Bolilla 7

Distintos sentidos de la expresión Fuentes de derecho:

Hay 7 significados diferentes que son:
1- Fuente de conocimiento: alude a los diversos documentos que cada pueblos ha
debido recoger para su repertorio jurídico.
2- Hecho social creador de derecho: alude a las causas que han dado lugar a
determinados derechos políticos.
3- Actos creadores de derecho, alude a donde debe acudir el juez para decidir un caso
(legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina).
4- Autoridad creadora de derecho positivo: alude al aspecto histórico o vigente (estado,
iglesia, pueblo).
5- Fundamento de valides jurídica y la doctrina aparecerían como fundamento de
validez en el sentido Kelseniano.
6- Forma de expresión jurídica: ley, norma consuetudinaria, contrato, etc.
7- Fundamento de un derecho positivo.

Fuentes formales y materiales:

Fuentes Formales: los medios creadores de las normas jurídicas que conforman el derecho
positivo de un país.
Fuentes formales tradicionales: legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina. Las fuentes
formales otorgan validez a las normas jurídicas.
Fuentes materiales: por si solas solo expresarían una tendencia social hacia lo jurídico, pero
recién integrarían el ordenamiento jurídico cuando asumen una forma determinando a
través de un acto o serie de actos, que constituyen precisamente las llamadas fuentes
formales. Las fuentes materiales designan eficacia y vigencia a un orden jurídico.

VER ESTO DE FUENTES !!

Posición de Cueto Rua y Alf Ross:

Las fuentes deben ser tomadas desde dos puntos de vista
1- De acuerdo a los medios de creación
2- De acuerdo al fundamento de validez
De acuerdo a los modos de creación, las fuentes son formales o materiales. Serán fuentes
formales aquellas que terminen necesariamente en una norma jurídica.
Posición de Cueto Rua:
Sostiene que todas las fuentes son formales y materiales al mismo tiempo. La doctrina es
una fuente que en general tendría que considerarse como material. Como factores
extrajuridicos, serian los factores que influyen en el creador de las normas para darle
contenido o concretar en esas normas. Los sentimientos religiosos, ideas políticas, influyen
en el legislador para darle contenido. Por lo tanto al sentenciar, comentar y criticar, los
autores le dan una gran importancia a la doctrina.
Posición de Alf Ross:
Ross clasifica las fuentes desde su punto de vista y objetivación:
1- El tipo de fuente completamente objetivada: Ej. legislación. Son los que presentan
al juez una norma formulada y lista para ser aplicada. Legislación en un sentido
mas amplio, abarca toda formulación, sentido de autoridad, podríamos decir, toda
 norma general en que se encuentra el juez. Metafóricamente hablando podemos
decir que la legislación entrega un producto determinando listo para ser usado por
el juez.
2- El tipo de fuente parcialmente objetivada. Ej. costumbre y precedente. El juez debe
trabajar primero. El juez debe primero formular desde la costumbre
consuetudinaria y luego aplicarla. En el caso de precedentes, debe hallarlo, extraer
una doctrina y luego aplicarlo.
3- El tipo de fuentes no objetivada: seria lo que Ross llama razón. Son como fuentes
materiales, le daría contenido el cual utiliza para su sentencia.
En el cumplimiento de su misión el juez se halla bajo la influencia de lo tradición de
cultura. Esta puede actuar como fuente de derecho directa. Lo que llamamos razón,
es una fusión de una concepción de la realidad (actividad cognoscente) y de una
actividad valorativa.

Legislación:
Señalamos que toda norma, para ser formalmente valida debe ser creada según el
procedimiento y por el orden establecido en normas de superior jerarquía. Esa facultad
legislativa le corresponde al congreso de la nación o a las legislaturas provinciales.

Concepto de ley en sentido formal y material:

Ley en sentido formal es si se ah dictado según el procedimiento y por el órgano
establecido por una norma jurídica superior, Ej. la constitución.
Una ley será en sentido material, si su contenido es de carácter general y sus prescripciones
se distinguen a todos los habitantes o un sector de ellos, que se encuentran igualdad de
condiciones y circunstancias. Ej. ciudadanos o extranjeros, mayores o menores, varones o
mujeres.
En cambio, no lo será si el destinatario es solo un individuo.
Una ley, puede ser formal, pero nunca material únicamente, ya que en ese caso no seria ley.

Clasificaciones acerca de la ley:

En nuestro país, según la jerarquía se clasifican en:
1- La constitución 2- leyes dictadas por el congreso 3- decretos 4- ordenanza
municipal 5-Edictos Policiales.
Según el criterio diferencial: obedece a una organización federal de gobierno:
1- Leyes federales o nacionales 2-Leyes provinciales
Según su ámbito de aplicación:
1- Nacional 2- Provincial 3- municipal
Según Alf Ross:
1- Leyes propiamente dichas: son normas generales en sentido estricto creadas por el
congreso.
2- Leyes en sentido amplio: decretos, ordenanzas municipales, edictos policiales, bandas
militares, reglamentos municipales y estatales.
3- Leyes de competencia: Determinan el órgano y el procedimiento para crear una norma
general.
Otra:
1- Leyes en sentido formal 2- Leyes en sentido material.
Clasificaciones históricas:
Por jurisprudencia normativas:
1- Leyes Mas que perfectas: el acto era nulo y tenia una sanción
2- Leyes perfectas: El acto tenia nulidad absoluta
3- Leyes menos que perfectas: tenia nulidad que podía negociarse.
4- Leyes imperfectas: no tenían ni nulidad ni sanción.
Según Madertine:
1- Imperativas: leyes que obedecen con carácter mas fuerte
2- Prohibitorias: son las que no permiten hacer determinados actos.
3- Permisivas: son las que dejan hacer determinados actos.
4- Punitorias: son las que castigan el incumplimiento de la ley.

Antecedentes históricos del derecho escrito:

En roma encontramos un sistema seculativo, creado de normas jurídicas generales (sex) que
eran votados primitivamente en los comicios por centurias, a estas las regula otro cuerpo
legislativo llamado comicios por centurias.
Con el advenimiento del imperio estos comicios desaparecen y la creación de normas queda
en manos del emperador en 3 formas diferentes:
Normas generales (edictos constitucionales), las normas particulares (decretos) y epístolas
(consejos o jueces inferiores).
La lex regia, constituye el mas lejano del antecedente romano (compilado en el ius
pairium). Son los mas celebres de todos fue la ley de las 12 tablas mientras que el
antecedente mas cercano lo encontramos en la constitución norteamericana de 1787.

Codificación:
Se llama código a un cuerpo orgánico y sistemático de leyes relativas a una de las normas
del derecho, un código es una misma ley que solo se diferencia de las demás por su
extensión e importancia. La técnica legislativa de un estado puede revertir, además de la
codificación, la incorporación, cuando en vez de dictar complejos de leyes de una vez,
formando códigos, lo hace poco a poco a medida que lo exijan las circunstancias.
Las compilaciones de texto legislativos dictados en esta forma, cuando son hechos de
manera sistematizada suelen llamarse códigos abiertos, para indicar la facilidad con la que
se les puede hacer modificaciones.
La iniciación de la era codificadora se cristalizo con la sanción del Código Civil Francés. El
ejemplo fue regulado por Italia y Alemania. La codificación coordina las dispersiones y
facilita un conocimiento.

Diferencias en la recopilación:
Las recopilaciones eran de carácter general en el sentido de que pretendía abarcar la
totalidad del derecho. Hoy por el contrario, cada rama del derecho es objeto de un código,
otra diferencia reside en que las recopilaciones abarcan tanto normas jurídicas como
enunciaciones de hechos y doctrinas.

Ventajas e inconvenientes
Ventajas: Se señala la ventaja en cuanto facilita el conocimiento del derecho y de fijeza a
las relaciones evitando las frecuentes incertidumbres sobre la norma aplicable.
Inconvenientes: Son ellas la rigidez y el estancamiento que suponen en una rama nueva en
plena evolución y una influyente elaboración doctrinaria.
Polemica sobre la codificación:
La sanción del Código napoleónico y por otra parte el desenvolvimiento alcanzado a
principios del siglo 14 por la escuela histórica del derecho, dieron lugar en Alemania a una
controversia en torno de las ventajas e inconvenientes de la codificación.
Savegny afirmaba en síntesis:
* Que el derecho es un producto de la historia, es elaborado por la conciencia popular y que
evoluciona y se transforma incesantemente.
* Que la codificación presenta el peligro de fijar y petrificar el derecho, paralizando un
desarrollo al ahogar sus fuentes naturales dentro de moldes rígidos, sin plasticidad y sin
vida.
* Hay mucho desierto en las afirmaciones de Savigny ya que la sanción de un código
origina en general una tendencia a considerarla como un monumento definitivo, que
propone el derecho a alcance de todos, que constituye un instrumento apto para
proporcionarnos solución a todas las cuestiones jurídicas que se puedan plantear entre los
hombres.
Pero en la realidad la transformación de la economía, la evolución de las condiciones
sociales y la consiguiente aparición de un sin numero de nuevas instituciones producen al
cavo de cierto tiempo un divorcio entre los hechos y el derecho.

Estado actual de la cuestión (repercusión en nuestra doctrina):

La codificación es un recurso del que no deben abusarse, es preferible a veces sobre un
código viejo modificándola en aquello de sus partes en que no corresponden a las
concepciones actuales por medio de leyes actuales y buscar a la jurisprudencia la tarea de
retocar y transformar ese fondo del texto. Sin embargo al cavo de un tiempo la verificación
se impone, por las numerosas leyes dictadas después de la codificación y las nuevas
solucionesconsagradas por la jurisprudencia terminaran por formar una vegetación espesa
que recubre casi por completo los articulos del codigo.