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I. INTRODUCCIÓN
En tiempos en los que se ha cuestionado la vigencia del régimen exorbitante que
ofrece el derecho administrativo1, caracterizado por su equilibrio entre prerrogativas
públicas y las garantías de los particulares, se nos propone estudiar institutos como el
hecho del príncipe, la teoría de la imprevisión y la fuerza mayor, que justamente se
* Bachiller especializada en Humanidades, egresada del Colegio Nacional Buenos Aires (promoción
1988). Abogada con orientación en Derecho Administrativo por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires (promedio 9.50). Magíster en Derecho Adminis-
trativo por la Universidad Austral (promoción 1995), cuya tesina fuera distinguida con Diploma de
Honor.
Se desempeña como Docente en la materia Elementos de Derecho Administrativo, en la Universidad de
Buenos Aires, y en la asignatura Derecho Administrativo II en esta Universidad. Es Profesora adjunta
de Derecho Administrativo I y II en la Universidad del Museo Social Argentino.
Es Directora Ejecutiva de los Programas de Actualización y de Introducción a Telecomunicaciones que
se dictan desde hace siete años en la Universidad Austral, y ha integrado el Equipo Académico “de las
Comunicaciones” de la Universidad de Buenos Aires, en el Proyecto Digesto Jurídico Argentino enco-
mendado por la Ley Nº 24.967.
Fue funcionaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; Secretaria de la Comisión de Asuntos
Constitucionales del Honorable Senado de la Nación.
Actualmente se desempeña como Secretaria letrada en la Secretaría General del Consejo de la Magistra-
tura del Poder Judicial de la Nación.
1
D’Argenio, Inés, “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo”, Revista de Dere-
cho Administrativo, vol. 16, Ed. Depalma, año 2004, pp. 309 a 335. Una crítica a esta tesis se encuentra
en los medulosos trabajos de Alberto M. Sánchez, “Acerca del cuestionamiento al derecho administra-
tivo como régimen exorbitante”, Revista de Derecho Administrativo, vol. 16, Ed. Depalma, año 2004,
pp. 869 a 878, y Miriam M. Ivanega, en “Reflexiones acerca del derecho administrativo y el régimen
exorbitante del derecho privado”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap:
323, año 2005, pp. 9 a 27.
254 MARÍA PAULA RENNELLA
vinculan, por un lado, con prerrogativas estatales entre las que se halla el ius variandi
en materia contractual2, y por otro, con garantías de los administrados como ser la del
equilibrio económico financiero del contrato. Se conjugan en el marco de la exorbi-
tancia citada el principio de la mutabilidad del contrato administrativo3 –imprescin-
dible para la realización del interés público– y el derecho a la intangibilidad de la
remuneración del contratista particular, esencial para garantizar la integridad del pa-
trimonio y los beneficios económicos de la parte privada4.
Las potestades públicas en materia de contratación administrativa encuentran
claras limitaciones constitucionales en el principio de legalidad y en el derecho de
propiedad. Es por ello que la lex contractus, si bien se flexibiliza en el derecho admi-
nistrativo en aras del interés público comprometido en la contratación, no puede
llegar a distorsionarse al punto de quebrar el equilibrio económico del contrato. Por
ser ello así, hay dos polos que definen las particularidades de la contratación admi-
nistrativa; por un lado, se encuentran las alteraciones o adaptaciones que el bien
común exige introducir en el contrato, y por otro, el mantenimiento de la equivalen-
cia económica de las prestaciones. A la luz de lo expuesto, podría sostenerse que no
se trata de un sistema con exorbitancias a ultranza, en tanto lo que se verifica es un
régimen con bases de equilibrio contractual distintas5.
Los tres institutos a estudio presentan como nota común el ser técnicas para
garantizar la ecuación económica del contrato, y en su caso, permiten exceptuar de
responsabilidad a las partes frente a determinados incumplimientos derivados de su
existencia, y hasta justificar la conclusión de la relación contractual.
Desde la óptica del estudio de los riesgos en la contratación administrativa, se
advierte que tanto la fuerza mayor, como el álea6 administrativo (hecho del príncipe)
y el álea económico (la teoría de la imprevisión), se encuentran entre los riesgos
2
Como destacara Martínez López Muñiz, “es sólo en estos contratos donde la Administración ostenta la
prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos
por razones de interés público, [y] acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”, en “Natura-
leza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su fundamento y sus consecuencias” (J. L.
Martínez López Muñiz, Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot,
p. 949).
3
Prerrogativa que no es absoluta y tiene como limitación la inalterabilidad de la sustancia misma del
contrato y de su ecuación económico financiera a favor del cocontratante del Estado (cfr. Bercaits, pp. 402/3;
Escola, Héctor, Tratado integral de los Contratos administrativos, t. I, pp. 396/7; y Comadira, Julio R., La
Licitación Pública (nociones, principios, cuestiones), Ed. Depalma, año 2000, pp. 65/67).
4
Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis,
año 2003, p. 324.
5
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo I, Civitas,
1995, p. 702.
6
Un estudio sobre el concepto y etimología del término álea puede verse en el trabajo de José María
Gastaldi, “El Álea en los Contratos”, publicado en la Revista Jurídica La Ley, edición del 22 de septiem-
bre de 2005.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 255
1. Concepto
La oferta o propuesta aceptada en el marco de la negociación de un contrato
administrativo o de un procedimiento de licitación pública, entraña una base econó-
mica en vista a la cual se logra el equilibrio de dicho contrato. Tomamos la definición
de Bandeira de Mello en cuanto entiende por ecuación económico financiera del
contrato, la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el cocon-
tratante del Estado tomará a su cargo como consecuencia del acuerdo y la compensa-
ción económica que en razón de aquéllas le corresponderá8.
Ariño Ortiz ha llegado a sostener que es mucho más generoso con el contratista
el derecho público que el derecho privado, por la sencilla razón de que aquél está
presidido por el principio de igualdad ante las cargas públicas, concepto éste clave
para entender el régimen de indemnizaciones y de riesgos, así como la equivalencia
de las prestaciones en el contrato administrativo, que nada tienen que ver con la
puramente abstracta y sinalagmática del contrato civil9.
La relación de igualdad o equivalencia prevista en la ecuación económico finan-
ciera debe ser mantenida al momento de la firma del contrato y durante su ejecución.
Por ello dicha ecuación se presenta como obligatoria para ambas partes. En el marco
de una licitación pública, es claro que los principios de legalidad e igualdad de los
licitantes impedirán que se acuerden o modifiquen términos del contrato que resulten
más ventajosos para el adjudicatario, pero por otra parte, el contratista del Estado no
podría verse forzado a vincularse en condiciones más desfavorables, o inferiores a la
7
Seguimos en esta clasificación a Ismael Mata, en su valioso trabajo “El riesgo en los contratos adminis-
trativos”, en la obra colectiva Infraestructura y construcción: problemas de actualidad, primera parte,
Director: Julio César Crivelli, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap: 320,
año 2005, p. 135 y sigs. También efectúa un pormenorizado examen de los riesgos en la contratación
administrativa, Rodrigo Escobar Gil en Teoría General de los Contratos de la Administración Pública,
Editorial Legis, año 2003. Por su parte, oportunamente Gaspar Ariño Ortiz había distinguido entre
riesgos normales y previstos, riesgos no ordinarios y no previstos, y riesgos totalmente imprevisibles y
extraños al contrato (en La teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, año
1968, pp. 162/163).
8
Bandeira de Mello, Celso Antonio, “Las cláusulas de reajuste de precios en los contratos administrati-
vos”, en Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, pp. 903 y 904.
9
Ariño Ortiz, Gaspar, “Contrato y Poder Público. La figura del contrato administrativo en el derecho español
y europeo”, Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, p. 899.
256 MARÍA PAULA RENNELLA
10
Bandeira de Mello, op. cit., p. 905.
11
Rivero, Jean, Droit Administratif, Dalloz, año 1995, p. 111.
12
Vedel, Georges, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, año 1961, p. 657.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 257
oportuno cumplimiento de una tarea necesaria para la satisfacción del fin público
perseguido con esa contratación.
Sobre la base de lo expresado, se ha entendido que el principio general del man-
tenimiento del equilibrio económico favorece también a la Administración, teniendo
que subsanarse los desequilibrios cuando fuera procedente, con respeto a la justa
retribución del esfuerzo del inversor privado13. Al respecto, Granillo Ocampo recuer-
da como ejemplo de que la modificación de circunstancias actúa también a favor del
Estado, las leyes dictadas en los Estados Unidos de América cuando una vez finaliza-
da la Segunda Guerra Mundial, se ordenó la renegociación de contratos y la recupe-
ración de beneficios excesivos derivados del cambio de circunstancias14.
13
Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo I,
Thomson Civitas, año 2004, p. 1315. Mata adhiere a esta última postura al sostener que el derecho al
mantenimiento de la ecuación económico financiera le corresponde a cada una de las partes del contrato,
en la medida que su conducta durante la ejecución de aquél no haya provocado el riesgo perturbador ni
tenga a su cargo asumir las consecuencias del riesgo, sea por previsión de la ley o por los términos del
contrato (Mata, Ismael, “El riesgo en los contratos administrativos”, en la obra colectiva Infraestructura
y construcción: problemas de actualidad, primera parte, Revista Argentina del Régimen de la Adminis-
tración Pública – Rap:320, Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 138).
14
Granillo Ocampo, op. cit., p. 209, con cita de precedentes de tribunales norteamericanos (cfr. Notas
82 y 83).
15
Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis,
año 2003, p. 410; Granillo Ocampo, Raúl, Distribución de los riesgos en la contratación administrati-
va, Ed. Astrea, año 1990, p. 14, y Flores Dapkevicius, Rubén, Manual Teórico Práctico de Contratacio-
nes Administrativas, Julio César Faira Editor, año 2003, p. 53.
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16
Consejo de Estado, “Cie. Génerale Francaise des Tramways”, 21 de marzo de 1910.
17
Vedel, Georges, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, año 1961, p. 656 y sigs. Añaden
la revisión de precios, García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., op. cit., p. 710 y sigs.
18
Les Grands Arrets de la jurisprudence administrative, Dalloz, año 1996, pp. 127 y 133. También en
Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Ediciones Librería del Profesional,
año 2000, p. 87 y sigs.
19
Gambier, Beltrán, “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los
contratos administrativos”, Revista de Derecho Administrativo, Nros. 19/20, p. 450.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 259
22
García de Enterría y Carande, Eduardo, “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrati-
vo”, Revista de la Administración Pública N° 2, Instituto de Estudios Políticos, mayo-agosto de 1950,
pp. 98/9.
23
Escobar Gil, op. cit., p. 463.
24
Fallos: 315:890, 1992.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 261
tanto sostiene que la violación al principio de buena fe contractual opera como causal
de rescisión independiente de la efectiva producción de un daño o de los créditos o
débitos que la Administración tenga con el contratista.
En el caso “José Cartellone c/ Dirección Nacional de Vialidad”25, el Máximo
Tribunal reiteró que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de bue-
na fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron en-
tender obrando con cuidado y previsión (Art. 1198 CC), principio aplicable al ámbito de
los contratos administrativos. En esa línea, destacó que al celebrar el contrato, la parte
actora debió obrar con pleno conocimiento de las cosas, pues la magnitud de los intereses
en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir
negativamente en el resultado económico del convenio, adoptando a ese efecto las dili-
gencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar, y si incurrió
en error en la interpretación de cláusulas contractuales –o de sus instrumentos comple-
mentarios–, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación.
Al respecto, compartimos las expresiones del profesor Jesús González Pérez, quien
ha destacado que la aplicación de los valores de lealtad, honestidad y moralidad es
especialmente necesaria en las relaciones entre la Administración y los particulares26.
1. Concepto y caracteres
El título de este trabajo pone de manifiesto la adopción del criterio conforme al
cual, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, los conceptos de
caso fortuito y fuerza mayor han sido asimilados y se consideran con idénticos efec-
tos jurídicos27, razón por la cual no tiene objeto en esta materia efectuar distinciones
sobre el carácter interno del acontecimiento imprevisto e inevitable.
Ya en la Ley de Partidas se establece este instituto habida cuenta que los riesgos
ordinarios se imputan al dominus operis, en tanto que las causas de justificación del
contratista se reducen expresamente a las grandes ocasiones semejantes al terremoto,
el rayo o las inundaciones28. En definitiva, el alcance de la fuerza mayor se refiere
25
Fallos: 326:2625, 2003.
26
González Pérez, Jesús, El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas, año 1983, p. 31.
27
Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., Curso de Obligaciones, tomo I,
Editorial Abeledo Perrot, año 1988, p. 390. Fallo de la CNACAF, Sala IV, “Aseguradora Créditos y Garan-
tías S.A: (TF 14322-A) c/ DGA”, del 19 de abril de 2003, entre muchos otros.
28
Ley Nº 21, título XXXII, Part. 3ª: “[…]E por ende ellos [los contratistas] e sus herederos, son tenidos
a refacerla [la obra] a su costa e misión: fueras ende si las labores se derribasen por ocasión, así como
por terremoto, o por rayo, o por grandes avenidas de ríos o aguaduchos, o por otras grandes ocasiones
semejantes a éstas”, cit. por García de Enterría y Carande, Eduardo, en “Riesgo y ventura y fuerza mayor
en el contrato administrativo”, Revista de la Administración Pública N° 2, mayo-agosto de 1950, Insti-
tuto de Estudios Políticos, p. 96.
262 MARÍA PAULA RENNELLA
29
Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., Curso de Obligaciones, tomo
I, Editorial Abeledo-Perrot, año 1988, pp. 391/2.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 263
cias de la fuerza mayor, entendió que debía aplicarse el contrato, en tanto ley para las
partes, más aún considerando que no había mediado un planteo de inconstitucionali-
dad o de abuso de derecho30.
En nuestro ordenamiento administrativo, la causal de fuerza mayor y de su espe-
cie, hecho del príncipe, ha servido como atenuante o eximente de la aplicación de
sanciones o de responsabilidades derivadas de incumplimientos del contratista, y en
el particular caso de la Ley de Obras Públicas, han dado origen a la reparación por
parte de la Administración de aquellas pérdidas o mayores costos derivados de la
fuerza mayor, en virtud de que en materia de obras públicas, el legislador consideró
conveniente que el Estado absorbiera tales riesgos (Art. 39 de la Ley Nº 13.064).
Se ha explicado el sentido de este tipo de cláusulas, haciendo hincapié en que tal
asunción por la Administración redunda en mejores ofertas al momento de buscar al
cocontratante del Estado, ya que los mayores riesgos asumidos importarían un au-
mento de primas en los seguros de las empresas que se trasladarán a los precios de los
contratos. Se ha apuntado también el riesgo de una falta de oferentes, si los posibles
cocontratantes no quieren asumir ese tipo de acontecimientos, así como el peligro de
que las prestaciones no sean de la calidad deseada, en atención a los mayores costos
que se deberían afrontar con una contratación en tales circunstancias31.
30
“Transener S.A. c/ Resolución ENRE 70/95”, CNACF, Sala II, 17 de septiembre de 1998.
31
García de Enterría y Carande, Eduardo, op. cit., “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato
administrativo”, Revista de la Administración Pública N° 2, mayo-agosto de 1950, Instituto de Estudios
Políticos.
32
Fallos: 315:865, 1992.
33
Fallos: 306:1409, 1984.
264 MARÍA PAULA RENNELLA
la Corte para acoger dicho reclamo. En el caso citado la rescisión fue atribuida ini-
cialmente a la inejecución del contratista, y luego se determinó por razones de fuerza
mayor. Si bien es cierto que la fuerza mayor no excluye la responsabilidad del comi-
tente de la obra pública, el reconocimiento de pérdidas por lucro cesante es improce-
dente si la rescisión del contrato con fundamento en la casual de fuerza mayor fue
solicitada por la actora, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 53 y 54 inciso
f de la Ley Nº 13.064, que excluyen en esos casos la indemnización del beneficio
sobre la obra no ejecutada.
34
“José Cartellone”, CNACAF, Sala V, de fecha 16 de julio de 2001.
35
“J. J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fza. Aérea Argentina) s/ nulidad de resolución”, CNACAF,
Sala IV, 3 de noviembre de 1993.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 265
36
Fallos: 319:1681, 1996.
37
Fallos: 312:84, 1989.
38
Fallos: 326:2625, 2003.
39
“Dolomita S.A. c/ Estado Nacional Arg.- Mo. de Defensa- Fuerza Aérea Arg. s/ contrato obra públi-
ca”, CNACAF, Sala IV, de fecha 16 de noviembre de 2000.
40
“José Cartellone”, CNACAF, Sala V, de fecha 16 de julio de 2001.
266 MARÍA PAULA RENNELLA
Con relación al carácter imprevisible que debe tener el caso fortuito, la jurispru-
dencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral ha considerado que no se está frente a un caso fortuito si la circunstancia invo-
cada no fue inesperada e imprevisible; y no obran constancias que permitan atribuir
el carácter de extraordinario al hecho meteorológico acaecido en la causa a estudio41.
Se ha recordado que la calificación de acontecimientos extraordinarios e impre-
visibles que la ley determina comprende aquellos sucesos que escapan a toda ponde-
ración y que por ocurrir y manifestarse con posterioridad al tiempo de concertación
del negocio, nunca podrían ser considerados, ni aún bajo la forma de condición para
su cumplimiento, constituyendo así un auténtico caso fortuito. En la misma línea se
entendió que para que el hecho pueda ser calificado de fortuito o de fuerza mayor
debe haber redundado sobre el perjudicado, a pesar de los esfuerzos que pueda haber
desplegado para evitarlo, encontrándose en tal situación en forma imprevisible, si el
hecho ocurrió fuera de sus previsiones y sin que las medidas que hubiese adoptado
con anterioridad resultaren suficientes para impedirlo42.
1. Concepto
Con relación al origen de la expresión, factum principis, propia del Estado abso-
lutista, Ariño Ortiz advierte que es erróneo atribuirla a la potestad del soberano de
incumplir sus compromisos, y señala que proviene de la Ley 2da. del Cuaderno de las
Alcabalas, en donde se reconoció la facultad del soberano para adoptar modificacio-
41
“Transportadora de Gas del Sur S.A. c/ Ente Nacional Regulador del Gas –Resol. ENARGAS 19/93–”,
Sala II, de fecha 14 de noviembre de 1996.
42
“J. J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fza. Aérea Argentina) s/ nulidad de resolución”, CNACAF,
Sala IV, 3 de noviembre de 1993.
43
Fallos: 315:2857.
44
“Argenova S.A. c/ Prefectura Naval Argentina –DPSJ JS1 86 “A”/93”, CNACAF, Sala II, de fecha 19 de
mayo de 1996, “Galanti, Marcos Marcelo c/ Prefectura Naval Argentina -Disp. DPSJ JS1 N° 537/96-”,
CNACAF, Sala II, de fecha 12 de febrero de 1998 y “Parcich, Ricardo Raúl c/ Prefectura Naval Arg. s/
apel. disp. DPSJ JS1 N° 184/92”, CNACAF, Sala II, de fecha 13 de abril de 1993.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 267
2. Caracteres
Entre los caracteres que debe reunir una medida para que sea calificada como hecho
del príncipe, se ha sostenido que tiene que tratarse de un acto emanado de las autoridades
públicas en cuanto tales, y no como contrapartes de la relación contractual48; ser producto
45
En cuanto a la situación de guerra como supuesto de fuerza mayor o hecho del hombre que actúa como
atenuante o eximente de la responsabilidad del deudor, cabe destacar el caso “Sánchez, Héctor Daniel
c/ Estado Nacional (Mo. de Defensa –E.M.G.E.) s/ daños y perjuicios”, CNACAF, Sala I, de fecha 11 de
abril de 2000, en el que se aclara: “[…] el ejercicio por parte del gobierno de sus poderes de guerra no
puede ser fuente de derecho a indemnización alguna en la órbita del derecho común, máxime en el
supuesto de daño causado en acciones de guerra ya que el acto bélico enemigo constituye un supuesto de
caso fortuito o fuerza mayor que excluye la responsabilidad del Estado Nacional […] En el mismo
sentido se ha expresado en el supuesto de hechos de guerra sucedidos en el territorio nacional, el
particular afectado sólo tendría derecho a reclamar el resarcimiento si el legislador estableciera la
responsabilidad del Estado y ordenara la reparación de los daños ocasionados por tal motivo […] Em-
pero, no puede dejar de advertirse que dicho principio cede y surge el deber resarcitorio, cuando los
órganos del Estado no ejercieran los poderes de guerra razonablemente dentro de los límites impuestos
por la Constitución Nacional, apartándose de sus finalidades y fundamentos”.
46
Esta categorización también se refleja en la jurisprudencia. Al respecto se puede observar la sentencia
de la CNACAF, Sala IV, en autos “Aseguradora Créditos y Garantías S.A: (TF 14322-A) c/ DGA”, de
fecha 19 de abril de 2003.
47
Definición compartida por el profesor Ismael Mata en “El riesgo en los contratos administrativos”, obra
colectiva Infraestructura y construcción: problemas de actualidad, primera parte, Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública – Rap: 320, Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 159.
48
En la doctrina francesa encontramos divergencias con esta característica. Así, Peiser entiende que
procede la teoría del hecho del príncipe si se trata de una medida general que agrava las cargas del
cocontratante porque repercute sobre uno de los elementos esenciales del contrato, y es tomada por la
Administración contratante. Con tal criterio, destaca que no se aplicaría el hecho del príncipe si la medida
fuera tomada por una persona pública distinta de la Administración contratante (Droit Administratif, Gus-
tave Peiser, Dalloz, año 1985, p. 55).
268 MARÍA PAULA RENNELLA
49
Idénticas particularidades le atribuyen los maestros Julio R. Comadira y Héctor J. Escola, en su obra
Derecho administrativo argentino, Editorial Porrúa -UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas -,
año 2006, Capítulo XVI, apartado 3.2.6.1.
50
Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General,
Editorial Depalma, p. 456.
51
Mata, Ismael, “El riesgo en los contratos administrativos”, en la obra colectiva Infraestructura y
construcción: problemas de actualidad, primera parte, Revista Argentina del Régimen de la Administra-
ción Pública – Rap: 320, Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 144.
52
Bianchi, Alberto B., “La fuerza mayor en la contratación con el Estado (El caso actual de los contratos
de prestación de servicios públicos)”, en la obra colectiva Infraestructura y construcción: problemas de
actualidad, primera parte, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap: 320,
Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 122.
53
Fallos: 308:821, 1986.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 269
para excluir la responsabilidad derivada del contrato celebrado. A tal efecto conside-
ró que aunque ATC hubiera adoptado la forma de sociedad anónima, integraba la
organización administrativa del Estado puesto que este último evidenciaba una inter-
ferencia intensa en el desenvolvimiento de aquélla como persona jurídica.
Sobre la trascendencia o no de que el acto perturbador provenga del órgano
contratante o de otra autoridad del sistema, Gabriela Stortoni ha destacado la signifi-
cativa consecuencia que tal distinción tiene en materia de prescripción54.
En otro orden de ideas, media disenso con relación a los efectos de las medidas
o decisiones judiciales. La Procuración del Tesoro de la Nación entiende que no
constituyen hecho del príncipe55, en tanto que para la mayoría de la doctrina sí lo
configuran, en los casos en los que el cocontratante no ha sido parte ni ha tenido
intervención en el juicio, ni ha dado lugar a la medida56.
La legislación nacional trata algunas de las cuestiones planteadas.
La Ley Nº 775 de Obras Públicas, sancionada en el año 1876, establecía en su
Artículo 60 que el contratista podía ser indemnizado por las pérdidas que sufriera
cuando el “caso fortuito tenía causa directa o indirecta en las autoridades públicas”.
No se hacía referencia alguna a las pérdidas originadas en causas naturales.
La Ley Nº 13.064, en su Artículo 39, tal como lo señalara Mata, ha restringido la
compensación por casos de fuerza mayor a los supuestos que tengan causa “directa”
en actos de la Administración pública, y la ha ampliado incluyendo a los casos de
origen natural extraordinario e ineluctable.
El Decreto Nº 436/00, en su Artículo 95, dispone que las penalidades estableci-
das en ese reglamento no serán aplicadas cuando el incumplimiento de la obligación
provenga de caso fortuito o de fuerza mayor debidamente documentado por el intere-
sado. No se hace mención alguna al supuesto especial de fuerza mayor que configura
el hecho del príncipe. Lo mismo sucede con las previsiones del Artículo 151, en el
que se consigna la posibilidad del concesionario de desistir del contrato, sin derecho
a indemnización alguna, en los casos en que razones de caso fortuito o fuerza mayor
impidieran la entrega de bienes en el plazo estipulado.
Con posterioridad, el Decreto delegado Nº 1.023/01 excusa el incumplimiento
en el supuesto de caso fortuito y fuerza mayor, “ambos de carácter natural, o actos o
incumplimiento de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal
gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” (Art. 13 inciso c).
54
Stortoni, Gabriela A., “El hecho del príncipe y su impacto en los contratos administrativos”, en la obra
colectiva sobre Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones
Rap, p. 313.
55
Procuración del Tesoro de la Nación, en Dictamen en el expediente N° 572.365/82 y otros, de fecha 31
de octubre de 1991.
56
Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Curso de Obligaciones, tomo I,
Editorial Abeledo Perrot, año 1988, p. 399.
270 MARÍA PAULA RENNELLA
57
Comadira, Julio R. y Escola, Héctor Jorge, Derecho administrativo argentino, Editorial Porrúa -
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-, año 2006, Capítulo XVI, apartado 3.2.6.1.
58
Fallos: 306:1409, 1984.
59
Fallos: 316:1025, 1993.
60
Fallos: 328:2654, 2005.
61
Ley Nº 25.344, Artículo 26. “Cuando se revoquen por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
contratos del sector público nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultoría, la
indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos
improductivos”.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 271
Cero, Nº 25.443, Artículo 1162 y del Decreto delegado Nº 1.023/01, Artículo 12,
inciso b63.
V. RIESGOS ECONÓMICOS
1. Teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión ha sido ponderada como un aporte del derecho canó-
nico al Estado social de Derecho, con el que se flexibiliza el individualismo liberal
del contrato considerado como una ley inmodificable y de cumplimiento obligatorio
para las partes. Gracias a la invocación de posglosadores, y a la valoración del prin-
cipio de buena fe, se recuerda que el límite de la lex contractus es el rebus sic stanti-
bus. Es decir que el contexto en el cual fueron concebidas y acordadas las obligacio-
nes que emanan del acuerdo de partes, tiene especial trascendencia, y un cambio
significativo de sus condiciones puede llevar a una onerosidad sobreviviente que
obligue a renegociar o repensar el contrato.
Es tradicional hacer referencia al precedente del Consejo de Estado Francés “Gaz
de Bordeaux”64, para señalar la construcción de la doctrina de la imprevisión o del
riesgo imprevisible. Las condiciones establecidas en el citado precedente, para habi-
litar la indemnización al contratista, son las siguientes: que se trate de un evento
independiente de la voluntad de las partes e imprevisible65, y que configure una alte-
ración del contrato y no una simple pérdida de ganancia. Doctrinarios franceses,
como Berthélemy, aclaran que el fundamento de la tesis de la imprevisión radica
tanto en el derecho civil como en el administrativo, en que no es admisible que una de
las partes deba soportar los riesgos que nadie habría podido prever, concluyendo en
62
Ley Nº 25.443, Artículo 11. “Los contratos de ejecución afectados por las reducciones dispuestas en el
Artículo 34 de la Ley Nº 24.156 podrán revocarse por razones de oportunidad, mérito o conveniencia en
el caso de que los contratistas o proveedores no acepten la reducción de la contraprestación a cargo del
sector público nacional, siendo de aplicación el Artículo 26 de la Ley Nº 25.344”.
63
Decreto Nº 1.023/01, Artículo 12, inciso b) “[…] facultades y obligaciones de la autoridad administra-
tiva. La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin
perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos
de bases, condiciones, o en la restante documentación contractual. Especialmente tendrá: […] b) La
facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del contrato, en las
condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos. La revocación, modifica-
ción o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará
derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”.
64
Consejo de Estado Francés, “Compagnie Générale d’Éclairage de Bordeaux”, del 30 de marzo de
1916.
65
Se han enunciado como ejemplos de eventos imprevisibles, la situación de guerra, la crisis económica
grave y la devaluación monetaria (Peiser, Gustave, Droit Administratif, Dalloz, año 1985, p. 56).
272 MARÍA PAULA RENNELLA
66
“Máxima ley, máxima injuria”, Marco Tulio Cicerón, citado por Berthélemy, H., Traité Elementaire
de Droit Administratif, Rousseau et Cie. Éditeurs, año 1933, p. 718.
67
En el ordenamiento español, García de Enterría y Fernández citan como ejemplo de este criterio, el
Art. 127.2.2da., del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 273
68
Fallos: 301:525, 1979 y 319:1681, 1996. Para una pormenorizada descripción de los requisitos que
deben concurrir para que se verifique la excesiva onerosidad sobreviviente, cfr. Ricardo Luis Lorenzetti,
“La excesiva onerosidad sobreviviente en supuestos de emergencia”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, volumen 2002-1, Rubinzal Culzoni Editores, año 2002, pp. 172 a 176.
69
Idéntico criterio se encuentra en el voto del juez Fayt en “Dulcamara” (Fallos: 313: 376, 1990), y en
el fallo de la Corte in re “Dos Arroyos SCA” (Fallos: 312:1255, 1993).
70
Fallos: 311:1914, 1988.
274 MARÍA PAULA RENNELLA
71
Fallos: 312:84, 1989. Ver también Fallos: 137:47; 145:325 y 184:137.
72
Fallos: 310:2907, 1987.
73
Fallos: 312:1036, 1989.
74
Fallos: 313:376, 1990.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 275
equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa
la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas.
En su destacado voto en el caso “Dulcamara S.A. c/ ENTEL”, el juez Fayt re-
cuerda que la Corte ha establecido que la lesión sobreviviente, producto de un hecho
extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus, consi-
derada implícita en todo contrato –aún en los administrativos– por aplicación del
Artículo 1198 CC; bien entendido que tal doctrina “exige un grave desequilibrio de
las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y
extraordinarios posteriores al contrato” (Fallos: 266:61). Además, destaca que es
preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever
por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la
celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no
puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a
que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento
estricto de lo pactado: pacta sunt servanda (Fallos: 301:525). Finalmente, recuerda
que si el contratista no prueba que la distorsión que alega ha sido significativa, ni que
haya sido consecuencia de hechos sobrevivientes o imprevisibles al momento de la
celebración del contrato, su reclamo importa convertir al contrato de obra pública en
un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción
en sí misma, dado que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se
convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista75.
Como puede observarse, el respeto por el equilibrio de prestaciones se ha preser-
vado, en el contrato de obra pública, tanto a través del sistema de reconocimiento de
mayores costos, como del mecanismo de redeterminación de precios de los principa-
les componentes necesarios para la ejecución de aquél. Por el contrario, los sistemas de
actualización de precios con los que se combatió oportunamente el proceso inflaciona-
rio y las cláusulas de reajuste de las tarifas han sido de aplicación en materia de ejecu-
ción de contratos de suministro, concesión de servicios públicos y de concesión de obra
pública. Sin perjuicio de ello, el estudio de la normativa vigente permite sostener que la
asignación de riesgos ha adoptado para estas últimas modalidades contractuales, carac-
terísticas específicas que las distinguen de la regulación prevista para los contratos en
general, y particularmente, de las regulaciones en materia de obra pública.
75
Fallos: 313:376, 1990, voto del juez Carlos S. Fayt.
76
Fallos: 312:84, 1989.
77
Fallos: 313:1424, 1990.
276 MARÍA PAULA RENNELLA
81
Ariño Ortiz, Gaspar, op. cit., nota 9, p. 882.
82
López Muñiz, op. cit., p. 960.
83
Ariño Ortiz, op. cit., nota 9, p. 891.
84
Bianchi, Alberto B., op. cit., pp. 132 a 134.
85
Fallos: 327:4495, 2004.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 279
era injusto que el demandante soportara todas las consecuencias derivadas de la cri-
sis argentina86.
En tiempos recientes, otro tribunal arbitral del CIADI evaluó que en el año 2001
no sólo se verificaron problemas económicos o de fluctuación en el ciclo de los nego-
cios, sino que se llegó a una crisis extremadamente severa en los sectores económico,
político y social que amenazó con el colapso total del Gobierno y del Estado Argen-
tino. El Tribunal equiparó la situación en examen, a otras causales de eximición de
responsabilidad como son las acciones militares o la guerra, y destacó que la Argen-
tina podía invocar el estado de necesidad porque no había contribuido a causar la
emergencia. En razón de lo expuesto, resolvió que las pérdidas sufridas durante el
estado de necesidad por la alteración del sistema tarifario tendrían que ser soportadas
por los inversionistas y no debían ser afrontadas por el Estado Argentino87.
En definitiva, aún habiendo acuerdo en cuanto a las notas del hecho del príncipe,
como la “imprevisibilidad”, puede no coincidir la apreciación de las circunstancias
de hecho sujetas al análisis de los operadores jurídicos. Por otra parte, aún mediando
idénticas lecturas con relación a la existencia de la situación de crisis, se reconocen
diferentes consecuencias jurídicas, evaluando en algunos casos la improcedencia de
una distribución equitativa de las pérdidas, o eximiendo de responsabilidad a una de las
partes con la invocación de la existencia de un estado de necesidad.
Se ha sostenido que las mismas razones de justicia y equidad que sirven de fun-
damento para responsabilizar a la Administración por su actividad legítima permiten
imputarle a ésta los riesgos anormales y externos que experimenta el contratista du-
rante la ejecución del contrato. Al respecto, Escobar Gil afirma que en ambos supues-
tos, los riesgos son inherentes al ejercicio de una actividad de la Administración
pública orientada a la satisfacción del interés público, concluyendo que si todos los
miembros de la comunidad se benefician de esa actividad, todos los miembros de
ésta deben asumir las cargas que de aquélla se derivan88 .
Luego de trabajar sobre el tema encomendado, no puedo evitar recordar las en-
señanzas de mi maestro Julio Rodolfo Comadira, en cuanto predicaba que el equili-
brio en la valoración de las exigencias de la relación jurídico administrativa es, pues,
86
Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a inversiones, Washington, D.C. en el proce-
dimiento entre CMS Transmisión Company (demandante) y la República Argentina (demandado), Caso
N° ARB/01/8, laudo de fecha 20 de abril de 2005.
87
Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a inversiones, Washington, D.C. en el proce-
dimiento entre LG&E ENERGY CORP., LG&E CAPITAL CORP., LG&E INTERNATIONAL INC.
(demandantes) y la República Argentina (demandada), Caso CIADI N° ARB/02/1, Decisión sobre res-
ponsabilidad de fecha 3 de octubre de 2006.
88
Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis,
p. 415.
280 MARÍA PAULA RENNELLA
esencial para quien cultiva el derecho administrativo. Sin lugar a dudas debemos
adherir a una visión servicial y no opresiva de la prerrogativa pública, así como a una
concepción solidaria del derecho individual89.
Algunos de los institutos estudiados han sido descriptos como escandalosos y
hasta jurídicamente confusos, pero aún así, se consolidaron en la jurisprudencia es-
pecializada y hoy forman parte de ese derecho administrativo que Prosper Weil con-
sideró nacido de manera milagrosa90. Parafraseando al profesor de la Universidad de
París, las técnicas objeto del presente estudio tal vez hayan tenido una creación mila-
grosa, pero su subsistencia está marcada por la constante y vigente finalidad del Es-
tado de satisfacer el bien común, entre otros medios, a través de la contratación admi-
nistrativa.
89
Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Lexis Nexis, año 2004, p. 754.
90
Weil, Prosper, Derecho Administrativo, Cuadernos Civitas, año 1986, p. 35.