Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Processo nº 0807561-47.2018.4.05.8300
Em apertada síntese alega que o ICMS-ST integra o custo das mercadorias que adquire
para fins de execução de seu objeto social, tornando-se tributo irrecuperável e que
montante pago ao Substituto tributário não compõe o seu faturamento.
No entanto, como restará demonstrado, sem qualquer razão a impetrante, devendo ser
indeferida a liminar e denegada a segurança.
1/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Não por outra razão, consta expressamente do voto da Relatora, Min. CÁRMEN
LÚCIA, naquele paradigma que culminou com a fixação da tese no TEMA 69 que se
pretende aplicar por extensão, que:
11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n.
9.718/1998, segundo o qual:
2/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Vê-se, na espécie, que no ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS,
seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto –
portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF,
acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas
operações subsequentes, pelo substituído.
3/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
4/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
....
Na medida em que na substituição tributária progressiva não se sabe qual o valor das
operações subsequentes, a base de cálculo é definida pelo mesmo artigo 8º, II e §§ 2º a
6º, da Lei Complementar nº 87, de 1999:
...
5/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
...
6/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, este deve ser a base de
cálculo do imposto, para fins de substituição tributária (art. 8º, §2º).
A tal margem de valor agregado deve ser estabelecida com base em preços usualmente
praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por
amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades
representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços
coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.
Pois bem, fato evidente, nessas hipóteses, é que a técnica de cobrança do tributo altera
substancialmente sua natureza, afastando as razões de decidir no TEMA 69 (REXT
574.706/PR) para o ICMS-ST, substancialmente porque aqui não há mero trânsito de
recursos destinados ao ente, que os receberá à integralidade na primeira operação ou na
última, inclusive superando a não cumulatividade porquanto não há o que compensar
em operações antecedentes ou subsequentes.
7/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
8/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Nesse sentido, cita-se também a Solução de Consulta COSIT nº 104, de 2017, cuja
ementa é a seguinte:
9/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
10/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Nas operações seguintes, os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a
aplicação do RE 574.706 induz a improcedência do pleito: o STF adotou
entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser
destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte,
de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e
da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação
antecedente, pelo substituto.
Mais que esse silogismo implícito, explicitamente a questão foi ressalvada no voto da
relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, que conduziu o julgamento, tendo aderido a ele todos
os votos que resultaram na fixação da tese, restando ali consignado que “é inegável que
o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou
faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública (...) não desconsidero o
disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, (...) o recolhimento do
ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às
Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto,
11
11/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Esse entendimento foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.851, ao
firmar a constitucionalidade do regime de substituição tributária de adesão facultativa
ao contribuinte, onde definido que a base de cálculo e o fato gerador presumidos no
regime de ICMS-ST são definitivos, ou seja, não comportam nem restituição ao
contribuinte nem complementação pelo Fisco, exceto na hipótese de não concretização
do fato gerador:
(...) O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas
definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do
imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-
realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto
das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a
redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a
dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade,
economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e
arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada
improcedente.
12
12/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
13
13/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
14/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Salta aos olhos, portanto, que sob o prisma do substituído, não há ICMS a recolher,
sendo incontornável a conclusão de que o total da receita auferida da venda (ou
prestação de serviços) ingressa definitivamente no caixa do contribuinte,
amoldando-se perfeitamente ao conceito de receita bruta, mesmo na compleição
atribuída pelo Supremo Tribunal Federal nas oportunidades em que declarou a
inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998 (RExt 357.980/RS) e
no próprio RExt 574.706/PR.
15/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Ocorre, contudo, que não há fundamento válido a essa interpretação do quanto decidido
no RE 574.706/PR, ao contrário, há sim manifestação expressa no sentido de que não
se estava a reconhecer a impossibilidade de cobrança de tributo sobre tributo ou da
exclusão dos custos da base de cálculo do PIS e da COFINS. O que conduziu o julgado
foi a peculiaridade do regime do ICMS enquanto tributo destacado e supostamente
“não faturado”, cujo valor seria recebido à guisa de depósito e mero transito até a
entrega ao ente titular do montante.
16/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Receita Bruta
Vê-se, pois, que da receita bruta, devem ser deduzidos os tributos incidentes sobre as
vendas e outras deduções e abatimentos, como vendas canceladas, descontos
incondicionais concedidos, apurando-se, assim, a receita líquida.
17
17/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
A questão guarda relação com o quanto decidido no TEMA 69 e diz respeito ao ICMS
destacado ou devido, para delimitação da grandeza a ser excluída da base de cálculo da
PIS/COFINS, considerando o caráter não cumulativo do tributo estadual.
18
18/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
19/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que
o regime de compensação importa na circunstância de, em algum
momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do
tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e
na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a
operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser
excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
20/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Reconhece-se, pois, que ao aplicar a ratio do TEMA 69, de que por ser mero trânsito
financeiro e não faturamento, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da
COFINS, a consequência, na subsunção do paradigma à hipótese de substituição
tributária, ensejaria ou a exclusão na operação do substituto (o que está conforme com
a legislação), ou a exclusão apenas na alienação ao usuário final.
Com efeito, mesmo a inadvertida aplicação do TEMA 69 ao ICMS-ST não está imune
à perplexidade decorrente do regime de não cumulatividade, e se a tese versa sobre o
21
21/22
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
Destarte, na linha segundo a qual se inclina o voto condutor do RExt 574.076, que
corretamente limita a dedução ao chamado ICMS-líquido, se não fosse argumento
bastante a reconhecer a improcedência da demanda por se limitar a dedução ao
substituto (que assim já o faz nos termos da lei), a “dedução” do ICMS não poderia ser
multiplicada ao longo de toda a cadeia produtiva e comercial, de rigor limitar-se
exclusivamente à operação derradeira ao consumidor final a exclusão do ICMS-ST da
base de cálculo do PIS e da COFINS.
Pede deferimento
22
Processo: 0807561-47.2018.4.05.8306
Assinado eletronicamente por:
VILMARCOS BARBOSA BRAGA - Procurador 18121821334225500000009621600
Data e hora da assinatura: 18/12/2018 21:34:13
Identificador: 4058300.9601629
Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.jfpe.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam 22/22