UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI DERECHO ROMANO

CAPÍTULO II LA LEGITIMACION

2. LEGITIMACIÓN EN ROMA

La legitimación en el derecho romano era el medio por el cual se asignaba la calidad de

hijos legítimos a los naturales nacidos del concubinato, esto quiere decir que la legitimación
en roma era el acto jurídico por el cual se reconoce la calidad de legítimo al hijo que en
principio no la tenía.
Los legítimos eran los concebidos dentro de matrimonio. Los naturales los habidos en
relación de concubinato y los ilegítimos todos aquellos que eran productos de relaciones
sexuales extramatrimoniales distintas al concubinato.
Conforme al derecho romano únicamente podían ser legitimados los hijos concebidos en
concubinato, los cuales, eran los llamados naturales.

La legitimación, por lo general, daba lugar al siguiente resultado:

- Creaba la patria potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los
descendientes del legitimado, porque el paterfamilias ejercía patria potestad
sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, …
introducía en la familia agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por
último, propiciaba el paso del patrimonio del legitimado al legitimante, porque el
patrimonio tenía carácter familiar y, por ende, todo le pertenecía al paterfamilias.

2.1. LEGITIMACION DE LOS HIJOS NATURALES POR VIRTUD DEL

MATRIMONIO

En la época del imperio cristiano, el

concubinato adquirió carácter de verdadera
institución jurídica que, a larga, los
emperadores buscaron suprimir, pero sin
perjuicio de que los “libertis naturales”,
como eran denominados los hijos de las
concubinas, pudieran ser legitimados, bien por el matrimonio posterior de los
padres, por la oblación a la curia, o por rescripto Imperial.
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La legitimación ha sido considerada como una rehabilitación del estado civil. De

las distintas formas de legitimación históricamente conocidas, La legitimación en
el derecho romano, tenía tres formas: el subsiguiente matrimonio, la oblación a
la curia y el rescripto imperial. El Derecho español reconoce dos formas de
legitimación: por subsiguiente matrimonio y por concesión del jefe de estado.

2.1.1 CELEBRACION DEL MATRIMONIO EN LA ACTUALIDAD

Según en nuestro C.C. en el Libro III Derecho de la Familia, Título I, capítulo III:
Art. 248.- Formalidades y requisitos.
Art. 249.- Dispensa Judicial.
Art. 250.- Aviso Matrimonial.
Art. 251.- Aviso por diversidad de domicilio.
Art. 252.- Dispensa de la publicación del aviso matrimonial.
Art. 253.- Disposición a la celebración del matrimonio.
Art. 254.- Oposición del Ministerio Público.
Art. 255.- Denuncia de impedimento matrimonial.
Art. 259.- Formalidad de la celebración del matrimonio.

2.2. LA LEGITIMACION POR SUBSEQUENS MATRIMONIUM (SUBSIGUIENTE

MATRIMONIO)

Fue establecida en Roma por Constantino y en general los emperadores cristianos,

fueron lo que fomentaron e iniciaron la legitimación por este medio, con el fin de que
los padres naturales tuvieran un aliciente para transformar el concubinato en
matrimonio legítimo.

Tenía lugar cuando el padre contraía matrimonio con la concubina madre del hijo o
de los hijos.

La legitimación por subsiguiente matrimonio legitimaba ipso jure los hijos naturales
nacidos antes. Pero bajo el derecho de Justiniano se requería la redacción de un acta
o documento destinado a comprobar la fecha de la trasformación del concubinato en
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matrimonio y las hijas mujeres eran casadas con el decurión; de esta manera el pater
familia adquiría la agnación sobre dicha persona jurídica.

2.3. OBLATIO CURIAE (LA OBLACIÓN A LA CURIA)

Consistía en ofrecer un hijo natural que sirviera el cargo de decurión o miembro

de la curia, cargo que era generalmente poco apetecido por los fuertes
gravámenes que implicaba. En compensación se asignaba la calidad de hijo
legítimo al hijo natural que para dicho cargo fuera ofrecido. Los hijos varones eran
convertidos en miembros de la curia o en decurión y las hijas mujeres eran
casadas con el decurión; de esta manera el paterfamilia adquiría la agnación
sobre dicha persona jurídica.
Los decuriones eran funcionarios administrativos encargados de la recaudación
de impuestos y respondían por ello con su fortuna personal. Por tanto, al entrar
a desempeñar el puesto, tenían que contar con una cantidad determinada de
bienes; si se trataba de una hija, se le daría una cantidad equivalente como dote.

Este tipo de legitimación tenía efectos jurídicos limitados, ya que el hijo así
legitimado se convertía en agnado de su padre, no así en agnado de los agnados
de él.

2.4. EL RECRIPTIUM PRINCIPI (RESCRIPTO IMPERIAL)

En cuyo caso el padre natural debía solicitar la legitimación al emperador, el

cual podía concederla o no. El padre podía hacer esta solicitud incluso en su
testamento, para sí poder dejar al hijo como heredero, situación que solo sería
válida en el caso de no existir hijos legítimos. Este procedimiento fue el más
usual a partir de la época de Justiniano.

Siempre que se cumplieran dos condiciones: que fuera imposible el matrimonio

de los padres y éstos no contaran con hijos legítimos. Pero esta forma de
legitimar, como lo indica Eugenio Petit en su “Tratado Elemental de Derecho
Romano”, era de efectos muy restringidos, porque el legitimado, así se convirtiera
en agnado del padre, no entraba a la familia civil de éste, ni se hacía agnado de
los parientes del mismo.
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2.5. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad es un poder civil que el padre ejerce sobre sus hijos legítimos,
sean estos matrimoniales o no. Ese poder civil de alguna forma condiciona la
situación y la condición de los hijos de familia.
La patria potestad subsistía ordinariamente durante toda la vida del paterfamilias y
del hijo. De suerte que el fallecimiento del uno o del otro era la causa natural y
ordinaria de extinguirse aquel poder personalismo del paterfamilias. No pasaba a
sus herederos; se extinguía con:
 Por muerte del padre: el hijo llegaba a sui iuris y jefes de familia; pero el nieto,
al fallecer su abuelo, quedaba bajo la potestad de su padre.
 Por esclavitud del padre: el hijo también llegaba a ser sui iuris, porque la patria
potestad no podía darse en favor de un esclavo. En caso de cautividad, si el
padre regresaba, recobraba retroactivamente la patria potestad, en virtud del
post liminium. Se moría en cautiverio, el hijo era sui iuris, no desde el día de
la muerte de su padre, sino desde el día que había caído en esclavitud, según
la regla general de que el cautivo que muriera en poder del enemigo, se
reputaba haber muerto en el momento en que se había sido hecho prisionero,
principio admitido por la ley cornelia.
 Perdida del derecho de ciudadanía: cualquier causa que le hiciera perder al
padre el status civitatis, liberaba a los hijos de la patria potestad. Cabe anotar,
sobre este punto, que el confinamiento no hacia perder el tirulo de ciudadano
romano y, por consiguiente, dejaba vigente el derecho a ejercer la patria
potestad.
 Dignidad del hijo: el hijo elevado a la dignidad de sacerdote de júpiter, y la hija
a la de vestal, quedaban libres de la patria potestad. Durante el bajo imperio,
el titulo honorifico de patricio, dado el hijo, extinguía la potestad. Justiniano
extendió esta regla al episcopado y a todos los demás cargos (cónsul, prefecto
del pretorio, cuestor, etc.) sin que se perdiera el derecho de agnación.
 Por emancipación del hijo: acto jurídico, en virtud del cual el padre de familia,
voluntariamente, renunciaba a la patria potestad que ejercía sobre el hijo.
Excepcionalmente la patria potestad también podría extinguirse por:
 Por la máxima o la media capitis deminutio del padre o del hijo de familia.
 Por la adopción plena.
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 Por ciertas dignidades civiles o eclesiásticas del hijo de familia que se

consideraba incompatible con su estado alieni iuris.
 Por la emancipación, acto voluntario del padre de familia por el cual este
daba libertad a su hijo que se hallaba bala la patria potestad.

La Patria Potestad se ejercía sobre los hijos e hijas naturales, los adoptados, los nietos y
demás descendientes de ambos sexos, pero debían ser descendientes legítimos, por la
línea varonil, no emancipados.
El padre era dueño absoluto del hijo, podía disponer de él a su arbitrio, y tratándose
exclusivamente de las relaciones domésticas entre el padre y el hijo, no había diferencia
alguna entre el hijo y el esclavo; pues en ambos tenía el padre el derecho de dominio, y
todo lo que ambos adquirían pertenecía al padre o al señor. Dentro de los derechos que
contemplaba la Patria Potestad, en el ámbito personal, estaba el de vender al hijo, de
castigarlo y maltratarlo, e incluso de quitarle la vida, eran jurídicamente ilimitados.
Sólo el paterfamilias era titular del dominio, de derechos reales, de créditos y deudas. Sus
dependientes disponían de capacidad de ejercicio, pero no de goce, por lo mismo, cuando
adquirían algo, lo adquirían para su jefe y no podían obligarlo.

En cuanto al ámbito patrimonial, los descendientes carecían de patrimonio, por ello eran
incapaces de tener bienes en dominio, tampoco
podían ser titulares de derechos reales, y no podían
ser acreedores o deudores. Como sí tenían capacidad
de ejercicio, pero no de goce, eran sujetos de derecho
y actuaban en la vida jurídica, adquiriendo el dominio
o derechos reales, sea entre vivos o por causa de
muerte, pero su intervención debía ser como
adquirente, nunca como enajenante o transmitente del
dominio o constituyente del derecho de que se trate. lo
adquirido por los hijos, lo adquiría el padre, siempre
que aquél obrara con el conocimiento de éste.
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EN LA ACTUALIDAD CC TITULO III

Art. 418.- Definición: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
Art. 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
Art. 421. Patria potestad de los hijos extramatrimoniales. Es ejercida por el padre o madre
que los ha reconocido. Si ambos los han reconocido al hijo, el juez de menores determina
a quien corresponda la patria potestad, atendiendo la edad y el sexo a la circunstancia de
vivir juntos o separados los padres y en todo caso a los intereses del menor.