Aula 03

Direito Processual Civil
Aula 03
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Mandado de Segurança .......................................................................................... 2
1.1 Direito Líquido e Certo ...................................................................................... 2
1.1.1 Mandado de Segurança vs. Habeas Data .................................................... 3
1.1.2 Mandado de Segurança vs. Habeas Corpus ................................................ 4
2. Legitimação ativa e passiva .................................................................................... 5
2.1 Ativa .................................................................................................................. 5
2.1.1 Legitimação extraordinária .......................................................................... 6
2.1.1.1 1º Caso (art. 1º, § 3º, LMS) .................................................................. 6
2.1.1.2 2º Caso (legitimação extraordinária subordinada) .............................. 7
2.1.2 Intervenção litisconsorcial ........................................................................... 8
2.1.3 Legitimidade ativa e sentença arbitral ........................................................ 9
2.2 Passiva (art. 1º, LMS) ...................................................................................... 10
2.2.1 Autoridade coatora.................................................................................... 11
2.2.2 Teoria da encampação............................................................................... 15
2.2.2.1 Requisitos da teoria da encampação: ................................................ 16
2.2.3 Autoridade federal (art. 2º) ....................................................................... 17
2.2.4 A posição da pessoa jurídica (art. 7º, II, LMS) ........................................... 19
3. Meios eletrônicos (art. 4º, LMS) ........................................................................... 20
4. Hipóteses de não cabimento (art. 5º, LMS) ......................................................... 21
4.1 Ato do qual não caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (art. 5º,
I, LMS)........... ........................................................................................................................ 22
4.2 Decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II,
LMS).............. ........................................................................................................................ 22
4.2.1 Casos que possibilitam o mandado de segurança contra ato de juiz ....... 22
4.3 Decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, III, LMS) ................................ 24
4.4 Súmulas do STJ sobre cabimento de MS ........................................................ 26
4.5 Questões jurídicas complexas ou controvertidas ........................................... 27
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4.6 Jurisprudência ................................................................................................. 27

4.7 MS e condenação em verbas recebidas periodicamente ............................... 29
1. Mandado de Segurança
O Mandado de Segurança é o palco da efetividade e eficiência do processo.
Está previsto no art. 5º, LXIX e LXX, CRFB e na Lei n. 12.016/09 (doravante chamada
de LMS).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
1.1 Direito Líquido e Certo

Mandado de Segurança é forma diferenciada de prestar tutela jurisdicional em razão
de diferenciação do direito que se protege através dele: o direito líquido e certo.
O que é direito líquido e certo?
É comum afirmar que o direito líquido e certo “é aquele direito demonstrável de
plano, demonstrável através de provas documentais”. Porém, pergunta-se: o objeto de
prova no mandado de segurança é o Direito? Desde quando o Direito é objeto de prova no
processo?
O direito pode ser objeto de prova quando tratar-se de direito estrangeiro, municipal
ou estadual e mesmo assim, segundo Marinoni, o que se prova é a vigência do direito, o que
é no final das contas a prova de um fato.
Isto porque, a priori o órgão julgador deve conhecer o Direito. Conclui-se então que
a expressão “direito líquido e certo” não está bem explicada. Hely Lopes Meirelles já a
alertava que a expressão “direito líquido e certo” é equívoca, ela se tornou famosa, mas há
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que se fazer uma ressalva: Direito não é objeto de prova no processo, objeto de prova no
processo são os fatos.
Então, o que qualifica este direito como especial é estar ligado a fatos demonstráveis
de plano, ou seja, demonstrável documentalmente, ou então algo que não precisa de prova
por ser um fato notório. Enfim, é um direito ligado a fatos que não exigem dilação
probatória e por isto, podem submeter-se ao procedimento especial e célere: o rito do
mandado de segurança.
Atos de autoridades que lesam algo que pode ser defendido sem dilação probatória,
podem ser tutelados via mandado de segurança. A não ser que seja um direito que merecem
tutela por Habeas Corpus ou Habeas Data, é o que dispõe do art. 1º, da LMS:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-
la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça.
 Habeas Corpus: protege direitos ligados à liberdade do indivíduo, mais

especificamente o direito de ambulação, liberdade de ir e vir.
 Habeas Data: protege a possibilidade de acesso ou correção de informações que
constam em cadastros públicos, direito este lesado por ato de autoridade.
1.1.1 Mandado de Segurança vs. Habeas Data

O HD protege o direito de informação, porém a Constituição prevê vários direitos de
informação: 1. Direito a acessar informação de interesse público; 2. Informação de interesse
particular que deveria estar acessível ao público e 3. Direito de acessar informações que
pertencem apenas ao indivíduo (informações do que se fez e do que não fez e das punições,
investigações sindicância, coisas que se têm, enfim, informações sobre a pessoa,
informações mais ligadas ao direito da intimidade) são estas informações que são acessíveis
através do HD.
A questão mais difícil que pode cair em prova tentará confundir a utilização do
Habeas Data e Mandado de Segurança, terá um teor similar ao que segue:
Exemplo1. Uma pessoa tem correndo contra si um procedimento administrativo
contendo informações sobre sua pessoa. Caso o acesso a estas informações fossem negados,
a pessoa poderia impetrar Habeas Data. Agora, caso o acesso à informação tenha sido
permitido, porém negado o direito a certidão, o remédio cabível é Mandado de Segurança. É
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importante perceber que o foi negado foi para direito a certidão e não o direito a
informação.
Exemplo2. Uma pessoa está sofrendo sindicância e pede acesso aos autos do
processo e o acesso é negado, ora isto é causa de Habeas Data. Agora, outro caso ocorre se
o acesso é permitido, a pessoa requer cópias dos autos e a cópia vem faltando alguns
documentos essenciais. Ato contínuo a pessoa requer novamente a cópia dos documentos e
a autoridade pública nega, o remédio constitucional cabível é Mandado de Segurança,
porque a pessoa já teve acesso à informação.
O Habeas Data não se presta a garantir a certificação da informação ou a extração de
cópias, isto será garantido por Mandado de Segurança.
Então são duas grandes diferenças:
1. Diferenciar informações sobre a pessoa o impetrante de outros tipos de
informação (para informação própria usa-se HD, outro tipo de informação é MS) e
2. Diferenciar o acesso a informação (ou a correção da mesma) da certificação desta
informação. Para obter a certificação da informação usa-se MS, se já o acesso à informação
já foi possível.
1.1.2 Mandado de Segurança vs. Habeas Corpus

O fato do direito de liberdade ser garantido pelo Habeas Corpus, não significa que no
âmbito de uma investigação criminal ou do processo penal nunca caberá MS, ao contrário,
cabe Mandado de Segurança desde que não seja para garantir a liberdade do réu.
Por vezes, há atos irrecorríveis do juiz que prejudicam direitos processuais do
Ministério Público, que na ausência de recurso previsto apresenta MS, pois o objetivo deste
tipo de MS é proteger direitos do Ministério Público que, via de regra, não colocam em risco
a liberdade do acusado. Há uma súmula do STF sobre isto, verbete n. 701:
STF. Súmula 701. No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra
decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte
passivo.
Quando o Ministério Público impetra mandado de segurança no processo criminal, o

réu deve figurar como litisconsorte passivo necessário junto com a autoridade coatora.
Então o mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público é comum para
garantir direitos processuais do MP.
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2. Legitimação ativa e passiva

2.1 Ativa
A quem é dado este remédio constitucional? O mandado de segurança está previsto
no art. 5º, CRFB rol dos direitos e garantias fundamentais, então o MS é uma garantia
constitucional também. O MS é um tipo específico de remédio constitucional, pois remédio
constitucional é garantia fundamental de índole processual.
Brasileiros, estrangeiros, residentes no Brasil ou não, pessoas em passagem pelo
Brasil podem se utilizar das garantias fundamentais, inclusive dos remédios constitucionais o
que abrange também o MS. Toda pessoa física ou jurídica pode impetrar MS.
Pergunta-se: Pessoa Jurídica de Direito Público pode impetrar mandado de
segurança? O questionamento pode existir porque no polo passivo do MS figura uma
autoridade coatora, possivelmente um agente público e uma Pessoa Jurídica de Direito
Público. Mas não há qualquer óbice, pois é possível que o ato de um agente público fira
direito líquido e certo de uma pessoa jurídica de direito público. Exemplo1: ato de um juiz
irrecorrível que fira os direitos da União, neste caso a União pode impetrar mandado de
segurança. Exemplo2: ato de uma autoridade fazendária estadual aspirando tributar o
município, ferindo o direito líquido e certo de imunidade constitucional, naturalmente o
município poderá impetrar mandado de segurança.
O Mandado de Segurança é um procedimento pensado para ser muito célere. Então
a jurisprudência se consolidou no sentido de que: se o impetrante (quem ajuíza do MS)
morrer, não será possível que ocorre a sucessão processual. Ou seja, não será possível que
no seu lugar entrem herdeiros ou espólio. A argumentação dos acórdãos por vezes é fraca,
algo como “é uma garantia de caráter personalíssimo”. O importante para prova é que não é
permitido sucessão processual nem habilitação de herdeiros no procedimento do mandado
de segurança.
MS e habilitação de herdeiros. Não cabe a habilitação de herdeiros em mandado de
segurança, quando houver falecimento do impetrante. Com base nessa orientação, a 1ª
Turma negou provimento a agravo regimental, interposto de decisão monocrática do
Min. Dias Toffoli, que julgara extinto, sem julgamento de mérito, processo do qual
relator. Reconheceu-se, entretanto, a possibilidade dos herdeiros de buscar seus direitos
pelas vias ordinárias. RMS 26806 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.5.2012. (RMS-26806)
Exemplo: sujeito impetrou MS e depois da impetração passaram-se vários meses em

que verbas eram devidas e não foram pagas, após, houve sentença implementando
determinada verba e depois executou-se a sentença para obter as verbas. O impetrante
morre e os herdeiros pedem habilitação no feito, sendo que o juiz nega a habilitação.
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A habilitação dos herdeiros é possível porque não se dá no Mandado de Segurança,

se dá na execução que se dá na forma do art. 730, CPC. Isto foi assunto de informativo
recentemente.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HABILITAÇÃO DE HERDEIRO COLATERAL NA EXECUÇÃO DE
MANDADO DE SEGURANÇA.
É possível a habilitação de herdeiro colateral, na forma do art. 1.060, I, do CPC, nos
autos da execução promovida em mandado de segurança, se comprovado que não
existem herdeiros necessários nem bens a inventariar. De acordo com o referido
dispositivo legal, no caso em que realizada “pelo cônjuge e herdeiros necessários”, a
habilitação será processada nos autos da causa principal, independentemente de
sentença, “desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade”.
Todavia, é razoável admitir também o deferimento da habilitação de herdeiro colateral
em situações como esta. Com efeito, inexiste risco de prejuízo para eventuais herdeiros
que não constem do processo, pois o precatório somente poderá ser expedido com a
apresentação da certidão de inventariança ou do formal e da certidão de partilha. AgRg
nos EmbExeMS 11.849-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
13/3/2013.
São poucas possibilidades que uma sentença em MS vire título executivo contra a
Fazenda Pública, somente em algumas hipóteses isto é possível.
2.1.1 Legitimação extraordinária

Segundo parte da doutrina (Cássio Scarpinela Bueno) a LMS traz dois casos de
legitimação extraordinária em dois dispositivos: art. 1º, § 3º e no art. 3º, LMS.
2.1.1.1 1º Caso (art. 1º, § 3º, LMS)
Art. 1º. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer
delas poderá requerer o mandado de segurança.
O artigo se refere a hipóteses em que o direito sequer é fracionável, é um direito que

pertença a todos. Em condições normais, sem a previsão dispositivo (art. 1º, § 3º) seria
indispensável um litisconsórcio passivo necessário para defender o direito e, no caso,
impetrar o MS. Este dispositivo surge em razão de uma antiga súmula do STF que dispõe:
STF Súm 628: Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de
tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.
Quer dizer, se houver alguma violação ao procedimento correto de escolha de um

candidato, naturalmente houve uma violação do direito líquido e certo de todos os demais
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participarem de uma eleição hígida. Seria natural que a exigência do litisconsórcio para
impetrar o MS. Porém, por força do dispositivo legal não se exige litisconsórcio, qualquer um
dos candidatos podem impetrar sozinho.
Cândido Rangel Dinamarco chama esta possibilidade de “legitimação por categoria”,
quem impetra o MS em prol próprio e dos demais não seria legitimado extraordinário, uma
vez que o direito também é dele (o legitimado extraordinário é aquele que está em nome
próprio defendendo direito alheio no processo), nestes casos está defendendo direito
alheio, mas que em certa medida também é seu.
Exemplo: pessoa em condomínio tem um imóvel, e o terreno é invadido e uma das
pessoas ajuíza sozinha a ação de reintegração de posse, veja que esta pessoa é titular de
uma quota a parte do terreno, mas ela pode ajuizar a ação sozinha, pode porque a lei
permite. Dinamarco diz que isto é legitimação por categoria, porque a pessoa era titular de
só uma parte, mas está sozinha defendendo todo o interesse. Já para Cássio, entende que é
legitimação extraordinária, porque está no processo em nome próprio, mas também
defendendo direito alheio.
2.1.1.2 2º Caso (legitimação extraordinária subordinada)
Caso mais peculiar é do art. 3º da LMS, que por coincidência corresponde ao art. 3º
da antiga LMS, traz o que toda doutrina sempre utilizou de exemplo para o que se chama de
“legitimação extraordinário subordinada”.
Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas,
de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu
titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Nesta hipótese a legitimação não é do titular do direito líquido e certo, esta

legitimação não existe de maneira autônoma e sim no momento posterior: momento
subordinado à omissão do titular que tem o seu direito violado. O exemplo clássico é o do
concurso público.
Exemplo: João prestou concurso público e passou em 3º lugar, a administração
pública começou a nomear paulatinamente, mas invés de chamar o 1º colocado, chamou o
5º que estava atrás do João. Pergunta-se: o direito líquido e certo do João foi violado neste
momento? Não, neste momento foi violado o direito líquido e certo do 1º colocado, mas isto
traz reflexos ao direito do João.
Este dispositivo diz que João pode notificar o 1º colocado e passado o prazo de 30
dias, João ganha a possibilidade de impetrar o MS, o faz como verdadeiro legitimado
extraordinário e pedirá para que o 1º seja nomeado. A legitimação de João surge em razão
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da omissão do legitimado ordinário. Por isto que chama-se esta legitimação de

extraordinário subordinada (Prof. Barbosa Moreira).
Observação. O prazo do MS é decadencial e é de 120 dias, o sujeito deve notificar o
titular do direito judicialmente (doutrina admite notificação extrajudicial), a ideia é
comprovar documentalmente os 30 dias do legitimado ordinário para defender o direito, se
não o fizer o legitimado extraordinário o fará. E só depois da notificação de 30 dias que surge
a legitimado extraordinário. Importante: o prazo para o MS é de 120, quando começa a
correr o prazo de 30 dias (a partir da lesão) também começa a correr concomitantemente o
prazo de 120 dias do MS. Prazo decadencial não se interrompe e nem se suspende. E a
notificação é feita pelo próprio terceiro que quer impetrar o MS como legitimado
extraordinário subordinado.
2.1.2 Intervenção litisconsorcial

O que é intervenção litisconsorcial? Intervenção litisconsorcial equivale à formação
de um litisconsórcio facultativo ulterior por vontade de terceiro.
Outra questão importante: até quando se faz possível a chamada intervenção
litisconsorcial em MS? Normalmente este tipo de litisconsórcio é vedado, porque ele
possibilita uma burla ao princípio do juiz natural. É possível ajuizar uma ação em
litisconsórcio com alguém, mas veda-se o ingresso de alguém como litisconsórcio após a
distribuição da petição inicial.
Veda-se a intervenção litisconsorcial, de tal modo que esta modalidade de
intervenção só é possível nos casos que a lei permitir. A jurisprudência vem combatendo
muito, porém o art. 10, § 2º LMS diz assim que até o momento que o juiz despacha a petição
inicial é possível a formação do litisconsórcio em MS.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o
caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando
decorrido o prazo legal para a impetração.
§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a
competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um
dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que
integre.
§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição
inicial.
Então, pela dicção da lei após o despacho não é mais possível a formação de
litisconsórcio facultativo. Esta previsão veio para coibir prática muito recorrente, ilustrada a
seguir: dois contribuintes conhecidos um do outro estão na mesma situação, ambos
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sofreram a mesma atuação fiscal por ter o mesmo comportamento, a similitude de causas
de pedir autorizaria a formação do litisconsórcio e ambos poderiam impetrar MS juntos.
Porém, por estratégia, um impetrava MS sozinho esperava a liminar favorável.
A antiga redação permitia que o outro contribuinte ingressasse como litisconsorte
ulterior, aproveitando-se da liminar favorável concedida a seu colega. Isto é uma tremenda
burla ao princípio do juiz natural e a jurisprudência e vinha combatendo isto. A LMS de 2009
exatamente para evitar esta burla apresenta um limite à intervenção litisconsorcial:
qualquer despacho que o juiz dê no processo, quer dizer, se o juiz despachou (para citar
autoridade coatora, dar ou negar uma liminar) não poderá mais haver formação de
litisconsórcio.
A lei ainda assim foi mal, pois se o limite é depois do despacho, a formação do
litisconsórcio pode se dar entre a distribuição e despacho, então o contribuinte poderá
escolher entrar no feito como litisconsorte por estratégia, já sabendo que o seu colega
impetrou MS em vara favorável a sua tese defensiva. Assim, a LMS/2009 diminuiu as
possibilidades de burla ao princípio do juiz natural, mas não a eliminou.
2.1.3 Legitimidade ativa e sentença arbitral

O acordão que segue trata de legitimação ativa me mandado de segurança, no aso
em tela visava-se a implementação de uma sentença arbitral. O acordão deixa claro que o
arbitro não tem o poder de impor a sua sentença, por isto mesmo ela constitui título
executivo judicial que serve de fundamentar a execução judicial.
No caso do acordão a sentença arbitral não fora cumprida voluntariamente e por isto
caberia impetrar MS para forçar o seu cumprimento. Ocorre que quem impetrou o mandado
foi o próprio arbitro. A então Min. Eliana Calmon afirmou que quem teria a legitimação para
impetrar o MS seria o titular do direito lesionado e não o próprio arbitro/câmara arbitral.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ARBITRAL. A câmara arbitral ou o próprio árbitro não têm
legitimidade ativa para impetrar MS com o objetivo de dar cumprimento à sentença
arbitral em que reconhecido ao trabalhador despedido sem justa causa o direito de
levantar o saldo da conta vinculada do FGTS. Nos termos do disposto no art. 6º do CPC,
somente é permitido pleitear, em nome próprio, direito de outrem nos casos previstos
em lei. Assim, cabe a cada um dos trabalhadores submetidos ao procedimento arbitral
insurgir-se contra o ato que recusou a liberação do levantamento do FGTS assegurado
na via arbitral. Precedente citado: AgRg no REsp 1.059.988-SP, DJe 24/9/2009. REsp
1.290.811-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.
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2.2 Passiva (art. 1º, LMS)

Há uma controvérsia histórica de quem deve figurar no polo passivo do Mandado de
Segurança. Quem ocupa o polo passivo do MS? Seria a autoridade coatora ou ela está
apenas corporificando a pessoa jurídica da qual faz parte? Ou será ainda que há
litisconsórcio necessário entre autoridade coatora e pessoa jurídica?
A doutrina de direito processual aceitou uma tese advinda da doutrina
administrativista chamada de “Teoria do Órgão” criada por Otto von Gierke. Após a doação
de tal teoria a questão estava pacificada.
Gierke dizia que a administração pública tem personalidade jurídica como qualquer
pessoa natural, porém não tem uma realidade física, assim para que entabule negócios
jurídicos, pratique atos administrativos, exerça seus direitos, obrigações, ônus e faculdades,
ela deve estar corporificada/encarnada em alguns órgãos e seus órgãos são os agentes
estatais. Assim, quando um agente estatal atua não estará representando a administração
pública, mas do que isto, estará presentando a administração pública, o agente público é um
órgão do poder público.
Impetrar mandado de segurança e trazer a autoridade coatora para a causa é colocar
a própria pessoa jurídica de direito público no polo passivo da qual a autoridade coatora faz
parte. Sendo que autoridade coatora seria o órgão da pessoa jurídica que a presenta no
processo. Assim, a doutrina afastava a possibilidade de litisconsórcio entre a autoridade
coatora e a pessoa jurídica, permitir o litisconsórcio seria uma caso grave de dupla
personalidade: pessoa jurídica com ela mesma. Esta entendimento era pacífico na doutrina
até o advento da nova LMS em 2009, num dispositivo muito infeliz determinou-se que o juiz
ao despachar deverá intimar a autoridade coatora para prestar informações e deverá dar
ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que
querendo ingresse no feito, art. 7º, II, LMS:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse
no feito;
Ora, se a autoridade coatora já estava no feito então a pessoa jurídica também já

estava, pois se encontrava presentada pela autoridade. Ou seja, não obstante a doutrina
pacificada entendendo que não era possível litisconsórcio, a lei impôs a formação de um
litisconsórcio entre autoridade coatora e a pessoa jurídica da qual faz parte.
Em prova concurso público, principalmente em questões objetivas, o examinador
pode cobrar a letra da lei: “o juiz depois de intimado a autoridade coatora deve intimar a
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procuradoria ou o órgão de representação judicial da pessoa jurídica para que querendo

ingresse no feito”. Letra da lei, portanto correto.
Porém, em prova dissertativa, poder-se-á argumentar segundo a corrente majoritária
que entende que não se trata da formação do litisconsórcio, uma vez que a teoria do órgão
continua vigente. Na verdade a preocupação da lei teria sido com uma comunicação entre a
autoridade coatora e o órgão de representação (procuradoria/advocacia pública), para que
além das informações prestadas pela autoridade coatora, pudesse ser feita uma defesa
técnica. É como se a pessoa jurídica de direito público, que está no processo desde o início
tivesse dois órgãos diferentes notificados: o órgão autoridade coatora que prestará
informações num viés mais prático e um órgão advocacia pública que irá subsidiar uma
defesa técnica jurídica. Então este “para que querendo ingresse no feito” é na verdade o
ingresso da procuradoria, ou seja, o ingresso de mais um órgão da pessoa jurídica para
defendê-la do ponto de vista jurídico. Em questão mais elaborada que prime pela parte
teórica, colocar este entendimento.
2º Horário
2.2.1 Autoridade coatora

Quem é a autoridade coatora? Realmente a grande dificuldade no MS é determinar
quem é esta pessoa. A LMS tenta ajudar, no art. 6º, § 3º busca definir quem a autoridade
coatora, assim diz:
LMS. Art. 6º, § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Praticou ou emanou a ordem. Então, quando emanar a ordem de um agente ao outro

e o outro pratica, este outro será a autoridade coatora? Veja a insuficiência da explicação da
lei.
Esta explicação só fica completa quando interpretada em conjunto à Lei do Processo
Administrativo Federal (Lei n. 9.784/99) que nos dá o conceito de autoridade no art. 1º, § 2º,
III. O que diferencia um funcionário público qualquer e autoridade coatora é o poder de
decisão. Só é autoridade coatora aquele que tem poder de decisão, art. 1º, § 2º, III da Lei n.
9.784/99:
Art. 1º. Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da
Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos
administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
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§ 1º. Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e
Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
§ 2º. Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
Exemplo1: com poder de decisão o agente praticou um ato ilegal que violou o direito
de alguém, então o agente é autoridade coatora.
Exemplo2: com o poder de decisão o agente determinou à um subordinado que
praticasse determinado ato que lesa o direito de alguém, neste caso o agente superior é a
autoridade coatora. Pois o subordinado (que efetivamente praticou o ato) não tinha poder
de decisão, apenas cumpriu ordem superior. Desta forma, o subordinado não é autoridade
coatora, ele é só uma mera ferramenta, um mecanismo, mero instrumento da ação
autoridade coatora.
Autoridade coatora não é só agente público ligado à pessoa jurídica de direito
público? Não, a lei traz o que se chama de autoridades coatoras por equiparação:
representantes ou órgãos de partidos políticos; administradores de autarquias; dirigentes de
pessoas jurídicas ou naturais no exercício de atribuições do poder público, art. 1º, § 1º, Lei n.
12.016/09:
Art. 1º. § 1º. Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes
ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem
como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de
atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Um particular pode ser autoridade coatora? Sim, desde que esteja atuando por
delegação do poder público no exercício de atribuições cedidas, concedidas ou delegadas
pelo poder público. Atribuições estas cujo regime jurídico é o regime jurídico de direito
público. Pessoa natural delegatária de serviço público (v.g. tabelião) ou empresário
presidente de multinacional concessionária de um serviço público (v.g. presidente de
concessionária de telefonia) praticam atos do objeto da concessão ou delegação que tem
um regime jurídico peculiar.
Na prática de tais atos podem ser consideradas como de autoridades coatoras.
Ocorre que este delegatário pode também praticar atos de gestão, porque no fundo são
pessoas jurídicas de direito privado. Estes atos de gestão regulam-se eminentemente pelo
regime jurídico de direito privado. Atos praticados num regime de gestão não podem ser
atacados por MS.
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Exemplo1: o tabelião nega um ato de registro. A pessoa solicita o registro de uma

escritura e o tabelião, sem motivo aparente, se nega a registrar. Cabe MS, porque apesar do
tabelião ser um particular estará praticando um ato delegado pelo poder público, então este
ato submete-se ao regime jurídico de poder público. O tabelião deveria respeitar o direito
líquido e certo de ter aquela escritura registrada.
Exemplo2: este mesmo tabelião compra papel da gráfica e não paga. Isto é ato de
gestão a ser resolvido no âmbito do direito civil, não cabe MS.
Exemplo3: quando o tabelião contrata ou demite funcionário, isto se resolve no
âmbito do direito do trabalho, também não cabe MS.
Exemplo4: dirigentes de empresas públicas. Mesmo que empresas públicas atuem em
mercado privado (v.g. CEF e BB) seus dirigentes podem ser autoridades coatoras, mesmo
sendo gerentes atividade ligadas à pessoa jurídica de direito privado. Isto porque as estatais
praticam determinados atos que se submetem ao regime jurídico peculiar: contratam
funcionários por concurso público e fazem licitação, caso haja violação de direito líquido e
certo, haverá a possibilidade de MS.
São todas autoridades públicas por equiparação, excluindo-se expressamente os atos
de gestão, art. 1º, § 2º, LMS:
LMS. Art. 1º. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista
e de concessionárias de serviço público.
Cabe mandado de segurança contra dirigente de empresa pública que exerce

atividade econômica? Sim, naqueles atos submetidos ao regime jurídico de direito público.
Segue interessante acordão do STJ ainda tratando de autoridade coatora:
MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DECISÃO DO CNJ.
A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, entendeu que o presidente de
Tribunal de Justiça estadual que executa decisão proferida pelo CNJ não pode ser
considerado autoridade coatora para fins de impetração de mandado de segurança. No
caso, o presidente do tribunal decretou o afastamento dos titulares de serventias
extrajudiciais efetivados sem concurso público após a CF com base no Pedido de
Providências n. 861 do CNJ. Sabe-se que, no mandado de segurança, a autoridade
coatora é aquela que ordena a execução do ato impugnado e quem cumpre a ordem é o
mero executor. Portanto, como o ato coator emanou do CNJ, o presidente do tribunal
não tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. Assim, não
cabe ao Judiciário substituir a autoridade erroneamente indicada na petição inicial como
coatora, além do que, no caso, sendo o STF competente para o julgamento do
mandamus, haveria indevida alteração da competência absoluta. Precedentes citados:
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Aula 03
RMS 29.896-GO, DJe 2/2/2010, e RMS 30.920-GO, DJe 22/2/2010. RMS 30.561-GO, Rel.
Teori Albino Zavascki, julgado em 14/8/2012.
Este acordão ilustra muito bem aquela questão do poder de decisão. Caso o acordão
versasse sobre resolução aberta do CNJ (que o presidente do tribunal poderia aplicar ou não
de acordo com as condições no caso concreto se o caso), seria até possível discutir se havia
ou não poder de decisão. Ocorre que hoje as decisões do CNJ são impostas à Justiça Estadual
e as decisões do CFJ são impostas à Justiça Federal. As imposições das respectivas
corregedorias aos dirigentes são decisões muito claras e objetivas, tirando destes dirigentes
qualquer poder de decisão, nestes casos os dirigentes não podem ser considerados
autoridades coatoras.
Isto é muito importante no que se refere à competência porque em mandado de
segurança algumas autoridades têm foro privilegiado. Se o ato é praticado por um
desembargador, ainda que o presidente do tribunal, o mandado de segurança será julgado
dentro do próprio Tribunal.
Agora, se considerar-se que a autoridade coatora é o CNJ, é preciso lembrar que o
CNJ é órgão anexo ao STF, então quem julgará este mandado de segurança será o STF. E
ainda, considerar CJF como autoridade coatora, implica que o mandado de segurança seja
julgado no STJ, tendo em vista que o CJF é órgão anexo ao STJ. O presidente do CJF é o
presidente do STJ, o presidente do STF é presidente do CNJ. No caso do CJF será julgado
pelo próprio CJF. Neste sentido, segue o acordão:
Corte Especial. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA PARA JULGAR IMPUGNAÇÃO
DE DECISÃO DO CJF. Compete ao STJ analisar a legalidade de decisão tomada em
processo administrativo no CJF. De acordo com o art. 105, parágrafo único, da CF, o
Conselho da Justiça Federal – CJF é órgão que funciona junto ao STJ e, segundo
entendimento consolidado, os atos do Conselho podem ser impugnados originariamente
no STJ pela via do mandado de segurança. Essa hipótese difere da impugnação de atos
da administração judiciária tomada com base em decisões ou orientações do CJF,
situação que não atrai a competência originária do STJ, por não atacar diretamente
decisão do Conselho. Nesse panorama, a decisão de primeiro grau que analisa
diretamente legalidade de decisão do CJF viola o disposto no art. 1º, § 1º, da Lei n.
8.437/1992, que estabelece ser incabível, “no juízo de primeiro grau, medida cautelar
inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de
mandado de segurança, à competência originária de tribunal”. Entendimento diverso
importaria em possibilidade de que os atos do CJF fossem controlados por seus próprios
destinatários. Nessa medida, os atos do CJF, se nulos ou ilegais, devem ser apreciados
obrigatoriamente pelo STJ. Precedentes citados: AgRg na Rcl 4.211-SP, DJe 8/10/2010;
Rcl 4.298-SP, DJe 6/3/2012, e Rcl 4.190-AL, DJe 14/12/2011. Rcl 3.495-PE, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgada em 17/12/2012.
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Aula 03
Vejamos uma súmula do STJ:

Súmula 510. Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada,
contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.
Depois de todo o falado sobre poder de decisão, a leitura desatenta desta súmula
pode gerar certa perplexidade. Ora, para que alguém seja autoridade coatora é preciso que
tenha poder de decisão e então a súmula diz que em que ato praticado por delegação quem
receber esta delegação será autoridade coatora. Sim, pois delegar competência equivale a
delegar poder, ao contrário, se a autoridade estivesse mandando não estaria delegando.
Sendo assim, autoridade delegatária (quem recebeu a competência) está exercendo poder,
praticando o ato com poder de decisão.
Exemplo: ministro delegou parte de sua competência para autoridade inferior e aí o
mandado de segurança foi impetrado contra a autoridade inferior. Esta autoridade inferior
não tinha foro privilegiado, sendo assim, o mandado de segurança foi para a justiça de
primeira instância. Após, o ministro revogou a delegação de competência e avocando-a
novamente para si. Ora, a competência para julgar ato de ministro de estado é do STJ.
revogação da delegação de competência posteriormente à prática do ato e a impetração
do MS não tem qualquer efeito sobre o processo.
2.2.2 Teoria da encampação

A estrutura administrativa da maior parte dos órgãos públicos brasileiros é de difícil
compreensão ao ser analisada de fora da administração. Exemplo: quando um fiscal autua
alguém no âmbito tributário este agente do fisco não será a autoridade coatora, porque o
lançamento é ato vinculado e quem define o local de atuação do fiscal é o delegado da
receita federal.
Agora, fora do âmbito tributário, na esfera de atuação das autarquias é difícil
determinar quem seria a autoridade coatora. Na prática, para não errar, impetra-se MS
contra o presidente ou o superintendente da autarquia. É claro que isso não é o mais
correto, vez que muitas vezes aquele presidente não determinou o ato, emitiu apenas
resoluções genéricas que não o tornam autoridade coatora. Neste caso o juiz deve
determinar que o impetrante emende a petição inicial para “corrigir o polo passivo” da
causa. Ocorre que, muitas vezes nem mesmo o juiz sabe quem deveria figurar como
autoridade coatora, pois também não conhece a estrutura daquela autarquia. Nestes casos,
o juiz recebe a petição inicial e intima a autoridade coatora apontada.
Exemplo: em mandado de segurança impetrado contra o INSS por conta da cassação
de uma aposentadoria. Intima-se o superintendente do INSS que alega não ter determinado
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Aula 03
o ato, argumenta que há diversos níveis de subordinação e que quem praticou o ato sequer
estava diretamente subordinado a ele, havia uma gerencia qualquer que determinara a
prática do ato. Em seguida, pode ser que este mesmo superintendente do INSS faça
considerações no sentido de apontar o ato como correto e que realmente a cassação da
aposentadoria fora feita respeitando o devido processo legal, pois não estavam presentes os
requisitos para a concessão do benefício, ou seja, o superintende entra no mérito
defendendo o ato atacado.
Para casos como este a jurisprudência criou a teoria da encampação. Mesmo que
negue a legitimação, se a autoridade superior defende o mérito do ato encampa o ato e
torna-se a coatora, porque defendeu o ato atacado.
2.2.2.1 Requisitos da teoria da encampação:
1. Que a verdadeira autoridade coatora seja subordinada e componha a mesma

estrutura administrativa da autoridade superior apontada como coatora.
2. Que a autoridade superior ainda que negue a sua legitimidade, defenda nas
informações a legalidade do ato, ou seja, ela entra no mérito do pedido do MS.
3. Que não haja modificação de competência em razão de qualquer privilégio de foro
da autoridade superior em razão do foro que seria competente para julgar o MS contra a
verdadeira autoridade.
O tema foi recentemente ventilado pelo STJ no acordão que segue, aliás um acordão
que pode ser bastante criticado:
Segunda Turma. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMENDA À PETIÇÃO DE MANDADO DE
SEGURANÇA PARA RETIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. Deve ser admitida a
emenda à petição inicial para corrigir equívoco na indicação da autoridade coatora em
mandado de segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique
alteração de competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada
pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. Precedentes citados:
AgRg no REsp 1.222.348-BA, Primeira Turma, DJe 23/9/2011; e AgRg no RMS
35.638/MA, Segunda Turma, DJe 24/4/2012. AgRg no AREsp 368.159-PE, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 1º/10/2013.
É possível admitir emenda à petição inicial desde que não haja alteração da
competência, até aqui o acordão não tem problema nenhum. A crítica recai sobre a
afirmação: “e desde que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa
jurídica da autoridade de fato coatora”.
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Aula 03
A crítica é: qual seria o problema do juiz aproveitar ato já praticado para corrigir o
polo passivo com autoridade coatora de outra autarquia? Não há motivo aparente que
justifique, mas é o limite colocado pelo STJ.
2.2.3 Autoridade federal (art. 2º)

Este tópico dedica-se a relação entre mandado de segurança e a competência da
Justiça Federal. O art. 109, VIII, CRFB dispõe que cabe à Justiça Federal julgar mandado de
segurança contra ato de autoridade federal. Quem define autoridade federal é o art. 2º,
LMS:
Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem
patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela
União ou entidade por ela controlada.
Ressalte-se: entidade controlada pela União inclui empresa pública e sociedade de

economia mista. Rememore-se que a sociedade de econômica mista litiga no estado, porém
se o ato possuir consequências patrimoniais numa sociedade cujo capital majoritário seja da
União, e ainda que tal ato seja submetido a regime jurídico de direito público (v.g. concurso
para contratação de advogado do BB), neste caso a competência será da Justiça Federal para
julgar MS.
Exemplo: o Banco do Brasil presentado por alguém considerado autoridade coatora
por força do art. 2º, LMS. Impõe-se o julgamento do mandado de segurança pela Justiça
Federal. É por isto que a Petrobrás, na via de MS, é grande cliente da Justiça Federal, mesmo
sendo sociedade de economia mista.
Segue interessante julgado em que se difere a autoridade coatora dos agentes
arrecadadores de tributos, tendo em vista que os arrecadadores são apenas instrumentos da
autoridade coatora. Assim, quando o agente retém o IR na fonte está apenas atuando como
instrumento. O acordão versa sobre desconto na fonte do IR no pagamento de um
procurador, no caso, o procurador impetrou mandado de segurança contra o agente
arrecadador (Procurador Geral de Justiça) ao invés de impetrar contra o delegado da receita
federal.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DA
AUTORIDADE COATORA. AGENTE DE RETENÇÃO DE TRIBUTOS. Não tem legitimidade o
Procurador-Geral de Justiça do MPDFT para figurar no polo passivo de MS impetrado
por procuradora de justiça do respectivo órgão com o intuito de obter a declaração da
ilegalidade da incidência de imposto de renda e de contribuição social no pagamento de
parcelas referentes à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída. Para fins
de mandado de segurança, autoridade coatora é aquela que pratica, ordena ou omite
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Aula 03
a prática do ato impugnado e tem o dever funcional de responder pelo seu fiel
cumprimento, além de dispor da competência para corrigir eventual ilegalidade. No
caso, os referidos tributos são instituídos pela União, e não pertence ao DF o produto da
arrecadação do IRPF e da contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor
incidente sobre os rendimentos pagos pela União aos membros do MPDFT, conforme
estabelecido nos arts. 21, XIII, 40, 149, 153 e 157 da CF. O Procurador-Geral de Justiça do
MPDFT, ao determinar o desconto relativo ao imposto de renda e à contribuição social
no pagamento de parcelas referentes à conversão em pecúnia de licença-prêmio, atua
como mero responsável tributário pela retenção dos tributos sobre os rendimentos
pagos pela União; não detém, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo do
respectivo mandado de segurança. O delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito
Federal seria o legitimado para figurar no polo passivo do presente writ, conforme o
disposto no art. 243 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n. 95/2007. Precedentes citados: AgRg
no Ag 1.425.805-DF, DJe 8/8/2012, e AgRg no REsp 1.134.972-SP, DJe 31/5/2010. AgRg
no AREsp 242.466-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.
O mais curioso: suponha que tenha havido a retenção e que o procurador

(contribuinte) tenha ficado quieto e perceba somente depois que o pagamento do IR fora
indevido, deverá ajuizar uma repetição do indébito. Pergunta-se: quem deve figurar no polo
passivo da ação de repetição de indébito? No caso seria o estado do qual faz parte aquele
Ministério Público. Atentar para o fato de que o imposto de renda é um imposto federal,
porém, pelas regras de repartição de competência as verbas oriundas de imposto de renda
pago pelos funcionários públicos estaduais serão vertidas para o estado arrecadador, o
dinheiro vai para os cofres do estado e não da União, de modo que a ação de repetição de
indébito será ajuizada contra o estado. Tem até sumula neste sentido.
STJ. Súmula nº 394 - Admissibilidade - Embargos à Execução - Compensação - Valores de
Imposto de Renda Retidos na Fonte com os Restituídos na Declaração. É admissível, em
embargos à execução, compensar os valores de imposto de renda retidos
indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual.
A OAB sempre será considerada órgão federal e as suas autoridades sempre serão
consideradas autoridades federais. O mandado de segurança contra OAB sempre tramita na
Justiça Federal.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA
PRESIDENTE DE SUBSEÇÃO DA OAB. Compete à Justiça Federal processar e julgar
mandado de segurança impetrado contra presidente de subseção da OAB. A definição
da competência para o mandado de segurança dá-se, em regra, pela natureza da
autoridade coatora. Há situações, contudo, em que a autoridade apontada como
coatora exerce suas funções em entidades que ou são de direito privado, ou não
integram os quadros da Administração Pública direta ou indireta. No caso da OAB, o STF
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Aula 03
entende que se trata de um serviço público independente, categoria única no elenco

das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Assim, a competência para
o mandamus deve ser fixada adotando-se como parâmetro a origem da função que foi
delegada. No caso, as funções atribuídas à OAB pelo art. 44 da Lei n. 8.906/1994 são de
natureza federal, fato que atrai a competência da Justiça Federal. Precedentes citados:
CC 122.713-SP, DJe 14/8/2012, e EREsp 235.723-SP, DJ 16/8/2004. AgRg no REsp
1.255.052-AP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.
Então OAB é uma “categoria única” e um “serviço público independente”. Não se

sabe o que seria um “serviço público independente”, sabe-se apenas que a OAB não se
submete a ninguém. Porém, para fins de mandado de segurança, a OAB sempre será
considerada ente federal, para fins de competência é considerada um órgão da União (tanto
para MS quanto para ações ordinárias).
2.2.4 A posição da pessoa jurídica (art. 7º, II, LMS)

Como já visto, há uma orientação doutrinária sobre o art. 7º, II, LMS que entende o
“para que, querendo, ingresse no feito” como a citação da procuradoria para que ingresse
no feito e faça a defesa técnica da pessoa jurídica que está presentada pela autoridade
coatora.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias,
preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo,
ingresse no feito;
Sobre o citado entendimento doutrinário, segue o interessante o acordão:

PLENÁRIO. Mandado de segurança: CNJ e participação da União. A União pode intervir
em mandado de segurança no qual o ato apontado como coator for do Conselho
Nacional de Justiça - CNJ. Essa a conclusão do Plenário em dar provimento, por maioria,
a agravo regimental interposto de decisão do Min. Marco Aurélio, em que indeferido
pleito formulado pela União, agravante, em mandado de segurança do qual relator. A
agravante postulava a intimação pessoal do Advogado-Geral da União do acórdão
concessivo da ordem e a abertura de prazo para eventual interposição de recurso.
Cuida-se de writ impetrado contra ato do CNJ que anulara concurso público realizado por
Tribunal de Justiça estadual para preenchimento de cargos em serventias extrajudiciais
de notas e de registros. Assinalou-se que o aludido Conselho seria órgão de extração
constitucional, destituído de personalidade jurídica e que integraria a estrutura
19
Aula 03
institucional da União. Sublinhou-se que o pedido encontraria suporte, inclusive, no

diploma que regularia o mandado de segurança. Por fim, considerou-se necessário
intimar a União (Lei 12.016/2009: “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ... II -
que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse
no feito”).O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que, sendo o ato atacado do CNJ,
deveria ser defendido pela Advocacia-Geral da União. O Min. Luiz Fux enfatizou que o
estado-membro poderia pedir sua intervenção. O Min. Celso de Mello sublinhou que a
expressão “pessoa jurídica interessada” designaria a pessoa em cujo nome aquele ato
fora praticado. Acrescentou que a União responderia por órgãos federais perante a
jurisdição. Vencido o Min. Marco Aurélio, que desprovia o agravo. Salientava que, em se
tratando de certame regional, a pessoa jurídica interessada seria o estado-membro, uma
vez que o ônus da feitura do concurso recairia sobre a Corte local. MS 25962 AgR/DF, rel.
orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 11.4.2013. (MS-25962)
Sempre que se indicar uma autoridade coatora, é preciso que haja uma pessoa
jurídica por detrás. No caso do acordão, esta pessoa jurídica é a União. Se o ato coator fosse
de um juiz federal, por exemplo, também seria a União, então iria-se intimar a advocacia da
União para elaborar a defesa técnica. Se é um juiz federal de 2º grau, intima-se a AGU
regional. Agora, se é um ato do CNJ, é importante lembrar que o órgão é composto por
ministros, sendo assim, quem vai oficiar a princípio é o Advogado Geral da União. Ao ser
intimado o Advogado Geral da União pode até designar outro advogado para atuar, mas
realmente deve haver a intimação da AGU neste caso. Isto é exemplo de como a
jurisprudência está aplicando o art. 7º, LMS.
3. Meios eletrônicos (art. 4º, LMS)

O art. 4º trata da prática de atos de comunicação por meios eletrônicos e também da
própria impetração do mandado de segurança por meio eletrônico.
Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar
mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de
autenticidade comprovada.
§ 1o Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama,
radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata
ciência pela autoridade.
§ 2o O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis
seguintes.
§ 3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão
observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
20
Aula 03
O problema está no parágrafo 2º “O texto original da petição deverá ser apresentado

nos 5 (cinco) dias úteis seguintes.”, isto é copia da Lei do Fax (Lei n. 9.800/99),
desconsiderando-se que hoje o processo eletrônico é uma realidade na Justiça Federal. É
muito comum impetra-se mandado de segurança eletrônico e aí não haverá qualquer
original a ser juntado em 5 dias. Porém é a letra da lei, se reproduzida em prova, marcar
como correta.
Dica: em regra é preciso observar a letra fria da lei, se o examinador quiser algo a
mais, dirá: “na realidade do processo eletrônico fulano impetrou mandado de segurança
eletrônico e etc., neste caso deve ser juntado os originais nos 5 dias úteis seguintes”. Ora, se
o examinador falou que é processo eletrônico, então aplica-se a lei do processo eletrônico e
não a disposição da LMS. Agora se simplesmente disser: “mandado de segurança impetrado
por meio eletrônico por motivo de urgência, caso em que os originais devem ser juntados
até 5 dias úteis.”. Correto, pois é a letra da lei.
3º Horário
4. Hipóteses de não cabimento (art. 5º, LMS)

É preciso saber que o art. 5º, LMS traz três hipóteses de não cabimento do mandado
de segurança. A jurisprudência deixa isto muito sofisticado e traz outras muitas hipóteses de
não cabimentos e outras hipóteses de cabimento.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
Ou seja, sem que o patrimônio esteja constritado em razão do recurso administrativo

com efeitos suspensivos.
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
A doutrina traduz isto como recurso eficaz, se houver recurso eficaz não cabe MS.
III - de decisão judicial transitada em julgado.
O mandado de segurança não pode fazer as vezes de ação rescisória. Já havia súmula
do STF sobre isto a LMS de 2009 reafirmou que não cabe MS contra decisão transitada em
julgado.
Havia um artigo na lei antiga que dizia que não cabe MS contra ato disciplinar, este
dispositivo foi retirado em 2009, mas a limitação continua a existir quando o objeto do MS é
examinar o mérito do ato administrativo, a quantificação da pena, que demandaria uma
21
Aula 03
dilação probatória ou então que merece o exame do mérito – tudo isto continua a não seria
possível na via do MS.
4.1 Ato do qual não caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (art. 5º, I, LMS)
LMS. Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
Pelo princípio da unidade da jurisdição não é possível exigir que se vá a esfera

administrativa antes de se buscar qualquer remédio na esfera jurisdicional. Porém, se pessoa
opta voluntariamente pelo recurso administrativo, pergunta-se: que lesão ou ameaça de
lesão pode acontecer neste momento? Nenhuma, pois o ato já está suspenso. Exemplo:
impugnação ao ato de lançamento fiscal, a impugnação suspende a exigibilidade do crédito
sem precisar de caução. Não há patrimônio preso, porque o contribuinte não precisou
caucionar para entrar com a impugnação.
Na verdade o inciso I expressa uma hipótese de falta de interesse de agir no MS, pela
total desnecessidade da medida.
4.2 Decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II, LMS)
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
O efeito suspensivo é só para mostrar que este recurso tem que ser eficaz, um
recurso apto a sanar a lesividade. Para quase todas as decisões judiciais que possam causar
lesão cabe recurso, assim fica mais restrito o cabimento de MS contra ato judicial. Mesmo
que o recurso não tenha efeito suspensivo, é possível pedir o efeito suspensivo para o
relator (art. 558, CPC).
4.2.1 Casos que possibilitam o mandado de segurança contra ato de juiz

Exemplo1: todo fórum possui um juiz distribuidor, imagine que o juiz se recuse a
distribuir o processo ou então o advogado pede uma urgência e o juiz entendendo que não
há urgência e não distribuiu. Atentar para o fato de que não há processo, então não é
possível apresentar qualquer recurso contra a decisão que indeferiu a distribuição. Resta
apenas a via mandamental contra o ato do juiz que se recusa a distribuir o processo.
Exemplo2: o CPC diz que nos casos em que o relator entender que o agravo de
instrumento não cabível, por decisão irrecorrível, poderá transformá-lo em agravo retido. Se
22
Aula 03
a própria lei diz que é irrecorrível, só resta impetrar MS. A jurisprudência é pacífica em
admitir MS nestes casos.
Exemplo3: problema da LEF (Lei n. 6830/80) no art. 34, esta lei diz que as sentenças
proferidas em execução fiscal de valor inferior a 50 ORTN’s (aproximadamente 2 mil reais)
são “irrecorríveis”. E hoje débitos de pequeno valor sequer são executados, mas ainda há
por resquícios execuções neste valor. Sempre que for dada uma sentença numa dessas
ações de execução fiscal, em tese cabe apelação, seja na própria execução seja nos
embargos. Porém, se a execução tratar de valor for inferior a 50 ORTN’s (atualizados) a lei
fala que cabem “embargos infringentes”.
Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou
inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se
admitirão embargos infringentes e de declaração. (...)
Estes “embargos infringentes” do art. 34 LEF não se confundem com os embargos

infringentes previstos no CPC (art. 496, III). Os embargos infringentes do art. 34 são apenas
um pedido de reconsideração que o legislador da LEF resolveu chamar de embargos
infringentes. Como são mero pedido de consideração para o juiz, não é um recurso eficaz,
então é caso de mandado de segurança. Neste sentido é a jurisprudência que segue:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.
DESPROVIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES EM EXECUÇÃO FISCAL. É cabível a
impetração de mandado de segurança contra decisão que nega provimento a
embargos infringentes para manter a extinção da execução fiscal de valor inferior a 50
ORTNs. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar
ilegalidades que acarretem violação de direito líquido e certo do impetrante. Trata-se de
ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos
praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de
atribuições delegadas pelo ente público. Quando a ilegalidade deriva de ato judicial,
não se admite o writ nos casos em que há recurso passível de impugnar a decisão
combatida, a teor do que dispunha o art. 5º, II, da Lei n. 1.533/1951 e a Súm. n.
267/STF. Entretanto, não se deve atribuir caráter absoluto a essa vedação. A
interpretação que melhor se coaduna com a finalidade da ação mandamental é a que
admite a impetração sempre que não houver recurso útil a evitar ou reparar lesão a
direito líquido e certo do impetrante. No caso, contra a decisão proferida nos
embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei n. 6.830/1980, apenas seria possível
a interposição de recurso extraordinário, o qual se destina a apreciar violação dos
dispositivos da Constituição Federal. Dessa forma, não havendo recurso passível de
sanar a ilegalidade, devem ser mitigados os rigores da Súm. n. 267/STF para
considerar cabível a ação mandamental. Precedentes citados: RMS 31.380-SP, DJe
23
Aula 03
16/6/2010; RMS 33.199-SP, DJe 16/3/2011, e RMS 35.136-SP, DJe 14/9/2011). RMS
31.681-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/10/2012.
Exemplo4: em processo criminal não há agravo, há apenas o recurso em sentido

estrito, como ele não cabe de qualquer decisão interlocutória, não sendo caso de Habeas
Corpus, haverá muito espaço para mandado de segurança. Por isto, há aquela súmula 701
STF determinado que o réu figure como litisconsorte passivo necessário quando o Ministério
Público impetrar mandado de segurança. O processo criminal é campo fértil para MS.
4.3 Decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, III, LMS)

III - de decisão judicial transitada em julgado.
Exemplo5: hoje, há uma grande polêmica que diz respeito aos Juizados Especiais
Federais. Das sentenças proferidas nos juizados cabem recursos inominados das decisões
interlocutórias não cabe qualquer recurso. O STJ tem entendido que estes mandados de
segurança devem ser julgados pelos TRF’s e não pela Turma Recursal, sob o argumento de
que isto controla a competência dos Juizados Especiais.
Ao contrário, o STF já decidiu pelo seu plenário em repercussão geral (e vem
reiterando) que não cabe MS contra ato de juiz de JEF. Argumenta que juizado é feito para
ser célere, por isto não comporta MS, a ideia é que a decisão do JEF transite em julgado
rápido. Neste sentindo é a jurisprudência que segue:
AG. REG. NO RE N. 650.293-PB. RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI. EMENTA: Agravo
regimental no recurso extraordinário. Juizados especiais. Decisão interlocutória.
Mandado de segurança. Não cabimento do mandamus. Precedentes. 1. O Plenário desta
Corte, no julgamento do RE nº 576.847/BA, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 6/8/09,
firmou entendimento no sentido de não ser cabível mandado de segurança contra
decisões interlocutórias exaradas em processos da competência dos juizados especiais. 2.
Agravo regimental não provido.
Então a decisão do pleno do STF é pelo não cabimento do MS contra decisões

interlocutórias proferidas nos JEF’s (que por sua vez são irrecorríveis). Porém, em decisão
recente o STJ não observou o entendimento do STF, permitindo o MS contra decisão
interlocutória no JEF:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA
CONTROLE DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. É cabível mandado de
segurança, a ser impetrado no Tribunal de Justiça, a fim de que seja reconhecida, em
razão da complexidade da causa, a incompetência absoluta dos juizados especiais para
o julgamento do feito, ainda que no processo já exista decisão definitiva de Turma
24
Aula 03
Recursal da qual não caiba mais recurso. Inicialmente, observe-se que, em situações
como essa, o controle por meio da ação mandamental interposta dentro do prazo
decadencial de cento e vinte dias não interfere na autonomia dos Juizados, uma vez que
o mérito da demanda não será decidido pelo Tribunal de Justiça. Ademais, é necessário
estabelecer um mecanismo de controle da competência dos Juizados, sob pena de lhes
conferir um poder desproporcional: o de decidir, em caráter definitivo, inclusive as
causas para as quais são absolutamente incompetentes, nos termos da lei civil. Dessa
forma, sendo o juízo absolutamente incompetente em razão da matéria, a decisão é,
nesse caso, inexistente ou nula, não havendo, tecnicamente, que falar em trânsito em
julgado. RMS 39.041-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 7/5/2013.
Crítica1: “ainda que no processo já exista decisão definitiva de Turma Recursal da qual
não caiba mais recurso.”. Isto não seria coisa julgada?
Crítica2: “a decisão é, nesse caso, inexistente ou nula”. Uma decisão não pode ser
inexiste e nula ao mesmo tempo, o correto seria afirmar que é caso de nulidade, pois
incompetência absoluta fere pressuposto processual de validade, competência nunca foi
pressuposto processual de existência.
Crítica3: este acordão do STJ desrespeitar entendimento do STF, desrespeita o inciso
III do art. 5º, LMS e também desrespeito toda a teoria geral do processo que trata
competência como pressuposto processual de validade, o que implicaria, se fosse o caso
numa ação rescisória. Porém, não é cabível ação rescisória no juizado, porque é pensado
para não caber mesmo, se for o caso que se trabalhe com a teoria da relativização da coisa
julgada, coisa que também é difícil de argumentar no JEF.
Cuidado porque STF e STJ tem posicionamentos distintos.
E o STJ tem uma súmula muito bacana (súmula 202) que diz que se o MS for contra
ato judicial for impetrado por terceiro não importa que houvesse recurso cabível e não que
tenha havido trânsito em julgado.
STJ. Súmula 202. A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se
condiciona à interposição de recurso.
Aí estamos de acordo, pois o terceiro até poderia interpor o chamado recurso do

terceiro prejudicado, mas quando uma decisão judicial prejudica um terceiro, normalmente
ele não será intimado para apresentar recurso. Como este prazo é o mesmo prazo que as
partes têm para recorrer o terceiro invariavelmente perde o prazo.
Então é razoável que do inciso II do art. 5º, LMS fique afastado e os terceiros e
possam sim impetrar o MS. Da mesma forma se o terceiro não participou do processo, a
coisa julgada não o atinge, pois, via de regra, a extensão subjetiva da coisa julgada atinge
25
Aula 03
apenas as partes, sendo assim, o terceiro poderia impetrar MS porque para ele não há coisa
julgada.
4.4 Súmulas do STJ sobre cabimento de MS

Súmula STJ 460. É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação
tributária realizada pelo contribuinte.
Súmula STJ 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração
do direito à compensação tributária.
Não parece que as súmulas são opostas? Uma fala que não cabe MS para convalidar
compensação e a outra diz que pode impetrar MS para garantir o direito a compensação.
Em matéria tributária compensação só é possível quando a lei traz a possibilidade e
traz os requisitos. Compensação é uma forma de extinção do crédito tributário tal qual o
pagamento. Quando alguém faz um pagamento antecipado, o pagamento é fruto do auto
lançamento fiscal (v.g. imposto de renda) e o fisco tem 5 anos para homologar. Na
compensação a lógica é a mesma, sucede assim: a compensação ocorre por livre vontade e
por conta e risco do contribuinte, ele compensa e escritura isto, enquanto que o fisco terá 5
anos para homologar, se passado os 5 anos e o fisco nada falar, é uma homologação tácita.
Ao contrário, pode o fisco contestar e lançar estes valores de ofício.
A lei traz os requisitos para a compensação e o contribuinte deve compensar na
forma da lei. Mas, por vezes o fisco edita regulamentações desta lei, o poder regulamentar
da administração é inquestionável, no entanto ela não pode estabelecer exigências ilegais
para o direito de compensar.
Quando o faz, o contribuinte que deseja compensar fica receoso, porque sabe que se
não observar o regulamento (e o regulamento é ilegal) o fisco não homologará e será
autuado mais tarde. Então, o direito líquido e certo a ser defendido pelo mandado de
segurança da Súmula 213 é o direito líquido e certo de compensar na forma da lei. Ou seja,
impetra-se mandado de segurança pedindo que o juiz afaste as exigências ilegais criadas
pelo fisco na compensação tributária.
Então, como explicar a súmula 460, STJ?
Se houvesse uma linha do tempo a Súmula 213 estaria num primeiro momento, no
qual o contribuinte quer compensar conforme a lei, porém há um regulamento ilegal. Neste
primeiro momento o contribuinte deseja afastar o regulamento para garantir o direito
líquido e certo de compensar na forma da lei.
Num segundo momento o contribuinte já compensou, sofreu a fiscalização e o fisco
não homologou por algum motivo (porque entende que a contabilidade está mal feita, ou
26
Aula 03
que os valores não são aqueles) e o contribuinte quer que a compensação seja convalidada e
reconhecida pelo juiz de forma a extinguir o crédito tributário. Neste caso o STJ diz que não
dá para fazê-lo por MS (súmula 460). Os precedentes desta súmula mostram que para juiz
permitia a compensação precisará de no mínimo uma perícia contábil, o que implica dizer
que o direito não é líquido e certo.
Sendo assim, não há incompatibilidade entre as duas súmulas, pois se prestam a
regular momentos diferentes.
4.5 Questões jurídicas complexas ou controvertidas

Questões complexas/controvertidas podem ser objeto de Mandado de Segurança? O
nosso sistema pressupõe que o juiz conhece o direito, assim, mesmo que a questão seja
super controvertida o juiz terá a opinião dele. O problema são os fatos, lembrar-se do
verdadeiro conceito de direito líquido e certo: são direito atrelados a fatos comprováveis de
plano. Se os fatos forem todos comprováveis com documentos, pouco importa a
complexidade do direito. É isto que motivou o Supremo a editar a súmula 625:
Súmula 625. Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado
de segurança.
4.6 Jurisprudência
Segue acordão do STJ em que o não se admitiu mandado de segurança contra ato
administrativo punitivo. A antiga LMS expressamente excluía a possibilidade de impetração
de MS neste caso, a lei atual não exclui, mas a razão de ser daquela impossibilidade continua
a existir – impossibilidade de fazer análise de mérito discricionário, ou fazer uma análise de
proporcionalidade do ato, mas que para tanto precisa de dilação probatória.
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INVIABILIDADE DE REVISÃO DA SANÇÃO
ADMINISTRATIVA EM MS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO MÉRITO
ADMINISTRATIVO. É inviável em MS a revisão de penalidade imposta em PAD, sob o
argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade, por implicar reexame do
mérito administrativo. Precedentes citados: RMS 32.573-AM, DJe 12/8/2011; MS
15.175-DF, DJe 16/9/2010, e RMS 33.281-PE, DJe 2/3/2012. MS 17.479-DF, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.
Quando caberia mandado de segurança neste caso? Normalmente por violação ao

princípio do contraditório. Exemplo: aquele PAD formado por autoridade administrativa e só
ela, decide uma punição sem nunca intimar o funcionário, sem nunca ofertar ao funcionário
a possibilidade de se defender. Neste caso, basta juntar cópia do PAD que o juiz perceberá a
27
Aula 03
clara violação do princípio do contraditório. Por isto é possível o MS para anular, pois não se
entra no mérito.
Próximo acordão é a possibilidade de mandado de segurança contra ato do juiz que
transforma agravo de instrumento em agravo retido.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PARA IMPUGNAR ATO JUDICIAL
QUE TENHA DETERMINADO A CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO
RETIDO. É cabível mandado de segurança para impugnar decisão que tenha
determinado a conversão de agravo de instrumento em agravo retido. Isso porque,
nessa hipótese, não há previsão de recurso próprio apto a fazer valer o direito da parte
ao imediato processamento de seu agravo. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no RMS
37.212-TO, Segunda Turma, DJe 30/10/2012; e RMS 26.733-MG, Terceira Turma, DJe
12/5/2009. RMS 30.269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/6/2013.
O acordão que segue é muito peculiar, é acordão da Min. Nancy Andrighi (o TRF4
gosta muito dos posicionamentos desta Ministra). O raciocínio da ministra é o seguinte: a lei
diz que não cabe MS contra ato judicial transitado em julgado. O trânsito em julgado é na
verdade uma grande preclusão. Ora, há outros atos judiciais ao longo do processo que não
transitam em julgado, mas que precluem dentro do processo. Após esta preclusão também
não caberia MS. Se cabe um recurso não é possível mandado de segurança, porém se o
recurso não é eficaz, aí haveria a possibilidade de mandado de segurança que deve ser
impetrado dentro do prazo do recurso, sob pena de preclusão.
Exemplo: há uma decisão proferida no processo e esta decisão é a priori irrecorrível,
mesmo sendo irrecorrível, há pelo menos um recurso possível, qual seja, os embargos de
declaração, que tem o prazo de 5 dias. Então, diz a ministra que passado os 5 dias ocorreria
uma preclusão endoprocessual, que não é coisa julgada, mas é preclusão.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DE MS CONTRA DECISÃO
JUDICIAL IRRECORRÍVEL. Em regra, o prazo para a impetração de mandado de segurança
em face de decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido é de 5 dias, a
contar da data da publicação da decisão. Segundo precedentes do STJ, é cabível a
impetração de mandado de segurança contra decisão judicial irrecorrível, desde que
antes de gerada a preclusão ou ocorrido o trânsito em julgado, o que, à primeira vista,
soa paradoxal, porquanto, em princípio, a decisão irrecorrível torna-se imutável
imediatamente à publicação. Então, dessa conclusão, reiteradamente invocada nos
precedentes do STJ que tratam do tema, emerge importante questão a ser definida: que
prazo efetivamente tem a parte para ajuizar a ação mandamental contra a decisão
judicial irrecorrível? Em outras palavras, se a decisão é irrecorrível, quando se dá o
respectivo trânsito em julgado, termo ad quem para a impetração? A decisão que
converte o agravo de instrumento em retido é irrecorrível. Ainda assim, será sempre
admissível, em tese, a interposição de embargos de declaração – cuja natureza recursal
28
Aula 03
é, inclusive, discutida –, a fim de que o Relator possa sanar vício de omissão, contradição
ou obscuridade quanto aos motivos que o levaram a decidir pela ausência do risco de
causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, cuja existência ensejaria o
processamento do agravo de instrumento. Nesse contexto, é razoável que, em situações
como a em análise, o trânsito em julgado seja certificado somente após o decurso do
prazo de 5 dias da data da publicação da decisão, prazo esse previsto para a eventual
interposição de embargos de declaração que visem ao esclarecimento ou a sua
integração. Na ausência de interposição dos aclaratórios, os quais, por sua própria
natureza, não são indispensáveis, terá a parte o prazo de 5 dias para a impetração do
writ, sob pena de tornar-se imutável a decisão, e, portanto, inadmissível o mandado de
segurança, nos termos do art. 5º, III, da Lei 12.016/2009 e da Súmula 268 do STF. Acaso
interpostos os embargos de declaração, esse prazo fica interrompido, considerando que
o mandamus é utilizado, na espécie, como sucedâneo recursal. RMS 43.439-MG, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/9/2013.
Então a Ministra usa o prazo dos embargos de declaração como o prazo para o MS,
pois haverá o tem interesse de impetrar o MS a partir da intimação da conversão do agravo
de instrumento em retido, desta decisão não cabe qualquer recurso eficaz, porém o
cabimento em tese dos declaratórios implicaria a preclusão endoprocessual após os
declaratórios, ou seja, depois de 5 dias não cabe mais recurso de embargos e nem MS, pois
equivaleria trânsito em julgado, mas numa preclusão endoprocessual.
4.7 MS e condenação em verbas recebidas periodicamente

Exemplo: os juízes federais não recebiam auxílio alimentação em razão de uma
ilegalidade cometida pelo CJF, então a associação dos juízes federais impetrou um MS,
imagine que este MS tenha sito impetrado em 1º de fevereiro. A Lei n. 9494/97 proibi (e a
LMS também) a concessão de liminares de tutelas de urgência de qualquer tipo em casos
como estes: nenhuma verba poderá ir para o bolso do servidor por conta de liminar,
ressalvada as demandas previdenciárias, segundo o STF.
No caso em tela, não houve liminar e, por mais que o MS seja rápido, a verba só pode
ser implementada após seu trânsito em julgado. E o trânsito em julgado deu-se em 1º de
junho que gerou uma obrigação de fazer, pois o tribunal de uma ordem e o auxílio
alimentação foi implementado. O problema é: o juiz tem direito ao auxílio alimentação
desde sempre, como o prazo são de 5 anos, terá direito aos 5 anos retroativos. O STF disse
que MS não é sucedâneo de ação de cobrança, as verbas periódicas vencidas antes da
impetração do MS devem ser cobradas em ação própria. Então o magistrado terá que ajuizar
uma ação condenatória contra a União e pedir a condenação no pagamento dos 5 anos
anteriores. Isto está delineado nas súmulas 269 e 271, STF:
29
Aula 03
STF. Súmula nº 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
STF. Súmula nº 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos

patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria.
Porém, o mesmo art. 14, § 4º diz que as verbas vencidas após a impetração do MS
com o reconhecimento do direito na sentença já se tornam devidas. Ou seja, além de poder
de comer bem em junho, o juiz já terá o direito transitado em julgado de pedir o auxílio-
alimentação de fevereiro, março, abril, maio, ou seja, mais 4 meses contados da impetração
do MS, esta verba já é devida.
É devida, mas não está no âmbito de mandamentalidade da sentença. A sentença
possui várias forças e vários tipos de tutelas juntas, a tutela mandamental impõe um
obrigação de fazer ao Estado no sentido de implementar a verba de imediato (art. 461, CPC),
porém a eficácia condenatória da sentença se refere aos valores de pagar a quantia em
dinheiro já devida, esta que se venceu após a impetração dos 4 meses. Ora, isto não tem
mandamentalidade, significa que o impetrante terá que executar como executo todas a
sentenças que condenam a Fazenda Pública a pagar quantia certa em dinheiro, na forma do
art. 730 do CPC, se fosse um valor superior a 60 salário mínimo termina com a expedição de
um precatório, se menor termina com um RPV mesmo.
A melhor doutrina sempre foi neste sentido, mas o art.14, § 4º parece deixar isso
claro e a jurisprudência toda neste sentido também.
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença
concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou
autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às
prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
Então são três momentos:

1º Momento: é o momento anterior a impetração do MS, em que ainda precisa-se de
título executivo, precisa ajuizar ação ordinária buscando a condenação, para depois entrar
com a execução.
2º Momento: verbas devidas após a impetração do MS até a implementação do
direito. Já são devidas em razão da sentença, mas estão fora da mandamentalidade, então
precisa executar na forma do art. 730, CPC.
3º Momento: implementação do auxílio-alimentação ou da verba que for, que é uma
obrigação de fazer e corresponde a uma eficácia mandamental da sentença dada no MS. O
30
Aula 03
juiz de ofício, aplicando penalidades, astreintes, dando prazo, punindo pessoalmente a

autoridade responsável se for o caso, mandará implementar a gratificação.
Observação a respeito do 1º momento, que dizer, da ação condenatória que
tramitará contra a Fazenda Pública pelo rito ordinário buscando os 5 anos anteriores.
Poderia o juiz julgar o pedido improcedente dizendo que o auxílio-alimentação não é devido
ao magistrado? Não, pois a declaração da existência deste direito era um dos objetos do MS
e esta decisão já transitou em julgado. Então, uma parte do objeto do MS (declaração de
existência do direito) já transitou em julgado e está servindo de fundamentação para o
pedido de condenação da Fazenda Pública em pagar os 5 anos anteriores – isto se chama de
o efeito positivo da coisa julgada, a utilização daquilo que transitou em julgado como mérito
na fundamentação do pedido de outro direito e que envolve as mesas partes.
Quer dizer que a ação está fadada a ser julgada procedente ao direito de receber as
verbas, mas ela pode ser improcedente por outros motivos: a administração pode provar
que já pagou, a administração pode trazer cálculos mostrando que os valores não são
aqueles, mostrando que a soma está errada, que os índices de correção estão errados, que
os juros de mora têm que incidir a partir de uma data diferente, ou seja, há muitos
argumentos que o réu poderá usar e o juiz poderá reconhecer, menos que não existe o
direito ao recebimento daquela gratificação – efeito positivo da coisa julgada.
31

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Direito Processual Civil

4.6 Jurisprudência ................................................................................................. 27

1.1 Direito Líquido e Certo

 Habeas Corpus: protege direitos ligados à liberdade do indivíduo, mais

1.1.1 Mandado de Segurança vs. Habeas Data

1.1.2 Mandado de Segurança vs. Habeas Corpus

Quando o Ministério Público impetra mandado de segurança no processo criminal, o

2. Legitimação ativa e passiva

Exemplo: sujeito impetrou MS e depois da impetração passaram-se vários meses em

A habilitação dos herdeiros é possível porque não se dá no Mandado de Segurança,

2.1.1 Legitimação extraordinária

2.1.1.1 1º Caso (art. 1º, § 3º, LMS)

O artigo se refere a hipóteses em que o direito sequer é fracionável, é um direito que

Quer dizer, se houver alguma violação ao procedimento correto de escolha de um

2.1.1.2 2º Caso (legitimação extraordinária subordinada)

Nesta hipótese a legitimação não é do titular do direito líquido e certo, esta

da omissão do legitimado ordinário. Por isto que chama-se esta legitimação de

2.1.2 Intervenção litisconsorcial

2.1.3 Legitimidade ativa e sentença arbitral

2.2 Passiva (art. 1º, LMS)

Ora, se a autoridade coatora já estava no feito então a pessoa jurídica também já

procuradoria ou o órgão de representação judicial da pessoa jurídica para que querendo

2.2.1 Autoridade coatora

Praticou ou emanou a ordem. Então, quando emanar a ordem de um agente ao outro

Exemplo1: o tabelião nega um ato de registro. A pessoa solicita o registro de uma

Cabe mandado de segurança contra dirigente de empresa pública que exerce

Vejamos uma súmula do STJ:

2.2.2 Teoria da encampação

2.2.2.1 Requisitos da teoria da encampação:

1. Que a verdadeira autoridade coatora seja subordinada e componha a mesma

2.2.3 Autoridade federal (art. 2º)

Ressalte-se: entidade controlada pela União inclui empresa pública e sociedade de

O mais curioso: suponha que tenha havido a retenção e que o procurador

entende que se trata de um serviço público independente, categoria única no elenco

Então OAB é uma “categoria única” e um “serviço público independente”. Não se

2.2.4 A posição da pessoa jurídica (art. 7º, II, LMS)

Sobre o citado entendimento doutrinário, segue o interessante o acordão:

institucional da União. Sublinhou-se que o pedido encontraria suporte, inclusive, no

3. Meios eletrônicos (art. 4º, LMS)

O problema está no parágrafo 2º “O texto original da petição deverá ser apresentado

4. Hipóteses de não cabimento (art. 5º, LMS)

Ou seja, sem que o patrimônio esteja constritado em razão do recurso administrativo

Pelo princípio da unidade da jurisdição não é possível exigir que se vá a esfera

4.2.1 Casos que possibilitam o mandado de segurança contra ato de juiz

Estes “embargos infringentes” do art. 34 LEF não se confundem com os embargos

Exemplo4: em processo criminal não há agravo, há apenas o recurso em sentido

4.3 Decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, III, LMS)

Então a decisão do pleno do STF é pelo não cabimento do MS contra decisões

Aí estamos de acordo, pois o terceiro até poderia interpor o chamado recurso do

4.4 Súmulas do STJ sobre cabimento de MS

4.5 Questões jurídicas complexas ou controvertidas

Quando caberia mandado de segurança neste caso? Normalmente por violação ao

4.7 MS e condenação em verbas recebidas periodicamente

STF. Súmula nº 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

STF. Súmula nº 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos

Então são três momentos:

juiz de ofício, aplicando penalidades, astreintes, dando prazo, punindo pessoalmente a

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