considerando las penal ordenará el emplazamiento
diversas circunstancias en las que se de todos los que deben concurrir
requiriera de protección legal. al juicio [...]. 3. Cuando se estime
que la audiencia se prolongará en
sesiones consecutivas, los testigos
JURISPRUDENCIA RELEVANTE y peritos podrán ser citados di-
rectamente para la sesión que les
“A.1. El artículo 363 del CPP es- corresponda intervenir [...]. 5. Será
tatuye que el juez penal o el juez obligación del Ministerio Público
presidente del juzgado colegiado y de los demás sujetos procesales
dirigirán el juicio y ordenará los coadyuvar en la localización y com-
actos necesarios para su desarrollo. parecencia de los testigos o peritos
La citación a los testigos y peritos se que hayan propuesto’.
lleva a cabo por el personal a cargo La norma determina las primeras
de este autoridad jurisdiccional, acciones por realizar, una vez recibida
conforme con el artículo 366 del la causa por el juez juzgador, como
referido texto legal, el cual indica dictar el auto de citación a juicio;
que: ‘1. El auxiliar jurisdiccional es decir, el acto que comunica que
del juzgado adoptará las acciones el juicio oral va a iniciar y que de-
pertinentes para que se efectúen terminadas personas deben acudir
las notificaciones ordenadas y se a la sede judicial. Luego de ello, el
encuentren en lugar adecuado juzgado penal ordenará el empla-
los objetos o documentos cuya zamiento de todos los que deben
presentación en audiencia ha sido concurrir al juicio. Solo en el último
ordenada. 2. Igualmente, está obli- párrafo dispone que será obligación
gado a realizar las coordinaciones del Ministerio Público y de los de-
para la asistencia puntual del fiscal, más sujetos procesales coadyuvar
de las partes y de sus abogados, en la localización y comparecencia
así como para la comparecencia de de los testigos o peritos que hayan
los testigos, peritos, intérpretes y propuesto.
otros intervinientes citados por el
juzgado [...]’. Por lo tanto, siempre el personal
auxiliar del juzgado citará a testi-
El apartado 5, artículo 355, del CPP, gos y peritos, sin perjuicio de que
señala la obligación de las partes coadyuven en ello las partes. Esto
procesales de coadyuvar en la loca- se confirma con la previsión conte-
lización y comparecencia de sus tes- nida en el artículo 366 del Código
tigos y peritos ajuicio. Sin embargo citado”.
dicha norma debe ser interpretada
(Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116, f.j. 15)
conjuntamente con los demás apar-

104 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA-2013

ACUERDO PLENARIO N.º 5-2012/CJ-116


FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIONES Y
COMPETENCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Lima, veintinueve de enero de dos mil trece.
Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1.º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Adminis-
trativa N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro
de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces
Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
-en adelante, LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2.º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación y la publicación de temas y pre-
sentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta
de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a
la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identifica-
ción, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que
se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal, en los casos concretos que son de su conoci-
miento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través
del portal de Internet del Poder Judicial; con lo que se logró una amplia participación
de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas
ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los
días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la
agenda -en atención a los aportes realizados-; para lo cual tuvieron en cuenta, además,
los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que conocen en sus respectivas
salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así como sus respectivos
problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación
y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública.
3.º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas, sustentaron V debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los jueces supremos de lo Penal.
4.º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y for-
mulación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes
en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada
en la fecha establecida, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 105


Especial del mes

voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido confor-
me con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5.º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día determinado.
Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el señor NEYRA FLORES.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales
6.º El problema que aborda el presente Acuerdo Plenario radica en la interpretación y apli-
cación de los apartados 2 y 5, del artículo 355, del Código Procesal Penal (en adelante
CPP), referido a la concurrencia de agraviados, testigos y peritos al juzgamiento. Se busca
dilucidar si, en el acto oral, corresponde al órgano jurisdiccional o al Ministerio Público
y las demás partes procesales, realizar el acto de citación.
7.º Estructuralmente, el proceso penal, durante su desarrollo inicial hasta la resolución defi-
nitiva, se compone básicamente de una serie de actos procesales vinculados1.
Un acto procesal es un acto jurídico realizado por las partes o el acordado por el Tribunal,
a fin de iniciar, constituir, desenvolver, modificar, resolver o extinguir una relación procesal2.
Existe una gran variedad de actos procesales; por ejemplo, los actos de prueba, impug-
naciones, citaciones, notificaciones, etc.
Los dos últimos forman parte de los denominados actos de comunicación, que pueden
emanar del Ministerio Público, con el objeto de dar curso a la persecución penal; o del
órgano judicial, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales durante la etapa intermedia,
juzgamiento, apelación y casación penal3.
a) La notificación es un acto procesal que consiste en la comunicación a uno de los
sujetos procesales de las resoluciones que se emiten en el proceso.
b) La citación tiene por finalidad hacer comparecer a las víctimas, testigos, peritos,
intérpretes, depositarios y otros que correspondan, para llevar a cabo una actuación
y garantizar la regular marcha del proceso.
Estamos frente a dos actos procesales con distintas finalidades, en el que el acto materia
de controversia es la citación.
8.º Con respecto a la citación, el artículo 129 del CPP señala: “Las víctimas, testigos, peritos,
intérpretes y depositarios podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal
oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular
dicte el órgano de gobierno respectivo”.

§ 2. Etapas del proceso penal


9.º El sistema del Código Procesal Penal puesto en vigencia por Decreto Legislativo Nº 957 es
acusatorio, contradictorio, predominantemente oral de origen europeo continental; por
lo que al igual que en el Código de Procedimientos Penales de 1940, el órgano judicial
debe proveer justicia y obtener la verdad, basándose en un equilibrio entre garantías
y eficiencia. Este Código se encuentra vigente desde julio del 2006 en Perú, y sigue la

1 Estos actos tienen como función lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico de actos, la
obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que, eventualmente,
promueva su ejecución. Torres, Sergio Gabriel, Nulidades en el proceso penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 28.
2 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Buenos Aires, Heliasta, 2008,
T. I, p. 162.
3 Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2002, T. I, p. 314.

106 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

tendencia de los Códigos acusatorios de América Latina. Divide sus etapas en tres muy
marcadas: 1) De investigación preparatoria. 2) Intermedia. 3. Juicio oral.
Las dos primeras fases son preparatorias, buscan resguardar el mejor escenario para que
se ponga en marcha el juicio oral. En la primera, cuando se practican los actos de inves-
tigación, se recaban los elementos de convicción o actos de investigación o de prueba
preconstituida o anticipada.
Al ser una actividad inquisitiva, su conducción está cargo del Fiscal, tal y como disponen
los artículos 60, 65 y 322 del CPP, y al ser el encargado de investigar, es su responsabilidad
que esta etapa se lleve a cabo eficazmente, para lo cual debe realizar diversos actos de
comunicación, entre otros, notificar la disposición fiscal que declara el secreto de la investi-
gación (apartado 2, del artículo 324, del CPP); notificar el archivo de la denuncia (apartado
1, del artículo 334, del CPP); notificar la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria y comunicarla al juez (artículo 336 del CPP); citar al imputado,
agraviado y demás personas, exigir informaciones (artículo 337 del CPP); entre otras, no
debe olvidarse que la policía también realiza citaciones (artículo 331 del CPP).
10.º La actividad del fiscal es controlada en la investigación preparatoria a voluntad de las
partes y en la etapa intermedia por el juez de la investigación preparatoria, etapa última
donde notificará (artículo 350 del CPP), y citará a la audiencia preliminar (artículo 345
del CPP), corriendo traslado de los pedidos, controlando de manera formal y sustancial
la acusación, así como la suficiencia y licitud de los elementos de convicción de la misma,
y si es el caso expedir el auto de enjuiciamiento (artículo 354 del CPP), etc.
§ 3. El juicio oral
11.º La etapa de juicio oral es la más importante, pues aquí se decide si se mantiene la pre-
sunción de inocencia de la persona acusada4, con las garantías que comprende.
12.º Es claro que la atención del juez en el juicio debe estar enfocada en hacer la audiencia,
captar la información y expedir las resoluciones orales y escritas; por ello la percepción
y valoración incidirá en la prueba producida por el Ministerio Público y la defensa.
Preliminarmente, con tal objeto deben practicarse los actos necesarios, como lo es la
citación de testigos y peritos, a fin de que concurran al acto oral.
§ 4. La citación de testigos y peritos en el juicio oral
13.º La norma general, ubicada en el capítulo “Actos procesales”, es el artículo 129, del CPP
citado. Esta norma permite señalar que la citación, durante el proceso penal, puede co-
rresponder a diversos órganos estatales, en función a la etapa o rol del sujeto procesal,
Ministerio Público u órgano jurisdiccional.
La investigación preparatoria está a cargo del fiscal. Por ello es que el personal del Mi-
nisterio Público le corresponda citar a testigos y peritos. Las etapas intermedia y juicio
oral se realizan bajo la conducción del órgano judicial respectivo, siendo lo pertinente
que los testigos y peritos sean citados por el órgano jurisdiccional.
14.º Sin embargo, un sector de los operadores jurídicos señalan que en el juicio oral quien
debe citar a testigos y peritos es la parte que los ofreció, basándose en el apartado 5, del
artículo 355, del CPP, que establece: “[...] será obligación del Ministerio Público y de los
demás sujetos procesales coadyuvar, en la localización y comparecencia de los testigos
o peritos que hayan propuesto”. Esta interpretación no es correcta, desde los métodos
sistemático -que consiste en seleccionar del sistema jurídico todas las normas que sean
concordantes para establecer la solución que encuentre equilibrio entre garantías y efi-
ciencia- y teleológico -que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del
fin de la misma, buscando el por qué fue incorporado al ordenamiento jurídico-, que
regulan la actividad procesal penal.
15.º A. Interpretación sistemática
A.1. El artículo 363 del CPP estatuye que el juez penal o el juez presidente del juzgado colegiado
dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo.

4 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, p. 233.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 107


Especial del mes

La citación a los testigos y peritos se lleva a cabo por el personal a cargo de este auto-
ridad jurisdiccional, conforme con el artículo 366 del referido texto legal, el cual indica
que: “1. El auxiliar jurisdiccional del juzgado adoptará las acciones pertinentes para que
se efectúen las notificaciones ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos
o documentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada. 2. Igualmente, está
obligado a realizar las coordinaciones para la asistencia puntual del fiscal, de las partes
y de sus abogados, así como para la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y
otros intervinientes citados por el juzgado [...]”.
El apartado 5, artículo 355, del CPP, señala la obligación de las partes procesales de
coadyuvar en la localización y comparecencia de sus testigos y peritos ajuicio. Sin em-
bargo dicha norma debe ser interpretada conjuntamente con los demás apartados de
tal artículo en el orden de prelación que figuran: “1. Recibidas las actuaciones por el
juzgado penal competente, este dictará el auto de citación a juicio con indicación de la
sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos los
acusados fueran ausentes [...]. 2. El juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos
los que deben concurrir al juicio [...]. 3. Cuando se estime que la audiencia se prolongará
en sesiones consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la
sesión que les corresponda intervenir [...]. 5. Será obligación del Ministerio Público y de
los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos
o peritos que hayan propuesto”.
La norma determina las primeras acciones por realizar, una vez recibida la causa por el juez
juzgador, como dictar el auto de citación a juicio; es decir, el acto que comunica que el
juicio oral va a iniciar y que determinadas personas deben acudir a la sede judicial. Luego
de ello, el juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al
juicio. Solo en el último párrafo dispone que será obligación del Ministerio Público y de
los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos
o peritos que hayan propuesto.
Por lo tanto, siempre el personal auxiliar del juzgado citará a testigos y peritos, sin perjui-
cio de que coadyuven en ello las partes. Esto se confirma con la previsión contenida en el
artículo 366 del Código citado.
A.2. En el mismo sentido, dispone el artículo 23 del Reglamento de Notificaciones, Cita-
ciones y Comunicaciones, bajo las normas del Código Procesal Penal, emitida por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que: “[...] una vez que el órgano jurisdiccional
determine la necesidad de hacer comparecer a las personas indicadas en el artículo 21
del citado Reglamento, la citación judicial será remitida al encargado de notificaciones,
quien procederá a hacer entrega de la misma al destinatario de la citación. En casos
especiales, dispondrá que sea la Policía la encargada de notificar”.
El artículo 21 prevé: “La citación judicial tiene por finalidad hacer comparecer a las
víctimas, testigos, peritos, intérpretes, depositarios y otros que correspondan, en el
tiempo y lugar prefijados, para llevar a cabo una actuación judicial, en los casos que
el órgano jurisdiccional considere necesaria su presencia”.
El artículo 24 del mencionado Reglamento preceptúa que: “[...] cuando se trate de
testigos y peritos a ser citados, el Juez requerirá al sujeto procesal que los propuso para
que se encargue de entregar la respectiva citación judicial”; lo que debe entenderse como
subsidiario; y una forma de coadyuvar, cuando se agotó y son ineficaces las cursadas
por el órgano administrativo judicial, especialmente porque el artículo 24 citado no
puede colisionar con las normas referidas del Código Procesal Penal, por jerarquías de
normas previstas en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política del
Estado, que concuerda con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A.3. Además, el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Auto-
ridades en la Actuación Fiscal, señala expresamente que tiene por objeto establecer el
procedimiento de notificaciones de las actuaciones procesales, que realizan los fiscales
en su condición de titulares del ejercicio público de la acción penal, así como el de las
citaciones y comunicaciones entre autoridades.

108 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

Pero la citación a juicio de testigos y peritos no es una actuación procesal que competa
a los fiscales, en su condición de titulares del ejercicio público de la acción penal; como
sí lo es notificar el archivo de la denuncia o el secreto de la investigación.
Por último, esta norma señala que los fiscales, en el ejercicio de sus funciones, están
facultados para citar a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios; por lo
que debe en tenderse que solo lo hará en la etapa de investigación que dirige y, por lo
tanto, está a cargo su concreción.
A. 4. De una apreciación sistemática de las normas que regulan esta actividad, es claro que
corresponde al Juzgado Unipersonal o Colegiado citar a los testigos y peritos.
16.º B. Interpretación teleológica
B.1. El apartado 5, del artículo 355, del CPP dispone: “[...] será obligación del Ministerio
Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia
de los testigos o peritos que hayan propuesto”. Coadyuvar, según la Real Academia de
la Lengua Española, es la acción de asistir, ayudar, colaborar al logro de un fin.
En este caso, implicaría el ayudar en ciertos casos, excepcionales, a la función de citar que
tiene el juzgado. Ello es concordante con el literal h), del apartado 1, del artículo 349,
del CPP, que ordena que el Fiscal, en su acusación ofrecerá los medios de prueba para su
actuación en la audiencia; en este caso, la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones.
B.2. En el mismo sentido, el literal f), del apartado 1, del artículo 350, del mismo texto legal,
permite a la defensa del acusado, actor civil, tercero civil o parte procesal, ofrecer pruebas
para el juicio, para lo cual deberá adjuntar la lista de testigos y peritos que serán convo-
cados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio; además de precisar
los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate.
B.3. Entonces, el fin de la norma no es que en todos los casos el Ministerio Público y las
demás partes procesales citen a sus testigos y peritos, sino el que únicamente coadyuven
a este propósito. Es el órgano judicial el que hace el juicio, capta la información y expide
resoluciones orales y/o escritas, y es a su área administrativa a la que corresponde (con
la información que aquellos le brinden).

III. DECISIÓN
17.º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las
Salas Penales Permanente y Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción, de la Corte Su-
prema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
ACORDARON
18.º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 15
y 16 del presente Acuerdo Plenario.
19.º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes men-
cionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los acuerdos plenarios, dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
20.º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afir-
mación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
21.º Publicar, el presente Acuerdo Plenario, en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA /
RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO /
TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 109


Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario del
Acuerdo Plenario La ruptura de la cadena de custodia
N.º 06-2012/CJ-116
y sus efectos jurídicos

Jorge Rosas Yataco


Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional de Piura
Doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Preliminar
2. La noticia criminal
SUMARIO

3. La cadena de custodia
4. Antecedentes
5. Reglas básicas de la cadena de custodia
6. Criterios que inciden en el eslabón de la cadena de custodia
7. Algunos vicios en la cadena de custodia
8. Eficacia probatoria en la ruptura de la cadena de custodia
8.1. Principio de libertad probatoria
8.2. Formas de acreditarse la autenticación del bien
8.3. Acreditación con la cadena de custodia
8.4. Uso de los formatos de cadena de custodia
8.5. Ruptura de la cadena de custodia
8.6. Efectos de la ruptura
8.7. Conclusiones del Plenario y precisiones
9. Conclusiones

1. Preliminar para ser valorado por el juzgador, el mismo


Es interesante comentar el Acuerdo Plenario que tiene que ver con la decisión judicial del
N.º 6-2012 del 29 de enero de 2013 cuyos imputado.
ponentes han sido los profesores y magistra- Sin duda, este tema es básicamente uno que
dos San Martín Castro y Neyra Flores, ello corresponde a la criminalística; no obstante
como consecuencia de la casuística en la ello, el Fiscal debe conocer el manejo de este
implementación del Código Procesal Penal procedimiento que incorpora y obliga este
de 2004 (NCPP). nuevo modelo procesal en manos de la policía
Su análisis tiene trascendencia y relevancia; y de la fiscalía.
ya que constituye, en primer lugar, novedoso La cadena de custodia es uno de los pasos de
—por lo menos en la normatividad procesal la investigación muy importante y que se tra-
penal—; y, segundo, porque tiene relación duce en la recolección, manejo, preservación y
con el material probatorio el cual dependerá almacenamiento de los elementos materiales
del procedimiento a seguir, desde su recolec- de prueba que luego de haberse sometido a
ción hasta su actuación en el proceso penal, un examen especial, van a constituir medios

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pruebas, para finalmente ser sometido al con-
tradictorio y sean considerada como prueba. RESUMEN
Desde ya, concordamos –y adelantamos– con
el profesor colombiano González Navarro1 En el presente artículo, el autor analiza el Acuer-
que la cadena de custodia es un medio do Plenario N.º 06-2012/CJ-116, que tiene
reconocido de autenticación de evidencia como objeto de controversia, las consecuencias
jurídicas derivadas de la ruptura de la cadena
demostrativa que no es susceptible de ser de custodia en el proceso penal, iniciando su
identificada por su apariencia externa ni sus- análisis, con una parte preliminar, acogiendo
ceptible de ser marcada y de lo que se trata es el concepto de cadena de custodia como un
de establecer su “mismidad” requerida, esto medio de autenticación de evidencia demos-
es, que la evidencia ofrecida es la misma que trativa, establecido por el profesor colombiano
el proponente sostiene que es acreditando su Gonzales Navarro, posteriormente dentro de los
custodia o paradero desde su vínculo con los aspectos generales, desarrolla el tratamiento
de la noticia criminal en el Código Procesal
hechos en controversia hasta su presentación Penal, así como de la Cadena de Custodia,
en evidencia. en el Reglamento que fuera aprobado por
la Fiscalía de la Nación mediante Resolución
2. La noticia criminal N.º 729-2006-MP-FN, de fecha 15 de junio
de 2006.
El NCPP diseña el proceso común como el Una vez definido los conceptos generales cita-
proceso tipo el cual establece marcadamente dos, el autor precisa que dentro de la legislación
tres etapas diferenciadas, que a saber son procesal penal peruana, encontramos antece-
investigación preparatoria, intermedia y la dentes normativos en los artículos 170º y 171º
de juzgamiento. del Código Procesal Penal de 1991; aunque no
regula de forma concreta el uso de la cadena
La primera, esto es, la investigación prepara- de custodia, es así, que basado en la doctrina
toria nos interesa porque constituye el primer analizada, señala algunas reglas básicas de la
paso cuyo cimiento es sumamente importan- cadena de custodia, así como los factores que
te, ya que de ella depende si tenemos un caso sirven para demostrar la autenticidad de los
o no. Como sabemos, dicha etapa contiene elementos materiales entre los que se destacan:
dos fases: la de Diligencias Preliminares –o lo identidad, preservación, continuidad y envío.
que sería la investigación preliminar o tam- En los apartados, sétimo y octavo, se comenta
bién denominada investigación prejudicial–, y algunos vicios en el tratamiento de la cadena de
custodia (embalaje no adecuado, preservación
la de Investigación Preparatoria Formalizada o no realizada, mezcla de evidencias, etc.), para
formalización de la investigación preparatoria. que finalmente, presente el análisis de los con-
Es en la fase de diligencias preliminares donde la siderandos 10º al 15º del Acuerdo Plenario N.º
Policía y el Fiscal –funciones y atribuciones expre- 06-2012/CJ-116, sobre la eficacia probatoria,
deteniéndose respecto de los vértices de la
samente señaladas en la norma procesal penal–, ruptura de la cadena de custodia, descartando
ante una noticia criminal, se constituyen al la vía casacional, como aquella idónea para
lugar de los hechos para proteger, perennizar alegar la ilegalidad y exclusión de algún medio
y recoger el material probatorio que pudiera probatorio, basado en el cuestionamiento de
encontrarse ahí. Ello sin perjuicio de que su cadena de custodia.
durante el transcurso del proceso penal –esto
es, luego de haberse formalizado–, pueda CONTEXTO NORMATIVO
seguirse recabándose elementos de prueba,
bien porque las partes las ofrecen o porque • Código Procesal Penal 2004: Arts. 65º.1,
67º.1, 155º.2, 157º.1, 159º, 173º.2,
se ha recurrido a la búsqueda de prueba con 220º.1 y 282º.1
restricción de derechos. De una u otra forma,
lo importante es que de los indicios o material • Código de Procedimientos Penales: Arts.
170º y 171º.
que se encuentre y se recoja debe seguirse un
procedimiento llamado cadena de custodia. • Reglamento de la Cadena de Custodia de
Elementos Materiales, Evidencias y Adminis-
tración de Bienes Incautados, aprobado con
1 González Navarro, Antonio Luis, Los actos de investi- Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de
gación en el proceso penal acusatorio, Leyer, Bogotá, Junio de 2006: Arts. 7º y 8º.
2009, p. 749.

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Especial del mes
El NCPP establece en su Libro Segundo los se encuentra alojada y regulada por el artículo
Actos Procesales, los mismos que para su 220º, numeral 5º del NCPP señalando que
validez deben estar revestidos de determi- “la Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar
nados requisitos o presupuestos. Pues, los la autenticidad de lo incautado, dictará el
actos de investigación –que no son más que Reglamento correspondiente a fin de normar
actos procesales– que realice el Juez, el Fiscal el diseño y control de la cadena de custodia,
o la Policía deben estar consignados en un así como el procedimiento de seguridad y
documento llamado Acta; el mismo que conservación de los bienes incautados”.
debe cumplir con registrar todos los datos y
El Ministerio Público consciente de la im-
exigencias que demanda el acto procesal, so
portancia del tema, efectivamente elaboró
pena de ser considerados nulos absolutos o
y aprobó el Reglamento de la Cadena de
relativos, según sea el caso y no merecer su
Custodia de Elementos Materiales, Evidencias
valoración por parte del juez.
y Administración de Bienes Incautados, con
Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de
¿SABÍA UD. QUE? Junio de 2006, definiendo en su artículo 7º
que “la Cadena de Custodia es el procedimien-
La cadena de custodia se basa en to destinado a garantizar la individualización,
los procedimientos que aseguran seguridad y preservación de los elementos
las características originales de los materiales y evidencias, recolectados de
elementos físicos de prueba, co- acuerdo a su naturaleza o incorporados en
toda investigación de un hecho punible,
menzando desde la protección de
destinados a garantizar su autenticidad, para
la escena, recolección, embalaje, los efectos del proceso, las actas, formularios
transporte, análisis, almacenamien- y embalajes forman parte de la cadena de
to, preservación, recuperación y custodia”; agregando en el artículo 8º de la
disponibilidad final de estos ele- misma norma que “la cadena de custodia se
mentos e identifica a los respon- inicia con el aseguramiento, inmovilización
sables en cada una de las etapas. o recojo de los elementos materiales y evi-
La cadena de custodia tiene como dencias en el lugar de los hechos, durante
objeto demostrar que las muestras las primeras diligencias o incorporados en
y objetos analizados, en cualquier el curso de la investigación preparatoria; y,
tiempo, son los mismos que se re- concluye con la disposición o resolución que
cogieron en el lugar de los hechos. establezca el destino final”.
Para Raquel Castillejo Manzanares, la cadena
El artículo 65º.1 del NCPP prescribe que el de custodia es “la figura tomada de la realidad
Ministerio Público en la investigación del delito a la que tiñe de valor jurídico con el fin de,
deberá obtener los elementos de convicción en su caso, identificar en todo momento la
necesarios. Más adelante en el artículo 67.1 unidad de la sustancia estupefaciente, pues al
señala que la policía en su función de investi- tener que pasar por diversos lugares para que
gación, entre otras actividades investigativas, se verifiquen los correspondientes exámenes,
debe reunir y asegurar los elementos de prueba es necesario tener la completa seguridad de
que puedan servir para la aplicación de la Ley que lo que se traslada, lo que se mide, lo que
penal. Luego en el numeral 2 del citado artí- se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo
culo, prescribe la de vigilar y proteger el lugar momento, desde el instante mismo en que se
de los hechos a fin de que no sean borrados los recoge del lugar del delito hasta el momento
vestigios y huellas, así como de recoger y con- final en que se estudia y destruye” 2.
servar los objetos e instrumentos relacionados
con el delito, además todo elemento material La cadena de custodia es el documento escrito
que pueda servir a la investigación. donde quedan reflejadas todas las incidencias

3. La cadena de custodia
2 Cfr. Castillejo Manzanares, Raquel, “La cadena de
Coincidimos con el Acuerdo en el sentido que custodia”, en Revista de Derecho Penal, N.º 38, Lex
la regulación expresa de cadena de custodia Nova, Valladolid, 2013.

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de una prueba. En este documento se reflejan es mantener la originalidad del elemento de
los movimientos y acciones ejercidas sobre prueba. Pues con un adecuado y diligente
la prueba. La cadena de custodia se basa en esmero en este procedimiento se garantiza la
los procedimientos que aseguran las caracte- autenticidad, preservación e integridad del
rísticas originales de los elementos físicos de elemento material de prueba, y que no que-
prueba, comenzando desde la protección de pa duda alguna, si se han seguido los pasos
la escena, recolección, embalaje, transporte, adecuados garantizando una incuestionable
análisis, almacenamiento, preservación, recolección, descripción, cuantificación, indi-
recuperación y disponibilidad final de estos vidualización de lo recogido; de modo que no
elementos e identifica a los responsables en se discuta que hay alteración, contaminación,
cada una de las etapas. La cadena de custodia confusión o sustracción.
tiene como objeto demostrar que las muestras
y objetos analizados, en cualquier tiempo,
son los mismos que se recogieron en el lugar ¿SABÍA UD. QUE?
de los hechos. La cadena de custodia se debe
llevar a cabo científicamente. Nunca se debe [Los] principios que rigen en la ca-
olvidar que este proceso compromete no solo dena de custodia son los de mismi-
a quien obtiene la evidencia en la escena de dad, de autenticidad y originalidad
los hechos, sino también a secretarios, téc- de la evidencia. Estos garantizan
nicos, jueces, fiscales, laboratorios, médicos que el material que se recogió en
forenses, peritos, etc. La cadena de custodia el lugar de los hechos es el mismo
asegura la autenticidad de la evidencia y op- que se actúa en el juzgamiento, sin
timiza la investigación criminal. Toda muestra haber sufrido alteración o modifi-
o elemento probatorio deberá ser sometido cación alguna.
al registro de la cadena de custodia. La ca-
dena de custodia comprende aspectos muy
complejos; por lo tanto, se requiere ser muy Es importante que si bien le asiste al Policía
estricto en el cumplimiento de sus normas. La y al Fiscal conocer este procedimiento de la
evidencia debe someterse al rigor científico cadena de custodia; sin embargo, ello no debe
y debe tenerse en cuenta que lo técnico se conllevar a descartar de plano el material
refiere a los elementos que utiliza el método probatorio.
científico. La técnica son los procedimientos
de actuación en las fases del método científi-
co. En la recolección de evidencias se aplican 4. Antecedentes
las técnicas, teniendo en cuenta los procedi- No encontramos antecedentes expresos en
mientos científicos y dando como resultado la legislación procesal penal; sin embargo,
la cadena de custodia de evidencia.3 dentro del Título VII “Diligencias Especiales”
del Libro Segundo “De la instrucción”, del
Delimitado el concepto, de lo que se trata
Código de Procedimientos Penales de 1940
es que todo lo que se acopie del lugar de
(C. de PP), se señala:
los hechos sea en forma correcta, aplicando
las técnicas de la criminalística, y el bien sea
“Artículo 170º.- Inspección ocular
embalado, rotulado, trasladado y enviado al
lugar correspondiente para su custodia. Como Cuando el delito que se persiga haya dejado
ya se dijo, en estos pasos que se dan –de ahí vestigios o pruebas materiales de su perpe-
tración, el juez instructor o el que haga sus
cada eslabón que se une forma una cadena–
veces, los recogerá y conservará para el juicio
tienen que cumplirse con una serie de datos y oral, si fuere posible, procediendo al efecto
requisitos que son necesarios con la finalidad a la inspección ocular y a la descripción de
de que lo que se recoge, efectivamente, es el todo aquello que pueda tener relación con
mismo que se va a presentar en el juicio; esto la existencia y naturaleza del hecho.
A este fin hará consignar en los autos la
descripción del lugar del delito, el sitio y
3 Angulo González, Rubén Darío, Cadena de custodia estado en que se hallen los objetos que en él se
en criminalística, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, encuentren, los accidentes del terreno o situa-
2005, p. 1.

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Especial del mes
ción de las habitaciones y todos los demás la cadena de custodia, desde mucho antes,
detalles que puedan utilizarse, tanto para la quizás no con la rigurosidad que hoy sí exige
acusación como para la defensa. la normatividad procesal, pues lo básico es
Cuando fuere conveniente para mayor asegurar la preservación de las evidencias y
claridad o comprobación de los hechos, se conservación de su integridad, no dejando
levantará el plano del lugar suficientemente algún margen de duda. Cada servidor o per-
detallado, o se hará el retrato de las personas sonal por el que pase el material probatorio es
que hubiesen sido objeto del delito, o la responsable de su custodia durante el tiempo
copia o diseño de los efectos o instrumentos que esté en su poder. La experiencia de la Po-
del mismo que se hubiesen hallado. licía recuerda que la cadena de custodia de un
Artículo 171º.- Conservación de objetos indicio o evidencia, no solamente parte desde
Los instrumentos, armas y efectos que se reco- el momento en que es recogido por el perito
jan se sellarán, si fuere posible, acordando su de criminalística, sino que la experiencia ha
retención y conservación. Las diligencias a que demostrado que esta cadena de custodia nace
esto diere lugar se firmarán por la persona desde el momento que se verifica o comprue-
en cuyo poder se hubiesen hallado, y en su ba la comisión del hecho delictuoso y que
defecto por dos testigos. necesariamente estará a cargo del personal
Si los objetos no pudieren por su naturaleza interviniente en una primera instancia4.
conservarse en su forma primitiva, el juez
resolverá lo que estime más conveniente
para conservarlos del mejor modo posible. 5. Reglas básicas de la cadena de
(Las cursivas son nuestras). custodia
El Código Procesal Penal de 1991 no contie- Rubén Angulo González5 considera como
ne ninguna norma referida a la cadena de reglas básicas las siguientes:
custodia. a) Dejar constancia en el acta de diligencia
inicial, indicando dónde fue encontrada
IMPORTANTE la evidencia, la ubicación exacta, la des-
cripción, su naturaleza; nombre y cargo
del funcionario que hace la recolección;
[En] principio, no resulta apropiado
fecha y hora de la obtención.
discutir, ni siquiera en sede casa-
cional, que un medio de prueba es b) Aplicar los procedimientos de recolección,
ilegal y reclamar la regla de exclu- embalaje, preservación y rotulación de los
elementos materiales de prueba.
sión, sobre la base de cuestionar su
cadena de custodia, acreditación c) Iniciar el proceso de aseguramiento de las
o autenticidad. Por el contrario, evidencias, diligenciando el formato de
si llegare a admitirse una prueba cadena de custodia para cada una de ellas.
respecto de la cual, posteriormente, d) Adjuntar a cada una de las evidencias reco-
en el debate oral se demuestran lectadas el formato de cadena de custodia
defectos en la cadena de custodia, para ser diligenciado en el transcurso del
proceso penal.
indebida acreditación o se pone
en tela de juicio su autenticidad, e) Fijar mediante fotografías, planos y des-
la verificación de estos aspectos cripción escrita, clara y completa, el sitio
no torna la prueba en ilegal ni la exacto de donde se recolecta cada una de
las evidencias.
solución consiste en retirarla del
acopio probatorio. f) Describir cada una de las evidencias.
g) Al embalar, lo primordial es la conserva-
ción de la evidencia.
No obstante ello, consideramos que en la
práctica tanto la Policía de Criminalística así
4 Policía Nacional del Perú. Dirección de criminalística,
como Medicina Legal han venido utilizando
Manual de Criminalística, Lima, 2006, p. 45.
la forma de conservar y preservar el indicio o
5 Angulo González, Cadena de custodia en criminalís-
elemento de prueba aplicando la técnica de tica, cit., p. 4.

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h) Tomar las medidas necesarias para prote- en el formato de la cadena de custodia, que
ger la evidencia de posibles adulteraciones es la partida de nacimiento de dicho objeto
o pérdida. a custodiar.
i) Sobre cada uno de los elementos probato- Siguiendo al profesor Benjamín Bernal Aré-
rios recolectados, actas u oficios, se debe valo6, se distinguen una serie de factores que
aplicar la cadena de custodia. puedan servir para demonstrar la autentici-
j) Utilizar y llenar en su totalidad el formato dad de los elementos materiales:
de cadena de custodia para la entrega o a) Identidad. Entendida como la individua-
recibo de las evidencias. lización de los elementos probatorios,
mediante la descripción completa y de-
IMPORTANTE tallada en sus características específicas y
condiciones físicas.
[Con] un adecuado y diligente b) Estado original. Determina que el ele-
esmero en este procedimiento se mento que se encontró y recolectó en la
garantiza la autenticidad, preser- escena, o se allegó conforme al debido
vación e integridad del elemento proceso, es el mismo que se está utilizan-
material de prueba, y que no quepa do para tomar una decisión judicial y que
duda alguna, si se han seguido los sus características no han cambiado.
pasos adecuados garantizando una c) Condiciones de recolección. Se trata de
incuestionable recolección, descrip- levantar el elemento cuidando de no
ción, cuantificación, individualiza- estropear las huellas o sustancias que
ción de lo recogido; de modo que tenga adheridas, utilizando las medidas
no se discuta que hay alteración, de bioseguridad elemental para proteger
contaminación, confusión o sus- al servidor y la evidencia.
tracción. d) Preservación. Mantener el elemento físico
materia de prueba en condiciones ade-
cuadas que aseguren su conservación e
inalterabilidad de acuerdo con su natu-
6. Criterios que inciden en el eslabón raleza.
de la cadena de custodia e) Seguridad. Se deben desplegar todas
Sin duda alguna, los principios que rigen en aquellas actividades encaminadas a
la cadena de custodia son los de mismidad, mantener libre y exento de todo riesgo
de autenticidad y originalidad de la evidencia. o peligro los elementos físicos materia de
Estos garantizan que el material que se reco- prueba confiados a su guarda.
gió en el lugar de los hechos es el mismo que f) Embalaje. La evidencia deberá ser emba-
se actúa en el juzgamiento, sin haber sufrido lada de acuerdo con los procedimientos
alteración o modificación alguna. técnicos establecidos para cada materia,
La cadena de custodia permite conocer a las obteniendo el registro fotográfico antes
partes o los sujetos procesales conocer en y después del embalaje, cuando a ello
cualquier estado del proceso dónde y cómo hubiere lugar.
se encuentra el elemento de prueba; para g) Registro. Se entenderá por registro de cade-
ello, deben seguir ciertas pautas, requisitos o na de custodia la historia clara, necesaria y
criterios que son necesarios cumplirlos, desde detallada de cada traspaso de la evidencia
el inicio mismo en que se encuentra algún y traslado de la misma de un sitio a otro,
elemento, o indicio o material probatorio, según las normas establecidas, las con-
donde el pesquisa quien es el encargado templadas en los protocolos o manuales
y responsable de realizar las diligencias de procedimientos.
que conlleven a que lo que se va a recoger,
cumpla con todos los parámetros para que
guarde la autenticidad, donde dejará cons- 6 Bernal Arévalo, Benjamín, Técnicas de investigación
tancia tanto en un Acta que elabore, como criminal en el sistema acusatorio, Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, Bogotá, 2011, pp. 554 y ss.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 115


Especial del mes
h) Continuidad. El traspaso de los elementos • En el trámite de recepción de indicios para
físicos materia de prueba mantendrá una su análisis en el laboratorio forense: Inexis-
secuencia ininterrumpida desde el mo- tencia de libros consecutivos; Inexistencia
mento de localización en el lugar de los de hojas de control para determinar las
hechos investigados, toma de muestras, condiciones en que ingresó el embalaje
recolección, embalaje, envío a los labo- al Laboratorio.
ratorios especializados para la producción • Acta de apertura: Inexistencia detallada de
de la prueba pericial. embalajes y su contenido; Ausencia de
testigos de apertura.
IMPORTANTE • Falta de embalaje interno.
• Embalaje externo: Inexistencia de lacrado,
Es importante mencionar que cuan- sellado o el lacrado presenta rupturas o
do se trate de presentar evidencia alteraciones.
contra un acusado, los tribunales • Falta de cierre con cinta adhesiva en cada
son más celosos o cautelosos en re- una de las aberturas del recipiente (sobres,
lación con exigir mayor rigurosidad cajas, bolsas).
en la cadena de custodia. Pero aún • Omisión de escribir encima de la cinta el
en estos casos, la clara tendencia nombre de la persona responsable del
es decir que no toda interrupción levantamiento.
en la cadena de custodia acarrea
• El nombre de la persona responsable del
la inadmisibilidad de la evidencia levantamiento presenta alteraciones, bo-
y que estas lagunas en la cadena rraduras, tachaduras o cualquier situación
se dirigen más al peso que a la ad- que produzca ilegibilidad de las letras o el
misibilidad de la evidencia. nombre.
• Inexistencia de sellos de seguridad en
i) Envío. Hace referencia al traslado de las bolsas de evidencia (bolsas plásticas con
evidencias al laboratorio correspondien- cadena de custodia impresa).
te, donde lo entregará en la oficina de • Bolsas de evidencia con etiquetas de ca-
correspondencia o la que haga sus veces, dena de custodia impresa, estas últimas
bajo el recibo que figura en el formato de en blanco o con información relevante
cadena de custodia. incompleta.
• Embalajes externos sin boleta de cadena
7. Algunos vicios en la cadena de de custodia.
custodia • Bolsas de evidencia sin sellar o con sellado
Monzón Soto7 encuentra una gama de omisio- o lacrado insuficiente, trasladadas del sitio
nes, errores y horrores en la elaboración de la del suceso desde su recolección hasta el
cadena de custodia que a saber son: laboratorio.
• Envoltura de plástico o de papel mal • Manipulación de la evidencia en el sitio
cerradas. del suceso por parte de terceros, extraños
• Bolsas con cierre de seguridad: Descripción o curiosos.
errónea, no lacradas y falta de individua- • Desprendimiento, alteraciones o borradu-
lización. ras de la boleta de cadena de custodia del
• En el proceso de lacrado: Inexistencia de embalaje externo.
cinta adhesiva firmas y sello de la autori- • Transporte de las evidencias materiales al
dad judicial, Ministerio Público o policial. Laboratorio Forense sin embalajes exter-
nos, sellado o lacrado.
7 Monzón Soto, Blanca, La cadena de custodia de las • Traslado de la evidencia por parte de un
evidencias en el proceso penal guatemalteco, Tesis, particular.
Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos
de Guatemala, Guatemala, 2012, pp. 50-54. Versión • Inconsistencia tanto en la descripción
en línea: <bit.ly/1h15w15>. como en la numeración de las diferentes

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muestras con la solicitud de dictamen Fiscalía que recibió la evidencia proceden-
criminalística y las respectivas boletas de te del Laboratorio Forense.
cadena de custodia. • No documentación en el sitio: Falta de
• Enviar la evidencia por medio de correo. descripción detallada de las evidencias
• Embalaje no adecuado: produce alteración, forenses, ubicación, lugar, hora, quién la
destrucción o contaminación. recolectó, dónde se envía, entre otros.
• No se recolectan las evidencias con las Para este autor, estos vicios enumerados po-
técnicas adecuadas, lo que produce alte- dría producir alguna ruptura a la cadena de
ración, contaminación o destrucción. custodia. El cual causaría alguna contrariedad
en su sustitución, destrucción, adulteración,
• Desconocimiento en la aplicación de las contaminación en la estructura corporal de la
técnicas adecuadas en las diferentes etapas evidencia física; por dichos considerandos, se
de cadena de custodia. convertiría en una prueba ilegal la cual violaría
• Preservación no realizada en el sitio del el debido proceso.
suceso: En casos aislados en la sede de la
Policía Judicial, se realiza el proceso de
lacrado o sellado. ANTONIO GONZÁLEZ NAVARRO dice:
• Almacenamiento de la evidencia en luga-
res no controlados, es decir, en lugares de La cadena de
acceso libre. “custodia es un me-
• Entrega no controlada: En el proceso de dio reconocido de
transporte o traslado, no se logra deter- autenticación de
minar a dónde estuvo la evidencia, en evidencia demos-
qué tiempo y por qué, he aquí donde trativa que no es
podría cuestionarse si estuvo perdida, si
fue alterada, entre otros. susceptible de ser
identificada por su
• Mezcla de evidencias en un mismo em- apariencia externa ni susceptible de
balaje lo cual podría producir contami-
ser marcada y de lo que se trata es de
nación.
establecer su “mismidad” requerida,
• Mala manipulación de la evidencia una vez esto es, que la evidencia ofrecida es
embalada: Un tubo de ensayo con mues- la misma que el proponente sostiene
tras de sangre y que, por la manipulación,
el citado tubo sufre ruptura.
que es, acreditando su custodia o
paradero desde su vínculo con los
• No documentación de la recolección de la hechos en controversia hasta su pre-
evidencia: No se confecciona acta de ins-
sentación en evidencia. ”
pección ocular y recolección de indicios,
informe policial o de inspección ocular,
fotografía, planimetría y en algunos casos Desde nuestra perspectiva, disentimos
videos. en cuanto a considerar dicha falencia en
• No uso de la protección adecuada para constituirse como una prueba ilegal, en el
la manipulación de la evidencia: no uso entendido que no se ha vulnerado algún
de guantes, trajes plásticos o de tela, derecho fundamental, pero sí, no se ha se-
cubrebocas. Lo anterior persigue que el guido correctamente los criterios que exigen
operador no contamine el sitio ni él se el procedimiento de manera que se podría
contamine con la escena. hablar en todo caso de una prueba irregular.
• Entrega controlada: Ausencia de tarjeta De tal manera que no siendo una prueba
de cadena de custodia durante todo o ilegal, conserva su eficacia probatoria la cual
parte del traslado de la evidencia por las puede ser valorada por el Juzgador, teniendo
diversas dependencias judiciales. en cuenta que dicha omisión o error pueda ser
subsanado o complementado con otro medio
• En la hoja de cadena de custodia, no de prueba que corrobore fehacientemente
aparece el nombre del funcionario de la que el bien que fue recogido es el mismo que

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Especial del mes
se ha llevado al juzgamiento y no se dude de corroborar el testimonio de la víctima, definir
su autenticidad. En todo caso, pasemos al el modo de operación del agresor y relacionar
siguiente punto, donde el Acuerdo Plenario en casos entre sí o exonerar a un inocente), y el
análisis ha establecido determinados criterios mismo que se exhibe en el juicio oral. Ha
para dicho efecto. de garantizarse que desde que se recoge el
cuerpo del delito hasta que llega a concre-
8. Eficacia probatoria en la ruptura tarse como prueba en el momento del juicio,
aquello sobre lo que recaerá la inmediación,
de la cadena de custodia publicidad y contradicción de las partes y el
Veamos el Acuerdo Plenario en sus funda- juicio del órgano jurisdiccional, es lo mismo”.
mentos jurídicos.
El artículo 155º numeral 2 del CPP establece
que se admiten las pruebas a solicitud del
RAQUEL CASTILLEJO dice: Ministerio Público o de los demás sujetos
procesales. El Juez decidirá su admisión me-
diante auto especialmente motivado y solo
La cadena de
“ podrá excluir las que no sean pertinentes y
custodia es la fi- prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar
gura tomada de los medios de prueba cuando resulten mani-
la realidad a la fiestamente sobreabundantes o de imposible
que tiñe de valor consecución. De manera que cualquier tipo
jurídico con el fin de medio de prueba puede servir para dicho
efecto, siempre y cuando, no se encuentre
de, en su caso, prohibido por la ley.
identificar en todo
momento la unidad de la sustancia 8.2. Formas de acreditarse la autenticación
estupefaciente, pues al tener que del bien
pasar por diversos lugares para que Señala el Acuerdo Plenario en el punto 10,
se verifiquen los correspondientes lo siguiente:
exámenes, es necesario tener la
completa seguridad de que lo que “El aludido requisito de autenticidad, que
se traslada, lo que se mide, lo que se responde al principio o elemento de mis-
pesa y lo que se analiza es lo mismo midad, propio de las ciencias forenses y de
en todo momento, desde el instante la investigación criminal, puede acreditarse
de una de las cinco formas de autenticación
mismo en que se recoge del lugar del
siguiente: 1. Auto autenticación. 2. Marca-
delito hasta el momento final en que ción. 3. Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena
se estudia y destruye. ” de custodia.
La primera forma está en relación con bienes,
cosas u objetos que tienen características
8.1. Principio de libertad probatoria notorias y bien conocidas, que hacen que
Señala el Acuerdo Plenario en el primer pá- ellas no necesiten autenticación porque se
rrafo del punto 10, lo siguiente: autentican a sí mismas (verbigracia, ejemplar
de un periódico, imagen de un personaje
“Debe quedar claro, desde el principio de relevante). La segunda es el acto de señalar
libertad probatoria, que la autenticidad del el cuerpo del delito con un signo distintivo,
cuerpo del delito, de necesaria demostración, propio y exclusivo, de quien intervino en las
exige que el elemento de investigación utili- diligencias de levantamiento, recolección o
zado para justificar la acusación es el mismo incautación, o del perito que lo manipula
objeto encontrado en el lugar de los hechos y dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las
el mismo sobre el cual —si correspondiere- se iniciales del policía o fiscal que intervino en
realizaron los análisis forenses o periciales, y se el mango de un cuchillo hallado en el lugar
establecieron los vínculos o inferencias respec- de los hechos). La tercera es el testimonio,
tivas (entre otras: relacionar al imputado con en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo
la víctima o con la escena del delito, establecer del delito como auténtico (ejemplo, las
las personas asociadas o partícipes del delito, fotografías).

118 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 06-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
La cuarta es la pericia en la que el perito 8.3. Acreditación con la cadena de custodia
precisa que lo analizado es auténtico, que Señala el Acuerdo Plenario en el punto 11,
es el mismo bien, cosa u objeto que recibió
(al anterior y a este se les puede denominar,
lo siguiente:
según el caso, “testigos” o “peritos de acre-
ditación”). La última es la cadena de custodia “La cadena de custodia, como quinta forma de
[Mora Izquierdo y et al. 2007: 195-198]. autenticación, referida al cuerpo del delito ‘[...]
se puede definir como aquel procedimiento
Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la de registro y control que tiene por finalidad
autenticación el NCPP establece la necesidad garantizar la integridad, conservación e inal-
del levantamiento de actas que mencionen terabilidad de los elementos materiales de
objetivamente el bien recogido o incautado prueba [en pureza, del hecho delictivo y de su
–recogida del bien, cosa u objeto, y práctica autor], tales como documentos, armas blancas
documentada de la diligencia referida al y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas,
cuerpo del delito–. Su elaboración –a cargo proyectiles, vainas, huellas dactilares, etcétera,
mayormente de la Policía–, la búsqueda desde el momento de su hallazgo en la escena
y recogida del cuerpo del delito, forman del crimen, considerando su derivación a los
prioritariamente parte del acervo de co- laboratorios criminalísticos forenses donde se-
nocimientos y experiencias de la policía rán analizados por parte de los expertos, técni-
(conforme: Sentencia del Tribunal Supremo cos o científicos, y hasta que son acompañados
español, del dieciocho de mayo de dos mil y valorados como elementos de convicción [en
uno, fundamento jurídico cuarto) —y, resi- rigor, actos de prueba] en la audiencia de juicio
dualmente, de la Fiscalía, en cuanto órganos oral’ [Readi Silva y otra, 2003: 23],
de investigación del delito—, si cumplen los
requisitos pertinentes —fijados mayormente La cadena de custodia es, propiamente, un
por norma reglamentaria, aunque con una sistema de control que permite registrar, de
base legal con la que se ha detallado en el manera cierta y detallada, cada paso que
parágrafo séptimo—, evita un procedimiento sigue el cuerpo del delito encontrado en el
ulterior de autenticación de dicha diligencia lugar de los hechos (recolección, incorporación
de aseguramiento de fuentes de investiga- —utilización de embalajes adecuados—, rotu-
ción —ubicación, recogida e incautación—, lación, etiquetamiento —con identificación del
a través de autoautenticación, marcación, funcionario responsable y referencias sobre el
testimonio o pericia.” acto de hallazgo, ocupación e incautación—,
traslado, almacenamiento, conservación,
De este modo, se pretende acreditar con otros administración y destino final), de suerte que
medios de prueba que puedan solventar la proporciona un conocimiento efectivo del flu-
autenticación del bien y que concordamos jograma que ha seguido el bien, cosa u objeto,
con dicha postura. a través de los diferentes sistemas (policial,
fiscal, laboratorio criminalístico, Instituto de
Medicina Legal, u otros entes públicos o priva-
DATOS dos), hasta llegar a las instancias judiciales [la
obligatoriedad de su presentación se advierte
de lo dispuesto por el artículo 282.1 NCPP].
La Corte Suprema de Justicia
de la República emitió el 24 de Por último, la cadena de custodia, como señaló
el Tribunal Supremo español, en su sentencia
abril de 2012, la Casación N.º del tres de diciembre de dos mil nueve, fun-
63-2011-Huaura, en la que esta- damento jurídico tercero: ‘[...] la cadena de
blecieron como doctrina jurispru- custodia es una figura tomada de la realidad,
dencial que la Cadena de Custodia a la que tiñe de valor jurídico con el fin de,
que establece el Código Procesal en su caso, identificar el objeto intervenido,
Penal y el Reglamento aprobado pues al tener que pasar por distintos lugares
para que se verifiquen los correspondientes
por Resolución N.º 729-2006-MP- exámenes, es necesario tener la seguridad de
FN, de fecha 15 de junio de 2006, que lo que se traslada y analiza es lo mismo
no es aplicable a los procesos por en todo momento, desde que se recoge del
ejercicio privado de la acción penal lugar del delito hasta el momento final que
(querella). se estudia y, en su caso, se destruye” [Marca
Matute, II, 2010: 36], Además, como recuerda
la Corte Suprema de Costa Rica’. [...] la cadena

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 119


Especial del mes
de custodia no protege la cantidad ni la calidad 8.4. Uso de los formatos de cadena de
de la prueba material sino la identidad de ella, custodia
pues la incautada debe ser la misma que llega
al perito y al debate [Sala Tercera, Sentencia
Señala el Acuerdo Plenario en el punto 12,
del veintiuno de diciembre de dos mil siete].” lo siguiente:
“El mecanismo que expresa la cadena de
JURISPRUDENCIA RELEVANTE custodia se concreta materialmente a través
de formularios de registro de información o,
como precisa el Reglamento antes citado, en
“diaLa—la
ruptura de la cadena de custo- “formatos de la cadena de custodia”, que
presencia de irregularida- acompañan en todo momento al cuerpo del
des en su decurso- se presenta cuan- delito y son objeto de supervisión por el fis-
do en alguno de los eslabones de la cal o un funcionario delegado. Cada eslabón
en la cadena de custodia está debidamente
cadena o de los tramos por el que
registrado, y de modo ininterrumpido, lo
transita el cuerpo del delito, se pier- cual demuestra la totalidad del camino
de la garantía de identidad entre lo recorrido por el cuerpo del delito.
incautado y lo entregado al fiscal, La presentación de estos formatos evita
perito —organismos técnicos peri- la necesidad de hacer concurrir a quien o
ciales, laboratorios forenses, uni- quienes han tenido que lidiar con el cuerpo
versidades, instituciones públicas o del delito. Esta prueba documentada –el for-
privadas, institutos de investigación mato y documentos anexos– es suficiente y
(artículo 173, apartado 2, NCPP)- o más operativa que el testimonio. La jurispru-
dencia estadounidense, liderada por el caso
juez. Aquí, en principio, se está ante USA vs. Howard-Arias, decidida en 1982 por
una irregularidad o un acto procesal la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto
defectuoso, que no determina su Circuito, señaló que la cadena de custodia es
nulidad, inadmisibilidad o inutiliza- una variación del principio de autenticación
ción. De la ruptura de la cadena de (o, con mayor precisión y según se expuso,
custodia o de su omisión no sigue una de sus formas de autenticación) [Muñoz
Neira, 2008: 361-362]”.
necesaria o automáticamente que
el cuerpo del delito es inauténtico El Ministerio Público ha dictado su propio
y, por consiguiente, que carece de Reglamento de la Cadena de Custodia de
eficacia probatoria. Recuérdese, de Elementos Materiales, Evidencias y Adminis-
esta forma, que la cadena de custo- tración de Bienes Incautados, donde ha elabo-
dia es una de las modalidades para rado los formatos respectivos para conservar,
acreditar la mismidad de un bien, autenticar y custodiar dichos bienes.
objeto o cosa incautado, y que solo
8.5. Ruptura de la cadena de custodia
busca facilitar la demostración de
su autenticidad a través de un con- Señala el Acuerdo Plenario en el primer pá-
junto de formatos y procedimientos rrafo del punto 13, lo siguiente:
estandarizados y protocolizados; y, “La ruptura de la cadena de custodia —la
en otro sentido, que en materia de presencia de irregularidades en su decurso- se
prueba rige el principio de libertad presenta cuando en alguno de los eslabones
probatoria (artículo 157, apartado de la cadena o de los tramos por el que
1, NCPP); de suerte que las partes transita el cuerpo del delito, se pierde la
garantía de identidad entre lo incautado y
pueden acreditar la autenticidad lo entregado al fiscal, perito —organismos
de la prueba material presentada técnicos periciales, laboratorios forenses,
por los diversos medios de prueba universidades, instituciones públicas o pri-
reconocidos por la ley. ” vadas, institutos de investigación (artículo
173, apartado 2, NCPP)- o juez. Aquí, en
(Acuerdo Plenario N.º 06-2012/CJ-116, ff.jj. principio, se está ante una irregularidad o un
13 y 14). acto procesal defectuoso, que no determina
su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.”

120 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 06-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
8.6. Efectos de la ruptura retirarla del acopio probatorio. En cambio,
Señala el Acuerdo Plenario en el punto 14, los comprobados defectos de la cadena de
lo siguiente: custodia, acreditación o autenticidad de la
evidencia o elemento probatorio, podrían
“De la ruptura de la cadena de custodia o conspirar contra la eficacia, credibilidad o
de su omisión no sigue necesaria o auto- asignación de su mérito probatorio, aspectos
máticamente que el cuerpo del delito es estos a los que tendrá que enfilar la crítica la
inauténtico y, por consiguiente, que carece parte contra la cual se aduce8.
de eficacia probatoria. Recuérdese, de esta
forma, que la cadena de custodia es una de 8.7. Conclusiones del Plenario y precisiones
las modalidades para acreditar la mismidad
de un bien, objeto o cosa incautado, y que
Se señala en el Acuerdo Plenario en el punto
solo busca facilitar la demostración de su 15, lo siguiente:
autenticidad a través de un conjunto de “Por lo tanto, se puede precisar lo siguiente:
formatos y procedimientos estandarizados
y protocolizados; y, en otro sentido, que a) El cuerpo del delito y el conjunto de
en materia de prueba rige el principio de diligencias –mayormente periciales–,
libertad probatoria (artículo 157, apartado realizadas a partir de él, no pierden efi-
1, NCPP); de suerte que las partes pueden cacia probatoria por el simple hecho de
acreditar la autenticidad de la prueba mate- la ausencia de la cadena de custodia o su
rial presentada por los diversos medios de ruptura. No obstante ello, será necesario
prueba reconocidos por la ley.” que la parte –no solo la acusadora, que
por ley debe seguir el procedimiento en
Es importante mencionar que cuando se trate cuestión, para garantizar la mismidad de
de presentar evidencia contra un acusado, la prueba– que incorpore esos elementos
los tribunales son más celosos o cautelosos materiales pueda acreditar la autenticidad
en relación con exigir mayor rigurosidad del cuerpo del delito en sus ámbitos
en la cadena de custodia. Pero aún en estos esenciales por otros medios de prueba,
casos, la clara tendencia es decir que no toda más allá de la prueba documentada que
interrupción en la cadena de custodia aca- dimana del acta de incautación y de los
formatos respectivos de cadena custodia
rrea la inadmisibilidad de la evidencia y que
–perjudicados por la ruptura de la co-
estas lagunas en la cadena se dirigen más al nexión–. Por lo demás, errores formales o
peso que a la admisibilidad de la evidencia. de poca entidad en la propia elaboración
La cadena de custodia, la acreditación y de las actas y formatos, en modo alguno
la autenticación de una evidencia, objeto, hacen perder eficacia probatoria a la ca-
elemento material probatorio, documento, dena de custodia. La decisión acerca de la
etc., no condicionan —como si se tratase de autenticidad de un elemento material es
un requisito de legalidad— la admisión de parte del juicio de valor que el juez debe
la prueba que con base en ellos se practicará realizar sobre el grado de credibilidad
en el juicio oral; ni interfiere necesariamente de la prueba aportada o practicada en
con su admisibilidad decreto o práctica como el juicio; el error del juez, al formular el
pruebas autónomas. Tampoco se trata de juicio sobre la autenticidad de la prueba
un problema de pertinencia. De ahí que, en material importa un error de derecho por
principio, no resulta apropiado discutir, ni falso juicio de convicción [Reyes Alvarado,
2011: 625].
siquiera en sede casacional, que un medio
de prueba es ilegal y reclamar la regla de b) La ruptura de la cadena de custodia no es
exclusión, sobre la base de cuestionar su ca- un problema de ilegitimidad de la prueba
dena de custodia, acreditación o autenticidad. determinante de su inutilización –sanción
procesal asociada a la prueba prohibida–,
Por el contrario, si llegare a admitirse una porque no vulnera el contenido consti-
prueba respecto de la cual, posteriormente, tucionalmente garantizado de derecho
en el debate oral se demuestran defectos en fundamental o constitucional alguno (ar-
la cadena de custodia, indebida acreditación
o se pone en tela de juicio su autenticidad,
la verificación de estos aspectos no torna la 8 González Navarro, Antonio Luis, Los actos de investi-
prueba en ilegal ni la solución consiste en gación en el proceso penal acusatorio, Leyer, Bogotá,
2009, pp. 749 y ss.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 121


Especial del mes
tículo VIII, del Título Preliminar, y artículo e íntegra cosa, bien u objeto ocupado,
159 del NCPP). Tampoco un bien, cosa u generalmente, al inicio de las actuaciones.
objeto relacionado con el delito, que se De modo que, a pesar de la comisión de
ofrezca como prueba material con ausen- algún posible error, ello no supone, por
cia de una cadena de custodia, o cuando sí solo, sustento racional y suficiente para
se produce un supuesto de ruptura de la sospechar siquiera que el bien, cosa u ob-
misma puede ser considerado como un jeto analizado no fuera aquel bien, cosa
medio de prueba impertinente o prohi- u objeto originario, ni para negar el valor
bido por la Ley (artículo 155, apartado probatorio de los exámenes periciales y
2, NCPP). sus posteriores resultados, debidamente
c) Como existe libertad probatoria y solo documentados”.
se presenta un vicio en un mecanismo De esta forma dicho Acuerdo Plenario ha
tendente a acreditar la autenticidad de establecido como criterios los fundamentos
la prueba material, la vulneración de las jurídicos desde el numeral ocho al catorce.
reglas de cadena de custodia no da lugar
a la exclusión probatoria. La pérdida de
eficacia procesal dimanante del vicio CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
en cuestión puede ser salvada con una
actividad probatoria alternativa, por lo Una de las razones que ha tenido la
que se está ante un aspecto propio de la Corte Suprema sobre un tema de
valoración de la prueba, de la credibilidad esta naturaleza –que tiene que ver
del cuerpo de la prueba que presentó
con la función que le corresponde
la parte concernida, que el órgano ju-
risdiccional decidirá de acuerdo con las al Ministerio Público y a la Policía
restantes circunstancias del caso [Muñoz Nacional–, es tratar de evitar que
Neira, ibídem: 362]. en algunas decisiones judiciales
d) Tratándose de la cadena de custodia, la se absuelva al acusado porque
alegación de la simple posibilidad de su sucedió la ruptura de la cadena de
rompimiento, manipulación o contami- custodia; pese a que todo lleva a
nación, no es aceptable. Debe acreditarse acreditarse que el bien es el mismo
acabadamente tal alegación. En todo que se recogió con el que se llevó
caso, la actividad probatoria establecerá,
si es del caso otorgar o no, mérito a esa al juicio oral.
evidencia y valorarla o no.
e) La vulneración del contenido constitu-
cionalmente garantizado de un derecho 9. Conclusiones
fundamental, a propósito de irregula-
ridades en la cadena de custodia, solo • Una de las razones que ha tenido la Corte
se presentaría cuando se admite y se da Suprema sobre un tema de esta naturale-
el valor de prueba cuando el supuesto za –que tiene que ver con la función que
cuerpo del delito se obtuvo sin respetar le corresponde al Ministerio Público y a la
las garantías esenciales del procedimiento Policía Nacional–, es tratar de evitar que
y, especialmente, la garantía de defensa en algunas decisiones judiciales se absuel-
procesal. va al acusado porque sucedió la ruptura
f) Cabe insistir —y así lo ha precisado el de la cadena de custodia; pese a que todo
Tribunal Supremo español en las senten- lleva a acreditarse que el bien es el mismo
cias del cuatro de junio de dos mil diez y que se recogió con el que se llevó al juicio
veinticuatro de abril de dos mil doce— oral; es más la defensa del acusado y este
que las formas que han de respetarse en mismo no han observado o cuestionado;
las tareas de ocupación, conservación, por el contrario, han confirmado que el
manipulación, transporte y entrega de lo bien es el mismo, probándose por los
incautado a la entidad correspondiente, testimonios y peritos actuados así como
que es el proceso al que se denomina
genéricamente “cadena de custodia”, no
los documentos oralizados.
tiene sino un carácter meramente instru- • Consideramos que todavía debe haber
mental; es decir, que tan solo sirve para un debate profundo sobre el tema, sin
garantizar que lo analizado es la misma perjuicio de que saludamos el Acuerdo

122 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 06-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
plenario y que contribuye a dilucidar las encuentren debidamente capacitados
controversias que sobre el mismo había y y preparados asimismo cuenten con
que obliga al Fiscal como al Juez a tener la logística que el caso requiere; de lo
en cuenta dichos criterios, para de esta contrario, se van a seguir produciendo
manera evitar que reine la impunidad. errores, omisiones y que a veces se
Indudablemente que esto también exige pueden aprovechar, para mal inten-
que quienes se hallen involucrados con cionadamente favorecer al imputado o
el manejo de la cadena de custodia se perjudicar la investigación.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTE Y TRANSITORIA-2013

ACUERDO PLENARIO N.º 6-2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ


ASUNTO: CADENA DE CUSTODIA
EFECTOS JURÍDICOS DE SU RUPTURA

Lima, veintinueve de enero de dos mil trece.


Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-


blica, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución
Administrativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias
del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional
de los Jueces Supremos de lo Penal - que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa se conformó por dos
fases: el foro de aporte de temas y justificación, publicación de temas y presentación de
ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta de octubre de
dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil
del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y
selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que se detectan en el
proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 123


Especial del mes

y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumpli-
miento se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del
Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica
y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación.
Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veinti-
nueve de octubre de dos mil doce discutieron y definieron la agenda -en atención a los
aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y
cuestiones de relevancia jurídica que se conocen en sus respectivas salas. Fue así como se
establecieron los nueve temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos.
El día treinta de octubre de dos mil doce se dispuso la publicación y notificación a las
personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formu-
lación de los Acuerdos Plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes, en
cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada en la
fecha, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, y en donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como,
finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto
en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a
dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de
su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día indicado. Como
resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario.
Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro y Neyra Flores.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales
6º El artículo 68 del Nuevo Código Procesal Penal reconoce a la Policía Nacional, en su fun-
ción de investigación del delito -en las diligencias preliminares propiamente dichas-, entre
otras, las siguientes atribuciones fijadas en el apartado 1): 1. La vigilancia y protección
del lugar de los hechos, a fin de que no serán borrados los vestigios y huellas del delito
(literal “b”). 2. La recogida y conservación de los objetos e instrumentos relacionados con
el delito; así como todo elemento material que pueda servir a la investigación (literal “d”).
3. El aseguramiento de los documentos privados, libros, comprobantes y documentos
contables administrativos útiles para la investigación (literal “i”).
De todas las diligencias que realice la Policía, debe sentar actas detalladas que entregará
al Fiscal (apartado 2).
7028
7º Como medida instrumental restrictiva de derechos, el nuevo Estatuto Procesal prevé la
“incautación de bienes” (artículo 218 del NCPP). Esta medida incide sobre bienes que
constituyen el cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean nece-
sarias para el esclarecimiento de los hechos investigados (apartado 1).
Conforme con el artículo 220, apartado 2, del NCPP, referido a la incautación de bienes:
1. Los bienes objeto de incautación se registrarán con exactitud y debidamente indivi-
dualizados; a la par que corresponde establecer los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones o alteración de su estado original. 2. Se identificará al funcionario o persona
que asume la responsabilidad o custodia del material incautado, diligencia de ejecución

124 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


A.P. N° 06-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

que, a su vez, será materia de un acta firmada por los participantes en ese acto. 3. El
Fiscal determinará las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío,
manejo, análisis y conservación de lo incautado, así como de los cambios hechos en ellos
por cada custodio.
El acta es un requisito formal de toda medida instrumental restrictiva de derechos. Así: 1.
La intervención corporal (artículo 211, apartado 4, NCPP). 2. Las pesquisas, destinadas
a los rastros, efectos materiales y elementos materiales útiles para la investigación, que
serán objeto de recogida y conservación (artículo 208, apartado 2, NCPP); además del
acta se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos, y toda otra operación
técnica, adecuada y necesaria al efecto (artículo 208, apartado 4, NCPP). 3. El allana-
miento con ulterior incautación de bienes delictivos sujetos a ulterior decomiso o que
se relacionen con el delito para servir de prueba del mismo (artículo 217 del NCPP). La
incautación de documentos no privados. 4. La interceptación e incautación postal (artículo
227, apartado 3, NCPP). 5. La intervención de comunicaciones -que importa, además
del acta, la conservación de los originales de la grabación (artículo 231, apartados 1 y
2, NCPP). 6. La incautación de documentos privados (artículo 233, apartado 3, NCPP).
7. El aseguramiento de documentos privados y documentos contables y administrativos
(artículos 232 y 234 NCPP).
8º El NCPP no utiliza la expresión, de origen anglosajón, de “evidencia física”, que es definida
como todo elemento tangible que permite objetivar una observación. Se ha centrado en
utilizar los términos propios del derecho eurocontinental y de nuestro acervo de cultura
del Derecho Procesal Penal que le es tributario. Es así que recurre a vocablos de hondo
significado en nuestra dogmática procesal, tales como: 1. Cuerpo del delito. 2. Vestigios
y huellas del delito; rastros, efectos y elementos materiales. 3. Objetos e instrumentos
del delito. 4. Cosas o bienes relacionados con el delito. 5. Documentos privados y no
privados, libros, comprobantes y documentos contables administrativos.
Desde las indicadas referencias normativas se entiende, primero, que el NCPP toma
como criterio de clasificación de la fuente de investigación o fuente de prueba -se acepte
o no- la persona o cosa -o, “bien”, en este último caso-, de donde se deriva el medio
de investigación o de prueba, según el caso, para llegar a la distinción entre medios de
investigación o de prueba personales, y medios de investigación o de prueba materiales
o reales [Florián, I, 1976: 184],
Segundo, que la noción “cuerpo del delito”, por su concepción amplia respecto de la
totalidad de diligencias de investigación, tendentes a la comprobación del delito y ave-
riguación del delincuente, comprende “[...] el conjunto de materialidades relativamente
permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el delito; así como también
cualquier otra cosa o bien que sea efecto inmediato del mismo o que se refiere a él, de
tal modo que pueda ser utilizado para su prueba” [Manzini, III, 1952: 500], Con ello se
intenta distinguir entre (i) la persona o cosa objeto del delito (como, por ejemplo, sería
el cadáver en un delito de homicidio, la caja fuerte forzada en el hurto), (ii) los medios
o instrumentos a través de los cuales se cometió el delito (ejemplo, el revólver utilizado),
(iii) los efectos relacionados con el delito, que serían las cosas obtenidas como conse-
cuencia de su ejecución (ejemplo, los objetos robados), y (iv) las piezas de convicción,
que serían las huellas, rastros o vestigios -elementos materiales, en suma- dejados por el
autor en la comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos, y que permiten acreditar
la perpetración del delito y, en ocasiones, la identificación de su autor (ejemplo, el trozo
de cristal en el que se asentaron las huellas dactilares del imputado, las ropas manchadas
de sangre) [Pérez-Cruz Martín y otros, 2009: 232].
La Sentencia del Tribunal Supremo español, del seis de febrero de mil novecientos ochenta
y dos, efectúa una clasificación moderna de “cuerpo del delito”. Así: 1. Cuerpo material
del delito, sobre el que recae este. 2. Cuerpo accidental del delito, que se incorpora a los
autos como piezas de convicción. 3. Cuerpo del delito por situación, que tiene relación
con el delito, por el lugar, por estar en el mismo sitio del delito, en las inmediaciones,
en poder del reo o de terceros.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 125


Especial del mes

Lo expuesto revela la naturaleza heterogénea del cuerpo del delito, en cuanto es, al
mismo tiempo, medio y objeto de investigación. Medio de investigación porque a través
de él es posible averiguar importantes extremos relativos al hecho delictivo (e, incluso,
indirectamente, relativos al delincuente). Objeto de investigación, en el sentido de que
las materialidades que lo componen pueden ser, a su vez, objeto de diligencias de in-
vestigación de esta índole [Aragoneses Martínez y otros, 2002: 329],

§ 2. La cadena de custodia
9º Una norma de clausura del procedimiento de incautación y, especialmente, de asegura-
miento del material incautado -el cuerpo del delito- para su debida autenticidad, es la
prevista en el artículo 220, apartado 5, del NCPP, que instituye la denominada “cadena
de custodia”, a la que la dicha norma delega su desarrollo, a través de un Reglamento
específico, a la Fiscalía de la Nación; en tanto se trata de actos de investigación o actos
de prueba materiales, con entidad para esclarecer la comisión del delito e identificar
y descubrir a su autor. El NCPP, sin embargo, delimita esa atribución reglamentaria,
residenciada en la Fiscalía de la Nación, a normar el diseño y control de la misma, así
como el procedimiento de seguridad, conservación y custodia de lo incautado (artículos
220, apartado 5, y 221, apartado 1 del NCPP). Además, como ya se ha precisado, en
otras disposiciones el NCPP impone la necesidad de protección del lugar de los hechos,
recogida del cuerpo del delito y levantamiento de las actas respectivas.
La Fiscalía de la Nación, mediante la Resolución Nº 729-2006-MP-FN, del quince de
junio de dos mil seis, expidió el “Reglamento de la cadena de custodia de elementos
materiales, evidencias [sic] y administración de bienes incautados”, cuya finalidad es
la de establecer y unificar procedimientos básicos y responsabilidades de los iscales y
funcionarios del Ministerio Público, para garantizar la autenticidad y conservación del
cuerpo del delito (artículo 2). La cadena de custodia está desarrollada en el Capítulo II
del citado Reglamento (artículos 7 al 15).
10º Debe quedar claro, desde el principio de libertad probatoria, que la autenticidad del
cuerpo del delito, de necesaria demostración, exige que el elemento de investigación
utilizado para justificar la acusación es el mismo objeto encontrado en el lugar de los
hechos y el mismo sobre el cual -si correspondiere- se realizaron los análisis forenses o
periciales, y se establecieron los vínculos o inferencias respectivas (entre otras: relacionar
al imputado con la víctima o con la escena del delito, establecer las personas asociadas o
participes del delito, corroborar el testimonio de la víctima, definir el modo de operación
del agresor y relacionar casos entre sí o exonerar a un inocente), y el mismo que se exhibe
en el juicio oral. Ha de garantizarse que desde que se recoge el cuerpo del delito hasta
que llega a concretarse como prueba en el momento del juicio, aquello sobre lo que
recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del órgano
jurisdiccional, es lo mismo.
El aludido requisito de autenticidad, que responde al principio o elemento de mismidad,
propio de las ciencias forenses y de la investigación criminal, puede acreditarse de una
de las cinco formas de autenticación siguiente: 1. Auto autenticación. 2. Marcación. 3.
Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena de custodia.
La primera forma está en relación con bienes, cosas u objetos que tienen características
notorias y bien conocidas, que hacen que ellas no necesiten autenticación porque se
autentican a sí mismas (verbigracia, ejemplar de un periódico, imagen de un personaje
relevante). La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un signo distintivo,
propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de levantamiento, recolección
o incautación, o del perito que lo manipula dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las
iniciales del policía o fiscal que intervino en el mango de un cuchillo hallado en el lugar
de los hechos). La tercera es el testimonio, en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo
del delito como auténtico (ejemplo, las fotografías).

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La cuarta es la pericia en la que el perito precisa que lo analizado es auténtico, que es


el mismo bien, cosa u objeto que recibió (al anterior y a este se les puede denominar,
según el caso, “testigos” o “peritos de acreditación”). La última es la cadena de custodia
[Mora Izquierdo y otra, 2007: 195-198].
Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la autenticación el NCPP establece la necesidad
del levantamiento de actas que mencionen objetivamente el bien recogido o incauta-
do –recogida del bien, cosa u objeto, y práctica documentada de la diligencia referida
al cuerpo del delito–. Su elaboración –a cargo mayormente de la Policía–, la búsqueda
y recogida del cuerpo del delito, forman prioritariamente parte del acervo de conoci-
mientos y experiencias de la policía (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo español,
del dieciocho de mayo de dos mil uno, fundamento jurídico cuarto) –y, residualmente,
de la Fiscalía, en cuanto órganos de investigación del delito–, si cumplen los requisitos
pertinentes –fijados mayormente por norma reglamentaria, aunque con una base legal
con la que se ha detallado en el parágrafo séptimo–, evita un procedimiento ulterior de
autenticación de dicha diligencia de aseguramiento de fuentes de investigación –ubicación,
recogida e incautación–, a través de autoautenticación, marcación, testimonio o pericia.
11º La cadena de custodia, como quinta forma de autenticación, referida al cuerpo del delito,
“[...] se puede definir como aquel procedimiento de registro y control que tiene por fina-
lidad garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales
de prueba [en pureza, del hecho delictivo y de su autor], tales como documentos, armas
blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas, proyectiles, vainas, huellas dacti-
lares, etcétera, desde el momento de su hallazgo en la escena del crimen, considerando
su derivación a los laboratorios criminalísticos forenses donde serán analizados por parte
de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son acompañados y valorados como
elementos de convicción [en rigor, actos de prueba] en la audiencia de juicio oral” [Readi
Silva y otra, 2003: 23].
La cadena de custodia es, propiamente, un sistema de control que permite registrar, de
manera cierta y detallada, cada paso que sigue el cuerpo del delito encontrado en el
lugar de los hechos (recolección, incorporación -utilización de embalajes adecuados-,
rotulación, etiquetamiento -con identificación del funcionario responsable y referencias
sobre el acto de hallazgo, ocupación e incautación-, traslado, almacenamiento, con-
servación, administración y destino final), de suerte que proporciona un conocimiento
efectivo del flujograma que ha seguido el bien, cosa u objeto, a través de los diferentes
sistemas (policial, fiscal, laboratorio criminalístico, Instituto de Medicina Legal, u otros
entes públicos o privados), hasta llegar a las instancias judiciales [la obligatoriedad de
su presentación se advierte de lo dispuesto por el artículo 282.1 NCPP].
Por último, la cadena de custodia, como señaló el Tribunal Supremo español, en su
sentencia del tres de diciembre de dos mil nueve, fundamento jurídico tercero: “[...] la
cadena de custodia es una figura tomada de la realidad, a la que tiñe de valor jurídico
con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por
distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario
tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento,
desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia y, en
su caso, se destruye” [Marca Matute, II, 2010: 36], Además, como recuerda la Corte
Suprema de Costa Rica,”[...] la cadena de custodia no protege la cantidad ni la calidad
de la prueba material sino la identidad de ella, pues la incautada debe ser la misma
que llega al perito y al debate” [Sala Tercera, Sentencia del veintiuno de diciembre de
dos mil siete].
12º El mecanismo que expresa la cadena de custodia se concreta materialmente a través de
formularios de registro de información o, como precisa el Reglamento antes citado, en
“formatos de la cadena de custodia”, que acompañan en todo momento al cuerpo del
delito y son objeto de supervisión por el fiscal o un funcionario delegado. Cada eslabón

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Especial del mes

en la cadena de custodia está debidamente registrado, y de modo ininterrumpido, lo


cual demuestra la totalidad del camino recorrido por el cuerpo del delito.
La presentación de estos formatos evita la necesidad de hacer concurrir a quien o quienes
han tenido que lidiar con el cuerpo del delito. Esta prueba documentada -el formato y
documentos anexos- es suficiente y más operativa que el testimonio. La jurisprudencia
estadounidense, liderada por el caso USA vs. Howard-Arias, decidida en 1982 por la
Corte Federal de Apelaciones del Cuarto Circuito, señaló que la cadena de custodia es
una variación del principio de autenticación (o, con mayor precisión y según se expuso,
una de sus formas de autenticación) [Muñoz Neira, 2008: 361-362],

§ 3. Ruptura de la cadena de custodia


13º La ruptura de la cadena de custodia -la presencia de irregularidades en su decurso- se
presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de los tramos por el que
transita el cuerpo del delito, se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo
entregado al fiscal, perito -organismos técnicos periciales, laboratorios forenses, uni-
versidades, instituciones públicas o privadas, institutos de investigación (artículo 173,
apartado 2, NCPP)- o juez. Aquí, en principio, se está ante una irregularidad o un acto
procesal defectuoso, que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.
14º De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automá-
ticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de
eficacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las
modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautado, y que solo
busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos
y procedimientos estandarizados y protocolizados; y, en otro sentido, que en materia
de prueba rige el principio de libertad probatoria (artículo 157, apartado 1, NCPP); de
suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba material presentada
por los diversos medios de prueba reconocidos por la ley.
15º Por lo tanto, se puede precisar lo siguiente:
a) El cuerpo del delito y el conjunto de diligencias - mayormente periciales-, realizadas
a partir de él, no pierden eficacia probatoria por el simple hecho de la ausencia de
la cadena de custodia o su ruptura. No obstante ello, será necesario que la parte
-no solo la acusadora, que por ley debe seguir el procedimiento en cuestión, para
garantizar la mismidad de la prueba- que incorpore esos elementos materiales
pueda acreditar la autenticidad del cuerpo del delito en sus ámbitos esenciales por
otros medios de prueba, más allá de la prueba documentada que dimana del acta
de incautación y de los formatos respectivos de cadena custodia -perjudicados por
la ruptura de la conexión-. Por lo demás, errores formales o de poca entidad en la
propia elaboración de las actas y formatos, en modo alguno hacen perder eficacia
probatoria a la cadena de custodia. La decisión acerca de la autenticidad de un ele-
mento material es parte del juicio de valor que el juez debe realizar sobre el grado
de credibilidad de la prueba aportada o practicada en el juicio; el error del juez, al
formular el juicio sobre la autenticidad de la prueba material importa un error de
derecho por falso juicio de convicción [Reyes Alvarado, 2011: 625],
b) La ruptura de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la prueba
determinante de su inutilización -sanción procesal asociada a la prueba prohibida-,
porque no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de derecho funda-
mental o constitucional alguno (artículo VIII, del Título Preliminar, y artículo 159 del
NCPP). Tampoco un bien, cosa u objeto relacionado con el delito, que se ofrezca como
prueba material con ausencia de una cadena de custodia, o cuando se produce un
supuesto de ruptura de la misma puede ser considerado como un medio de prueba
impertinente o prohibido por la Ley (artículo 155, apartado 2, NCPP).

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c) Como existe libertad probatoria y sólo se presenta un vicio en un mecanismo ten-


dente a acreditar la autenticidad de la prueba material, la vulneración de las reglas
de cadena de custodia no da lugar a la exclusión probatoria. La pérdida de eficacia
procesal dimanante del vicio en cuestión puede ser salvada con una actividad pro-
batoria alternativa, por lo que se está ante un aspecto propio de la valoración de la
prueba, de la credibilidad del cuerpo de la prueba que presentó la parte concernida,
que el órgano jurisdiccional decidirá de acuerdo con las restantes circunstancias del
caso [Muñoz Neira, ibídem: 362].
d) Tratándose de la cadena de custodia, la alegación de la simple posibilidad de su
rompimiento, manipulación o contaminación, no es aceptable. Debe acreditarse
acabadamente tal alegación. En todo caso, la actividad probatoria establecerá, si es
del caso otorgar o no, mérito a esa evidencia y valorarla o no.
e) La vulneración del contenido constitucionalmente garantizado de un derecho funda-
mental, a propósito de irregularidades en la cadena de custodia, solo se presentaría
cuando se admite y se da el valor de prueba cuando el supuesto cuerpo del delito
se obtuvo sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente,
la garantía de defensa procesal.
f) Cabe insistir -y así lo ha precisado el Tribunal Supremo español en las sentencias
del cuatro de junio de dos mil diez y veinticuatro de abril de dos mil doce- que las
formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipula-
ción, transporte y entrega de lo incautado a la entidad correspondiente, que es el
proceso al que se denomina genéricamente “cadena de custodia”, no tiene sino un
carácter meramente instrumental; es decir, que tan solo sirve para garantizar que lo
analizado es la misma e íntegra cosa, bien u objeto ocupado, generalmente, al inicio
de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello
no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que el
bien, cosa u objeto analizado no fuera aquel bien, cosa u objeto originario, ni para
negar el valor probatorio de los exámenes periciales y sus posteriores resultados,
debidamente documentados.

III. DECISIÓN
16º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, Integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ACORDARON
17º Establecer como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al
14 del presente Acuerdo Plenario.
18º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencio-
nada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
19º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirma-
ción del valor “seguridad jurídica’’ y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
20º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 129


Especial del mes

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO /
BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA


Juez Supremo Titular
Coordinador del VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria

130 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014