Université d'Orléans

From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera

May, 2017

Una aproximación al estudio del Derecho

Administrativo Económico. Doctrina y
jurisprudencia
Luiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

Available at: https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/28/


Una aproximación al estudio del derecho Parte I
administrativo económico doctrina y jurisprudencia
Ficha Técnica
Autor : Luiggi V. Santy Cabrera*
Título : Una aproximación al estudio del derecho
administrativo económico doctrina y juris-
prudencia - Parte I
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 103 - Mayo
2017
Sumario
1. Introducción
2. Derecho administrativo y Administración
pública
3. El derecho administrativo y su relación con
la economía
4. Alcances del derecho administrativo econó-
mico
5. El derecho administrativo económico como
“intervencionismo público”
Sumilla
El presente artículo realiza un estudio de la
relación entre el derecho administrativo y
la economía; en ese sentido, abordaremos
aspectos esenciales del derecho administra-
tivo frente a los sistemas económicos, y la
forma de abordar la intervención pública
en materia económica, tanto en el derecho
comparado como en el derecho peruano.
* Docente universitario en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM). Doctorado en Derecho Público por la
Escuela Doctoral de la Universidad de Orleans, Francia. Magíster
en Derecho, Economía y Gestión con mención en Derecho y
Administración Pública por la Escuela de Derecho de la Uni-
versidad de Orleans. Máster en Derecho, Economía y Gestión
con finalidad en investigación y con especialidad en Derecho,
Contencioso Público y Contratación Pública por la Escuela de
Derecho de la Universidad de Orleans. Abogado por la UNMSM
con mención summa cum laude mediante sustentación de tesis.
Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de
la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Estudios
de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de
Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad
París 1 Panteón-Sorbona), en el Centro de Investigaciones en De-
recho Administrativo de París, en la Asociación Francesa para la
Investigación en Derecho Administrativo de París y en el Consejo
de Estado de París. Estudios de especialización en Contrataciones
Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin
Lyon III, Francia. Especialista en Derecho Público y consultor en
temas de derecho civil, derecho administrativo, derecho público
económico y en contrataciones públicas. Se ha desempeñado
como asesor legal en la Contraloría General de la República.
Derecho y Procedimiento Administrativo
Derecho y Procedimiento
Administrativo
1. Introducción
Inicialmente, en el presente trabajo,
observaremos cómo el sistema jurídico
institucionaliza la economía, esto es,
ordena y regula la actividad económica.
En tal sentido, aborda las formas de rela-
ción entre el derecho y la economía, los
mecanismos de intervención del Estado
en la economía, a través de sus distintas
instituciones, y los principios rectores con-
forme a los cuáles han de comportarse los
agentes económicos en sus actividades.
Previamente, es preciso señalar que la
Administración pública constituye la orga-
nización que se otorga todo grupo social
evolucionado, el instrumento de cohesión
y de coordinación indispensable sin el cual
la sociedad se reduce a un mínimo signi-
ficado1. Asimismo, dicha administración
cumple una función esencial en cuanto
a las operaciones económicas a realizar,
tales como las contrataciones públicas
que se realizan en el marco de las leyes
que la regulan.
2. Derecho administrativo y Ad-
ministración pública
Antes de abordar el estudio del derecho
administrativo económico, señalaremos
previamente algunos alcances del derecho
administrativo.
Es preciso mencionar que ha sido ya
admitido que el derecho administrativo
tiene por objeto las reglas que rigen las
relaciones o vínculos recíprocos entre la
Administración y los administrados2, y
el derecho administrativo se consagra
con el célebre caso o fallo Blanco de 8
de febrero de 1873. ¿Por qué con este
caso? Pues bien, el mencionado proviene
del Tribunal de Conflictos francés y es
1 Debbasch Charles y Colin Frédéric. Administration Publique. París:,
6.a ed., 2005, pp.1-2.
2 Chrétien, Patrice y Chifflot, Nicolas. Droit administratif. París:
editorial SIREY, 10.a ed., 2016, p. 17.
Actualidad Gubernamental
II
Área
II
Informe Especial
considerado como la “piedra angular del
derecho administrativo francés”3, debido
a que a partir de este y otros casos fueron
resueltos por el Consejo de Estado francés
(en 1873, la sentencia Blanco; en 1903 la
sentencia Terrier; y en 1910, la sentencia
Théron). Los conceptos básicos de agente
público, dominio público, trabajo público,
contrato administrativo o responsabilidad
administrativa están aproximados al de
servicio público, lo que constituye el crite-
rio para la aplicación del derecho público
y la competencia del juez administrativo4.
En resumen, el caso Blanco trata bási-
camente acerca de una niña llamada
Agnès Blanco, quien sufrió un accidente
ocasionado por un vagón de una empresa
de tabacos regida por el Estado francés. A
mayor detalle, el padre de la menor solici-
tó a los tribunales judiciales, mediante el
ejercicio de una acción de daños e intere-
ses en contra del Estado (responsabilidad
patrimonial del Estado), como civilmente
responsable de las faltas cometidas por
los obreros de la manufactura. De lo se-
ñalado, la Administración estimaba que
el orden judicial o jurisdicción ordinaria
era incompetente, por ello, el Tribunal
de Conflictos debía pronunciarse. En ese
sentido, este caso pasó al Tribunal de Con-
flictos a fin que se decida qué autoridad
jurisdiccional debía conocer del conflicto
de acciones por daños e intereses contra
el Estado, sea la autoridad jurisdiccional
administrativa, o sea la autoridad jurisdic-
cional judicial5. Por ello, finalmente, se de-
cide que este caso se resolvería por la vía
o autoridad administrativa, lo que lleva a
considerarse al Caso Blanco, por primera
vez en la historia, como aquel que afirma
la autonomía del derecho administrativo
y también del derecho administrativo de
3 Jèze, Gaston. Principes généraux du droit administratif, Berger-
Levrault, 1914, p. X.-3.
4 Long, M. et al., Les grands arrêts de la jurisprudence admi-
nistrative. París : Dalloz, 12.a ed., 1999, pp. 1 y ss.
5 Chrétien, Patrice y Chifflot, Nicolas. Ob. cit., pp. 18-19.
N° 103 - Mayo 2017 II 1
II Informe Especial
la responsabilidad6. También, el aporte de este caso es que: i) se
delimita la competencia de la jurisdicción administrativa, y ii) se
delimita el contenido del derecho administrativo.
Ahora bien, el derecho administrativo es considerado como el dere-
cho de la “Administración”7. Asimismo, el término de “Administra-
ción” es múltiple y puede darse tanto en las entidades públicas como
en empresas privadas que ejercen también “función administrativa”
–a través de la concesión (explotación o gestión) de un servicio
público8–, como el caso de la empresa Movistar (Telefónica del Perú
S.A.). Sin embargo, normalmente el término “Administración” está
más relacionado al de “Administración pública”9.
En ese sentido, la Administración pública puede entenderse en
un sentido orgánico o funcional10. Según el primero, se concibe
como institución o persona jurídica11, mientras que desde un
punto de vista funcional constituye una actividad o función pú-
blica12. Respecto al concepto orgánico de administración debe
destacarse la definición que esboza Vidal Perdomo, quien señala:
“Por administración se entiende el conjunto de órganos encargados
de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de
atender los servicios que presta”.13 Ambos conceptos son plena-
mente compatibles y necesarios para su interpretación14, pues
el primero nos permite dotar a la Administración pública de
cualidades imprescindibles para su funcionamiento externo en
la sociedad, tales como el nombre, la capacidad jurídica, el do-
micilio, el patrimonio y la nacionalidad15. Por otro lado, mientras
que la segunda nos permite configurar el contenido y los límites
de las actuaciones administrativas16. Además, podemos decir
que la Administración pública constituye, como es sabido, un
aspecto de la actividad estatal, pues, es un conjunto organizado
de hombres que extiende su poder sobre un territorio determi-
nado y reconocido como unidad en el concierto internacional.
De ello se desprende que los elementos constitutivos esenciales
del Estado son dos de carácter externo (el pueblo y el territorio)
y uno interno (el poder ordenador: el “imperium”17).
Finalmente, retomando la “función administrativa”. Según
Hauriou, señala que esta tiene por objeto administrar los asuntos
comunes del público en lo que concierne a la ejecución de leyes
de derecho público y la satisfacción de intereses generales18.
Por ello, esta función puede ser realizada por la Administración
pública (entidades del Estado) como aquellas empresas privadas
que ejercen servicios públicos. En ese sentido, la función admi-
nistrativa es el ejercicio de las actividades que corresponden a
ambas, y, además de lo mencionado, podemos decir entonces
que el derecho administrativo es el estudio simplemente de la
“función administrativa”.
6 Chrétien, Patrice y Chifflot, Nicolas. Ob. cit., p. 18.
7 Frier, Pierre-Laurent y Petit, Jacques. Droit administratif. París: Lextenso ediciones, 9.a ed., 2014,
p. 11.
8 Frier, Pierre-Laurent y Petit, Jacques. Ob. cit., p. 11.
9 Frier, Pierre-Laurent y Petit, Jacques. Ob. cit., p. 11.
10 Esta división clásica en la comprensión del concepto del derecho administrativo ya aparece en:
Fernández Velasco, R. Resumen de derecho administrativo y de ciencia de la administración.
Barcelona: editorial Bosch, 1930, p. 1; Giannini, M. Diritto amministrativo. Milán: Editorial Giuffrè,
1970, pp.5-6, y Rivero, J. y Walline, J. Droit administratif. París: Editorial Dalloz, 2004, p. 1; Ariño
Ortiz, G. “El enigma del contrato administrativo”. En Revista de Administración Pública, N.º 172,
p. 92 Madrid.
11 Coscuella Montaner, L. Manual de derecho administrativo. Madrid: Editorial Civitas, 2006, p. 37;
Barrachina, Juan. Curso de derecho administrativo, Barcelona: Editorial PPU, 1985, p. 8; Nevado-
Batalla Montero, P. Notas sobre derecho administrativo. Tomo I. Salamanca: Ratio Legis, 2003,
p. 25; Laubadère, A. Traité élémentaire de Droit Administratif. Tomo I. París : Librarie Générale de
Droit et de Jurisprudence, 1963, p. 11.
12 Vedel, G. Derecho administrativo. Traducción de Juan Rincón Jurado. Madrid: Editorial Aguilar, 1980,
p. 37; Dromi, L. Introducción al derecho administrativo. Madrid: Grouz, 1986, p. 121; Merkl, A.
Teoría general del derecho administrativo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1935,
p. 10; Mayer, O. Derecho administrativo alemán. Tomo I, Buenos Aires: Depalma, 1949.
13 Vidal Perdomo, J. Derecho administrativo. Bogotá: Editorial Legis, 2008, p. 2.
14 Aceptan la existencia y complementariedad de ambos conceptos: Fernández Velasco, R. Ob. cit., p.
1; Giannini, M. Ob. cit., pp.5-6; y Rivero, J. y Walline, J. Ob. cit., p. 1.
15 Narváez García, J. Teoría general de las sociedades, Bogotá: Legis, 2008, p. 21.
16 Rico Puerta, L. A. Teoría general y práctica de la contratación estatal. Bogotá: Leyer, 2007, pp.
26-27.
17 Marienhoff, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Abeledo
Perrot, 1995, pp. 41 y 385.
18 Frier, Pierre-Laurent y PETIT, Jacques. Ob. cit., p. 12.
II 2 Actualidad Gubernamental N° 103 - Mayo 2017
3. El derecho administrativo y su relación con la
economía
Comprendemos que el derecho administrativo, como rama del
derecho público, regula la actividad del Estado que se realiza
en forma de función administrativa. Es indispensable saber, en
primer término, en qué consiste la actividad estatal; en segundo
lugar, cuáles son las formas que el Estado utiliza para realizar esa
actividad y caracterizar entre ellas a la que constituye la función
administrativa; y en tercero y último lugar, cuál es el régimen
a que se encuentra sujeta dicha actividad. Por tanto, la activi-
dad del Estado es el conjunto de actos materiales y jurídicos,
operaciones y tareas que realiza en virtud de las atribuciones
que la legislación positiva le otorga. El otorgamiento de dichas
atribuciones obedece a la necesidad de crear jurídicamente los
medios adecuados para alcanzar los fines estatales19.
Ahora bien, en cuanto a la relación del derecho administrativo
y la economía, podemos señalar que la actividad económica
se desarrolla no solamente sobre el plano del derecho civil y
comercial, sino también dentro del derecho administrativo20.
En ese contexto, la libertad tradicional de las actividades eco-
nómicas e industriales se encuentra limitada u organizada por
medio de la autoridad, en la medida donde las circunstancias
invocan al Estado a intervenir en nombre del “interés general”,
en la economía de mercado21. Asimismo, la economía de mer-
cado forma parte de los denominados “sistemas económicos”22,
pues nos parece pertinente profundizar sobre aquellas corrientes
económicas que forman parte de este sistema económico a fin
de ilustrar el contenido de la “economía de mercado”. Para tal
fin, mencionaremos la clasificación que realiza Rolf Stober23.
Sistemas económicos
La parte de libre determinación de los hombres para
El libe-
decidir sus preferencias y de la creencia de que el libre
ralismo
económico
juego de las fuerzas del mercado es la forma más eficiente
de funcionamiento económico. Su inspirador fue Adam
o economía
Smith en su Investigación acerca de la naturaleza causa de la
de mercado
riqueza de las naciones.
Es la concepción que proviene del socialismo y supone que
el Estado es el propietario de los medios de producción.
La eco-
nomía
Su teórico principal fue Carlos Marx en su obra El capital.
planificada
Esta doctrina está situada en el polo opuesto de la anterior
y según ella el Estado es quien dirige la economía y los
o dirigida
individuos solo pueden desarrollar los espacios o ámbitos
que les han sido asignados por la autoridad.
Se ubica en un punto intermedio entre las dos anteriores.
De hecho, ni el liberalismo ni el socialismo han existido
jamás en estado puro. Se trata de un modelo de econo-
mía de mercado que pone atención y preocupación en la
corrección de desigualdades y en promover el desarrollo
La econo- económico en un marco de justicia social. Esta concepción
mía social
elaborada como una “tercera alternativa entre capitalismo
de mercado y socialismo”, ha recibido la influencia del constituciona-
lismo social y de la denominada “Doctrina social de la
Iglesia”, morigerando la propiedad hacia una “función
social”, estableciendo mayores controles y un mayor
acento en la distribución.
19 Fraga, Gabino. Derecho administrativo. México D.F.: Editorial Porrúa, 40.a edición, 2000, p. 13.
20 Quertainmont (P.), Droit public économique, Intervention économique des pouvoirs publics,
Waterloo: Wolters Kluwer, 4.a ed., 2007, p.3.
21 “(…) en relación con la ‘economía de mercado’, se incide en que son posibles diferentes tipos
de economía de mercado tanto capitalistas como, incluso, socialistas. Entre las modalidades
de economía de mercado tanto como capitalistas como, incluso, socialistas. Entre las moda-
lidades de economía de mercado de signo capitalista habría que distinguir entre economía
“libre de mercado”, la “economía social de mercado” y por último, la economía “dirigida”
o “controlada de mercado” (…). Vid. García Pelayo, M. “Consideraciones sobre las cláusulas
económicas de la Constitución”. En Obras completas. Madrid: CEC., 1991. Tomo III, pp. 2861,
citado por Cancio Meliá, Jorge. “La Constitución económica: promesas incumplibles”. En Revis-
ta Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. N.° 7, Madrid, 2002, pp. 49 al 101.
En el mismo orden de ideas, Luis Coscuella señala que la economía de mercado constituye uno de
los modelos de organización de la economía: el más clásico y el que ha logrado afirmarse como
absolutamente hegemónico. Vid. Coscuella Montaner, Luis. Reflexiones sobre los Presupuestos
Constitucionales y de Derecho Comunitario Europeo y los Principios Generales del Derecho
Público Económico. Madrid: Editorial Civitas, 2003, p. 112.
22 Dalla Via, Alberto. Derecho constitucional económico. Conceptos generales. Buenos Aires: Editorial
Abeledo Perrot, 1999, pp. 49-50.
23 Stober, Rolf. Derecho administrativo económico. Traducción y anotación de Santiago Gonzáles-Voraz
Ibañez. Madrid: Ministerio para las Administraciones Públicas, 1992.
 Derecho y Procedimiento Administrativo II
Es precisamente Müller-Armack, que años después inven- Ahora bien, el ordoliberalismo alemán, o liberalismo del
tará el concepto de “Economía Social de Mercado”, que se orden, demuestra que había una tercera vía distinta de la
respaldaba en 1933 el modelo autoritario de la industria de Giddens. Es una teoría desarrollada por economistas de
controlada por el Estado24. la escuela de Friburgo, como Walter Eucken, Franz Böhm,
En el caso del Perú, la economía social de mercado tiene Leonhard Miksch o Hans Grossmann-Doerth y que surge
su reconocimiento en el artículo 58 de la Constitución como “una reacción al liberalismo desregulado de los
Política de 1993. primeros años del siglo XX, y la intervención fiscal y mo-
Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano en su Seten- netaria de la época nazi”, explican los expertos Sebastian
cia N.º 0008-2003-AI/TC, señala algunos aspectos teóricos Dullien y Ulrike Guérot.
sobre la economía social de mercado: La base del ordoliberalismo son los gobiernos que ejercen
“(…) orden en los mercados para crear «un marco de competen-
§4.4 Economía social de mercado El neolibe- cia perfecta en el que ninguno de los actores son capaces
16. A modo de conjunción de los principios expuestos, ralismo de influir en el precio de bienes y servicios», explican
e ingresando de manera más concreta en la determi- Sebastian Dullien y Ulrike Guérot. Este principio choca
nación solidaria y social en la que se inspira el régimen con el liberalismo anglosajón. “Los países del euro están
económico de la Constitución, el artículo 58 de la Carta integrando cada vez más sus economías [...] en un modelo
preceptúa que aquel se ejerce en una economía social de de capitalismo que en el pasado no fue tan dominante
mercado.  La economía social de mercado es represen- en Europa, y en el que el Reino Unido no tiene cabida,
tativa de los valores constitucionales de la libertad y la advierte Federico Steinberg26.
justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos Finalmente, no debemos confundir el “neoliberalismo
axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social ”(ordoliberalismo surgido en Alemania) con el “neoli-
y democrático de derecho. En esta imperan los principios beralismo” que se desarrolló en Inglaterra con Margaret
de libertad y promoción de la igualdad material dentro Thatcher en 1979 o Ronald Reagan en Estados Unidos, el
de un orden democrático garantizado por el Estado. De cual recoge preceptos del liberalismo clásico27.
allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se
trata de un orden “en donde se asegura la competencia, Por otro lado, según Jorge Witker27, podemos clasificar en el
y al mismo tiempo, la transformación de la productividad presente cuadro los sistemas económicos: 262728
La econo-
individual en progreso social, beneficiando a todos, amén
mía social
de estimular un diversificado sistema de protección social Economía Economía mixta
de mercado Sistemas econó- Economía de
para los sectores económicamente débiles” (El orden del planificada o (Neoliberal o so-
futuro. La economía social de mercado. Universidad de micos mercado
centralista cial de mercado)
Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que Primera Revolu-
Posterior a la
“el proceso de decisión económica está descentralizado y la ción Industrial. Fin de la Segunda
Contexto social Revolución
coordinación de los múltiples poderes individuales se hace Inglaterra (Siglo Guerra Mundial
Rusa (1917)
XVIII)
a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda
reguladas por los precios”. (Juergen B. Donges. Sistema ¿Doctrina? Liberalismo Marxismo Keynesianismo
económico y Constitución alemana. En Constitución y
Economía, Madrid, 1977). El mercado
La autonomía
Es decir, tanto como se opone a la economía de planifica- con cierta inter-
privada conduce
vención
ción y dirección central, la economía social de mercado se a la obtención de
¿Qué Planes econó- del Estado en la
opone también a la economía del leissez faire, en donde ganancias, que
resuelve? micos producción de
el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso es lo que motiva
bienes y
económico. Cues- a la actuación
servicios de
“La economía social de mercado, como presupuesto tión económica.
interés social.
consustancial del Estado Constitucional aparece como una econó-
“tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo” (Peter mica Eficiencia para
Objetivo y
Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitu- esen- Máximo beneficio las empresas
¿De qué metas de los
cional del mercado: siete tesis de trabajo. En Pensamiento cial y menor empleo privadas, y el
forma? planes econó-
Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). de los recursos interés social para
micos
Y es que, dado el carácter “social” del modelo económico el Estado
establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede ¿Quién es
permanecer indiferente a las actividades económicas, lo El mercado y el
el desti- Mercado La sociedad
Estado
que en modo alguno supone la posibilidad de interferir natario?
arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad
reservado a los agentes económicos (…)”. Agentes econó-
¿En quién recaen micos privados El Estado y el
El Estado
Una versión especial de la economía social de mercado es las decisiones? (productores y mercado
el neoliberalismo u ordoliberalismo. En Alemania el foco consumidores)
principal se agrupa bajo la llamada «Escuela de Freiburg»
(al respecto W. Tiehle, Wirtschansverwaltungsrecht, 2
Auflage, 1974, S. 46 ff.). 4. Alcances del derecho administrativo económico
Está representado en Alemania por la denominación de
“Escuela de Freiburg” y parte de la premisa de que no a) Consideraciones previas
puede reiterarse un modelo económico liberal en sentido
clásico. Propugnan que el Estado sea fuerte para evitar
Conforme a lo anteriormente mencionado, arribamos a la re-
El neolibe- que la libertad contractual derive en concentraciones de lación del derecho administrativo con la economía. Pues, en el
ralismo tipo monopólico. Sobre estas ideas confluye también el presente trabajo, analizaremos dicha relación desde el punto de
pensamiento de la denominada “Escuela Austríaca”, donde vista del “derecho administrativo de la economía” y del “dere-
destacará Hayek. Sostiene que el Estado debe permanecer cho administrativo económico”. En ese sentido, primeramente
neutral ante el fenómeno del crecimiento económico y su
intervención se justifica para controlar las relaciones de
abordaremos la siguiente pregunta: ¿qué es lo que debemos
competencia a los efectos de proteger estas de un desa- comprender por “derecho administrativo de la economía”? En
rrollo no natural. Al mismo tiempo se propugna la “des- respuesta a esta interrogante, siguiendo el criterio de Philippe
regulación” de algunos sectores económicos en los cuales Quertainmont, consideramos que el derecho administrativo de
la libre competencia sufre la limitación de la regulación25. la economía está dedicado al estudio de las intervenciones de
los poderes públicos en la vida económica. Este apunta espe-
24 25 cialmente a:
26 Recuperado de <http://www.abc.es/economia/20130909/abci-ordoliberalismo-capitalismo-alemana-
24 Mongouachon Claire. “L’ordolibéralisme: Contexte historique et contenu dogmatique”. En Revue des destrono-201309061311.html>.
droits de la concurrence, N.º 4, 2011, p. 74, París. 27 Foessel, Michaël . “Néolibéralisme versus libéralisme ?”. En Esprit 2008/11, Noviembre, pp. 78-97.
25 Stober, Rolf. Ob, cit. 28 Witker, Jorge. Derecho económico. México D.F.: HARLA editores, 1985, pp. 21 y ss.

Actualidad Gubernamental N° 103 - Mayo 2017 II 3

II Informe Especial
i) analizar el rol del Estado en la
regulación de las actividades eco-
nómicas, y
ii) examinar los instrumentos ju-
rídicos que este dispone y las
instituciones a través los cuales se
ejercen estas intervenciones29.
Asimismo, podemos decir que las re-
glas del derecho administrativo de la
economía, en la medida donde estas
establecen los diferentes aspectos de la
vida económica con el objetivo de servir
al interés económico general, se anexan
indiscutiblemente al derecho administrati-
vo30. Además, la aparición de un derecho
administrativo de la economía encuentra
su razón de ser en la evolución del derecho
administrativo que debe adaptarse a las
situaciones híbridas nacidas del interven-
cionismo31 público32.
Es importante mencionar a Bernard, quien
respecto al derecho público económico
(curso o materia que no se estudia en el
derecho peruano), señala que es también
comúnmente definido como el conjunto
de reglas aplicables a las intervenciones
públicas en la economía. Sin embargo,
para este autor en lugar de “interven-
cionismo” debería utilizarse la expresión
“acción económica”33. Asimismo, para
Linotte el derecho público económico es
la puesta en práctica, por vías de derecho,
la política económica de las personas
administrativas34.
b) Contenido
Ahora bien, algunos autores como Rober-
to Dromi han mencionado al “derecho ad-
ministrativo económico”, el cual tiene una
connotación cercana pero no igual al del
“derecho administrativo de la economía”.
Al respecto, Roberto Dromi nos dice que
el “derecho administrativo económico” se
justifica como resultado de la concurrencia
interdisciplinaria de principios científicos
apoyados en la tríada: derecho, admi-
nistración y economía35. En ese sentido,
agrega el autor, “(…) en suma , diríamos
que es la síntesis, tratamiento y estudio
del derecho “público”, “administrativo” o
29 Stober, Rolf. Ob. cit., p. 3.
30 Debemos recordar que el derecho administrativo “clásico” es
el estudio de las reglas jurídicas relativas a la organización y
al funcionamiento del poder executivo y de los órganos que
dependen.
31 Sobre el “intervencionismo público”, la doctrina francesa se
ha desarrollado sobre las siguientes fuentes: Charlier (R.-E.),
“Signification de ‘’l’intervention’’  de l’État dans l’économie.
Quelques observations linguistiques », in L’interventionnisme
économique de la puissance publique : études en l’honneur
du Doyen Georges Péquignot, tome 1, Montpellier, CERAM,
1984, p. 95 et s; également PAVIA (M.-L.), «Un essai de
définition de ‘’l’interventionnisme’’, in L’interventionnisme
économique de la puissance publique: études en l’honneur
du Doyen Georges PÉQUIGNOT, tome 2, Montpellier, CERAM,
1984, pp. 549-551.
32 Quertainmont Philippe. Ob, cit.
33 Bernard, Sébastien. Droit public économique. 2.a edición, París:
LexisNexis ediciones, 2013, p.1.
34 Linotte, Didier y ROMI, Raphaël. Droit public économique. 7.a
edición, París: LexisNexis ediciones, 2012, p. 20.
35 Dromi, José Roberto. Derecho administrativo económico. Tomo
2, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979, pp.1-2.
II 4 Actualidad Gubernamental
“del Estado”, según se utilicen calificativos
de generalidad o especialidad, vinculado o
aplicado al sector económico (…) por ello,
lo aclaramos una vez más, lo denominamos
Derecho Administrativo Económico no
porque seamos partidarios de una nueva
ciencia, “una nueva rama del derecho”,
sino, por el contrario, solo intentamos una
explicación pragmática de las aplicaciones y
principios del Derecho Público en el ámbito
de la economía (…)”36.
Conforme a lo expresado en el párrafo
anterior, Rolf Stober nos dice respecto al
derecho administrativo económico que
“(…) Hoy puede decirse que el Derecho
administrativo económico es una materia
jurídica con propia sustantividad frente
a otras; sin embargo, la doctrina actual
no se ha puesto aún de acuerdo acerca
de una definición sobre el concepto de
Derecho administrativo económico, lo
cual se explica por algunas razones. El
Derecho administrativo económico no es
un concepto jurídico en todo su alcance
ya que también tiene un alto componente
de factores históricos, sociológicos, eco-
nómicos, éticos, geográficos, políticos y
científico-administrativos (…) el Derecho
administrativo económico agrupa dos
disciplinas jurídicas, que se superponen en
parte: el Derecho económico y el Derecho
administrativo”.
De lo descrito anteriormente, podemos
decir que la cuestión principal radica en
definir el término “economía”. Economía
se define esencialmente por ser la suma
de las medidas y mecanismos de planea-
miento destinados a cubrir las necesida-
des humanas mediante la producción,
elaboración y distribución de los bienes
escasos, así como el establecimiento de
servicios y prestaciones. Este concepto
se fundamenta en una concepción de la
economía formada por tres sectores: uno
primario (materias primas); uno secunda-
rio (producción industrial); y otro terciario
(la prestación de servicios y el sector de
la información). En correspondencia con
esto, está la concepción por la que el
derecho de la economía concierne a la
regulación y ordenación precisas para
cubrir las necesidades humanas (…)37.
Finalmente, Stober nos dice que al derecho
administrativo económico puede conside-
rarse como la suma de normas y medidas
que regulan las distintas instituciones y la
actividad de los órganos administrativos y
autoridades administrativas en sus formas
de actividad de seguridad, planeamiento,
vigilancia, dirección y fomento de la eco-
nomía y las relaciones entre los sujetos
que actúan en la vida económica y la
Administración pública38.
Conforme a lo anteriormente expuesto,
nuestro objetivo es enfatizar la importan-
36 Dromi, José Roberto. Ob. cit., pp. 1-2.
37 Stober, Rolf. Ob. cit., p. 42.
38 Stober, Rolf. Ob. cit., p. 44.
N° 103 - Mayo 2017
cia del derecho administrativo en el marco
de la economía; esto es, la presencia de
la Administración pública en el marco
de la economía, pues es precisamente la
“función económica del derecho admi-
nistrativo” está dirigida a las relaciones
económicas donde uno de los actores es el
Estado. Para el cumplimiento de los fines
administrativos, el Estado, a través de la
Administración pública, actúa o puede
actuar en dos formas distintas: ejerce por
sí mismo la actividad respectiva o utiliza
al administrado o particular para que
colabore con él, por ello, dentro de las
múltiples relaciones económicas donde
interviene la Administración pública,
por ejemplo tenemos al “Contrato en el
ámbito de la Administración pública” o
también denominado “contrato admi-
nistrativo”, y su desarrollo en las normas
que rigen las contrataciones del Estado en
nuestro sistema jurídico.
Finalmente, para Servoin el derecho admi-
nistrativo económico constituye la parte
pública del derecho económico. Este es la
expresión jurídica de las políticas públicas
voluntaristas del Estado39. De igual modo,
Linotte señala que el derecho administrativo
económico no constituye una rama sepa-
rada o distinta del derecho administrativo
general, esta trata, sobre todo, de un “sector
puntual”, donde las soluciones jurídicas
clásicas son confrontadas a las nuevas situa-
ciones, y se esfuerzan de encontrar formas
para hacer frente a las mismas40.
5. El derecho administrativo
económico como “interven-
cionismo público”
El derecho administrativo económico
constituye la parte pública del derecho
económico, pues, es una expresión jurídi-
ca de las políticas públicas voluntarias del
Estado41. Asimismo, el derecho adminis-
trativo económico reconstruye los medios
utilizados por la Administración pública, a
través de políticas económicas, pero en las
sociedades contemporáneas influenciadas
por el deseo de autonomía, de libertad y
por la desconfianza hacia la gran socia-
lización de riquezas, la búsqueda de la
legitimidad del intervencionismo público
se impone. En ese sentido, armonizando
el criterio de Philippe Quertainmont, donde
señala que el derecho administrativo de
la economía está dedicado al estudio de
las intervenciones de los poderes públicos
en la vida económica. Por tanto, podemos
evidenciar que tanto el derecho adminis-
trativo económico y el derecho adminis-
trativo de la economía se ha referencia a
la intervención del Estado o intervención
pública en la economía.
Continuará en la siguiente edición.
39 Servoin, François. Droit administratif de l’économie. 2.a
edición, Grenoble: editorial PUG, 2001, p. 14.
40 Linotte, Didier y ROMI, Raphaël. Ob. cit., p. 35.
41 Servoin, François. Ob. cit.

Una aproximación al estudio del derecho Pfianrtal
administrativo económico doctrina y jurisprudencia
Ficha Técnica
Autor : Luiggi V. Santy Cabrera*
Título : Una aproximación al estudio del derecho
administrativo económico doctrina y juris-
prudencia - Parte final
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 103 - Mayo
2017
Sumario
5. El derecho administrativo económico como
“intervencionismo público”
6. ¿Existe intervención pública en materia
económica en el Perú?
7. Conclusiones
Introducción
En esta segunda parte, señalaremos que a
través de una actividad social y económica
del Estado (los diversos componentes de
la administración pública) se pretende
prever, conformar y racionalizar, de modo
conjunto y sistemático, tanto la actuación
pública como la privada en un sector de la
realidad social o económica, con el fin de
atender de modo adecuado a las necesi-
* Docente universitario en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM). Doctorado en Derecho Público por la
Escuela Doctoral de la Universidad de Orleans, Francia. Magíster
en Derecho, Economía y Gestión con mención en Derecho y
Administración Pública por la Escuela de Derecho de la Uni-
versidad de Orleans. Máster en Derecho, Economía y Gestión
con finalidad en investigación y con especialidad en Derecho,
Contencioso Público y Contratación Pública por la Escuela de
Derecho de la Universidad de Orleans. Abogado por la UNMSM
con mención summa cum laude mediante sustentación de tesis.
Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de
la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Estudios
de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de
Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad
París 1 Panteón-Sorbona), en el Centro de Investigaciones en De-
recho Administrativo de París, en la Asociación Francesa para la
Investigación en Derecho Administrativo de París y en el Consejo
de Estado de París. Estudios de especialización en Contrataciones
Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin
Lyon III, Francia. Especialista en Derecho Público y consultor en
temas de derecho civil, derecho administrativo, derecho público
económico y en contrataciones públicas. Se ha desempeñado
como asesor legal en la Contraloría General de la República.
Derecho y Procedimiento Administrativo
Derecho y Procedimiento
Administrativo
dades previsibles a medio y largo plazo1.
Por ejemplo, los contratos administrativos
manifiestan una preponderancia cada
más acentuada ante tales necesidades
del Estado reflejando, en ese sentido, una
relación más evidente entre el derecho ad-
ministrativo y la economía. Por ello, en el
presente apartado, conoceremos un estu-
dio del derecho administrativo económico
y sus relaciones con otras disciplinas y, al
mismo tiempo, desarrollaremos la teoría
de la intervención pública en materia
económica y del interés público.
5. El derecho administrativo
económico como “intervencio-
nismo público” (continuación)
Conforme a la doctrina, previamente vista
y analizada, el derecho administrativo
económico señala que “intervenir” su-
pone un acto que interpone su conducta
o acción con otro y otros actores, o bien
en sus acciones o ámbitos. Se trata de una
interposición connotada de excepcionali-
dad, por lo menos, en el sentido de que se
toma parte en algo que pertenece a otro
actor. Pues se trata, en consecuencia, del
Estado como centro de poder utilizado
o utilizable en favor de quien controla o
influye, el instrumento para intervenir en
la economía2. Asimismo, las nociones de
intervencionismo económico reenvían a
las acciones de la esfera pública donde
el objetivo es “(…) influenciar en el com-
portamiento de los agentes económicos
privados y públicos a fin de luchar contra
el disfuncionamiento del sistema econó-
mico capitalista (…) el intervencionismo
económico (…) tiene por objeto facilitar
directamente las condiciones de desarro-
llo de la economía (…)”3, si el término
1 de ahumada ramos, Francisco Javier. Materiales para el estudio
derecho administrativo económico. Madrid: Editorial Dykin-
son, 2001, p. 135.
2 witker, Jorge. Ob. cit., p. 28.
3 joye, J. F., L’action économique territoriale. Outils juridiques
et logiques d’acteurs, L’Harmattan, Collection Logiques juridi-
ques, 2002, p. 457.
Actualidad Gubernamental
II
Área
II
e
Informe Especial
“intervencionismo” reenvía a la vez a la
interposición de poderes públicos entre
los componentes de la esfera económica y
a la dimensión dogmática de este posicio-
namiento intermediario de la institución
pública en el marco de una economía
dirigida por el Estado.
Por otro lado, considerando el derecho
administrativo económico como forma
de “intervención pública” en materia
económica, podemos señalarlo desde una
perspectiva del derecho público económico.
Señalaremos las justificaciones4 de esta
intervención:
i) Finalidad económica. Existen teo-
rías económicas según las cuales la
intervención pública es la condición
esencial del equilibrio económico.
Representantes como colbert (escuela
mercantilista) han estimado que la
intervención pública era necesaria
para el equilibrio económico del país.
ii) Finalidad política. El Estado es respon-
sable a título político del bienestar
económico del país, incluso en el pen-
samiento liberal, podemos encontrar
esta planteamiento.
iii) Finalidad social. El Estado debe asegu-
rar la justicia social, para tal fin debe
intervenir en el sector económico.
Pues bien, estas tres finalidades explican
las razones que motivan al poder público
a intervenir en la economía.
Ahora bien, las justificaciones del inter-
vencionismo público, desde el punto de
vista de la economía, podemos decir la
intervención del Estado, en la economía
es expresa. La intervención pública en-
cuentra una de sus justificaciones princi-
pales en el insuficiente resultado de los
mecanismos de autorregulación, lo que se
denomina comúnmente como “fallas del
4 Colin, F., Droit public économique. 4.a ed., París: Lextensoédi-
tions, 2013, p. 11; y BERNARD (S.), Droit public économique,
op. cit., p. 2 y ss.
N° 104 - Junio 2017 II 1
II Informe Especial
mercado”. Cada vez que la coordinación
por el mercado es tomada por defecto, la
intervención del Estado es considerable.
Para los economistas, la intervención pú-
blica debe ser justificada. Ellos se basan
sobre el teorema de la economía de “bien-
estar”, que muestra que todo equilibrio
competencial es óptimo en el sentido de
Pareto5. En otros términos, un equilibrio
de mercado perfecto es aquel donde no es
posible mejorar el bienestar de un agente
económico sin reducir el de otro agente.
Asimismo, el análisis público de las justi-
ficaciones del intervencionismo público
corresponde a un acercamiento normativo
del rol o función del Estado. Se trata de
identificar los criterios que motivan esta in-
tervención, bajo formas y diversos grados,
que van desde el Estado mínimo hacia un
intervencionismo más marcado. Sin em-
bargo, este enfoque debe complementarse
con un análisis positivo de las restricciones
que pesan sobre la intervención pública,
que explican que el Estado no siempre es
capaz de responder óptimamente a los
problemas causados por el mal funciona-
miento del mercado. No obstante, consi-
deramos que el intervencionismo público
tiene una presencia muy fuerte en la vida
económica de un Estado al momento de
establecer medidas que van a favorecer
a la misma sociedad para garantizar la
equidad y cohesión social6.
6. ¿Existe intervención pública
en materia económica en el
Perú?
6.1. Intervención pública y Consti-
tución
A fin de responder la presente interrogante,
tomaremos algunos conceptos estudiados al
inicio del presente trabajo y comparemos
lo que señala la jurisprudencia nacional.
Para ello, mencionaremos la Resolución
N.° 3134-2010/SC1-INDECOPI en la cual
se trata el artículo 60 de la Constitución
Política del Perú de 1993. Este artículo
señala expresamente lo siguiente:
(…) Artículo 60.- El Estado reconoce el plura-
lismo económico.
La economía nacional se sustenta en la coe-
xistencia de diversas formas de propiedad y
de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública,
recibe el mismo tratamiento legal (…). (El
subrayado es nuestro.)
Ahora, con la Resolución N.° 3134-2010/
SC1-INDECOPI, uno de sus fundamentos
son los siguientes:
5 Bénassy, A., Politique économique. 3.a ed., Bruxelles: De Boeck,
2012, pp. 45-46.
6 Simantov, A., «L’intervention de l’État, équité et cohésion so-
ciale », in Économie rurale, n.° 226, 1995, pp. 47-49.
II 2 Actualidad Gubernamental
(…) El principio de subsidiariedad estatal es-
tablece el grado de intervención del Estado en
la vida económica del país, constituyendo un
límite al campo de acción estatal respecto de la
libertad delos ciudadanos para hacer empresa.
Este principio se encuentra reconocido en el se-
gundo párrafo del artículo 60 de la Constitución,
el cual señala que “solo autorizado por ley ex-
presa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por
razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional”.
El texto constitucional precisa que la interven-
ción empresarial del Estado es excepcional. Esto
encuentra respaldo en el modelo de economía
social de mercado acogido por la Constitución,
que otorga una protección prevalente a las
diversas libertades económicas fundamentales
de los individuos (v. gr. libertad de empresa,
libertad de contratación, entre otras). Esta
reconoce que en la economía peruana rige la
asignación libre de recursos vía los mercados,
conservando el Estado solo una función residual
o subsidiaria (…)7.
Tal como se observa, el texto consti-
tucional, bajo la interpretación de la
referida Resolución N.° 3134-2010/
SC1-INDECOPI, la presencia del Estado se
ve marcadamente reducida a diferencia
de otras constituciones8. El artículo 60 de
la Constitución proscribe la intervención
económica en los términos expuestos en
el presente trabajo, pues, las exigencias
impuestas por este artículo son cuatro, a
través de las cuales, solo se podrá crear una
intervención del Estado mediante empresa
cuando solo autorizado por ley expresa:
i) el Estado puede realizar subsidiaria-
mente actividad empresarial, directa
o indirecta, (ausencia de iniciativa
privada);
ii) exista una razón de alto interés públi-
coiii) , o
iv) de manifiesta conveniencia nacional.
Sin embargo, estos supuestos, conside-
rados en la Constitución (que nació en
un tiempo socio-económico delicado y
controvertido), no han sido señalados en
otros marcos constituciones, pues esto
evidencia que la intervención económica
del Estado se encuentra suprimida en
este artículo. Además, el Tribunal Cons-
titucional, en el fundamento jurídico 23
de la sentencia expedida en el Expediente
N.° 008-2003-AI/TC, en la cual, al de-
sarrollar el contenido del principio cons-
titucional de subsidiariedad económica,
señaló lo siguiente:
(…) Debe enfatizarse que la intervención de las
autoridades públicas en el campo económico,
por dilatada y profunda que sea, no solo no
debe coartar la libre iniciativa de los particulares,
sino que, por el contrario, ha de garantizar
la expansión de esa libre iniciativa, y la de
los derechos esenciales de la persona humana.
23. A diferencia de la Constitución de 1979, que
no establecía claramente la subsidiariedad
de la intervención de los poderes públicos en
7 La cursiva es nuestra.
8 Chanamé Orbe, R., “Exégesis de la Constitución Económica”. En
Revista oficial del Poder Judicial, Año 3, N.º 5, 2009, Lima.
N° 104 - Junio 2017
la economía, la actual Constitución prescribe
expresamente en su artículo 60 que “(…)
Solo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón
de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional (…)”. Se consagra
así, el “principio de subsidiariedad” de la
actuación del Estado en la economía, y se
plantea el reconocimiento de la existencia
de una función supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes
económicos, en aras del bien común.
En ese orden de ideas, las acciones del
Estado deben estar vinculadas al fomento,
estimulación, coordinación, complementa-
ción, integración o sustitución, en vía suple-
toria, complementaria o de reemplazo, de
la libre iniciativa privada. La subsidiariedad
se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia económica,
que se justifica por la inacción o defección
de la iniciativa privada.
Debe enfatizarse que “la intervención de
las autoridades públicas en el campo eco-
nómico, por dilatada y profunda que sea,
no solo no debe coartar la libre iniciativa de
los particulares, sino que, por el contrario,
ha de garantizar la expansión de esa libre
iniciativa”, y la de los derechos esenciales
de la persona humana. Entre ellos hay que
incluir el derecho y la obligación –de cada
persona– de ser, normalmente, la primera
responsable de su propia manutención y
de la de su familia, lo cual implica que los
sistemas económicos permitan y faciliten
a cada ciudadano el libre y provechoso
ejercicio de las actividades de producción.”
(Encíclica Mater et Magistra. Iter N.° 55)
24. Dentro del marco establecido por el
principio de subsidiariedad y en el
ejercicio de su actividad económica,
el Estado, tal y conforme lo dispone
el artículo 58, asume roles sociales en
áreas tales como el de la promoción del
empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura.
25. Asimismo, este principio debe ser interpreta-
do en concordancia con otro de equivalente
importancia, como es del pluralismo econó-
mico (primer párrafo del artículo 60 de la
Constitución), que se ha desarrollado bajo
el concepto de igualdad jurídica entre los
competidores, y que constituye uno de los
pilares del derecho de la competencia. Este
régimen de paridad al que se someten tanto
las empresas públicas como las privadas,
constituye una garantía para el desenvol-
vimiento del tipo de mercado establecido
en la Constitución y la optimización de los
principios y valores que fundamenten el
Estado democrático de derecho (…).
Retomando la Resolución N.° 3134-
2010/SC1-INDECOPI, señala que “(…) La
exigencia constitucional de rol subsidiario
empresarial del Estado es también un
límite que evita que el Estado se sobre-
dimensione y destine los escasos recursos
públicos a la producción de bienes y ser-
vicios que pueden ser provistos por la ac-
tividad privada, en lugar de atender otras
necesidades de la sociedad insatisfechas
ante la ausencia de oferta privada suficien-
te. (…) Otra razón típicamente aceptada
que justifica el principio de subsidiariedad
económica en la actividad empresarial del
Estado, es que la gestión de las empresas

estatales o de las actividades comerciales
brindadas por las entidades públicas no
suele ser eficiente si se compara con las
actividades privadas.
La administración pública no nece-
sariamente maximiza la rentabilidad
patrimonial como lo hace la empresa
privada. Las empresas e instituciones
públicas persiguen el cumplimiento de
políticas gubernamentales9 y suelen te-
ner incentivos que no son acordes con la
obtención de mayor rentabilidad10. De he-
cho, es común que las actividades públicas
se presten por debajo de su costo, ya que
las pérdidas se sufragan con los recursos
del Estado (…) Una gestión ineficiente y
motivada por decisiones políticas puede
provocar en el presupuesto del Estado un
importante déficit que afecta el entorno
macroeconómico. En un estudio compa-
rativo realizado entre diversas empresas
públicas de más de noventa países, con el
objeto de medir los efectos macroeconó-
micos que genera su gestión, se concluyó
que “el principal indicador que resume el
impacto macroeconómico de las empresas
públicas es su déficit global o sus necesi-
dades de financiamiento”11.
Se ha de manifestar que “[p]ese a que en
la mayoría de casos la actividad empresa-
rial del Estado no alcanza niveles óptimos
de eficiencia económica por su esquema
de gestión, es importante precisar que
el modelo de intervención subsidiaria
acepta que la intervención estatal en los
mercados se encuentre excepcionalmente
justificada”12. Las actividades empresaria-
les subsidiarias desarrolladas por empresas
9 Como señala el profesor Ariño “ha sido una tentación constante
de los políticos la utilización de las empresas públicas como
instrumento fácil de la política: unas veces de su política anti-
nflacionista (mediante el simple procedimiento de vender por
debajo del precio de costo), otras de su política de empleo (…).
Todas estas utilizaciones de la empresa pública —por no citar
otras, menos confesables– han sido a costa, naturalmente, de
déficits crecientes con cargo al presupuesto nacional”. ariño ortiz,
Gaspar. Principios de derecho público económico (modelo
de Estado, gestión pública, regulación económica). Granada:
Editorial Comares, 2004, p. 461. Citado por la Resolución N.°
3134-2010/SC1-INDECOPI. Por su parte, Hauriou también
refiere que la empresa estatal favorece el uso del denominado
spoil system o “sistema de los despojos”, nombre con el cual
se denomina aquel escenario en que el partido ganador de las
elecciones, al asumir el gobierno, ocupa gran parte de los cargos
directivos de las entidades estatales o empresariales del Estado.
Hariou, André. “Derecho Constitucional e instituciones políticas”.
Barcelona: Ariel, 1980, p. 539. Citado por la Resolución N.°
3134-2010/SC1-INDECOPI.
10 Vickers y Yarrow señalan que esta estructura dual de intereses
que convive en una empresa pública genera que los funciona-
rios que las supervisan prefieran en la mayoría de los casos la
obtención de objetivos sociales y políticos, pues pueden dejar
de percibir beneficios personales (electorales) en caso opten por
percibir beneficios económicos. vickers, John y George yarrow.
“Un análisis económico de la privatización”. México: Fondo de
Cultura Económica, 1991, p. 49. Citado por la Resolución N.°
3134-2010/SC1-INDECOPI. También, patrón salinas, Carlos. “El
perro del hortelano: definiendo el rol empresarial del Estado en
Latinoamérica”. En Themis N.º 52, 2006, p. 78. Citado por la
Resolución N.° 3134-2010/SC1-INDECOPI.
11 Resolución N.° 3134-2010/SC1-INDECOPI.
12 Stiglitz plantea que las empresas privadas tienen como objetivo
(en principio) maximizar beneficios, mientras que las públicas
tienen objetivos económicos y no económicos. Así pues, una em-
presa pública puede, deliberadamente, completar plenamente
su objetivo no económico a costa de tener pérdidas. Por tanto,
es difícil la comparación de eficiencia entre públicas y privadas
cuando estas no persiguen los mismos objetivos. stiglitz, Joseph
E. “La economía del sector público”. Barcelona: Editorial Bosch,
2002. Citado por la Resolución N.° 3134-2010/SC1-INDECOPI.
Derecho y Procedimiento Administrativo
públicas o entidades estatales son acep-
tadas pues pueden satisfacer la demanda
de bienes o servicios desatendida por los
privados y cuya provisión reviste un alto
interés público.
Como lo señalan distintos autores, una
razón adicional que sustenta que la activi-
dad empresarial estatal sea solo subsidia-
ria es que, por lo general, la participación
del Estado tiende a distorsionar la leal
competencia en mayor o menor medida.
“Cuando la administración pública con-
curre con privados, su permanencia suele
depender de un esquema competitivo
desleal que le permite actuar en situación
de artificial ventaja sobre sus competi-
dores: pueden acceder a privilegios de
financiación con respaldo de los fondos
públicos (subsidios), pueden ofrecer pre-
cios por debajo de determinados niveles
de costos, podrían percibir ampliaciones
de capital para soportar los déficits que
su gestión genera, no incurren en costos
fijos pues en algunos casos se limitan a
usar la infraestructura estatal instalada
para prestar el servicio y, en otro grupo de
casos, pueden percibir privilegios jurídicos
respecto de los particulares (…)”13.
En ese sentido, tanto en la Resolución
N.° 3134-2010/SC1-INDECOPI y en la
sentencia recaída en el Expediente N.°
008-2003-AI/T, se ha remarcado que el
“intervencionismo público”, en materia
económica, se encuentra sustentado en
supuestos por los cuales no se respetarían
o se limitarían las libertades económicas,
y que el Estado empresario no tiene un
fin rentable o simplemente la regulación
actual en el artículo 60 termina siendo una
serie de exigencias que no se adaptan al
interés público o general. Estas razones
son las cuales se proscribe su participación,
también, fundado en una “economía so-
cial de mercado” que solo es un supuesto
teórico reconocido en el artículo 58 de la
Constitución. Pese a ello, ambas decisiones
no han determinado que el verdadero
contenido de una economía social de
mercado, el cual se basa en una extensa
protección social. Frente a estas decisiones
de Indecopi y del Tribunal Constitucio-
nal, sí existe jurisprudencia del derecho
comparado que permite la “intervención
del Estado” en la economía, indicando
primero que la Constitución francesa, por
ejemplo, no tiene la proscripción expresa
que tiene el artículo 60 de la Constitución
peruana.
Para ello, según la decisión del Consejo de
Estado francés (CE, Ass., 31 de mayo del
2006), señala que las personas públicas (el
Estado) cuando intervienen en el merca-
do, estas deben inicialmente determinar o
actuar sobre el límite de sus competencias.
Además, deben “justificar su presencia
13 Ariño Ortiz, Gaspar. “Economía y Estado”. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1993, p. 78. Citado por la Resolución N.° 3134-2010/
SC1-INDECOPI.
Actualidad Gubernamental
II
en un interés público o general”, el
cual puede resultar de la carencia de la
iniciativa privada, y que esta condición
de la carencia de la iniciativa privada,
según el mismo Consejo de Estado (CE,
5 de julio del 2010, sindicato nacional
de las agencias de viaje) no es más una
condición necesaria para la intervención
del Estado a través de empresa pública14.
Pues, solamente, hay que justificar que las
actividades en cuestión presente un interés
público o general; sin embargo, en el caso
peruano, aún no tiene una definición que
fundamente este interés público, restrin-
giéndose así toda intervención pública en
la economía.
6.2. Intervención pública e interés
público
Es importante ejemplificar que la inde-
terminación y ausencia de un concepto
de “interés público” afecta a la sociedad
peruana, tal como lo apreciaremos en los
siguientes ejemplos:
6.2.1. Primer caso
Pues bien, un ejemplo claro es reciente
caso del peaje de Puente Piedra. Tras dos
años de negociación, se firmó el contrato
con el consorcio, en ese momento lla-
mado Rutas de Lima. Ahí se entrega en
concesión por 30 años la administración
de los tramos de la Panamericana Norte,
Panamericana Sur y Ramiro Prialé que
corresponden a Lima Metropolitana. Este
contrato original considera que Rutas de
Lima deberá entregar un 4 % de lo recau-
dado en los peajes a la Municipalidad de
Lima por concepto de derecho de obra.
Asimismo, durante una sesión de conce-
jo, la última del año, la Municipalidad
de Lima aprobó un dictamen en el que
se manifiesta que se realizarán modifi-
caciones al contrato de Rutas de Lima.
Según el documento, se estableció que la
concesionaria utilizaría más recursos que
los estimados para liberar zonas para la
ampliación de Ramiro Prialé, por lo que la
comuna decidió entregar el 4 % que iba a
recaudar de los peajes. También se decidió
realizar un aporte de 20 millones de soles
y ampliar la concesión por tres años más.
Además, las rutas de Lima implementaron
las garitas y dio inicio al cobro del peaje de
Chillón en el sentido sur a norte, en Puente
Piedra. Este cobro empezó con nuevas
tarifas de 5 soles vehículos particulares y
4.50 soles por eje en vehículos pesados;
por ello, la movilización en contra del
cobro del nuevo peaje en Puente Piedra,
en el sentido sur a norte, se salió de con-
trol luego de que un grupo bloqueara
la Panamericana Norte e incendiara las
garitas, según el diario El Comercio. En
ese sentido, se realizó la primera protesta
en contra del nuevo peaje de Puente Pie-
14 Conseil d’État. Guide des outils d’action économique. Selec-
tion du rapport et des études, 2017, p. 215.
N° 104 - Junio 2017 II 3
II Informe Especial
dra. La protesta bloqueó la Panamericana
Norte y generó una gran cantidad de
desmanes, al punto de quemar las garitas
del peaje de Chillón15.
De lo señalado, respecto al Contrato de
Concesión del Proyecto Vías Nuevas de
Lima, suscrito entre la Municipalidad
Metropolitana de Lima y Rutas de Lima
SAC, surge la interrogante ¿es posible o
no su modificación unilateral en razón
de un interés público? Sobre este punto,
mencionaremos lo siguiente: es posible
modificar un contrato atendiendo a la
función social del contrato, pero ello
necesitaría una atención y tratamiento
por parte del Estado a nivel legislativo y
constitucional. Pues bien, la función social
del contrato viene del “Contrat Social de
Rousseau”, normalmente es la doctrina
francesa quien hace referencia a esta
función, donde apunta esencialmente a
proteger a una de las partes del contrato
en situación de desventaja o debilidad16.
6.2.2. Segundo caso
Otro caso es el de la elevación de las tarifas
del peaje de la Vía de Evitamiento, donde
se ha criticado esta medida, tal como
mostramos a continuación:
(…) Desde hoy comienza a aplicarse la nueva
tarifa en los peajes de la Vía de Evitamiento,
es decir, las miles de personas que retornan
del sur deberán pagar ahora S/ 5.00. Expertos
calificaron de injustificada la medida, es más
sugirieron que la Contraloría de la República
debería intervenir debido a que afecta los
bolsillos de los limeños.
Como es público, la concesionaria Línea Ama-
rilla (Lamsac) anunció para hoy este nuevo
incremento en los peajes de Santa Anita, Prialé,
Monterrico, Separadora Industrial y El Pino.
(…)
USUARIOS RECHAZAN ALZA
Tras un recorrido por los peajes en los que se
aplicará este aumento, Perú21 comprobó que
los choferes rechazan la medida y la tildan de
abusiva y desproporcionada.
“Yo manejo un tráiler que tiene seis ejes. Si antes
pagaba 27 soles, ahora deberé desembolsar 30
soles. Esto es un abuso, más cuando no reparan
la pista”, comentó Adolfo Quispe Arapa (51).
En tanto, Mario Sánchez Cornejo (42) dijo que
la Vía de Evitamiento tiene sectores no señaliza-
dos y que además carece de guardavías, además
tiene baches en la pista, a 40 m del peaje de
Santa Anita.
SABÍA QUE
• Los choferes de vehículos particulares y
de transporte público ligero pagarán S/5,
mientras que los vehículos pesados pagarán
S/ 5 por eje, incluido el IGV.
• En un comunicado, Lamsac justificó el alza
aduciendo que cada mes atiende más de
2,000 emergencias en la vía con grúas,
auxilio mecánico y modernas ambulancias
(…)17.
15 Recuperado de: <http://elcomercio.pe/sociedad/lima/
peaje-puente-piedra-idas-y-vueltas-municipio-lima-noti-
cia-1961497>.
16 charmont, J. La socialisation du droit, (leçon d’introduction
d’un cours de droit civil), Revue de métaphysique et de morale,
Paris, 1903, p.380 et ss.
17 Recuperado de <http://peru21.pe/actualidad/via-evitamiento-
critican-aumento-peaje-s500-2242328>.
II 4 Actualidad Gubernamental
De lo expuesto, ¿se tiene en cuenta la pre-
sencia del interés público en este tipo de
situaciones? Pues, tal como se evidencia,
se pueden presentar situaciones similares
como esta. No se otorga preponderancia
del interés público, el cual debe entender-
se como el bienestar de la sociedad frente
a otros intereses ajenos o particulares.
6.2.3. Tercer caso
Otro ejemplo sería respecto a los cambios
más importantes en materia de contra-
taciones públicas. Pues bien, mediante
Ley N° 30506, “Ley que delega en el
Poder Ejecutivo la Facultad de legislar
en materia de reactivación económica y
formalización, seguridad ciudadana, lucha
contra la corrupción, agua y saneamiento
y reorganización de Petroperú S.A.”, el
Congreso de la República delegó en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar
en materia de reactivación económica y
formalización, por el término de noventa
(90) días calendario.
En este sentido, el literal g) del inciso 1
del artículo 2 de la citada Ley N.° 30506,
establece expresamente “(…) g) Promover,
reestructurar y regular el sistema nacional
de abastecimiento público con una visión
sistémica e integral, promoviendo una
gestión ágil y eficiente de la cadena de
abastecimiento en el sector público, deter-
minando los marcos jurídicos específicos
que permitan modernizar, automatizar y
dinamizar la administración pública a fin
de promover un sistema público eficien-
te en sectores prioritarios y estratégicos
para el desarrollo del país, tales como
seguridad ciudadana, salud o educación.
Modificar el marco normativo del sistema
de contrataciones del Estado y reorganizar
el Organismo Supervisor de las Contrata-
ciones del Estado (OSCE). Dichas medidas
no deberán restringir las competencias y
atribuciones del Sistema Nacional de Con-
trol otorgadas por la Constitución Política
del Perú y su ley orgánica (…)”.
Por tanto, el 7 de enero del 2017, se
publicó en el diario oficial El Peruano, el
Decreto Legislativo N.° 134118, Decreto
que modifica la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, a través del
cual se introducen nuevos cambios a
dicha ley. Uno de los primeros cambios
es el contenido. Podemos observar que
se modificó el artículo 2 de la ley, se
agregan determinados temas puntuales.
Respecto al literal f), referido al principio
de “Eficacia y Eficiencia”, se señala ahora
que el proceso de contratación y las de-
cisiones que se adopten en su ejecución
deben orientarse al cumplimiento de los
fines, metas y objetivos de la entidad,
priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando
la efectiva y oportuna satisfacción de los
fines públicos para que tengan una re-
18 Con Fe de Erratas de 19 de enero de 2017.
N° 104 - Junio 2017
percusión positiva en las condiciones de
vida de las personas, así como del interés
público, bajo condiciones de calidad y
con el mejor uso de los recursos públicos.
Tal como se observa, con la modificatoria
se puede apreciar la satisfacción del “fin
público” y, además, la del interés públi-
co. Pues, al respecto, esta modificatoria
muestra un alcance de lo contenido en el
numeral 3 del artículo 319 de la Ley N.º
27444, Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General (Requisitos de validez de
los actos administrativos), el cual señala
que la “finalidad pública”, significa que el
acto administrativo debe adecuarse nece-
sariamente a las “finalidades del interés
público” asumidas por las normas que
otorgan las facultades al órgano emisor,
sin que pueda habilitársele a perseguir
mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia
autoridad, a favor de un tercero, u otra
finalidad pública distinta a la prevista
en la ley.
Sobre esto último, debemos precisar que
en la legislación peruana no existe una
norma que la defina ni un avance de
nuestra jurisprudencia respecto al “inte-
rés público o general”, la actual Ley de
Contrataciones hace referencia también
al interés público; sin embargo, no se
establecido su contenido ni alcance, pues,
como ejemplo, el Tribunal Constitucional
en un afán de intentar otorgar una de-
finición, solo ha podido desarrollar una
aproximación al considerarlo solo como
un “concepto indeterminado”.
Tal como se mencionó líneas arriba, el Tri-
bunal Constitucional en su STC N.º 0090-
2004-AA/TC, a partir de su fundamento
10, manifiesta que: “el concepto jurídico
indeterminado de contenido y extensión: el
interés público”,  afirma que el concepto
de interés público es un concepto inde-
terminado20 –contradicción del citado
Tribunal a nuestro criterio–. Sin embargo,
este señala a la letra que “tiene que ver con
todo aquello que beneficia a la comunidad en
general”. Su satisfacción constituye uno de
los fines del Estado y justifica la organiza-
ción administrativa. De otro lado, señala
que “el interés público, como concepto inde-
terminado, se construye sobre la base de la
motivación de las decisiones, como requisito
sine qua non de la potestad discrecional de
la Administración, quedando excluida toda
posibilidad de arbitrariedad”. Pues, desde
nuestro punto de vista, consideramos que
no es una definición propiamente dicha,
sino un alcance o una aproximación a
dicha definición. Esto se debe a nuestra
19 Artículo 3.- Son requisitos de validez de los actos administrativos:
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés
público asumidas por las normas que otorgan las facultades al
órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante
el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la
propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique
los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
20 Casación Nº 8125-2009 SANTA.
actualidad, nuestra jurisprudencia no tiene evidencia en el derecho privado), donde
claro el contenido del término de “interés tales sanciones —sinceramente— no
público” o “interés general”. cumplirían con la finalidad de proteger el
Esto último queda reafirmado cuando interés “general” (bien común); en con-
también en la Resolución N.° 3134- secuencia, tendría que estudiarse la po-
2010/SC1-INDECOPI, respecto al interés sibilidad de reconocer estos mecanismos
público contenido en el artículo 60 de en nuestro sistema, pues la corrupción en
la Constitución Política, señala que “(…) este, lamentablemente, se cubre norma-
Tanto el ‘interés público’ como la ‘conve- tivamente para no permitirle al Estado
niencia nacional’ son conceptos jurídicos peruano adoptar medidas en favor de la
indeterminados que no han sido definidos sociedad peruana. En ese sentido, ¿esta es
por la Constitución. Como bien señala el la verdadera finalidad que debería recoger
profesor Rubio21, ambas categorías no el sistema jurídico peruano respecto del
tienen significado específico en el Derecho interés público? Precisamos que, dado
Constitucional (…)”. que, esta constitución proscribe todo acto
de intervención o participación del Estado.
6.2.4. Ratificación del interés público
en el derecho francés
7. Conclusiones
Asimismo, aprovechando tal comentario,
El derecho administrativo económico
en el caso de los contratos administrativos
puede considerarse como la suma de
en el derecho francés (contrats adminis-
normas y medidas que regulan las dis-
tratifs), en especial a los contratos de
tintas instituciones y la actividad de los
concesión (considerado como un tipo de
órganos administrativos y autoridades
contrato administrativo, donde se delega
administrativas en sus formas de actividad
la “explotación de un servicio público”),
de seguridad, planeamiento, vigilancia,
el Estado tiene la posibilidad de poder
dirección y fomento de la economía; en
modificar de forma unilateral el contrato,
suma, las relaciones entre los sujetos que
bajo el concepto de “interés general”, el
actúan en la vida económica y la admi-
cual el Tribunal Constitucional peruano ha
nistración pública.
reconocido que nuestro sistema no tiene
un concepto del mismo, por lo que no
se podría aplicar tal modificación que sí
puede realizarse en el marco de los con-
tratos administrativos del derecho francés,
a través del denominado “contentieux des
contrats administratifs”. En ese sentido, el
derecho francés es lo que se denomina
“el poder de modificación unilateral del
contrato por el Estado”22.
Por tanto, en el derecho francés, en virtud
de las reglas aplicables a los contratos ad-
ministrativos, el Estado puede modificar
de forma unilateral el contrato bajo el
concepto y aplicación del “interés general
(o interés público), donde la otra parte (la
empresa privada) está obligada a respetar
las obligaciones contractuales ya modifi-
cadas, teniendo el derecho a un equilibro
financiero, esto fue reafirmado a través del
jurisprudencia francesa en el año de 1983.
(Consejo de Estado, 2 février 1983, Union
des transports publics). De lo expuesto, es
evidente que nuestro sistema peruano no
adopta este mecanismo en favor del “bien
común”, por lo que podría adoptarse;
sin embargo, sanciones por parte de la
administración peruana (sanción de la
administración, mecanismo que no se
21 Ru io Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de
1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1999, p. 236
22 Vid. Revue juridique de l’économie publique. CE, 27 oct. 2010,
n° 318617, Syndicat intercommunal des transports publics de
Cannes, Le Cannet, Mandelieu-la-Napoule: JurisData n° 2010-
019539.