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DERECHO Y ECONOMIA EL ANALISIS ECONOMICO DE LAS INSTITUCIONES LEGALES ALFREDO

BULLARD GONZÁLEZ

EL ANALISIS DE LAS INSTITUCIONES LEGALES-- BULLARD


1. LA NOCIÓN DE EFICIENCIA
 Se quiere identificar dos puntos:
o primero, qué remedios al incumplimiento contractual llevan a un resultado
más eficiente.
o Segundo, si la regla peruana, en comparación con la regla del common Iaw, es
o no eficiente. Commented [AP1]: Siendo más concretos la operación de
intercambio (es decir, un contrato) es eficiente cuando,
 POLINSKY, el término eficiencia se refiere a la relación existente entre los beneficios como consecuencia de este, los bienes y/o servicios
agregados de una situación dada y los costos agregados de esa misma situación. involucrados quedan asignados a usos más valiosos a los
que tenían antes que el intercambio operara.
2. EL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE
 No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente. Commented [AP2]: Así, si Jorge compra la casa para
poner un restaurante, los olores de la comida pueden
o Una primera situación es cuando el contrato tiene efectos negativos respecto perjudicar a un hospital vecino, obligando a este último a
a terceros, es decir, cuando genera externalidades. cerrar si los perjuicios para el propietario del hospital y para
o Una segunda situación se da cuando los individuos se comportan los enfermos son mayores que los beneficios que el
restaurante obtiene. Entonces, el contrato no nos habrá
irracionalmente. llevado a un resultado eficiente.
o Una tercera situación, que es la que nos interesa en el presente artículo, se
Commented [AP3]: Puede ser que, entre la
presenta cuando, entre el momento de celebración del contrato y el momento celebración de la compraventa de la casa de nuestro
de su ejecución, se han presentado cambios de circunstancias que hacen que ejemplo y la entrega de esta, se dé una disposición
lo que parecía eficiente en un primer momento, se torne menos eficiente. municipal que prohíba instalar restaurantes en el área
donde se encuentra el inmueble. De ser así, puede ser
 En otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a que que la valorización de 5/.125,000 que hizo Jorge de la
incumplir pueda ser más eficiente que el cumplir. casa, caiga a S/. 50,000 (porque ya no le interesa), y que
 En estos casos, es eficiente incumplir el contrato, resolverlo, y por esta es un valor que se encuentra por debajo del que el
anterior propietario le daba.
vía, evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos
 COOTER y ULEN señalan, «el rompimiento del contrato es más eficiente que el O, puede ser que Juan reciba una oferta de un tercero
cumplimiento de este cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para que ofrece por la casa un precio mayor (por ejemplo, S/.
150,000) porque puede utilizarla para instalar una galería
todas las partes involucradas». Contingencias de dos tipos. de obras de arte que tiene un rendimiento superior al
o Primero, que ocurra un golpe inesperado de suerte que haga que el restaurante.
incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento.
o Segundo, que se dé un desafortunado accidente, que imponga un mayor costo Commented [AP4]: Caracterizando la definición teórica,
al cumplimiento que al incumplimiento. se puede decir que el costo del cumplimiento del contrato
excede sus beneficios cuando aparece una contingencia que
 En estas circunstancias, el remedio que dé el Derecho al incumplimiento debe de ser hace que los recursos necesarios para ejecutar el contrato
de tal naturaleza que permita al deudor no ejecutar su prestación. Pero a su vez, solo son más valiosos en otro uso alternativo
debe ser razonable incumplir en aquellos casos donde el cumplimiento lleva a un Commented [AP5]: Este es el problema que pretende
resultado menos eficiente. enfrentarse con la teoría del incumplimiento eficiente.
 Para los defensores de la regla del common law la ejecución forzada de la obligación Commented [AP6]: Esta posición puede ilustrarse de una
no asegura este resultado. Si el deudor es obligado a ejecutar la obligación, la mejor manera con un ejemplo. Un agricultor celebra un
reasignación de recursos se dará de todas maneras, sin importar que ello sea contrato con una panificadora por el cual la primera se
compromete a suministrar a la segunda 10,000 kilogramos
ineficiente. de trigo para fabricar pan. Luego de haber entregado 5,000
3. EL PROBLEMA DE LOS DAÑOS kilos, el agricultor recibe una solicitud urgente de una
empresa fabricante de fideos por 2,500 kilos. Resulta que
 Quizás el problema principal radica en cómo calcular los daños para que estos sean una nueva promoción comercial ha aumentado
plenamente compensatorios. Así nos enfrentamos a dos posibles problemas. sustancialmente sus ventas de fideos y requiere del trigo
para cubrir la nueva demanda. Como la demanda de fideos
 En primer lugar, cabe preguntar qué pasaría si las Cortes tuviesen una
supera la demanda de pan, la empresa fabricante de éstos
tendencia a sobre compensar a los acreedores por los daños que les ocasiona se encuentra en capacidad de ofrecer un precio superior al
el incumplimiento. Esta sobrecompensación haría que la teoría del ofrecido por la panificadora. Con lo cual el deudor puede
hasta costear el incumplimiento del contrato con la
panificadora con el pago recibido por la empresa de fideos.
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incumplimiento eficiente no contribuyera a una mejor asignación de recursos.


Suposición Commented [AP7]: Imaginemos que un cazador le
vende a un zoológico un elefante por 5/.5,000. El cazador
 El segundo problema es que las Cortes subvalúen los daños efectivamente asumió, a su vez, un costo de S/. 4,000 en el safari por la
sufridos. Para analizar los efectos de este problema, cambiemos ligeramente India para traer al elefante, incluyendo el costo de
algunos de los supuestos de nuestro ejemplo. transporte y alimentación de este. El propietario del
zoológico valoriza al elefante en S/.6,000, de acuerdo con
 El problema más importante para la aplicación de esta teoría es el mecanismo de el cálculo que ha hecho por el incremento del público que
evaluación de los daños. Las Cortes deben contar con medios de evaluación lo la nueva atracción generará durante la vida del animal.
Estos dos precios de reserva (el del vendedor y el del
suficientemente certeros como para reducir los riesgos de un error al mínimo.
comprador) explican por qué el precio es S/. 5,000. Así, el
 Existen situaciones donde: cazador recibe S/. 1,000 de beneficios (5,000 - 4,000 =
 Los daños pueden ser determinados de una manera relativamente sencilla. 1,000) Y el zoológico, otros S/. 1,000 (6,000 - 5,000 =
1,000), haciendo que el beneficio total de la operación
 En otras situaciones, el tema no es tan sencillo. Existe lo que se conoce como para la sociedad sea 5/.2,000 (1,000 + 1,000 = 2,000).
«bienes únicos». Resulta que entre el lapso que existía entre la
celebración del contrato y la entrega del elefante, llega a
 Mientras nuestro sistema de Derecho civil admite, como regla general, que toda la ciudad un circo en el que acaba de morir su elefante
obligación pueda ser ejecutada de manera específica, el common law solo lo acepta amaestrado, y requieren urgentemente un reemplazante.
Imaginemos también que el público prefiere ver a un
en algunas excepciones.
elefante en el circo que, en el zoológico, por lo que el
 Existe un campo en el que ambos sistemas coinciden: en Estados Unidos o en el Perú propietario del circo valoriza el elefante en S/. 8,000
se puede solicitar la ejecución específica si el bien tiene la característica de únicos (teniendo en cuenta que su rendimiento productivo será
mayor). En consecuencia, el uso del elefante en el circo es
4. LA EXCEPCIÓN DE LOS BIENES ÚNICOS. socialmente más valioso que su uso en el zoológico. Así,
 La excepción a la regla general en el common law se basa en cuán complicado es
el circo hace una oferta al cazador por S/. 7,000. ...

calcular una indemnización plenamente compensatoria en las prestaciones cuyo Commented [AP8]: Imaginemos que efectivamente
se celebró el contrato entre el cazador y el zoológico
objeto sean bienes o servicios únicos. por S/. 5,000, pero la valorización que el zoológico hace
 Sin embargo, como bien señala KRONMAN, la teoría económica define el carácter del elefante no es de S/. 6,000, como en el ejemplo
anterior, sino de S/. 10,000. Mientras tanto, el valor del
sustituible de un bien a través de la observación del comportamiento de los elefante para el circo sigue siendo de S/. 6,000 Y ha
consumidores. Así, si la alteración en el precio de un bien afecta la demanda de otro hecho una oferta al cazador por S/. 7,000
bien, entonces podemos decir que ambos bienes son sustitutos mutuos. Asumamos ahora que, a pesar de que los daños que
realmente sufriría el zoológico son S/.5,000 (es decir, ...
 El tema de fondo es la capacidad de la Corte para adquirir información sobre las
Commented [L9]:
valorizaciones subjetivas de individuos particulares. El problema de los bienes únicos Un ejemplo es el caso del bien que pueda ser fácilmente
no se refiere a las características de un bien que lo hacen absolutamente irrepetible. sustituido en el mercado.
Si la obligación es una de dar trigo, basta indemnizar al
 Podemos concluir con KRONMAN que la explicación a la excepción puede encontrarse
acreedor del mismo con la cantidad de dinero necesaria
en que cuando una Corte hace un cálculo de los daños monetarios sufridos por el para comprar, al valor de mercado, el trigo que no se le
incumplimiento, existe un riesgo que el afectado sea sub compensado. entregó

5. COMMON LAW VS. DERECHO CIVIL Commented [L10]: El tema es que es difícil a un juez
 Por principio, las normas contractuales, tanto en el common law como en el Derecho conseguir que cada individuo revele de manera sincera qué
daño sufre si uno de estos bienes no le ha sido entregado.
Civil, sólo operan en defecto de acuerdo entre las partes.
Commented [L11]: El diccionario define único como
 Por otra parte, en nuestro Derecho Civil, se admite el pacto que solo concede al «Sólo y sin otro en su especie». Esto quiere decir que algo
acreedor el derecho a reclamar daños, no pudiendo solicitar la ejecución específica de es «único» cuando no tiene sustituto o equivalente.
la obligación.
 La razón por la que existen normas supletorias es para evitar que las partes se vean Commented [L12]:
¿Cuál es la mejor regla? ¿Acaso es la del common law,
compelidas a negociar y redactar todos los términos de un contrato. De no existir según la cual el acreedor sólo puede, ante el
normas supletorias, todos los contratos tendrían una extensión, por lo menos, incumplimiento, solicitar los daños sufridos salvo que
estemos ante bienes o servicios únicos? ¿O acaso la regla de
equivalente a la que tiene la parte de contratos del Código Civil.
nuestro Derecho civil que permite al acreedor optar entre la
ejecución forzada de la obligación o la resolución, salvo que
para la ejecución específica haya que emplear violencia
contra la persona del deudor? ...
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 SCHWARTZ sostiene que darle al acreedor la opción de la ejecución específica de la Commented [L13]:
obligación o la resolución y el pago de daños es el único mecanismo que garantiza la Alan SCHWARTZ sostiene una posición contraria a la de
KRONMAN y se pronuncia, en cambio, por una regla similar
plena compensación al acreedor en el caso de bienes únicos. a la que acoge el Derecho Civil
 El fundamento básico de su posición es que «los costos de transacción que enfrentan
las partes que ya han celebrado un contrato son menores, incluso después del
incumplimiento de una de ellas, que los costos que enfrentan las Cortes resolviendo
un conflicto».
6. POSICIÓN PERSONAL Commented [L14]:
Es difícil pronunciarse sobre cuál de los dos sistemas (el
 Los defensores de la regla del common law señalan que el principio de la resolución y del common law o el de nuestro Derecho Civil) contiene
pago de daños es el único que asegura que el contrato se cumpla cuando es eficiente la mejor solución al problema del incumplimiento
contractual.
hacerlo y se incumpla cuando no. Pero partes de varios supuestos que no siempre se
cumplen en la realidad.
o Quizás el más problemático de estos supuestos es que las Cortes pueden
calcular de manera adecuada qué daños son compensatorios.
o Un segundo punto es que no existe razón para pensar que los costos de
transacción entre las partes son altos, y que por tanto éstas no pueden llegar a
la solución más eficiente.

7. EL PROBLEMA DE LOS COSTOS DE EJECUCIÓN


 El sistema del common law tiene aún una ventaja sobre el sistema del Derecho civil.
Esta ventaja es que el costo de hacer cumplir una orden judicial de ejecución específica
parece mayor que el costo de hacer cumplir una orden de reparación monetaria. Commented [L15]: Esto es más aparente que real.

o En primer lugar, según nuestra posición, la opción por el sistema del Derecho
Civil se justifica porque éste busca que todo conflicto se arregle a través de un
acuerdo entre las partes. Para ello, se crean incentivos dirigidos a reducir el
número de veces en que sea necesario acudir a las Cortes.
o Un segundo argumento en favor de la regla del common law en cuanto al
costo de la ejecución, es que la decisión de qué mecanismo de ejecución se va
a utilizar es puesto en las manos del acreedor que se encuentra en mejor
posición para decidir.