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INTRODUCCIÓN
Sin embargo, desde la óptica del Derecho del trabajo ello no es tan así. Esta rama del
Derecho apunta su análisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecución de
los contratos de intermediación laboral y de tercerización celebrados entre dos o más
empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente al desplazamiento
del que es sujeto y a la forma cómo inciden sobre él quienes se benefician con su trabajo.
En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no
suponga un menoscabo o una vulneración de los derechos laborales consagrados en la
Constitución, los tratados internacionales y en la ley.
Para poder cumplir nuestro objetivo, es importante conocer qué es la tercerización, así
como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos serán
de mucha utilidad para entender de mejor manera nuestra ponencia.
La tercerización
DEFINICION
La posición del contratista puede ser ocupada por un sujeto que cuente con trabajadores
subordinados (en calidad de empleador), o por uno que realice las labores encomendadas por sí-
mismo (en calidad de trabajador autónomo). Así, se puede decir que, en última instancia, la
tercerización se puede realizar a través de trabajo subordinado o mediante trabajo autónomo. La
legislación laboral se concentra principalmente en los efectos de la tercerización que tiene lugar
mediante trabajo subordinado.
La tercerización puede ser implementada a través de una amplia gama de contratos de prestación
de servicios pertenecientes al ámbito del Derecho Civil (obra, locación de servicios, etc.),
Mercantil (engineering, marketing, etc.) o Administrativo (obra pública, concesión de servicio
público, etc.). Estos contratos se caracterizan porque su objeto es una obligación de "hacer" (sea
esta de actividad o de resultado).
Quedan excluidos del ámbito de la tercerización, los contratos que tienen un objeto distinto al de
las prestaciones de hacer (como las prestaciones de dar, que se presentan en los contratos de
compraventa o suministro).
Valor agregado
En caso de no existir el referido valor agregado, se estará ante una simple provisión de
trabajadores.
Actividades empresariales
Se considera como actividad empresarial a cualquier labor o tarea que resulta necesaria para
alcanzar el objeto de una organización (empresa), la cual se encontraría a cargo del personal de
esta, en caso de que no fuera tercerizada.
Según la legislación nacional, las actividades empresariales pueden ser de tres tipos: actividades
principales, actividades complementarias y actividades de alta especialización.
Libertad de empresa
La única diferencia seria que en ese caso no existiría una protección especial para los
trabajadores que prestan servicios en situaciones ele tercerización.
Es simple de comprender, por tanto, por qué optar por la contratación de los servicios de un
contador – a quien se necesitará una vez por mes – en lugar de emplear a un profesional del
rubro en una pequeña o mediana empresa. Además de esos casos, la tercerización se
justifica cuando la empresa necesita de un servicio puntual, como un estudio de viabilidad,
una asesoría jurídica o un auxilio técnico para una auditoría.
Para pensar las ventajas y desventajas de tercerizar los servicios, armamos dos listas que
exponemos a continuación:
Ventajas
Desventajas
3. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS:
Aparte de cumplir ciertos requisitos, la norma también ha dispuesto que se deben de tener
en cuenta los siguientes característicos:
De acuerdo con lo previsto por el artículo 4º del D.S. N° 006-2008-TR, refiere que la
pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:
a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de
empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que
desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el
establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
4. LA TERCERIZACIÓN EN EL PERÚ
Concepto de intermediación laboral
La intermediación laboral constituye una de las expresiones de un fenómeno cada vez más
extendido denominado "subcontratación". La doctrina nacional e internacional ha
distinguido dos tipos de subcontratación: la subcontratación de mano de obra o
"intermediación" y la subcontratación de la producción de obras o servicios denominada
entre nosotros "tercerización".
En la subcontratación de mano de obra o intermediación una empresa proporciona
trabajadores a otra, siendo la actividad de estos trabajadores dirigida y controlada por el
empresario que se hace cargo de ellos. Hablamos, en este caso, de relaciones triangulares en
las que una empresa celebra un contrato de naturaleza civil o comercial con otra para
proporcionarle trabajadores que se mantienen vinculados a la primera, pero que prestarán
sus servicios bajo la dirección y el control de la segunda (cesión de trabajadores).
La subcontratación de mano de obra o intermediación puede implicar también que el
trabajo sea efectuado en beneficio del empleador real o que se realice en sus locales
(destaque), pero ambos elementos no particularizan a esta figura pues pueden hallarse
también en otras formas de subcontratación.
Por el contrario, para la doctrina lo central y decisivo es que el objeto de la subcontratación
de mano de obra o intermediación sea poner trabajadores a disposición de terceras
empresas para que estas dirijan y controlen su actividad.
Como puede verse, la subcontratación de mano de obra o intermediación constituye una
excepción al "principio de no interposición", esto es, a la relación jurídica directa que debe
establecerse entre quien presta y quien recibe un servicio subordinado y dependiente, dado
que admite la presencia de un tercer actor que se configura como empleador desde el punto
de vista formal de trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios
bajo las órdenes de esta última.
En virtud de este carácter excepcional, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos
impone reglas específicas a la intermediación, cuyo objeto puede consistir en
circunscribirla a determinados supuestos (por lo general temporales), imponer ciertas
condiciones para su realización, o establecer coberturas para la protección de los
trabajadores puestos a disposición.
Así, tomando en consideración las definiciones de Raso Delgue y Ben Schneider, quienes
señalan que solo son “tercerizables” las actividades no principales de la empresa
contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primacía de la
realidad, el demandante tiene una relación de trabajo, además de la empresa contratista, con
la empresa contratante.
b. La intermediación laboral
De conformidad con la Ley Nº 27626, ley que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, la intermediación laboral
puede ejecutarse a través de empresas de servicios especiales, temporales y
complementarios, además, en el caso de las cooperativas, para que se desarrollen labores
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Los trabajadores
destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución
permanente de la actividad principal de dicha empresa.
De acuerdo con esta normativa, las empresas de servicios temporales son aquellas que
contratan con empresas denominadas usuarias, con el fin de colaborar temporalmente con
ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las principales, mediante el destaque de
sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa
usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.
c. La provisión de trabajadores
En términos generales “se puede afirmar que la provisión o cesión de trabajadores tiene
lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro
(denominado cesionario), con la única finalidad de cubrir puestos de trabajo que se
encuentran dentro del ámbito organizativo de este último.
Sin embargo, es menester precisar que no toda provisión de trabajadores es ilícita, ya que
mientras el trabajador cedido no se vea perjudicado de algún modo, y el empleador ejerza
sus poderes legítimamente, podría hablarse de una provisión de trabajadores lícita. En
efecto, si tenemos en consideración que la provisión de uno o más trabajadores se sustenta
en el hecho de que tanto el empleador como el usuario se reparten los poderes
empresariales (dirección, fiscalización y sanción) y que ambos responden por las
obligaciones de carácter laboral, entonces no encontraríamos motivos para vetar la figura
de la provisión de trabajadores.
d. La colocación laboral
Se hace alusión a esta figura cuando en el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 005-2003-
TR, norma que crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo, se señala que:
“Entiéndase por Agencias Privadas de Empleo a aquellas personas jurídicas, independientes
de la administración pública, que intervienen en el mercado de trabajo a efectos de vincular
ofertas y demandas de empleo, sin convertirse en parte de las relaciones laborales que se
deriven entre los solicitantes de empleo y las personas naturales o jurídicas que requieren
trabajadores. No son consideradas Agencias Privadas de Empleo, las bolsas de trabajo de
las instituciones educativas cuya finalidad es la inserción laboral de sus egresados, siempre
que las indicadas bolsas de trabajo carezcan de personalidad jurídica propia y no efectúen
cobro alguno por su servicio” (las cursivas son nuestras).
5. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE
TERCERIZACIÓN
Este tema reviste mucha importancia sobre todo tratándose del pago de las obligaciones
laborales. La poca regulación en el ámbito del Derecho del trabajo ha generado que ante
causas en las que tengan que determinarse la responsabilidad solidaria, los criterios
adoptados sean disímiles, pero lo que es peor, es que en algunos casos dichos criterios
carecen de sustento jurídico.
Es por eso que en esta parte del presente trabajo analizaremos los alcances de la
responsabilidad solidaria, esencialmente de la que emana de la tercerización. En este
sentido, comenzaremos por conceptualizar a esta figura, exponiendo su fundamento y
viendo su naturaleza jurídica, así como los escenarios en donde esta puede presentarse, para
finalmente determinar si corresponde equipararla con la regulada por nuestro Código Civil.
Es claro que toda persona o personas que se comprometen a cumplir una obligación deben
responder por ella ante su incumplimiento. La relación obligacional genera que sean las
partes que celebraron el acto jurídico las únicas obligadas (inter partes). En este sentido, a
efectos de la explicación del presente trabajo podríamos denominar a este supuesto como
responsabilidad sin alcance a terceros. Sin embargo, puede ocurrir que otras personas, las
que en principio no se obligaron expresamente, puedan verse obligadas a responder. En
efecto, por determinados hechos jurídicos, estos terceros pueden ser alcanzados por la
responsabilidad de quienes se obligaron expresamente. Esto es lo que podríamos llamar
responsabilidad con efectos protectores o derivada de intereses legítimos.
Justamente es este último supuesto el que nos interesa estudiar por lo complejo que ha
resultado hasta la fecha entender en qué medida una persona que al inicio no era
responsable, termina obligándose por la configuración de cierta situación jurídica.
En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vínculo
obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso,
un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el
empleador, y un tercero. En efecto, tal como señala Gorelli Hernández, “la obligación
solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestación; es
decir, originariamente los distintos sujetos están obligados frente al acreedor”.
La responsabilidad solidaria laboral se basa en la identificación de ciertos sujetos,
normalmente el aparente empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con
la finalidad de que estos respondan de forma conjunta, como si fuesen un mismo
patrimonio, por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador. Se trata,
entonces, de una imputabilidad legítima con el objeto de proteger los créditos del
trabajador.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
La Ley regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y
obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de
este método de vinculación empresarial.