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Existen algunas figuras que nos van ampliar el entendimiento del tipo penal, esto se presenta en
aquellos casos de: tentativa, autoría y participación, y concurso de delitos punibles.
1. La tentativa
Se presenta cuando el sujeto activo de un delito comienza a desplegar su conducta esperando que
la misma alcance la meta esperada, pero la acción criminal no llega a su consumación porque se
presentan circunstancias de diverso índole que impiden la consumación del acto. Ej. El ladrón que
en el momento de estar amenazando con el arma a su víctima y la policía llega en ese instante; por
lo tanto, se dice que sus acciones se quedan en meros intentos o conatos.
De acuerdo con el artículo 27 inciso 1º del C.P. la tentativa está compuesta por los siguientes
elementos:
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- Comienzo de la ejecución de la conducta típica: Este componente se deriva de la
expresión: “iniciare la ejecución de la conducta punible”. De lo anterior se desprende, que
se hace necesario diferenciar entre actos preparatorios y actos de ejecución. A esto se
agrega, la comprobación individual; es decir, hay que mirar las disposiciones del plan
delictivo de autor, como la realización de los actos socialmente relevantes para
determinar el momento de amenaza o lesión de bienes jurídicos.
- Idoneidad de los actos: El comienzo de la ejecución debe llevarse a cabo mediante actos
idóneos, excluyéndose la punición de la tentativa inidónea ej. El que intenta dispararle a
otro con el propósito de matarlo y resulta que el arma estaba mala. Para saber si los actos
son idóneos, el operador jurídico debe ponerse en la misma posición del autor y
determinar si en la situación concreta, la acción ejecutada fue suficiente para el logro de la
consumación de la conducta típica acorde con el bien jurídico objeto de tutela; si ello no
acontece el juicio es negativo y por ende estaremos ante una tentativa inidónea y ante
una exclusión de la responsabilidad penal.
- Univocidad de los actos: Este componente refiere a que los actos ejecutivos deben estar
dirigidos inequívocamente a su consumación, debe ser inconfundiblemente a su
consumación.
1.2.1 Tentativa idónea: Se presenta cuando la acción del autor es adecuada, apta para
producir un resultado típico, pero éste no se produce por circunstancias ajenas a
su voluntad. Esta tentativa idónea puede ser de dos clases:
Acabada: Se presenta cuando el autor con su acción concreta todo lo que objetiva
y subjetivamente era necesario según la experiencia general para producir el
resultado Ej. X dispara a Y causándole graves lesiones en sus órganos vitales, pero
a Y lo salvan en el hospital.
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Inacabada: Representa un comienzo de ejecución, pero se diferencia de la
anterior en que el grado de consumación es más remoto (ver art. 61 inc. 4). Esta
clase de tentativa sirve para determinar la individualización de la pena. Ej. X
dispara a Y con ánimo de matarlo, pero por la mala puntería le pega en una
pierna.
1.2.2. Tentativa inidónea: Es aquella en la que el autor realiza una acción que no es adecuada, ni
apta para producir un resultado típico, porque no alcanza a poner en riesgo el bien jurídico
tutelado. Esta tentativa no es punible en Colombia, pues no cumple con el requisito de la
idoneidad de los actos; por lo tanto, la conducta va a ser atípica. Esa tentativa puede ser:
1.2.3. Tentativa desistida: ¿Qué pasa cuando es el mismo autor quien decide voluntariamente
no terminar la ejecución del hecho? Estamos frente un caso de tentativa desistida; es
decir, se presenta cuando el sujeto decide voluntariamente no terminar la ejecución del
hecho, por Ej. El violador que comienza a desgarrar las vestiduras de la mujer y en el
momento de abrirle las piernas para penetrarla, se abstiene de hacerlo porque le dio
pesar (ver artículo 27 parte final inciso 1º), en ese caso, no es que no responda por ningún
delito, sino que responde pero se le atenúa la pena, aquí lo determinante es la presencia
de la propia voluntad del autor encaminada a evitar la ejecución. Aunque si con la
tentativa desistida no se alcanza a poner en riesgo el bien jurídico, no se castiga por falta
de antijuridicidad material.
2. Ese abandono tiene que ser definitivo. Ej. El que comienza a dispararle a alguien con el
propósito de darle muerte y después se arrepiente y se lo lleva en su carro para el hospital,
después en la mitad del camino no se puede arrepentir de esa decisión.
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3. El abandono debe ser de carácter voluntario; es decir, no puede ser impuesta por una
circunstancia extraña al autor, pues no puede llegar otra persona y lo obligue a no cometer el
hecho.
No admiten tentativa: los delitos culposos, los de mera conducta y los delitos
preteritencionales.
2. Autoría y participación
El término autor se refiere a aquél que ha realizado un hecho y se entiende es suyo, El art. 29 del
CP “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento/Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte/También es autor quien actúa como miembro u
órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin
tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la
conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura
punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado/El
autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.
En Colombia se asume un concepto restrictivo de autor, este parte de la idea de diferenciar entre
autores y participes. El concepto restrictivo de autor encuentra su fundamento en la realización
del tipo penal reconociendo que todos los intervinientes en el delito no son autores, sino, que
unos pueden actuar en calidad de autores y otros en la de partícipes. Los primeros realizan el
hecho y los segundos sólo contribuyen a su realización. Se caracteriza entonces este concepto por
la inclusión de la figura de la accesoriedad según la cual la responsabilidad de los partícipes resulta
accesoria respecto de la de los autores. De acuerdo con el art. 29 del CP este es el concepto que se
acoge, además es un concepto plenamente valido en la medida que es el que mejor responde a los
principios del Derecho penal de un Estado de Derecho.
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2.1 Clases de autoría:
3. Coautoría: Para que se dé la coautoría es suficiente con que todos los sujetos que
intervengan lo hagan conjuntamente a través de acciones que, mediando acuerdo
común (expreso o tácito), suponga la realización de la acción nuclear típica a
través de la respectiva división del trabajo o acumulación de esfuerzos (que para
nada tendrá que desarrollarse en fase ejecutiva o con carácter de esencial o
necesario), determinando objetiva y positivamente el hecho.
Requisitos:
2. Común acuerdo: Es preciso que los sujetos que intervengan acuerden de manera
tácita o expresa la concertación de llevar a cabo el hecho. No se trata de acuerdo
previo, sino de común acuerdo, esto implica que ha de existir necesariamente un
saber común de que se realiza una empresa común. se refiere a que los sujetos
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sepan que cada una de las personas intervinientes van actuar conjuntamente; si
uno de los sujetos llegare a desconocer que está actuando en conjunto no
podríamos en ese caso atribuirle coautoría Ej. no existe coautoría cuando varios
miembros de una familia, basados en una resolución común, y mediante compras
a crédito, autónomas y desconocidas por los demás en cuanto a su forma y
monto, aprovechan fraudulentamente la negligencia de la dirección de un
establecimiento de comercio. En otros términos, el plan común debe estar dirigido
a realizar la misma acción típica. realmente importa es el conocimiento de actuar
conjunta y voluntariamente. Por lo tanto, el exceso en que incurra algún
interviniente y que no haya sido acordado no podrá ser imputado a los demás
coautores
2.2. Participación
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Requisitos:
- Debe existir un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor Ej. Si X instiga B
para que se lesione a Y, B debe efectivamente lesionar a Y. La conducta realizada por el
autor debe ser producto de la actividad realizada por el autor y además el autor debe
haber realizado la conducta a la cual ha sido incitado, de tal manera que el exceso o
excesos cometidos por el autor no cobijan al inductor Ej. Tomando el ejemplo anterior si B
además de lesionar decide matar a Y, X sólo responde por las lesiones.
- La doctrina mayoritaria sostiene que el inductor debe actuar con dolo, el cual debe
dirigirse a la resolución de cometer el hecho y a la ejecución del mismo por parte del
autor.
- La acción del inductor debe ocasionar la resolución de cometer el hecho ¿Qué pasa
cuando el inductor llega a aconsejar a otro de cometer una conducta punible y ese otro ya
tenía esa decisión tomada? Se vuelve un sujeto inidóneo y su actuar resulta impune. Ej.
Caso Santofimio cuando instiga a Pablo Escobar para que mate a Galán, pero Pablo ya
tenía la decisión tomada.
- El instigador debe carecer de dominio del hecho, pues si lo tiene debe pensarse es en la
figura de la coautoría.
- El instigador no responde por los excesos en los que incurre el autor ej. A incita a B para
que lesione a C, resulta que a B se le va la mano y termina es matándolo, B responde por
homicidio preteritencional y A como determinador en lesiones personales.
COMPLICIDAD
Por complicidad se entiende prestar dolosamente al autor de un delito doloso una ayuda o
colaboración relevante para la realización de la conducta; el cómplice se limita a favorecer un
hecho ajeno sin tomar parte en el dominio del hecho (art. 30 inc. 2). Esa contribución puede ser
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intelectual ej. X le ayuda a Y a elaborar los croquis para que hurte en el banco; pero también
puede consistir en un mero despliegue de actividad física que puede ser previo, concomitante al
hecho o posterior; ej. ayudarle al homicida a enterrar el cuerpo de la víctima.
Requisitos:
Vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice, de tal manera que el aporte
doloso del cómplice debe estar dirigido a una contribución objetiva para realizar la
conducta del autor. Esa contribución puede tener carácter necesario; es decir, sin la
colaboración del cómplice la conducta no se hubiera podido realizar, en tanto que resulta
esencial su colaboración. De igual manera, esa contribución puede ser no necesaria, la
cual se presenta cuando sin contar con tal contribución, el suceso se hubiera realizado de
todas maneras.
El cómplice debe actuar dolosamente: Ese hecho doloso en el cual se contribuye, debe
alcanzar por lo menos el grado de tentativa punible. De lo anterior, se desprende que no
se permite la complicidad culposa en hecho imprudente.
El cómplice debe carecer del dominio del hecho, si se presenta lo contrario en ese caso se
piensa en una coautoría.
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Principios comunes que rigen la participación
Principio de causalidad adecuada: Todo acto de participación exige aporte causal al hecho
del autor. El aporte del instigador es hacer nacer la idea criminal y el del cómplice es la
colaboración o ayuda.
Principio de unidad teleológica: Todas las personas que concurren en la conducta, autores
y participes, tienen que actuar con la misma finalidad.
El artículo 31 del Código Penal prevé la posibilidad que con una o varias acciones u omisiones se
vulneren los mismos o diferentes tipos penales. Refiere a que una misma persona puede realizar
una conducta penalmente relevante susceptible de ubicarse en dos o más tipos penales o un
número plural de actuaciones que encajen en idéntico supuesto de hecho o en varios, Ej. el
hombre con una granada mata a varias personas. A esto se le denomina teoría de los concursos o
la concurrencia de conductas punibles.
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Clasificación de los Concursos
A partir de las múltiples eventualidades que se pueden presentar por las acciones del sujeto
agente, la dogmática penal ha clasificado los concursos en: aparentes, ideales y materiales.
Es aquel en el cual con una misma acción u omisión se infringen varios tipos penales o se infringe
el mismo tipo penal varias veces ej. El padre que viola a la hija y le causa perturbaciones síquicas
(Art. 237, 205, 115). Realmente en el concurso ideal, es en el único que puede haber
concurrencia, porque las figuras típicas no se excluyen entre sí.
El concurso ideal o formal no sólo se presenta en los delitos dolosos, sino que también es posible
en los delitos imprudentes y de igual manera este concurso no sólo es propio de los delitos
activos, sino que también es posible en los delitos por omisión. Veamos: En el primer caso se
presenta cuando el sujeto con su comportamiento infringe una o varias veces el deber objetivo de
cuidado generando múltiples resultados Ej. El conductor ebrio que atropella a varias personas,
causa la muerte de dos y lesiona a cinco, en ese caso hay un concurso entre los arts. 109 y 111 ss.,
es decir, el sujeto deberá responder por un concurso entre homicidio y lesiones personales. En el
segundo caso, es decir, cuando se trata de hechos omisivos, puede suceder que el autor se inhibe
de realizar una determinada acción ordenada que puede generar uno o varios resultados, con la
condición de que pueda evitarlos de manera conjunta, pues de lo contrario deben verse varias
omisiones, ej. el controlador aéreo que con dolo homicida no hace las señales respectivas y
mueren varios pasajeros y otros sufren lesiones.
A su vez, el concurso ideal se divide en: concurso ideal homogéneo y concurso ideal heterogéneo.
El primero, se configura cuando con una acción se infringe varias veces el mismo tipo, por
ejemplo: cuando el sujeto lanza una granada de fragmentación y causa la muerte a un número
plural de personas (art. 104 inc.3), allí hay una acción que vulneró un mismo tipo penal varias
veces: el homicidio (artículo 31 inc. 1º “infrinja la misma disposición). Por otra parte, el concurso
ideal heterogéneo, es aquel en el cual con una acción se vulneran tipos diferentes (art. 30 inc. 1) o
se infringe varias disposiciones, por ejemplo, quien accede carnalmente a su hermana menor de
catorce años, responde por acceso carnal violento en menor de catorce años e incesto; el que
realiza un aborto en condiciones inadecuadas y bajo los supuestos no permitidos en la sentencia
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C-365, y posteriormente se le produce la muerte a la mujer, en ese caso el médico responde por el
delito de aborto, en concurso con el delito de homicidio (art. 109 y 122).
La Corte Constitucional lo ha definido como «aquel concurso en el cual el sujeto agente con
finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas, y por lo mismo, encuadran en
varios tipos penales, o varias veces en un tipo penal». Nótese a primera vista que la diferencia
estructural entre el concurso ideal y el material, es que en el primero se requiere que los hechos
vayan concatenados el uno con el otro para lograr un fin; por su parte, las acciones en el concurso
material son independientes y autónomas, no tienen relación entre sí, ej. El que hoy hurta una
motocicleta y mañana asesina a una persona. Realmente en esta forma de concurso no hay
concurrencia porque el sujeto lleva a cabo un número plural de conductas, cada una
independiente de la otra y debe responder por ende por cada una de ellas ej. El sujeto da muerte
hoy a una persona, la semana entrante viola a una mujer y en 3 semanas atraca un banco, en ese
caso hay tres acciones penales triplemente desvaloradas. En realidad se trata de conductas que
sirven para ser para ser juzgadas en un solo proceso, por cuestiones de economía procesal, es
decir, es un problema de rasgos procesales, más no sustantivos.
El concurso material también puede ser homogéneo o heterogéneo. Homogéneo, cuando con
varias acciones independientes infringe varias veces el mismo tipo penal, ej. El 5 de marzo mata a
su hija, el 3 de abril mata a su esposa, el 8 de abril mata a su madre (art. 104 inc. 1º). Va a ser
heterogéneo cuando vulnera varios tipos penales mediante acciones independientes entre sí, ej. El
que viola a la mujer, hurta la casa, mata al vecino.
En realidad no se trata de un concurso propiamente dicho, sino que es una situación que se
presenta cuando una acción parece encajar en dos tipos diferentes. Acá no hay concurrencia,
simplemente se tiene la impresión de que dos o más figuras típicas gobiernan una conducta ej.
Servidor público que se roba un título valor, da la impresión de ser un peculado y un hurto, pero el
peculado en ese caso subsume el hurto. Ej. El que se apodera de una cosa mueble ajena abusando
de la confianza de su propietario responde por hurto (art. 241, num.2). Son varios los principios
que se deben tener en cuenta en esta figura.
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- Principio de especialidad: Si se presentan dos tipos penales, uno con elementos generales
y otro con elementos especiales, se prefiere el especial ej. homicidio pietístico
Delito continuado
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Delito masa
Es una figura creada para castigar aquellos fraudes colectivos en los cuales resultan afectados un
número plural de personas. Se entiende por delito masa, aquel en el que el sujeto activo mediante
la realización de uno o varios actos que considerados de manera independiente constituirían un
solo delito. Ej. la persona que le ofrece a otras el famoso plan del barco, es decir, que si dan
$30.000 y llevan otras cinco personas más que aporten $30.000 va recuperar su ganancia y si los
otros llevan las cinco que le corresponden van obtener múltiples ganancias, responde por el delito
de captación masiva y habitual de dineros al público. Ej. El del señor de 7º día que ofrece casas
prefabricadas, les hace pagar a los usuarios la cuota inicial y luego desaparece con el dinero
recaudado.
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