EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL

COLOMBIANA

JOSÉ MIGUEL ACUÑA BOHÓRQUEZ

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSTGRADOS
BOGOTA D.C.
2009
 CONTENIDO

INTRODUCCION

CAPITULO I
PROBLEMA, JUSTIFICACIÓN, OBJETIVO.................................................................... 11
1.1.Problema. ....................................................................................................................... 11
1.2.Justificación.................................................................................................................... 11
1.3.Objetivos. ....................................................................................................................... 11
1.3.1. Objetivo General. ....................................................................................................... 11
1.3.2. Objetivos Específicos ................................................................................................. 12

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................. 13
2.1 Antecedentes de la Investigación. .................................................................................. 13
2.2. Marco conceptual. ......................................................................................................... 13
2.3. Marco referencial. ......................................................................................................... 14
2.4. Marco Histórico. ........................................................................................................... 14
2.5. Marco Legal. ................................................................................................................. 15

CAPITULO III
DEL DERECHO PROCESAL............................................................................................. 16
3.1. Definición del Derecho Procesal. .................................................................................. 16
3.2. Importancia del Derecho Procesal ................................................................................ 16
3.3. Nacimiento del Derecho Procesal ................................................................................. 17
3.4. Historia del Derecho Procesal ....................................................................................... 18
 CAPÍTULO IV
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ........................................................................................ 20
4.1. Concepto. ...................................................................................................................... 20
4.2. El principio de la igualdad en la sociedad antigua. ....................................................... 24
4.2.1. Atenas, La Polis de la Democracia. .......................................................................... 24
4.2.2. La Ley de las XII Tablas. .......................................................................................... 25
4.2.3. La igualdad en el Cristianismo. .................................................................................. 26
4.2.4. La igualdad en la sociedad moderna. ......................................................................... 27
4.2.5. El derecho de igualdad en las constituciones americanas. ......................................... 28
4.3. Igualdad y Discriminación. .......................................................................................... 33

CAPÍTULO V
DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA................................................................................................................... 35
5.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. (Publicada en la Gaceta
No.114 del 7 de julio de 1991.) ............................................................................................ 35
5.1.1. El Principio de Igualdad. ........................................................................................... 36
5.1.2 Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso. ........................................ 39
5.1.3. La Igualdad como principio fundante del Estado Social de Derecho en la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional. .......................................................................... 42
5.1.4 Principio de Igualdad a nivel jurisprudencial ............................................................. 51
5.2. CÓDIGO PENAL (Ley 599 de 2000). LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL.
TÍTULO I. DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL COLOMBIANA
CAPÍTULO ÚNICO. Igualdad. ........................................................................................... 53
5.2.1. Igualdad y teoría del delito........................................................................................ 57
5.2.2. La igualdad en el nuevo Código Penal. ...................................................................... 58
5.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Ley 906 de 2004) TÍTULO
PRELIMINAR PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTÍAS PROCESALES Igualdad. .. 62
5.3.1. Igualdad procesal. ...................................................................................................... 62
5.3.2. Declaración Universal de Derechos Humanos. .......................................................... 65
5.3.3. Igualdad en los derechos civiles y políticos. .............................................................. 66
5.3.4. Igualdad ante los Tribunales. ..................................................................................... 66
5.3.5. Igualdad ante la ley. ................................................................................................... 68
5.3.6. Constitución Nacional de 1991. (Publicada en la gaceta No.114 de 7 de julio de
1991). ................................................................................................................................... 69
5.3.7. Ley 941 de 2005. ........................................................................................................ 69
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 71
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 75
TABLA DE SENTENCIAS................................................................................................. 78
 INTRODUCCIÓN

Con el presente trabajo de investigación se busca realizar un análisis tendiente a

demostrar si en Colombia se esta aplicando con rigor el principio constitucional del derecho
a la igualdad por parte de los administradores públicos judiciales.

La trascendencia de la investigación estriba en el hecho de que en Colombia los estudios

pertinentes al principio constitucional del derecho de igualdad son muy escasos, tanto a nivel
doctrinal como jurisprudencial

Este trabajo de investigación es de vital importancia e indispensable para el abogado o

consultor jurídico, que quiera ahondar y conocer más sobre el concepto, definición,
importancia, aplicación, regulación constitucional, legal y procesal del principio de igualdad

La investigación se llevó a cabo con fundamento en un estudio eminentemente

descriptivo, utilizando para ello fuentes secundarias y terciarias, es decir, el uso de
información proveniente de interpretaciones ya elaboradas por la Constitución Nacional, la
Ley, la Jurisprudencia, la Doctrina, Declaración Univerrsal de Drechos Humanos, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.

Los datos fueron analizados teniendo en cuenta los métodos de razonamiento, como por
ejemplo, la deducción, la inducción, el análisis, la síntesis, las herramientas, etc.

Los primeros temas que se presentan son el problema, la justificación, los objetivos
trazados, los antecedentes de la investigación, el marco conceptual, marco referencial,
histórico y legal, los resultados deseados con la investigación; Definición, importancia,
nacimiento e historia del derecho procesal; El principio de igualdad; Desarrollo del principio
de igualdad en la legislación colombiana, y finalmente, la metodología que se utilizó para el
desarrollo de la misma.

Por otra parte, entrando al tema objeto de estudio, se realiza un desglose pormenorizado
sobre la acepción jurídica del principio de igualdad, definición, marco constitucional, legal,
jurisprudencial, etc.

5
 Colombia como Estado Social de Derecho, prevé la participación plural de los diferentes
sectores que conforman la sociedad, en aras a demandar y obtener de ella un trato igual sin
discriminación alguna. Tenemos en consecuencia que, la constitución y la ley reglan los
derroteros que los servidores públicos judiciales deben seguir en el desarrollo de la
actuación procesal, y en especial, proteger a aquellas personas que por su condición se
encuentran en manifiesta debilidad frente a sus opositores. Valga decir, a los servidores
públicos judiciales les asiste el deber legal de garantizar el debido proceso y el derecho a la
defensa.

Como bien lo han sostenidos ilustres procesalistas, los sujetos procesales han de
comparecer al proceso en igualdad de condiciones, sin privilegios respecto a las formas
procesales.

En el presente trabajo de investigación se hacen algunas reflexiones sobre el concepto

de igualdad ante la ley, desarrollando la igualdad de las partes ante la ley procesal y en el
proceso dentro del marco constitucional y lergal en Colombia, y que obedece al derecho
inherente que tienen todos los seres humanos a ser reconocidos como iguales ante la ley y
de disfrutar y gozar de todos los derechos que se le otorgan, sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.

El principio de igualdad ante la ley establece que todos los hombres y mujeres son
iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos
nobliliarios, es un principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley
es incompatible con sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre o
el colonialismo.

Colombia como Estado Social de Derecho, consagra en el Art. 13 de la Constitución

Política, que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, que recibirán la misma
protección y trato de las autoridades. Con este precepto se desarrolla en sentido amplio el
postulado de igualdad material ante la ley penal, asegurando con ello que todos los
ciudadanos estén sometidos a un mismo régimen jurídico, en donde los operadores de
justicia llámense fiscales o jueces, apliquen la ley sin discriminación alguna, sujetos a los
parámetros establecidos en la Constitución y la Ley.

En primer lugar se hace referencia a la importancia que tiene el desarrollo del principio
de igualdad en nuestro ordenamiento jurídico, destacandom los aportes de la leguislación
extranejera.

6
 Además, se hace énfasis en el procedimiento adoptado por el Estado en procura de
armonizar este principio con las necesidades propias de los asociados, como garantía y
expresión de sus mínimos derechos, valga decir, como el deber del estado frente a sus
asociados en garantizarles el principio de igualdad, desechando de plano los motivos de
discriminación o preferencia.

El principio de igualdad significa entonces, que todas ls personas se encuentran en la

misma posición frente a la ley, y que gozan de idéntica potestad para actuar sin que puedan
establecerse distinciones por razón de nacionalidad, origen, sexo, cultura, religión, etc.,
siempre que concurra identidad de circunstancias.

La igualdad ante la ley no significa que en cualquier circunstancia, todos tengamos los
mismos derechos. El ordenamiento jurídico concede legítimamente ciertas ventajas a
quienes se encuentran en situaciones que así lo ameritan, lo que implica el principio de
igualdad ante la ley es que a personas en igualdad de circunstancias se les aplique la ley
equitativamente, sin privilegios ni discriminaciones.

En materia dederechos humanos, el 27 de enero sde 2009 mediante la Sentencia C-029

de 2009, la Corte Constitucional dió un significativo e histórico avance reconociendo la
igualdad entre parejas de hecho heterosexuales y del mismo sexo. De esta maneram
Colombia ha avanzado al cumplimiento de su compromiso internacional de incorporar en
su normatividad interna el reconocimiento de la igualdad, para una población
históricamente vulnerada a causa de su orientación sexual, de esta manera la Corte
garantizó la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de las parejas del
mismo sexo, otorgándoles igual protección ante la ley.

El derecho a la igualdad, supone pues, un trato igualitario para todos los ciudadanos, las
mismas oportunidades sin discriminación alguna, erradicando de tajo toda preferencia por
razón de raza, credo, sexo, nacionalidad, religión, credo, concepción política, etc.

Vasta con agregar, que son de recibo entre muchas otras, las posturas de la Corte
Constitucional, en el campo específico del derecho procesal penal, como lo afirma “El
someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el
derecho de defensa: realiza en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la
ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad
de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”
(Sentencia C-407 de 1977. M.P. Jorge Arango Mejía).

7
 En síntesis, se tiene que, el principio de igualdad en términos procesales significa que el
Estado no puede asumir una postura totalitaria, anárquica dentro del proceso respecto a
los sujetos procesales, sino operar en igualdad respecto a las condiciones procesales y
legales en su condición de juzgador. El Estado debe ser garante de los principios que arropan
la ley procesal y por su puesto el debido proceso, en donde prevalezca a la luz del
derecho el Artículo 13 de nuestra Carta Política “La igualdad ante la ley y las autoridades”.

8
 AGRADECIMIENTOS

El autor reconoce y deja constancia de sus más sinceros agradecimientos a los doctores JORGE RESTREPO
FONTALVO y, RAUL ENRIQUE CARO PORRAS, docentes del Instituto de Postgrados de la Universidad
Libre, por su apoyo y colaboración en la concreción de este esfuerzo, sin ellos no hubiese sido posible.

9
 DEDICATORIA

A mi amada esposa Carmen, el norte de mis sueños y luz de mi esperanza.

A mis hijos, Darwin Andrés y, Mario Alberto, la razón de mi lucha, con todo mi amor.

10
 CAPITULO I
PROBLEMA, JUSTIFICACIÓN, OBJETIVO

1.1. Problema.
Realizar un análisis tendiente a demostrar si Colombia como Estado Social de
Derecho, aplica con sumo rigor el principio constitucional del derecho a la
igualdad, por parte de los administradores públicos judiciales.

1.2. Justificación.
El estudio y análisis de los conceptos y disposiciones de orden constitucional y
legal que reglan el principio del derecho a la igualdad, es de gran importancia
para el universo jurídico de nuestro país, dado que, si se subsanan los vacíos de
su interpretación y aplicación, el estudiante, abogado o consultor jurídico, podrá
contar con mayores herramientas en aras a garantizar y satisfacer la aplicación
de tan importante principio por quienes imparten justicia.

En vista de lo anterior, se hace neceario un estudio cesudo y detallado de este

principio, desde su origen, cambios, conceptos, desarrollo constitucional, legal y
procesal, hasta llegar a la verificación de su aplicación por los operadores de
justicia.

1.3. Objetivos.
1.3.1. Objetivo General.

Hacer un estudio del principio constitucional del derecho a la igualdad dentro del
marco constitucional, legal, procesal, jurisprudencial y doctrinal, a efectos de precisar y
establecer, si nuestros jueces y magistrados están aplicando este principio con las debidas
garantías que la constitución y la ley les imponen.

11
1.3.2. Objetivos Específicos
• Determinar su importancia.
• Conocer la estructura del principio del derecho de igualdad.
• Recopilar la normatividad existente.
• Analizar su contenido en el campo legal, jurisprudencial y doctrinal.
• Concluir acerca de su efectividad como garantía constitucional, en especial,
de su debida aplicación por los administradores de justicia.

12
 CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la Investigación.

Como instancia reguladora del principio de igualdadad, Colombia a través del artículo 13
de su Constitución Política, regula, orienta, propia y facilita, la aplicación del principio de
igualdad ante la ley y las autoridades.

Los estudios realiados sobre la debida aplicación de este principio a la luz de la ley, la
jurisprudencia y la doctrina, nos enseñan que falta mucho por andar en este sentido, y que en
consecuencia, se demanda un mayor esfuerzo por los aplicadores de justicia en aras de
garantizar el debido proceso y la igualdad de las partes en contienda.

2.2. Marco conceptual.

Se evaluarán los criterios de tratadistas, jueces y magistrados expertos en la materia, en

aras de verificar si sus conceptos se armonizan con la constitución y la ley, y se aplican a
cabalidad en las actuaciones judiciales.

Esta investigación se afianza en la ponderación con la cual se valoran los criterios y

aspectos que se han tenido en cuenta para la elaboración de la investigación, procurando en
todo momento el respeto por la constitución, la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los
convenios y tratados internacionales como fuentes mediatas y soporte jurídico en el
desarrollo de la investigación.

13
 2.3. Marco referencial.

Después de una ardua investigación, se pudo establecer que se han hecho innumerables
estudios e interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, sobre la aplicación del principio
constitucional del derecho a la igualdad ante la ley reglado por el artículo 13 constitucional.

En la actualidad no existe estudio alguno que nos permita verificar si el principio de

igualdad de las partes ante la ley, se está aplicando con sumo rigor por los operadores de
justicia, por ende se deben elaborar planes y programas encaminados a fortalecer el
conocimiento técnico-jurídico de los señores fiscales, jueces y magistrados, y de todos
aquellos que en un momento dado administran justicia, en aras a fortalecer el respeto por los
derechos humanos, la dignidad humana y la igualdad ante los estrados judiciales sin
discriminación alguna.

2.4. Marco Histórico.

Con la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de
1948, en su artículo primero se dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están en razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”.

De esta norma se infiere que la libertad y la igualdad son derivaciones exclusivas de la

igualdad. La dignidad posibilita la libertad y la igualdad; la libertad y la igualdad son metas
que perfeccionan, cundo son cumplidas, la dignidad del hombre. Entre mayor sea la libertad
y la igualdad, más digno será el hombre.

14
 En la legislación colombiana este principio data de la constitución de 1886, a partir de
este momento ha sufrido múltiples cambios de tipo interpretativo, en la constitución del año
1991, este principio fue incluído en el Título II, Capítulo I, Igualdad ante la ley y las
autoridades.

2.5. Marco Legal.

La fundamentación legal del princpio de igualdad ante la ley, se encuentra en cabeza de la

Constitución Política de Colombia, como cabeza y pilar del ordenamiento jurídico
colombiano.

Igualdad ante la ley y las autoridades. Art. 13.- Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recobirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o folosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,

física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ella se cometan.

De la constitución emanan los poderes, entre ellos el judicial, que imparte justicia a los
asociados a través de sus funcionarios, llámense jueces o magistrados, quienes para el
ejercico de su labor se valen de la ley, la jusrisprudencia y la doctrina, y es la misma ley
quien señala los lineamientos a seguir, de suerte que, el principio de igualdad se encuentra
reglado en los códigos y son los códigos los que señalan los derroteros a seguir por los
operadores de justicia.

15
 CAPÍTULO III
DEL DERECHO PROCESAL

3.1. Definición del Derecho Procesal.

El derecho procesal puede definirse como la rama del derecho que estudia el conjunto de
normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y
que por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del
derecho positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse
a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla.

La actuación del derecho positivo puede ocurrir en la solución de un conflicto, en la

investigación y sanción de un hecho ilícito, en su prevención, en la defensa contra su posible
repetición, en el cumplimiento de una formalidad o declaración y en la satisfacción coactiva
de un derecho.

3.2. Importancia del Derecho Procesal

La importancia del derecho procesal es extraordinaria, puesto que por una parte regula el
ejercicio de la soberanía del Estado aplicada a la función jurisdiccional, es decir, a
administrar justicia a los particulares, a las personas jurídicas del derecho privado y a las
entidades públicas en sus relaciones con aquellas y entre ellas mismas (incluyendo el mismo
Estado); y por otra parte establece el conjunto de principios que deben encauzar, garantizar y
hacer efectiva la acción de los asociados para la protección de su vida, dignidad, su libertad,
su patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo y a las
entidades públicas que de éste emanan, bien sea cuando surge una simple amenaza o en
presencia de un hecho consumado.

16
 Sin organización jurisdiccional no puede haber orden social ni Estado de Derecho, y
aquella no se concibe sin el derecho procesal, así sea incipiente o rudimentario. A medida
que se desarrolla éste, se perfecciona aquella.

Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado

puede obtener y garantizar la armonía y la paz sociales. Sin aquél serían imposibles éstas,
porque las normas jurídicas que conforman el derecho positivo son por esencia violables y
por tanto también los derechos y las obligaciones que de ellas emanan de manera que es
indispensable el derecho procesal para regular los efectos de esas violaciones y la manera de
restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas. Por esta razón el derecho
sustancial sería inocuo sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimiento, y no se
concibe un derecho subjetivo sin la acción para originar el proceso mediante el cual se pueda
conseguir su amparo y su satisfacción, sin que esto signifique que solo tenga acción quien
sea titular del derecho.

Aparece así claramente que el derecho procesal es el instrumento jurídico para la defensa
de la vida, la libertad, la dignidad y los derechos subjetivos individuales y sociales, como
también de los derechos particulares y a las personas jurídicas de derecho privado. Es casi lo
mismo no tener derechos sustanciales que no poder obtener su tutela y su satisfacción
mediante el proceso, puesto que aquellos son por esencia violables.

3.3. Nacimiento del Derecho Procesal

El nacimiento del derecho procesal se origina mediante el nacimiento del principio de la

ilicitud de hacer justicia por propia mano y que los particulares deben someter sus conflictos
al jefe del grupo social; noción que empieza a tener aplicabilidad en el momento que el
conglomerado social acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para
administrar justicia.

17
 En un principio se atendió a la necesidad de resolver los conflictos de carácter penal y los
que se originaban entre particulares a causa de oposición de intereses; pero poco a poco se
fue extendiendo su aplicación a la solución de muchos problemas que no conllevan conflicto
entre partes opuestas y que responden por lo general a la idea de proteger a los débiles e
incapaces, o la regulación de ciertos efectos jurídicos como la tradición por causa de muerte
mediante el proceso de sucesión. De esta manera se regula la declaración, constitución,
ejecución, reglamentación o tutela de los derechos, y la libertad y la dignidad del hombre en
conjunto con la realización de formalidades necesarias para ciertos actos jurídicos, no
solamente en las relaciones de los ciudadanos entre sí, sino también de estos con el Estado e
inclusive entre las diversas entidades en que se divide1.

3.4. Historia del Derecho Procesal

a) Periodo exegético o de los procedimentalistas. Respecto de este periodo histórico del

derecho procesal, puede decirse que hasta los inicios del siglo XX en Europa y hasta
mediados de este siglo en Iberoamérica, se enseñó solamente procedimientos, o sea la
simple mecánica de los trámites, mediante una explicación exegética del contenido de
los códigos. Por tanto es la etapa del nacimiento del derecho procesal en las diversas
ramas que lo componen el derecho.

b) Periodo del verdadero derecho procesal y de la escuela científica. En este periodo se

elaboran los principios, fundamentos e instituciones del derecho procesal, especialmente
desde el punto de vista de la rama civil, que es la de mayor florecimientos y que todavía
se conserva a la cabeza del movimiento científico; sin embargo, en los últimos treinta
años ha habido un notable desarrollo del derecho procesal penal. El derecho procesal

1
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, El Derecho Procesal como intrumento para la tutela de la dignidad y la
libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá 1979. Pág. 163

18
 adquiere categoría de verdadera ciencia especializada y se convierte en una de las ramas
más importante de la ciencia jurídica2.

c) La Escuela Alemana. Nace en 1856 y 1857 con la polémica WINDSCHEI y MUTHER

sobre la acción en el derecho romano desde el punto de vista del derecho actual, que
produjo tres trabajos reunidos luego en un volumen. Representan el nacimiento del
derecho procesal moderno. Viene luego la obra de VON BÜLOW sobra “las
excepciones y los presupuestos procesales”, en 1868, que da bases más firmes a esta
nueva rama del derecho. Mas tarde aparece, ya en este siglo, la gran obra de JAMES
GOLDSCHMIDT, el más grande de todos los procesalistas alemanes hasta el momento;
primero su libro El Proceso como situación jurídica: Crítica del pensamiento procesal,
publicado en 1915, luego su Derecho Procesal Civil aparecido en 1919 sobresalen como
doctrina en esta escuela alemana3.

d) La Escuela Italiana. El 3 de febrero de 1903, GIUSEPPE CHIOVENDA expuso en la

Universidad de Bolonia su doctrina sobre la acción en el sistema de los derechos, que
representa la iniciación de su extraordinaria obra jurídica procesal y el nacimiento de la
escuela italiana de derecho procesal, sin duda la más importante.

Un poco más tarde aparece el gigante del derecho procesal moderno: FRANCISCO
CARNELUTTI. Asume la cátedra de derecho procesal civil en la Universidad de Padua
en 1919. En 1915 publica un volumen sobre la prueba civil, que desafortunadamente
nunca actualizó. En 1923 funda con CHIVENDA una famosa revista de derecho
procesal civil, que aún perdura, y luego publica sus Lecciones de derecho procesal civil,

2
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General de Proceso, Tomo I,
Medellín 1987. Pág. 33.
3
Ibídem, Pág. 33.

19
 trabajos con los cuales sobresale en su extraordinaria carrera procesalista, que se afianza
con la publicación de su Sistema de derecho procesal civil4.

Cabe destacar que en Sur América no existió una escuela autónoma de derecho
procesal, por el contrario, el desarrollo del derecho procesal civil en los países que
conforman el continente fue directamente influenciado por la escuela italiana y alemana,
de las cuales se retomaron instituciones que permanecen vigentes hoy en día en nuestro
derecho colombiano.

CAPÍTULO IV.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

4.1. Concepto.

En términos de derecho cuando se habla de igualdad, lo que se quiere decir es que la ley
no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares
características; ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas
posibilidades. Una consecuencia de esa igualdad ha sido la abolición de la esclavitud y la
supresión en muchas legislaciones, ya que no desgraciadamente en todas, de los privilegios
de nacimiento. Todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción de credos, razas,
ideas, políticas, posición económica. Este sentido de la igualdad, que ha constituido un
ideal logrado a través de muchos siglos y de muchas luchas, se está viendo contrariado en
tiempos modernos por teorías racistas, que quieren establecer discriminaciones por razones
de raza y de color, y por los sectarismos religiosos y políticos5.

4
Ibídem, Pág. 34.
5
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasa S.R.L. Buenos

20
 En la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de
1948, en su artículo primero se dice:“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están en razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”.

De esta norma se infiere que la libertad y la igualdad son derivaciones exclusivas de la

igualdad. La dignidad posibilidad la libertad y la igualdad; la libertad y la igualdad son
metas que perfeccionan, cundo son cumplidas, la dignidad del hombre. Entre mayor sea la
libertad y la igualdad, más digno será el hombre.
La igualdad ante el ordenamiento jurídico o ante la ley es conocida como igualdad
formal, las relaciones entre los hombres para vivir en sociedad, es conocida como igualdad
material.
La igualdad ante el derecho desde el punto de vista de la aplicación de la ley, impone
que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma
situación, sin que el operador jurídico pueda establecer diferencia alguna en razón de las
personas, o de circunstancias que no estén precisamente contenidas en ella. En este sentido
el principio de igualdad formal se identifica con el principio de legalidad y con la
seguridad jurídica.

Desde el punto de vista del creador de la ley, el principio de igualdad formal determina
que el legislador no puede crear disposiciones estableciendo en ellas disposiciones basadas
en criterios específicamente prohibidos por la Constitución, como raza religión, sexo, etc.,
o que no guardan una razonable conexión con la finalidad propia de la ley. El
incumplimiento de esta determinación, daría lugar a la inexequibilidad de esa disposición.
Las distinciones que el legislador puede hacer al crear la ley no riñen con la igualdad
formal, cuando de ellas se infiere una finalidad conforme a la Constitución y cuando,

Aires, República Argentina, Enero 1984. Pág. 362.

21
además, las disposiciones de las que la diferencia surge, muestran una estructura de
razonable proporcionalidad con el fin pretendido.

La igualdad formal impone como consecuencia de lo dicho hasta ahora: la igualdad

como generalización, ante situaciones iguales consecuencias jurídicas iguales; igualdad
procesal, igual trámite procedimental para todos; igualdad de trato formal que viene dada
por la igualdad como equiparación y como diferenciación. La igualdad como equiparación
es el fundamento de la seguridad jurídica, en la medida en que disposiciones que contengan
supuestos de hecho sin trascendencia para justificar un trato desigual no deben posibilitar
en su aplicación hacer tal distinción o diferenciación.
La igualdad de trato formal como diferenciación es un elemento de conexión con la
igualdad material, puesto que el establecimiento de los datos relevantes, que aquí sólo tiene
una repercusión jurídica dentro del sistema, aplicando o no una norma jurídica
determinada, puede abrir la puerta a reflexiones sobre criterios de redistribución general
que faciliten la satisfacción de necesidades importantes. Por eso, como veremos, la
igualdad material se afronta desde criterios de igualdad de trato como diferenciación.

Por su parte la igualdad material como meta, como propósito entraña igual de
oportunidades para todos, pero sobre todo y ese es el núcleo determinante, igualdad de
satisfacción de necesidades básicas para las personas.

La igualdad de oportunidades tiene tanto sustrato objetivo como subjetivo, a partir del
primer fundamento implica que el Estado procurará establecer parámetros para que las
personas tengan posibilidades de mejorar sus condiciones de vida y realizar sus metas y
desde lo subjetivo se relaciona la igualdad con el libre desarrollo de la personalidad en
tanto permita que la persona adopte comportamientos sociales distintos, que han sido
asumidos individualmente como queridos.

22
 La igualdad material como satisfacción de las necesidades fundamentales de la persona, le
impone al Estado la obligación de procurar que aquellas personas que se encuentren en
situaciones reales de desigualdad, a partir de sus condiciones económicas, sociales,
culturales, etc., sean prioritariamente favorecidas con los beneficios que el Estado pueda
dar a otros en mejores condiciones. Es ese el mandato contenido en el artículo 13 parte
final, de la Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltrato que contra ellas se cometan”6.

El tratadista GUILLERMO CABANELLAS, en su Diccionario enciclopédico de

derecho usual, al definir la expresión de igualdad ante la ley, dice que “la propia
generalidad de la ley lleva a equiparar a todos los ciudadanos, e incluso a todos los
habitantes de un país, siempre que concurra identidad de circunstancias; porque, en caso
contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato: ambos son poseedores,
pero, ningún legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de buena fe que al de mala fe, ni
para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos y otras causas”

Comenta más adelante el mismo autor que “los textos constitucionales declaran con
énfasis que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, sin establecer distinciones por
razón de nacionalidad, origen, sexo, cultura. Esto quiere decir que los privilegios, por lo
menos a lo que hace a la letra y espíritu de las leyes, deben desaparecer. Las mismas leyes
rigen para todos los ciudadanos, y a todos les son aplicables sin excepción”.

Si es verdad que - como lo afirma el artículo 1o de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos -, todos los seres humanos nacen “iguales en dignidad y derechos”,
cada uno de ellos tiene derecho a recibir el mismo trato, porque lo justo es tratar de modo

6
SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática Penal, Fundada en los Principios Constitucionales
con Orientación a las Consecuencias. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., Santafé de Bogotá -
Colombia, 2000. Pág. 133.

23
igual a quienes están situados en pie de igualdad. Ser tratado justamente significa ser
tratado de modo igual. Igual salario por igual trabajo, igual recompensa por mérito igual,
igual castigo por igual delito, derechos iguales para cargos iguales, igual precio por igual
valor7.
Es un principio legal que juzga sin hacer diferencias. Se entiende cómo igualdad de
derechos, la redefinición de las reglas de convivencia social entre los hombres y mujeres,
cultura política de la no discriminación, así como la superación de barreras y eliminación
de obstáculos.

4.2. El principio de la igualdad en la sociedad antigua.

La historia de las instituciones, desde la edad antigua hasta las civilizaciones

contemporáneas, va mostrando en cada sociedad los matices de su estructura orgánica y
especialmente, las distintas clases en que se divide esa sociedad, separadas una de otras en
forma tan absoluta, como si se tratara de mundos distintos, con sus privilegios y sus cargas,
con sus derechos y sus obligaciones, con todo y con nada para unos y otros.

4.2.1. Atenas, La Polis de la Democracia.

Tras la victoria sobre el Imperio persa, Grecia alcanzó su momento de mayor esplendor,
y Atenas, a su vez, se convirtió en la polis más poderosa.

Atenas es una ciudad situada muy cerca al mar, en la península del Ática. En el Siglo V
a.C., llamado también “siglo de Pericles”, fue el centro cultural e intelectual del mundo
griego, tuvo la flota naval más rica y poderosa del mundo, pero, sobre todo, fue el
escenario donde ocurrió un hecho que modificó la historia antigua: el nacimiento de la
democracia. Este nuevo sistema político fue el resultado de un largo proceso que puede
dividirse en dios etapas: en un principio, un grupo de reformadores, como Dracón y Solón,

7
MADRID-MALO GARIZÁBAL, Op. Cit., pág.7

24
modificaron algunas leyes abusivas; más adelante, tiranos como Pisístrato, permitieron el
fuerte crecimiento económico de Atenas. Luego de cien años de continuos cambios
sociales, políticos y económicos, el camino quedó preparado para la instauración de la
democracia.

Es así como a principios del siglo V a.C., Clístenes impuso una serie de leyes que
promulgaban la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Posteriormente, Pericles (487 -
4299 introdujo reformas que consolidaron la democracia ateniense8.

Mas adelante, vemos como, la esencia de la filosofía socrática puede encontrarse en su

conducta, de respeto a la ley, constituyendo la igualdad y la justicia las bases
fundamentales del Estado concebido por Sócrates. Su discípulo, Aristóteles, más conocido
por Platón, combinando principios éticos y políticos, representa un progreso en la
concepción socrática.

Al plantearse el problema de la democracia pura, Aristóteles lo vincula con la igualdad,

problema que considera más importante que al número. “La igualdad - continúa Aristóteles
- es lo que caracteriza la primera especie de democracia, y la igualdad fundada por la ley
en esta democracia significa que los pobres no tendrán derechos más extensos que los
ricos, y que ni unos ni otros serán exclusivamente soberanos, sino que serán todos en igual
proporción…”9.

4.2.2. La Ley de las XII Tablas.

La elaboración de la ley de las XII tablas se produjo hacia mediados del Siglo V. a.C.,
cuando el senado romano republicano decidió enviar una comisión de diez magistrados a

8
SANTILLANA, Nuevas Ciencias Sociales 6. Bogotá D.C. - Colombia, Editorial Santillana, 2007. Pág.104.
9
FASSO, Guido.. Historia de la Filosofía del Derecho. Ediciones PIRÁMIDE, S.A. Madrid 1982, Pág. 62.

25
Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio
de igualdad ante la ley.

4.2.3. La igualdad en el Cristianismo.

La doctrina en la filosofía cristiana trajo una nueva concepción del hombre exaltando el
principio de la igualdad humana, dando mayor impulso a la concepción doctrinaria
enseñada por los estoicos. “No hay judío ni griego - Escribió San Pablo a los gálatas - No
hay siervos libres”. Esa igualdad concedida por el cristianismo se basa en la relación con
Dios; “es una igualdad que se sobrepone a sus diferencias pero no las niega”.

En la Edad Media el cristianismo postula que todos los hombres son iguales porque son
hijos de Dios. La doctrina cristiana de la igualdad afectó gradualmente al derecho romano
en toda clase de formas. Pero más importante fue el hecho de que el cristianismo creó y
exaltó aquella otra sociedad -la Iglesia - con una diferente escala de valores, en la cual la
igualdad podrá ser más real que en la sociedad política.

El cambio de orientación del sentido de la igualdad, se generó con la aparición de las

corrientes políticas revolucionarias post -liberales (social demócratas, anarquistas,
marxistas, etc.) y por la propia doctrina social de la Iglesia. A raíz de ello se comenzara a
reivindicar la necesidad de que la igualdad no sea concebida exclusivamente en términos
formales, sino que adquiera complementariamente un sentido material. Esto es, que la
igualdad en el goce pleno de los derechos fundamentales y la búsqueda de la plena
realización personal se convierta en un logro o meta histórica a alcanzar mediante la
actuación directa o indirecta del Estado.

26
 4.2.4. La igualdad en la sociedad moderna.

Parto de la Declaración de Derechos de Virginia, con la que se inicia la construcción

institucional de la nación americana, dando al mundo su Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, el 20 de junio de 1776. Dice su artículo I “que todos los hombres
son por naturaleza igualmente libres e independientes……”. A la declaración de
independencia sigue el documento conocido como Artículos de Confederación y perpetua
unión entre los Estados, firmado por los trece estados americanos el 15 de noviembre de
1977, que contenían la aspiración de unidad que alentaban las colonias, llegándose por fin
a concretar la organización definitiva con la Constitución sancionada en 1787, por la
convención reunida en Filadelfia. Por primera vez en la historia de la humanidad se
estructura una república democrática, sobre la base de la soberanía popular y de los
derechos del hombre, entre otros por los siguientes principios…..d) La igualdad ante la ley,
principio este que fue perpetuado con numerosas enmiendas que llevaron entre otras a
abolir la esclavitud, la igualdad de género, y la igualdad de derechos políticos.

Los debates de la Asamblea Constituyente francesa de 1789 contienen escasas

referencias al precedente norteamericano al discutirse la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, ya producida en Virginia y Filadelfia trece años antes como un
acontecimiento relativamente sensacional. En cambio, quedan muchas constancias de que
durante los años que precedieron a la Revolución francesa, estuvo de moda en Francia el
ocuparse con admiración y entusiasmo de la emancipación norteamericana, la que fue, sin
duda, al mismo tiempo, una verdadera revolución. En síntesis, la Asamblea Nacional
reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los Derechos
siguientes del hombre y del ciudadano: Art.1. Los hombres nacen y viven libres e iguales
en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden estar fundadas en la utilidad común. En
1789 al proclamarse en principio de igualdad, se quería afirmar que todos los hombres
deben ser protegidos por la ley de la misma manera, con igual fuerza, tanto en su persona

27
como en su propiedad, y en manera alguna que todos tienen exactamente las mismas
prerrogativas sociales10.

4.2.5. El derecho de igualdad en las constituciones americanas.

a) Constitución Nacional de la República Argentina. El proyecto de constitución

presentado por la sociedad patriótica en 1813, establecía en su artículo 8o, con respecto a la
igualdad “que la ley, es igual para todos, y asiste igualmente al poderoso que al miserable
para la conservación de los derechos que cada uno disfruta”. La Constitución sancionada
por el Congreso General Constituyente de 1824-1827, el 24 de diciembre de 1816, apareció
precedida por un Manifiesto del Congreso en el que, entre otras cosas, decía: “Los
derechos del hombre, aquellos derechos esenciales, que no puede renunciar….., en la
sección octava se encuentran discriminados todos los derechos, la seguridad personal, la
igualdad legal, etc. El Artículo 160 de esta Constitución reproduce el texto del artículo110
de la Constitución de 1819, al consagrar la igualdad ante la ley, como principio
constitucional.

La Constitución vigente establece en su artículo 16 que “la Nación Argentina no admite

prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos son otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

b) Constitución Política de Bolivia. La Constitución Boliviana de 1967 establece que no

existe la esclavitud. Art. 6.- Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con
arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidas por esta
Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen, condición económica o social u otra cualquiera.

10
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, TOMO XIV. Editorial Bibliográfica Argentina -LA VALLE-
1938. Pág. 890.

28
 La nueva Constitución Política del Estado Pluralista de Bolivia, del 25 de enero de
2009.

c) Constitución Política de Brasil. La Constitución vigente desde el 18 de septiembre de

1946, establece en el capítulo II - De los Derechos y Garantías individuales - que “la
Constitución asegura a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la
inviolabilidad de los derechos concernientes a la vida, la libertad, la seguridad individual y
a la propiedad, en los términos siguientes: 1) todos son iguales ante la ley; 2) no habrá
fuero privilegiado, ni jueces y tribunales de excepción.

d) Constitución Política Costa Rica. La Constitución del 7 de noviembre de 1949,

establece en el Título IV, artículo 20, que “todo hombre es libre en la República; no puede
ser esclavo el que se halle bajo la protección de sus leyes”; y el artículo 33 dispone que
“todo hombre es igual ante la ley”. Con respecto a los derechos y garantías sociales, la
Constitución establece en el artículo 52 que “el matrimonio es la base esencial de la familia
y descansa en la igualdad de los cónyuges”.

e) Constitución Política de la República de Cuba. La Constitución de 1940, modificada

en 1952, en el Título IV - Derechos fundamentales - establece como derecho individual en
el artículo 20, que “todos los cubanos son iguales ante la ley. La República no reconoce
fueros ni privilegios”; y se “y se declara ilegal y punible toda discriminación por motivo de
sexo, raza, color o clase, y cualquiera otra lesión a la dignidad humana”. Hay que hacer
notar que esta norma constitucional reconoce la igualdad jurídica para los cubanos, lo que
podría entenderse como que excluye a los extranjeros.

f) Constitución Política de la República de Chile. Aprobada en plebiscito del 11 de

septiembre de 1980, entrando a regir en forma plena el 11 de marzo de 1990. Art. 19. La
Constitución asegura a todas las personas: No. 2. La igualdad ante la Ley. En Chile no hay

29
persona ni grupo privilegiados. En chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. Hombres y mujeres son iguales ante la
ley.

g) Constitución de la República Dominicana. En el título II - De los derechos

individuales - la Constitución Dominicana no reconoce expresamente la igualdad jurídica,
pero debe entenderse que la enumeración del artículo 6o es ejemplificativa, como así lo
establece el artículo 7o, en el sentido de que no excluye la existencia de otros derechos de
igual naturaleza.

h) Constitución Política de la República del Ecuador. La Constitución de la República

del Ecuador de 1979, fue aprobada el 15 de junio de 1998, por la Asamblea Nacional
Constituyente.

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los
siguientes:

3.- La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento,
edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición
económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra
índole.

i) Constitución Política de la República de Nicaragua de 1987. Reforma parcial 527 del

8 de abril de 2005. Art. 27.- Todas las persona son iguales ante la ley y tienen derecho a
igual protección. No habrá discriminación por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo
político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición
social.

30
j) Constitución Política de la República de Panamá de 1972. Reformada por los actos
reformatorios de 1978, por el acto constitucional de 1983 y los actos legislativos 1 de 1983
y 2 de 1984. Art. 19.- No habrá fueros o privilegios personales, ni discriminación por razón
de raza, nacimiento, clase social, sexo, religión o ideas políticas.

Art.- 20. Los panameños y los extranjeros son iguales ante la ley. Pero esta podrá por
razones de trabajo, de salubridad, moralidad, seguridad pública y economía nacional,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio a los extranjeros en general.

k) Constitución de la República de Paraguay de 1992. Asunción 20 de junio de 1992.

Art. 46.- De la igualdad de las personas. Todos los habitantes de la República son iguales
en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los
obstáculos e impedirá los factores que las mantengan o las propicien.

Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas

como factores discriminatorios sino igualitarios.

Art. 47.- De las garantías de la igualdad. El Estado garantizará a todos los habitantes de la
República:
1o. La igualdad para el acceso a la justicia.
2o. La igualdad ante las leyes.
3o. La igualdad para el acceso a las funciones públicas.

l) Constitución Política del Perú de 1993. Promulgada el 31 de diciembre de 1993, entró

en vigencia el 1o de enero de 1994. Art. 1o.- La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

31
Art. 2o.- Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

m) Constitución Política de la República del Paraguay de 1992. Asunción 20 de junio

de 1992. Capítulo III De la Igualdad. Art.46.- De La igualdad de las personas. El Estado
garantizará a todos los habitantes de la República:
1. La igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la
impidiesen; 2. La igualdad ante las leyes; 3. La igualdad para el acceso a las funciones
públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad, y 4. La igualdad de
oportunidades en la participación de los benéficos de la naturaleza, de los bienes naturales
y de la cultura.

n) Constitución Política de la República Oriental del Uruguay de 1967. Art. 8.- Todas
las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino las
de los talentos y virtudes.

ñ) Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Gaceta

Oficial 24-03-2000. Art. 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición
social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertade4s
de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante
la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de las personas o grupos que
puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas
personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas
se cometan.

32
 En sentido amplio de responsabilidad institucional, con el transcurrir de la historia
constitucional de la mayor parte de los países de habla hispana, amén de las constituciones
de corriente liberal como la americana entre otras, el principio de igualdad ante la ley, ha
tenido un amplio desarrollo como garante de los mínimos derechos del ser humano, de
suerte que Colombia como Estado social de derecho, no podía quedar al margen de tan
importante principio y es por ello, que el constituyente de 1991 en el Art. 13.- igualmente
legitima tan importante principio, como es el derecho a la igualdad ante la ley, del que más
adelante me ocupare en detalle.

La igualdad busca, regular de manera uniforme, las situaciones similares; consistentes

en la ausencia de discriminación, privilegio, favor o preferencia de unos seres humanos
sobre otros seres humanos.

El derecho a la igualdad se constituye entonces de la siguiente manera:

a) Como límite para la actuación de los poderes políticos.

b) Como mecanismo de reacción frente al hipotético uso arbitrario del poder.
c) Como una expresión de demanda del actuar del Estado para remover los obstáculos
políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de los
hombres.

4.3. Igualdad y Discriminación.

La noción de igualdad ante la ley se encuentra reñida con la discriminación. Esta denota
un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones iguales; bien sea por el
otorgamiento de favores, o por privilegiar la imposición de cargas.

La discriminación conlleva una consecuencia jurídica de distinción, preferencia,

exclusión, restricción o separación, tendiente a menoscabar la dignidad humana, o a

33
impedir el pleno goce de los derechos fundamentales.

La discriminación conlleva un tratamiento injustificadamente diferente. Este

desconocimiento de las prerrogativas naturales o la limitación o reducción de los mismos,
se produce ya sea por obra del legislador o como consecuencia de una arbitraria
interpretación, aplicación de la ley.

Vemos como, la desigualdad entre los seres humanos encuentra muchas veces su
origen, en arraigados hábitos sociales o en la indolencia, desidia y falta de celo estatal. La
responsabilidad de la actuación del Estado en pro de la igualdad en la formulación e
interpretación de la aplicación de la ley, demanda simultáneamente la remoción de los
obstáculos de orden cultural, político, económico, etc., que restringen en la praxis la
vigencia plena del principio de igualdad ante la ley.

La Constitución colombiana de 1991 no persigue solo una igualdad jurídica sino real,
por eso consagra como obligación del Estado la obligación de adoptar medidas a favor de
grupos discriminados o marginados. Están impregnados de estas orientaciones filosóficas,
los siguientes artículos de la Carta: el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad (art. 5o), el artículo 43 dice: “la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de
familia”. Estos preceptos se justifican si se considera que durante años, el sexo femenino
recibió tratamiento inferior y discriminatorio11.

11
YOUNES MORENO, Diego. Derecho Constitucional Colombiano, Publicaciones ESA, Mayo 1996.
Pág.111.

34
 CAPÍTULO V.
DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA.

5.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. (Publicada en la Gaceta

No.114 del 7 de julio de 1991.)

TÍTULO II. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES.

CAPÍTUL0 I. DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Igualdad ante la ley y las autoridades.

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,

física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan12.

“Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza, esto

es, por su inherencia con respeto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural

12
GÓMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia, Vigésimaséptima Edición. Bogotá,
Editorial Leyer, Febrero de 2009. Pág. 18.

35
del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer
reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales
constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser humano
no sería posible13.
A través de sentencias provenientes de sus Salas de Revisión de Tutelas y de fallos
proferidos por la Sala Plena en asuntos de constitucionalidad, también la Corte
Constitucional también se ha pronunciado.

De todos estos fallos, se desprende una clara y contundente afirmación sobre el carácter
fundamental del derecho a la igualdad, como valor fundante del Estado social de derecho y
de la concepción dignificante del ser humano que caracteriza la Constitución de 1991 y que
consagra su artículo 13.

5.1.1. El Principio de Igualdad.

En verdad la igualdad es un concepto que aparece positivado en la Constitución, pero

ahora en la Ley 600 de 2000 en el artículo 5 y en la Ley 906 de 2004 en su artículo ...... se
pone de relieve que “Es deber de los servidores públicos judiciales hacer efectiva la igualdad
de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal proteger especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o menta se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta”.

En esta norma se fuerza al servidor público judicial a involucrarse en el conflicto, pues,

no de otra manera se entiende la posibilidad de cumplir con la obligación legal. Este va ser
otro objeto de abundantes demandas de casación, y el problema es i se ubica en el debido
proceso o si por el contrario en el derecho a la defensa. Como también va a servir de pábulo
para denunciar por prevaricato, o bien por acción, bien por omisión.

13
Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 1992.

36
 Normalmente cuando se escucha hablar del principio de igualdad se piensa en términos de
paridad ante la ley, y entonces viene a la mente aquel artículo 13 de la Constitución
Nacional que pone de manifiesto:
“Igualdad ante la ley y las autoridades. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
También se lo entiende a la manera como lo expresan connotados procesalistas: los sujetos
procesales han de comparecer al proceso en igualdad de condiciones, sin privilegios con
respecto a las formas procesales, salvo las que la ley, por razón de fuero personal permite.

En ese mismo sentido es explicado por la jurisprudencia constitucional, para quien “La
igualdad se construye como un límite de la actuación de los poderes públicos y como un
mecanismo de creación frente a la posibilidad arbitraria del poder. La igualdad sólo se viola
cuando se trata desigualmente a los iguales...”, así también es entendido como que se refiere
se a “La igualdad de oportunidades en el mundo caracterizado por diferencias de todo tipo
(étnicos, culturales, económicos, sociales, políticos) se garantiza mediante la misma
protección y trato a las autoridades, sin que haya lugar a discriminación. Pero su
consecución sólo es posible estableciendo diferencia a favor de personas o grupos en
situaciones de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminación
o debilidad manifiesta”14.

Pero jamás se concibe la figura en términos de que las partes o sujetos procesales se
encuentren equilibrados con respecto al poder estatal al interior del proceso.

14
Corte Constitucional, sentencia T-8669 del 12 de Mayo de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

37
 El principio de igualdad no es un concepto ideológico de que las personas son iguales ante
la ley, ni tampoco resulta ser aunque en buena aproximación lo que expone Fernández
Carrasquilla15 “El principio de igualdad de todas las personas ante la ley es, por de pronto, al
lado de la dignidad y la libertad, uno de los más importantes principios normativos de la
Constitución y uno de los criterios más aplicados en la jurisprudencia de nuestra Corte
Constitucional...

“Este principio es el principio que consagra el artículo 8 del C. P., que, como norma
rectora y de garantía, proscribe toda interpretación y aplicación desigualitaria de la ley
penal. El tratamiento desigual de lo igual, o el tratamiento igualitario de lo desigual entrañan
grave violación de la equidad y desconocen la dignidad personal o los derechos
fundamentales del individuo, desfavoreciendo y privilegiando sin razón, es decir,
arbitrariamente, a los beneficiados. La regla de igualdad de trato legal proscribe, en suma, la
arbitrariedad y el trato discriminatorio que no se puede justificar racionalmente (o que
moralmente no permitiría la generalización del criterio correspondiente). Es claro que la
igualdad no es una cualidad de las personas, sino una forma de apreciar sus relaciones con la
comunidad, con el todo. Por ello es acertado sostener que la regla de justicia no dice cual es
el tratamiento mejor, sino que se limita a requerir la aplicación igual de un determinado
tratamiento y por esto cuando se habla de igualdad debe aclararse en primer término a
quienes se trata de igualar y con respecto de que16. Pero obviamente, toda aplicación de una
regla de igualdad y toda aplicación igualitaria de cualquier regla de derecho, suponen la
imparcialidad del aplicador...”

El principio de igualdad en términos procesales penales significa que el Estado no puede

asumir una postura totalitaria, anárquica dentro del proceso con respecto a los sujetos
procesales, sino operar en igualdad en respeto de las condiciones procesales y legales en su

15
Fernández Carrasquilla, Juan. Principios y normas rectoras del derecho penal, Introducción a la teoría del
delito en el Estado Social y democrático de Derecho. Bogotá, Editorial Leyer, 1995. Pág. 365.
16
Bobbio, Norberto. Igualdad y Libertad. Ed. Piados. Barcelona 1993. Pág. 66.

38
condición de juzgador. El principio de igualdad es un principio que no ha sido desarrollado
por los procesalistas, no obstante su vital importancia.

Implica este principio fijar el alcance y contenido del comportamiento no solamente de las
partes y la permisión de su participación en el proceso en similitud de condiciones, sino
además del Estado con respecto a los actos y presupuestos del proceso que ha de gobernar;
pues es una manera de garantizar el debido proceso; de ahí que la igualdad no sea por tanto
otra cosa que una de las tantas manifestaciones de garantía del equilibrio Estado - sujetos
procesales; la igualdad debe garantizar el equilibrio armónico no solamente entre los sujetos
procesales, sino entre estos y el Estado.

5.1.2 Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso.

Desde la propia revolución francesa el concepto de la igualdad tuvo un carácter formal y

objetivo. Puesta en vigencia la ley como manifestación de la voluntad soberana, es decir, la
ley del pueblo, sólo a ella se debía obediencia. Surgió así el legicentrismo predominante en
gran parte de occidente.

Por vía de la ley, todos sus destinatarios gozaban de igualdad frente a sus preceptos. Por
eso se afirma su carácter general y abstracto. Todos iguales ante ella, no obstante fuera
apenas una igualdad de carácter meramente formal.

De allí, dos consecuencias obvias se deducen: “a. La de que en el curso del proceso las
partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la
máxima audiatur ex altera parts, que viene a ser una aplicación del postulado que consagra
la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de los Estado modernos; b.

39
Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación con la raza,
fortuna o nacimiento de las partes”17.

Únicamente se admite que para juzgar a determinados funcionarios del Estado y en

consideración, no a la persona en sí, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, lo
que acontece principalmente en materias penales.

Pero debe procurarse que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente teórica.
Así por ejemplo en nuestro medio, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho de
igualdad, constitucionalmente afirmado en su artículo 13, traducido en que todas las
personas nacen iguales ante la ley y, en consecuencia, deben recibir la misma protección y
trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin
ninguna discriminación, no puede entenderse como un trato igual o de la misma manera a
todos, o la afirmación de que todos son iguales por todos los aspectos.
Por el contrario, reconociendo la evidente diferencia que desde los distintos ámbitos se
marcan entre los seres humanos y las personas jurídicas, el principio de igualdad ha
terminado postulando como regla para su entendimiento, que hay que tratar igual a lo igual y
desigual a lo desigual respecto de situaciones de hecho específicas.

Tales circunstancias fácticas serán las que delimiten el concepto de igualdad y justifiquen
o no el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones personales, e imponen
acudir a criterios de valoración, para determinar que es axiológicamente igual o desigual.
Para tal efecto, la Corte se vale del antecedente del Tribunal Constitucional Alemán que
elaboró la formula según la cual al legislador le está prohibido tratar lo esencialmente igual,
arbitrariamente desigual18.

17
Ibídem. Pág. 38.
18
ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Introducción a la Teoría del Proceso. Universidad Externado de
Colombia. Mayo de 1997. Pág. 146.

40
Conforme con ello, lo que lesiona la igualdad es la arbitrariedad en la diferenciación, no la
diferenciación misma, de allí que, si no hay razón ninguna suficiente que justifique un
tratamiento desigual, entonces debe disponerse un tratamiento igual.

Al efecto recuerda la Corte, los dos criterios de diferenciación que ha formulado para
establecer si un tratamiento normativo diferenciado es aceptable o rechazable, tomados
ambos de los adoptados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El primero es la razonabilidad de la diferenciación, el segundo, es la proporcionalidad de

los medios incorporados en la norma y los fines que se propone lograr.

Sobre la razonabilidad de la diferenciación reitera que únicamente cabe afirmar violación

de la igualdad, cuando la discriminación no tiene justificación objetiva y razonable,
justificación que deberá evaluarse sobre la base de la finalidad y los efectos de tal
discriminación, lo cual estaba sentado en la sentencia C-410 de 1994.

En relación con el segundo criterio, el de proporcionalidad, su evaluación debe hacerse

sobre la base de establecer si los medio escogidos por el legislador no solo deben guardar
proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de
legitimidad, buscando que la medida tenga un fundamento legal en conjunto a una
aplicación de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas no se vean afectados, o
que ello suceda en grado mínimo.

En consecuencia, la igualdad es inobservada, cuando el tratamiento desigual es arbitrario

o cuando esa discriminación legal carece de razonabilidad y proporcionalidad.

41
 5.1.3. La Igualdad como principio fundante del Estado Social de Derecho en la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La Constitución Política del 91, considera en el preámbulo a la igualdad como principio

fundante del Estado social de derecho, vinculado necesariamente como meta o propósito
del Estado. En el artículo 13 de la Carta desarrolla la igualdad como derecho, desde la
perspectiva de la igualdad formal y desde la material.

La Corte Constitucional ha establecido como elementos del derecho de igualdad

contenido en el artículo 13, en la sentencia C-565 de 1993, los siguientes:

a) Un principio general, según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley
y recibirán la misma protección y trato de las autoridades.

b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones: este elemento pretende que

no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de
un derecho a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria e
injustificada, por razón de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica.
c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y
efectiva para todas las personas.

d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas a favor de grupos disminuidos o

marginados.

e) Una especial protección a favor de aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y

f) La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentren en

circunstancias de debilidad manifiesta.

42
 En la misma decisión se destacan lo supuestos que según la Corte, justifican el trato
diferenciador, son ellos:

a) La diferenciación razonable de supuestos de hecho: El principio de igualdad solo se

viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y
razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los
efectos del tratamiento diferenciado.

b) Racionalidad y proporcionalidad: Fuera del elemento anotado anteriormente, debe

existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el
supuesto de hecho y el fin que se persigue.

Así, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con
los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. Este principio
busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera
que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que si ello
sucede, lo sean en grado mínimo”19.
“Con arreglo al principio de igualdad, dice la Corte Constitucional, desaparecen los
motivos de discriminación o preferencia entre las personas. Basta la condición de ser
humano para merecer del Estado y de sus autoridades el pleno reconocimiento de la
dignidad personal y la misma atención e igual protección que la otorgada a los demás. El
legislador está obligado a instituir normas objetivas de aplicación común a los destinatarios
de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representan concesiones inmerecidas a
favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan
deben estar inspiradas bien en la realización del propósito constitucional de la igualdad real
o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva”20.

19
LÓPEZ MORALES, Jairo. Nuevo Código Penal, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D. C., 2002. Pág.
33.
20
Corte Constitucional. Sentencia C - 588 de 1992. Pág.73.

43
 Los principios rodean, constatan, entran en juego con potencialidad y dirigen la
solución hacia una verdadera efectividad de la Constitución; son el engranaje perfecto que
hace que una providencia sea el ejemplo palpable de la Carta Política no es una perorata
vana y etérea.

Dijo la Corte Constitucional: “Sobre la distinción de reglas y principios, Alexy señala

que: las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una
consecuencia jurídica definitiva hacer algo. Por lo tanto pueden ser llamadas mandatos
definitivos. Su forma de aplicación característica es la subsunción. En cambio los
principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo
se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto
significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización
depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades
jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por
las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen y
requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de los
principios. “En tal medida -continúa la Corte- los principios entendidos como conceptos
deónticos, expresan un deber ser y se manifiestan bajo la forma de mandatos,
prohibiciones, permisiones o derechos. Ahora bien, los valores, como conceptos
axiológicos expresan por sí mismos algo bueno; los principios son lo debido”21.

Los principios al menos en teoría son más concretos que los valores y por ende su
aplicación es definitiva, ya porque son normas condicionantes de otras y por ende poseen
mayor grado de eficacia normativa. En el marco constitucional, los principios tienen una
vigencia plena, que soporta los juicios sobre su eficacia, pues nadie puede desconocer que
al ser menos cercanos que las reglas (cercanos frente al hecho), no tengan existencia que

21
Corte Constituciona., Sentencia C-1287 de 2001.

44
comprometa a la labor judicial. Esto es así, por cuanto la misma Corte Constitucional ha
manifestado en varias decisiones que la Carta de 1991, contiene una serie de valores que se
definen como un programa amplio y bastante abstracto, que como camisa de fuerza
imprime sentido a la ley22.

En la Constitución se encuentra presente la tensión entre la igualdad jurídica de las

personas y el reconocimiento de su distinta situación de hecho y derecho. En tanto que
superación y no negación del Estado de derecho, el estado social de derecho está en la
obligación de resolver satisfactoriamente ambos extremos. Así, ha de asegurar que todas
las personas sean iguales ante la ley y que reciban el mismo tratamiento y protección del
Estado. A la vez, ha de brindar un trato distinto a aquellos que se encuentren en una
situación de hecho o de derecho diferente.

La igualdad ante la ley asegura que todos los ciudadanos estén sometidos a un mismo
sistema jurídico, a las mismas normas. Ello explica el desaparecimiento de prácticamente
todos los fueros y prerrogativas, y la interpretación restrictiva de éstos. La existencia de
códigos, por ejemplo, sean sustantivos o procedimentales, se justifica, se justifica en la
necesidad de garantizar el conocimiento de la ley y su sistematización, elementos
indispensables para que exista certeza en la igualdad de los ciudadanos.

La igualdad normativa ha de estar respaldada en una igualitaria aplicación de la ley. La

Carta ha señalado algunas razones de trato diferencial que se consideran sospechosas, pues
razones históricas señalan que tales motivos han estado detrás de forma de trato
discriminatorio. Formas, en algunos casos sutiles, que hacen nugatoria la igualdad
normativa, como por ejemplo establecer prerrogativas por razones de origen local o incluir
en la hoja de vida de un funcionario público anotaciones relacionadas con su culto. La
Corte ha indicado que “se consideran como ‘criterios sospechosos’ de clasificación de

22
TELEKI AYALA, José David. El Principio de Igualdad en la Ley Penal Colombiana, Bogotá D. C.,
Editorial ABC, Enero de 2000. Pág. 64.

45
aquellas categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales
éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas
características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales
sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos
o cargas sociales”

La igual aplicación del derecho y la igualdad ante la ley se convierten en criterios

interpretativos de la normatividad vigente. No en pocas ocasiones subsisten, debido a
rezagos normativos, tratamientos diferentes no justificados por razones religiosas o por
razones de género. En tales casos, el aplicador del derecho está en la obligación de adecuar
la interpretación de la norma a fin de garantizar el trato igualitario. En muchos otros,
corresponderá al juez constitucional, en sede de control abstracto, remediar la situación23.

Así como es necesario garantizar la igualdad ante la ley y en su aplicación, resulta

exigible, en ciertos casos, brindar un trato distinto. El artículo 13 de la Carta dispone que el
Estado tiene el deber de remover las causas que impiden una igualdad real. Tales causas,
además de ser normativas, pueden responder a situaciones de facto. En tales eventos, la
aplicación igualitaria de la ley implicaría, en la práctica, un trato discriminatorio. Así, por
ejemplo, el mandato constitucional sobre la progresividad de los tributos (art. 363) se
explica por la necesidad de gravar a las personas de acuerdo con su real capacidad
contributiva, y de no aplicar idéntico índice para personas con ingresos disímiles. De no
hacerse así, es decir, de establecer una igualdad formal, la capacidad de las personas para
realizar su proyecto de vida se afectaría en grados distintos, y en muchos casos se
impediría dicha realización.

23
BERNAL CUELLAR Jaime. MONTEALEGRE LYNETT, Eeduardo. El Proceso Penal. Editado por el
Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Cuarta Edición, Marzo de 2002.
Pág. 34.

46
 La erradicación de tales causas no constituye una opción para el legislador. Es este el
primer llamado a adoptar medidas necesarias para enfrentar las situaciones de exclusión e
injusticia social: “La adopción de medidas a favor de los grupos discriminados o
marginados no constituye una competencia meramente facultativa del legislador. La
marginación y la discriminación se enuncian en la Constitución, no con el objeto de
normalizar un fenómeno social, sino de repudiarlo. En este sentido, el mandato al
legislador se vincula con la actividad dirigida a su eliminación. Se descubre en el precepto
la atribución de una competencia encaminada a transformar las condiciones materiales que
engendran la exclusión y la injusticia social24.

Una democracia constitucional no sería tal si al legislador no se le brindaran espacios de

configuración normativa. Tales espacios comprenden la posibilidad de establecer
tratamientos disímiles en distintas áreas de la sociedad, teniendo como norte, claro está, la
obligación de respetar los derechos constitucionales de los asociados. A fin de controlar
dicha actividad normativa se han diseñado sistemas de análisis sobre el trato diferencial
definido en la ley. En este orden de ideas, únicamente serán admisibles aquellas
regulaciones que satisfagan ciertas condiciones. Dichas condiciones, cabe señalar, también
son aplicables a la administración cuando las competencias normativas le son asignadas, o
en la definición puntual de sus actuaciones. Así, un trato diferencial no será discriminatorio
siempre que se den los siguientes presupuestos:

1. Que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho. Este punto
resulta decisivo, pues en muchas ocasiones las personas sometidas a trato diferencial se
encuentran en situaciones similares. De ahí que en este momento se precisa la razón por la
cual se considera que existe una diferencia que exige un trato distinto. Serán tales razones
las que, en últimas, se someten a juicio. Así, por ejemplo, la condición de un indígena

24
Corte Constitucional. Sentencia SU-225 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

47
podría ser una razón válida para modificar el juez de una causa penal, podría ser un trato
discriminatorio si es argumento para negar un subsidio estatal.

2. Que el trato distinto que se les otorga a las personas persiga una finalidad, la cual ha de
ser admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales. Ello se
explica por el hecho de que únicamente la realización de la Constitución, valga decir, la
garantía de la eficacia de los derechos constitucionales, justifican un trato distinto.

3. Que los mecanismos diseñados sean útiles o aptos para la consecución de la finalidad
perseguida.

4. Que tales medios, además de pertinentes, resulten indispensables o necesarios para

alcanzar la finalidad perseguida. Se exige al legislador que tenga en cuenta todas las
alternativas distintas, de suerte que el trato desigual sea el resultado de sopesar todas las
opciones existentes y desecharlas por su imposibilidad de lograr el fin perseguido. En
suma, se espera que el trato desigual sea la última opción que se acoja.

5. Que el supuesto de hecho, esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue
y el trato desigual que se otorgan sean coherentes entre sí o, lo que es los mismo, guarden
una racionalidad interna. Se busca que las medidas, por decirlo de alguna manera, se
encadenen, pues el trato diferencial únicamente te explica en términos finalísticos.

6. Que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que
constituye el trato diferente no guarde un absoluto desequilibrio con las circunstancias de
hecho y la finalidad que la justifican. Es lo que se ha llamado estricta proporcionalidad,
momento en el cual se tienen presentes los otros derechos constitucionales que pueden
estar en juego o la afectación de derechos de terceras personas por el trato diferencial. En
otras palabras, se hace un análisis que considera si los costos de la aplicación de la norma
son superiores a los beneficios obtenidos25.

25
Sentencias C-530 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero, T-230 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes

48
 La igualdad, en el Estado social de derecho, no consiste en la ausencia de toda
distinción respecto de situaciones disímiles, sino precisamente en el adecuado trato a los
fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando la hipótesis que son iguales
entre sí -las que exigen una misma respuesta de la ley y la autoridad- de aquéllas que son
diversas, pues respecto de éstas últimas la norma razonable no debe responder al
igualitarismo ciego -lo que quebrantaría la igualdad- sino primordialmente al equilibrio que
impone un trato divergente para circunstancias no coincidentes.

En el campo específico del derecho procesal judicial, puede sostenerse, como lo ha

dicho la Corte, que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e
iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente,
el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la Administración de justicia. Y
asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia., mediante
la neutralidad del procedimiento26.

La Constitución de 1991 llamada también Constitución de los derechos, por cuanto

reconoce y consagra no sólo los derechos fundamentales, clásicos de la Revolución
Francesa, sino los derechos económicos y sociales, propios del Estado Social de Derecho,
consagrados en el artículo 1o de la Constitución. Es así como, en desarrollo de los
principios y derechos constitucionales, la honorable Corte Constitucional ha venido
aclarando con lujo de detalle estos preceptos y en muchos casos, mediante la vía de tutela,
reconociendo los derechos fundamentales de los ciudadanos, vgr., la igualdad de género,
mediante Sentencia del 28 de enero de 2009, la Corte falló a favor de la homologación de
derechos y deberes de las parejas homosexuales, exceptuando el matrimonio y la adopción.
Las normas que habían sido puestas en cuestión a través de la última demanda son las que
establecen beneficios para las parejas heterosexuales, que excluían a las parejas

Muñoz.
26
Corte Constitucional. Sentencia C-407 de 1999. M. P. Jorge Arango Mejía.

49
homosexuales. Sin embargo, el debate sobre la ley de infancia, en la que se trata el tema de
la adopción en relación con los compañeros permanentes, no fue incluido. En este sentido
la Corte fue clara al resaltar que la razón constitucional del fallo está sustentada en los
principios de igualdad y no discriminación previstos en el artículo 13 de la Constitución,
por el cual se protegen y reconocen derechos a las mujeres y hombres bisexuales y
homosexuales en el país27.

En Colombia las uniones de hecho de las parejas del mismo sexo son reconocidas desde
febrero de 2007, contando, hasta este nuevo fallo, con derechos patrimoniales (Sentencia
C-075 de 2007), a la afiliación en el sistema salud (Sentencia C-811 de 2007) y a pensión
de sobreviviente (Sentencia C-336 de 2008). Además, el 20 de agosto de 2008 la Corte
Constitucional falló a favor de una demanda contra la Ley 1181 de 2007 sobre el delito de
inasistencia alimentaria. La dinámica del reconocimiento de derechos para parejas del
mismo sexo en Colombia, han sido el resultado de fallos favorables a demandas
constitucionales, decantándose así, una garantía constitucional, en donde prevalece a la luz
del derecho el derecho de igualdad.

Nuestra Constitución Comprendida desde el punto de vista del criterio de igualdad

que en ella se contempla, nos muestra un orden normativo superior, de corte personalista,
propio de una sociedad diferente y pluralista, cuyo motor se halla en el conflicto, conflicto
en el sentido de posibilitar las diversas posturas en los diferentes esquemas de la vida en
comunidad.
La norma superior es eminentemente principialista y valorativa, propicia la pluralidad
ideológica, política y filosófica y la encamina a la consecución de libertad en términos de
bienestar para los ciudadanos.

27
Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009.

50
 5.1.4 Principio de Igualdad a nivel jurisprudencial

Se extrae en conclusión de la Sentencia C-252 de Febrero 28 de 2001, que realmente la

jurisprudencia no es un aislado criterio auxiliar. Por lo que de suyo no permiten separarla de
los elementos normativos, sino antes por el contrario imponen incluirla como parte integral
del mismo: Es fuerza vinculante, precisamente porque la jurisprudencia fija el alcance de la
ley cuando esta no es clara o cuando con ella se busca dar fuerza a su rendimiento.

Por esta razón, tiene la jurisprudencia un valor vinculante en la aplicación de la ley y no

se puede desconocer, ni negar su fuerza de enlace al momento de aplicar la ley.

Para arribar a tal conclusión resulta conveniente, traer en cita fragmentos de la parte
motiva de la Tutela 23 de 1995, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz,
cuando se expuso que “La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se vulnera el
principio de igualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situación,
sin que medie una justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este principio se
viola por el juez que resuelve un caso sometido a su consideración de manera distinta a
como el mismo lo decidió ante una situación sustancialmente semejante o si se aparta de la
jurisprudencia vigente sentada por los órganos jurisdiccionales de superior rango (Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la
Judicatura).

“En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo

que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen
apreciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (C. P., arts.
230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar.

“Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera

absoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicación de la

51
ley, los jueces podrían a su amaño resolver las controversias que se debaten en los procesos.
En esta hipótesis no se podría objetar el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a
dos situaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera.

“Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y

armónica. La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita que la escogencia
de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerarquía. Si en el caso
concreto, el juez está normativamente vinculado por los dos principios - igualdad e
independencia judicial -, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente
contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de aplicación y en el
que sus exigencias sean mutuamente satisfechas.

“La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el juez, en su
sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la
línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idénticos,
quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podrá
reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no continuará
gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará atada
rígidamente al precedente.

“Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez
sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita
ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan solo al imperio de la ley, es
enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un
caso especial se presenta cuando el término de comparación está constituido por una
sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la
administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional.
Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente
obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz), es

52
importante considerar que a través de la jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad
judicial – de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se
realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su
atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la
aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben
apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas Cortes, que lo hagan, pero siempre
que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (C. P. Art. 13).

5.2. CÓDIGO PENAL (Ley 599 de 2000). LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL.
TÍTULO I. DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL COLOMBIANA
CAPÍTULO ÚNICO. Igualdad.

Art. 7o.- La Ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones
diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración
cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del
delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el
inciso final del artículo 13 de la Constitución Política28.

Esta norma -íntimamente ligada la de dignidad de la persona humana-, que se constituye

en otro límite material al ejercicio del ius puniendi, es molde y corazón del moderno
Estado de derecho y está en perfecto acuerdo con la declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, promulgada el 26 de agosto de 1789, en cuyo artículo 6o se
consigna: “La ley debe ser la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue” por
tanto, no podía faltar en un título preliminar inspirado en la filosofía del Iluminismo,
aunque dotado de unos contenidos claros y precisos distantes de los pensadores de aquella

28
ARBOLEDA VALLEJO, Mario. RUIZ SALAZAR, José Armando. Código Penal Comentado
Decimasexta edición. Bogotá D.C.- Colombia, Editorial LEYER. Febrero de 2009. Pág. 72.

53
época, si se tiene en cuenta que deriva del principio más general de la igualdad jurídica,
que también es un valor fundante del Estado social y democrático de derecho.

Ahora bien, en términos generales, puede afirmarse que la idea de igualdad -afincada en
el concepto de justicia- envuelve un derecho típicamente relacional, por ende relativo y no
absoluto, en la medida que impone un trato análogo para los casos semejantes y uno
desigual para los que son diferentes; no se trata, pues, del derecho a ser igual, sino del
derecho a ser tratado uniformemente ante situaciones similares. De esta limitación, en
consecuencia, se desprenden tres manifestaciones jurídicas de la igualdad:

a) Es un derecho subjetivo en cuya virtud el ciudadano tiene la potestad de exigir que se le

trate de manera semejante a los demás.

b) Supone el deber de los poderes públicos de llevar a cabo ese trato uniforme.

c) Se concreta en el principio constitucional de la igualdad, tal como lo prevé el artículo 13

de la Carta Fundamental29. El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución, como principio normativo de aplicación inmediata, supone la realización de
un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados términos de comparación como
irrelevantes; es así como, en atención al principio de igualdad se prohíbe a las autoridades
dispensar una protección o trato diferente y discriminatorio “por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

El principio de igualdad consagrado en la Constitución no es ni un parámetro formal del

valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el
igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de

29
VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General, Segunda Edición, Editorial
TEMIS S.A., Bogotá D. C., –Colombia, 2004. Pág.33.

54
oportunidades. La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por diferencias de
todo tipo (étnicas, culturales, económicas, sociales, políticas) se garantiza mediante la
misma protección y trato de las autoridades, sin que haya lugar a discriminación.

“En la declaración Universal de los Derechos del Hombre adoptada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de
1948, en su artículo primero dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”

De esa norma se infiere que la libertad y la igualdad son derivaciones exclusivas de la

dignidad. La dignidad posibilita la libertad y la igualdad; la libertad y la igualdad son
metas que perfeccionan, cuando son cumplidas, la dignidad del hombre. Entre mayor sea la
libertad y la igualdad, más digno será el hombre.

La igualdad ante el ordenamiento jurídico o ante la ley es conocida como igualdad

formal y la igualdad que posibilita la vida en comunidad, las relaciones entre los hombres
para vivir en sociedad, es conocida como igualdad material.

La igualdad ante el derecho desde el punto de vista de la aplicación de la ley, impone

que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma
situación, sin que el operador jurídico pueda establecer diferencia alguna en razón de las
personas, o de circunstancias que no estén precisamente contenidas en ella. En ese sentido
el principio de igualdad formal se identifica con el principio de legalidad y con la
seguridad jurídica.

55
 Desde el punto de vista del creador de la ley, el principio de igualdad formal determina
que el legislador no puede crear disposiciones estableciendo en ellas distinciones basadas
en criterios específicamente prohibidos por la Constitución, como la raza, religión, sexo,
etc., o que no guardan una razonable conexión con la finalidad propia de la ley. El
incumplimiento de esta determinación, daría lugar a la inexequibilidad de esa disposición.

Las distinciones que el legislador puede hacer al crear la ley no riñen con la igualdad
formal, cuando de ellas se infiere una finalidad conforme con la Constitución y cuando,
además, las disposiciones de las que la diferencia surge, muestran una estructura de
razonable proporcionalidad con el fin pretendido.

La igualdad formal impone como consecuencia de lo dicho hasta ahora: la igualdad

como generalización, ante situaciones iguales consecuencias jurídicas iguales; igualdad
procesal, igual trámite procedimental para todos; igualdad de trato formal que viene dada
por la igualdad como equiparación y como diferenciación. La igualdad como equiparación
es el fundamento de la seguridad jurídica, en la medida en que disposiciones que contengan
supuestos de hecho sin trascendencia para justificar un trato desigual no deben posibilitar
en su aplicación hacer tal distinción o diferenciación.

La igualdad de trato formal como diferenciación es un elemento de conexión con la

igualdad material, puesto que el establecimiento de los datos relevantes, que aquí sólo tiene
una repercusión jurídica dentro del sistema, aplicando o no una norma jurídica
determinada, puede abrir la puerta a reflexiones sobre criterios de redistribución general
que faciliten la satisfacción de necesidades importantes. Por eso, como veremos, la
igualdad material se afronta desde criterios de igualdad de trato como diferenciación.

Por su parte la igualdad material como meta, como propósito entraña igualdad de
oportunidades para todos, pero sobre todo y ese es su núcleo determinante, igualdad de
satisfacción de necesidades básicas para las personas.

56
 La igualdad material como satisfacción de las necesidades fundamentales de la persona,
le impone al Estado la obligación de procurar que aquellas personas que se encuentren en
situaciones reales de desigualdad, a partir de sus condiciones económicas, sociales,
culturales, etc., sean prioritariamente favorecidas con los beneficios que el Estado pueda
dar a otros en mejores condiciones. Es ese el mandato contenido en el artículo 13 parte
final, de la Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

5.2.1. Igualdad y teoría del delito.

El principio de igualdad es de suma importancia en la teoría del delito y en una

sistemática abierta que vincule derecho penal, política criminal y principios
constitucionales. El principio de igualdad contribuye de manera eficaz a conformar los
contenidos de las categorías dogmáticas de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

El principio de igualdad ante el ordenamiento jurídico, igualdad formal, que trae como
consecuencia en el plano jurídico, un tratamiento igual ante la ley para todos, es el
fundamento de la antijuridicidad en sentido formal. Ello es así, en tanto la antijuridicidad
formal es entendida como la contrariedad de la conducta en relación con la norma,
independientemente de quien la realiza, lo que implica a partir de su afirmación, la
plasmación de un tratamiento igual ante la ley para todos.

Al lado de los principios de la dignidad humana y libertad, el de igualdad es soporte del

principio de culpabilidad. La dignidad de la persona es fundamento de la responsabilidad
personal en derecho penal, y para que una persona sea responsable penalmente tiene que
actuar con culpabilidad y para que ésta se predique se tiene que tener libertad de actuar.

57
 La igualdad en sentido material unida a aquellos principios (dignidad y libertad)
contribuyen a conformar el principio de culpabilidad, en la medida en que legitiman el
tratamiento desigual de los desiguales, lo diferente de lo que lo es, en ese sentido la
igualdad para la culpabilidad implica considerar las diferencias subjetivas personales de los
posibles autores de las conductas delictivas y de ese modo determinar el trato específico y
diferenciado para cada uno respecto de la conducta realizada.

De esa misma forma la igualdad material al ser el soporte del principio de culpabilidad,
lo es también de los fines de la pena, sobre todo del fin preventivo especial de la sanción,
pues al hombre desigual hay que darle la oportunidad para que sea igual. El Estado cuando
ejecuta la sanción penal debe buscar ante todo la reinserción social del condenado, esto es
su incorporación a la sociedad como una persona que la engrandece, contribuyendo de esa
manera a la prevención general y a la seguridad de la coexistencia social.

La igualdad formal al lado del principio de la legalidad son presupuestos del principio
de determinación, y de suyo se constituyen en una limitación al poder normativo del
Estado. Ello se trasluce en la imposibilidad del legislador para crear leyes que no tengan un
carácter general y que no realicen una definición abstracta de la conducta prohibida.

5.2.2. La igualdad en el nuevo Código Penal.

En una primera oportunidad en la propuesta de la Fiscalía General de la Nación, la

igualdad como norma rectora, fue contemplada en el artículo 7o de la siguiente forma:

“Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones
diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración
cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias del delito, con las
personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de
la Constitución Política”

58
 En la primera parte la norma regula la igualdad formal y en la segunda la igualdad en
sentido material, lo que implica gran avance tanto en el plano dogmático como en el
político criminal. La igualdad formal en su pleno sentido entraña no otorgar a todos un
trato uniforme, sino discriminatorio y la igualdad material por su parte permitirá la
adopción de un tratamiento diferente sobre todo a favor de grupos marginados o débiles.

En el injusto esa igualdad material permitiría dogmáticamente interpretar de modo

diferente el estado de necesidad frente al llamado hurto famélico, como también, serviría
de derrotero para la consideración de los denominados límites ético-sociales de la legítima
defensa frente a las agresiones perpetradas por incapaces (niños y enfermos mentales), que
puedan ser evadidos por el agente.

En el plano de la culpabilidad podrían ser sustento legal de las teorías diferenciadoras

de las causales de culpabilidad.

Frente a las consecuencias jurídicas del delito obligaría al juez a efectuar una
motivación de la sentencia en la que se analicen las circunstancias personales, económicas
y sociales del condenado, para favorecerlo en la medida en que se encuentre en
condiciones de marginalidad o discriminación. En ese sentido podría por ejemplo el juez
rebajar la multa a lo mínimo o propiciar al máximo su readaptación a través de la
autorización para que realice trabajos dignificantes en el centro de reclusión.

La igualdad material tal como está concebida en esta norma permite salirse de marcos
eminentemente formalistas en la aplicación de la ley, tanto así que frente a ciertos casos,
tales como los relativos a causales de justificación, posibilitan su replanteamiento en la
exigencia del cumplimiento de los requisitos, cuando se trate de personas que integran
grupos marginados o discriminados30.

30
Ibidem. ARBOLEDA VALLEJO, Mario. RUIZ SALAZAR, José Armando. Código penal Comentado.
Bogotá D. C., Editorial LEYER, Febrero de 2009. Pág.75.

59
 Ahora bien, como es natural, en el ámbito jurídico penal el axioma se manifiesta en tres
aspectos diferentes:

En primer lugar, en el plano sustantivo supone un tratamiento similar para todos los
ciudadanos -por supuesto, acorde con su propia condición y con la naturaleza de la
trasgresión realizada- a la hora de aplicar la ley penal, pues todos los asociados están
sometidos a penas o medidas de seguridad cuando realizan conductas acriminadas por el
derecho positivo.

En segundo lugar, desde el punto de vista procesal, implica para los miembros de la
organización social la aptitud de ser protegidos con las mismas oportunidades y bajo el
imperio de todas las prerrogativas brindadas por el principio de legalidad en este ámbito de
donde se desprenden a su vez, tres consecuencias distintas: en el curso del proceso las
partes gozan de idénticas posibilidades para su defensa (audiatur ex altera parts); los
procedimientos privilegiados que atienden a la raza, la fortuna o la cuna de las personas
son inaceptables. Y, para terminar, no cabe aplicar normas procesales más desfavorables a
unas personas que a otras por hechos similares, ni tampoco es posible hacer
discriminaciones en razón de la vigencia de estados de excepción, motivados por
perturbaciones del orden público interno o externo.

Y, en tercer lugar, en el plano de la ejecución penal, comporta también un tratamiento

idéntico para todos los sometidos a sanción penal que tiene en cuenta, obviamente, las
características del comportamiento punible cometido y las particularidades del ser humano
condenado, de tal manera que a cada uno se le trate según sus propias circunstancias31.

31
VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edición Corregida y
Actualizada, Librería Jurídica COMLIBROS, Medellín - Colombia, 2007. Pág.33.

60
 En síntesis, podría decirse, que este artículo 7o bien podría constituirse en uno de los
mayores desarrollos en la evolución del derecho penal hacia una democratización y en
procura del objetivo esencial que tiene que ser la búsqueda de la justicia material que
reclama la propia Carta Constitucional en el artículo 2o . El artículo 7 del Código Penal
establece la posibilidad de apreciar y valorar las condiciones de desigualdad, marginalidad,
presión social, pobreza extrema, debilidad económica. física o mental manifiesta, cuya
valoración puede aproximar la justicia a una decisión materialmente justa; los principios de
corresponsabilidad o con culpabilidad del Estado y la sociedad tiene aquí cabida, y
permiten excluir la responsabilidad en situaciones extremas en que aparezca que la
conducta ajustada a derecho era inexigible al sujeto (en atención a esas condiciones de
desigualdad).

Como se ha reiterado el derecho a la igualdad real, es un derecho fundamental, que

tiene por lo mismo el carácter de inalienable e inviolable; siendo el Estado el obligado
jurídicamente a garantizar los derechos fundamentales, se tiene que, cuando la realidad
demuestra que el derecho a la igualdad ha sido violado, desconocido, y que precisamente
las condiciones de desigualdad originaron una situación de debilidad o inferioridad que
llevaron al individuo a la comisión de un hecho punible, en justicia material y en ética, le
corresponde al Estado descontarle al individuo la parte de culpa que le corresponde a la
sociedad y al propio Estado, y si la situación alcanzó tal nivel que se produjo una situación
de inexigibilidad de otra conducta, debe absolverlo por falta de culpabilidad. Es claro que
la culpabilidad del individuo tiene como presupuesto el efectivo respeto al principio de
igualdad, es decir, que existe una relación directa entre el cumplimiento de los fines
sociales del Estado y la responsabilidad que éste puede exigir de los ciudadanos32.

32
LÓPEZ MORALES, Jairo. Nuevo Código Penal. Tomo I. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá -
Colombia, 2002. Pág.63.

61
 5.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Ley 906 de 2004) TÍTULO
PRELIMINAR PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTÍAS PROCESALES
Igualdad.

Art. 4o.- Es obligación de los servidores públicos hacer efectiva la igualdad de los
intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta.

El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la

lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser
utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminación.

5.3.1. Igualdad procesal.

Principio esencial en la tramitación de los juicios, cualquiera sea su índole, según el cual
las partes que intervienen en el proceso, ya sean como demandante o demandada, ya sea
como acusada o acusadora, tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer
sus respectivos derechos. Un trato desigual impediría una justa solución y llevaría a la
nulidad de las actuaciones.

El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, como principio

normativo de aplicación inmediata, supone la realización de un juicio de igualdad, a la vez
que excluye determinados términos de comparación como irrelevantes; es así como, en
atención al principio de igualdad se prohíbe a las autoridades dispensar una protección o
trato diferente y discriminatorio por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica33.

33
ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Código de Procedimiento Penal. Decimanovena Edición. Anotado.
Editorial LEYER. Bogotá – Colombia. Julio de 2006. Pág.188.

62
 A los efectos de este artículo, la igualdad de los intervinientes en el proceso penal
significa, ante todo, mantener el equilibrio entre el poder coercitivo de la “vindicta
pública” y el derecho a la defensa del acusado, lo cual debe reflejarse, en concreto, en
respetar el acceso del imputado a su defensor en las oportunidades establecidas en la ley;
en la pronta práctica de las diligencias en investigación solicitadas por aquel y su defensor,
cuando no resulten manifiestamente improcedentes o meramente dilatorias; en la
abstención de los órganos de investigación e instrucción de todo hostigamiento a los
procesados, sus defensores, sus testigos o sus familiares; en la observancia de los
principios de licitud y pertinencia de la prueba de cargos y en el permitir el libre acceso a
ella del imputado y sus defensores. Las mismas previsiones deberán observarse para con la
víctima, sus abogados y sus testigos, pues se trata de evitar todo precepto o prejuicio contra
las personas que intervienen en el proceso penal, en el entendido de que las características
personales de ninguna de ellas determina de suyo o a priori la veracidad o falsedad de su
postura procesal.

El Proceso penal es quizás el aspecto de la visa social donde los prejuicios se

manifiestan con mayor intensidad. Hay personas que solo por su origen social o por sus
antecedentes, se presentan de entrada como culpables, lo cual los convierte en seres
vulnerables o débiles jurídicos. La estigmatización en materia penal es uno de los grandes
problemas contemporáneos en este campo, y el legislador trata de prevenirlo por medio de
esta norma.

El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia establece que todas las personas

nacen libres e iguales y que deben recibir trato igualitario de las autoridades y tener
igualdad de oportunidades sociales. Es una norma ciertamente ambiciosa y de innegable
carácter programático, pues la igualdad no se da de suyo en el seno de la sociedad ni se

Corte Constitucional. Sentencia ST – 399 de 1993.

63
imponen automáticamente. Es claro que existen los prejuicios y que se alimentan de las
diferencias entre los seres humanos y que la igualdad de que nos habla la Constitución y
las leyes no pueden ser más que formal, lo cual ya es mucho.

Esa igualdad formal implica que, sin que cada uno pierda su condición social, por
efectos de la sentencia, el pobre y el rico que cometan igual delito deben ser sancionados
por ello y que no puede ser absuelto por ser rico el que resulte convicto de violación de una
mujer de escasos recursos. La ley no puede salvar las diferencias de fortuna, ni hacer del
blanco negro, o del hombre de ciudad indígena, o del hombre mujer, pero sí puede
constreñir a los operadores de justicia a que no tengan por mentiroso a un testigo por el
hecho de ser negro o costeño, o que no se suponga culpable al imputado por la sola
circunstancia de tener antecedentes o por ser pobre. De eso se trata.

Es claro que el Legislador no es simplemente un ejecutor de la Constitución, pues la

Carta, a pesar de que establece un cierto orden de valores, no resuelve, de una vez por
todas, todos los problemas. Y es que si la Constitución fuera un texto cerrado, que
requiriera únicamente ser aplicado, entonces no habría necesidad ni de Legislador ni de
democracia, pues bastaría con que los jueces aplicaran, para todos los asuntos, el texto
constitucional. Pero ello no es así pues la Constitución establece un régimen democrático y
pluralista, fundado en la soberanía popular (CP arts 1o y 3o), en donde las personas tienen
derecho a participar en los asuntos que las afectan (CP art.2o).

El problema práctico de la observancia del principio de igualdad consiste en cómo

reclamarlo judicialmente. Podemos ver las cosas en el siguiente sentido. Si se probare el
sesgo discriminador, podríamos pensar que lo justo fuera que se excluyera del proceso al
funcionario incurso en esa conducta. Pero resulta que la condición del prejuiciado no está
dentro de las causales de recusación que contempla el artículo 56 de este código, ni puede
asimilarse siquiera al supuesto de enemistad grave, pues este nace de hechos concretos que
deben ser probados y no de simples prejuicios manifiestos. En este caso, podría aplicarse

64
supletoriamente cualquier recusación, genérica o específica, vigente en el ordenamiento
jurídico colombiano, siempre que no sea contraria al espíritu de esta ley (vide art.25).
También se podría aplicar directamente esta norma rectora del artículo 4o de este código en
razón de la prevalecía de dichas normas a que se refiere el artículo 26 eiusdem o utilizar en
última instancia la vía de la tutela constitucional, en tanto esta es una materia de ese
orden34.

5.3.2. Declaración Universal de Derechos Humanos.

Art. 2.- 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
declaración, sin discriminación alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra posición.

2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o

internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata
de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no
autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Art. 7o.- Todos son iguales ante la ley y tiene, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja
esta declaración contra toda provocación a tal discriminación.

34
PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Código de Procedimiento Penal (Ley 906 - 2004) Bogotá D.C. -
Colombia, Editorial Temis, 2006. Pág.,7.

65
 5.3.3. Igualdad en los derechos civiles y políticos.

L.74/68. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Art.3o.- Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres

y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el
presente pacto.

5.3.4. Igualdad ante los Tribunales.

L.74/68. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Art.14.- 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en la actuaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,

66
a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la

naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a

comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un

defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de

los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un interprete, si no comprende o no habla el idioma

empleado en el tribunal, y

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en

cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.

67
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país.

5.3.5. Igualdad ante la ley.

L.74/68. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Art.26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tiene derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

L. 16/72. Convención americana sobre derechos humanos, Pacto de San José de Costa
Rica.

Art.24.- Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

68
 5.3.6. Constitución Nacional de 1991. (Publicada en la gaceta No.114 de 7 de julio de
1991).

Art.13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,

física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan35.

5.3.7. Ley 941 de 2005.

Art. 3o.- Igualdad. El sistema Nacional de Defensoría Pública contará con los
instrumentos necesarios para intervenir en los procesos judiciales en condiciones de
igualdad frente a los demás sujetos procesales.

“Para concluir debe anotarse que el decreto 1833 de 1992 no viola el principio de
igualdad contemplado en el artículo 13 de la Carta Política, por cuanto la garantía que en él
se consagra se aplica y rige para todas las personas que se encuentren en el mismo
supuesto de hecho, es decir, para todos los “testigos”. No se olvide que el principio de
igualdad como lo ha sostenido esta corporación “no es un parámetro formal de valor de
toda persona ante el derecho, así como tampoco un postulado que pretenda instaurar el

35
LEGIS, Nuevo Código de Procedimiento Penal. Planta Industrial de Legis S.A. Bogotá - Colombia,
Diciembre de 2005. Pág.18.

69
igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantiza a todos la igualdad de
oportunidades. Sentencia C-052/93.

“El derecho de igualdad ante la ley Tampoco estima la Corte que con las disposiciones
acusadas se lesione el derecho de igualdad, pues ésta, entendida como el trato que no
discrimina entre quienes se hallan en las mismas circunstancias, permanece incólume al
permitir el mismo juzgamiento para todas las personas que están sometidas a la
competencia de los jueces regionales. Mal podría establecerse un procedimiento único para
todas las jurisdicciones y en todos los procesos; por ello la legislación contempla diversos
tipos de juicios y ha consagrado respecto de cada uno determinadas ritualidades y ciertas
reglas que los caracterizan y distinguen. Eso sí, cada cual deberá aplicarse, sin preferencias
ni tratos peyorativos, a todos aquellos que están bajo la correspondiente órbita procesal en
igualdad de condiciones; lo contrario sería violar en forma ostensible los principios
constitucionales. (…) El cabal sentido de la igualdad, a la luz de la preceptiva
constitucional vigente, no impone un trato ciego ante las reales condones de desigualdad
sino, por el contrario, la consideración razonable de las circunstancias y factores en medio
de las cuales habrá de actuar el ordenamiento jurídico a fin de establecer, de manera
ponderada y objetiva, los elementos indispensables para alcanzar el equilibrio que permita
aproximaciones a la igualdad efectiva entre las personas.36” “La igualdad sustancial alude
no sólo al compromiso del Estado, sino de los particulares de remover los obstáculos que
en el plano humano, económico y social configuras efectivas desigualdades de hecho que
se oponen al disfrute efectivo del derecho. La igualdad sustancial revela, un carácter
remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos
ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los
poderes públicos y de la comunidad en general37.”

36
Corte Constitucional. Sentencia 053/93 M.P. José Gregorio Hernández.
37
Corte Constitucional. Sentencia 021de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.

70
 CONCLUSIONES

Colombia como Estado Social de Derecho, prevé la participación plural de los

diferentes sectores que conforman la sociedad, en aras a demandar y obtener de ella un trato
igual sin discriminación alguna. Tenemos en consecuencia que, la constitución y la ley
reglan los derroteros que los servidores públicos judiciales deben seguir en el desarrollo de
la actuación procesal, y en especial, proteger a aquellas personas que por condición se
encuentren en manifiesta debilidad frente a sus oponentes. Valga decir, a los servidores
públicos judiciales les asiste el deber legal de garantizar el debido proceso y el derecho a la
defensa.

Además, hace énfasis en el procedimiento adoptado por el Estado en procura de

armonizar este principio con las necesidades propias de los asociados, como garantía y
expresión de sus mínimos derechos, valga decir, como deber del estado frente a sus
asociados en garantizarles el principio de igualdad, desechando de plano los motivos de
discriminación o preferencia.

La igualdad ante la ley no significa que en cualquier circunstancia, todos tengamos

los mismos derechos. El ordenamiento jurídico concede legítimamente ciertas ventajas a
quienes se encuentran en situaciones que así lo ameritan, lo que implica el principio de
igualdad ante la ley es que a personas en igualdad de circunstancias se les aplique la ley
equitativamente, sin privilegios ni discriminaciones.

El derecho a la igualdad, supone pues, un trato igualitario para todos los ciudadanos, las
mismas oportunidades sin discriminación alguna, erradicando de tajo toda preferencia por
razón de raza, credo, sexo, nacionalidad, religión, credo, concepción políticas, etc.

71
 En síntesis, se tiene que, el principio de igualdad en términos procesales
significa que el Estado no puede asumir una postura totalitaria, anárquica dentro
del proceso respecto a los sujetos procesales, sino operar en igualdad respecto a
las condiciones procesales y legales en su condición de juzgador. El Estado debe
ser garante de los principios que arropan la ley procesal y por su puesto el
debido proceso, en donde prevalezca a la luz del derecho el Artículo 13 de
nuestra Carta Política “La Igualdad ante la ley y las autoridades”.

Con el ánimo de que el tema objeto de estudio despierte un mayor interés en los
estudiantes de derecho, abogados, consultores e investigadores, se plasman a
continuación algunas recomendaciones para futuras investigaciones:

• El derecho a la igualdad hace referencia al derecho que tenemos todos los seres
humanos a no ser segregados por nuestras condiciones o creencias, posición
política o económica, este derecho nace como consecuencia de los terribles
rechazos que han tenido que enfrentar las minorías en el mundo, sin embargo y
pese a que la mayoría de los países han involucrado el principio de igualdad
ante la ley, hoy las minorías siguen siendo víctimas de rechazos y abusos.

• Resulta natural que a cada derecho fundamental le corresponda una acción, pero
también es necesario sostener que la función de los jueces (en sentido amplio)
no se limita, como lo hemos venido diciendo, a no hacer, sino a operar una
conducta que propicie la expansión de la fuerza normativa de la Constitución.
Por ende lo alegado frente al Estado social de derecho resulta más que propicio,
pues con una simple mención del preámbulo basta para sostener que a los jueces
también le corresponde la misma tarea (genérica) como funcionarios del Estado
colombiano. Ya extinguido el legalismo, deben proceder positivamente y sin
temores frente a sus deberes constitucionales.

72
 • Corresponde a todos los poderes, incluido el Juez Penal, la promoción de
condiciones y remoción de obstáculos para hacer efectiva tanto la libertad, como
la igualdad; se puede hacer aquí referencia a la necesidad de la pena y el examen
de circunstancias de menor punibilidad, como son en general las dispuestas para
las personas en extremo de indigencia38.

• “En Colombia soy quien en actualidad defiende con mayor ahínco la

comprensión de un sistema penal en el que se vincule la dogmática y la política
criminal, y en el que los principios constitucionales sean el soporte, fundamento
y límite de esa vinculación, con la pretensión de establecer un conjunto de
estrategias de control de los hechos considerados socialmente dañosos, y de que
se realicen en el ámbito penal los fines sociales del Estado, se garanticen
efectivamente los derechos y deberes consagrados en la Constitución, se asegure
la vigencia de un orden social justo, y sobre todo, se solucionen los problemas
que plantea el Derecho Penal a partir de la producción de unas consecuencias
justas dentro de ese marco garantista y coherente que viene presupuesto desde la
racionalidad constitucional. El Derecho Penal así concebido debe -desde el
prisma fines de la pena- tener una función preventiva y resocializadora, en cuya
aplicación se respeten y acaten los postulados esenciales de la dignidad humana
y los derechos fundamentales.39”

38
TELEKI AYALA José David. El principio de Igualdad en la Ley Penal Colombiana, Editorial ABC, Bogotá
D.C.,- Colombia. Pág.126.
39
SÁNCHEZ HERRERA, Ediquio Manuel. La Dogmática de la Teoría del Delito, Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C. – Colombia. Noviembre de 2007. Pág.
226.

73
• Colombia como Estado social de derecho ha introducido como derecho
fundamental, el derecho de Igualdad ante la ley y las autoridades, principio este
que sin lugar a dudas, garantiza el debido proceso, la imparcialidad y la no
discriminación en las actuaciones judiciales, postulados estos, que sin lugar a
dudas, desarrollan el concepto de dignidad humana, y en consecuencia
desarrollan los preceptos constitucionales.

• No en vano, la Corte Constitucional en innumerables pronunciamientos ha

sostenido, que el principio constitucional de igualdad consagrado en el Artículo
13 de la Carta Política, es el desarrollo de los derechos fundamentales del ser
humano, y como tal, debe ser garantizado por el Estado, a través de los
operadores de justicia, llámense Cortes, tribunales, jueces, Fiscales, técnicos
investigadores, etc., valga decir, que estos en sus providencias, se ciñan, con
máxima rigurosidad, a los principios constitucionales y legales, que reglan la
protección y garantía de los derechos de las partes en proceso, sin distinción
alguna.

74
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Colombia, Editorial LEYER, 2006.

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77
 TABLA DE SENTENCIAS

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Sentencia C-047 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía.
Sentencia T-418 de 1992. M.P. Julieta Lemaitre Ripoll.
Sentencia C-565 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Sentencia C-588 de 1992. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia C-1287 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia SU-225 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-530 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-230 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-407 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía.
Sentencia ST-399 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández.
Sentencia C.052 de 1993. M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.
Sentencia C-053 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández.
Sentencia C-021 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón

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