TESIS DE MAESTRÍA

Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora.

Maestría en Criminología.

Maestrando: Adrián Norberto MARTÍN

Directora de tesis: María Josefina MARTINEZ

Tema de tesis:
Interpretación judicial de la ley.
Facultades policiales y derechos civiles.
Detención policial sin orden judicial

Título:
“Control judicial de las detenciones realizadas por la agencia policial”
(Un estudio sobre la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal en el período
1994-2007 y su afinidad con el modelo de Estado de Derecho)

Mayo de 2007
ÍNDICE

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 5
PRIMERA PARTE........................................................................................................................ 11
Capítulo I: Algunas notas sobre el Estado, el Derecho y la agencia policial................................ 11
Capítulo II: Organización política de la Argentina. Policías y jueces. ......................................... 18
Capítulo III: Ideologías cruzadas y lugar de la agencia judicial .................................................. 27
Capítulo IV: Reglas constitucionales que condicionan la posibilidad de restringir el
derecho a la libertad ambulatoria. .............................................................................................. 31
Capítulo V: Reglas legales que autorizan la interceptación de personas en el espacio
público ...................................................................................................................................... 40
1. Delito “in fraganti"............................................................................................................ 42
2. Averiguación de antecedentes, medios de vida y establecimiento de identidad. .................. 47
SEGUNDA PARTE ...................................................................................................................... 55
Capitulo I: La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia procesal penal hasta el año
1994.......................................................................................................................................... 55
Capitulo II: “Daray” el último acorde para una década sombría. ................................................ 59
Capitulo III: 1998, la Corte aporta su primera trilogía y los derechos se achicaron. .................... 68
Capítulo IV: La Corte y una segunda trilogía reforzó la línea restrictiva de derechos.................. 87
Capítulo V: Presagios del retorno a los estándares del caso “Daray” ........................................ 104
TERCERA PARTE ..................................................................................................................... 119
Capítulo I: El período fundacional dejó como legado la interpretación restringida de
derechos (1994-1996).............................................................................................................. 119
1. Los automóviles se requisan y los bolsos también............................................................ 123
2. La requisa sin orden está prevista para casos de excepción, pero... ................................... 132
2.a) Motivos varios, justificaciones amplias.................................................................... 133
2.b) Casos específicos: requisa a quien es arrestado........................................................ 146
2.c) Las razones previas deben estar antes, o a veces no .................................................. 150
2.c.1) Flagrancia posterior........................................................................................... 150
2.c.2). Resultado utilizado como elemento para justificar los motivos previos ............. 154
3. Urgencia en la medida de requisa que justifique llevarla a cabo sin orden judicial
previa.................................................................................................................................. 156
4. Investigaciones policiales sin noticia judicial (“tareas de inteligencia”)............................ 164
5. La requisa de vehículos es urgente porque se van............................................................. 174
6. Requisa sistemática no requiere sospecha fundada ........................................................... 176
7. Averiguación de antecedentes.......................................................................................... 180
La pauta subyacente: Equilibrio en la eficacia, o la flexibilización de la ley ......................... 187
Capítulo II: Líneas inconciliables en tres años de la sala I (1997-1999).................................... 190
1. Por un lado...manteniendo los criterios ............................................................................ 192
1.a) “Los automóviles se requisan y los bolsos también” ................................................. 192
1.b) “La requisa de vehículos es urgente porque se van”.................................................. 192
1.c) “Las requisas sistemáticas no requieren sospecha fundada” ...................................... 193
2. Pero por otra parte...aparecieron algunas luces de esperanza para los derechos................. 195
2.a. Algunas precisiones sobre “motivos previos” y razones de “urgencia” ...................... 196
2.b. Los casos que recuperaron una línea protectora de derechos ..................................... 198
2.b.1). El caso “Noemí del Valle Herrera”................................................................... 198
2.b.2). El caso “Perasco”............................................................................................. 200
2.b.3). El caso “Corradini” .......................................................................................... 201
2.b.4). El caso “Moyano”............................................................................................ 204
2.b.5). El caso “Yon Valentín”.................................................................................... 205
2.b.6). El caso “Rubén González” ............................................................................... 209
2.b.7). Los casos “Tumbeiro” y “Monzón”.................................................................. 212
3. Aunque en otros casos...se ahondaron las visiones restrictivas ......................................... 220
3.a. Los “otros” casos durante 1997 y 1998. “Suárez”, “Marinucci”, “Flores, Carlos”
y “Martinez, Mónica” ..................................................................................................... 220
3.b. Los “otros” casos en 1999. “Gonzalez, Agustín”, “Gómez” y “Torres” ..................... 224

3
 3.c. Facultades policiales para pedir documentos. Los casos “Villalba” y “Duzac” .......... 228
3.d. Otras consideraciones............................................................................................... 237
Lo que dejó el período......................................................................................................... 237
Capítulo III: Tres años en las otras tres salas (1997-1999)........................................................ 240
1. La sala II en 1997-1998: Sólo el caso “Jarma” ................................................................. 240
2. La Sala II en 1999: El caso “Martinez” y otras cuestiones................................................ 242
3. La sala III: 1997-1999: Una producción mayor con absoluta coherencia .......................... 247
4. La sala IV: un mundo aparte............................................................................................ 253
4.a) “Los automóviles se requisan y los bolsos también” ................................................. 254
4.b) “Motivos de sospecha deben existir previamente a la detención o requisa” ............... 255
4.c) Adopción de las construcciones de «causa probable» y «sospecha razonable» .......... 256
4.d) Consideraciones sobre la concurrencia del requisito de urgencia............................... 258
4.e) Función de prevención de la policía y su concordancia con las leyes que facultan
a averiguar antecedentes.................................................................................................. 261
4.f) Cláusula de cierre de la discusión: el art. 7 de la CN ................................................. 269
4.g) Equilibrio en la eficacia, o la flexibilización de la ley ............................................... 270
4.h) Momento procesal oportuno para resolver las cuestiones vinculadas a la validez
de la interceptación ......................................................................................................... 270
Capítulo IV: El período de la consolidación. La tormenta llegó y no sorprendió a nadie
(2000-2004) ............................................................................................................................ 271
1. El caso “Sostoa” como un paso trascendente para ampliar el campo de intervención
policial................................................................................................................................ 273
2. El efecto “Sostoa” en la jurisprudencia de la sala I........................................................... 288
3. Establecimiento de identidad en la jurisprudencia de la sala III ........................................ 299
4. Las facultades policiales de establecimiento de identidad en la interpretación de la
sala IV ................................................................................................................................ 304
5. Citas de los casos de Corte para buscar, aún, mayor flexibilidad ...................................... 319
6. Otras notas salientes ........................................................................................................ 325
Capítulo V: Los años recientes ¿Vientos de cambio o sólo remolinos?..................................... 332
1. La eterna coherencia restrictiva de derechos de la sala I (2005-2006)............................... 332
2. Las tendencias de los jueces se empiezan a confundir y la jurisprudencia de la sala II
se acerca a la flexibilidad .................................................................................................... 341
3. La nueva sala III en el período 2004-2007: atravesada por los votos de la jueza
Ledesma ............................................................................................................................. 349
4. ¿La sala IV consolida una nueva mayoría un poco más protectora de derechos?............... 372
CUARTA PARTE....................................................................................................................... 383
Un emergente paradigmático: los “procedimientos policiales fraguados” ................................. 383
QUINTA PARTE........................................................................................................................ 391
Algunas conclusiones sobre las implicancias jurídico-políticas de las reglas que autorizan
prácticas policiales de control poblacional ............................................................................... 391
ANEXOS Y BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 401
ANEXO I: Jurisdicción federal. Delimitación de zonas:........................................................... 401
ANEXO 2: Nómina de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el período
1994-2007............................................................................................................................... 402
ANEXO 3: Nómina de jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal en el período
1994-2007............................................................................................................................... 402
ANEXO 4: Nómina de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ............................ 403
ANEXO 5: Nómina de fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal ................................. 403
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 407
CITAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................... 415

4
INTRODUCCIÓN

“La tradición de todas las generaciones muertas oprime

como una pesadilla el cerebro de los vivos” (Karl Marx)

El objeto de este trabajo es analizar la producción de un sector de la agencia judicial,

más precisamente del tribunal con exclusiva competencia penal cuyas decisiones poseen gran
relevancia en todo el país, con relación a una temática tan trascendente en una organización
social como lo es el alcance del derecho a transitar libremente y no ser sometido a injerencias
arbitrarias por parte de la agencia policial.
El conjunto de reglas legales que regula esas facultades policiales es cotidianamente
interpretado por esos operadores judiciales a fin de determinar en cada caso concreto si los
procedimientos policiales llevados a su conocimiento e iniciados con la interceptación de una
persona, han sido válidamente efectuados. A través de las vías recursivas muchos de esos
casos llegan a conocimiento de la Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP) y/o de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Más allá de la decisión final adoptada en
cada uno de los casos sometido a decisión de estos tribunales, el objeto del trabajo está
destinado a establecer cual o cuales han sido las líneas interpretativas de esas reglas
jurídicas, tanto en lo que hace a su aplicabilidad como también al alcance otorgado a cada
una de ellas.
En esa línea consideraré al derecho como una construcción discursiva que si bien no
depende exclusivamente de lo que digan los jueces integrantes de aquellos tribunales, en este
campo indudablemente su palabra será una voz que condicionará buena parte de las demás
voces, máxime si se considera, por una parte, el lugar que ocupan esos operadores es
institucionalmente trascendente dentro de la agencia judicial, y por la otra, el rol que deben
llevar a cabo con relación a las prácticas policiales. A partir de aquí es así que pretenderé
definir cuales son las normas preponderantemente aplicadas a este tipo de casos. A tal fin
definiré con el término “norma”, tal como lo hace Giovanni Tarello, no simplemente a la
regla jurídica sino a la regla jurídica interpretada judicialmente1.
Esa determinación de la norma, o conjuntos de normas, que regulan las detenciones
policiales sin autorización judicial permitirá además establecer la mayor o menor afinidad
con los modelos ideales del estado de derecho y del estado de policía. Esas conclusiones
permitirán reflexionar sobre la vigencia de los derechos y sus alcances en un estado
democrático desde la perspectiva de este sector de la agencia judicial.
Sin embargo, antes de ingresar al análisis propiamente dicho, estimo conveniente dar
cuenta de los primeros pasos y tropiezos que he tenido antes de que este trabajo tomara la

5
forma que posee actualmente. El proyecto de investigación originalmente formulado se
hallaba vinculado únicamente a la interpretación que los operadores judiciales realizaban
respecto de las detenciones efectuadas bajo el estándar normativo de la ley 23.950
(“establecimiento de identidad”).
Numerosos estudios, principalmente efectuados por el Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS) se habían dedicado a observar críticamente la discrecionalidad que
otorgaban en la Ciudad de Buenos Aires a la agencia policial tanto esa ley 23.950 como su
antecesora (decreto-ley 333/58) y los ya desaparecidos edictos policiales.
En esos estudios se destacaba la falta de control judicial efectivo sobre las
detenciones y que ello importaba habilitar a la agencia policial a efectuar controles
poblacionales sin vinculación alguna con infracciones a normas constitucionalmente válidas
y, por lo tanto, arbitrarios.
Ante este panorama consideré de sumo interés determinar de qué forma era aplicada
la ley 23.950, haciendo hincapié en el control judicial efectivo en un universo de casos
especialmente seleccionado. En efecto, el interés de ese trabajo era comprender cómo la
jurisprudencia había llenado de contenido la fórmula, por cierto sumamente vaga, de esa ley
y qué alcance le había dado a las facultades policiales de interceptar personas con fines de
establecer su identidad.
Como señalé, esa temática había sido abordada por estudios elaborados desde CELS.
Sin embargo, en ellos la perspectiva adoptada había sido la del estudio de la operatividad
policial, y no la de la mirada judicial sobre estas injerencias. Así, en el informe elaborado
conjuntamente por el CELS y Human Rights Watch (HRW), se explicitó: “...es necesario
aclarar que no se aspira aquí a desglosar las razones que explican o justifican este accionar
judicial [en referencia a la ineficacia del control]. En este sentido, se habla de ignorancia
judicial, de desidia, etcétera. También se ha esbozado como otras eventuales razones la
legislación procesal, la falta de recursos humanos o los resabios autoritarios de la cultura
judicial. En cualquier caso, para un acertado análisis de estas posibilidades, resulta
imprescindible un estudio específico sobre la materia que excede el objeto de este informe. 2
Desde esa perspectiva, había considerado que identificados los estándares normativos
más o menos explícitos elaborados en diferentes instrumentos legales, tanto nacionales como
internacionales, podía ser posible indagar en la resolución judicial de casos para determinar
“algunos criterios de legalidad no escritos que conforman la matriz interpretativa utilizada
para determinar los límites socialmente aceptables del uso de la fuerza policial.”3.
En ese proyecto de investigación planteaba estudiar la jurisprudencia de los
superiores tribunales con competencia para analizar las detenciones efectuadas por la agencia

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policial en la Ciudad de Buenos Aires en el marco de la ley 23.950 y los criterios que de ella
se deducen. Para llevarlo a cabo me proponía rastrear sentencias recaídas en las causas
judiciales que, iniciadas por intervención policial en aplicación de la ley 23.950, devenían en
el descubrimiento de un delito.
Consideraba que la jurisprudencia de esos tribunales resultaba, en líneas generales,
representativa del resto del poder judicial con competencia penal de la Ciudad de Buenos
Aires, por un lado por la fuerte impronta que ha tenido el verticalismo en la organización
judicial de nuestro país; y por el otro, porque, en términos generales el cargo de juez de
cámara había sido, hasta la década pasada reservado en exclusividad para quienes tenían una
larga “carrera judicial”, por lo que las indagaciones darían cuenta de algo más que meras y
aisladas historias personales en la institución.
Sin embargo, al efectuar un primer acercamiento, con un grado de profundidad
aceptable a las decisiones judiciales que debían constituir el material de investigación, pude
observar que los jueces echaban mano de diversos y muy variados argumentos para justificar
o desechar la validez de las interceptaciones.
Por otra parte la cuestión se complejizaba un poco más gracias a que en las decisiones
de los tribunales indicados no siempre se relatan los hechos que se tenían por probados con la
precisión necesaria para que el lector conozca todo el supuesto fáctico en estudio.
Asimismo, en ocasiones el análisis parecía deambular en forma algo errática respecto
de si el caso debía ser abordado como un supuesto de “establecimiento de identidad”, o bien
como propio de algún otro estándar que justificara la injerencia estatal, sin llegar en último
término a definirse con claridad cual era la regla legal que regía el caso. Entre esos otros
estándares, se utilizaban algunos contenidos en las leyes procesales para justificar
detenciones (por ejemplo los de “indicios vehementes de culpabilidad” o “flagrancia”) o bien
para autorizar un registro sobre las cosas que una persona lleva sobre sí o consigo que,
inevitablemente presuponen una interceptación (por ejemplo, el de “motivos suficientes para
presumir que alguien oculta cosas relacionadas a un delito”).
Ante ello, circunscribir el análisis puramente a las detenciones iniciadas por
“establecimiento de identidad” devenía absolutamente artificioso y, corría el riesgo de dejar
fuera del análisis algunos supuestos que, por su analogía, debían tenerse en cuenta para el fin
último del presente estudio.
Esta situación me motivó a trocar el objeto de análisis hacia el universo de fallos
dictados en el período 1994-2007 en el que se hubiera discutido la validez de una
interceptación en la vía pública por parte de la agencia policial, con independencia de las
leyes que fueran invocadas por los jueces, como implicadas en la actuación policial.

7
 En efecto, definí una situación fáctica suficientemente amplia y seleccioné las
decisiones que ingresaban en el estudio de la validez o no de la actuación policial. Tal
situación puede ser descripta como el descubrimiento de un delito por un cauce de
investigación que se haya iniciado a partir de la decisión de un agente policial de interceptar
la marcha de una persona en la vía pública, con independencia de que luego afirme que
pretendía requerirle documentos, directamente detenerlo o bien registrar sus ropas y
elementos que llevaba consigo.
Así definido, el objeto de estudio se ampliaba considerablemente a riesgo de resultar
irrealizable. Ello implicó una nueva decisión metodológica: circunscribir el análisis a las
decisiones de la CNCP desde su creación hasta el presente (1994-2007), aplazando para una
investigación ulterior el estudio de la jurisprudencia de otras cámaras de apelaciones con
competencia en la Ciudad de Buenos Aires.
Respecto de las decisiones de la CSJN, y dado que, por un lado los fallos vinculados a
esta temática en el período elegido no superaban la docena, y por el otro, que podían
agruparse en dos líneas ideológicas distintas y bien marcadas, opté por incluirlos y conformar
con ellos dos núcleos que resultaron de gran utilidad como herramienta en el análisis
comparativo. En efecto, en esa decisión si bien consideré el lugar institucional de la CSJN y
con ello la importancia de relevar su interpretación judicial, también tuve presente que incluir
tales decisiones permitiría establecer una suerte de parámetro respecto del cual considerar la
receptividad que las líneas antagónicas adoptadas por la CSJN habían tenido en la
jurisprudencia de la CNCP.
La decisión de abarcar todas las interceptaciones de la agencia policial discutidas en
el ámbito jurisdiccional de la CNCP, conllevó otro problema: que la mayoría de los casos no
se habían originado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, sino en el interior del país,
con fuerte preponderancia del conurbano bonaerense. Estos casos, además estaban en un
porcentaje muy alto vinculados a la incautación de estupefacientes y, en consecuencia la
CNCP resultaba tribunal superior de la causa, ineludible como paso previo para poder
recurrir ante la CSJN, por cuanto la ley que sancionaba la tenencia y el comercio de
estupefacientes era, durante gran parte del período de estudio, de carácter federal.
Este nuevo dato me puso en la disyuntiva de acotar el objeto de análisis a los hechos
ocurridos en la Ciudad de Buenos Aires, con la consiguiente pérdida de representatividad del
estudio, o bien mantener la decisión de ocuparme de todos los fallos dictados por la CNCP
fuere cual fuere el lugar y la normativa aplicable al inicio del procedimiento policial.
Si bien esta última decisión implicaba tomar en cuenta una legislación mucho más
amplia, por cuanto se debía considerar las normas provinciales aplicables (códigos

8
procesales, leyes orgánicas de las policías locales y códigos contravencionales o de faltas
locales), la posibilidad de concluir con mayor claridad, fidelidad y representatividad acerca
de la interpretación que la CNCP y la CSJN estaban dispuestas a otorgar a los derechos aquí
en danza era infinitamente mayor, aún cuando pudiera escurrirse del análisis alguna sentencia
o ley aplicable. Evidentemente, esta fue la opción elegida.
Adelanto entonces que esta investigación se ha propuesto analizar críticamente la
forma en que un sector de la agencia judicial de gran influencia institucional y que ha
demostrado ser relativamente homogéneo en sus concepciones ideológicas, como lo ha sido
la CNCP en el período 1994-2007, ha decidido cuales eran las reglas legales aplicables a
estos casos y la manera en que las ha interpretado, creando el derecho en lo que se vincula a
la legitimación de cierto accionar de la agencia policial, en cuanto al interceptar a personas
en la vía pública.
Ello, como explicitaré con más detalle, permite, analizar las tendencias de la agencia
judicial respecto de la decisión de hacer respetar ciertos derechos individuales minimizando
la violencia legitimada, o de priorizar discursos vinculados con “la seguridad” entendida
como una suerte de concepción bélica que echa mano de la ley penal como de cualquier otro
instrumento con efectos gravísimos para el tejido social. Esto último en el sentido de
autorizar mayor ejercicio de violencia sobre un sector social que es mayoritariamente
interceptado en la vía pública. A partir de allí, entiendo que será posible determinar las líneas
directrices que sostienen la actividad de ese grupo humano en lo que hace a la interpretación,
aplicación y creación de las normas y su alcance.
Una vez adoptada esa decisión, avancé en el análisis de los hechos descriptos en esas
sentencias y los argumentos utilizados en ellas para validar la intervención policial o
anularla, procurando así establecer criterios no escritos en los que esos tribunales están
dispuestos a justificar la injerencia en los derechos de las personas cuando el personal
policial alegue determinados supuestos fácticos. En los casos estudiados no se ha buscado
determinar prioritariamente cual era la solución jurisprudencial “correcta”, más propio de los
“comentarios de fallos”, más allá que alguna apreciación o análisis de ese tipo se halla
deslizado con fines explicativos o descriptivos. Lo que se ha pretendido ha sido dar cuenta de
la forma en que estos jueces, agrupados en una institución de suma importancia, han
analizado las acciones de la agencia policial, y a partir de allí determinar cómo estos
tribunales, con sus matices, han concebido por un lado a la agencia policial, sus facultades y
su sentido, y por el otro al derecho de transitar libremente sin injerencias arbitrarias. A partir
de estas consideraciones será posible establecer el derecho que acotado al ámbito de las

9
libertades individuales ha regido en el período escogido, y por su intermedio la
compatibilidad de tales decisiones judiciales con un tipo de estado.

10
PRIMERA PARTE

“...fortalecer democracias endebles no es proclamar el

deterioro de las instituciones sino, en nuestro caso,
preguntarse cómo actúan los jueces ante determinados
conflictos” (Gabriel Ganón)

Capítulo I: Algunas notas sobre el Estado, el Derecho y la agencia policial.

La concepción de Estado es, inevitablemente unos de los primeros tópicos que deben
abordarse en esta clase de trabajos. No obstante ello, las características propias de esta
investigación requieren que sólo esboce algunas líneas generales respecto de la forma en que
conceptualizaré al “Estado”, y a partir de las cuales construiré las elaboraciones finales, sin
adentrarme en problemas propios de otro tipo de estudios.
Efectuada esa aclaración, indico entonces que el Estado es concebido en este trabajo
como grupos, organizaciones, individuos y otros actores sociales, con particulares razones y
fundamentos para sus acciones, de las que al poder predicarse ciertas regularidades, pueden
ser explicadas en virtud de alguna orientación colectiva hacia una ideología de estado 4
Por su parte Sofía Tiscornia, expresó en consonancia con las ideas de Melossi, que
debe considerarse al Estado como un “conjunto heterogéneo de instituciones viejas y nuevas
habitadas por agentes, las más de las veces despóticos”. Agregando respecto de los
organismos como las policías y los tribunales que son “instituciones inscriptas en una larga
duración, tanto por sus estructuras como por la constitución y configuración de sus miembros
y de las normas y reglamentos que las organizan”. En consecuencia, concluyó que
“[p]onderar la tradición que las ha construido a lo largo de la historia, parece entonces crucial
para considerar las reformas y refundaciones de las que son objeto es estos últimos años de
democracia”. 5.
En ese contexto, seguiré la línea teórica que presenta la teoría política como el
producto de una constante tensión entre dos modelos de estado que en sus tipos puros o
ideales son llamados “estado de derecho” y “estado absoluto o de policía”. Esta concepción
del Estado parte de la base de que ambos conviven y que las prácticas estatales responden
más directamente a uno u otro, pero que no es posible concebir en términos históricos un
“estado de derecho” o un “estado de policía” puros6.
Estas perspectivas excluyen las representaciones del Estado como un superindividuo,
homogéneo o, parafraseando a Dario Melossi, como una concepción que recurre para su
explicación “a un elemento putativo social-estructural”7, ideas estas tributarias de la idea
hobbesiana de Leviatán que concebía al “Estado” como una multitud unida en una persona

11
que constituía un “gran Leviatán” o “Dios mortal” que, ubicado bajo el “Dios inmortal”,
garantizaba la paz y la defensa 8
En consecuencia, desde este marco y con las salvedades hechas, tal vez sea necesario
volver sobre aquellos modelos de estado, pensándolos como puntos de fuga hacia donde se
dirigen en mayor o menor medida las regularidades comprendidas bajo la ideología de lo
estatal.
El modelo del “estado absoluto” o “estado de policía” se define a partir de la teoría
unitaria del poder, pensándose éste con caracteres positivos, como el principal factor de
integración de la sociedad civil. A partir de ello, la división de poderes, necesaria en todo
Estado moderno por la complejidad social, tiene su acento en la distribución de funciones
para un más eficiente reparto administrativo del poder, pero nunca como un sistema de
autocontrol del ejercicio de la violencia.
En estos modelos, el ejercicio del poder es una materia exclusiva del Estado y, ante
ello cualquier amenaza a la teoría unitaria del poder se transforma en “razón de estado”,
puesto que éste se ve amenazado desde el exterior y compromete su existencia misma. Las
creaciones legislativas de tipos penales que poseen por detrás pseudo-bienes jurídicos tales
como la “moralidad pública”, la “tranquilidad pública”, la “seguridad pública”, el “orden
social”, son, en principio, tributarias de éste modelo de estado y debe efectuarse un esfuerzo
interpretativo en el operador judicial para reconducirlo, en lo posible, al modelo del estado de
derecho.
En el “estado de derecho” el poder es pensado como un mal necesario, como una
concesión imprescindible para asegurar la libertad y el disfrute de derechos, pero que como
tal debe ser acotado a partir de un sistema de control y subdivisión del poder, a fin de lograr
el delicadísimo equilibrio de asegurar derechos y a la vez constituir un dique de contención a
la concentración del poder.
Courtis ha destacado como características centrales de este modelo de estado las
siguientes:
a) el sometimiento del propio Estado al derecho, lo que ha clarificado diciendo que
“el funcionamiento del Estado está regido por un corpus legal que lo precede y que limita su
actividad tanto en cuanto al contenido de sus posibles actos como en cuanto a los
procedimientos de actuación”;
b) el principio constitucional de división de poderes, cuya misión fundamental no está
ya en una mera justificación administrativa sino en “evitar la concentración del poder,
permitiendo a su vez al Estado cumplir su rol de garantía de los derechos individuales [lo que
supone...] una ingeniería institucional destinada a la fragmentación del poder”; y

12
 c) la necesidad de control externo del Estado por parte de la ciudadanía, que se ve
reflejada en última instancia en el principio de publicidad de los actos de gobierno9
En este marco, el Derecho no puede ser explicado como un “conjunto unívoco y
estable de significados fijos”, sino que resulta más adecuado pensarlo como “el resultado de
un proceso incesante de atribución de sentido a normas y principios, selección de reglas o
principios aplicables de acuerdo a esa atribución se sentido, extensión y comprensión de esos
sentidos para ajustar la regla al caso, y una multiplicidad de otras operaciones intelectuales
en las que juegan factores ideológicos, valorativos y extranormativos” 10.
En estos procesos de atribución de sentido actúan diversos operadores, entre los que
se encuentran en un lugar preponderante los jueces, y especialmente los que tienen a su cargo
la revisión de las decisiones de otros jueces. Esta última atribución se halla adjudicada
generalmente a cuerpos colegiados denominados cámaras de apelaciones, de casación,
superiores tribunales de provincia y, en la Argentina, un lugar central en esta construcción de
discurso posee la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El derecho es entonces una institución social compleja y ambivalente. Carlos María
Cárcova lo ha caracterizado como una “práctica social específica de naturaleza discursiva,
cuya función primordial es paradójica, en cuanto, a un mismo tiempo, constituye un factor de
conservación y de transformación de las relaciones sociales existentes”11.
El sistema penal, enmarcado en esta concepción del derecho, puede ser definido,
como lo hiciera hace ya más de dos décadas Raúl Zaffaroni, como subsegmentos (policial,
judicial y ejecutivo) compuestos por grupos humanos que convergen en la actividad
institucionalizada del sistema y que no actúan por etapas sino que poseen influencia
predominante en cada una de ellas según una cronología operativa establecida12. Estos son
grupos profesionales estratificados, de modo que en cada uno de ellos es posible advertir
jerarquías, a veces, poco permeables, y compuestas por personas provenientes de la misma
extracción social. Cabe destacar que si bien no puede dejarse de lado, dentro de este sistema
penal a los encargados de hacer las leyes, a los que monopolizan los medios masivos de
comunicación social y otros actores, en el presente trabajo habré de centrarme en la agencia
judicial como llamada a controlar, al menos, la actividad de la agencia policial que llega a
conocimiento de los jueces.
Si bien el descarte de aquella idea de Estado como un individuo superior, al que era
posible adjudicarle acciones coherentes, pone en cuestión la premisa que le otorgaba a la
agencia judicial la facultad y el deber de controlar a la agencia policial en el ejercicio de
violencia, ello no implica aceptar que la primera con sus decisiones no influya sobre la
última. En efecto, la agencia judicial otorga el sustento habilitante de poder punitivo para que

13
la agencia policial pueda continuar teniendo intervenciones directas sobre los derechos de los
ciudadanos.
Siguiendo a Zaffaroni es posible aceptar por un lado que “en ningún sistema penal se
opera una coincidencia entre los objetivos proclamados por la legislación y el discurso
jurídico y lo que sucede en la realidad por efecto de su funcionamiento”13. Por otra parte,
también habré de compartir que la brecha descripta y de la que dan cuentan innumerables
criminólogos, incluso europeos y norteamericanos, en nuestro continente latinoamericano es
mucho más acentuada.
No obstante ello es menester reforzar la afirmación, postulada por el mismo
Zaffaroni, de que no es posible hablar de “una ideología” sino de una pluralidad de
concepciones del sistema y de lo que a través de éste se debería realizar, ideologías que se
expresan en los discursos de cada sector y, a su vez, con gran variedad de matices, en cada
una de las facciones o subsectores que convergen en aquellos. Sin perjuicio de que en
momentos y lugares determinados un grupo de ideas resulte hegemónico.
En el ámbito del derecho penal, primero en la producción académica y aún lentamente
en la práctica judicial han impactado fuertemente dos producciones teóricas. La primera de
ellas es autoría del profesor italiano Luigi Ferrajoli, titulada “Derecho y Razón. Teoría del
garantismo penal” y la segunda es una reelaboración del “Tratado de Derecho Penal” de Raúl
Zaffaroni, efectuado en esta oportunidad en coautoría con los profesores Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar.
En esta última, “Derecho Penal. Parte General”, se ha abordado la definición del
derecho penal en forma innovadora para la tradición jurídica como “la rama del saber
jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema
organizador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del estado constitucional de derecho”. Así se ha afirmando que “el estado de derecho es
concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley, y se opone al estado de policía,
en que todos los habitantes están subordinados al poder que manda”, concluyendo que “no
hay estado de derecho reales (históricos) perfectos, sino sólo estados de derecho históricos
que contiene (mejor o peor) los estados de policía que encierran.”14.
Esta idea del derecho penal, alejado de búsqueda de legitimación de la ley penal,
como ejercicio de poder, implica un llamado a ciertos operadores de la practica del derecho,
los jueces, para que en su actividad cotidiana maximicen el control sobre otras agencias que
influyen directamente en el funcionamiento del sistema penal y reduzcan la habilitación de
poder punitivo. La principal agencia sobre la cual ejercer un control para invalidar las
injerencias inconstitucionales es, sin duda, la agencia policial.

14
 La agencia policial, ha emergido como el aparto estatal por excelencia que, junto a la
administración de justicia, reclama para sí el monopolio de la coacción física legítima en lo
que hace a “asuntos internos” del estado. En oposición a ella la institución militar se
relaciona con los “asuntos externos”. Esta primera vecindad entre jueces y policías se
resolverá necesariamente en distintos contextos culturales en el marco de disputas,
adaptaciones e innovaciones en sus procedimientos.
Los cuerpos de policías tendrán asignado en la modernidad la “misión” de prevenir y
detectar delitos. Esta competencia se halla enmarcada en una concepción bastante reciente en
términos históricos según refiere, con citas de Recasens y Reiner15, Máximo Sozzo16, en
tanto emergió en Europa occidental entre los siglos XVIII y XIX. Con anterioridad, la
“ciencia de la policía” no había sido concebida como institución, sino como técnica de
gobierno que lo englobaba todo, desde la religión y moralidad, hasta la seguridad pública,
artes y comercio. Es decir, una serie de mecanismos de poder que habrían de operar omnes et
singulorum, es decir sobre todas las personas y sobre cada una de ellas17. Esta forma de
policía del siglo XVIII se constituirá en el inicio de la “nacionalización de los mecanismos de
disciplina” instalándose como red intermedia entre otros espacios disciplinarios, es decir
como disciplina intersticial y metadisciplina18.
Sin embargo, a partir de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX esta forma de
lo policial fue centro de las críticas más fuertes del liberalismo, en tanto expresión del
“ancien regime”. Ello derivó en ciertas reconfiguraciones que pueden ser caracterizadas por
la “minimización, legalización y criminalización de la policía”19. El primero de los aspectos
estuvo signado por la crítica al carácter totalitario de la policía en su forma de emergencia de
los siglos XVII y XVIII, interviniendo como una suerte de policía de producción y
circulación de bienes. Ello quedaría en manos de la “mano invisible” del mercado y en
consecuencia el estado sólo debería garantizar la seguridad interna y externa. La acotación de
las facultades de la policía como institución a las establecidas previamente en una ley formal
ha sido también producto de la crítica al carácter totalitario de la policía en lo que hacía no ya
a la extensión de facultades que detentaba, sino a la posibilidad de profunda injerencia en las
vidas individuales, sobre la base de estas competencias. Es entonces a partir de esta
intersección de minimización y legalidad se impuso circunscribir la actuación de la policía en
cuestiones vinculadas a lo ilícito, entendida ella como la configuración del objeto central de
prevención, detección e investigación de ilícitos. Aquí es donde aparece con claridad la
concepción moderna del objeto de la institución policial como misión.
No obstante ello, la lectura de un pretendido “desdisciplinamiento” de la policía del
siglo XVIII, en atención al lugar central que toma la ley y el derecho, es sólo una visión

15
superficial. En efecto, “se trata de una ley, un derecho –de los delitos y las penas—que han
sido modernizados a través de la penetración constante en sus instancias institucionales de la
tecnología disciplinaria... por lo que, desde el punto de vista de las relaciones de poder que
encarnan, subsiste en la «nueva» policía, la ambigüedad tecnológica de la “vieja” policía”. Es
en ente sentido que Sozzo rescata la idea de Castel de pensar en términos de “metamorfosis”
como “dialéctica de lo igual y lo diferente”, más que en clave de revolución, para
conceptualizar a la policía. En el mismo sentido, Reiner ha señalado la que la definición del
trabajo policial ha estado dada más que por la aplicación de la ley por la “preservación del
orden” merced a certos criterios discresionales.20
Por otra parte, cierto es que esta hibridez de la policía en la modernidad es un buen
punto de partida para el análisis, pero ello no significa que deba tomarse como punto de
llegada. Es en este sentido que debe destacarse que las policías latinoamericanas se han
configurado históricamente como una traducción en mayor medida del “autoritarismo” que
del “liberalismo”21. Ante ello, las improntas autoritarias de las prácticas policiales, y también
judiciales en su lugar de control de aquellas, deberán analizarse y evaluarse especialmente en
los estados que se estructuren en relación con los principios liberales.
En el contexto nacional, y aún más precisamente de la Ciudad de Buenos Aires, es
relevante señalar que a fines de siglo XIX y principios de siglo XX surgió con gran impronta
lo que se denominó “el estado policial” 22. En ese marco es que las elites morales
hegemonizaron la cuestión del orden urbano y como tal quedó sustraída del debate
democrático ya que se configuró alrededor del problema de la “anormalidad peligrosa” de
determinados grupos sociales. Estas concepciones, más allá de las disposiciones
constitucionales y, aún de algunas disposiciones legales, quedaron enraizadas en
reglamentos, normas de baja jerarquía y prácticas policiales y jurídicas que aún continúan
vigentes.
En consecuencia, también en nuestro contexto cultural el “autoritarismo” resultó una
inversión de los términos del “liberalismo” operando en el gobierno de los vivos no a través
de sujetos libres sino sobre sujetos obedientes. Así, “el blanco de la actividad gubernamental
no es conceptualizado como un sujeto autónomo y responsables, es decir como un sujeto de
derecho23. La ley es entonces reconfigurada para constituirse ya no en una frontera sino
simplemente de algo intrascendente o bien, previa su reconstrucción, de una herramienta de
la autoridad gubernamental que se funda esencialmente en la administración de la “espada”24.
En este contexto es de destacar aquellas concepciones “liberales” a las que refería y
que constituyen la base ideológica de los modelos de “estado de derecho” fueron adoptadas
formalmente en la ley de mayor jerarquía normativa de la Argentina: su constitución política

16
de 1853 y reafirmadas en el proceso de reforma constitucional de 1994. No obstante ello,
esas declaraciones no se concretaron, muchas veces, en derechos vigentes en la vida
cotidiana, a punto tal que, en ocasiones se dictaron leyes abiertamente contrapuestas, y en
otras oportunidades las lesiones sistemáticas emergieron de reglamentos policiales y reglas
informales normalizadas por las institucionales policiales y judiciales. Es así como Tiscornia
ha sostenido que nos encontramos “con una serie de prácticas de castigo construidas y
apoyadas, por un lado, por una retórica científica y argumental que, aunque hoy
desacreditada en la mayoría de los espacios académicos, conserva buena parte de su vigor
entre los cuadros superiores de las fuerzas de seguridad y en amplios sectores de los
tribunales”25.
Numerosos estudios sobre las agencias policiales han llamado la atención sobre la
facultades de detener arbitrariamente como una función burocrática antes que como una
función punitiva propiamente dicha. En ese sentido, esos estudios han indicado que si bien el
espacio institucional que sirve de marco a las agencias policiales para el uso de la fuerza esta
dado por un conjunto central de reglas explícitas tales como las leyes de derecho penal y
civil, es imprescindible tomar muy en cuenta la vigencia de otros reglamentos elaborados por
los propios cuerpos policiales, los que no sólo suelen ser más detallados que las normas
legales, sino que además en ocasiones las contradicen26.
Asimismo y, aún menos evidentes pero de igual importancia resultan las reglas
informales que desarrolla la agencia policial en la aplicación cotidiana de los dos grupos de
normas señaladas en el párrafo anterior. Diversas investigaciones han dado cuenta que las
intervenciones policiales pueden conducirse en violación a las leyes y los reglamentos si por
ese camino pueden obtenerse resultados más favorables o más rápidos, en tanto y en cuanto
esos procedimientos no fueran cuestionados por las instancias de control, en nuestro caso
fiscales y jueces. En estos casos se produce una aceptación de la nueva regla y una
consecuente normalización del uso ilegal de la fuerza27.
Uno de los objetivos de este trabajo será entonces establecer de qué forma las
prácticas judiciales eluden interpretar las leyes y controlar las prácticas de las agencias
policiales, abandonando así las exigencias más elementales un modelo de “estado de
derecho”.
En los próximos capítulos me abocaré a delinear la organización política de la
Argentina y las reglas constitucionales y legales involucradas en las prácticas de
interceptación de personas en el espacio pública por parte de la agencia policial.

17
Capítulo II: Organización política de la Argentina. Policías y jueces.

El modelo de Estado adoptado en la Constitución Nacional de 1853, constituyó a la

República Argentina como un estado federal, compuesto por estados provinciales y
territorios federales. Actualmente la división política de la Argentina se compone de
veintitrés provincias y un gobierno autónomo (la Ciudad de Buenos Aires). Cada una de las
provincias y la ciudad autónoma poseen un poder ejecutivo, uno legislativo y uno judicial, y
por su parte el estado federal también está compuesto de la misma forma.
En este marco, el reparto de funciones en cuanto al ejercicio del poder de cada una de
las provincias con respecto al estado federal, ha sido delineado constitucionalmente. Así, la
Constitución Nacional ha dispuesto que las provincias conservarían todo el poder no
delegado al gobierno federal, pudiendo dictar sus propias constituciones, pero con la
exigencia de establecer en ellas un sistema de gobierno representativo y republicano,
reconocer los principios, declaraciones y derechos establecidos en la Constitución Nacional y
asegurar la administración de justicia, el régimen municipal, y la educación primaria (arts. 5º,
121 y 123 CN).
A partir de ese entramado normativo es que se deduce que compete a cada una de las
jurisdicciones provinciales determinar la normativa por la que se rigen sus poderes ejecutivo,
legislativo y judicial. Sin embargo, las provincias han delegado en el Congreso Nacional el
dictado de normas que regulan determinadas materias, entre ellas la legislación en materia
penal, es decir la determinación de qué conductas serán punibles como delitos (art. 75.12
CN).
La estructura judicial y la distribución orgánica y de competencias de los organismos
de seguridad interna están determinadas por la estructura federal del Estado. Así, la primera
de ellas está compuesta por un poder judicial federal -cuya competencia se extiende sobre
todo el territorio nacional, pero acotada en razón de la materia (cuestiones federales)-, y de
poderes judiciales en cada provincia –cuya competencia se extiende dentro de cada una de las
provincias, y abarca la totalidad de las cuestiones reguladas por las leyes locales y por el
Código Penal, con excepción de las declaradas federales por esas mismas normas-. En
consecuencia, la competencia de la justicia en materia federal sólo incluye las cuestiones
reguladas por normas que dicta el Congreso Nacional y que sean materia federal. Ello es así,
por cuanto, si bien la facultad del Congreso Nacional es exclusiva para dictar normas
penales, ello no altera las jurisdicciones locales “correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones (...)” (art. 75.12 CN), es decir que las normas penales que no

18
fueren de naturaleza federal, si bien son sancionadas por el Congreso Nacional, son juzgadas
por los poderes judiciales provinciales de acuerdo a normas de procedimiento también
locales.
Por otra parte, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires poseen
competencia legal para prohibir conductas ilícitas que, pese a no tener la calidad de delitos,
son castigadas con una sanción de naturaleza penal. Dichos ilícitos son sancionados, en
principio, en forma más leve que a un delito y se compilan en los códigos contravencionales
o de faltas. Al respecto es posible hacer un rastreo de las razones de esas competencias y su
vinculación al denominado “poder de policía”. Este ha sido objeto de pormenorizados
análisis por parte de los juristas especializados en derecho administrativo, en especial en
cuanto a su relación sinonímica o no con el vocablo “policía”. A modo de ejemplo baste
señalar que Marienhoff ha indicado que gran parte de la doctrina ha sostenido que ambos son
conceptos diferentes, explicando, con numerosas citas que:

“…"policía" es función o actividad "administrativa", que tiene por

objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas,
y de la economía pública en cuanto afecte directamente a la primera;
[y] "poder de policía" es una potestad atribuida por la Constitución al
órgano o "poder" legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de
los habitantes”28

Sin embargo, por otra parte, también indicó, también con varias citas bibliográficas,
que tal punto de vista ha sido objetado, entendiendo el autor que las críticas son adecuadas,
por cuanto:

“…lo que se encuadra en el concepto de "policía" y de "poder de

policía" substancialmente no difiere de las restantes actividades y
funciones del Estado: tanto aquellas como estas actividades y
funciones estatales hallanse subordinadas al orden jurídico
fundamental del país, y tienen sus respectivos idénticos fundamentos,
como también sus obvias limitaciones. En realidad, para referirse a
tales actividades y funciones no habría para qué recurrir a las
nociones autónomas o específicas de "policía" y de "poder de
policía", pues bastaría hacer mérito de las pertinentes atribuciones de
los órganos legislativo y ejecutivo. Para justificar tal afirmación,
baste advertir que la locución "poder de policía" se la da como
sinónima de "poder de legislación", y que con la expresión "policía"
se hace referencia a una parte de la habitual actividad o función de la
Administración Pública”29.

19
 Pese a ello consideró que dado que el término policía tiene una larga tradición en la
literatura publicística se justifica su mantenimiento. Admitió además el administrativista que:

“En nuestro país, el "contenido" que se le asigna al "poder de policía"

es amplísimo, de contornos difíciles de establecer, pues en realidad
tal "poder" se confunde con el "poder de legislación"…”30

Agregando que en un sentido amplio, el contenido asignado al "poder de policía", su

noción conceptual retorna al originario “gobierno de la ciudad” como inclusivo de la
“totalidad de las actividades estatales”31.
En cuanto al fundamento "jurídico" del poder de policía, señala Marienhoff que éste
radica en el carácter relativo, de las prerrogativas del individuo. Ante ello es que la "policía"

“apareja esencialmente un poder de "reglamentación" del ejercicio de

los deberes y derechos constitucionales de los habitantes, va de suyo
que el fundamento "positivo" de ese poder es el artículo 14 de la
Ley Suprema, en cuanto dispone que todos los habitantes de la
Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
"reglamenten" su ejercicio” 32.

No obstante esas consideraciones, es de destacar que el profesor citado ha resaltado

un aspecto que luego será central en el presente trabajo en cuanto a las facultades policiales
de interceptación sin orden judicial. En el contexto descripto sostuvo Marienhoff que el
“poder de policía”, dada la limitación que produce en la esfera de prerrogativas esenciales del
individuo, requiere en primer término una base legal formal, y que la actividad policial,
propiamente dicha, debe hallar fundamento en una norma "legal formal”33. Sin embargo, ello
si bien necesario no resulta suficiente para otorgar validez a la actividad desplegada. En
efecto, ella debe cumplir con “otra limitación esencial” que consiste en el respeto al
"principio de razonabilidad". Dicho principio fue conceptualizado, con abundante cita
doctrinaria, como:

“…la adecuación de los medios utilizados por el legislador a la

obtención de los fines que determinan la medida a efectos de que
tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir no
proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que
se procura alcanzar con ellos […]. Trátase, pues, de una
correspondencia entre los "medios" propuestos y los "fines" que a
través de ellos desea alcanzarse.”34.

Resaltando más adelante que

20
 “Vale, asimismo, como "limitación" al ejercicio del poder de policía
el requisito de una obvia, verdadera y efectiva conexión entre la
norma reglamentaria de policía y el fin aparente que se persigue con
ésta. Trátase de un corolario de que el ejercicio del poder de policía
debe respetar el "principio de razonabilidad"“35.

y que

“El poder de policía sólo puede imponer limitaciones referidas a lo

estrictamente necesario y oportuno, para obtener el fin deseado. Así,
sería improcedente el empleo inmediato de medidas extremas contra
amenazas hipotéticas o mal expresadas. Debe existir proporcionalidad
entre los males a evitar y los medios a emplear para prevenirlos […].
Los medios empleados no deben ir más allá de las necesidades del
caso […]. Todo esto se explica, por cuanto la limitación a un derecho
-ya se trate de la libertad, de la propiedad o de otro derecho- debe
tender a la restricción mínima de la plenitud del mismo. Se ha dicho
que las limitaciones a la libertad -y lo propio debe decirse de la de los
demás derechos- son de aplicación restrictiva, debiendo
interpretárselas en sentido favorable al respectivo derecho”36.

Al respecto, vale efectuar en este momento una aclaración y un primer anuncio. La

“razón de estado” al igual que la “teoría de la policía” han adquirido, como señala Foucault
un significado restrictivo y peyorativo, pero durante casi dos siglos estos cuerpos
mantuvieron una significación mucho más amplia37. En ese sentido es que resulta interesante
procurar entender la actividad de la agencia policial, no sólo acotada a las disposiciones
legales, sino enmarcarla en esa “técnica de gobierno”, en sus antiguas funciones de “velar por
lo viviente”38. En ese sentido resulta relevante destacar, al menos haciendo una pequeña
referencia, el límite difuso que se reconoce en la doctrina jurídica sobre los alcances de los
vocablos “policía”, “poder de policía” y la “funciones o actividad administrativa que tiene
por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas”. En ese entramado
es en el que opera en el estado moderno la policía, en tanto agencia policial, y
consiguientemente el estudio de su configuración actual no puede prescindir de un análisis
genealógico para poder advertir esos efectos heredados en la emergencia de los elementos
innovadores.
Si bien no es el objeto de este trabajo efectuar un análisis de la agencia policial y de
sus actividades, sí es su finalidad llevar adelante un estudio sobre el control de la agencia
judicial con relación a esas actividades policiales, en tanto involucren privaciones de libertad
que, conforme las reglas de un modelo de “estado de derecho” sólo se hallan permitidas si se
respetara para llevarlas a cabo las disposiciones constitucionales. La contraposición de las

21
funciones de la policía como “técnica de gobierno” que puede y debe tener injerencia sobre
“todo lo viviente”, y en especial sobre lo que resulta en principio contrario a la función de
disciplinamiento y “control de pobres” como “parte considerable del bien público”39, habrá
ineludiblemente encontrar un obstáculo insalvable en la concepción del modelo del “estado
de derecho”. Esta tensión y el consecuente lugar que en ella ocupe la agencia judicial es un
punto ineludible para comprender el fenómeno de las interceptaciones policiales sin orden
judicial. Esta cuestión estará implícita a lo largo del trabajo.
Retomando entonces las referencias en cuanto a la organización judicial, es pertinente
señalar que además de las administraciones de justicia federal y provinciales, existe un poder
judicial denominado “nacional”, que a pesar de depender del gobierno federal, se ocupa de
las cuestiones no federales dentro de la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Esta situación anómala se debe a la constitución de la Ciudad de Buenos Aires en ciudad
autónoma a partir de la reforma constitucional nacional del año 1994 y, por ende dotada de
administración de justicia propia. No obstante ello, se ha iniciado un proceso de transferencia
gradual de competencia de juzgamiento de esos delitos al ámbito local.
Cada provincia, el gobierno de la ciudad autónoma y el gobierno federal organizan
sus propias administraciones de justicia según la forma en que las respectivas legislaturas lo
consideren más adecuado, pero en todas las jurisdicciones existe un tribunal superior de
justicia que constituye la última instancia jurisdiccional en el plano local.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación es ese órgano judicial superior en el
ámbito de la justicia federal, pero también lo es respecto de los demás tribunales superiores
locales en los casos en que se debatieran “cuestiones federales”. La competencia de la CSJN
se encuentra regulada en los art. 116 y 117 de la Constitución Nacional que establece, entre
otras cosas, que conocerá sobre las cuestiones donde se debatan “...puntos regidos por la
Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo
75...”. En consecuencia, si bien la Corte Suprema es el máximo órgano judicial del país, no
todas las cuestiones pueden ser decididas por ella en última instancia. Algunas de ellas son
ajenas a su competencia y “fenecen” en jurisdicción local.
En suma, como principio general, las causas que provengan de los tribunales federales
tendrán a la CSJN como última instancia con amplios poderes de interpretación y aplicación
de leyes. En cambio, las que sean originarias por su materia de jurisdicciones locales, sólo
podrán ser decididas en última instancia por la CSJN mediante recurso extraordinario federal
y, ella deberá determinar la compatibilidad constitucional de la norma atacada tal como ha
sido interpretada por la jurisdicción local. Son los arts. 14 y 15 de la ley 48 los que establecen
la competencia extraordinaria de la CSJN40.

22
 No obstante ello, por un lado, la tendencia de la jurisprudencia de la CSJN ha sido la
de acotar el alcance de las reglas indicadas, para evitar que una gran la cantidad de causas
ingresen a conocimiento del tribunal. Sin embargo, por otra parte se ha ampliado su
competencia, resolviendo o haciendo apreciaciones a modo de obiter dictum de materias
claramente ajenas a su competencia.
Además de las limitaciones legales y las creadas jurisprudencialmente, en el año
1990, con la reforma del art. 280 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación41, se
facultó a la Corte a que “...según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma,
[pudiera] rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando
las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.”
Esta reforma motivó diversas opiniones de juristas que afirmaban que la competencia
de la CSJN había mutado de la denominada “cuestión federal” a la “cuestión trascendental”.
En consecuencia, las decisiones de la CSJN, pero también sus silencios han influenciado
fuertemente las decisiones de los tribunales locales.
En forma coincidente con la estructura procesal y judicial, cada una de las provincias
ha creado sus propias instituciones de seguridad, al igual que el gobierno federal, del que
depende la Policía Federal Argentina, la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval
Argentina y la Policía Aeronáutica.
La Policía Federal Argentina, como cuerpo policial del gobierno federal, posee
funciones de policía de seguridad y judicial en materia federal y de único cuerpo de policía,
también de seguridad y judicial, en la Ciudad de Buenos Aires. Ambas facultades se hallan
explicitadas en su ley orgánica (decreto-ley 333/58, ratificado por ley 14.467 y modif.) de la
siguiente forma:

“a) Funciones de policía de seguridad y judicial, exclusivamente en

materia federal, en territorio de las provincias; a excepción de las
zonas portuarias sujetas a jurisdicción de la Prefectura Naval o de la
zonas de seguridad de fronteras, sujetas a jurisdicción de Prefectura o
Gendarmería; y
b) Cuerpo de policía de seguridad y judicial, en jurisdicción de la
Ciudad de Buenos Aires.”

Por su parte, las provincias poseen sus propios organismos de seguridad que deben
actuar en el territorio provincial, con exclusión de los lugares o materias de competencia
federal.
Por ello, tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido que las normas
habilitantes para que la agencia policial pueda injerir en la libertad de circulación de las

23
personas en la vía pública deberán ser rastreadas en los códigos procesales o de las leyes
orgánicas de las diversas policías. Debido a las características del régimen federal, a la
particular situación jurídica de la Ciudad de Buenos Aires y a las diversas reformas
procesales que se han sucedido, no resulta sencillo presentar claramente todas las leyes que
podrían operar como normas habilitantes en los términos consignados.
La situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires merece una aclaración
adicional. Hasta la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Buenos Aires era un
territorio federal, por cuanto en ella tenía, y aún lo sigue teniendo, asiento el gobierno
federal. Por ello, los tribunales de la ciudad, si bien se dividían en federales y nacionales,
ambos dependían del gobierno federal. Como señalé con anterioridad, los primeros juzgaban
las mismas cuestiones que los juzgados federales en el interior del país, y los segundos las
materias que en el resto del país eran de jurisdicción local.
En ese contexto el código de procedimientos en materia penal fue dictado por el
Congreso Nacional y era de aplicación tanto para la justicia “federal”, como para la justicia
“nacional”. En el año 1992 se implementó un nuevo sistema de enjuiciamiento que incluyo la
realización de juicios en forma oral y pese a mantener sus características inquisitivas, posee
cierta impronta acusatoria en la etapa del debate. Así el “Código Procesal Penal de la
Nación” (CPPN) instaurado por la ley nacional n° 23.984 reemplazó en anterior “Código de
Procedimientos en Materia Criminal” (CMPC) que había sido impuesto mediante la ley
nacional n° 2372.
Entre los nuevos tribunales creados en el marco del CPPN se destacó la Cámara
Nacional de Casación Penal. Ella integra la estructura judicial federal, siendo el máximo
tribunal con especialización penal en ella, tanto para los tribunales federales ubicados en la
Ciudad de Buenos Aires, como también los tribunales federales del interior del país. Sin
embargo, también conoce recursos de casación e inconstitucionalidad contra las sentencias o
resoluciones que ponen fin a las causas provenientes de los tribunales “nacionales” de la
Ciudad de Buenos Aires.
Contra la sentencia de la Cámara de Casación sólo procede el recurso extraordinario
federal, para los supuestos en que se halle en cuestión alguna cuestión federal en los términos
del mencionado art. 14 de la ley nacional n° 48.
En el año 1994 la reforma constitucional creó como ciudad autónoma a la Ciudad de
Buenos Aires, dotada en consecuencia de poderes propios de jurisdicción y legislación. Si
bien se ha debatido mucho respecto del estatuto jurídico de la Ciudad Autónoma, en lo que
aquí interesa debe señalarse que se la considera asimilada a otra provincia. Sin embargo la
competencia para juzgar los delitos comunes, no ha sido transferida sino por convenios

24
parciales. Esta particular situación hace que algunos delitos transferidos sean juzgados por la
Ciudad en términos similares que una provincia, en tanto que los que aún no lo han sido, son
juzgados por la estructura de la “justicia nacional”. Esta particular situación, por cierto lesiva
de la autonomía de la ciudad, provoca algunas situaciones dignas de destacarse.
En el año 2003 entró en vigencia el primer convenio de transferencia progresiva de
competencias penales, por el cual se asignó a la Ciudad de Buenos Aires la investigación y
juzgamiento de los delitos de tenencia, portación y suministro de armas de uso civil sin la
debida autorización legal. En el año 2004 se suscribió otro convenio entre el gobierno federal
y el de la ciudad por el cual se transfería el juzgamiento de otros tipos delictuales42. Recién a
fines del año 2006 la Legislatura local aprobó el convenio, y esta situación motivó distintas
interpretaciones sobre la necesidad de una segunda ratificación por parte del Congreso
Nacional del segundo traspaso de competencias43.
Aquella situación ha ocasionado que estos delitos “transferidos” sean juzgados bajo
otros procedimientos y que, en consecuencia, fueran recurribles conforme otra organización
judicial: la local, resultando ahora ajenos a la competencia de la Cámara de Casación.
No obstante esta particularidad, a los fines del presente trabajo, baste señalar que la
CNCP, al tener exclusiva competencia penal, tanto en cuestiones federales de todo el país,
como en cuestiones de derecho común en la Ciudad de Buenos Aires para los delitos no
trasferidos a la órbita de local, ha logrado a través de sus pronunciamientos una gran
impronta en las decisiones de los tribunales del resto del país, en especial los de su
jurisdicción (“federal” y “nacional”).
A través de la ley nacional n° 24.121 se crearon los órganos judiciales competentes
para implementar el nuevo CPPN. En el art. 1°, se dispuso que la CNCP estaría compuesta
por trece jueces, distribuidos en cuatro salas de tres jueces cada una y el restante ocuparía la
presidencia del tribunal por el período de un año.
A fines del año 1992 y principios del año 1993 el Poder Ejecutivo Nacional dictó los
respectivos decretos designando a los jueces que integrarían la CNCP. Los nombrados en
diciembre de 1992 fueron Liliana Elena Catucci44, Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso45,
Alfredo Horacio Bisordi46, Pedro Rubens David47, Juan Eduardo Fégoli48, Eduardo Rafael
Riggi49, Raúl Madueño50, Jorge O. Casanovas51, Guillermo J. Tragant52, Esteban R.
Vergara53, Ana María Capolupo de Durañona y Vedia54, y los asignados en 1993
completando los cargos existentes fueron: Wagner Gustavo Mitchell55) y Amelia Berraz de
Vidal56.
En el extenso período comprendido entre 1993 y 2006 sólo se produjeron dos
renuncias. La primera de ellas ocurrió a menos de dos años del nombramiento, y

25
correspondió a Esteban Vergara, en junio de 199457. La segunda renuncia fue la de Jorge
Casanovas, ocurrida en diciembre de 1999. Como reemplazante del primero de los
nombrados, el Poder Ejecutivo designó en 1995 a Gustavo Hornos58, y en el lugar del
mencionado en último término recién en el año 2003 se nombró, luego de ser ternada
producto de un concurso de antecedentes y oposición, a Ángela Esther Ledesma59.
Por último, en el año 2007, en el marco de un cuestionamiento general del presidente
de la Nación hacia los jueces de la Cámara de Casación, la jueza Amelia Berraz de Vidal
renunció a partir del 1ª de junio de 200760.

26
Capítulo III: Ideologías cruzadas y lugar de la agencia judicial

“Así estamos: ciegos de nosotros, ciegos del mundo.

Desde que nacemos nos entrenan para no ver más que
pedacitos. La cultura dominante, cultura del desvinculo,
rompe la historia pasada como rompe la realidad
presente; y prohíbe armar el rompecabezas”. (Eduardo
Galeano)

Como indiqué con anterioridad, el sistema constitucional argentino, a mediados del

siglo XIX, adoptó a través de su constitución política un esquema formalista del castigo,
coincidente con la ideología liberal, propia de las concepciones de la llamada “escuela
clásica” del derecho penal.
Entre las pautas más salientes de tal concepción, debe destacarse que no se concibe la
existencia de “el delito” considerado ontológicamente, sino que las acciones prohibidas o
mandadas deben ser reguladas legalmente conforme las cambiantes convenciones sociales.
Ante ello, y para que sean conocidas, por un lado, y para evitar la arbitrariedad estatal, la
tipificación de acciones u omisiones que son consideradas delito deben estar determinadas en
una ley en sentido formal y material, en forma previa a la comisión del hecho ilícito.
De esa premisa, denominada “principio de legalidad” se ha derivado otra, el
“principio de reserva”, que importa sostener que toda acción que no se encuentre prevista en
la ley como prohibida integra el universo de las acciones permitidas, con lo cual no es
posible injerir en los derechos de las personas utilizando el poder punitivo, a excepción de
que ella se justifique por la probable e inminente violación de una ley. En caso contrario, esas
injerencias serán catalogadas por el ordenamiento jurídico como “ilegales” si no cumplen con
los requisitos impuestos en el plano constitucional y legal, o bien “arbitraria” si a pesar de
respetarlos en lo formal, resultan ilegítimas por representar un abuso de poder o una medida
irrazonable61
En conclusión, desde la concepción liberal se establece que las injerencias estatales
para ser consideradas legales deberán basarse en supuestos de hecho subsumibles en
fórmulas legales previamente establecidas para habilitar el ejercicio del poder punitivo del
Estado62.
Sin embargo, desde fines del siglo XIX se ha instalado fuertemente en el discurso
jurídico (académico, legal y judicial) una concepción del delito “sustancialista” que, de la
mano del positivismo criminológico, ha tenido en nuestro país una fuerte impronta. A través
de tales ideas ajenas a las contenidas en la constitución política y, por ello contrarias a una
concepción del “estado de derecho”, se plasmaron en la legislación y en las prácticas, tanto

27
de la agencia policial como judicial. Esas concepciones afines a la ideología de la “defensa
social” de un sector de la población, respecto de un “otro” que, mutando a lo largo del
tiempo, siempre fue pensado como un enemigo “contra” el cual debía lucharse. Ese campo de
lucha ha sido el espacio público y la policía emergió como la encargada de llevar adelante la
defensa de un sector social denominado “la sociedad”. Las elites morales hegemonizaron el
debate sobre la cuestión del orden urbano y la cuestión del castigo, y por ello de la actividad
policial, quedaron vinculadas a la eliminación de grupos catalogados como peligrosos y por
ellos con alto grado de “temibilidad”. En ese contexto el control poblacional y la táctica de la
sospecha surgieron como instrumentos eficaces63.
En ese sentido y producto de un discurso institucional surgieron oficinas,
dependencias y numerosos cuerpos burocráticos que definieron como su objeto y razón de
existencia el problema del orden urbano y, específicamente el del control de “ese enemigo
común que amenazaba la integridad de todo el cuerpo de la nación"64.
Los códigos contravencionales y de faltas provinciales, como así también las
disposiciones análogas de las policías provinciales surgieron como herramientas legales
legitimantes de intervenciones de las agencias policiales para cumplir su misión de “defensa
social”. Esas legislaciones en el transcurso del siglo XX fueron modificadas, ampliadas y
desagregadas, pero siempre manteniendo el mismo registro. Esta “especie de delitos
veniales”, tal como han sido calificados por un viejo código penal español citado en el
Reglamento de Procedimientos contravencionales de la PFA, según refiere Tiscornia,
encuentran analogía con las faltas de los cuerpos indóciles y “visten «el disfraz» y usan el
«lenguaje prestado» del credo medieval, de la Inquisición y de la confesión”65. Es decir, son
costumbres prohibidas que la policía debía reprimir preventivamente como forma de
controlar esos agregados poblacionales peligrosos. La forma de ejercer ese control guardaba
entonces ciertas similitudes con las prácticas inquisitoriales en cuanto a lo difuso de los
límites de los prohibido y lo permitido, la inexigibilidad de la realización de conductas, y
mucho menos la necesidad de que ellas fueran lesivas a derechos o bienes ajenos. Además la
característica de infracciones de “menor cuantía” importaba la facultad policial de aplicar
“multas negociables, prisiones que se levantan por gracia del jefe de policía, detenciones que
cesan o se agravan si media el interés de un jefe político por el condenado”. Es así que la
relación que vinculan al juzgador de estas costumbres y el administrado, importaron la
construcción de lazos no legales y burocráticos, sino propios de la domesticidad y el
patronazgo66.
En ese devenir histórico, debe señalarse que, hacia principios de la década del
ochenta, Argentina presenció la salida de una dictadura militar que instauró un “estado

28
terrorista” entendido como prolongación monstruosa de aquel “estado policial” de prácticas
autoritarias perfeccionadas desde inicios del siglo 67. En ese contexto, por un breve período,
se prestó atención al “problema de la violencia policial”, el cual se vio alejado de la agenda
pública hacia los años noventa con la instalación de un discurso basado en cuestiones
emotivistas y autoritarias, llamado de la “inseguridad ciudadana”.
En este debate “se propicia la muy discutible hipótesis de que el crecimiento de la
criminalidad es inversamente proporcional a la cantidad de violencia utilizada en los métodos
de represión del delito”, y con ello se ha desplazado el debate sobre las políticas de
prevención y control de la violencia policial68. Asimismo debe añadirse en el análisis, que las
actividades de prevención de la agencia policial, según su desarrollo institucional, ha
importado prácticas basadas en injerencias en derechos de las personas a través de la “táctica
de la sospecha”69, lo que implicó consolidar una tradición en la que el uso de la fuerza es
concebido como un ejercicio discrecional y arbitrario que no admite el control externo70. En
efecto, los procedimientos administrativos de control poblacional casi no provocan rechazo,
sino que muy por el contrario son abiertamente demandados en nombre de la seguridad
pública, y aclamados a gritos luego de algunas pocas noticias sobre el presunto “crecimiento
de la ola de inseguridad”.
Desde este marco teórico no resulta aventurado afirmar que la actividad desplegada
históricamente por la agencia policial en nuestro país ha estado mucho más vinculada al
“estado absoluto o de policía” que al “estado de derecho”, y con ello que las prácticas
tradicionalmente desarrolladas por esa institución se enmarcan en lógicas abiertamente
atentatorias a interpretaciones consecuentes con una “semántica de los derechos”
Por otra parte, no puede prescindirse en la reflexión de la consecuente inexistencia, o
al menos, muy escaso control judicial de las injerencias de las agencias policiales en el
campo de los derechos humanos, con el consiguiente efecto normalizador del uso de la fuerza
por sobre las disposiciones constitucionales y legales.
Como afirma Gabriel Ganón “la realidad social argentina, no pudo ser estabilizada
con el modelo ideológico del estado de Derecho”, destacando que gradualmente, y debido a
los períodos “críticos”, la práctica judicial se distanció de un modelo de poder sustentado en
“la rigidez de la regla de Derecho (rule of law)”, y en paralelo se consolidó una práctica
jurisprudencial “flexible” más preocupada por la efectividad de las políticas “contra el
crimen” que por el respeto de los derechos por sobre cualquier política pública.
En este marco, emergió una cultura jurídica que avala sistemáticamente el
apartamiento de las disposiciones constitucionales en base a una supuesta excepción que, por
lo constante se ha constituido en un “culto a la excepción permanente”71. Esta tendencia

29
creciente hacia la adopción de una práctica que dio primacía de “la razón de Estado” sobre la
“razón jurídica”, se convirtió, en palabras de Ganón, “...en el principio fundamentador de la
violación de las reglas de juego impuestas por la Constitución Nacional, al modificar las
concepciones formales y sustanciales de las fuentes del Derecho.”
Por otra parte, además de la flexibilidad impuesta en un sentido (el de la razón de
estado), esta práctica judicial se ha llegado a desentender del sentido normativo otorgando
validez a toda disposición con independencia de los procesos por los que fuera creada, y sin
tamizarla constitucionalmente, adscribiendo así a una concepción de la justicia que se
contenta con concluir que es justo lo que está mandado e injusto la que está prohibido72
El mencionado autor concluye su análisis sobre la estructura judicial argentina
destacando que además de los condicionamientos de dependencia externa se suman
obstáculos de organización interna, tales como la importancia institucional de CSJN que
conlleva a que todos los gobiernos buscaran su copamiento, por un lado, y en segundo lugar
que los poderes judiciales se han organizado jerárquica y piramidalmente, lo que ha
determinado que, en término generales, los jueces “inferiores” adecuen sus decisiones a los
criterios interpretativos de los “superiores”, lo que no sólo ha afectado el sistema de control
difuso de constitucionalidad sino que ha permitido “homogeneizar la conceptualización de lo
jurídico...”73

30
Capítulo IV: Reglas constitucionales que condicionan la posibilidad de restringir el
derecho a la libertad ambulatoria.

“Para reivindicar, rescatar y dar peso de convicción a

la tesis de que toda la constitución inviste fuerza
normativa directa, hay que incluir en su contenido a la
parte que resuelve el status situacional de la persona,
ese que en un estado democrático reconoce la dignidad
humana, la libertad y los derechos, prestándoles tutela y
asegurando promoción...el contenido principista de
derechos y libertades es el que en el estado democrático
ostenta centralidad y mayor valor”. (Germán J. Bidart
Campos)

Como primer acercamiento al núcleo central de esta investigación resulta necesario

explicitar de qué forma la constitución política de la Argentina ha plasmado la protección del
derecho a la libertad ambulatoria y, como contrapartida, cómo ha establecido los casos en los
cuales se permite su limitación. Por otra parte, es determinante explicitar de qué manera la
incorporación de tratados internacionales de protección de derechos humanos, y
consecuentemente la jurisprudencia internacional ha ampliado y hecho aún más explícitos
aquellos derechos, y correlativamente ha restringido las pretensiones de limitarlos por parte
de las agencias estatales.
El reconocimiento del derecho de libre circulación de las personas y la consiguiente
restricción de las posibilidades de injerencia estatal a través de lo que se ha denominado
“arresto”, en el plano supralegal se ha mantenido inalterado desde 1853 al menos hasta el año
1984, momento en el cual la Argentina ratificó diversos instrumentos internacionales
protectores de derechos humanos que, en el año 1994 cobrarían jerarquía constitucional.
El derecho a la libertad ambulatoria se halla reconocido en el art. 14 de la CN que
establece:

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos

conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: ... de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino...”

Por su parte, la posibilidad de restringir tal derecho a la libertad individual se halla

regulado en el art. 18, con una redacción por cierto sumamente parca, al estipular:

“Nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de

autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona
y de los derechos. ...”

31
 Por otra parte, el art. 19 señala que:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan

al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

No obstante ello, en 1984, el Congreso Nacional aprobó la ley n° 23.054, y en 1986 la

ley n° 23.313, a través de las cuales se incorporó al derecho interno la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCyP). Estos tratados junto a la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre (DADDH) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) formaron
un plexo normativo que recién una década después comenzaría tenuemente a adquirir
importancia en la práctica judicial.
En efecto, durante una década, la discusión sobre el lugar que en la pirámide
normativa ocupaban los tratados, se reeditó respecto de aquellos. Buena parte de la doctrina y
la jurisprudencia sostenía que tenían jerarquía infraconstitucional, aunque superior a las
leyes, mientras que otro sector simplemente los asimilaba a una ley dado que de esa forma
eran incorporados al derecho interno.
En el año 1992, la CSJN dictó un fallo trascendente que abriría una nueva doctrina en
el marco de ese debate. Así sostuvo en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”74, que:

“...la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados... confiere

primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho
interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento
jurídico argentino. La convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho
interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho
internacional por el propio derecho interno...". (considerando 18°)

La línea jurisprudencial iniciada en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” se afirmó

definitivamente en el año 1994, cuando a través de una reforma constitucional esos tratados y
otros instrumentos internacionales protectores de Derechos Humanos que ya habían sido
suscriptos por Argentina, fueron incorporados con jerarquía constitucional. Así el art. 75.22
de la CN quedó redactado de la siguiente manera:

“...los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

32
 Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;
la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos... Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”

Con relación a la última frase del art. 75.22 de la CN, en tanto indicaba que la
vigencia de los tratados lo sería “en las condiciones de su vigencia”, la CSJN sentenció que
ella no hacía referencia sencillamente a las reservas efectuadas por la Argentina, sino a las
pautas de interpretación dictadas por los organismos internacionales creados en tales tratados,
con lo cual la hermenéutica constitucional necesariamente debe incluir el estudio de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y, al menos tener
en consideración, los dictámentes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Comisión IDH).
Esta posición fue reafirmada en la jurisprudencia penal del tribunal, luego de la
reforma constitucional de 1994 en el caso “Giroldi”75, donde la CSJN dijo que las
condiciones de su vigencia de la CADH implicaba que su debía efectuarse “tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación”.
A ello añadió el tribunal que la jurisprudencia internacional debía servir de “guía para
la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino
reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”76.
Por otra parte, la CSJN en el fallo de referencia explicitó que la inobservancia de tales
disposiciones convencionales conforme la interpretación internacional podría comprometer la
responsabilidad de la Argentina, por cuanto el art. 1° de la CADH, establece que los Estados
parte deben "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", y además "garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción".

33
 Así se señaló que:

“a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del

Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción-
aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los
términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional”77

Así, la CSJN se hizo eco de lo dispuesto en los arts. 1.1 y 1.2 de la CADH y de la
inveterada línea que han mantenido la Corte IDH y la Comisión IDH en cuanto se ha sosteido
que "garantizar" implica “el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convención reconoce”, y que por ello la tolerancia del Estado a
circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos, constituían una violación de tales disposiciones. Así
ha sido sostenido, por ejmeplo por la Corte IDH, en la Opinión Consultiva n° 11/90 del 10 de
agosto de 1990 "Excepciones al agotamiento de los recursos internos"78
En ese sentido el tribunal internacional sostuvo que “garantizar” entraña, asimismo,
"el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos"79 Asimismo y, en cuanto a la forma a llevarlo a cabo, específicamente en un caso
de detención ilegítima contra la Argentina (caso “Bulacio”), ha señalado la Corte IDH que el
Estado tiene un deber de "protección activa" de los derechos enumerados en la CADH, y que
este deber exige que adopten las medidas para prevenir nuevas violaciones a tales derechos,
más allá de las reparaciones que en el caso se resuelvan a favor de la víctima que motivó el
caso.
Al respecto Luis García indicó que la Corte IDH “se enrola en la idea de una
reparación que tiene a su vez efectos preventivos bajo la forma de «garantía de no
repetición»”, y que en esa línea se han pronunciado estudios vinculados al análisis
económico del derecho explicitando que “...generalmente las reparaciones a menudo
subvaloran los derechos lesionaros, y resulta que «pagar para violar es más barato que
cumplir las obligaciones»”80.
Ante ello, resulta ineludible para estabecer los límites de la actuación policial en
cuanto a la restricción del derecho a la libertad, no sólo recurrir a los consabidos arts. 18 y 19
de la CN, sino también a las reglas convencionales establecidas, al menos, en la CADH y en
el PIDCyP, y a la interpretación que de ellas han efectuado los organismos creados por tales

34
instrumentos internacionales. Estos derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad,
conforme lo ha establecido la CADH y la Corte IDH son un “piso” de derechos y de ninguna
forma deben ser utilizados para acotar los eventuales y mayores derechos que pudieran
hallarse acordados por la legislación interna.
En consecuencia, la legislación que dictare el Congreso Nacional y las legislaturas
locales no podrán autorizar detenciones que contraríen las reglas constitucionales señaladas,
sin que aquellas pudieran ser tachadas de inconstitucionales. Sin embargo, vale destacar en
este apartado, que algunos estados provinciales efectuaron reforma a sus constituciones
provinciales, donde se establecían cláusulas más explicitas en cuanto a la restricción de las
facultades policiales de interceptación de personas en el espacio público y que otras, en
cambio, ya disponían de esas cláusulas en su constitución originaria. A modo de ejemplo
pueden citarse las disposiciones constitucionales de las provincias de Buenos Aires de
199481, Santa Fe de 196282, Córdoba de 200183, Mendoza de 191684, Chubut de 199485, Salta
de 198686, Río Negro de 199887 y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 199688. Estas
disposiciones también son determinantes para restringir las facultades policiales en tanto son
constituyentes de la normativa interna del Estado y en caso de que eleven el “piso de
exigencia” su aplicabilidad deviene obligatoria.
La CADH establece en cuanto al derecho a la libertad ambulatoria y a la posibilidad
estatal de coartarla y los requisitos a cumplir que:

“Art. 7. Derecho a la Libertad Personal:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones
de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella.”

Por su parte el PIDCyP, establece una redacción similar, aunque con matices respecto
de la cuestión. En efecto, señala:

“Art. 9:
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

35
 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su
detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella.”

Respecto de las interpretaciones que respecto de tales reglas ha hecho uno de los
organismos internacionales creados por la CADH, la Corte IDH, baste señalar algunos
pasajes de las sentencias de algunos casos paradigmáticos, entre los que se incluye el caso
“Bulacio”, por referirse a un caso en el que se juzgó un procedimiento policial de detención
arbitraria en la Argentina.
En el caso “Gangaram Panday c. Suriname”, el 21 de enero de 1994, la Corte IDH
dijo en el páragrafo 47, con referencia al artículo 7 de la Convención Americana, que:

“Esta disposición contiene como garantías específicas, descritas en

sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o
arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos
normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino
por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la
ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto
formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una
condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de
legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los
derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”

El 12 de noviembre de 1997, la Corte IDH resolvió otro caso vinculado a este tópico:
el caso “Suárez Rosero c. Ecuador”, donde reforzó nuevamente su doctrina, y luego de citar
el párrafo referido del caso “Gangaram Panday”, añadió en el parágrafo 44 que:

“...no fue demostrado que el señor Suárez Rosero haya sido

aprehendido en delito flagrante. En consecuencia, su detención debió
haberse producido en virtud de una orden emitida por una autoridad
judicial competente. Sin embargo, la primera actuación judicial
respecto de la privación de libertad del señor Suárez Rosero fue de
fecha 12 de agosto de 1992 (supra, párr. 34, aparte i), es decir, más de
un mes después de su detención, en contravención de los
procedimientos establecidos de antemano por la Constitución Política
y el Código de Procedimiento Penal del Ecuador.”

La Corte IDH resolvió con fecha 18 de septiembre de 2003 el caso “Bulacio c.

Argentina” en el que, respecto de detenciones policiales dijo, entre otras cosas, en los
parágrafos 125, 128 y 137, que:

36
 “En cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se
hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el
artículo 7 de la Convención Americana, que existen requisitos
materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida
o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la
libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta
sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma
(aspecto formal) (Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4,
párr. 78; Caso Bámaca Velásquez, supra nota 30, párr. 139; y Caso
Durand y Ugarte, supra nota 30, párr. 85.)”

“...el detenido y quienes ejercen representación o custodia legal

tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de su
detención cuando ésta se produce, lo cual “constituye un mecanismo
para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento
mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de
defensa del individuo” (Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez, supra
nota 4, párr. 82) y además contribuye, en el caso de un menor a
mitigar el impacto de la detención en la medida de lo posible.”

“...Las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos

fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la
existencia de orden judicial para detener –salvo en hipótesis de
flagrancia-...”

Con fecha 7 de septiembre de 2004, en el caso “Tibi c. Ecuador” dijo la Corte IDH
nuevamente, esta vez en el parágrafo 98, citó la doctrina mencionada en el caso “Gangaram
Panday”, y luego indicó en el parágrafo 103 que:

“De conformidad con los artículos 19.17.h de la Constitución Política

y 172 y 174 del Código de Procedimiento Penal del Ecuador, vigentes
al momento de los hechos, se requiere orden judicial para detener a
una persona, salvo que haya sido aprehendida en delito flagrante. En
el presente caso, está probado que en la detención del señor Daniel
Tibi no se cumplió el procedimiento establecido en las citadas
normas. Efectivamente, la presunta víctima no fue sorprendida in
fraganti, sino que fue detenida cuando conducía su automóvil en la
ciudad de Quito, sin que existiera orden de detención en su contra,
que se expidió al día siguiente de dicha detención, es decir, el 28 de
septiembre de 1995 (supra párr. 90.13). A la luz de lo anterior, la
detención ilegal del señor Daniel Tibi configura una violación al
artículo 7.2 de la Convención Americana.”

En suma, los pasajes de las sentencias de la Corte IDH permiten diferenciar las
detenciones que la CADH califica de ilegales de las que cataloga como arbitrarias. En las
primeras, la privación de libertad se realiza en infracción a los disposiciones internas del pais

37
lo que, si bien constituye una violación grave, su determianción no resultará demasiado
compleja por cuanto no posee norma legal que la avale. En cambio, la riqueza mayor de las
resoluciones citadas se da en tanto diferencian otro tipo de detenciones, en principio
formalmente legales, pero incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales por ser
irrazonables, imprevisibles, o falta de proporcionalidad.
Es por ello que las leyes internas que autorizan detenciones no sólo deben establecer
expresamente las causas, casos o circunstancias que permiten una privación de libertad, sino
que adicionalmente deben otorgar precisiones que permitan establecer a cualquier persona
bajo qué supuestos puede un sujeto ser legítimamente detenido, sin que tales resoluciones
quedaran a exclusiva discrecionalidad del funcionario.
En ese sentido, se expidió la Comisión IDH en el informe n° 66/2001 (caso 11.992,
"Levoyer Jiménez, Dayra María vs. Ecuador") en el que en los parágrafos 35 a 37 señaló que
la ley debe fijar de antemano las condiciones la detención, pero que esa definición deberá ser
«pormenorizada y precisa, y que por ello no basta con "prescripciones genéricas e
indefinidas”. En esa línea la Comisión IDH consideró contraria al art. 7 CADH la disposición
del Código de Procedimientos ecuatoriano que permitía a la policía a detener personas
cuando existiese "grave presunción de culpabilidad", porque a su criterio era una disposiciòn
vaga y dejaba librada a la apreciación subjetiva del agente estatal los presupuestos fácticos de
una detención.
También el derecho de toda persona privada de la libertad ambulatoria, contenido en
el art. 7.4 de a CADH, a recibir, en el mismo momento de la detención la información sobre
las razones que la motivaron constituye otra forma de limitar las detenciones formalmente
apoyadas en una normativa habilitante, pero materialmetne arbitrarias e infundadas. Luis
García señaló al respecto que “...la finalidad que persigue[n] estos deberes de información es
evitar detenciones arbitrarias, esto es, que se detenga bajo un título, o sin título alguno, y que
ex post se provean razones que no existían, y que por ende no había modo de informar al
momento de la detención”89.
En suma, la jurisprudencia y la doctrina más autorizada ha entendido que del plexo
constitucional nacional se derivan al menos dos reglas centrales. En primer lugar, que toda
privación de libertad debe ser dispuesta por escrito de parte de autoridad competente, es
decir, un juez. En segundo lugar, que, además de escribir la orden de detención, el juez
deberá contar con razones legalmente válidas que deberá expresar en ella. Es decir que sólo
será legímita una privación de libertad si fuera ordenada por un juez mediante una orden
fundada y apoyada en una norma habilitante. Sólo forma excepcional otra autoridad distinta
de la judicial, podrá disponer el arresto de una persona, y en tales casos también deberán,

38
ineludiblemente, concurrir razones fundadas que justificaran la medida basada en una norma
que la habilite, prescindiendo de la orden judicial.
Esta última elaboración se ha efectuado a partir de la redacción del art. 68 de la CN
que autoriza el arresto de miembros del Congreso a condición de que sean sorprendidos "in
fraganti" delito. Ante ello, se ha dicho que no sería razonable concluir que la CN permite el
arresto sin orden de autoridad competente de legisladores sorprendidos en la comisión de un
delito y no lo admita respecto de los demás habitantes en equivalentes situaciones.
Este supuesto constituye una excepción a la primera de las reglas, es decir a la
exigencia de orden escrita de un juez, mas no a la segunda. Por ello, no es posible para la
autoridad no judicial prescindir o extralimitarse de lo indicado por la ley habilitante, ni del
cumplimiento de su obligación de fundamentar qué supuestos fácticos hicieron pertinente la
aplicabilidad de dicha autorización. En ese sentido, la doctrina ha destacado innumerable
cantidad de veces que esta excepción exime a la agencia policial de la correspondiente orden
judicial previa, mas nunca de las razones debidamente fundadas90.

39
Capítulo V: Reglas legales que autorizan la interceptación de personas en el espacio
público

“¿Quiere usted que llame a un guardia y que revise, si

tienen en regla sus papeles de pobre? (Joan Manuel
Serrat)

Como indiqué, existen en la Argentina veinticinco códigos procesales en el ámbito

penal, uno por cada provincia, uno federal y uno en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires91. Asimismo, coexisten veinticuatro leyes orgánicas de las diversas policías, a
excepción de la Ciudad de Buenos Aires que aún no posee una agencia policial propia, en
tanto que la Policía Federal Argentina ejerce en ese territorio la función de policía de
seguridad y judicial. Por otra parte también tienen vigencia códigos contravencionales y/o de
faltas en cada una de las jurisdicciones, a excepción del ámbito federal.
El fárrago de normas es inconmensurable, por lo que para intentar delinear bajo qué
reglas deben ser consideradas las detenciones que produzca la agencia policial, corresponde
en primer lugar determinar el ámbito territorial en que tal situación ocurra a fin de que, al
menos, sea posible descartar una buena cantidad de normas. Aún así, se hallarán vigentes las
normas locales (código procesal, ley orgánica de la policía y código contravencional o de
faltas) y el código procesal federal para el caso de que concurrieran circunstancias vinculadas
a delitos de competencia federal.
Por todo ello, y considerando que el objetivo último del trabajo es analizar la forma
en que ha resuelto algunas cuestiones la CSJN y la CNCP, habré de transcribir, en el lugar
correspondiente al análisis de los casos y decisiones, sólo las normas que han tenido, o
habrían podido tener relevancia para resolverlos.
Sin perjuicio de ello, es posible destacar que los códigos procesales poseen, en
términos generales disposiciones muy similares a las que rigen en el ámbito federal, y que las
leyes orgánicas de las diversas policiales locales contienen facultades similares a la que
contemplaba la redacción original del decreto nacional n° 333/58 para la Policía Federal
Argentina.
Es posible en consecuencia establecer tres grandes supuestos normativos de detención
policial autorizada legalmente en la Argentina, es decir, en el plano infra-constitucional.
El primero de tales grupos no es más que la reproducción de la regla constitucional
que exige como forma paradigmática de restringir el derecho a la libertad ambulatoria que se
expida una “orden escrita de autoridad judicial competente”. Ante ello, y dado el alcance y
objetivo del presente trabajo este grupo de reglas legales no merecerá mayor tratamiento.

40
 El segundo grupo de supuestos, se conforma por las disposiciones de los códigos
procesales que establecen como excepción a esa regla general, que las agencias policiales
podrán detener a personas si verificaran diversos supuestos de los que pudiera deducirse la
vinculación del sujeto con un delito. Si bien, en abstracto este tipo de estándares parecería
encontrar razón de ser en la misma regulación constitucional, debe destacarse que no siempre
los códigos procesales regulan este tipo de casos como supuestos de “delito in fraganti” tal
como lo hace el art. 68 de la CN, sino que ellos se amplían a otro tipo de casos. Este tipo de
casos en lo que se autoriza legalmente a que un miembro de una agencia policial intercepte a
una persona en el espacio público puede además ser dividido en tres subgrupos de casos que
poseen características particulares.
El primero de los subgrupos es el que componen las reglas que facultan al personal
policial a practicar la “detención” de una persona que evidencia signos de estar cometiendo o
haber cometido un delito. En la regulación federal este subgrupo esta compuesto por los
estándares de “flagrancia” y de “indicios vehementes de culpabilidad y peligro inminente de
fuga”.
Asimismo existen otros dos subgrupos de deben ser tratados en forma separada, al
menos en esta primera instancia. Uno de ellos esta constituido por las reglas que facultan a la
agencia policial ya no a “detener” sino a “registrar o requisar” a una persona. En el
ordenamiento federal el estándar legal exigía hasta el año 2001 la corroboración de “motivos
suficientes para presumir que [una persona] oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un
delito”, y actualmente requiere además “la concurrencia de circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas”. Si bien el
objeto de este trabajo no está dado por la práctica policial de revisar las cosas que una
persona lleva sobre sí o consigo en el espacio público, cierto es que para que un miembro de
la agencia policial pueda efectuar tal actividad debe primero interceptarlo, con lo cual este
tipo de prácticas se incluyen indirectamente en esta investigación. No obstante ello, no se ha
definido con precisión si para que la agencia policial pueda requisar a alguien debe cumplir
con las exigencias de detención primero y de requisa después, puesto que esta última implica
una detención previa; o bien, si el estándar de requisa es el único a exigir en tanto el
legislador ya contempló la necesidad de interceptar para requisar.
Un último subgrupo está constituido por los supuestos que facultan a practicar un
“allanamiento”. Si bien los allanamientos usualmente no son efectuados en el espacio
público, ya que su forma paradigmática es la del allanamiento de domicilio y, en
consecuencia, esos casos no implican la interceptación de persona alguna, ha habido un
grupo de supuestos en los que las reglas del allanamiento se vieron involucradas: la

41
inspección de vehículos, por cuanto se discutió largamente si los automóviles se allanaban o
se requisaban. Desde el año 2001 una reforma legal corrigió la regulación, aunque ello no
implica que se haya zanjado la cuestión en el nivel constitucional.
Por último, el tercer grupo de supuestos de interceptación policial es el que ha sido
mayoritariamente regulado en el marco de las leyes orgánicas de las policías provinciales y
de la policía del estado federal. Estos supuestos se asemejan más a verdaderos controles
poblacionales arbitrarios, propios de estados de policía o absolutos, puesto que permiten la
detención de personas a fin de conocer sus antecedentes penales, sus medios de vida, etc.
Cierto es que los códigos de faltas o contravencionales de las jurisdicciones locales
son otro grupo normativo que facultan a los cuerpos policiales a llevar a cabo privaciones de
libertad (arrestos, aprehensiones o detenciones de personas, según la nomenclatura legal
escogida). Sin embargo la mayor o menor afinidad de estos códigos y sus prácticas con uno
de los modelos de estado permite en el marco de este trabajo incluirlos dentro de los estudios
vinculados al segundo de los grupos señalados, o bien relacionarlos con el tercero.
A continuación efectuaré algunas consideraciones sobre esos estándares legales
referidos en cada uno de esos grupos, haciendo especial hincapié en la regulación federal.

1. Delito “in fraganti"

En el nivel normativo infraconstitucional, en el ámbito federal y nacional92 una de las

dos principales regulaciones de este tipo de facultades policiales, es el Código Procesal
Penal. El CPPN, aplicable en la Ciudad de Buenos Aires con relación a gran cantidad de
delitos y en el interior del país para los delitos de carácter federal, establece en los arts.
184.8, 284 y 285, los supuestos fácticos en los que personal policial está habilitado para
detener a una persona ante la sospecha fundada de que ha iniciado la ejecución de un curso
de acción lesivo catalogable como delito.
Como señalé anteriormente existen otros estándares legales, también incluidos en el
CPPN, que la jurisprudencia ha utilizado como regla habilitante para que la policía intercepte
a una persona. El primero de ellos es el que autoriza la requisa personal, actualmente reglado
en el art. 230 bis (luego de la modificación legal introducida por la ley 25.434) y
anteriormente en los arts. 184.5 y 230. Al respecto vale recordar que buena parte de la
jurisprudencia y de la doctrina han analizado el supuesto de requisa personal como un
supuesto autónomo de interceptación policial, mientras que una minoría lo consideran un

42
supuesto habilitante de inspecciones válido para un segundo momento, luego de que se haya
detenido a una persona conforme los parámetros antes mencionados (arts. 184.8, 284, 285)
Los artículos aquí señalados establecen lo siguiente:

“Art. 184: Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad

tendrán las siguientes atribuciones: ... inciso 5° Disponer los
allanamientos del art. 227 y las requisas urgentes con arreglo al art.
230, dando inmediato aviso al órgano judicial competente”
(redacción anterior a la ley 25.434)

“Art. 184: Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad

tendrán las siguientes atribuciones: ... inciso 5° Disponer con arreglo
al art. 230, los allanamientos del art. 227, las requisas e inspecciones
del art. 230 bis y los secuestros del art. 231, dando inmediato aviso al
órgano judicial competente.” (redacción conforme la ley 25.434)

“Art. 230.– El juez ordenará la requisa de una persona, mediante

decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir
que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de
proceder a la medida podrá invitársela a exhibir el objeto de que se
trate.”

“Art. 230 bis.–. Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad,

sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los
efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los
vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de
hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o
constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados
para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias
particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la
concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable
y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de
persona o vehículo determinado; y, b) en la vía pública o en lugares
de acceso público. ... Tratándose de un operativo público de
prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.”
(Incorporado por ley 25434, art. 4 )

“Art. 284. - Los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el deber

de detener, aún sin orden judicial:
1°) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena
privativa de libertad, en el momento de disponerse a cometerlo.
2°) Al que fugare, estando legalmente detenido.
3°) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios
vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de
serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de
conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su
detención, y

43
 4°) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito
de acción pública reprimido con pena privativa de libertad.
Tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada,
inmediatamente será informado quien pueda promoverla, y si éste no
presentare la denuncia en el mismo acto, el detenido será puesto en
libertad”.

“Art. 285. - Se considera que hay flagrancia cuando el autor del

hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente
después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el
ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta
rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar
en un delito”.

Previamente a analizar estos estándares y la jurisprudencia que los ha interpretado

corresponde hacer unas breves aclaraciones. La primera de ellas es que la doctrina y buena
parte de la jurisprudencia de los tribunales superiores del país, en especial la CSJN,
históricamente han mirado la jurisprudencia norteamericana para interpretar la propia
constitución. Cierto es que la constitución política de aquel país ha servido de modelo para la
del nuestro, pero no es menos cierto que esta última no es una copia fiel de la primera. No
obstante ello, y dada la copiosa referencia que la jurisprudencia de la CSJN y luego de la
CNCP hicieron de casos norteamericanos, estimo adecuado efectuar una somera presentación
del tema también desde esa perspectiva.
En lo que hace a privaciones de libertad, la “Cuarta Enmienda” de la Constitución
estadounidense estableció que: “El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios,
papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y
no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén
corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba
ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.”
En consecuencia, todo registro y secuestro debe ser “razonable”. A partir de allí la
Corte Suprema de los EEUU, determinó que la facultad policial de arrestar o requisar a una
persona en la vía pública debía cumplir con dos requisitos: a) que mediara una “causa
probable” de que aquel hubiera cometido un delito, y b) que el personal policial contara con
una orden judicial. Cierto es que en casos de excepción en los que mediara alguna situación
de urgencia la Corte dispensó del requisito de la orden judicial, pero mantuvo la exigencia de
la “causa probable”.
En el año 1968 la Corte dictó el precedente “Terry v. Ohio” en el que sostuvo que un
policía podía detener la marcha de una persona cuando, pese a no existir causa probable,
poseía una “sospecha razonable” de la comisión de un delito, facultándolo para a)

44
interrogarlo brevemente, y b) efectuar un “cacheo” o requisa superficial en búsqueda de
armas que pusieran en peligro la integridad física del policía o de terceros.
Así la Corte norteamericana ha efectuado una clara diferencia entre el concepto de
“stop” en tanto detención, o mejor dicho interceptación, para investigar en la vía pública si
una persona está armada; del de “detención propiamente dicha” que requiere un mayor valor
probatorio como lo es el de la existencia de una “causa probable”, y no ya sólo de una
“sospecha razonable”.
Aunque los dos estándares (“causa probable” y “sospecha razonable”) no son
autoevidentes en su significado, la jurisprudencia los ha llenado de contenido. Es este sentido
las cortes han dicho que para que exista sospecha razonable de que una persona está incursa
en una actividad criminal, el oficio de policía debe demostrar hechos específicos, junto a una
inferencia racional extraída de ellos. En lo que hace al primero de los estándares legales se
exige que la prueba demuestre que es probable que el acusado estuviera cometiendo un
delito, no siendo suficiente la mera posibilidad potencial.
Añadió la Corte que debían ser analizadas la “totalidad de las circunstancias que
rodearon al hecho”, pero también señaló que las corazonadas o sospechas generales no
resultan suficientes. Por otra parte también especificó en varias oportunidades los límites de
la actuación policial, expresando que si las acciones de los policías excedían los límites
autorizados por la interceptación justificada en la mera sospecha racional, la requisa
superficial o “cacheo”se convertía en detención propiamente dicha y ello sólo podía ser
justificado por el criterio de “causa probable”.
Con relación al “cacheo” especificó que debía limitarse al exterior de la persona y
ropas del sujeto tendientes a determinar la portación de armas que pusieran en peligro al
policía o a terceros, no pudiendo utilizarse la medida para buscar evidencias de la comisión
de un delito. Por ello, si el agente de la policía no siente un arma después de producido el
“cacheo” no puede profundizar la requisa, ya que sólo hasta allí lo autoriza el supuesto de la
sospecha razonable. Por el contrario, si el arma es hallada la requisa puede abarcar otras
zonas del cuerpo y con otra intensidad, ya que la persona está ahora detenida en virtud del
criterio de “causa probable”, gracias al hallazgo del arma.
Como toda creación jurisprudencial, la aplicabilidad de estos conceptos no ha sido
absolutamente uniforme, pero sí es posible afirmar que no ha sido aplicada en forma
caprichosa o arbitraria. La Corte Suprema de nuestro país tomó estos conceptos en diversos
fallos, pero en el precedente Fernández Prieto los utilizó de manera absolutamente
equivocada y a partir de allí generó una línea jurisprudencial que provocó graves y duraderos

45
efectos en su jurisprudencia y sobre todo en la de la Cámara de Casación. Sobre ello volveré
más adelante.
En segundo lugar también es necesario efectuar algunas precisiones sobre la escasa
atención que la doctrina procesal penal más tradicional le ha conferido al estudio de las
facultades policiales de detención y/o registro personal. En efecto, la doctrina nacional se
había referido someramente y en forma poco crítica respecto de estas facultades policiales.
Clariá Olmedo explicaba respecto de los casos previstos en el primer inciso del art.
284 que “[l]a ley no se coloca en el caso de la tentativa, sino en un momento anterior a ella”,
añadiendo que “[s]e trata de quien está dispuesto a iniciar la ejecución de un hecho
penalmente incriminado, aunque todavía no exista principio de ejecución”93. No hay en la
obra ninguna aclaración respecto de las posibles objeciones constitucionales que puede
merecer la aceptación de que el personal policial restrinja la libertad de una persona que no
ha realizado ninguna acción prohibida, sino que, por el contrario ha desplegado sólo acciones
penalmente irrelevantes desde el punto de vista constitucional (art. 19).
D´Albora en tanto indicó que como principio general, la privación de libertad en los
casos de flagrancia no iba en desmedro de lo normado constitucionalmente, y que extender
esa posibilidad a los casos de flagrancia presunta o cuasi flagrancia (art. 285) resultaba
razonable por su limitadísima duración94.
Afirmó además, respecto de la facultad de aprehender sin orden judicial indicada en el
inciso 5° del art. 184, que esta posibilidad “...tiene como límite el establecido por el art. 5°,
inc. 1° del decreto 333/58...” En los casos previstos en el inciso 1° del art. 284 no
cuestionaba la idea de Clariá Olmedo sino que se limitaba a señalar que “...resulta difícil
concebir que, sin vislumbrar los designios de un sujeto, resulte factible concretar en este
supuesto en la realidad; pudiera dejarse un margen para los episodios incluidos dentro de los
denominados actos preparatorios, anteriores a la tentativa”. Aunque seguidamente añadía
“...se requeriría una total inequivocidad para que se respalde un desborde”
Respecto del supuesto del inciso 3° (indicios vehemente de culpabilidad más peligro
inminente de fuga), señaló que esta hipótesis se ensamblaba con las previsiones del art. 285,
y con relación a este atribuyó a los tres supuestos las denominaciones de “flagrancia
propiamente dicha”, “cuasi flagrancia”, y “flagrancia presunta”. Como se advierte este autor
se limita a receptar la tradicional doctrina procesal y, salvo tibias excepciones, no advierte
mayores problemas en la regulación legal.
Otros autores cuya producción académica es mucho más reciente sí se colocaron
frente a la jurisprudencia en una posición más crítica. Entre estos nuevos estudios y
elaboraciones se destacan los trabajos de Alejandro Carrió95, Hernán Gullco 96, Mario

46
Magariños97, Luis García98, Jorge Alberto Sandro99, Víctor Corvalán100 y Héctor Carlos
Superti101. Valga en ese sentido destacar que Alejandro Carrió en su obra “Garantías
constitucionales en el proceso penal”, explicita en la introducción misma que durante mucho
tiempo la bibliografía nacional no se ocupó de estos temas más allá de obras de derecho
procesal penal o constitucional que hacían, como indiqué antes, una somera referencia a la
garantía y la forma general en que decía interpretarse, excluyendo toda referencia
jurisprudencial102. Sin embargo, a excepción de la obra referida de Carrió las restantes
producciones de los autores mencionados no han implicado estudios amplios sobre la
temática sino que se han circunscripto a artículos, por lo general del estilo de “comentario de
fallos”

2. Averiguación de antecedentes, medios de vida y establecimiento de identidad.

La otra norma de gran importancia en las prácticas de la agencia policial en el ámbito

de la Ciudad de Buenos Aires, en especial luego de que se derogaran los edictos policiales, es
la ley 23.950. Dicha norma, en su art. 1°, actualmente establece:

“[f]uera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en

Materia Penal, no podrá detenerse a personas sin orden de juez
competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente
fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere
cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditare
fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia
policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo
correccional en turno y demorada por el término mínimo necesario
para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de
diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata con un
familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación.
Las personas demoradas para su identificación no podrán ser alojadas
junto ni en lugares destinados a los detenidos por delitos o
contravenciones”

Esta ley reformó la ley orgánica de la Policía Federal Argentina en cuanto autorizaba
la detención de personas fuera de las disposiciones del código de procedimiento para
averiguar sus antecedentes. Esa norma establecía como facultad policial la de:

"detener con fines de identificación, en circunstancias que lo

justifiquen, y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la
cual sea necesario conocer sus antecedentes”

47
 La doctrina tradicional referida en el acápite precedente no ha dedicado atención a
estas facultades policiales, omitiéndolas de las obras sobre derecho procesal penal. Las
producciones más recientes, nuevamente son las que sí han señalado cuestionamientos que
van desde meras observaciones a fuertes impugnaciones constitucionales.
Alejandro Carrió había dicho respecto de la facultad conforme su redacción original
que era pasible de diversas críticas, entre las que señaló que “...esa amplia facultad conferida
a la policía ni siquiera requiere que el oficial a cargo de la detención esté actuando en
conexión con alguna denuncia o procedimiento preexistente”103, para luego referirse a ella
como una ley de muy dudosa constitucionalidad.
Respecto de la norma modificada por la ley 23.950 dijo que en comparación con el
régimen anterior implicaba un paso adelante ya que no podría ser detenido en los términos de
esa norma quien tuviera en su poder el documento de identidad y además es requisito legal
que existan razones que hagan presumir la comisión de un delito o contravención. Respecto
de estas causales, el autor dijo que la disposición “ofrece algunas dudas”, las que radican a su
criterio en el lenguaje utilizado para comprender a las situaciones de que “pudiere
cometer...”. Ante ello precisó que “[e]n abstracto, es claro que todos los habitantes estamos
en esa situación”, por lo que consideró que “...será de suma importancia que los tribunales
exijan, llegado el caso, que el policía que cumplió la detención identifique cuáles fueron las
«circunstancias debidamente fundadas» que lo llevaron a presumir que se estaba ante la
inminencia de la comisión de un hecho ilícito”104
Si bien no forma parte estricta de esta investigación, para una mayor claridad
expositiva y una mejor comprensión de las conclusiones y análisis que se efectuarán, resulta
necesario hacer un breve racconto histórico en cuanto a las normas que pretendidamente han
justificado detenciones policiales basadas en razones distintas a las articuladas en los códigos
procesal penal.
Hasta el mes de marzo de 1998, en la Ciudad de Buenos Aires, la Policía Federal
Argentina también disponía legalmente de otra facultad de detener fuera de los casos
contemplados en el código procesal penal: los “edictos policiales”. Respecto de dichas
normas mucho se ha dicho, y a fin de evitar reiteración habré simplemente de citar las
palabras de Gastón Chillier quien los describió de la siguiente forma:

“En su gran mayoría fueron dictados por jefes de la Policía Federal,

legitimados para hacerlos conforme decreto Nº 32.265, del gobierno
de facto del año 1932 y ratificados en 1947 por Ley Nº 13.030. Las
figuras contravencionales que mas se usaron describían
características personales —en lugar de conductas— que afectaban a
ciertos grupos de personas en función de su condición social, su

48
 orientación sexual o su edad. Todo el procedimiento de aplicación de
estas normas estuvo a cargo de la agencia policial: detención,
recolección de pruebas y juzgamiento. La persona detenida no podía
ejercer el derecho de defensa y tampoco se cumplían con las mínimas
garantías del debido proceso. Este no establecía la asistencia de un
abogado; no exigía mínimos elementos de prueba para la condena, la
prueba no podía ser controlada por el imputado; etc., Si bien existía la
posibilidad de ejercer el control judicial, en la práctica se tornaba
ilusorio debido al escaso tiempo para apelar y a los distintos
mecanismos articulados para vedar ese derechos al contraventor. Las
características de este sistema posibilitaron que la aplicación de los
edictos se tradujera en detenciones masivas y arbitrarias. La vaguedad
de las conductas prohibidas y la falta de los controles propios del
sistema penal sobre su ejecución fueron construyendo, hacia adentro
de la agencia policial, la figura del “sospechoso”. Tal figura adquirió
vital importancia para la gestión policial en materia de seguridad
debido a que,... gran parte de sus políticas de prevención de la
criminalidad giraron, casi exclusivamente, en torno a ella.”105

Hacia el año 1994, con la reforma constitucional en el ámbito nacional se le otorgó

estatuto de ciudad autónoma a Buenos Aires, y en 1996 dictó su propia constitución. En la
cláusula transitoria duodécima de la constitución local se establecía que

“...La primera Legislatura de la Ciudad, dentro de los tres meses de

constituida, sancionará un Código Contravencional que contenga las
disposiciones de fondo en la materia y las procesales de esta y de
faltas, con estricta observancia de los principios consagrados en la
Constitución Nacional, los instrumentos mencionados en el inciso 22
del artículo 75 de la misma y en el presente texto. Sancionado dicho
Código o vencido el plazo fijado, que es improrrogable, todas las
normas contravencionales quedarán derogadas”.

En primer término, como señalé, la Policía Federal Argentina, hasta el año 1998, en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, contó con la facultad de detener personas por
supuestas transgresiones a los “edictos policiales”.
Tal normativa prohibía con fórmulas vagas conductas que de ninguna forma
implicaban lesiones a los derechos de un tercero sino que eran verdaderas normas
habilitantes para que la agencia policial realizara control poblacional y además se prestaba a
actos de corrupción.
Estas detenciones en el año 1992 alcanzaron esa cifra de 35.350 personas, elevándose
paulatinamente hasta alcanzar en el año 1994 los 135.038 casos; en el año 1995, 150.830; en
1996, 153.476 y en 1997, un número similar106.
Paralelamente, la agencia policial también contaba hasta el año 1991 con la facultad
de detener para “averiguar los antecedentes” de cualquier persona en tanto existieran “causas

49
justificadas” (dto. ley 333/58, ratificado por ley 14.467) y desde el año 1991, para establecer
identidad en los supuestos ya mencionados (ley 23.950). Las detenciones alegando estos
motivos fueron entre 1995 y 1997 cercanas a los 53.000 casos por año, subiendo
considerablemente en 1998 a 69.029 y ascendiendo marcadamente en los años siguientes.
Cumpliendo con la cláusula transitoria mencionada en el mes de marzo de 1998
entraron en vigencia el Código Contravencional (o Código de Convivencia Urbana, -ley 10-)
y el Código de Procedimiento Contravencional (ley 12).
Este último establecía que “cuando la autoridad preventora compruebe prima facie la
posible comisión de una contravención, debe asegurar la prueba y labrar un acta que
contenga... los datos identificatorios conocidos del presunto contraventor o contraventora”
(art. 36) y que “si al momento de labrarse el acta del art. 36 no se acreditase mínimamente la
identidad del presunto contraventor/a, podrá ser conducido a la sede del Ministerio Público, y
demorado por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad que en ningún caso
podrá exceder de diez (10) horas. La tarea de identificación deberá en todos los casos llevarse
a cabo bajo control directo e inmediato del Ministerio Público y con noticia al Juez de
Turno” (art. 36 bis).
La eliminación de la facultad de detener por “edictos policiales” y la sustitución de tal
normativa por un Código Contravencional, con intervención judicial inmediata ante medidas
de arresto, lo que implicaba judicializar al presunto contraventor inmediatamente no
pudiendo ser conducido a la seccional policial sino a una dependencia judicial, tuvo por
efecto que las estadísticas anuales de personas detenidas por establecimiento de identidad se
elevaran considerablemente, paliando el déficit originado por la pérdida de la facultad de
detener por infracción a la normativa de edictos, pese a que importaban tipificaciones de
supuestos de hecho diferentes.
La mencionada ley 23.950 fue sancionada en el año 1991 como respuesta a las
críticas a su antecesora (art. 5, inciso 1° del decreto-ley 333/58, ratificado por ley 14.467),
motivadas en el hecho de que a través de esta última se había justificado la detención a la
salida de un recital de rock de Walter Bulacio, quien habría muerto en la comisaría a raíz de
los golpes allí recibidos.
Esa norma antecesora se encontraba inserta en la Ley Orgánica de la Policía Federal
Argentina y facultaba a "detener con fines de identificación, en circunstancias que lo
justifiquen, y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario
conocer sus antecedentes”.
Como se advierte de su simple lectura la absoluta discrecionalidad policial para privar
de libertad a una persona durante 24 horas y sin otro control judicial que el habeas corpus

50
que pueda ser presentado dentro de ese término por alguien a favor del detenido, no resiste
ningún análisis en cuanto a su validez constitucional.
Al respecto se ha dicho que “La norma se refiere a la posibilidad de averiguar los
antecedentes de las personas que son detenidas por la policía. Ello se basa en un aparente
principio de defensa social y se sostiene en el supuesto de que una persona que haya
cometido un delito o una contravención en el pasado resulta peligrosa en el presente o futuro.
Bajo este esquema las personas no son juzgadas por sus actos, sino que por sus posibles
conductas en función de una historia de vida construida y registrada en los antecedentes
policiales.”107
A su vez, esta normativa reconoce antecedentes en la legislación de principio de siglo,
atravesada por los discursos de la defensa social, el higienismo y el positivismo
criminológico peligrosista. En efecto, la policía ha contado desde inicios del siglo XX con
facultades legales de detener a quienes se los “conocía como profesionales del delito” o bien
a quienes pudieran, a su criterio, eventual o habitualmente “alterar la tranquilidad y el orden
social”108.
En este marco de análisis es necesario destacar que la reforma de la ley 23.950 vino
sólo a reducir la arbitrariedad policial y a menguar los efectos de las detenciones acotándolos
a diez horas. Por otra parte, la comunicación al juez no resulta más que una formalidad
inidónea para el efectivo control, puesto que dado el plazo máximo de detención y que el
aviso judicial es dilatado varios días desde que la persona recupera la libertad, todo control es
abstracto109.
En este contexto, analizar la forma en que se aplica la facultad policial resultaría
sumamente interesante, pero por las razones expuestas, sumadas a que el aviso judicial se
efectúa en formularios que no especifican las circunstancias que originaron la actuación,
deviene materialmente imposible 110.
Sozzo ha presentado las técnicas “preventivas” de la institución policial
clasificándolas en a dos subclases: la presencia y vigilancia policial, por un lado, y la
detención policial sin orden judicial, por el otro. Dentro de esta última ha sostenido en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires operaban indistintamente las subtécnicas de detención
por “edictos policiales” y la detención por “averiguación de identidad”. Es por ello, que ante
la abolición de la primera de ellas, se ha tendido a reconstruir la técnica policial preventiva
en torno a la otra subtécnica subsistente legalmente: la detención por averiguación de
identidad111. Es decir que la táctica de la sospecha no ha sido abandonada como táctica de
prevención del delito sino simplemente ha operado un reacomodamiento en la fórmula legal

51
sobre la que pretende justificarse las detenciones que vienen decididas con prescindencia de
los supuestos habilitantes contenidos en cada una de esas reglas legales.
En otros contextos culturales se decidió facultar a organismos judiciales a investigar
ciertos “modelos o prácticas” de los departamentos de policía a fin de realizar estadísticas
sobre abusos cometidos por la agencia policial y promover acciones contra la agencia que
tuviera modelos o prácticas de conductas que violaran regularmente los derechos civiles de
los ciudadanos. Estas facultades incluyen las de accionar judicialmente a fin de obtener una
sentencia declarativa que pusiera fin al modelo o práctica violatoria. Esta posibilidad permite
ir más allá de las conductas individuales de los policías y mirar las prácticas habituales de las
agencias, puesto que en el primero de los casos sólo es posible operar en casos concretos con
inmensas dificultades probatorias y escaso efecto, puesto que sólo podrá imponerse una
sanción al agente policial imputado el que, por lo demás, ha cumplido con las reglas y
procedimientos no escritos pero obligatorios de la institución policial (CSJN, 1997:111).
En nuestro caso, la Corte Suprema ha indicado en varias oportunidades, entre ellas en
el caso “Salort” (Fallos 308:2236), que la facultad policial de aplicar sanciones por edictos
estaba aceptada constitucionalmente sólo en la medida en que se garantizara la posibilidad de
un control judicial suficiente, y al respecto aseveró que la necesidad de que la revisión
judicial de las decisiones administrativas sobre la libertad ha de ser eficaz y que

“No basta con cláusulas formales, derogadas por la práctica, que

culminan en el desconocimiento del principio de división de poderes,
y, específicamente, de la prohibición del Poder Ejecutivo de imponer
penas.”

Sin embargo, las detenciones policiales arbitrarias y, frecuentemente alejadas aún de

los vagos y absurdos parámetros legales, resultan en la práctica incontroladas judicialmente.
Sin perjuicio de ello, y aún cuando este tipo de prácticas de la agencia policial no
resulta efectivamente controlada, y así como se halla legislada la facultad, no es tampoco
esperable que lo sea, es posible hacer algunas consideraciones sobre el escaso margen de
casos en los que la agencia judicial está llamada a decir algo sobre casos derivados de dichos
modelos de conducta. En efecto, cierto es que numerosos casos jurisprudenciales suelen
iniciarse con la declaración del agente policial que indica que detuvo a alguien con fines de
identificación y que, independientemente de que poseyera o no documento que acreditaren su
identidad, o bien que las razones de la averiguación (sea de antecedentes o de identidad)
existieran o no, es detenido puesto que concomitantemente se advierte la comisión de un
delito (generalmente de tenencia de material prohibido como armas o estupefacientes),

52
dejando de ser aplicable la ley 23.950 y subsumiéndose la actuación en lo sucesivo en la
normativa del CPPN (arts. 284. 285 y/o 230 bis según los casos).
El ámbito de aplicación de la ley 23.950, pese a estar dirigida a la Policía Federal,
aparentemente ha sido utilizada sólo en la Ciudad de Buenos Aires, aunque no existe una
razón jurídica para ello. Sin embargo, el hecho de que las policías locales posean normas
similares en sus cartas orgánicas y que la policía federal actúe en jurisdicción local sólo con
relación a ciertos delitos, parece haber determinado esta situación.
Asimismo, se ha descubierto que una buena cantidad de supuestos procesos penales
iniciados de esta forma fueron fraguados, es decir, “armados” por personal policial. Estos
también se iniciaban con la detención de personas con finalidad de identificación y
seguidamente se les encontraban en su poder estupefacientes o armas que, previamente
habían sido colocados en bolsos entregados a estas personas por el mismo personal
policial112. Sobre todo esto volveré luego.
Respecto de las jurisdicciones locales, la mayoría de las provincias aún mantienen en
su legislación, para sus policías locales, disposiciones similares a la que contenía el decreto
333/58. A modo de ejemplo vale destacar algunas de las disposiciones que se utilizarán luego
en el análisis de la jurisprudencia emanada de la CNCP. Entre ellas se destacan la ley de la
Provincia de Córdoba n° 6701 (art. 6 a 8 capítulo III)113 y n° 8431 (art. 70, capítulo V)114; la
ley de la Provincia de Buenos Aires n° 9551 (art. 3 y 13. capítulo II)115; la ley de la Provincia
de Santa Cruz n° 688 (art. 11) y la ley de la Provincia de Chubut n° 815 (arts. 8 a 10)
Este tipo de normativa y una interpretación sumamente laxa de los preceptos legales
contenidos en los códigos procesales ha operado en una amalgama jurisprudencial por
momentos sumamente difusa, como una forma de cubrir vacíos de los códigos procesales
fundamentando muchas prácticas policiales tendientes a llevar a cabo meros controles
poblacionales respecto de ciertas personas con alto grado de vulnerabilidad, sin otra
justificación racional más que un puro ejercicio de poder que nada tiene que ver con el
modelo del estado democrático.

53
SEGUNDA PARTE

“Insistimos, por ende, en que si nos dejamos de ficciones

ridículas y entendemos al estado de derecho como parte de
una dialéctica inevitable con el estado de policía, no es
admisible imputar a las agencias policiales la debilidad de
nuestro estado de derecho, sino a quienes fallan a la hora de
asumir el rol reforzador del proceso circular de contención, y
más aún a quienes pretenden degradar al Derecho Penal al
nivel de discurso racionalizador de esas fallas” (E. Raúl
Zaffaroni)

Capitulo I: La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia procesal penal hasta el

año 1994

En el ámbito del derecho penal, es posible afirmar con buen grado de precisión que
históricamente los tribunales, y en especial la CSJN, no habían estado demasiado interesados
en analizar cuestiones ajenas a culpabilidad o inocencia de los imputados. Por ello, aspectos
vinculados a la forma en que las pruebas habían sido adquiridas o a la manera en que se había
logrado la detención de una persona no recibían tampoco demasiado interés en la doctrina.
En efecto, los fallos de la CSJN desde su creación hasta la década de 1980 en ese sentido son
muy escasos116.
Sin embargo, desde la década del ´80, tal vez movida por las prácticas de la última y
más violenta dictadura militar que sufrió la Argentina, la CSJN comenzó a avanzar en una
línea de mayor protección de los derechos de imputados de delitos. Este avance, estuvo
fuertemente marcado por una búsqueda de protección del domicilio ante allanamientos sin
orden judicial y, especialmente, por la prohibición de obtener confesiones supuestamente
“espontáneas”, según la versión policial, pero que en verdad eran logradas bajo torturas de la
más diversa índole.
El primero de los fallos señeros de la época, dictado el 10 de diciembre de 1981, fue
el que se dictó en el caso “Montenegro” (Fallos 303:1938), donde se analizó la posibilidad de
tomar en consideración la confesión del imputado cuando ella había sido obtenida a través de
apremios ilegales. Para descalificar tales manifestaciones el fallo de la CSJN hizo referencia
a un caso de la corte norteamericana del año 1958 (“Spano v. New York”), a la ley del 19 de
mayo de 1813 dictada en el marco de la denominada “Asamblea del año 13”, al art. 18 de la
CN y a la doctrina de la propia Corte que sobre lo normado en este último “...a lo largo de su
actuación, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coacción moral que importa el
juramento (Fallos 1:350 y 281:177)”. Esta afirmación de la Corte y las citas escogidas, ambas
referentes a casos en lo que se había tomado juramento de decir verdad, pero que no se

55
hallaban involucrada prácticas de tortura, permite dar cuenta de lo novedoso de la cuestión en
la jurisprudencia de la CSJN.
En el caso, luego de descalificar la práctica de la tortura agregó el tribunal que el
mandato constitucional no podía reducirse a castigar a los culpables de los apremios por
cuanto “otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio en el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”. Esta
afirmación atravesará la jurisprudencia del tribunal hasta nuestros días, dirigiendo un claro
mandato no sólo a los operadores que reciban confesiones mediante apremios ilegales sino
especialmente a los jueces que luego deban decidir el valor que esas confesiones y sus
producidos puedan poseer en un proceso penal.
Tiempo después, el 27 de noviembre de 1984 la primera composición de la CSJN en
la nueva etapa democrática del país, resolvió el caso “Fiorentino” (Fallos 305:1752) en el
cual, según señalaron algunos autores se alcanzó la cúspide en cuanto hace a la protección de
la garantía constitucional de la privacidad en la jurisprudencia de la CSJN, aunque se
aceptara como excepción que el consentimiento del morador pertimiera a la agencia policial
ingresar a un domicilio sin orden judicial de allanamiento. Por su parte el voto del juez
Petracchi es largamente recordado y citado por cuanto, además de descartar al
consentimiento como eximente legal de la orden, postulaba para el caso de que fuera incluido
legalmente requisitos muy estrictos tendientes a “...los fines de no sobrepasar los límites
impuestos por el art. 18”.
En ambos casos se esbozó lo que en los casos “Rayford” (Fallos 308:733), “Ruiz”
(Fallos 310:1847) y “Francomano”, (Fallos 310:2384) adoptarían una forma clara y precisa:
la regla de exclusión probatoria y su extensión a las pruebas que pertenecieran a ese cause
investigativo, es decir, el mandato de que no sólo debía excluirse la prueba incorporada en
forma ilegal, sino también toda otra que fuera obtenida como consecuencia de ella, sin que
mediara un cause de investigación independiente.
Sin embargo, la CSJN también dictó fallos que si bien no anulaban o dejaban de lado
las importantes decisiones que habían dictado en resguardo de garantías constitucionales, sí
las matizaban opacando un poco esa línea protectora de los derechos civiles de los habitantes
contra las prácticas estatales, en especial de la agencia policial. Así entre las interpretaciones
jurisprudenciales más importantes en materia de actuación policial se hallaban las que
prohibían obtener confesiones bajo torturas o amenazas (caso “Montenegro”), aunque se
admitía que lo que dijera “espontáneamente” el imputado ante personal policial, sin que fuera
acreditado un grado de coerción superior al de estar detenido a disposición de las fuerzas

56
policiales, resultaba un “dato” válidamente incorporado al proceso (caso “Cabral”, Fallos
315:2505).
En otro sentido, también se admitía que el ingreso al domicilio por parte de
comisiones policiales sin orden judicial de allanamiento era ilegal, a excepción de los casos
en los que el habitante de la finca “consentía” el ingreso, aún “no poniendo reparos” (caso
“Fiorentino” -Fallos 305:1752-). Asimismo tampoco se brindaba ante la requisa de
automóviles una protección proporcional a la expectativa de privacidad de sus titulares en la
medida en que no estuvieran implicados otros derechos constitucionales como la protección
contra la violación de domicilio o la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo
(casos “Yemal”, Fallos 321:511 y “Torres”, Fallos 315:1043).
En definitiva, si bien esos avances fueron sumamente valiosos, a mediados de los
años ´90 la sensación generalizada era que esta práctica jurisprudencial parecía haberse
estancado en lo que había sido considerado por muchos como una postura razonable.
Por otra parte, la Corte con alguna impronta progresista del primer gobierno
democrático se había modificado en su composición cuando en el mes de abril de 1990, el
entonces presidente de la República había logrado que se dictase la ley n° 23.774 que
ampliaba de cinco a nueve el número de miembros de la CSJN, nombrando con acuerdo del
Senado a seis de ellos en un lapso temporal sumamente breve117.
Esta Corte ampliada había resuelto en el ámbito penal un puñado de casos entre los
cuales se destacaba “Fiscal c. Fernández” (Fallos 313:1305) en el que convalidó un ingreso a
un domicilio en tanto el titular del derecho de exclusión había consentido el ingreso aunque
sin saber que quien ingresaba junto a un amigo que, en realidad estaba ya detenido, era
personal policial en funciones de “agente encubierto”. La Corte entendió que para determinar
si ese consentimiento era o no voluntario debía hacerse un examen global de las
circunstancias del caso, retomando así un criterio que ese tribunal había expuesto meses antes
en el caso "Ferrer" (Fallos 313:612), cuando señaló que el permitir el ingreso policial a una
vivienda por parte de una persona que está detenida no implica necesariamente que ese
consentimiento sea involuntario.
Por otra parte, sin que hubiera ninguna necesidad, la Corte hizo notar que "los jueces
tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, la razón de justicia
que exige que el delito comprobado no rinda beneficios", concluyendo que “la verdad
jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de
una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios
inconstitucionales o ilegales".
Esto implicaba apartarse de la línea jurisprudencial adoptada en los casos “Rayford”

57
(Fallos 308:733), “Ruiz” (Fallos 310:1847) y “Fiorentino” (Fallos 305:1752) en cuanto al
alcance de la regla de exclusión probatoria. En ese punto, como señala Carrió “una vez
tomada la decisión de aceptar la regla de exclusión, la única actitud coherente con sus
fundamentos, es aplicarla de manera amplia”, puesto que de lo contrario, “las confesiones
policiales extraídas bajo apremios seguirán siendo moneda corriente, en la inteligencia de
que ellas, "en sí mismas", no valdrán como prueba, pero sí todo lo que se obtenga a partir de
esas confesiones”118.
Si bien esta forma acotada de entender la regla de exclusión fue expuesta únicamente
en ese obiter dictum y luego nunca fue utilizada por la Corte para aplicarla al resolver un
caso, la sala III de la CNCP sí se hizo eco de ella en tanto propiciaba un reducido alcance de
los efectos de la nulidad de una injerencia estatal ilegal y la aplicó en buena cantidad de sus
primeros pronunciamientos. Sobre ello volveré al momento del análisis de esos casos.
En suma, como había destacado unos párrafos atrás, la esperanza de que la nueva
Corte ampliara el alcance de las garantías constitucionales era al menos sumamente
improbable. Sin embargo, el 22 de diciembre de 1994, esa Corte Suprema de nueve
miembros de la cual la doctrina más autorizada era conteste en que poco podía esperarse en
lo que hacía a ampliación de garantías constitucionales, dictó uno de los pronunciamientos
más trascendente de su historia vinculado con derechos de personas implicadas en un proceso
penal: el caso “Daray” (Fallos 317:1985). Sobre este caso me ocuparé detalladamente en el
capítulo siguiente.

58
Capitulo II: “Daray” el último acorde para una década sombría.

Como anticipé, hacia fines del año 1994, cuando nada hacía pensar que la Corte
ampliada a nueve miembros dictaría algún precedente compatible con un mayor resguardo a
las garantías constitucionales de personas acusadas de cometer un delito, el tribunal resolvió
el caso “Daray”. Alejandro Carrió le dedicó a ese caso un artículo en la Revista Jurídica La
Ley que tituló precisamente “Detenciones arbitrarias y regla de exclusión: Cuando la Corte
habla así, da gusto oírla”.
Los hechos más relevantes del caso, tal como fueron expuestos por el personal
poicial, fueron los siguientes: una comisión policial de la Policía Federal en la Provincia de
Mendoza, en el marco de un presunto control vehicular de rutina detuvo un vehículo
Mercedes Benz. El conductor, de nombre Carlos Garbin, ante el requerimiento policial
exhibió la cédula de identificación del automotor. Sin embargo, lo “invitaron” a concurrir a la
comisaría para efectuar “una mayor verificación de la documentación del vehículo”, según
afirmaron luego. Ya en la seccional y habiendo sido constatado que el rodado no tenía
impedimentos para circular, el personal policial habría escuchado que Garbin
espontáneamente les habría dicho que sus hijos Claudio y Alejandro también tenían en su
poder vehículos de industria extranjera, que habían sido adquiridos el año anterior, y que
ellos llevaban patentes diplomáticas, ofreciéndose además a acompañar a personal policial a
hablar con ellos. El personal policial se dirigió con Garbin hasta la bodega de su propiedad
donde al entrevistarse con Alejandro Garbin éste le manifestó que en octubre de 1990
adquirió en una concesionaria de Vicente Lopez (Buenos Aires) el automóvil en cuestión y
que, le había pedido a su padre que lo guardara en su domicilio. Puesto de todo ello en
conocimiento judicial, se expidieron ordenes de allanamiento y se secuestraron autos de
origen extranjero y documentación.
Los defensores de la familia Garbín plantearon la nulidad del procedimiento policial
alegando, por un lado, que no se podía dar validez a las expresiones de Carlos A. Garbin ya
que las leyes procesales impedían que declarara en contra de sus hijos, y en segundo lugar
por cuanto el procedimiento dirigido a esclarecer la situación de los automóviles de la familia
Garbin había respondido a fines extorsivos. Como se advierte, la primera de las defensas
evitaba incursionar de lleno en el interrogatorio policial y sus derivaciones constitucionales y
optó por atacar los dichos de Garbin sólo desde la óptica procesal. El segundo de los planteos
se sostenía en la denuncia que Garbin había formulado contra el personal policial luego de
ser liberado.

59
 Por su parte, el procurador dictaminó a favor de la validez del procedimiento policial.
Para ello sostuvo que el personal policial “... estaban ya en conocimiento del hecho delictivo
atribuido a los Garbin y procedieron por tal circunstancia a interceptar al padre”, añadiendo
respecto de lo ocurrido que: “...fue tendiente a investigar el delito que se les atribuye, razón
por la cual no [advertía] ilegalidad en el proceder policial...”. Este argumento contaba con el
problema de que si ello era así no había ninguna constancia que permitiera despejar la
hipótesis de una detención arbitraria.
Para argumentar de aquella forma el procurador indicó que se basaba en lo relatado
por Carlos Garbin en su ampliación de denuncia donde indicó que "... salió de su domicilio
particular en su vehículo, habiendo sido seguido por un automotor… [y que] luego de unas
cuadras le hicieron señas con las luces por lo que el dicente detuvo su vehículo y allí se
identificó uno de los ocupantes del rodado referido, como policía…”. Concluyó así que tal
relato, por sí sólo, evidenciaba “... que existía ya una causa en el accionar policial que
motivaba ese seguimiento” y que ante ellos el personal policial verificó el día del
procedimiento que “coincidentemente Garbin (p.) conducía un automotor de la misma marca
que el Mercedes Benz afectado a este proceso y que, en definitiva, estaba oculto en una de
sus propiedades”. A ello agregó que las circunstancias resultaban además concordantes con
la “notoriedad que revestía la posesión, en poder de los Garbin, de automotores de origen
extranjero...”.
Respecto de la “eventual responsabilidad que pudiera asignársele al personal policial
que intervino en estas actuaciones por incurrir en la comisión de delitos”, no advertía su
vinculación con la posibilidad o no de prosecución de las actuaciones, ya que “... cualquier
accionar ilícito atribuido al personal policial, por demás reprochable en caso de haberse
configurado, aparec[ía], a la luz de las constancias incorporadas a la causa... como totalmente
independiente a la lícita toma de conocimiento del hecho delictivo que constitu[ía] materia de
investigación...”.
La Corte resolvió el caso el 22 de diciembre de 1994. El fallo se compuso de tres
votos: uno mayoritario –de los jueces Fayt, Boggiano, Petracchi y López-, uno concurrente
con el voto mayoritario –de los jueces Nazareno, Moliné y Levene- y uno minoritario en
disidencia –de los jueces Bossert y Belluscio-. Como se advierte este tema fue resuelto por la
Corte en pleno, y la mayoría obtuvo siete votos lo que, más allá de las pequeñas diferencias
entre ambos votos que la conformaron, importaba una señal muy fuerte para el resto de los
tribunales del país, tanto por la cantidad de votos favorables como por la elocuencia y calidad
de las exposiciones.

60
 La mayoría de la Corte incursionó en aspectos del fallo en forma mucho más
profunda de las legadas por la defensa y, con ello, sentó posiciones sumamente ricas en lo
que al alcance de derechos constitucionales se refiere.
En primer lugar, y en lo que hace a interceptación de personas, que es el tema que
aquí nos ocupa, la Corte expresó en el voto de la mayoría una línea interpretativa de suma
claridad y trascendencia. Dijo en primer lugar que era indispensable examinar si la detención
se había llevado a cabo de manera compatible con el art. 18 de la CN y que la competencia
para efectuar los arrestos allí consignados únicamente podía provenir de un expreso mandato
legislativo y que además, debía ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa
disposición legal. Esa regla la derivó el tribunal del principio constitucional de legalidad,
citando un fallo de la propia CSJN en el que se dijo que:

"[t]oda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los

derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de
cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones
legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder
Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (caso
"Cimadamore", Fallos: 191:245 y su cita)”

Concluyó entonces en la ilegitimidad del accionar policial en la detención, por cuanto

los hechos probados no se subsumían en ninguno de los estándares legales que permitían esa
medida restrictiva de libertad. Para expresar ello dijo en primer lugar que:

“... el art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley

2372, aplicable a este caso) dispone que el Jefe de Policía de la
Capital y sus agentes tienen el deber de detener a las personas que
sorprendan en "... in fraganti delito, y aquellas contra quienes haya
indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo
ponerlas inmediatamente a disposición del juez competente" [y que
r]esulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales iniciales
[...], que la necesidad de efectuar "una mayor verificación de la
documentación del vehículo" y que dieron lugar a la "invitación" para
que Garbin concurriera a la dependencia policial (que no fue tal, sino
una verdadera detención, [...]), en forma alguna puede equipararse a
"los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad" a que
se refiere la ley procesal”

Por otra parte, también descartó la Corte que se hubieran dado los requisitos fijados
por el art. 5°, inc. 1° del dec.-ley 333/58 --en su antigua redacción--, ratificado por la ley
14.467, que facultaba a la Policía Federal a detener con fines de identificación, en
circunstancias que lo justificaran, a toda persona de la cual fuera necesario conocer sus
antecedentes, en tanto

61
 “... las actuaciones policiales examinadas de manera alguna explican
cuáles eran las circunstancias que justificaban --a los fines de realizar
"una mayor verificación de la documentación del vehículo"--, la
detención de Garbin.”

Por otro lado, este voto mayoritario también contestó el argumento del procurador
que se sostenía en el conocimiento previo por parte del personal policial de la actividad
presuntamente ilícita de la familia Garbín, indicándole que:

“...también es irrelevante para otorgar validez al procedimiento

policial la circunstancia de que el propio Garbin (p.) declaró que,
previo a su detención, había sido objeto de un seguimiento por parte
de personal policial, lo cual pondría en evidencia "... que ya existía
una causa en el accionar policial que motivaba ese seguimiento..."...
El tribunal no comparte este razonamiento pues no existe en autos
manifestación alguna del personal de prevención que señale
expresamente la existencia de una actividad policial de investigación
previa a la detención que hubiera llevado al hallazgo del rodado en
cuestión”.

Por su parte el voto concurrente fue aún mucho más explícito y abarcativo,
expresando que la presunta entrevista e invitación no existieron sino como un eufemismo de
una verdadera detención, y a continuación explicitó, ampliando los términos en que se había
expresado la mayoría, que:

“... no está discutido que los agentes del Estado encargados de la

policía de seguridad efectúen rutinariamente esta clase de controles
como parte de sus funciones. Lo que resulta objeto de debate es todo
lo actuado a continuación del control mismo. Carlos A. Garbin
acreditó la titularidad y permiso para circular con el rodado y no
obstante ello se lo detuvo.”

Desde el considerando 11° de este segundo voto, se adoptó una lógica de análisis si
bien compatible, y por momentos idéntica al del voto mayoritario, mucho más amplia, en
términos aún más directos y en abierta defensa de derechos constitucionales. Dado lo
trascendente del pasaje, pese a su longitud, lo transcribiré en sus aspectos más salientes. En la
primera parte de la argumentación se sostuvo que para determinar si una detención se ha
llevado de manera compatible con la CN deben considerarse dos aspectos constitucionales:

“...a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún habitante de

la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad

62
 competente. De la interpretación de esos dos aspectos del art. 18 de la
Ley Fundamental se extrae, por una parte, la conclusión de que no se
satisfacen suficientemente las garantías individuales con la
realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación
de una pena, sino que, además, ese juicio debe ajustarse a una ley
anterior al hecho del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal
debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al
mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción
procesal. Pero, además, que no basta con la existencia de una ley
previa que autorice la coacción estatal con fines procesales, sino que
esta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades
individuales aseguradas por la Constitución. En este sentido debe
señalarse que el art. 14 garantiza de modo general el derecho a entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Ese derecho no
es, sin embargo, absoluto, pues, en cuanto aquí interesa, se encuentra
condicionado por el art. 18, que autoriza a limitar la libertad
ambulatoria de las personas con fines procesales. De la regla según la
cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad
competente, se deriva, "a contrario sensu", la autorización de
restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que
la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso
advertir que --salvo el caso de las inmunidades funcionales-- no hay
una inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a
proceso y a las medidas de coerción que éste implica. Sin embargo,
puesto que estas medidas constituyen una severa intervención del
Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede
estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coerción procesal se
lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía
no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que
las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de
la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra
parte, no basta la existencia de una ley para autorizar
indiscriminadamente el empleo de la coacción estatal, sino que ésta
debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario
restringir ciertos derechos de quien todavía aparece como inocente
ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías del art. 14
serían letra muerta. Que en esa inteligencia debe entenderse que el
art. 18, al sujetar la emisión de la orden de arresto a una autoridad
"competente", presupone una norma previa que establezca en qué
casos y bajo qué condiciones procede una privación de libertad
cautelar”.

A partir de ese razonamiento que, coincidía en parte con el voto de la mayoría pero
que además lo fincaba constitucionalmente en el art. 14 de la CN, devenía necesario
determinar cuales eran las reglas jurídicas aplicables al caso, determinar su alcance y, luego,
establecer si el caso de estudio permitía ser abarcado por alguna de ellas. Así el voto
concurrente también debió descartar los mismos dos estándares que desechó el voto anterior,
para concluir en la ilegítima detención de Garbín. Así especificó con relación al estandar
definido en el el código procesal que:

63
 “…los agentes de policía no presenciaron la comisión de ningún
delito…, ni han dejado constancia de que tuviesen, al momento de
detener a Garbin, ningún indicio que razonablemente pudiera
sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito.
Al contrario, no se advierte qué tiene de sospechoso que una persona
conduzca su propio automóvil portando la documentación habilitante
expedida a su nombre”.

En lo que hace al otro estandar analizado por la CSJN, el voto concurrente sostuvo
que tampoco difería la conclusión. Sin embargo, en este voto se añadió, respecto de esta
norma contenida en la Ley Orgánica de la Policía Federal algo que retomaré en las
conclusiones del presente trabajo. Aquí se sostuvo que ese estándar:

“... no constituye una autorización en blanco para detener a los

ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, ella requiere
que estén reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de
la detención. Esta exigencia de que la detención se sustente en una
causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un
habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo,
proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier
circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la
posibilidad de ser detenido por la autoridad”.

También este voto contestó al procurador respecto del conocimiento previo que
podrían haber poseído o no el personal policial respecto de la actividad ilícita de los Garbín
señalando no sólo que tal conocimiento no era creíble, sino añadiendo una regla que, en su
caso obligaba a la agencia policial a hacer expresos esos conocimientos. Así dijeron que:

“[d]e lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad

policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias
que hiciesen razonable conducir a Garbin a la delegación policial y,
en todo caso, si esas circunstancias han existido, los agentes
policiales las han mantenido "in pectore", y no han dejado expresión
de ellas, lo cual impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad del
arresto. En esas condiciones, la detención de Carlos A. Garbin ha
contrariado los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.”

Este párrafo es otra importante decisión de la CSJN en cuanto pone en cabeza de las
mismas agencias estatales que, luego de efectuar una injerencia sin orden judicial,
demuestren que esa situación fue excepcional y que no sólo concurrían las circuanstancias
fundadas que también le son exigibles a un juez, sino que, además, no era posible obtener
una orden judicial oportuna.

64
 Los jueces Bossert y Belluscio, votaron en disidencia, pese a advertir alguna anomalía
en el proceder policial optaron por ensayar una argumentación que mantuviera la validez de
la detención de Garbín. Así destacaron que les resultaba “harto conjetural suponer que éste
haya involucrado voluntariamente a sus hijos en la comisión de delitos, y aún a él mismo”.
Sin embargo, por un lado desecharon esa declaración por cuanto el art. 163 del CPMP
impedía que el padre testifique contra sus hijos, pero por otra parte destacaron los jueces la
doctrina del fallo “Cabral”, en el que la Corte había expresado que “la mera comunicación de
un dato, en la medida que no sea producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse
de la investigación criminal”. No obstante ello, optaron luego por desentenderse de los
dichos mismos de Garbín, en tanto distinguieron su declaración en sede policial de las
restantes evidencias recogidas en los procedimientos que originan las presentes actuaciones.
En definitiva, del voto disidente se pueden extraer dos pasajes que, más allá de los
hechos probados en el caso y de la credibilidad que los jueces que lo emitieron le hubieran
otorgado a las afirmaciones policiales, dan cuenta de una línea interpretativa de las reglas
jurídicas constitucionales. Uno de los puntos más trascendentes de ese voto, nuevamente es
la denominada “regla de exclusión probatoria”. Así se interrogaron los jueces, respecto a las
objeciones a la actuación policial, si ellas tenían una entidad suficiente para que “en aras de
resguardar la garantía del debido proceso, deban desecharse todas las evidencias recogidas en
el curso del procedimiento”, o si por el contrario esas pruebas debían ser admitidas “so pena
de malograr la búsqueda de la verdad que resulta esencial para un adecuado servicio de
justicia”. La construcción del dilema da cuenta de la respuesta en forma inexorable. En
efecto, evidente resulta que cuanto los jueces en lugar de requerir que las agencias estatales
procuren esclarecer los hechos constitutivos de delitos conforme a las reglas constitucionales,
optan por considerar a las reglas constitucionales como obstáculos a sortear o soslayar para
poder cumplir con la función signada, los derechos pasan a ser una molestia para el adecuado
cumplimiento del deber y la Constitución una compilación de bonitos deseos para contemplar
en lso momentos de ocio. Así resolvieron los jueces que:

“...cabe recordar que la idea de justicia impone que el derecho de la

sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro (Fallos: 305:1753; 311:105 --disidencia
del juez Fayt--); y que tan delicado equilibrio se malogra cuando se
abusa de la facultad de anular actos procesales en casos en que resulta
innecesaria tal anulación para preservar la garantía de defensa en
juicio o debido proceso, lo que puede tornar, en la práctica, estéril la
persecución penal del delito (doctrina de causa T. 165.XXIII
"Tripodoro, Fabián A. J. y otros s/ robo con armas --causa N° 6741--
"; sentencia del 7 de abril de 1992)”

65
 Este pasaje que volverá a citarse en votos mayoritarios de la Corte y en especial en
numerosos casos resueltos por la CNCP, importa una decisión de recorte sobre el alcance de
los derechos constitucionales permitiendo que los jueces validen procedimientos policiales
que no fueren respetuosos de los derechos de los habitantes, alegando un pretendido
equilibrio entre intereses entre derechos civiles y ejercicio del poder punitivo estatal,
absolutamente ajeno a la lógica constitucional en tanto no implica otra cosa que evaluar en
cada caso si la “razón de estado” que se alega es lo suficientemente fuerte, a criterio del juez,
como para dejar de lado derechos civiles.
El otro pasaje que considero interesante extraer del voto de la disidencia es el que se
aboca específicamente a la regla de exclusión probatoria y sus alcances. Allí, en consonancia
con esta búsqueda de un presunto equilibrio, los jueces destacaron que la relevancia del
defecto será la pauta que determinará si existe agravio que tenga relación directa con la
garantía del debido proceso y que cuando el medio probatorio adquirido ilegítimamente sea
el único elemento de juicio que conecte a los imputados con el hecho ilícito investigado,
estará comprometida tal garantía constitucional, mas no si existieren otras pruebas que
lograran igualmente aquel objetivo.
Ante ello, y aplicado al caso, concluyeron que la declaración testimonial de Garbin en
sede policial resultaba un error irrelevante en el contexto del resto de evidencias y prueba
circunstancial recabada entre las que estaban las declaraciones testimoniales de los vecinos,
del acta de allanamiento y del mismo Garbin en sede judicial. Agregando, en coincidencia
con la argumentación del procurador, que Garbín había dicho en sede judicial que desde que
salió de su domicilio particular en su vehículo había sido seguido por un automotor que luego
se identificaron como policía..
Esta sentencia mereció numerosos y esperanzados comentarios en revistas
especializadas de juristas de renombre. Este fallo incursionaba en varias cuestiones
problemáticas tomando partido por la alternativa que mejor resguardaban los derechos
individuales. Así a modo de síntesis, recuérdese que afirmó que:
a) las personas sólo pueden ser detenidas mediando un expreso mandato legislativo y
verificándose en el caso las causas contempladas en la norma;
b) la actuación de personal policial cuando retiene los motivos que la impulsaron a
ello in pectore importa impedir disipar las dudas sobre la arbitrariedad de la medida;
c) en casos como el de análisis no puede considerarse que la información
proporcionada por el detenido ha sido prestada como producto de la libre voluntad;

66
 d) no basta la existencia de una orden de allanamiento para que el ingreso al domicilio
sea válido, sino que aquella debe estar debidamente fundada; y
e) el remedio procesal pertinente en estos casos es la exclusión de la prueba obtenida
ilegalmente y toda la producida en consecuencia, salvo que mediare un cause de
investigación que, además, no fuera meramente hipotético.
A ellas debía agregarse la consideración que el voto concurrente efectuó en cuanto al
estándar previsto en la ley orgánica de la PFA, por cuanto éste no constituye una autorización
en blanco para detener a los ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, sino
que demanda la concurrencia de circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la
injerencia.
Alejandro Carrió, en el comentario a este fallo dijo que “los derechos de todos los
habitantes se han visto fortalecidos y la Constitución ha visto reafirmado su status de ley
suprema”, añadiendo que “lo que la Corte en este caso "Daray" ha venido a decir con
claridad es que para considerar legítimo un arresto policial es necesaria la presencia de
indicios concretos de culpabilidad, tal como lo señala el ordenamiento procesal.”
Sin embargo, la CNCP, salvo algunos casos excepcionales no demostró buena
receptividad de la doctrina dictada en “Daray”, pese a los reclamos no sólo de los recurrentes
sino también de la doctrina. Como se verá a lo largo de este trabajo el caso “Daray”
prácticamente no fue citado por la CNCP y sus principios claros en cuanto a que una
detención policial sólo puede estar fundada en una regla legal específica interpretada en
forma estricta, fueron abiertamente desoídos.
Después de ese fallo las espectativas por nuevos pronunciamientos auspiciosos en
tèrminos de protección de derechos aumentaron, pero pronto, muy pronto, la CSJN en una
composición sumamente similar dictaría nuevas sentencias que dieron inicio a una década
sombría para los derechos de las personas involucradas en un proceso penal.
A diferencia de lo ocurrido con el precedente “Daray” muy otra fue la suerte que en la
jurisprudencia de la CNCP corrió la doctrina que elaboró la CSJN desde el año 1998 donde
dejó de lado, al igual que había hecho la CNCP, los claros estándares del fallo de 1994 y se
introdujo en confusas e inconexas argumentaciones que sólo tenían como objetivo justificar
de alguna manera la actividad policial.

67
Capitulo III: 1998, la Corte aporta su primera trilogía y los derechos se achicaron.

Como deje entrever en el capítulo anterior, la doctrina del fallo “Daray” no perduraría
durante mucho tiempo en la CSJN. Muy por el contrario ése fue el único caso en el que esa
CSJN resolvería con esa interpretación jurídica que, parafraseando Bidart Campos, podría
calificarse como oxigenada con los aires de la CN. La sensación auspiciosa se transformó
rápidamente y cuatro años más tarde la CSJN confirmó que la doctrina del caso “Daray” no
se volvería a repetir. En 1998 tres fallos marcarían a fuego la nueva jurisprudencia del
tribunal y, dada la afinidad ideológica de estos nuevos fallos con los de la CNCP, la
jurisprudencia de ésta última también se vería fuertemente reforzada.
Si bien dos de los tres casos del año 1998 (“Morales Agüero” y “Flores Núñez”)
provenían de la CNCP, en el que la Corte se expidió con más amplitud, incluso por fuera de
los requerimientos del caso mismo, ha sido el fallo dictado en la causa “Fernández Prieto”, y
ante ello éste ha sido el que obtuvo mayor trascendencia. Previamente a referenciar los casos
señalados, es necesario destacar que en los tres supuestos se acusaba a los imputados de
cometer conductas vinculadas a los delitos de comercialización o tráfico de estupefacientes,
al igual que ha ocurrido en la inmensa mayoría de los casos en los que a detención ha sido
cuestionada y les ha tocado resolver a la CNCP.
Esta circunstancia no sólo permitiría hacer algunas apreciaciones respecto de la forma
en el que las agencias policiales realizan investigaciones, tópico por cierto ajeno a este
trabajo, sino que también permitiría una reflexión en cuanto a la necesidad de afianzar
mayores exigencias para dar por válido un procedimiento policial. Ello debería ser así en
tanto que en este tipo de delitos la sola corroboración de la tenencia de elemento prohibido se
constituye en una prueba casi irrefutable sobre la culpabilidad del imputado, con lo cual la
eximisión judicial de cumplir el deber de explicar los motivos previos que justificaron la
interceptación de una persona permitiría fraguar procedimientos por parte del personal
policial.
Los dos casos provenientes de la Cámara de Casación fueron resueltos el 7 de mayo
(“Morales Agüero”) y el 22 de diciembre (“Flores Núñez”). Ambos provenían de la sala III
de la Cámara de Casación que, paradójicamente, había sido la sala que más amplitud había
otorgado a las facultades policiales. La Corte resolvió ambos recursos de hecho haciendo
lugar a ellos y mandando a que la Cámara de Casación ingresara en el análisis del fondo de la
cuestión, lo que había evitado efectuar por cuestiones formales.119
Los hechos del caso “Morales Agüero” sólo fueron descriptos en el voto concurrente
del juez Vázquez en el fallo de la CSJN. Allí explicitó que el hecho en análisis había

68
consistido en que el día 1° de julio de 1995, alrededor de las 14 hs, Morales Agüero
transitaba por la calle Neuquen, desde su intersección con la calle Nicasio Oroño hacia la
calle Fragata Sarmiento, con un destino final no determinado, transportando dos paquetes
compactados en forma de ladrillo de 869,69 gramos y 1014,62 gramos respectivamente, con
clorhidrato de cocaína de alto índice de pureza (1.569,77 gramos). En el voto del juez
Vazquez se cita un pasaje de la sentencia del tribunal oral que había resuelto nulificvar el
procedimiento. Allí se informaba que el tribunal había tenido por infundadas las razones que
el oficial de policía había dado para proceder como lo hizo. En primer lugar había destacado
el tribunal que un despliegue policial que abarcó cinco policías en dos móviles no se
compadecía con una labor que según expresara dicho oficial era de rutina, máxime en épocas
que el tribunal calificó como de “tremenda escasez de medios". Por otra parte, señaló que
tampoco convencían las razones aludidas para decidir la intervención, ya que el hecho de que
dos personas conversaran en la calle no parecía sospechoso, máxime cuando ninguno de ellos
dio indicación de alguna circunstancia que pudiera llamar la atención. Agregando que no era
indicio atendible en ese sentido que una de ellas tuviera una bolsa de un supermercado en la
mano en una zona comercial a las 14 hs., añadiendo que además generaba reparos las
manifestaciones del oficial jefe quien habría señalado que a una distancia bastante
considerable hubiera podido determinar, a simple vista, que en la bolsa del supermercado se
levaban cosas que no eran comestibles. Asimismo uno de los policías habría afirmado en el
juicio que en el año 93 ó 94 se le indicó que la persona que en aquel entonces le pasaba por
delante tenía antecedentes penales.
Los hechos así relatados permiten asimilar el caso con lo ocurrido en el precedente
“Daray” en tanto estamos sin dudas ante una intervención policial decidida ex-ante y con
absoluta independencia del cuadro fáctico que pudo ser observado en momentos previso a la
interceptación.
La Corte, por mayoría compuesta por los jueces Nazareno, Moline O´Connor,
Boggiano y Lopez resolvió que existía un agravio federal insusceptible de reparación
posterior pues lo decidido por el tribunal de juicio no constituía una “derivación razonada del
derecho vigente con aplicación a las particulares circunstancias de la causa, afectando de ese
modo la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso”
A fin de explicitar tal afirmación apuntó que se había efectuado una arbitraria
interpretación de los arts. 168, 172, 184 inc. 5° y 230 del Código Procesal Penal y se había
omitido el examen de diversas pruebas de cargo que indicarían que el procedimiento policial
que tuvo como consecuencia la requisa y detención del procesado se habría efectuado sin
vulnerar garantías constitucionales, lo que hacía aplicable la doctrina de la arbitrariedad.

69
 El juez Vázquez compartió la decisión de la mayoría, pero decidió hacerlo en su
propio voto. Allí indicó, además de reseñar los hechos, tal como señalé, efectuó un análisis
de los antecedentes de la causa y aseveró que existía cuestión federal, aún cuando mediare un
debate sobre aspectos de hecho y prueba. Para así resolver destacó, sobre la base de la
doctrina de la arbitrariedad, que “...frente a las pruebas, indicios y presunciones colectadas, la
conclusión adoptada por el tribunal oral fue posible merced a una consideración fragmentaria
y aislada de tales elementos, incurriéndose en omisiones y falencias respecto a la verificación
de hechos conducentes para la decisión del litigio, lo que impidió una visión de conjunto de
la prueba recurrida, que descalifica el fallo como acto judicial válido” y luego añadió que:

“...la declaración de nulidad de la detención del imputado y todo lo

obrado en consecuencia tiene como fundamento la falta de
credibilidad de los dichos del personal policial en lo que hace a la
intervención que les cupo en el procedimiento. Los preventores, con
competencia específica en el área de "drogas", declararon "en
similares términos respecto a la intervención relatada..." durante la
audiencia de debate, aspecto que sumado a que se los comisionó a
efectuar una recorrida para prevenir ilícitos vinculados a su
competencia, arroja un cuadro de verosimilitud a sus dichos que no
debe ser desvirtuada -como lo hace el a quo- con conjeturas sobre los
motivos que llevaron a la detención del imputado. Ningún elemento
de juicio permite suponer que la actuación policial haya sido producto
del ejercicio de funciones que no le han sido asignadas, de manera tal
que se vean en la necesidad de elaborar un relato distinto sobre lo
verdaderamente ocurrido y suponer, como lo ha hecho uno de los
magistrados, se está "frente a un inadmisible 'dibujo' de la realidad".”

Como se advierte de la lectura de este último pasaje, no se parte de la misma lógica

argumental en la que se basó la conclusión del caso “Daray”, en tanto ya no es necesario
determinar los hechos precisos y comunicables que hubiera presenciado el personal policial
para luego determinar si ellos constituyen alguno de los estándares legales que justifican una
intercepción policial. Muy por el contrario, frente a las afirmaciones vagas expresadas a
modo de fórmulas carentes de contenido, pero coincidentes de todo el personal policial que
actuó en el procedimiento, el razonamiento de la Corte exige a los jueces que convaliden esos
procedimientos a menos que se comprobara que los hechos hubieran ocurrido de otra forma,
y no de cualquier otra forma sino de una manera groseramente ilegal.
Esta inversión en la carga de la prueba, sustentada en una presunción de la validez de
la actuación policial, no exigiéndosele ya que explique los motivos previos que lo llevaron a
tener una injerencia en los derechos de una persona, sino contentándose con afirmaciones
tales como “actitud sospechosa”, “informaciones previas”, “tareas de inteligencia”, y otros
clichés similares, determinan una forma judicial de interpretar las atribuciones de las

70
agencias policiales reñidas con aquellos principios que sustentan el modelo del “estado de
derecho” y con los estándares de detenciones arbitrarias que elaboró la Corte IDH.
Los jueces Belluscio, Petracchi y Bossert sostuvieron, en disidencia que el recurso del
fiscal no poseía fundamentación autónoma y por ello debía ser rechazado.
Por su parte, en el caso “Flores Núñez”, la Corte, por la misma mayoría compuesta
por los jueces Nazareno, Moline O´Connor, Boggiano, Lopez y Vázquez resolvió que existía
agravio federal insusceptible de reparación posterior y cuestión federal suficiente pues lo
decidido no constituía una “derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las
particulares circunstancias de la causa, afectando de ese modo la garantía de la defensa en
juicio y el debido proceso”. Nuevamente a fin de explicitar tal afirmación echó mano de una
fórmula similar a la utilizada en el caso reseñado anteriormente: la doctrina de la
arbitrariedad de la sentencia.
La Corte destacó los planteos del fiscal recurrente en punto a que consideró arbitraria
“la descalificación de los dichos de los policías «por el simple hecho que sus testimonios en
la audiencia no hayan sido un 'calco' como lo fueron en la instrucción»”. También destacó
que el recurrente se agravió porque los jueces del tribunal de juicio no tuvieron por
acreditado el estado de nerviosismo mencionado por la policía para palpar a la imputada y
que esta decisión además se había fundado en el hecho de que cuando ingresó la policía al
hotel de pasajeros a la una de la mañana, el conserje del establecimiento le habría expresado
al personal policial que la acusada -que se encontraba sentada en la escalera que conducía a
los pisos superiores junto a otra persona- no era pasajera del hotel.
En esa línea de descalificación del fallo del tribunal oral la mayoría dela Corte señaló
que la motivación de la decisión en el plano fáctico y en la interpretación de las normas
legales había rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional, y que la irrazonable
interpretación de normas procesales y la absurda descalificación de prueba legalmente
obtenida, configuraban un supuesto de procedencia del recurso de casación.
Por su parte los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert dijeron que el recurso no
refutaba todos y cada uno de los argumentos de la sentencia apelada y que por ello no
correspondía hacer lugar al planteo del fiscal.
Posiblemente, haya sido la escasa fundamentación de estos dos fallos lo que
provocara que ellos no hubieran tenido la trascendencia del precedente “Fernández Prieto”
que completa la trilogía de la CSJN en el año 1998, pero no por ello puede descartarse que
los tres casos comparten una decisión interpretativa común respecto del actuar policial
mucho más flexible y por ello menos preocupada por no permitir violaciones a los derechos
civiles. Las elogiadas directrices sentadas en el caso “Daray” ya habían desaparecido. Entre

71
ambos casos reseñados, el 12 de noviembre de 1998, la Corte Suprema resolvió el caso
“Fernández Prieto”.
En la resolución dell caso participaron ocho de los nueve jueces que en ese momento
integraban el tribunal, lo que también da cuenta de la fuerza con que contó el fallo. El único
integrante que no votó fue el juez Boggiano, y de los ocho restantes, siete habían participado
en el caso “Daray”. Sólo el juez Levene ya se había retirado del tribunal, siendo reemplazado
por el juez Vázquez.
La mayoría del caso fue compuesta por los jueces Vázquez, Belluscio, Lopez,
Nazareno y Moliné O´Connor. El primero de ellos no era juez de la Corte en 1994, el
segundo había votado en disidencia en el caso “Daray”, pero los tres últimos sí habían votado
e integrado aquella mayoría tan elogiada. Sin embargo, algo había cambiado. Por otra parte, a
la minoría, integrada por los jueces Fayt y Petracchi, quienes mantuvieron un criterio similar
al de su voto mayoritario en “Daray”, se sumó el juez Bossert, quien había votado juntamente
con Belluscio en minoría en el precedente del año 1994.
Los hechos del caso quedaron determinados de esta forma: el 26 de mayo de 1992 a
las 19, una comisión policial de la sección "Sustracción de Automotores" recorría la zona de
General Pueyrredón, Ciudad de Mar del Plata, y observó que circulaba un vehículo marca
Renault 12 con tres sujetos en su interior. Al considerar que éstos se hallaban en "actitud
sospechosa" lo interceptaron, hicieron descender a los ocupantes y registraron el vehículo en
presencia de testigos, hallando "ladrillos" de picadura de marihuana en el baúl y en el interior
del automóvil. También encontraron un arma y proyectiles en el baúl. La comisión policial
dejó constancia de que ante la “prontitud y hora de la tarde”, a os que se le agregó que
tratándose de una “zona casi despoblada”, en tanto está completamente edificada, y en su
mayoría con chalets, se trasladaron a la dependencia policail. Allí se dio noticia al juez, se
solicitó apoyo de personal especializado en la materia, se secuestraron los elementos,
incluido el automotor y se procedió a la detención de los interceptados. Evidentemente el
secuestro y la detención no se efectuaron, como menciona el personal policial, en la sede de
la dependencia policial, sino muy por el contrario las cosas ya habían sido secuestradas y las
personas detenidas, en tanto no se podían retirarse voluntariamente del lugar. Esta obviedad
tendrá efectos determinanetes en el fallo de la CSJN.
La cuestión planteada por la defensa de los detenidos iba dirigida a cuestionar el
procedimiento policial, y en especial la afirmación de la pretendida “actitud sospechosa”
como motivo de la interceptación y registro del vehículo. Sin embargo, el voto mayoritario,
se inició con una afirmación al menos preocupante. Ante la evidente cita del defensor del
precedente “Daray”, la Corte le contestó que:

72
 “contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la causa de Fallos:
317:1985 no guarda analogía con la presente, pues en ella se
imputaba la ilegitimidad de una detención so pretexto de realizar "una
mayor verificación de la documentación del vehículo" mientras que
en la presente lo que se sostiene es la nulidad de la requisa de un
automóvil, de la cual derivó la detención de sus ocupantes”

El absurdo es evidente, puesto que pareciera sostenerse que el automóvil circulaba sin
ocupantes en su interior y que la requisa del vehículo no tuvo como presupuesto la detención
de la circulación de ninguna persona.
Seguidamente, y no obstante la afirmación escogida por la mayoría para distanciarse
del precedente “Daray”, pretendiendo que éste caso importa un supuesto de hecho diferente,
la Corte citó lo afirmado por el fallo desechado, destacando que la regla aplicable al caso era
la siguiente:

“...resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitución

Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de
autoridad competente presupone una norma previa que establezca en
qué casos y bajo qué condiciones procede una privación de libertad.
El art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal (bajo cuyo
imperio se inició esta causa) es la norma que reglamenta el art. 18 de
la Constitución Nacional al establecer el deber de los agentes de
policía de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito y
a aquéllas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena
prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato a disposición
del juez competente (conf. doctrina de la causa "Daray" ya citada).”

Sin embargo, inmediatamente se distanció de aquel fallo que establecía la necesidad

de determinar si los hechos que el personal policial afirmaba que habían ocurrido se
subsumían o no en esos estándares legales, ampliando la regla de la siguiente forma:

“...a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar

que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la
presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la
luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detención. [y que] En
ese aspecto resulta ilustrativo recordar la opinión de la Suprema Corte
de los Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto ha fijado pautas
tendientes a precisar los conceptos de "causa probable", "sospecha
razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las
circunstancias del caso".

La línea que seguiría el fallo resulta ya evidente: sin asumirlo expresamente la Corte
Suprema estaba cambiando la doctrina sentada en el caso “Daray”, ampliando las facultades
policiales de detención y requisa de personas y vehículos. En el caso “Daray” la Corte había

73
establecido que se debía determinar si los supuestos fácticos descriptos por la comisión
policial encontraban subsunción estricta en los estándares legales. En este caso, pese a que
desde el inicio descartó la aplicabilidad de las reglas del caso “Daray” arguyendo que no se
estaba en esta oportunidad ante un caso de detención policial, luego sí se preguntó si la
medida cautelar (en el caso, necesariamente era la de detención) era legítima, pero para
contestar ese interrogante ya no acudió a las reglas legales que citara momentos antes, sino a
estándares extranjeros más amplios y ambiguos.
Esos estándares de “causa probable”, “sospecha razonable”, “situaciones de urgencia”
y “totalidad de las circunstancias del caso” que enumeró la mayoría de la Corte en el
considerando 8°, y que fueran elaborados por la Corte Suprema de los Estados Unidos,
responden no sólo a tradiciones jurídicas distintas sino especialmente a plexos normativos
muy diferentes.
Los Estados Unidos no poseen una norma constitucional como el art. 18 de la CN que
exige orden escrita de autoridad competente para justificar un arresto, ni tampoco se ha
suscripto a la CADH ni al PIDCyP que, en la Argentina poseen desde 1994 jerarquía
constitucional. Este plexo normativo impone que las causales de detención de una persona
deban estar expresamente contempladas en una ley y que su interpretación no puede ser
efectuada de forma extensiva de acuerdo a vagos criterios de razonabilidad. La ley en
cuestión era en el caso el CPMP, como asume la Corte en el considerando 7°, en el que se
justifica una detención policial respecto de quien sea sorprendido en “flagrancia” o bien con
“indicios vehementes de culpabilidad”. En el caso “Fernández Prieto” estos supuestos no se
daban, y a fin de validar el actuar policial la Corte acudió otros estándares para ampliar
fuertemente el alcance de las causales por las cuales es posible la injerencia en los derechos
por parte de la agencia policial. En definitiva, el argumento de acudir a estándares distintos a
los legalmente establecidos como forma de ampliarlo en su alcance, resulta abiertamente
inconstitucional, desentendiéndose de las disposiciones de derecho interno que deben ser
cumplidos conforme la disposicion del art. 7 de la CADH.
No obstante ello, la Corte los utilizó para validar el procedimiento, pero inclusive de
una forma aún más amplia de la que habían sido aplicados en la jurisprudencia
norteamericana. Para argumentar sobre la aplicabilidad de estos criterios flexibilizadores de
las reglas jurídicas, la Corte efectuó un largo racconto de casos jurisprudenciales de la Corte
norteamericana. La lectura atenta de este recorrido permitía demostrar no sólo cómo el
alcance de los nuevos criterios ampliaba considerablemente las reglas legales argentinas, sino
también que aún aplicando los criterios extranjeros, la interceptación efectuada en el caso
“Fernández Prieto” no podía ser avalada por los jueces. Sin embargo, el resultado fue otro.

74
 En el primer criterio en el que incursionó el fallo fue el concepto de "causa probable".
Así señaló que:

“...la doctrina de la "causa probable" ha sido desarrollada en el

precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S., 1, (1968), en el cual la
Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica convalidó la
requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al
advertir que extraños actuaban de "manera sospechosa", ocasión en
que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó
sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del accionante,
habiendo sido condenado y admitiéndose el arma como prueba, pese
a las objeciones de la defensa”

Ahora bien, la afirmación precedente no sólo no es correcta, sinoq ue esa

inexactitud en la referecia queda plsmada con absoluta claridad inmediatamente con la cita
que la propia CSJN efectua del caso norteamericano. Así señala que este tribunal sostuvo
que:

"cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que

razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se
está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que
tiene enfrente pueden ser armadas y ser peligrosas, y en el curso de su
investigación se identifica como policía y formula preguntas
razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento
contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los
demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en
la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de
tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para
asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación
razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como
prueba en contra de esas personas".

Sencillo resulta advertir que los criterios establecidos por la jurisprudencia

norteamericana en cuanto al concepto de “causa probable” que justificaría una detención, no
resultaban tampoco aplicables al caso “Fernández Prieto”. La Corte pese a haber hecho
referencia al concepto de “causa probable” al momento de iniciar su respuesta a la pregunta
sobre la legitimidad de la medida cautelar, aquí sólo utilizó el concepto para introducir al
lector en otro estándar aún más flexible: el de “sospecha razonable”. Así, en el considerando
siguiente la Corte añadió que:

“...el citado tribunal, asimismo, ha establecido la legitimidad de

arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la
existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable". En ese
sentido manifestó que al igual que ocurre con el concepto de "causa
probable", la definición de "sospecha razonable" es necesario que sea

75
 flexible. Así, en "Alabama v. White", 496, U.S., 325 (1990), la
policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo
en el que se alertaba que en aquél se transportaban drogas lo que
efectivamente ocurrió. La cuestión a resolver era si esa información,
corroborada por el trabajo de los preventores constituía suficiente
fuente de credibilidad para proporcionar "sospecha razonable" que
legitime la detención del vehículo. La Suprema Corte consideró
legítima la detención y requisa, puesto que --dijo-- "sospecha
razonable" es un estándar inferior del de "probable causa", ya que la
primera puede surgir de información que es diferente en calidad --es
menos confiable-o contenido que la que requiere el concepto de
"probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la
información depende del contexto en que la información es obtenida
y el grado de credibilidad de la fuente”

Evidentemente tampoco este criterio permite justificar la interceptación del automóvil

en el que viajaba Fernández Prieto puesto que no había ninguna fuente de información, ni
siquiera poco fiable, de la cual agencia policial hubiera echado mano para pretender validar
la detención. Sólo se alego “actitud sospechosa” que nadie explicitó en cuanto a qué consistió
tal actitud. No obstante ello, y en tren de agregar citas aisladas y que en nada apoyaban la
decisión, la Corte en el considerando 12°, dijo respecto de los automóviles que:

“....en cuanto a los vehículos interceptados para ser requisados, la

Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica ha
desarrollado la doctrina de la "excepción de los automotores", en el
caso "Carroll v. United States" 267, U.S., 132, (1925), en el cual se
convalidó la requisa de un automóvil sin orden judicial y la prueba
obtenida de ese procedimiento, con fundamento en que los oficiales
de policía tenían "causa probable" para sospechar que había
contrabando o evidencia de una actividad ilícita. Para así decidir
sostuvo que había que efectuar una diferencia entre la inspección de
un negocio, residencia u otra construcción similar en los que una
orden de allanamiento puede ser rápidamente obtenida, y la requisa
de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en
su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible
obtener una orden judicial, porque el rodado puede rápidamente ser
sacado de la localidad o jurisdicción en la cual el mandamiento
judicial debe ser obtenido. Añadió que la legalidad de esa medida
queda supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el
vehículo transporta mercaderías de contrabando u otras evidencias
similares.”

Nuevamente la cita es absolutamente equivocada si lo que se pretendía era justificar

racionalmente la decisión de avalar el procedimiento policial. Debe destacarse en ese sentido
que la Corte norteamericana en los casos de registro vehicular no descarta la necesidad de
motivos previos (sea bajo el estándar de causa probable o sospecha razonable, para proceder

76
a la revisación de un automóvil), sino simplemente de lo que esa jurisprudencia exime al
personal policial es de obtener previamente la orden judicial de allanamiento, dado el caso de
urgencia120. Por ello las citas efectuadas, máxime cuando en el caso de análisis no se
advirtieron motivos previos anteriores a la injerencia, tampoco resultan idóneas para validar
la actuación policial, aún aceptando la aplicabilidad de la doctrina norteamericana.
El voto mayoritario continuó realizando citas inapropiadas, destacándose entre ellas
las siguientes:

“...que el mencionado tribunal sostuvo en "Chambers v. Maroney",

399, U.S., 42, (1970), bajo el estándar de "Carroll", ... que la
legalidad de la requisa depende de que el oficial actuante tenga
razonable o probable causa para creer que el vehículo que él ha
detenido transporta mercadería proveniente de un hecho ilícito...”;
“Asimismo, en "Draper v. United States", 358, U.S., 307 (1959);
"United Stated v. Ross", 456, U.S., 798, (1982) y "California v.
Acevedo", 500, U.S., 565, (1991), entre varios otros, se reiteró el
amplio campo de esfera para las requisas de automóviles, ello basado
en la premisa de que los ciudadanos tienen menos expectativa de
privacidad en los automóviles que en las casas, habiendo aclarado
que la legalidad queda limitada únicamente por la existencia de
"causa probable" para la inspección y la inmediata comunicación al
juez.”, “Que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido
que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha
razonable" para inspecciones y requisas se debe considerar la
totalidad de las circunstancias del caso ("the whole picture"). Así se
pronunció en "United States v. Cortez", 449, U.S., 411 (1981) y en
"Alabama v. White"”,

Esos considerandos fueron destinados por la Corte para estudiar precisamente los
casos de aquella jurisprudencia norteamericana vinculados a la inspección de vehículos. Sin
embargo, las citas no se corresponden con supuesto en los que aquella Corte eximía al
personal policial de demostrar la existencia de razones previas y fundadas para llevar a cabo
la interceptación del vehículo. En efecto, la doctrina de la "excepción de los automotores",
emanada de un caso de 1925, "Carroll v. United States" se convalidó la inspección de un
vehículo sin la orden judicial, dado que los oficiales de policía tenían una "causa probable"
para sospechar que a través de dicho automóvil se llevaba a cabo un caso de contrabando o
existía evidencia de esa actividad. Es en ese supuesto en que se efectuó la distinción entre la
inspección de “un negocio, residencia u otra construcción similar en los que una orden de
allanamiento puede ser rápidamente obtenida, y la requisa de un barco, vagón de carga o
automóvil con supuesta mercadería en su interior procedente de un delito, en los cuales no es
factible obtener una orden judicial, porque el rodado puede rápidamente ser sacado de la
localidad o jurisdicción en la cual el mandamiento judicial debe ser obtenido”. Añadió la

77
Corte Suprema de nuestro país en ese comentario que “la legalidad de esa medida queda
supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el vehículo transporta
mercaderías de contrabando u otras evidencias similares”. A continuación se citó el caso
"Chambers v. Maroney", de 1970, en el que se aplicó la doctrina sostenida en "Carroll". Sin
embargo la Corte no explicitó aquí los supuestos fácticos que rodearon el caso. Por último,
citó otros tres casos "Draper v. United States", "United Stated v. Ross", y "California v.
Acevedo", donde según indicó “se reiteró el amplio campo de esfera para las requisas de
automóviles, ello basado en la premisa de que los ciudadanos tienen menos expectativa de
privacidad en los automóviles que en las casas”, destacando no obstante que “la legalidad
queda limitada únicamente por la existencia de "causa probable" para la inspección y la
inmediata comunicación al juez”.
Despues del caso “Fernandez Prieto” la Corte norteamericana resolvió otros casos
sobre la posibilidad de registrar vehículos en puestos fijos de control sobre caminos. Entre
ellos cabe destacar en priemr término el caso “Indianápolis v. Edmond”, del 28 de
noviembre de 2000. El caso se desarrolló de la siguiente forma: en los caminos de la ciudad
de Indianápolis se habían dispuesto puestos de control vehicular a fin de investigar y reprimir
la tenencia de drogas ilegales. La Corte Suprema sostuvo que esos puestos de control
destinados a esos fines violaban la cuarta enmienda. Estipuló que la regla es que una
inspección de ese estilo no es razonable si no existe sospecha previa determinada. En ese
marco diferenció otros casos en que la misma Corte había avalado estos controles. En efecto,
señaló que esas breves intervenciones efectuadas en un punto de comprobación fijo
resultaban atendibles si estaban diseñadas para interceptar a extranjeros ilegales en cercanías
de la frontera (United States v. Martinez-Fuerte, 428 U. S. 543), para determinar la
alcoholización de conductores, quitándolos del camino (Michigan Dept. of State Police v.
Sitz, 496 U. S. 444), o bien para controlar licencias y registros en pos de un interés de la
seguridad vial (Delaware v. Prouse, 440 U. S. 648, 663). Sin embargo, destacó que la Corte
nunca había aprobado un programa de puestos de control con el propósito primario de
detectar evidencia de casos de criminalidad ordinaria. Precisó además que el programa de
puestos de control no se ve justificado ni siquiera por la naturaleza severa e insuperable del
problema de la droga. Por último destacó que resultaba relevante determinar cual es el
propósito principal del puesto de control, ya que de lo contrario se podría justificar por sus
propósitos secundarios legales de evitar que automovilistas alcoholizados circulen o de
verificar licencias y registros, las autoridades podrían establecer los puestos para cualquier
propósito siempre y cuando también incluyeran un pedido de licencia o un test de
alcoholemia.

78
 Más recientemente, el 13 de enero de 2004, la Corte tuvo oportunidad de rever la
regla incluída en el precedente “Indianápolis v. Edmond”. Efectivamente “Illinois v. Roberto
S. Lidster”, fue un caso en el que personal policial instaló un puesto de control en carretera
donde el fin de semana anterior, a la misma hora de la noche, se había verificado un ilícito
automovilístico en el que un vehículo había atropellado a una persona y se había fugado,
ocasionando la muerte de aquella. En ese puesto de control el personal policial se dedicó a
parar a los vehículos por unos diez a quince segundos, preguntando a sus conductores si
habían visto alguna cosa relacionada al hecho investigado. Al detener el vehículo que
conducía Lidster, éste salió del camino y casi atropella al oficial, quien luego olió alcohol en
la respiración de Lidster. Ante ello otro oficial efectuó un test de alcholemia y después
arrestó Lidster. Cuestionó su detención, pero la Corte Suprema la convalidó sosteniendo que
el precedente “Edmond” no gobernaba este tipo de casos. Allí la Corte dijo que sin
circunstancias especiales –que sí se daban en este caso- la cuarta enmienda prohíbe a policía
hacer paradas sin la sospecha concreta. Sin embargo, aquí, el objetivo del puesto de control
no era determinar si el conductor de algún vehículo confesaba un crimen, sino que
importaban interrogarlos como miembros del público para ayudar en la investigación sobre
un ilícito ya ocurrido. Agregó que una regla como la establecida en el precedente “Edmond”
no podía ser de aplicación automática, citando los casos “Nueva York v. Class” (475 US 106,
112-113), y “Departamento de Policía del Estado de Michigan v. Sitz” (496 US 444).
Añadió la Corte que en esas paradas para buscar información es menos probable que se
provoque ansiedad o sensación de intrusión, puesto que las preguntas no se diseñan para
sacar la información autoincriminatoria y los ciudadanos reaccionan a menudo positivamente
cuando el policía pide ayuda.
Volviendo al caso de estudio, cabe señalar además que por último y sin ningún
criterio argumental racional, los jueces que conformaron la mayoría en el caso concluyeron
que:

“...las pautas señaladas en los considerandos anteriores resultan

aplicables al caso, porque el examen de las especiales circunstancias
en que se desarrolló el acto impugnado resulta decisivo para
considerar legítima la requisa del automóvil y detención de los
ocupantes practicada por los funcionarios policiales. Ello debido a
que éstos habían sido comisionados para recorrer el radio de la
jurisdicción en la específica función de prevención del delito y en ese
contexto interceptaron un automóvil al advertir que las personas que
se encontraban en su interior se hallaban en "actitud sospechosa" de
la presunta comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con
el hallazgo de efectos vinculados con el tráfico de estupefacientes, y

79
 habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la detención al
juez.”

Así las cosas, sin explicar cual fue la actitud sospechosa previa, el voto destacó
aspectos irrelevantes para justificar una injerencia de este tipo, pero que serían luego
adoptados por la jurisprudencia de la Cámara de Casación como una suerte de comodín que
autorizaría cualquier actuación policial. En efecto, no cabe más que estar en desacuerdo en
que aspectos tales como estar comisionado para recorrer determinada zona con la función de
prevención del delito, lo que resulta común para todo agente policial en servicio, faculte de
por sí a interceptar automóviles, y luego con sólo referir inmotivadamente una pretendida
"actitud sospechosa", habilite a revisarlo. Aún más en desacuerdo debe estarse si el hallazgo
de cosas incriminantes y el aviso judicial, ambas cuestiones inevitablemente realizables con
posterioridad a la revisión, puedan ser tomadas como parte de las razones que ex – ante
motivaron la injerencia.
Sin embargo, la Corte concluyó que:

“...por ello, los planteos de la defensa no pueden prosperar, puesto

que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento de la
que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal, más aún
si se tiene en cuenta que los preventores, una vez que interceptaron el
automotor, requirieron la presencia de testigos para requisarlo, uno de
los cuales relató que en su presencia se secuestraron armas y efectos
del interior del auto. Además el procesado no cuestionó el
procedimiento, sino el lugar --en el interior del rodado-- en el que se
hallaban aquéllos, los que admitió que transportaba con fines de
comercialización.”,

En definitiva la CSJN efectuó una extensa cita de casos de la Corte norteamericana

que no sólo no resultaban aplicables al derecho de nuestro país por su marcada
incompatibilidad con la normativa constitucional y legal argentina, sino además porque aún
de resultar compatibles no eran aplicables a los supuestos de hecho analizados. Sin embargo,
conceptos tales como los de flexibilidad de los requisitos para convalidar detenciones
policiales, sobre todo cuando el resultado de las revisaciones es positivo (únicos casos que
arriban a los tribunales), han sido la enseñanza central del caso y han calado hondo no sólo
en la jurisprudencia de la Corte sino también en la de la Cámara de Casación, como luego se
verá.
Por su parte los jueces que votaron en disidencia emitieron cada uno un voto
separado. Fayt, en primer término, destacó la aplicación al caso de la doctrina sentada por la
Corte en el caso “Daray”, debiéndose anular el procedimiento policial ya que a su criterio,

80
resultaba evidente que la actitud sospechosa de los sujetos en un automóvil que se desplazaba
por la vía pública, de ninguna manera podía equipararse a las claras circunstancias
establecidas por la ley, añadiendo citas no sólo del voto mayoritario en el que había
participado, sino en especial del voto concurrente del caso “Daray” firmado por los jueces
Nazareno y Moliné O'Connor, que ahora votaban convalidando el procedimiento policial. A
modo de ejemplo, basten destacar las que siguen:

“...las detenciones con fines cautelares "constituyen una severa

intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su
ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad". La "exigencia de
que la detención se sustente en una causa razonable permite
fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba
tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier
habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su
vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la
autoridad" (Fallos: 317:1985, voto de los jueces Nazareno, Moliné
O'Connor y Levene)”;

”De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial

haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que
hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas
circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido "in
pectore", y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide
comprobar la legalidad del arresto (Fallos, cit. y voto cit.).”;

“...la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo

cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido --el
hallazgo de los estupefacientes antes referidos-- pues, obviamente, las
razones justificantes del proceder policial deben existir en el
momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. En estas
condiciones, es forzoso concluir que la detención cuestionada ha sido
dispuesta a extramuros del art. 18 de la Constitución Nacional.

Por su parte el juez Petracchi coincidió en términos generales con Fayt y subrayó que:

“...toda medida de coerción en el proceso penal, en tanto supone una

injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra
sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y
requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada
arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la vía que ha de
garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada.
Los jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que
motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se
encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin expresar
sus fundamentos. Como correlato, ello supone que los funcionarios
que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que
dicho control pueda ser efectivamente ejercido. En el caso, la
detención y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta "actitud

81
 sospechosa" de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las
circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales
a llegar a esa conclusión. Pero no sólo se desconoce a partir de qué
circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que
tampoco se expresó cuál era la "actitud" o que era lo que había que
sospechar. En tales condiciones, el control judicial acerca de la
razonabilidad de la medida se convierte en poco más que una
ilusión.”

A continuación citó en aval de su voto sus disidencias en los casos “Torres” y

“Yemal”, y especialmente el voto de los jueces Moline, Nazareno y Vázquez en el caso
“Daray”. También destacó el juez Petracchi la jurisprudencia norteamericana, reseñando con
absoluta claridad porqué razones esas elaboraciones extranjeras tampoco validaban en el caso
concreto la actuación policial. En este último tópico indicó que:

“...la necesidad de una fundamentación como presupuesto para

posibilitar el control judicial también fue puesta de manifiesto por la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América. Así, en
"Terry v. Ohio" (392, U.S., 1 -1967-), y los numerosos precedentes
en el mismo sentido que en él se citan, al admitir la facultad policial
de arresto y registro personal ("stop and frisk") sin necesidad de que
se cumpliera el requisito de la "causa probable" --sólo limitada a los
casos de riesgo para la integridad física del policía o de terceros-- se
elaboró la denominada "exigencia de especificidad de la información"
(confr. p. 21, nota 18): para justificar la injerencia sobre el particular,
el oficial de policía debe poder puntualizar los hechos específicos y
articulables que, tomados conjuntamente con inferencias racionales a
partir de esos hechos, autoricen la intromisión. "El esquema de la
cuarta enmienda sólo adquiere significación si se asegura que en
algún punto la conducta de aquéllos a quienes se imputa violar la ley
puede ser sujeta al escrutinio neutral de un juez que debe evaluar la
razonabilidad de una búsqueda o registro personal a la luz de las
circunstancias particulares" (p. 21). Y se agregó: "para determinar si
el oficial actuó razonablemente en tales circunstancias, se debe
otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada, o
a su "corazonada", sino a las inferencias razonables específicas que
debe describir a partir de los hechos y a la luz de su experiencia" (p.
27). Si ello no ocurre, resulta aplicable la regla de exclusión…”

Agregando más adelante un párrafo que se coloca, tal vez, en el centro del debate en
estos casos de al CSJN. Allí se señaló, nuevamente con cita de la Corte norteamericana, que
previamente a que un funcionario policial pusiera las manos sobre una persona, bebían
verificarse todos los motivos y razones que llevaran a prescindir de la orden judicial y que,
igualmente permitieran luego que esa media fuera controlada fundadamente por un juez. Así
se dijo que:

82
 "El funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda
persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando
investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un
ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y
constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo ("Sibron v.
New York" [392, U.S., 40, 64 - 1968]. […] Del mismo modo, en
"United States v. Cortez" (449, U.S., 411 -1980-), a partir de la
elaboración de la noción de la necesidad de valorar la totalidad de las
circunstancias, "the whole picture", se advierte sin mayor esfuerzo
que en ningún momento resultaría admisible un relato de la situación
tan esquemático que impidiera todo control judicial. Incluso en casos
en los que se ha recurrido a ciertas caracterizaciones abstractas, ellas
aparecen fundamentadas en una multiplicidad de elementos fácticos
que les otorgan contenido y no permiten que se las convierta en meras
manifestaciones de la subjetividad del funcionario actuante (conf.
"Florida v. Roger" [460, U.S., 491]”

También destacó jurisprudencia del Tribunal Europeo de DDHH, para especificar

otros aspectos del problema. Entre ellos se sostuvo que la buena fe del policia es necesaria
pero no suficiente, por cuanto este deberá luego convencer al observador objetivo de que lo
que hizo, es decir nuevamente, de que la injerencia de “ponele las manos encima” a una
persona estuvo justificada por las razones advertidas ex – ante y por la urgencia que
imposibilitaba poner ello a consideración judicial. Señaló asi el juez que:

“...no es suficiente que la autoridad que realiza el arresto actúe de

buena fe y que tenga la convicción sincera para sospechar del
afectado. Por cierto, éste es un presupuesto básico; pero, además, su
decisión debe apoyarse en hechos concretos que alcancen para
convencer a un observador objetivo, sin prevaricar (en su cuarta
acepción castellana), de que el sospechado podría haber cometido el
delito en cuestión (confr. caso "Fox, Campbell y Hartley" del 30 de
agosto de 1990, A, N° 182, p. 16…”

A parti de ello concluyó en que:

“...el recurso a una fórmula estereotipada como la "actitud

sospechosa" remite a una opacidad indescifrable que no satisface la
exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por
tanto, carece de relevancia cual sea la autoridad de la que éstos
emanen. Cuando existen instrumentos destinados al control de las
decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficción,
en ellas deben expresarse las características particulares del caso que
llevan a la aplicación de una determinada consecuencia jurídica y no
es suficiente con invocar una razón que, sin cambio alguno, podría
servir de comodín para ser utilizada en cualquier otro supuesto. Lo
contrario importaría tanto como aceptar a la chita callando el silente
cercenamiento de las garantías básicas, con el único sustento en una

83
 apariencia de legitimidad que sólo podría tener como objeto el de
neutralizar cualquier forma de contralor”.

Bossert, en un voto por cierto extenso y profundizando en gran medida la línea de la

mayoría de “Daray” en que paradójicamente no había participado, expresó que:

“...siempre que un individuo es abordado por un funcionario policial

que limita su libertad de alejarse voluntariamente, aunque sea
brevemente, dicho proceder estará sometido al escrutinio del art. 18
de la Constitución Nacional para determinar que la intrusión en la
libertad responda a una causa razonable de interés de la sociedad y no
a un acto arbitrario o irregular. En tal sentido el Tribunal
Constitucional Español ha dicho que "debe considerarse como
detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u
obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una
conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se
adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación
fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención
y libertad" (sentencia 98/1986 del 10 de julio de 1986 en
"Jurisprudencia Constitucional" Boletín Oficial del Estado, 1986,
Madrid, España).”

En lo que hace al grado de sospecha retomó anteriores reflexiones judiciales y

doctrinarias sobre la historia constitucional argentina, y señaló que efectivamente los
constituyentes “deliberadamente omitieron fijar una fórmula inflexible y prefirieron que los
poderes constituidos reglamentaran tal cuestión”, a diferencia de la constitución
norteamericana que en su cuarte enmienda optó por definir el estandar en “causa probable”
para la aprehensión de una persona, lo que también ocurría en otros instrumentos anteriores a
la CN de 1853 como ser el Decreto de Seguridad Individual de 1811, la Constitución
Nacional de 1819 y la Constitución de 1826.
En ese sentido y con antención a lo resuelto por la CN es que debe el poder legislativo
a travñes de una ley definir la cuestión. Así postuló el juez que:

“... al Poder Legislativo le corresponde precisar el grado de sospecha

que es necesario para llevar a cabo una aprehensión, pues al constituir
esa medida una severa intervención del Estado en el ámbito de la
libertad individual, sólo la ley puede otorgar dicha facultad. Tal
requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad,
cuya importancia ha llevado a esta Corte a decir que "toda nuestra
organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y
obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase
que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder
Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la
ley que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita).”

84
 Añadiendo que:

“….si bien los funcionarios de la policía como especialistas en la

prevención del delito tienen una importante labor de deducción para
calificar a una persona de "sospechosa", dicha función es valiosa
siempre y cuando se funde en elementos objetivos --incluso en
factores o indicios que una persona común no habría advertido-- que
permita al juez realizar una composición lógica de los hechos
acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la
Constitución.

A partir de todo ello es que el juez retoma un párrafo de suma importancia del fallo
“Daray” y, luego de exigir que la autoridad policial obre sobre la base de circunstancias
comunicables y que que hiciesen razonable la detención, concluyó que si esos datos fácticos
no se habían hecho expresos poco importaba si ellas habían existido y los agentes policiales
las había mantenido "in pectore".
La doctrina, fue muy dura con el pronunciamiento. Mario Magariños, por ejemplo
indicó que la mayoría de la CSJN:

“ha sentado un criterio que deja librado al exclusivo arbitrio de quien

practica la detención, la definición de las "causas, casos o
circunstancias" que den lugar a ese acto, pues en ese precedente se
elimina la exigencia del requisito indispensable para realizar un
efectivo control jurisdiccional tendiente a determinar la legalidad de
lo actuado, esto es, a fin de establecer si lo actuado en cada caso se
concilia o no con los presupuestos objetivos definidos por la ley, es
obvio entonces que lo así resuelto contradice lo determinado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en punto a la garantía
contra detenciones ilegales”

También Augusto Morello señaló, en su artículo "La Actitud Sospechosa como

Causal de Detención de Personas", que resultaba preocupante que se le reconociera a la
policía facultad para detener por sospecha.
Sin embargo, uno de los aspectos más preocupantes, y que es objeto de esta
investigación, radica en la forma en que la CNCP ha receptado a pie juntillas estos últimos
fallos. Esa CNCP que tan poco había “escuchado” las voces de “Daray”, encontró en
“Fernández Prieto” frases sumamente adecuadas para transcribir en sus pronunciamientos y
así rechazar recursos de las defensas, por un lado, y anular sentencias absolutorias a petición
de fiscales. Carrió señaló que después de lo lamentable de la doctrina de “Fernández Prieto”,
tenía la íntima convicción que ella se aplicara, al menos, sólo a interceptación de personas
que viajaban en automóviles, pero al poco tiempo la CSJN le indicaría lo equivocado de su

85
esperanza con tres pronunciamientos señeros en la consolidación del fallo “Fernández
Prieto”: los casos “Tumbeiro”, “Monzón” y “Szmilowsky”.

86
Capítulo IV: La Corte y una segunda trilogía reforzó la línea restrictiva de derechos.

Nuevamente, en un corto período temporal -octubre de 2002 a febrero de 2003- la

Corte Suprema resolvió otros tres casos relacionados a intervención policial en la vía pública
sin orden judicial: “Tumbeiro”, Monzón” y “Smilowksy”. En estos casos, todos emanados de
la Cámara de Casación, se imputaban –al igual que los casos de 1998- conductas vinculadas a
la ley de estupefacientes, aunque en estos la acusación no era de comercio o tráfico, sino de
simple tenencia con fines de consumo.
El primero de ellos, el caso “Tumbeiro”, fue resuelto en el mes de octubre de 2002. El
tribunal oral, por mayoría, había condenado a Tumbeiro, la defensa recurrió el fallo y la sala
I de la CNCP, por mayoría, invalidó el accionar policial. Ante ello el fiscal acudió a la CSJN.
Los hechos del caso se desarrollaron de la siguiente forma: .el 15 de enero de 1998 alrededor
de las 13:45 hs, en las inmediaciones de la calle Corea al 1700 de esta ciudad, personal
policial intercetó a Carlos Alejandro Tumbeiro al considerar que su actitud en la vía pública
resultaba sospechosa. Para sostenerlo así indicó el personal policial que la vestimenta era
inusual para la zona y que Tumbeiro se mostraba evasivo ante la presencia del patrullero.
Luego de serle requerido su documento, y no obstante acreditar su identidad, el personal
policial aduciendo como justificativo el nerviosismo que exhibía el sujeto lo condujo al
interior del vehículo policial a fin de establecer, a través del sistema dígito radial, si
registraba pedido de captura. Ello también arrojó resultado negativo. Mientras se obtenía ese
informe “se detectó que dentro del diario perteneciente al nombrado, que estaba a su lado en
el asiento, había una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína”. Ante este hallazgo el
personal policial indicó que convocó testigos, labró acta y allí “procedió a la detención”.
La Cámara de Casación, por mayoría, había casado la sentencia del Tribunal Oral y
en las escasas páginas que merecía el caso había resuelto que:

“la interceptación de una persona en la vía pública con fines

identificatorios y su ulterior alojamiento en un vehículo policial a la
espera de la recepción de los antecedentes que pudiera registrar,
constituye una verdadera detención que sólo con el recurso de
eufemismos habría de considerarse bajo el titulo de mera «demora» o
bajo cualquier otro que fuere distinto a los que regula el art. 284 inc.
3°, del CPPN”.

Asimismo, la mayoría de la CNCP a través del voto del juez Rodriguez Basabvibaso
añadió que no era posible invocar una hipótesis de flagrancia porque la verificación del
presunto delito fue posterior a esa detención, y que el estado de nerviosismo alegado por el
personal policial implicaba una circunstancia equívoca y, como tal, insusceptible para

87
habilitar esa medida. En ese sentido, también descartó la aplicación del art. 1° de la ley
23.950, pues no habían mediado “las condiciones que fija esa norma para la detención por
averiguación de antecedentes”.
A fin de iniciar su argumentación en pos de solicitar que se revocara la sentencia de la
Cámara de Casación, el procurador ante la CSJN, Eduardo Casal, continuó en buena medida
la línea argumental del juez David quien votó en disidencia en el fallo de la CNCP. Así
sostuvo el procurador que en primer lugar que la controversia se relacionaba no ya tanto con
los estándares legales aplicables al caso, sino, en consonancia con la búsqueda de
flexibilización de ellos propuesta en el caso “Fernández Prieto”. Aludió allí al presunto

“...conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su

interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en
prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten
menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley"

Concluyendo que la cuestión a resolver era poder determinar si la mera actitud

sospechosa o el nerviosismo exteriorizado por una persona ante la presencia de funcionarios
policiales autorizaba o no a averiguar si el sujeto registraba pedido de captura, más allá de
que en el caso se acreditara su identidad conla exhibición de un documento. La respuesta del
procurador fure que dihca actividad policial había sido válida y que, en consecuecnia el
secuestro de estupefacietnes no tenían ningún vicio. Para sostener esta conclusión alejandose
de los argumentos establecidos en el caso “Daray”, dijo que al margen de la facultad
otorgada por la ley nº 23.950, cuya finalidad era la identificación de personas,

“...también constituye función de esos agentes públicos realizar tareas

de prevención para evitar la comisión de delitos. Eso es lo que surge
del art. 183 del actual Código Procesal Penal de la Nación
(ordenamiento al que hoy debe vincularse la mención que aquella
norma contiene) cuando reza "deberán investigar por iniciativa
propia... los delitos de acción pública...", y del art. 3° inc. 1°, de la
citada ley orgánica que entre sus funciones y atribuciones, señala la
de "prevenir los delitos de la competencia de los jueces de la
Nación".

Se advierte así que la línea argumental del procurador tiende, por un lado a establecer
una flexibilización de los estándares legales que permiten la injerencia en la libertad
ambulatoria, alejándose de la doctrina de la Corte en el caso “Daray” que establecía la
necesidad de subsumir la conducta del imputado en alguno de los dos supuestos legalmente
existentes. Es sí como se constituye una suerte de zona gris común en el que la actividad
policial se halle avalada ex – ante para interceptar personas bastando que luego aleguen

88
“actitud sospechosa”, o “nervisismo” y una pretención actividad de “investigación o
prevención de ilícitos”. Sin embarro, por otra parte, este razonamiento posee raíces más
profundas que la mera ampliación del alcance de un estándar legal. Tal como lo señalé
respecto de la disidencia del caso “Daray”, esta forma de concebir la actividad policial
importa una forma de estado más compatible con el modelo de estado de policía que con el
de estado de derecho. Ello es así en tanto constitucionalmente se ha reglado que las
libertades constitucionales, como la de transitar por el espacio público, sólo puede ser
restringida en forma excepcional y si de una detención policial se trata, ella debe motivarse
en razones previas y establecidas por ley. Ahora bien, el permitir el ingreso de otras razones
difusas, que escapen de lo excepcional y urgente importa abrir el juego a un puro
decisionismo alejado de las reglas que quedarían reducidas a simples barreras de papel.
Véase entonces como el razonamiento del procurador sigue en el sentido indicado,
postulando una ampliación significativa de las facultades de injerencias del personal policial
en los derechos de las personas, más allá de los estándares legales del CPPN y la ley 23.950.
Indicó así que:

“...es con relación a ese doble contexto normativo que, a mi modo de

ver, debe analizarse la diligencia de identificación y averiguación de
antecedentes de Tumbeiro, pues no puede desatenderse que las
circunstancias fácticas que rodearon la diligencia, tales como la
actitud evasiva, el nerviosismo exhibido ante la autoridad policial y la
imprecisa explicación sobre su presencia en el lugar, constituían datos
objetivos que, aún cuando no permitieran fundar el estado de
sospecha del que habla el art. 1° de la ley 23.950, imponían
determinar "in situ" y merced a los medios técnicos hoy disponibles,
la posible existencia de un pedido de captura u otro impedimento
legal.”

Es decir, aún aceptando que los estándares legales no resultaban aplicables, hay una
“razón de estado” que le permite, a su criterio, alejarse de la exigencia constitucional y avalar
una injerencia en los derechos civiles. Reacuérdese que los delitos analizados están
vinculados a la tenencia de estupefacientes y que la “guerra contra las drogas” ha sido un
tópico que a fines del siglo XX ha permitido abrir otro camino del derecho penal de
excepción, en el que las garantías se han desdibujado en la práctica judicial concreta en todo
el continente121. En ese contexto es en el que el procurador continuó diciendo que:

“Tampoco puede dejar de valorarse que el hecho ocurrió en una zona

donde son frecuentes los procedimientos relacionados con droga,
aspecto que -al margen de la sustancia hallada luego- explica el celo
puesto por el personal de esa jurisdicción en su tarea de prevención”

89
 Veamos ahora como el procurador termina de cerrar la idea que le permitirá
concluir en la validez del procedimiento policial, dada sus funciones de prevención del delito
que, además permiten tener injerencia en los derechos civiles de las personas que deben
soportar lo que denominó “breves interrupciones”. Así continuó el dictamen:

“Así se debió proceder tanto en ejercicio de aquella amplia función

prevencional, cuanto en la legítima facultad de requerir a los
ciudadanos su identificación pues, cabe reconocer, se trata de dos
actividades que presentan una zona común al darse entre ellas una
relación de género a especie, tal como surge del propio texto de la ley
23.950 cuando indica "fuera de los casos establecidos en el Código de
Procedimientos en Materia Penal..." y de la primera parte del art. 5°
del decreto - ley 333/1958, cuyo inc. 1°, sustituido por el aquí
examinado, señala que las detalladas en sus apartados "son facultades
de la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones". Entre
estas últimas se encuentran las genéricas que surgen de la ley
procesal penal (art. 183). El art. 1° de la ley 23.950 describe una
determinada situación de sospecha que, sumada a la carencia de
documentación que acredite de modo fehaciente la identidad, habilita
el traslado a la dependencia policial hasta un plazo de diez horas.
Como se ha visto, se trata de un supuesto distinto al del "sub lite",
pues de no haberse procedido a la incautación del estupefaciente, una
vez completada su identificación, Tumbeiro -tras esa breve
interrupción- habría continuado su andar sin ser conducido a ninguna
dependencia policial. Es que, más allá de las suspicacias percibidas
por los oficiales públicos, al haberse acreditado en debida forma la
identidad ante la legítima solicitud de la autoridad, no se verificó uno
de los dos recaudos que habilitan ese traslado a la comisaría y la
consiguiente limitación de la libertad. Ello guarda plena coherencia
con esa previsión legal, pues la restricción de ese derecho
fundamental resulta razonable sólo en cuanto se persiga,
precisamente, establecer la identidad de las personas cuando la
sospecha no alcanza los estándares que regula el código procesal en
su art. 284, situación bajo la cual esa medida ya resulta imperativa”.

Dos cuestiones aparecen aquí alojadas en la misma lógica alejada del modelo de
“estado de derecho”. Por un lado, la de considerar que la función de prevenir los delitos por
parte de la agencia policial lleva implícita la facultad de lesionar derechos, como única forma
posible de cumplir con ese rol. Esta cuestión guarda íntima vinculación con la forma en que
la agencia policial en nuestro contexto cultural ha operado tradicionalmente. La “táctica de la
sospecha” ha sido la única manera de concebir la prevención del delito. En efecto, nunca se
han privilegiado técnicas de gestión del conflicto, ni aún del tipo disuasorio, sino
abiertamente represivas consistentes, por lo general en el encierro de personas pertenecientes
a ciertos sectores sociales vulnerables122. Por otra parte, en cuanto a la función de policía
judicial, tampoco se ha privilegiado la investigación mediante la recolección de pruebas que

90
conduzcan a establecer la responsabilidad en un delito prescindiendo de los aportes
“espontáneos” o no tanto que puedan extraerse directamente del “sospechoso”. Así, si la
actividad policial para ser efectiva en la prevención de delitos debe injerir en los derechos
civiles, la divisoria de aguas no estará dada en investigación previa y medida cautelar como
última medida, sino por la lesión leve y tolerable o grave y excesiva de los derechos de los
habitantes. Esta lógica de “violar derechos, pero poquito” es la que subyace en este dictamen,
y en la línea jurisprudencial abrumadoramente predominante que tuvo la CSJN despues del
caso “Daray” y la CNCP prácticamente en toda su jurisprudencia. Sólo así es posible
considerar que la interceptación sin motivos y la ulterior detención en un móvil policial, pese
a la exhibición de la documentación personal no implicaron lesiones a sus derechos. Véase
cómo en esa línea argumental el dictamen indica que de no haberse hallado estupefacientes
en el diario que llevaba Tumbeiro, una vez completada su identificación, “tras esa breve
interrupción” hubiera continuado su andar, y que como Tumbeiro se identificó no se
habilitaba el traslado a la comisaría y “la consiguiente limitación de la libertad”.
Dicho ello, el procurador amplió la flexibilidad de los estándares de intercepción
policial hacia otro no reglado legalmente pero que se encontraría implícito en la misma ley nº
23.950. Así se apuntó que:

“Desechada entonces la posibilidad de encuadrar el quehacer inicial

del personal policial estrictamente en la "demora para establecer la
identidad" que permite la ley 23.950, considero procedente apuntar
que del propio texto de esa norma surge de modo indiscutible la
facultad policial de requerir la identificación de las personas, sin que
para ello deba acreditarse ninguna de las circunstancias sospechosas
allí contempladas. En consecuencia, aún cuando no se hubiera dado la
situación fáctica que llevó a actuar a la fuerza de seguridad, no puede
desconocerse su potestad para proceder respecto de Tumbeiro. Cabe
analizar, entonces, el alcance que debe asignarse a las atribuciones
que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior
confieren a la autoridad de prevención”.

Es decir que, lo que la ley nº 23.950 habría venido a reglar no es ya la facultad

policial de que una persona pueda ser interceptada en la vía pública en la medida en que se
den determinados requisitos, sino la posibilidad de que una vez interceptada arbitrariamente
pueda ser trasladada a la comisaría. Es decir, de que una vez lesionada “poquito”, pueda ser
lesionada durante un lapso temporal mayor. El material de análisis que posee este dictamen
es realmente interesante. Veamos como continúa.

“la experiencia diaria enseña que los funcionarios policiales sólo

identifican a un número reducido de personas que transitan por la vía

91
 pública. Si bien es verdad que existe una limitación objetiva, pues
pretender hacerlo en mayor escala requeriría contar con suficientes
recursos humanos, debe reconocerse que esa facultad discrecional es
ejercida en forma razonable no sobre cualquier individuo al azar, sino
respecto de quienes, por motivos cuya exclusiva evaluación compete
a la fuerza de seguridad, incitan a esa verificación en aras de sus
funciones generales de prevención”.

El pasaje es sumamente interesante. No sólo no se intenta buscar una motivación

racional y constitucional a la facultad policial de pedir documentos a determinadas personas,
sino que en un primer momento se lamenta que los recursos no permiten extender esa
práctica policial a un gran número de personas, contentándose luego en la forma adecuada y
atinada en que la agencia policial ejercita esa facultad, que es discrecional, no ya sobre
cualquier persona al azar sino sobre quienes “incitan a esa verificación en aras de sus
funciones generales de prevención”. Tal vez este pasaje sea el que de forma más clara
explicite la racionalidad implícita de las leyes de policía en una genealogía de puro control
poblacional.
Sin embargo lo que llama más claramente la atención es que aluda a este tipo de
prácticas policiales como una actividad que se pueda esperar de las fuerzas de seguridad aún
en mayor escala, cuando paralelamente se estaban discutiendo los denominados
“procedimientos policiales fraguados”, sobre los que volveré al final.
Ampliando los argumentos que ya se transcribieron agregó el procurador que se
estaba ante una razonable restricción que “encuentra su justificación en la protección que
corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común” y que “constituye el más
elemental y legítimo ejercicio del poder de policía que debe reconocerse a esa autoridad
estatal, en resguardo de la tranquilidad y el orden públicos por los que también debe velar en
cumplimiento del art. 4° inc. 1°, de su ley orgánica”, agregando en ese sentido, y en
consonancia con el análisis ya efectuado que “es función esencial de la policía de seguridad
estar constantemente prevenida para impedir cualquier perturbación del orden; su fin
primordial es prevenir, más que reprimir, función de última ratio” y que en el ejercicio de ese
diario “esos funcionarios públicos se enfrentan con aquellas innumerables situaciones y en
tanto no se cometan excesos, su accionar debe presumirse legítimo del mismo modo que lo
son los demás actos de gobierno”
En definitiva el procurador asimiló la situación de quien camina por una calle en la
ciudad a casos que resultan claramente distintos y que la misma CNCP ya había tratado como
supuestos de “requisa sistemática”. Así dijo que:

92
 “casos de similar naturaleza al aquí examinado resultan, a diario,
breves limitaciones a la libertad como consecuencia de la actividad
llevada a cabo por las fuerzas de seguridad en el ejercicio de su
función de prevención, que no pueden ser consideradas "detenciones"
en tanto se observen los recaudos legales que las autorizan y exhiban
la razonabilidad propia de todo acto de la administración”,

añadiendo que:

“…también ocurre, por ejemplo, en los controles que se efectúan a

quienes se disponen a salir del país, o en los que habitualmente se
practican respecto del tránsito, donde se requiere la documentación
del conductor, del rodado y, en su caso, de la carga transportada, e
incluso se verifica el estado mecánico de la unidad, la
correspondencia y autenticidad de su numeración individualizadora y
si registra pedido de secuestro. Todo ello insume un tiempo durante el
cual, aún cuando el requerido vea demorada su circulación, no es
posible afirmar que se encuentre privado de su libertad”.

La diferencia de este caso con los postulados como modelos de comparación es

evidente. Esas medidas de injerencia a las que el procurador pretende comparar con el caso
son intervenciones que han sido explicadas como las que no se efectúan en el marco de la
averiguación de un delito en particular, sino que son dispuestas con carácter de prevención
general válidas únicamente en el perímetro de lugares de acceso restringido, puesto que el
ingreso a ellos está sujeto a la condición de someterse al registro. Es decir, esa intervención
no está guiada por la necesidad de descubrir ilícitos sino eminentemente por la finalidad de
maximizar la seguridad en determinados lugares. La sala III de la CNCP ejemplificó dichos
lugares con la siguiente nómina: “una cárcel, una central nuclear, un cuartel o cualquier otra
instalación militar, una aduana, un estadio de fútbol, un museo o un supermercado; o como
cuando se aborda un avión”123 Más allá de que no comparto que en alguno casos como los
detallados pudiera válidamente efectuarse una de las denominadas requisas sitemáticas, baste
en destacar aquí la evidente diferencia con el caso.
Ese supuesto de casos implica además la posibilidad de que el sujeto desistiera de
intentar el ingreso sin consuecinas lesivas para él por cuanto la finalidad de los funcionarios
no está movida por sospecha de la comisión de un delito. Ello quiere decir que ante un
supuesto en el que, por ejemplo, una persona pretenda ingresar con su vehículo a alguno de
estos lugares de acceso restringido por razones de seguridad, y sea informada que para
trasponer la puerta debe someterse a una requisa que incluya las cosas que lleva consigo y su
vehículo. El individuo podría desechar la requisa desistiendo de su idea inicial de ingresar,
someterse a ella, o bien aceptarla parcialmente sobre sí mismo dejando al vehículo fuera del

93
predio al que desea entrar. Ello no podría generar ninguna sospecha en el personal policial
comisionado en el ingreso del lugar que justificara una requisa. En ese sentido la sala I de la
CNCP había dicho en el que una persona que pretende ingresar a una lugar de alojamiento de
detenidos debe someterse a una inspección corporal, y que ello no queda asimilado a un
procedimiento policial, ya que el sujeto pasivo voluntariamente, sin coerción real ni presunta
se presenta en ese tipo de establecimientos, sabiendo que será pasible de una inspección, ante
lo cual señaló la caámara que “pudo desistir libremente antes de entrar al local y aún antes de
someterse a la inspección policial” 124.
Por último, el procurador cerró el dictamen reforzando su argumentación en
pos de flexibilizar los estándares de interceptación con una cita de un caso de la Corte
norteamericana en el que se alude al concepto de “realidad práctica” como una suerte de
comodín que permitiría estirar los límites de las agencias policiales. Señaló Casal que:

“Se trata, en definitiva, de situaciones que constituyen las "realidades

prácticas" a las que ha aludido recientemente la Corte Suprema de los
Estados Unidos al fallar el 5 de abril de 1999 en la causa "Estado de
Wyoming c. Houghton, Sandra", acerca de la validez del secuestro de
droga hallada entre las pertenencias de la pasajera de un automóvil
requisado por la policía. Sostuvo allí que "al sopesar los intereses en
juego, nuestras determinaciones de 'razonabilidad' conforme a la
Cuarta Enmienda deben tener en cuenta estas realidades prácticas.
Pensamos que ellas militan a favor de la necesidad del cumplimiento
de la ley, y en contra del interés de privacidad personal que es
comúnmente débil"

Sin embargo, y más allá de la forma en que el procurador utilizó el concepto “realidad
práctica” nuevamente observamos una cita de jurisprudencia extranjera que, además no se
corresponde con los hechos del caso. En el caso "Estado de Wyoming c. Houghton, Sandra"
el oficial de policía detuvo la marcha de un vehículo cuando verificó que se habían cometido
infracciones a las normas de tránsito, y luego al entrevistar al conductor con motivo de dicha
infracción observó que poseía en el bolsillo de su camisa una jeringuilla, presuponiendo así
existencia de droga en el automóvil que finalmente encontró en el monedero de una de las
pasajeras. Como se ve, más allá de la terminología “realidad práctica” que sirve para dar una
impronta flexibilizadora a la ley en tanto su significado remite a una suerte de estado de
necesidad en el que es necesario despojarse de reglas excesivamente formales, lo cierto es
que la cita del precedente no se corresponde con el caso, y aún así en caso de aplicar esas
reglas al caso “Tumbeiro” debería concluirse que como en este caso el policía no tuvo una
causa probable que le hiciera presumir la existencia de un delito, la intercepción y el
alojamiento en el patrullero resultaría inválido.

94
 Por su parte, la Corte, el 3 de octubre de 2002, dos años después de que el procurador
emitiera su dictamen, resolvió el caso haciendo lugar al recurso fiscal. La mayoría integrada
por los jueces Nazareno, Moline O'Connor, Belluscio, López y Vázquez, entendieron que el
recurso era admisible en tanto existía cuestión federal suficiente puesto que, aseveraron, “la
naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garantía del debido proceso y la
que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de
autoridad competente”.
Al introducirse en el fondo del asunto, sin decirlo expresamente se distanciaron de los
argumentos del procurador en lo que hace a la construcción de un estándar implícito y
general de “solicitud de documentos”, sin embargo esa justificación encontró eco en la sala I
de la CNCP que tiempo después utilizó esa misma argumentación en el caso “Sostoa”125.
En este caso la Corte sostuvo que el art. 18 de la CN, al establecer que la orden de
arresto debía provenir de autoridad competente, “presupone una norma previa que establezca
en qué casos y en qué condiciones procede una privación de libertad”, y que el art. 284 del
CPPN y a ley 23.950 reglamentaban esa garantía. No obstante ello, la similitud inicial con la
línea argumental del caso “Daray” finalizaba aquí. A continuación, añadió una cita del caso
“Fernández Prieto” y reforzó las pautas en él fijadas tendientes a precisar los conceptos de
"causa probable", "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las
circunstancias del caso". Resaltó que en el caso la interceptación del imputado se debió a un
conjunto de actitudes tales como el nerviosismo, su comportamiento y vestimenta ajenos a la
zona, y las respuestas dadas al ser “consultado” por las razones de su presencia en el lugar.
En definitiva, y nuevamente con los mismos argumentos que consideramos inapropiados en
el caso “Fernández Prieto” resolvió que:

“…las pautas señaladas precedentemente, resultan decisivas para

considerar legítimo el trámite de identificación llevado a cabo por los
funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar.
Ello es así, toda vez que éstos han sido comisionados para recorrer el
radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito
y, en ese contexto, interceptaron al encartado en actitud sospechosa,
que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes,
y comunicaron de inmediato la detención al juez”.

Por su parte los jueces Fayt, Petracchi y Bossert consideraron que el recurso
extraordinario concedido era inadmisible en los términos del art. 280 del CPCCN.
Tiempo después, otro caso similar fue resuelto por la Corte: el caso “Monzón”. Allí,
el procurador Casal, había efectuado su dictamen sólo algunos días después de que lo hiciera
en el caso “Tumbeiro”. Los hechos de este caso fueron los siguientes: la autoridad policial

95
perteneciente a la División Mitre de la Superintendencia de Seguridad Ferroviaria, al
momento de recorrer la zona aledaña a una estación, procedió a requerirle identificación a
una persona que se hallaba frente a la entrada del estacionamiento del predio del ferrocarril,
oportunidad en la que habría notado que actuaba con cierto nerviosismo. Ante ello, convocó
a dos testigos y le solicitó que exhibiera sus efectos personales constatándose que, entre sus
pertenencias, llevaba cigarrillos de marihuana.
La Cámara en lo Cirminal y Correccional Federal había declarado la nulidad del
procedimiento y la CNCP no había abierto el recurso interpuesto por el fiscal. La
impugnación se había fundado en la doctrina de la arbitrariedad, al considerar que la
interpretación de las reglas del CPPN efectuada por la Cámara Federal desconocía las
facultades de las fuerzas de seguridad “en su tarea de prevención de los delitos” y que
además no consideraba circunstancias probadas de la causa, en el caso la situación de
urgencia requerida para la realización de la medida de registro personal sin orden judicial,
conforme lo establecían los arts. 230 y 184, inc. 5° del CPPN.
La Cámara Federal había resuelto respecto de la pretendida urgencia que una vez
apartados los dos sujetos, ya en presencia de los testigos “difícilmente se hubiera podido
esgrimir peligro alguno de que se desprendieran de la sustancia que portaban” y que por ello
correspondía aplicar la regla general, es decir se debía aguardar la orden del juez de turno
para efectuar la requisa personal. Ante esa resolución el fiscal consideró que una vez
restringida la libertad personal de los “sospechosos” los preventores debieron proceder "en
aras de la seguridad de los presentes”.
El procurador sostuvo que allí estaba el agravio esencial y que sí se había logrado
rebatir lo afirmado acerca de la falta de urgencia. Añadió el procurador que “si para evaluar
la existencia de motivos suficientes para requisar deben examinarse las circunstancias
vigentes ex ante, no es posible afirmar que no se trató de uno de los supuestos del art. 184,
inc. 5°, del Código Procesal Penal con exclusivo respaldo en el resultado de la diligencia
declarada nula”.
Además agregó que “si se juzgó ausente la prueba para acreditar aquellos motivos
suficientes, no se advierte -ni tampoco han sido explicitadas- cuáles son las razones por las
que la Cámara Federal supuso que el juez en turno hubiera autorizado la requisa, pues ese
magistrado debía evaluar esa misma situación previa y no conocía qué clase de elementos
podían llevar los prevenidos”.
Ante ello consideró que “ha sido así, al pretenderse analizar por separado dos
aspectos que presentan una comunidad probatoria tan estrecha que impide que ambas
conclusiones resulten opuestas, tal como ha sido decidido en el sub júdice, pues si se

96
consideró que no había aún suficientes elementos de prueba para emitir juicio cierto acerca
de la motivación para requisar, a idéntica solución debió arribarse en cuanto a la urgencia”.
La Corte resolvió el caso el 12 de diciembre de 2002, haciendo lugar al recurso fiscal.
La mayoría integrada por los jueces Nazareno, Moline O'Connor, López y Vázquez, dijo que:

“a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que

tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la
presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la
luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificación y requisa
personal del encartado”.

Ante ello y luego de citar nuevamente el caso “Fernández Prieto”, con expresa
referencia a la doctrina dictada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica,
estableció como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y
requisas sin orden judicial, debía darse “especial relevancia al momento y lugar en que se
realizó el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo”. Apuntando
además que aquella había convalidado “arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz
del día y en lugares públicos”.
Nuevamente fórmulas vagas y sin referencia ni a los estándares legales del derecho
interno, ni a las circunstancias probadas en el caso, permitían que la Corte convalidara
procedimientos policiales que no se correspondían con las exigencias constitucionales. Por
otra parte también la Corte mencionó la doctrina del caso “Terry v. Ohio” a fin de sustentar
el estándar de la “causa probable", destacando nuevamente la cita ya efectuada en el caso
“Fernández Prieto”, pese a que aquí también resultaba inadecuada, ya que no había
concurrido ningún supuesto de hecho, y mucho menos de la magnitud que la jurisprudencia
norteamericana exige para catalogarlo como “causa probable”.
Concluyó el voto mayoritario del tribunal que esas pautas que enunció sin explicar,
resultaban decisivas para considerar legítimo el trámite de identificación y requisa personal
llevada a cabo, agregando, al igual que ocurrió en el cso “Tumbeiro” que ello debía ser así
puesto que:

“éstos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción

en la específica función de prevención del delito y en ese contexto
interceptaron al encartado para su identificación, y su actitud
sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos
vinculados a la tenencia de estupefacientes, comunicando de
inmediato la detención al juez”.

97
 Por otra parte mencionó la mayoría de la Corte, con cita del ya comentado caso
“Fiscal c. Fernández” (Fallos 313:1305), que “el procedimiento penal tiene excepcional
relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la
verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la
verdad y la justicia”, y que, conforme el precedente “Fernández Prieto”, “una solución
diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad
material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben
tacha original alguna, más aún si se tiene en cuenta que el procesado al prestar declaración
indagatoria reconoció que en ocasión de ser detenido transportaba estupefacientes”
Boggiano por su propio voto dijo que compartía los argumentos del dictamen del
procurador fiscal a cuyas conclusiones se remitió. Por su parte los jueces Fayt y Petracchi
postularon el rechazo del recurso en tanto consideraron que la doctrina de la arbitrariedad
tenía carácter excepcional, y su finalidad no era sustituir a los jueces de la causa. Añadió que
la decisión apelada contaba con argumentos normativos suficientes y se encontraba
sustentada en una razonable valoración de las constancias de la causa. Por último el juez
Belluscio rechazo el recurso por inadmisible en los términos del art. 280 del CPCCN
Unos meses después de sentenciar el caso “Monzón”, la Corte resolvió otro muy
parecido: el caso “Szmilowsky”. Los hechos del caso, según se los presentara en el fallo, se
desarrollaron de esta forma: en horas de la noche la autoridad policial perteneciente al
Departamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas, en
momentos en que se hallaba recorriendo la zona de Almagro, y al llegar a la intersección de
las calles Pringles y Lezica, lugar donde se encuentra un paredón y un paso peatonal del
Ferrocarril Sarmiento, procedió a identificarse como policía frente a dos personas que se
hallaban en el lugar. EL personal policial observó que uno de ellos presentaba un gran
nerviosismo, razón por lo cual, convocando a dos testigos, le requirió que exhibiera sus
efectos personales, constatándose entre sus pertenencias la tenencia de un envoltorio en cuyo
interior había marihuana.
La CNCP resolvió rechazar el recurso fiscal por considerar que éste no había
controvertido el único fundamento del fall, que consistía en la nulidad del procedimiento
policial por falta de razones de urgencia para realizar la requisa. También hizo referencia a la
falta de adecuada crítica de la afirmación del fallo en cuanto a que no existía motivación
siquiera para identificar a Monzón y que no era suficietne para ello alegar una “escueta
referencai a la percepción de un cierto estado de nerviosismo”.
En el trámite recursivo ante la CSJN, el 29 de agosto de 2001, el procurador González
Warcalde, dictaminó propiciando que se devolvieran las actuaciones a la CNCP a fin de que

98
se dictara un nuevo fallo. La Corte hizo lugar a lo requerido, adelantando que el
procedimiento policial era válido. El argumento del procurador radicaba en demostrar que en
el caso habían concurrido los requisitos legales para que la policía ejercitara su facultad de
efectuar requisas personales sin orden judicial previa, ya que habían mediado los motivos
suficientes para presumir que el imputado ocultaba cosas delictivas en su cuerpo, y que
además se verificaban las razones de urgencia que eximían de la orden judicial. Para ello, y
de los hechos descriptos el procurador resaltó las siguientes circunstancias:
a) la nocturnidad, ya que eran las 21 horas,
b) el escaso tránsito de personas y ninguno de automotores junto al paredón de las
vías del ferrocarril Sarmiento, a la altura de la calle Lezica (especificó que dicho lugar es una
vía muerta pues no tiene paso vehicular hacia el norte),
c) la intervención de un organismo policial especializado en el tipo de delito que se
descubrió, en el caso el Departamento de Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia
de Drogas Peligrosas, y por último
d) el nerviosismo del imputado cuando el oficial se identificó como policía.
Si bien el razonamiento de este dictamen, al menos en un primer momento, discute las
cuestiones de hecho sin pretender construir nuevos estándares normativos extralegales, no
por ello resulta menos criticable que los dictámenes anteriores. Debe tenerse en cuenta que la
nocturnidad o el lugar poco transitado en el que estaba Szmilowsky no puede ofrecer ninguna
circunstancia de hecho válida para considerar que quien transita determinados lugares posee
cosas relacionadas con un delito. Aquí la idea de que las personas que habitan o transitan por
sectores denominados policialmente como de “alta criminalidad” poseen menos derechos que
los que caminan por otros lugares, está implícita en el razonamiento, de la misma forma que
lo estaba en el caso “Tumbeiro”. Por otra parte, la tercer circunstancia apuntada no puede
justificar la existencia del estándar, ya que la intervención de ese organismo “especializado”
no da cuenta de lo que hayan percibido los agentes de la policía, a excepción que se
considerara a partir de aquí que, como el organismo policial se especializa en cuestiones
vinculadas a los delitos de tenencia de drogas, sus intervenciones estuvieran justificadas ex –
ante por un mero argumento de autoridad que en nada se corresponde con el rol que la
agencia policial debe tener en un modelo de “estado de derecho”. Por último el presunto
“nerviosismo” no sólo es per se una situación sumamente equívoca, sino que además ha
operado como fórmula irrefutable utilizada por la agencia policial en reemplazo de la famosa
“actitud sospechosa” habilitante de cualquier injerencia en los derechos.
Concluyó, sin embargo, el procurador que la conjunción de aquellos elementos le
permitía efectuar un “juicio positivo de probabilidad” acerca de la concurrencia de motivos

99
objetivos de sospecha suficientes para que un policía especializado presumiera que
Szmilowsky detentaba cosas delictivas en su cuerpo o en sus ropas, añadiendo que estas
circunstancias impedían “suponer que la presunción del funcionario se basó solamente en
perjuicios y razones meramente subjetivas”.
En lo que hace a las razones de urgencia dijo que:

“cualquier demora para obtener la orden escrita de registro personal -

y la experiencia nos enseña que no hubiera sido fácil conseguirla con
presteza- hubiera ocasionado la frustración del procedimiento, pues
era probable que ante cualquier descuido el imputado hubiera huido
o, al menos, se hubiera desprendido del paquete comprometedor”.

Sin embargo, lo sustancial del caso radica en el análisis que sobre el primer momento
de la interceptación realizó el procurador. En efecto, añadió que el oficial habría advertido el
nerviosismo que determinó la requisa recién cuando lo estaba identificando, y que ante ello
debía preguntarse sobre la legitimidad de esta medida policial previa. Y es aquí donde
nuevamenbte se echó mano de una suerte de derecho difuso, permisivo y general de la
agencia policial válido para realizar pequeñas violaciones a derechos constitucionales, bajo la
justificación de ser insignificantes. El procurador así destacó que la agencia policial se valió
de las funciones generales de prevenir y averiguar delitos de competencia de los jueces
nacionales (art. 3, dec.-ley 333/58, ratificado por ley 14.467), derivando así sin más, que el
oficial estaba facultado para establecer la identidad de la persona en cuestión. Destacó
entonces que si por la ley nº 23.950 los funcionarios policiales estaban autorizados a

“arrestar y demorar a una persona para establecer su identidad, puede

deducirse que también lo están para una medida de menor coerción e
injerencia, como es pedirle en la vía pública que se identifique, aun
cuando en ese momento no existiese la presunción fundada de que
hubiese cometido o pudiese cometer un delito o contravención”.

Añadió además desde la lógica de lo que he dado en llamar la “afectación pequeña”

que no existían en el caso elementos serios que indicaran que la actuación policial hubiera
atentado “...en forma grave contra el derecho a la libertad, a la privacidad o a la integridad
física del imputado...”. Justificada así la interceptación es esa facultad genérica de pedir la
exhibición de documentos a quien discrecionalmente la agencia policial considere apropiado,
y avalada la requisa posterior en el nerviosismo demostrado por Szmilowsky al ser detenido
por personal policial, el secuestro del estupefaciente devenía, a criterio del procurador
absolutamente válido. Afirmado ello González Warcalde se explayó en los requisitos de la
medida de requisa e incluso afirmó que no resultaba necesario agregar que efectivamente se

100
encontró marihuana, pues el éxito de la medida coercitiva no era un criterio de licitud ni un
requisito del instituto.
Dicho ello, y previo a finalizar su dictamen echó mano de largas citas del fallo
“Fernández Prieto” y citó además los casos “Torres” y “Yemal” (Fallos: 315:1043 y
321:510), sin perjuicio de que estos casos se refieren a la inviolabilidad del domicilio, y el
mismo caso “Daray” (Fallos: 317:1985) referido al arresto policial sin orden judicial, todo
ello en lo que hace a los conceptos de "sospecha razonable", y sus similares de "causa
probable", "situaciones de urgencia" y "totalidad de las circunstancias", que fueron
elaborados por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica
y adoptados por la CSJN.
La Corte resolvió el caso el 6 de febrero de 2003, haciendo lugar al recurso fiscal,
mediante el voto mayoritario de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano,
López y Vázquez.
La primera referencia interesante del voto es la que destaca al describir los hechos que
“las actuaciones se iniciaron con motivo de la requisa personal del encartado” que a criterio
de la Corte generó la posterior detención al hallarse elementos prohibidos. Si bien no me
abocaré aquí al tema, es relevante dejar explicitado que el momento en que la Corte
considera que una persona está detenida no ha sido la de la interceptación inicial sino cuando
se la coloca en un formal y prolongado estado de detención. La primera interceptación que lo
priva de su derecho a transitar y le imposibilita irse del lugar no ha sido considerada una
verdadera detención, sino solamente una molestia temporaria, una “pequeña afectación”
insusceptible de ser tutelada por el derecho dada su insignificancia. Es aquí, en ese momento
en el que el sujeto no está ni jurídicamente “detenido” ni de hecho libre, en el que se han
cometido las mayores ilegalidades por parte de la agencia policial. Al momento de dar cuenta
de lo que se han denominado como “procedimiento policiales fraguados” y relacionarlos con
el concepto agambeniano de “estado de excepción” donde me adentraré en este tópico.
En el caso, la Corte indicó que existía cuestión federal suficiente puesto que se
debatía el alcance “de la garantía del debido proceso y la que establece que nadie puede ser
requisado sin orden escrita emanada de autoridad competente”, y que además existía relación
entre “la actuación del procesado y la validez de constancias probatorias obtenidas a partir de
actuaciones supuestamente nulas”.
A los efectos de determinar la legitimidad de la medida cautelar que tuvo por sustento
la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, señaló que debía
examinarse ese concepto de acuerdo a las circunstancias en que tuvo lugar la requisa
personal. Para ello apuntó que “para mejor valorar el procedimiento efectuado” resultaba

101
ilustrativo recordar los principios destacados en el caso “Fernández Prieto” con remisión a la
doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, que había indicado
como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin
orden judicial, la especial relevancia que debía concederse “al momento en que tuvo lugar el
procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado
arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares públicos ("United
States v. Watson" 423, U.S., 411, 1976)”. Reparó también nuevamente sobre el requisito de
la existencia de "causa probable", o al menos "sospecha razonable", y que conforme la
jurisprudencia norteamericana era necesario que ambos estándares sean flexibles.
A partir de esas vagas referencias que han operado como comodines validantes de
procedimientos policiales, la Corte los anexó sin ninguna elaboración jurídica a la normativa
local diciendo que “los principios que emanan de los precedentes citados resultan decisivos
para considerar legítimo el trámite de requisa personal llevado a cabo en el presente caso por
los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 183, 184 inc.
5°, 230 y 284, Código Procesal Penal de la Nación)”.
Nuevamente la CSJN utilizó la fórmula mediante la cual, ya en fallos anteriores, se
había afirmado dogmáticamente que en tanto el personal policial se hallaba cumpliendo “su
función específica” ya que habían sido “comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción
en la tarea de la prevención del delito”, sus injerencias estatales tenían una suerte de
autoridad especial, a lo que sumado a que ese personal especializado verificó situaciones que
generaron sospechas ulteriormente corroboradas con el hallazgo de estupefacientes, el
procedimiento policial no podía desecharse como inválido.
Determinó así que las conclusiones a que había arribado la CNCP resultaban
inadmisibles, ya que no se advertía

“ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse

violación alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento
impugnado ignora[ba] la legitimidad de lo actuado en prevención del
delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una
actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de
sus funciones específicas”.

Por último, destacó como lo hiciera en otros casos y con cita del caso “Fiscal c.
Fernández” (Fallos 313:1305), que “el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y
debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el
juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la
justicia”, y que, conforme ese precedente,

102
 “una solución diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa
en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso,
toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha
original alguna”.

Los jueces Fayt y Petracchi postularon el rechazo del recurso por inadmisible
conforme el art. 280 del CPCCN.

También estos fallos fueron criticados por la doctrina especializada126. A modo de

ejemplo baste señálar que Carrió sostuvo que la decisión de la Corte en el caso “Tumbeiro”
terminaba por consagrar:

“un régimen jurídico en el que los «nerviosos» o «inusualmente

vestidos» se [encontraban] más expuestos a la pérdida de su libertad
que los calmos, o los que tienen la precaución de vestirse acorde con
el entorno geográfico que visitan, parece en verdad poco serio”,

añadiendo que lo grave de ello era que la Corte había

“consagrado un nuevo estandard para restringir la libertad de las

personas, sin fuente normativa que la autorice”.

Pese a las críticas y a la publicidad que tuvieron esos comentarios, la CNCP adoptó
los nuevos fallos de la CSJN como necesario complemento del caso “Fernández Prieto”
haciendo referencias y citas textuales de ellos para validar procedimientos policiales en los
que la interceptación inicial no estuviera claramente justificada a partir de las reglas
contenidas en el CPPN.

103
Capítulo V: Presagios del retorno a los estándares del caso “Daray”

En definitiva, los casos “Tumbeiro”, “Monzón” y “Szmilowsky” serían los últimos de

la CSJN con esa composición relacionados a las garantías contra una detención arbitraria, y
por mucho tiempo provocaron que se consolidara definitivamente la línea jurisprudencial que
habían iniciado los casos “Morales Agüero”, “Fernández Prieto” y “Flores Núñez”, que
provocó una grave lesión a los derechos civiles más básicos receptados por la legislación
constitucional en lo que al ámbito procesal penal hace.
De esos seis casos enumerados, cinco fueron llevados a la Corte por recurso
extraordinario interpuesto por el fiscal ante las escasas sentencias en las que la CNCP había
optado por realizar una interpretación acotada de las facultades policiales, priorizando las
disposiciones constitucionales. Las decisiones de la Corte que, además resultaban en buena
medida compatibles con la ideología que mostraba la Cámara de Casación, terminaron por
reforzar definitivamente la línea interpretativa lesiva de derechos civiles.
Esta línea jurisprudencial resulta preocupante en cuanto a la protección de derechos
individuales ante injerencias estatales arbitrarias. Sin embargo, es posible y deseable, que
esta amplitud otorgada por la jurisprudencia de la CSJN a las facultades policiales cambie en
un futuro cercano. En efecto, el tribunal superior ha sido renovado ampliamente en cuanto a
su composición, permaneciendo de la integración anterior solamente los jueces Fayt y
Petracchi, que históricamente se han pronunciado en una interpretación más protectora de
derechos.
Los jueces Nazareno, Belluscio, Lopez, Bossert y Vázquez renunciaron, algunos de
ellos con procedimiento de juicio político ya iniciado. Los jueces Moliné O´Connor y
Boggiano fueron destituidos a través del procedimiento de juicio político, y sus
reemplazantes fueron los jueces Maqueda (designado en el año 2002), Zaffaroni (2004) y
Lorenzetti, Argibay y Highton (2005).
Si bien aún la Corte no se ha pronunciado abiertamente por el retorno a la línea
sentada en el caso “Daray”, todo hace pensar que el caso que coloque a su jurisprudencia en
la buena senda habrá de llegar pronto. En los primeros dos casos en los que sí se pronunció la
Corte con una nueva composición, “Waltta” y “Massa”, no ingresó en el fondo del asunto.
Ellos arribaron a decisión de la Corte por impulso de fiscales contra resoluciones judiciales
que invalidaron procedimientos policiales. Si bien las resoluciones del tribunal superior
consistieron en rechazar los planteos fiscales y con ello confirmar las nulidades dispuestas, es
posible deducir que el tribunal no sólo desee volver a la línea del caso “Daray” sino que
además se proponga acotar la admisibilidad de los recursos extraordinarios a los planteos en

104
los cuales el tribunal superior de la causa haya resuelto en forma lesiva de las garantías
contra la detención arbitraria y no cuando el recurso sea interpuesto por los fiscales.
Sin embargo, en el primero de los casos mencionados el voto en disidencia del juez
Maqueda da cuenta de un claro apartamiento de aquella línea que tuvo al caso “Fernández
Prieto” como paradigma, y en los dos casos el voto del juez Boggiano que, pese a haber
concurrido a formar la mayoría en el caso “Daray”, pero también en los casos “Morales
Agüero”, “Flores Núñez”, “Monzón” y “Szmilowsky”, ahora descartaba el recurso fiscal por
cuanto la pretensión recursiva implicaba, a su criterio, ampliar las facultades policiales más
allá de las previsiones legales contenidas en el CPPN.
En efecto en el caso “Waltta”, la Corte Suprema dio una primera señal al rechazar sin
analizar el recurso de un fiscal contra una sentencia que anulaba un procedimiento policial.
Sin perjuicio de que ya tal rechazo podría dar cuenta de un cambio en la jurisprudencia, el
voto del juez Maqueda lo afirma contundentemente en lo que a sus futuras decisiones hace.
Los hechos y los antecedentes del caso fueron expuestos en ese voto deduciéndose que las
actuaciones se iniciaron luego que personal policial, al llegar a la intersección de las calles
Alberdi y Avda. Roca, y al observar la presencia de varias personas que se hallaban sentadas
en el umbral de una vivienda, los interceptara, requisando a cuatro de ellos, y secuestrándole
a Waltta dos cigarrillos de marihuana y una bolsita de nylon transparente con restos de dicha
sustancia.
La Cámara Federal de Rosario declaró la nulidad del procedimiento por considerar
que los hechos relatados y las manifestaciones del personal policial que refirió que dichas
personas se hallaban "amparados por la penumbra de la noche, en actitud sospechosa"
constituían motivos insuficientes para legitimar la actuación. La Sala II de la Cámara
Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso puesto que el impugnante no
había rebatido "los acertados argumentos dados por el a quo para fundar su postura en el
sentido de que en autos no hubo motivos de sospecha para proceder a la requisa". El fiscal
ante la Cámara de Casación interpuso recurso de queja por recurso extraordinario denegado,
postulando que el procedimiento fue legítimo por cuanto se basó en el "conocimiento
práctico, [y] pautas informales de la experiencia profesional en la prevención del delito" y
que los arts. 184 inc. 5° y 230 del CPPN debían "ser interpretados de modo que sus
limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado".
El procurador fiscal, Nicolás Becerra, el 21 de marzo de 2002 había dictaminado ya
de una forma algo ambigua al decir que “A fin de que V.E. pueda pronunciarse sobre la
cuestión planteada por el recurrente, mantengo la presente queja...”.

105
 Por su parte los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni y Highton de Nolasco, el
21 de septiembre de 2004, resolvieron que el recurso era inadmisible conforme el art. 280 del
CPCCN. El juez Boggiano, al igual que la mayoría postuló el rechazo del recurso fiscal, pero
no ya por cuanto este no contenía una cuestión federal trascendente, sino por cuanto se
debatían cuestiones de hecho y prueba ajenas a esa instancia extraordinaria. No obstante ello,
en primer lugar indicó que “las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales
(arts. 183, 184 inc. 2 5°, 230 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación) conforman una
razonable reglamentación de la garantía de debido proceso reconocida por el art. 18 de la
Constitución Nacional”, y que por lo tanto “no es posible prescindir de los citados preceptos
sin que medie debate y declaración de inconstitucionalidad”. A ello añadió que los agravios
del apelante se circunscribían a “la exégesis y aplicación de aquellos en virtud de las
concretas particularidades de la causa, por lo que conducen al examen de cuestiones de
hecho, prueba y derecho procesal”, y que además no concurría en el caso “un caso de
arbitrariedad que justifique su intervención en materias ajenas a su competencia
extraordinaria”.
Este voto, el juez Boggiano lo reiterará en el caso “Massa”, concluyendo de la lectura
de ambos que el magistrado consideró que lo requerido por el fiscal en cuanto a las
facultades policiales implicaba ampliarlas más allá de lo contemplado en las normas. Ante
ello es que contestó que para analizar esta petición fiscal, resultaba necesario un análisis
sobre la inconstitucionalidad de las normas legales que, no sólo no fue solicitado por el
recurrente, sino que además el juez consideró improcedente.
Pero, sin duda, el voto más trascendente del caso “Waltta” es el del juez Maqueda,
quien votó en disidencia en cuanto a la admisibilidad del recurso, pero no en lo que hace al
fondo de la cuestión. El juez retomó abiertamente la doctrina dictada en el caso “Daray” y
además criticó duramente el apartamiento de dicha línea jurisprudencial. En primer destacó
que la CN no exigía un determinado grado de sospecha, y que ello implicaba delegar en la
legislación su determinación que, además la ley procesal reglamentaria del artículo 18 había
determinado con estándares precisos que no permitían aplicar otros so riesgo de establecer
pautas ilegales. Así destacó Maqueda que:

“...nuestros constituyentes, al formular el art. 18 de la Constitución

Nacional no siguieron los antiguos proyectos constitucionales —
como el Decreto de Seguridad Nacional de 1811 y de Constitución
Nacional de lo años 1819 y 1826— que incluían expresas referencias
acerca del grado de sospecha exigible para llevar a cabo una
detención (disidencia del juez Bossert en Fallos: 321:2947), así
también se diferenciaron de la Constitución de los Estados Unidos

106
 que en la Cuarta Enmienda prescribe el estándar de "causa probable"
para autorizar arrestos o requisas. En nuestro país dicha tarea quedó
delegada en el legislador.”,

“...esta Corte en el precedente "Daray" señaló que "... la 'competencia'

para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional sólo
puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, además,
ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición
legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de
legalidad, respecto del cual el Tribunal ha dicho: 'Toda nuestra
organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y
obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase
que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder
Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la
ley que las establezca' " (Fallos: 317:1985)”

“...el Código Procesal Penal de la Nación, como norma reglamentaria

del art. 18 de la Constitución, establece que la autoridad
"competente" para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez, sin
perjuicio de ello admite excepcionalmente delegar esa facultad en la
autoridad de prevención. El art. 284 dispone que "los
funcionarios...de la policía tienen el deber de detener, aún sin orden
judicial...a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de
culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio
entorpecimiento de la investigación...[y] a quien sea sorprendido en
flagrancia en la comisión de un delito..." [énfasis agregado]. Por su
parte el art. 1° de la ley 23.950 modif. del decreto-ley 333/1958
expresa que podrá disponerse la detención "si existiesen
circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que
alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o
contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad"
[énfasis agregado]. En cuanto a las requisas corporales, el art. 184
inc. 5° autoriza a los funcionarios policiales a llevar en caso de
urgencia las requisas corporales, a que se refiere el art. 230 del
Código Procesal Penal de la Nación el cual dispone que las mismas se
realizarán "...cuando haya motivos suficientes para presumir que
oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito..." [énfasis
agregado]”127

“...de dicho plexo normativo surge que el legislador prescribió un

determinado grado de sospecha para llevar a cabo la detención o la
requisa corporal, así habla de "indicios vehementes"
"circunstancias debidamente fundadas" o "motivos suficientes
para presumir".De modo que más allá de la interpretación que se
haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un
arresto o una requisa, no hay dudas de que el policía no está
autorizado a realizar detenciones indiscriminadas.”128

Añadió que si la facultad es judicial y sólo excepcionalmente policial, en casos de

urgencia, el agente de prevención que se encuentre ante esa hipótesis deberá describir

107
“fundadamente cuáles son las conductas u actos —en especial actitudes del imputado— que
generaron sus sospechas”, para que el juez pueda efectivamente “supervisar la legitimidad de
la actuación”. Agregó además, tal como se efectuó en el caso “Daray” que "si esas
circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore" omisión que
impide realizar un juicio de razonabilidad”
Párrafo aparte merece el acabado análisis efectuado por el juez en los considerandos
11° a 14°, en cuanto a la anterior jurisprudencia de la Corte Suprema, en la que, según sus
propias palabras “sin decirlo expresamente se apartó del principio de legalidad ya enunciado
en "Daray"”. Allí criticó con fuerza la utilización de estándares que amplíen los legalmente
dispuestos. En efecto, señaló que en los casos posteriores a “Daray” no existían indicios
vehementes de culpabilidad que requería la ley y, “pese a ello, la Corte legitimó los
procedimientos; pero [que] parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la
cita de la ley procesal y del precedente "Daray", [y] para ello recurrió a una confusa
hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial
Terry v. Ohio...”
Seguidamente concluyó en que “esos últimos precedentes de nuestra Corte es que a
través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la
prevención, así toda detención pudo ser convalidada...”, añadiendo que “...a modo de clichés
frente a diferentes situaciones el Tribunal hizo uso del confuso holding cuya columna
vertebral es el caso "Terry v. Ohio" [y que era...] difícil, sino imposible, imaginar qué
detención sería ilegítima a la luz de esa jurisprudencia”
A continuación, destacó jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español en lo que
hace a la estricta interpretación legal de normas que coarten la libertad, y además afirmó que,
aún aplicando el precedente “Terry”, ya citado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos no permitió que a través de este precedente se otorgara un poder a la policía
para llevar a cabo “arrestos al mayoreo fuera de la ley”, sino que debían analizarse los
supuesto fácticos advertidos por el oficial, no validándose procedimientos que se sustentaran
en una sospecha no particularizada o corazonada, ni tampoco cuando tales actuaciones se
excedieran de la limitada autorización tendiente a encontrar el arma.
Por último, valgan destacar dos pasajes del voto de referencia que, de ser
profundizados por la jurisprudencia de la Corte Suprema permitirían dar un gran paso en pos
de afianzar el estado de derecho en lo que a esta temática hace. En primer lugar, en el
considerando 16°, el juez echó mano de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de los
Estado Unidos, no ya para importar un estándar legal inexistente en nuestro contexto
normativo, sino para fundamentar una posición respecto de la interpretación del derecho que

108
debe primar en estos casos, en los que se analizan las facultades policiales de interceptación
en la vía pública. Así, con cita del caso “Papachristou v. City of Jacksonville”, destacó que
se había impugnado la constitucionalidad de una ordenanza “que convertía en delictivas
actividades que, conforme a estándares modernos, son por lo general inofensivas”.
Apuntando que “ese tipo de normas abiertas eran redes que permitían atrapar fácilmente a los
llamados indeseables”, siendo que en definitiva fomentaban los arrestos arbitrarios,
recordando que el estado de derecho implicaba “igualdad y justicia en su aplicación”, y que
“las leyes sobre vagancia... enseñan que las balanzas de la justicia están tan inclinadas que
hacen imposible una aplicación equitativa de la ley”
Unido a ello, en el considerando 20° destacó el caso de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, “Bulacio c. Argentina”, en el que se expresó que “nadie puede verse
privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en
la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos
objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)" y que "...las razzias son incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la
existencia de orden judicial para detener —salvo en hipótesis de flagrancia—..."
Si bien al momento de establecer los estándares legales admisibles aceptó, al igual
que ocurrió en el caso “Daray”, que las disposiciones de la ley orgánica de la Policía Federal
Argentina establecen una causal válida de interceptación (establecimiento de identidad), el
profundizar los conceptos referidos en los párrafos precedentes, podrían contribuir a analizar
la operatividad real de esas normas y determinar, en último término, si ellas no operan
legitimando verdaderas razzias prohibidas, en los términos elaborados en el caso “Bulacio”.
Volveré sobre esta cuestión.
Unos meses más tarde la Corte resolvió un nuevo recurso vinculado a la temática de
análisis: el caso “Massa”. Los hechos del caso, conforme a reseña efectuada en su voto
disidente por el juez Belluscio, han quedado delimitados de la siguiente forma: el 7 de abril
de 1999, a las 8.30 horas, miembros del personal policial de la sección "Prevención del
Delito" recorrían el ámbito de la Capital Federal, alegando “fines de prevención general”, y
observaron frente al n° 2651 de la calle Asunción, un vehículo marca Volkswagen
estacionado, el que se hallaba con el baúl abierto, advirtiendo que por un pasillo de ese
inmueble egresaban dos personas portando cajas de cartón cerradas. Asimismo, continuando
con su recorrido, los agentes volvieron a observar el vehículo circulando por la calle
Mendoza, notando que el habitáculo estaba lleno de las cajas mencionadas. Ante ello,
decidieron detener la marcha del automóvil, identificar a sus ocupantes y verificar el

109
contenido de las cajas, constatando que en ellas había videocasetes con grabaciones
apócrifas.
El procurado fiscal, Eduardo Casal, el 6 de abril de 2001, había señalado que
compartía con el fiscal ante la Cámara de Casación que el rechazo del recurso de casación
implicaba un supuesto de arbitrariedad por cuanto la resolución impugnada poseía una
insuficiente y dogmática fundamentación. En este dictamen, el procurador postuló que no se
debatían cuestiones acerca de los hechos sino de “su trascendencia jurídica según las normas
constitucionales y rituales”, añadiendo extensas citas tendientes a mantener una línea
jurisprudencial coincidente con la elaborada en el caso “Fernández Prieto”
En los pasajes más trascendentes destacó “la posibilidad de discutir por vía del
recurso de casación la existencia de un supuesto que autorice la inspección de un automóvil
sin orden judicial”, citando los casos "Kolek”, "Longarini”, "Romero Saucedo”, "Vicente”,
"Gutiérrez”, "Barbeito” y "Cruz”, en lo que hace al análisis de la existencia de sospecha
suficiente, y los casos "Terramagra”, "Vicente”, “Francisconi” y "Vázquez, Marcelo", en
cuanto a que el ámbito del juicio era en el que tales cuestiones debían discutirse.
Postuló que “el factor determinante para iniciar el procedimiento fue la inusual
cantidad de cajas de cartón cerradas, que ya no sólo ocupaban el baúl sino también el
habitáculo del automóvil”, añadiendo que “si bien es cierto que no se ha dejado constancia de
la existencia de otros factores que hayan coadyuvado a conformar el estado de sospecha que
en ese momento fue considerado por el personal policial, la entidad de lo afirmado corrobora
la necesidad de indagar este aspecto de los hechos en el momento procesal correspondiente,
oportunidad que, tal como se ha alegado, ha resultado obstruida por la temprana clausura de
la investigación”.
Así también refirió a la necesidad de estudiar "la totalidad de las circunstancias" y a la
denominada "excepción de los automotores", en lo que hace a “la menor expectativa de
intimidad que existe en un automóvil que circula por la vía pública”, por un lado, y “el riesgo
de que desapareciera la posibilidad de descubrir un delito”, por el otro; todo ello con
invocación de fallos de la Corte Suprema y por su intermedio, otros de la Corte
norteamericana.
Por otra parte, hizo referencia a los arts. 3º y 37 de la ley nacional de tránsito nº
24.449, que se habían invocado en el fallo impugnado, considerando que “con ese basamento
legal se ha buscado conferir a los automotores una desmedida protección frente a las posibles
interrupciones en su circulación, pues en aras de la garantía de libertad de tránsito, parece
intentarse limitar la retención o demora de los vehículos exclusivamente a los casos allí

110
admitidos, esto es, requerimiento de documentación por parte de autoridad competente o
cuando existe orden judicial”.
La Corte Suprema con fecha 19 de octubre de 2004, y con el voto de los jueces
Petracchi, Fayt, Zaffaroni y Highton de Nolasco, consideró que el recurso era inadmisible en
los términos del art. 280 del CPCCN.
El juez Boggiano volvió a votar en forma separada exactamente en la misma forma en
que lo hiciera en el caso “Waltta”, desechando el recurso fiscal.
Por su parte, el juez Belluscio, que ya no participa de la actual integración de la Corte
Suprema votó en favor de la presentación fiscal, señalando que existía en el caso una
cuestión federal, aún cuando fuere necesario examinar cuestiones de hecho y de derecho
procesal, añadiendo que el recurso debió ser analizado por la Cámara de Casación, y ante esa
omisión la resolución deviene arbitraria, por cuanto “…al dejar firme un pronunciamiento
que impidió el descubrimiento de la verdad jurídica objetiva sobre la base de fórmulas
genéricas y abstractas, importa flagrante violación a las reglas del debido proceso, puesto que
los jueces no pueden abstraerse a lo que es propio de su ministerio sin menoscabo evidente
de la mencionada garantía (Fallos: 321:1385)”.
No obstante que la cuestión había quedado resuelta con lo dicho, el juez añadió que
correspondía recordar que la Corte, al resolver el caso “Fernández Prieto” había considerado
“ilustrativa la opinión de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de
Norteamérica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de "causa
probable", "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y "la totalidad de las
circunstancias del caso"” y que “el citado tribunal, al establecer la legitimidad de arrestos y
requisas sin orden judicial que tuvieron por base la existencia de "causa probable" o
"sospecha razonable", sostuvo que la definición de esos conceptos debía ser flexible”.
En ese marco citó el juez Belluscio que la Corte en el caso citado había dicho que:

“... en cuanto a los vehículos interceptados para ser requisados,

desarrolló la doctrina de la "excepción de los automotores", en el caso
"Carroll v. United States" 267, U.S., 132, (1925), en el cual se
convalidó la requisa de un automóvil sin orden judicial y la prueba
obtenida de ese procedimiento, con fundamento en que los oficiales
de policía tenían "causa probable" para sospechar que había
contrabando o evidencia de una actividad ilícita. Para así decidir
sostuvo que había que efectuar una diferencia entre la inspección de
un negocio, residencia u otra construcción similar en los que una
orden de allanamiento puede ser rápidamente obtenida, y la requisa
de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en
su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible
obtener una orden judicial, porque el rodado puede rápidamente ser

111
 sacado de la localidad o jurisdicción en la cual el mandamiento
judicial debe ser obtenido. Añadió que la legalidad de esa medida
queda supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el
vehículo transporta mercaderías de contrabando u otras evidencias
similares (considerando 12)”,

“la Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo en "Chambers v.

Maroney", 399, U.S., 42, (1970), bajo el estándar de "Carroll", que la
legalidad de la requisa depende que el oficial actuante tenga
razonable o probable causa para creer que el vehículo que él ha
detenido transporta mercadería proveniente de un hecho ilícito,
destacando que las circunstancias que determinan "causa probable"
de búsqueda son a menudo imprevisibles, además de que, la
oportunidad de inspección es fugaz por la rápida movilidad inherente
a un auto”

Ante ello concluyó que las pautas señaladas resultaban aplicables en el caso ya que
las circunstancias descriptas permitían considerar legítima la requisa del automóvil y
detención de sus ocupantes, ya que los funcionario policiales “habían sido comisionados para
recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevención del delito y en ese
contexto interceptaron un vehículo al advertir que las personas que se encontraban en su
interior se hallaban en "actitud sospechosa" de la presunta comisión de un delito, sospecha
que fue corroborada con el hallazgo de material apócrifo en infracción de la ley de propiedad
intelectual, de todo lo cual se dio inmediata comunicación al juez”.
Por último, el 3 de mayo de 2007, la Corte resolvió un recurso interpuesto ahora sí
por la defensa, ante una sentencia de la sala I de la CNCP que rechazaba el recurso de
casación contra la setencia que condenó a Peralta Cano.
Los hechos se habrían sucedido de la siguiente forma: El 10 de mayo de 2002,
alrededor de las 22,15 horas, en el Destacamento Cuello dependiente de la Comisaría 40 de
La Estanzuela, departamento Godoy Cruz, el cabo Luis Rosales habría recibido una llamada
telefónica de una mujer que no se identificó, en a que habría indicado que en calle Lago
Hermoso y Laguna Villarino había dos jóvenes en actitud sospechosa. Con ese dato, Rosales
se dirigió al lugar e interceptó a dos personas, las condujo al destacamento, y una vez allí las
requisó encontrando entre las ropas de Mauricio Peralta Cano un envoltorio con 0,635
gramos de marihuana. De la sentencia surge también que el cabo habría dicho que observó en
la mano de uno de ellos antes de la interceptación un objeto brillante, que luego dijo que
corroboró que el elemento era un destornillador. Así también surge que el mismo agente
habría escuchado al pasar cerca de los sujetos que uno le decía al otro en voz baja “ojo”.

112
 La defensa oficial planteó la nulidad de la detención, requisa y posterior secuestro por
falta de orden judicial y, en su defecto, por “ausencia de los requisitos de urgencia,
necesidad, causa razonable y sospecha suficiente”.
El procurador fiscal, Gonzalez Warcalde, dictaminó que consideraba al igual que la
defensa que “en este caso concreto, e conjunto de los actos preventivos… carec[ían] de los
estándares mínimos y la calidad procesal exigida por las leyes del caso”. Así destacó en
primer lugar que había sido el mismo cabo Rosales quien había atendido la supuesta llamada,
quien emprendió la búsqueda de los sospechosos, quien interceptó a dos jóvenes, quien los
condujo al destacamento y quien los requisó. A ello agregó que no se secuestro el supuesto
destornillador observado, y que el acta policíal no describió los hechos a medida que
ocurrían, sino que se transformó en una transcripción a posteriori expresada por quien no era
ajeno.
En consecuencia sostuvo que no se habían dado los las excepciones de los arts. 284,
230 bis y 231 “in fine” del CPPN o del art. 1º de la ley 23950, conforme lo requería el
precedente “Daray” y que tampoco advertía que los supuestos de hecho fueran análogos a los
de los casos “Fernandez Prieto”, “Flores Nuñez”, Tumbeiro”, “Monzón” y “Szmilowsky”.
En cuanto al la configuración de los estándares elaborados por la jurisprudencia de la
CSJN indicó el procurador que:

“La mera existencia de una denuncia anónima y la alegación del

policía de que uno de los dos jóvenes detenidos llevaba en su mano
un destornillador que no fue secuestrado, no son razones suficientes,
en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de
“causa probable”, “sospecha razonable” o “razones urgentes”, tal
como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y así se
desencadene lícitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo
resuelto por la mayoría del Tribunal en el precedente “Fernández
Prieto” (Fallos: 321:2947), aquí la “totalidad de las circunstancias”
nos permiten concluir en que no se respetaron las garantías
constitucionales del imputado. Tan es así que en aquel caso hubo
testigos del secuestro de la droga en el automóvil en que viajaban los
imputados, y en éste no hubo testigos ni de la aprehensión ni de la
posterior requisa. Y no solo eso, sino, como ya se dijo, al parecer
actuó un solo policía…”

La CSJN a través del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi,
Maqueda y Argibay resolvieron revocar las sentencia apelada y absolver al nombrado. Para
así sostenerlo la Corte dijo que compartía los fundamentos expresados por el procurador
fiscal y remitirse a ellos.

113
 En definitiva, los dos casos resueltos con parte de la nueva composición de la Corte
Suprema daban cuenta de una marcada intención de retomar los criterios del caso “Daray”.
Asimsimo el último de los pronunciamientos, si bien no se ha introducido en el análisis de la
cuestión, resolvió en consonancia con esa doctrina, aún pese a las consideraciones generales
que el procurador realizó respecto de los fallos de la Corte que ya se cuestionaran en el
trabajo.
Por otra parte, la resolución de otros casos vinculados a aspectos relacionados de
alguna forma con los principios constitucionales del derecho penal y procesal penal permiten
avalar la afirmación de que la CSJN habrá de resolver los casos que se le presenten de
acuerdo a los parámetros del caso “Daray”. Entre esos fallos es posible destacar lo resuelto
en los casos “Romero Cacharane” (expte. public en Fallos 327:388), “Quiroga” (expte.
public en Fallos 327:5863), Llerena (expte. L. 486. XXXVI, public en Fallos 328), “Casal”
(expte. C.1757.XL), “Verbitsky” (expte. V.856.XXXVIII), “Arias” (expte. A.35.XXXIII)
“Gramajo”, (expte. G.560.XL), y “Peralta Cano” (expte. P.1666.XLI), entre algunos otros.
En el primero de ellos los jueces de la CSJN efectuaron un interesante esfuerzo en pos
de salvaguardar al máximo, en la etapa tal olvidada de la ejecución de la pena, las garantías
constitucionales y en especial el principio de legalidad. Así destacó nuevamente el tribunal,
en lo que a este trabajo interesa que,

“Esta Corte al definir el principio de legalidad, ha señalado que "toda

nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y
obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase
que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder
Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la
ley que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita).”

En el caso “Quiroga”, la Corte destacó la necesidad de ahondar la interpretación legal

hacia la consecución de un sistema de enjuiciamiento de marcado tinte acusatorio, evitando
así confundir los roles de las partes, en especial la del juez que, por mandato constitucional,
debe ser imparcial.
En lo que interesa en este trabajo es menester destacar que el tribunal no sólo ha
optado por no avalar casos en los que el juez no ha respetado su rol, violando el deber de
imparcialidad, sino que avanzó sobre la estructura misma del sistema procesal
descalificándolo en la medida que afecte la garantía de imparcialidad al menos en forma
potencial. La manera en la que, en varios pasajes del fallo, ha reiterado la necesidad de que
judicialmente se despeje todo riesgo o duda sobre una eventual violación de garantías y el
deber de los operadores del derecho de resolver los casos en ese sentido, aporta una

114
perspectiva sumamente útil para el análisis de las leyes que facultan interceptaciones de la
agencia policial sin explicaciones claras y acordes con un estado de derecho. Algunos de los
pasajes referidos son los siguientes:

“Que, en consecuencia, por el momento puede quedar a un lado la

pretensión del Ministerio Público de que se interprete el aforismo ne
procedat iudex ex officio como un derivado necesario del principio
republicano de división de poderes, que debe funcionar con
prescindencia de que se vean afectadas las garantías de imparcialidad
y de defensa en juicio. Así se juzga, pues frente a ciertas situaciones
la pregunta relativa a si efectivamente hubo una lesión a tales
garantías se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda ocurrir ya
es suficiente.” 129

“Que es función de legislador diseñar el proceso penal de tal manera

que estén aseguradas del mejor modo posible las garantías
individuales y que la más mínima duda de menoscabo a las garantías
sea disipada con la solución más favorable a la protección del
derecho respectivo. Desde este punto de vista, incluso si se admitiera,
por vía de hipótesis, que la ley restringiera las facultades del
Ministerio Público e impusiera un sistema de control del
requerimiento de carácter jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo
juez que posiblemente ya se pronunció en favor de la viabilidad de la
persecución (por ejemplo, al confirmar el auto de procesamiento) no
parece ser un sistema que aleje las sospechas de parcialidad.” 130

“Que tales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la
interpretación de la garantía del art. 8.1 Convención Americana sobre
Derechos Humanos (conf. informe 5/96, del 1/3/1996, caso 10970,
"Mejía v. Perú"), al expresar que "...la imparcialidad objetiva exige
que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen
cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso"
(loc. cit.).” 131

En otro de los fallos citados, el caso “Casal”, se ahondó la doctrina, que también
había sido indicada en el caso “Romero Cacharane”, a través de la cual se afirma que la
manda constitucional, en especial desde los principios de la CADH y del PIDCyP, estaba
dada en ampliar el alcance del debate en el recurso de casación. Para apoyar esa decisión la
Corte no sólo citó disposiciones y decisiones internacionales, sino que también echó mano de
lo que denominó la teoría del “máximo rendimiento posible de la garantía” que, por
definición no tiene por qué ser de aplicabilidad exclusiva al ámbito de los recursos.
Específicamente expresó la Corte que:

115
 “ ...nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que,
por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado
en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la
Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de
revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es
capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de
rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el
tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que
pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.”

Así, esta teoría de la máxima potencialidad o rendimiento del recurso de casación

puede ser aplicada de hecho a otro tipo de disposiciones legales y en especial de las garantías
constitucionales contra las detenciones arbitrarias, ya que se corresponden con una
hermenéutica compatible con la maximización de las reglas más propias del modelo de
“estado de derecho”. En efecto, la búsqueda al máximo del agotamiento de la capacidad de
revisión de una vía recursiva puede ser tomada como ejemplo adecuado para aplicarla en el
marco de la determinación de la legalidad de una detención, circunscribiendo al mínimo
estándar legal la amplitud de la facultad policial, pues ello también “... tiene por resultado un
entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución
Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional” 132
En el caso “Arias” la Corte Suprema pareció revertir aquella frase tan reiterada en
aquella década perdida para los derechos constitucionales en la juridprudencia de la CSJN,
que sostenía que debía ser una meta a alcanzar que “el delito cometido no rinda beneficios”,
aún por sobre el respecto de las garantías constitucionales. En este caso se afirmó que:
“[la solución dada en este caso] lejos de atentar contra el principio de
colaboración entre Estados… lo reafirma, ya que la realización de los
altos fines de la justicia penal instituida en todos los paises
civilizados para garantía de sus habitantes se vería frustada si el
tribunal acudiera a razones extralegales como son las atinentes a la
conveniencia universal del enjuiciamiento y castigos de toso los
delitos, para apartarse de su inveterada jurisprudencia consegrada en
salvaguarda del derecho humano a la defensa en juicio”133

En el caso “Gramajo” se resaltó la incompatibilidad de ls disposiciones

constitucionales e internacionales respecto de descripciones tìpicas propias del peligrosismo
positivista y, en lo que puede vincularse con la materia de estudio en este trabajo la Corte
destacó el principio de “saneamiento genealógico”, la carencia de trascendencia del nomen
iuris con el que se resuelva afectar un derecho como el de la libertad y la incompatibilidad de
las declaraciones de enemistad con un modelo de estado de derecho.

116
 Por último en el caso “Peralta Cano” la Corte ha analizado un caso de detención ilegal
y, sin bien optó por no pronucniarse sobre el fondo sino a través de la remisión al dictamen
del procurador, la línea a favor de alejarse de la lamentable y perniciosa doctrina acuñada en
lo que denominé las dos trilogías, se ha hecho evidente.

117
TERCERA PARTE

“Cuando la policía viola la Constitución y los derechos

fundamentales de los individuos, el hecho, tal vez, no pase de
un accidente. Pero si los jueces cierran los ojos a esa
transgresión y de algún modo la alientan al admitir la prueba
que se obtenga a partir de ella, están entonces consintiendo
que la Constitución sea olvidada o se convierta en un mero
catálogo de bonitas intenciones. Y esto último, es algo ya
mucho más serio. (Alejandro Carrió)

Capítulo I: El período fundacional dejó como legado la interpretación restringida de

derechos (1994-1996).

En 1992 fue puesto en marcha el nuevo sistema de enjuiciamiento, o mejor dicho, el

nuevo Código Procesal Penal que introducía la oralidad en el sistema de enjuicimiamiento
federal. De un sistema de enjuiciamiento exclusivamente escritural se pasó a uno que admitía
en la etapa de debate la oralidad, aunque aún con algunos resabios de una forma inquisitiva
de juzgamiento134.
En este nuevo sistema, por la amplitud de competencia y por la relativamente escasa
cantidad de integrantes, los jueces que componían la Cámara de Casación ocupaban un lugar
de trascendencia en la determinación de las reglas jurídicas. Inmediatamente después de que
se pusiera en funcionamiento el sistema la Cámara de Casación comenzó a recibir los
primeros recursos sobre cuestiones vinculadas tanto a la interpretación de aspectos penales
como de corte estrictamente procesal.
Con respecto a los primeros, es decir con relación a las cuestiones de interpretación
de las normas contenidas en el Código Penal, los camaristas echaron mano en buena medida
a los argumentos que había elaborado desde antiguo la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, en especial en los denominados fallos plenarios.
Sin embargo, en lo que hacía a cuestiones procesales, y especialmente a las
vinculadas a interceptación de personas y registro de ellas por personal policial, resultó
necesario establecer el alcance de los términos de la nueva normativa, aún cuando ella no
fuera demasiado distinta de la contenida en al viejo CPMP (ley 2372), constituyéndose los
fallos dictados en fuente de una nueva jurisprudencia con gran impronta sobre los tribunales
orales.
Entiendo entonces por “período fundacional” a esta primera etapa de producción
jurisprudencial de la Cámara de Casación, que abarca algo más de dos años, entre junio de

119
1994 y noviembre de 1996, en la que se establecieron las bases más importantes de la
jurisprudencia en la materia que este trabajo abarca. En efecto, los fallos sucesivos de la
misma Cámara y los de los tribunales orales, tuvieron como inevitable punto de referencia a
las primeras decisiones que marcaron el alcance de las reglas normativas.
Los jueces de la Cámara de Casación parecieron comprender que sus sentencias, en
especial las del período inicial o fundacional, formarían una suerte de interpretación oficial
de las nuevas reglas normativas. Posiblemente a partir de tal situación es que redactaron sus
fallos en forma extensa, incluso excediendo el marco de los hechos que motivaban el recurso.
Estaban delimitando el contenido de las reglas jurídicas contenidas en el CPPN.
En cuanto a las formas en que los jueces dictaron sus fallos, los integrantes de cada
una de las salas se diferenciaron. Los jueces Catucci, Bisordi y Rodríguez Basavilbaso,
integrantes de la sala I optaron por redactar los votos de las sentencias en forma plural, es
decir como voto único que era suscripto por los tres. Esto permitió, por un lado, analizar la
jurisprudencia de esa sala como un conjunto mucho más sólido. Sin embargo, por otra parte,
las escasas disidencias de algunos de sus integrantes o bien los votos particulares que
suscribieron reemplazando a otros jueces de otras salas, pusieron en blanco sobre negro
algunas cuestiones que merecen destacarse. Sobre estos puntos volveré más adelante.
Por otra parte, si bien los integrantes de las salas II y III, optaron por dictar fallos con
votos individuales en las sentencias vinculadas a la materia de análisis durante este período,
la fórmula no difirió demasiado en definitiva puesto que fue prácticamente uniforme que uno
de los jueces efectuara el voto “liderante” del acuerdo en el que se realizaba un extenso
estudio del tema, y luego, sus colegas simplemente se remitieran a consignar su adhesión al
voto inicial. La única excepción a esta forma se observó en el fallo “Batalla” de la sala II, en
el que la jueza Capolupo de Durañona y Vedia, pese a acordar con el resultado final
propuesto por el juez que emitió el voto inicial no compartió los fundamentos en ellos que se
basara aquel. Sin embargo, debe destacarse que la jueza no era integrante permanente de la
sala II, sino que reemplazó momentáneamente a uno de sus integrantes.
La sala II, estuvo durante todo el período compuesta por los jueces Fégoli y David, en
forma permanente, y por el juez Vergara hasta el mes de junio de 1994, cuando renunció. A
partir de esa fecha la vacante fue cubierta por distintos jueces de otras salas. La sala III fue
conformada por los jueces Casanovas, Tragant y Riggi.
En cuanto a la cantidad y sentido de los fallos dictados en el primer período, también
la uniformidad ha imperado. En efecto, la unidad no fue sólo formal, sino que lo decidido ha
marcado aún una impronta más trascendente en materia de interpretación restrictiva de
derechos, por un lado, y de amplitud de facultades policiales, como contracara. Al respecto,

120
vale hacer algunas referencias generales que dan cuenta acabada de la impronta que la
Cámara de Casación dio a su jurisprudencia.
La sala I dictó en 1994 dos fallos relacionados a la interceptación policial en el
espacio público: “Vicente” y “Dorrego”, los que se unieron a los dictados en el año 1995 en
el caso “Trotti” y en el año 1996 en el caso “Rivas” 135.
Asimismo debe destacarse que la sala dictó en el año 1994 el fallo “Terramagra”, y en
1995 reiteró sus argumentos en el caso “Francisconi”. En ellos, si bien se cuestionaba la
detención policial, la sala no se abocó al fondo del asunto estableciendo la doctrina de que si
el planteo de la defensa podía aún ser resuelto en el marco del debate no debía interponerse
recurso de casación, sino contra la eventual sentencia de ese debate. Esta doctrina, con
escasísimas excepciones se constituirá en el argumento de mayor peso para rechazar planteos
“prematuros” sobre la validez de la detención y/o de la requisa policial.
Por su parte, la sala II, sentenció en 1994, con su composición original, los
precedentes “Gutiérrez” (voto inicial del juez David) y “Barbeito” (voto inicial del juez
Fégoli), ambos con adhesión de los restantes integrantes. Asimismo, una vez que renunciara
el juez Vergara, ese año 1994, la sala falló en los casos “Cruz” (voto inicial del juez Fégoli y
adhesión del juez David), “Daltto” (voto inicial del juez David y adhesión de los jueces
Fégoli y Tragant) y el mencionado “Batalla” (voto inicial del juez David y adhesión de los
jueces Fégoli y Capolupo –ésta última por sus propios fundamentos-)
En el año 1995, la sala II dictaría un nuevo fallo sobre la cuestión: “Lara”,
manteniendo la modalidad de votación. En este caso el voto inicial fue del juez Fégoli y las
adhesiones de los jueces David y Mitchell.
En 1996 otros cuatro casos confirmarían la línea jurisprudencial de la sala: “Ayunes”,
“Rodríguez”, “Rojas” y “Palacios”.
La sala III con la misma modalidad de votos que la sala II, sentenció en el mes de
abril de 1994 los dos primeros casos de la CNCP en que se cuestionaran los temas objeto de
estudio. Los precedentes “Kolek” (con voto inicial del juez Casanovas) y “Longarini” (voto
inicial del juez Riggi) marcaron una línea sumamente importante en la temática, puesto que
se han convertido, junto con los ya citados fallos “Daltto”, “Cruz”, “Dorrego”, “Barbeito”,
“Gutiérrez” y “Vicente”, en citas obligadas para la temática.
En el año siguiente, 1995, otros dos fallos reforzaron la línea adoptada: “Romero
Saucedo” (voto inicial del juez Casanovas) y “Salías” (voto inicial del juez Riggi). En el año
1996, “Carreño Roca” fue el único caso resuelto por la sala que aportó a la interpretación
sobre facultades policiales.

121
 La jueza Capolupo, integrante de la sala IV y, a excepción del caso “Batalla” ya
mencionado, no participó en la resolución de casos vinculados a este tipo de cuestiones sino
hasta 1996, cuando con los jueces Berraz de Vidal y Hornos, resolvieron el caso “Romero”,
único aporte de la sala IV en este primer período.
De los nueve casos que la CNCP resolviera sobre el fondo de la cuestión en el año
1994, siete fueron llevados a conocimiento de la Cámara por un recurso interpuesto por el
fiscal ante resoluciones de los tribunales orales que invalidaron la actuación policial, y sólo
dos casos correspondieron a sendos planteos de la defensa ante condenas que los tribunales
impusieron desoyendo planteos invalidantes de la detención y requisa de sus defendidos. La
resolución de esos casos es esclarecedora: los siete recursos fiscales fueron aceptados y las
respectivas salas anularon las decisiones de los tribunales orales que habían invalidado el
procedimiento policial; por su parte los dos planteos de las defensas fueron desechados.
Los dos años siguientes hasta la finalización del período inicial en noviembre de
1996, no fueron muy diferentes. De los once casos que arribaron a conocimiento de la CNCP,
seis correspondieron a planteos de las defensas, de los cuales todos fueron rechazos. Por su
parte, de los cinco recursos interpuestos por los fiscales, cuatro fueron admitidos anulándose
las sentencias cuestionadas y sólo en un caso (“Palacios” de la sala II) los jueces desoyeron
los reclamos del fiscal ante una absolución por nulidad del procedimiento policial.
Los hechos de los casos resultaban diversos, los planteos presentaban variantes, pero
las resoluciones de todos los jueces que integraron las cuatro salas de la Cámara de Casación
estuvieron en el período marcadamente a favor de la actuación policial. Con absoluta
evidencia los jueces de la Cámara de Casación no estaban dispuestos a aceptar que los
estándares que validaran una interceptación policial en la calle con el consiguiente registro de
esas personas detenidas fueran acotados por la interpretación judicial. Por el contrario,
echaron mano a fórmulas diversas, algunas de ellas, por cierto, con notorias dificultades
argumentales y lógicas, para mantener en un nivel relativamente alto la amplitud de
interceptación y registro de personas por parte de las facultades policiales.
A ello caben agregar dos datos de sumo interés: en dieciocho de los veintiún casos se
acusaba al imputado de un delito vinculado a la tenencia de estupefacientes (las únicas
excepciones han sido “Gutiérrez”, “Trotti” y “Romero”), y además, nueve de los casos
anulados a pedido fiscal provenían de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de San
Martín n° 1 y n° 2.
A continuación me adentraré en un estudio algo más riguroso de los argumentos
utilizados en esos primeros fallos, los hechos probados y los planteos de las partes. No
obstante ello, previamente merece un párrafo aparte destacar que, como se señaló con

122
anterioridad, en el mes de diciembre de 1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación había
resuelto el caso “Daray”, sentando en él una doctrina sumamente generosa en resguardo de
derechos de las personas y, en consecuencia limitativa del poder policial. Sin embargo, aún
luego del resonado fallo de la Corte, la Cámara de Casación no modificó su doctrina
restrictiva de derechos. Es más, ese precedente prácticamente no fue citado en los fallos de la
Cámara. A diferencia de ello, años más tarde, sí fueron citados los casos resueltos por la
Corte Suprema en sentido inverso: en especial los fallos “Fernández Prieto” (1998);
“Monzón” y “Tumbeiro” (ambos del año 2002); y “Szmilowsky” (2003).
Dicho ello corresponde ahora desmenuzar con algún detalle los argumentos
elaborados por la Cámara de casación en ese puñado de sentencias que marcó a fuego no sólo
su jurisprudencia sino también la de gran parte de los tribunales orales. En efecto, en estos
primeros decisorios, se sentaron algunas bases fundamentales que, dichas claramente o sólo
sugeridas, dirigirían las decisiones futuras. Entre esas bases, se determinó qué normativa era
aplicable a los registros de automóviles y a los de las cosas que las personas llevan consigo y
no sobre sí; también se comenzó a delinear qué circunstancias fácticas serían tenidas por la
Cámara de Casación como motivos suficientes para interceptar a una persona en el espacio
público y cuales justificarían la urgencia en ese accionar policial. Sin embargo, tal vez la de
mayor importancia ha sido una que en los textos ha ocupado un lugar de menor trascendencia
comparado con las disquisiciones eminentemente técnicas del articulado procesal. De ella me
ocuparé recién sobre el final del capítulo, porque considero que ha operado tiñendo las demás
cuestiones y otorgándoles una explicación mucho más contundente que las razones técnicas
especificadas en cada una de ellas.
A continuación recorreré entonces, cada uno de los legados del período fundacional,
haciendo algunas referencias a los fallos más significativos, aún a riesgo de repetir sus ideas
centrales.

1. Los automóviles se requisan y los bolsos también.

Una de las primeras cuestiones que surgieron en el debate fue qué normativa debía
aplicarse al registro de automóviles y de las cosas que la persona llevaba consigo como por
ejemplo, bolsos, maletines, cajas, etc. Si bien esta cuestión no parecería a primera vista
hallarse íntimamente vinculada al objeto de estudio, lo cierto es que la práctica policial y su
aceptación judicial justifica ampliamente incluirlas en el análisis. Al respecto, basta señalar
en este momento que, pese a que las revisaciones mencionadas presuponen la interceptación

123
de la persona que lo conduce o los lleva consigo, en una gran cantidad de casos se ha
soslayado la discusión sobre la validez de esa interceptación iniciándose la resolución del
caso directamente sobre la cuestión vinculada al registro. Sobre las argumentaciones
utilizadas para ello volveré luego, aunque con la presentación de los casos más
representativos del período será posible, sin mayor dificultad, comprender más acabadamente
estas cuestiones.
En efecto, como explicité al mostrar la normativa aplicable, los arts. 224 y siguientes
establecían los requisitos para registrar “lugares” y el art. 230 se refería a la “requisa de una
persona”. A su vez para que el personal policial pudiera efectuar esas medidas en casos de
excepción el art. 227 establecía taxativamente las circunstancias en que se habilitaba a
prescindir de la orden judicial impuesta en los casos del art. 224 y el art. 184 inc. 5° sólo
requería que concurrieran situaciones de “urgencia” para prescindir de la orden judicial en
los supuestos del art. 230.

a. Una primera cuestión entonces, soslayando el análisis sobre la validez de la

interceptación, fue determinar si los automóviles debían ser allanados (art. 224) o requisados
(art. 230). En el caso “Kolek”, el juez Casanovas descartó la aplicabilidad de las
disposiciones sobre el allanamiento que había efectuado el Tribunal Oral con el siguiente
argumento: “[es] el Código Procesal Penal la ley reglamentaria a la que se refería el art. 18 de
la CN para determinar cuándo cedía la garantía de la inviolabilidad, apuntando que cuando
éste en su art. 224 se refiere al "un determinado lugar" “...hace alusión no a cualquier sitio
sino obviamente al que se encuentra amparado por nuestra Carta Magna: el domicilio en un
sentido amplio”. Concluyendo entonces que no advertía como posible “...extender la
protección que merece el domicilio del encartado a su automotor”
El argumento no es bueno. Evidencia la conclusión adoptada de antemano y la
posterior búsqueda de fundamentación para justificar la decisión. Ello es así por cuanto no
existen razones para establecer que el único lugar al que hace referencia el art. 224 es el del
domicilio contemplado en el art. 18, por un lado, y que ese “domicilio” es además acotado a
la morada, por el otro.
Por otra parte, al referirse nuevamente a la cuestión en un pasaje posterior, se señaló
la “menor expectativa de privacidad” del automóvil, en clara alusión a la jurisprudencia
norteamericana, la Cámara de Casación en este primer fallo dio cuenta de una línea que
habría de seguir, juntamente con la Corte Suprema, a pie juntillas: la invocación de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos para avalar interpretaciones
amplias en las facultades policiales.

124
 En el caso “Daltto”, el juez David se abocó a la misma cuestión citando el precedente
“Kolek” y las citas que en él se habían hecho de la jurisprudencia norteamericana. Entre esas
citas, si bien destacó el juez respecto de las particularidades de los automóviles que ellos
tienen una “menor expectativa de intimidad... en comparación con el domicilio”, agregó
luego, y con cita de Alejandro Carrió, que “[n]o debería basarse, en cambio en que el
poseedor u ocupante de ese vehículo no tiene ningún derecho constitucional en mantener el
interior del mismo lejos del ojo fiscalizador del Estado". No obstante ello, y efectuando
consideraciones sobre el aparente problema que genera la evidente movilidad del vehículo,
concluyó en que el caso no implicaba una hipótesis de allanamiento de domicilio, sino que
debía analizarse bajo los estándares de la requisa.
En cuanto a los fallos que siguieron esta misma línea, pero fuera de lo que denominé
como “período fundacional”, vale destacarse en este apartado lo resuelto por el juez Tragant
en el caso “Solís”, por cuanto más allá de la cita de los casos “Kolek” y “Longarini”, el
magistrado aportó un nuevo argumento a la tesis restrictiva. Dijo el juez Tragant que para
definir el concepto “domicilio” previsto constitucionalmente debía acudirse al art. 150 del
Código Penal, y desde allí apoyado en una cita de Soler, lo definió como “morada, casa de
negocio, dependencias, recinto habitado”, y concluyó con esa cita que "los simples vehículos
de transporte, aun cerrados (automóviles) no constituyen domicilio".
Este argumento también posee problemas, en tanto no es posible determinar el
contenido de un derecho constitucional apoyándose exclusivamente en conceptos de inferior
jerarquía normativa: en este caso el Código Penal. Por otra parte, ese argumento es criticable
por las mismas dificultades que indiqué en el caso “Kolek” al establecer dogmáticamente que
el “determinado lugar” que indica el art. 224 del CPPN es únicamente el que protege la CN
en el art. 18: el domicilio. Esta solución que se explicitó con cierta asiduidad en los fallos del
primer período, se observó luego en forma mucho más esporádica. Así se resolvió en los
casos: “Kolek”, “Longarini”, “Daltto”, “Solís”, “Herscovich” y “Acuña”
136
Respecto del caso “Kolek”, un jurista reconocido como Hernán Gullco , destinó
fuertes críticas al fallo. Sin embargo, “Kolek”, juntamente con el caso “Longarini” se
transformaron en el mismo momento en que fueron dictados en los precedentes por
excelencia a citar por la Cámara de Casación en casos específicos de interceptación de
inspección vehicular, y también para casos más genéricos de requisa personal.
Gullco señaló que no era posible descartar la interpretación de la Cámara de Casación
en el sentido que el art. 224 fuera la norma genérica y los arts. 225 y 226, las disposiciones
específicas, con lo que los vehículos al no estar incluidos en estos últimos no lo estarían
tampoco en el primero. Sin embargo, apuntó que dado el carácter ambiguo de esta normativa,

125
esa no era la única interpretación posible, sugiriendo a modo de ejemplo que el art. 224 fuere
una norma autónoma respecto de los arts. 225 y 226.
Esta disyuntiva, según Gullco, importa necesariamente efectuar “un examen de las
disposiciones procesales a la luz de la Constitución Nacional”, y para ello “corresponde
preguntarse cuál solución es la que mejor se compadece con los principios de la Ley
Fundamental”. Así el autor critica el fallo de la Cámara de Casación diciendo que:

“La repuesta dada a este punto por la Cámara de Casación no es

satisfactoria pues la cuestión no puede limitarse a resolver, tal como
lo hizo dicho tribunal, que el automóvil no es "domicilio" en los
términos del art. 18 de la Constitución. Es necesario examinar,
además, si el automóvil, con independencia de que sea equiparable al
domicilio, resulta o no un ámbito protegido por alguna cláusula
constitucional distinta al art. 18; si la respuesta fuese positiva, no
sería problemático concluir que aquél se encuentra incluido entre los
"lugares" a que se refiere el Código Procesal.”

Efectuada esa pregunta el autor contexto que el automóvil sí estaba protegido por otra
norma constitucional: el art. 19, conforme la interpretación que la Corte Suprema había
efectuado en el caso “Ponzetti de Balbín” (Fallos: 306:1892). Indicó Gullco que “a partir de
tan amplísima definición del derecho a la intimidad, parece evidente que la Corte Suprema ha
querido otorgar tutela constitucional a ámbitos físicos que no pueden ser identificados con el
domicilio”, agregando que “... cuando un individuo coloca bajo llave efectos en el interior de
su automóvil está haciendo conocer al resto de la comunidad su intención de que nadie puede
penetrar en el interior de aquél para revisar e incautar dichos efectos y, por tal razón, posee
una "razonable expectativa de intimidad" respecto de dicho vehículo”.
Alejandro Carrió también criticó el argumento de destinar la aplicación del estándar
legal del art. 224 exclusivamente a los casos de domicilio al comentar el caso “Longarini”
137
. En esa oportunidad dijo:

“...la interpretación que propugna... lleva a concluir que el art. 224 no

tiene, en sí mismo, ninguna aplicación. En efecto, no otra es la
consecuencia de concluir que el art. 224 dice lo mismo que el art.
225, con lo cual bien podría el legislador haber omitido el principio
general que enunció en aquella disposición. La otra interpretación
posible, más acorde con el principio que afirma que la inconsecuencia
del legislador no se presume, es pensar junto con el Tribunal Oral que
juzgó a Longarini, que ese art. 224 cubre otras hipótesis además del
allanamiento de morada ya contemplado en el art. 225. A fuerza de
optar por una de las dos interpretaciones, claro está, me persuade
mucho más la segunda”

126
 Pese a estas consideraciones, la resolución de la Cámara de Casación fue clara: los
automóviles deben ser requisados y no allanados, con lo cual el personal policial puede
revisarlos aunque no se den los especialísimos supuestos contenidos en el art. 227, bastando
simplemente que justifiquen que la medida era “urgente”. Más adelante señalaré con mayor
precisión de qué forma la Cámara de Casación ha otorgado el carácter de “urgente” a
situaciones que distan de lo que habitualmente se piensa cuando nos referimos a ese
calificativo, autorizando de esa forma al personal policial a tener injerencia en ámbitos de
privacidad sin la correspondiente orden judicial.
Esta primera cuestión, entonces ha quedado resuelta por la interpretación más amplia
a favor de las facultades policiales. En el año 2001 se dictó la ley 25.434 que incluyó el art.
230 bis, donde se determinó que los registros a los automóviles deben ser analizados desde
esta óptica y no ya desde la del allanamiento, con lo que la cuestión quedó, al menos
legalmente zanjada.

b. Una segunda hipótesis se presentó respecto de las cosas que las personas llevaban
consigo, pero no sobre sí. El primero de esos casos también fue “Kolek”, ya que en él, el
fiscal recurrente pretendió no sólo que la inspección de un automóvil no se rigiera por las
previsiones del art. 224, tal como ya se analizó, sino tampoco por lo normado en el art. 230
en tanto que esta norma sólo se refería a casos de inspección en el cuerpo de la persona y lo
que llevaba sobre él.
Afortunadamente, esta postura no fue adoptada por la Cámara de Casación en
ninguno de sus fallos. Los argumentos variaron pero todos concluyeron en que para
inspeccionar a las personas, sea sobre su cuerpo, sea respecto de cosas que llevara sobre él, o
bien sobre las que llevara consigo pero separadas del cuerpo, debían cumplimentarse los
recaudos de “motivos suficientes” y “urgencia” contemplados en el juego de los arts. 230 y
284 inc. 5 del CPPN.
Si bien, en el caso “Kolek” el juez Casanovas descartó la aplicación de las previsiones
del art. 224 y siguientes, no dio respuesta al planteo del fiscal en el sentido que tampoco se
aplicaran las del art. 230. Sin embargo, días más tarde la misma sala resolvió el caso
“Longarini” en el que se registró un bolso que llevaba el imputado. Allí el fiscal planteó la
misma cuestión y el juez Riggi, con la adhesión del juez Casanovas, postuló la aplicabilidad
de la hipótesis de requisa personal, aunque no explicitó los motivos por los cuales desechó el
planteo por el cual el fiscal pretendía que la medida no estuviera regida por ninguna
normativa, quedando librada al arbitrio policial.
Durante este primer período la discusión se prolongó.

127
 La sala II, resolvió estas cuestiones a través del juez Fégoli que respondió estos
planteos con más amplitud en el caso “Barbeito”. Allí el fiscal recurrente distinguió dos
momentos: la inspección respecto de la bolsa de nylon y luego, ante el hallazgo del arma, la
requisa en el cuerpo de Barbeito. Consideró entonces que no era de aplicación la norma del
art. 230 en lo que hace a la inspección primera, seguramente por lo ya alegado en los casos
“Kolek” respecto del automóvil y “Longarini” también en relación con un bolso. En lo que
hace al segundo registro, el fiscal recurrente entendió que luego del primer hallazgo la
situación para justificar la requisa urgente estaba dada, aludiendo allí sí al art. 184 inc. 5°.
El fiscal de la Cámara de Casación, tal vez advertido por la decisión de la sala III en
“Longarini” pareció querer sostener el recurso pero no con esa construcción argumental
efectuada por el impugnante. Recuérdese que lo que sostenía el fiscal en los precedentes de la
sala III era que como lo que se debe allanar es el domicilio y lo que se requisa es el cuerpo,
todo registro que se efectúe sobre contenedores que transporte la persona puede revisarse sin
atadura legal alguna. Esta posición pretendía jugar con una suerte de principio de reserva
pero para el personal policial, subyaciendo entonces en lugar del adagio “lo que no está
prohibido está permitido”, este otro “lo que no está regulado puede hacerse de cualquier
forma”. Ante ello, el fiscal ante la Cámara de Casación efectuó la siguiente afirmación
dogmática “el personal policial actuó perfectamente habilitado tanto para la identificación de
Barbeito como para el posterior examen de la bolsa de plástico”, continuando luego con el
análisis de la requisa personal en los término sostenidos por su colega.
El juez Fégoli contestó la proposición fiscal y dijo que para Finzi la requisa personal
era un acto mediante el cual se examinaba el cuerpo de una persona o todo lo que ella llevaba
"sobre sí", añadiendo que –según ese autor- las cosas que un individuo no lleva "sobre sí"
sino "consigo", las que tiene en sus manos o las que están cerca o van con ella (vgr., una
valija, una bolsa, etc.) no forman parte de las que son objeto de requisa personal, debiendo
entonces el oficial de policía dejarse guiar por su criterio discrecional en cuanto a la
oportunidad de proceder o no a la investigación de su contenido.
Sin embargo, agregó “no encuentro reparos, a pesar del silencio de la ley, en que los
funcionarios policiales lleven a cabo toda requisa personal que constituya una medida
cautelar...”. En consecuencia, Fégoli sostuvo que el personal policial no está impedido
legalmente de registrar las cosas que el interceptado lleva consigo, pero que tampoco está por
ello desprovisto de atadura reglamentaria al respecto. El juez ante este aparente vacío legal
postuló que la autoridad policial debía ajustarse a la existencia de motivos previos y urgencia
en la medida conforme lo establecen los arts. 230 y 184 inc. 5° del CPPN.

128
 La sala II, se refirió a la cuestión en el caso “Cruz”, en el que el juez Fégoli, con
adhesión del juez David sostuvo que la requisa era un acto mediante el que se examinaba el
cuerpo de una persona o todo lo que ella llevaba "sobre sí", con el fin de encontrar y
secuestrar elementos que permitieran servir para la investigación, pese a que había señalado
que la normativa aplicable en la primera etapa del procedimiento era la local –en el caso el
“Reglamento de Detenidos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires”-.
También en el caso “Daltto” el juez David, con adhesión de los jueces Fégoli y
Tragant, mantuvo el criterio que ya había adoptado la sala en los votos del juez Fégoli en los
casos “Barbeito” y “Cruz” en cuanto a la aplicabilidad del art. 230 a las cosas que se llevan
consigo, pero antepuso a la cita de Finzi, la de D´Albora y Levene (h) quienes admiten que la
requisa podrá llevarse a cabo tanto sobre el cuerpo como cualquier continente que tenga la
persona o el vehículo en el cual se transporta. A continuación retomó la cita de Finzi y
resaltó, para que la medida sea efectuada por personal policial, era necesario que existieran
motivos vehementes para presumir que el sujeto llevaba sobre su persona cosas que podían
resultar útiles para la investigación.
Sin embargo, tiempo después nuevamente esa sala a través del juez Fégoli, resolvió el
caso “Lara”, esta vez con la adhesión de los jueces Mitchell y David. Allí, luego de analizar
el art. 183 en función de los arts. 230 y 184 inc. 5°, el magistrado entendió que esas no eran
las normas que regulaban la situación, agregando además que “...la inspección del bolso
devenía igualmente razonable, toda vez que tal como lo señala Núñez ... las cosas que la
persona lleva con su manos o por separado pueden ser objeto de secuestro ya que este acto no
afecta a la persona del sujeto pasivo ...”
Parecería que aquí Fégoli volvió a la línea postulada por los fiscales y que la sala se
había encargado de descartar138, a saber: que los artículos 230 y 184 inc. 5° que regulan los
registros sólo tratan de las requisas del cuerpo y lo que se lleva “sobre sí” pero no “consigo”,
lo que dejaría a estos últimos sin protección.
En el caso “Rojas”, el juez Mitchell sostuvo que el secuestro de una caja recibida por
el imputado a través de la empresa de ómnibus, no implicaba una lesión a la protección de la
correspondencia, sino que debía regirse por los arts. 184 inc. 5 ° y 230 del CPPN, Ante ello y
con cita de los casos “Gutiérrez” y “Rodríguez, L.”, destacó que la policía podía efectuar
requisas en forma excepcional “siempre y cuando se observ[aran] en los hechos determinadas
circunstancias”. El juez Fégoli, luego de algunas apreciaciones sobre la cuestión de la
protección constitucional de la correspondencia y su relación con el caso dijo, con cita de su
propio voto en el caso “Barbeito”, que “que las cosas que un individuo no lleva "sobre sí"
sino "consigo", las que tiene en sus manos o las que están cerca o van con ella (vgr., una

129
valija, una bolsa, etc.) no forman parte de las que son objeto de requisa personal e incluso
pueden ser objeto de secuestro (Núñez) ya que este acto no afecta la persona del sujeto
pasivo”.
Resulta llamativo que el juez retomara claramente esta postura que en la práctica
implicaría que no fuera exigible la existencia de “motivos suficientes para presumir que una
persona lleva cosas relacionadas a un delito” para inspeccionar las cosas que lleva consigo, e
inclusive un automóvil. Es decir que toda esta amplia gama de injerencias quedaría al libre
arbitrio del personal policial, sólo porque las cosas halladas luego de la intromisión fueran
“cosas susceptibles de secuestro”. En efecto, nadie duda que son cosas susceptibles de
secuestro, como también lo son las que un sujeto requisado lleva sobre sí, pero de ello no
puede derivarse que no se exige ninguna clase de sospecha para examinar las cosas que una
persona lleva consigo. En suma, pese a ser cosas pasibles de secuestro, esta medida no puede
efectivizarse si no ha habido motivos previos que justificaran la revisación y el hallazgo de
aquellos elementos.
En cuanto a la sala I, el fallo “Vicente” definió también la cuestión. En él, y ante un
planteo fiscal similar al reseñado, los jueces efectuaron largas citas para rechazarlo. Así
efectuaron citas de juristas ya realizadas en otros fallos: Clariá Olmedo, Finzi y Florián y
luego concluyeron que “asentada la requisa sobre cualquiera de esos conceptos, en nuestra
legislación procesal, su práctica es una de las facultades otorgadas a los funcionarios de la
policía o fuerzas de seguridad en el inc. 5 art. 184 CPr.Cr.” 139.
Ante ello, y con relación al art. 230 resaltó las formalidades en él contenidas y
concluyó que “de ello surge que la remisión a las disposiciones que regulan la requisa que
puede asumir la policía sólo se vincula con el modo de practicarla”
Por su parte en el caso “Dorrego”, en cuanto a la aplicabilidad del art. 230 a las
inspecciones que excedieran el registro del cuerpo, la sala sin decirlo expresamente dio por
sentado su aplicabilidad. En efecto, no sólo citó su precedente “Vicente” donde se explicitó
ello, sino que además al analizar la forma de evaluar los “motivos suficientes” y la
“urgencia” se remitió a dicha norma.
Esta decisión que quedaría afianzada resultó de gran importancia práctica ya que
escindir como institutos distintos las requisas sobre el cuerpo del art. 230 de las requisas
urgentes del art. 184 inc. 5 hubiera importado facultar a la policía a inspeccionar las cosas
que las personas llevaren consigo o los vehículos sin necesidad de alegar motivos suficientes
para ello más que unas genéricas facultades de investigación previstas en el art. 183. No
obstante ello, los fiscales siguieron planteando esta construcción.

130
 Esta cuestión quedaría en principio superada en esta etapa fundacional. En efecto,
sólo se advierte algún retorno al tema a través de planteos aislados de los fiscales o citas
judiciales que, si bien no cambiaron el decisorio final, pareciera que por un corto lapso
importaban un cambio argumental en la jurisprudencia de la Cámara de Casación.
Por su parte, de la sala III es dable mencionar, además de los casos ya referidos, el
caso “Solís”, con voto inicial del juez Tragant, donde mantuvo su criterio inicial
explicitándolo más firmemente. Así se señaló con cita de Clariá Olmedo que "es una
actividad previa al secuestro de objetos u otros efectos materiales que pueden encontrarse
dentro del ámbito inmediato de custodia de una determinada persona, sea en su cuerpo, en
sus trajes, en cualquier continente (maleta, paquete, cartera, etc.) que tenga con él, o vehículo
en cual se transporte (carro, automóvil)". Añadiendo, con cita de Levene que "la requisa
personal es una institución paralela a la del registro domiciliario y tiene los mismos
fundamentos y objetivos. Puede tener lugar sobre el cuerpo, ropas, valijas o vehículos de la
persona indicada". A éste voto adhirieron los jueces Riggi y Casanovas.
Sin embargo, algunos años después en el caso “Sarraco” el juez Mitchell señaló, a
modo de obiter dictum, con referencia al lugar en el que se halló el material secuestrado –en
el caso, un bolso-, y con cita de Núñez que “...una cosa es la requisa de una persona que
implica la inspección de su cuerpo y de lo que lleva puesto sobre él para buscar objetos
relacionados con un delito, la que necesariamente debe ser efectuada con orden judicial; y
otra diferente es la que se practica respecto de las cosas que la persona lleva con sus manos o
por separado, donde no es imprescindible tal autorización, ya que este acto "no afecta la
persona del sujeto pasivo"” Esto parecería contradecir la postura de la sala pero, no obstante
ello el voto contó con la adhesión de los jueces Tragant y Riggi.
La sala IV, en el caso “Herscovich” mediante el voto del juez Hornos140, luego de
desechar la aplicabilidad de las normas vinculadas al allanamiento para el registro vehicular,
dijo que la norma aplicable es la de la requisa a la que se refiere el art. 230 ya que ella “puede
tener lugar sobre el cuerpo, ropas, valijas o vehículos de la persona indicada” (con cita de
Levene), que "puede llevarse a cabo tanto sobre el cuerpo como sobre los trajes o cualquier
continente (maleta, paquete, cartera, etc.) que tenga con él o vehículo en el cual se transporte
(carro, automóvil, etc.)” (con cita de D´Albora), pero “no de una posesión en el ambiente
circundante” (con cita de Clariá Olmedo).
Como vemos, con algunos vaivenes algo inexplicables, la jurisprudencia de la
Cámara de Casación en el punto quedó asentada y los fiscales no insistieron en lo sucesivo
con el planteo. Las cosas que el imputado llevara “sobre si” o “consigo” serían susceptibles
de registro en la medida en que la prevención cumpliera con los requisitos de “motivos

131
previos“ y “urgencia”. Tal vez esta haya sido la única excepción a la interpretación no
extensiva de las facultades policiales por parte de la Cámara de Casación, al menos
formalmente. Y remarco esto último porque, tal como explicitaré luego, la interpretación laxa
que se ha otorgado a ambos requisitos ha implicado una autorización muy grande a favor de
la discrecionalidad policial.

2. La requisa sin orden está prevista para casos de excepción, pero...

Como regla general la Cámara de Casación se ocupó de destacar en casi todos los
fallos de este primer período y también durante toda la década siguiente que la orden de
requisa era una atribución que el ordenamiento procesal confería al juez, y en casos de
excepción a la autoridad policial, debiéndose mantener el control judicial posterior.
Así, a modo de ejemplo en el caso “Longarini” se explicitó que

“Nuestra legislación --art. 230, Cód. Procesal Penal-- establece como

presupuestos para la procedibilidad de la medida, que haya motivos
suficientes --razonables o fundados-- para presumir que alguien
oculta cosas relacionadas con un delito. Por otra parte, establece
asimismo la ley que la requisa personal sea ordenada por autoridad
judicial; que previamente pueda invitarse a la persona a registrar a
que exhiba la cosa u objeto que se presume oculto; que se practique
respetando el pudor de las personas, si lo fueran sobre una mujer sean
efectuadas por otra; y que se levante un acta de lo actuado dejando
constancia de la diligencia practicada, firmándola también el
requisado. De lo expuesto deriva que es el juez quien está llamado
por la ley para evaluar la existencia de los motivos suficientes
exigidos. En casos de excepción los funcionarios de la policía o de las
fuerzas de seguridad podrán "disponer... las requisas urgentes con
arreglo al artículo 230, dando inmediato aviso al órgano judicial
competente" (ver art. 184, inc. 5, Cód. Procesal Penal). En los
supuestos de excepción referidos, obviamente deberán mediar
también "motivos suficientes" para el registro personal, y la urgencia
deberá fundarse en circunstancias objetivas que deberán en definitiva
quedar sujetas al control judicial, para lo cual se establece la citada
obligación de comunicar al juez competente.”

En el mismo sentido también se expidió en uno de los primeros casos el juez Fégoli
en el caso “Barbeito” al indicar que:

“La primera de las condiciones indicadas se refiere a la justificación

del acto. A tal fin es importante saber sobre qué elementos de juicio
la prevención determinó el "estado de sospecha" respecto del

132
 individuo sometido a requisa personal. La presunción debe existir
en el momento mismo en que se lo intercepta en la vía pública pues
es allí cuando la policía debe tener ya razones suficientes para
suponer que una persona está en posesión de elementos que
demuestran la comisión de un delito; de lo contrario, como se ha
afirmado en la jurisprudencia norteamericana, una aprehensión o
requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su
resultado”, y “En síntesis para practicar la requisa alcanzaría con que
una persona reviste el grado de sospechosa, aunque no existan
respecto de ella indicios vehementes de culpabilidad (art. 4 del
anterior ordenamiento procesal y 284 CPr.Cr.)”141.

En forma similar se resolvió en los demás casos en su jurisprudencia. Sin embargo

esta postura rígida y respetuosa de derechos resultó ser sólo una cobertura que justificó
injerencias estatales sumamente amplias sin control judicial adecuado. En efecto, el recorrido
de los casos permite establecer por un lado, en qué supuestos fácticos ha considerado la
concurrencia de “motivos previos” y en cuáles no, y por el otro, en qué casos entendió que se
daban los supuestos de “urgencia” en la medida. Respecto de las circunstancias objetivas que
justificarían la injerencia los fallos de la Cámara de Casación estuvieron en buena medida
alineados en la validación del procedimiento policial, pero sin delinear una jurisprudencia
clara que permitiera conocer de antemano cuándo estamos en presencia de una injerencia
respecto de las cuales los jueces están dispuestos a otorgarle validez o, por el contrario a
invalidarla. En efecto, si bien en la mayoría de los casos el actuar policial fue convalidado,
los argumentos expuestos han sido tan laxos que permiten ser usados en cualquier supuesto.
No obstante ello, también han existido casos que los jueces han invalidado la actuación
policial con criterios más claros y apegados a la protección de derechos, pero sin explicitar
los motivos por los cuales desoían ahora aquellos argumentos flexibles utilizados en otros
supuestos. Dada esa confusa línea jurisprudencial la exposición no resulta sencilla.
En primer lugar procuraré rastrear y exponer esos criterios jurisprudenciales amplios,
mostrando algunas de sus inconsecuencias en casos determinados. En un segundo momento
expondré algunos argumentos utilizados a favor de la realización de los registros ante
situaciones específicas, aunque en forma más esporádica. Dada la particularidad de cada caso
será aquí imprescindible hacer alusión a los hechos probados en cada sentencia.

2.a) Motivos varios, justificaciones amplias.

El primer caso en el que se efectuaron consideraciones trascendentes al respecto fue

en precedente “Longarini” de la sala III. En él los hechos que la Cámara de Casación tuvo

133
por acreditados fueron los siguientes: una comisión policial, munida con una "valijilla" de
equipos para efectuar los test de orientación de drogas, interceptó a una persona que, según lo
asentado en las declaraciones “... se presume se hallaría dedicado al tráfico de estupefacientes
en la zona" conforme informes “concretos” obtenidos de “tareas de inteligencia practicadas
en la vía pública” recibidos el mismo día del procedimiento. Ante ello los preventores en
forma previa a la revisión del imputado obtuvieron tres testigos. A continuación de la requisa
y del hallazgo, se efectuó test sobre la sustancia que resultó ser estupefaciente, se identificó a
Longarini y se le leyeron los derechos
Ahora bien, al momento de dar cuenta de esas circunstancias objetivas que
configuraron una sospecha previa que, además fuera controlable luego judicialmente, al juez
Riggi le alcanzó con que el oficial a cargo del procedimiento hiciera una referencia genérica
a “tareas de inteligencia practicadas en la vía pública” que le indicaron que el interceptado
“se hallaría dedicado al tráfico de estupefacientes en la zona".
A mi criterio resulta evidente que al exigir “motivos suficientes --razonables o
fundados-- para presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito” y que la
situación de urgencia también debe fundarse en “circunstancias objetivas que deberán en
definitiva quedar sujetas al control judicial”, no es posible contentarse con la afirmación
policial de “actitud sospechosa”, “informes previos” o cualquier cliché del estilo sin un
correlato fáctico con las pruebas del caso.
Por su parte, considero que tampoco ayudan los demás indicios que valoró el juez
para tener por razonable el actuar policial. En efecto, el hecho de que la comisión policial
estuviera “munida con una "valijilla" de equipos para efectuar los test de orientación de
drogas”, que previo al registro se obtuvieran tres testigos, y que luego se efectuó test sobre la
sustancia, se identificara al sujeto, se le leyeran los derechos y se diera aviso de lo sucedido
al juez, nada dice sobre la arbitrariedad o ilegalidad de la selección de Longarini para ser
identificado y registrado. Tan es así que luego de las inexistentes motivaciones obrantes en la
causa el juez concluyó:

“...en consecuencia, el acto de inspección invalidado se efectuó, en

mi criterio, dentro del marco de una actuación prudente de la policía
en el ejercicio de sus funciones específicas, mediando las
circunstancias objetivas expuestas precedentemente que justifican el
procedimiento y las razones de urgencia; en efecto el accionar de la
autoridad preventiva interviniente resultó razonable y ajustado a
derecho, toda vez que tras el hallazgo ante testigos de los
estupefacientes que transportaba el sospechoso, procedió a su
secuestro, labrando el acta respectiva que firmaran todos los
intervinientes..., se le dio previa lectura de los derechos que le

134
 asistían; y se cursó de inmediato la debida noticia al juez
competente,...”

El voto contó con la adhesión de los magistrados Casanovas y Tragant.

La publicación del fallo en revistas especializadas contó con acertadas críticas de
Alejandro Carrió142 quien, además de las objeciones que ya referenciara en lo que hacía a la
aplicabilidad o no de las previsiones del art. 224, afirmó que resultaban “preocupantes las
razones invocadas por la Cámara de Casación para considerar justificado el registro de las
pertenencias de una persona”. Seguidamente analizó con claridad cada uno de los tres tópicos
que la sala consideró a fin de justificar la injerencia. En lo que hace a los denominados
“informes concretos de inteligencia", Carrió dijo:

“... el problema está en que la Cámara de Casación se haya

conformado con tan poco. Ninguna mención hay acerca de qué
información concreta fue la que se tenía, ni qué razones llevaron a la
policía a confiar en la veracidad de lo que sus informantes habrían al
parecer manifestado. ... para que se considere justificada la medida
extrema de requisar las pertenencias de una persona, creo que no sería
pedir mucho que los jueces husmeen un poco más sobre las razones
concretas que llevaron a la policía a confiar en la información
recibida.”

En lo que hace a la otra aseveración vinculada a “salir con la «valijilla» para efectuar
tests”, Carrió fue aún mucho más crítico señalando que:

“El riesgo, obvio es destacarlo, es que la policía interprete que salir

con la "valijilla" será la prueba que podrán invocar el día de mañana,
para decir que el estado de sospecha fue previo al procedimiento
efectuado. El rol de la "valijilla" debería quedar reservado al ámbito
de la detección de drogas, y no convertirlo en una suerte de
salvoconducto legal.”

Por último, también consideró inadecuada la justificación de haber recabado la

presencia previa de testigos. Al respecto afirmó:

“El razonamiento de la Cámara de Casación parece ser éste ¿Por qué

habrían los oficiales de policía molestarse en conseguir testigos para
una requisa, si no es porque tienen previamente razones para
sospechar que ella será fructífera? Sinceramente, como "test" para
validar intrusiones en la privacidad de las personas, me parece
bastante flojo. Los testigos sirven para acreditar que el imputado
efectivamente tenía en su poder las cosas cuya tenencia se le imputa,
y para ese fin, son de gran utilidad. Pero que su presencia sirva como

135
 demostración de que existieron motivos para detener a un individuo y
requisarle las pertenencias en la vía pública, es algo muy distinto.”

Pese a las agudas y precisas críticas, la jurisprudencia de la sala III en este período no
acusó recibo de las palabras del reconocido jurista. Por el contrario, la línea jurisprudencial
se consolidó el año siguiente al dictar sentencia en el caso “Romero Saucedo”. En este caso
los hechos, tal como los relató el juez Casanovas en el voto al que adhirieron los jueces Riggi
y Tragant, se desarrollaron de esta forma:

“tres efectivos policiales en realización de "tareas de inteligencia e

investigación" que venían cumpliendo desde hacía una semana
vinculadas con la prevención a la Ley de Estupefacientes, interceptan
en la calle a dos jóvenes de sexo masculino para su identificación
personal. Invitados que fueron frente a la presencia de dos testigos
hábiles a la exhibición de algunos efectos personales, se les
secuestran tóxicos de consumo prohibido, de suerte que son detenidos
e informados de los derechos que les asisten, con noticia al
magistrado en turno.”

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de San Martín, había declarado la

nulidad del procedimiento policial por cuanto la policía no había explicitado ni informado los
hechos que denunció como derivados de "tareas de inteligencia"
El juez Casanovas descalificó tal sentencia de la siguiente forma:

“En mi parecer, los razonamientos que se leen en la resolución puesta

en crisis aparecen como una interpretación artificiosa e
inadecuadamente formalista, que carece además de entidad para
invalidar una sucesión de actos que en nada han violado los
principios del procedimiento ni afectado el derecho de las partes.”

Para validar el procedimiento policial que concluyó en la detención y posterior

registro de dos personas, se basó en la mera aseveración policial consistente en que las
razones para intervenir en los derechos de esas personas estaban basadas en “tareas de
inteligencia”. Si bien luego volveré sobre esta forma de otorgar validez a las
interceptaciones, es necesario señalar que los argumentos que utilizó el juez fueron los
siguientes:

“Estas labores de averiguación, pesquisa, etc., genéricamente

denominadas "tareas de inteligencia", constituyen una metodología
normal en la detección de los delitos y sus posibles autores. Más que
una aceptable técnica de investigación, es una actividad
absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de

136
 seguridad y forma parte integrante de las funciones que en modo
imperativo establece el ordenamiento procesal en su art. 183, cuando
reza: "La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por
iniciativa propia... los delitos de acción pública, impedir que los
hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores,
individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la
acusación"

Este punto es uno de los que había analizado Alejandro Carrió al comentar el caso
“Longarini”, en cuanto el jurista destacaba que no pretendía postular que la policía debiera
hacer pública cada investigación que efectuaba, pero que si en el marco de esa investigación
procedía a realizar una injerencia en los derechos de las personas de tal entidad como lo es
una detención y posterior requisa era esperable que los jueces “husmearan” un poco en las
razones que había alegado el personal policial.
El punto aquí no radica en la publicidad o no de las investigaciones policiales que nos
reconduciría a otros análisis ajenos a este estudio, pero no hay duda que si la legislación,
reglamentaria en el caso de principios constitucionales, prohíbe las detenciones sin causa, no
parecería atinado validarlas con sólo exigir que la policía pronunciara la fórmula “en base a
tareas de inteligencia”.. Aceptar ello implicaría desentenderse de la exigencia constitucional
sobre el control judicial de la razonabilidad de los actos policiales, trocándola por el
cumplimiento de un formalismo vacío de contenido.
En la sentencia además se formula una aclaración que no resiste la más mínima
lógica. Por un lado, se considera que la policía no debió dar aviso al juez sobre su
conocimiento de la existencia de un delito, tal como lo exige el art. 186 del CPPN, por cuanto
al efectuar las investigaciones previas, aún no había corroborado que efectivamente el delito
estuviera cometiéndose. Así señaló que “hasta ese momento los datos recabados se revelaban
como insuficientes para excitar la actividad judicial”, pero más adelante aceptó que con esas
informaciones que no permitían colegir la existencia de delitos comunicables judicialmente,
sí posibilitaban llevar a cabo una medida mucho más grave como lo era interceptar a dos
personas y revisarlas. Es así como destacó el magistrado que “no dudo en señalar que en la
actuación policial el resultado es coincidente con las sospechas que motivaron a sus agentes a
efectuar la detención y la incautación que fueron realizadas conforme a las pautas
procedimentales exigidas”, concluyendo con la siguiente afirmación dogmática: “Nada
entonces puede haber de caprichoso o discrecional en la diligencia para promover su
invalidación.”
Esta manera de comprender las reglas jurídicas aplicables al caso importa afirmar sin
más que detener a una persona y revisarla forma parte de las facultades autónomas que puede

137
llevar a cabo la policía sin ninguna clase de control judicial, en la medida en que esa
detención no se prolongue más allá del tiempo necesario para revisar a la persona. Esta
interpretación tributaria de las tradicionales diferenciaciones entre estándares tales como
“demorado”, “aprehendido”, “arrestado”, “detenido”, etc, no tienen otro trasfondo que eludir
la aplicación de las garantías constitucionales para determinados casos de privaciones de
derechos.
La sala II resolvió en 1994 el caso “Barbeito” que es otra de las citas obligadas en la
temática. En él se explicitaron los hechos de la siguiente forma: personal policial de la
localidad de Ramos Mejía observó la presencia de una persona que portaba en su mano una
bolsa de nylon negra tipo consorcio y que al advertir a la comisión policial comenzó a
caminar rápidamente. Esta situación fue la que habría motivado a interceptar a la persona y
“proceder a su identificación”. A continuación la comisión policial revisó las prendas y
pertenencias del imputado, secuestrando del interior de la bolsa, de un revólver con
proyectiles y varias prendas de vestir. Ante ello, dado el hallazgo del arma, procedió a su
inspección personal, a raíz de lo cual se encontró en el bolsillo interior de su campera, una
bolsa de plástico con un envoltorio de papel de revista, conteniendo clorhidrato de cocaína.
Aquí, el juez Fégoli, explicitó qué debía entenderse por motivos suficientes indicando
que para ello “es importante saber sobre qué elementos de juicio la prevención determinó el
"estado de sospecha" respecto del individuo sometido a requisa personal”, añadiendo que

“[l]a presunción debe existir en el momento mismo en que se lo

intercepta en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener
ya razones suficientes para suponer que una persona está en posesión
de elementos que demuestran la comisión de un delito; de lo
contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia norteamericana,
una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada
por su resultado”,

concluyendo que

“...para practicar la requisa alcanzaría con que una persona reviste el

grado de sospechosa, aunque no existan respecto de ella indicios
vehementes de culpabilidad (art. 4 del anterior ordenamiento procesal
y 284 CPr.Cr.)”.

En lo que hace al caso señaló el juez Fégoli respecto del estado de sospecha, que la
prevención policial tuvo motivos suficientes para percibirla en Barbeito, lo que justificó su
identificación, explicitando que ello se dio

138
 “...por no ser habitual que una persona que transita por la calle
portando una bolsa, ante la proximidad de las fuerzas de seguridad,
intente darse a la fuga si no tuviera nada que ocultar”,

además agregó que

“el hallazgo del arma y la posterior incautación de la sustancia

estupefaciente inclinan a pensar razonablemente que aquélla no era
portada con fines de defensa personal sino con el propósito de llevar a
cabo conductas disvaliosas para el derecho, circunstancia que, por
otra parte, evidencia que la sospecha originada en el ánimo de los
preventores quedó indiscutiblemente corroborada”.

Al voto adhirieron los jueces David y Vergara.

Tiempo después, la sala II, nuevamente con el voto del juez Fégoli y la adhesión del
juez David, resolvió el caso “Cruz”, donde se tuvieron por acreditados los siguientes hechos:
personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, detuvo a Ángel Julio Cruz, José Darío
Onna y Mario Daniel Arraigada debido a que caminaban por la calle Palpa entre Miraflores y
Falucho de la localidad de Grand Bourg, y al advertir la presencia del móvil policial habrían
mostrado una “actitud sospechosa”. La comisión policial les requirió documentos y solo uno,
Onna, contaba con la documentación, por lo que se dispuso el traslado de las tres personas
hasta la comisaría en concepto de averiguación de antecedentes. En la seccional se procedió a
la requisa y secuestro de sustancia estupefaciente de entre las ropas de Cruz.
Si bien la interceptación fue justificada por la normativa local, a la que luego haré
referencia, la sala refirió en un apartado con citas de los casos de la sala “Gutiérrez” y
“Barbeito” que “con relación a la aplicación de los artículos 184, inc. 5° y 230 del C.P.P.N.,
citados por el a quo... los arrestos en las condiciones como las de autos se basan en una
"causa probable", que son aquéllas que no tienen carácter técnico, sino que son las
consideraciones concretas y prácticas de la vida cotidiana, en cuyo contexto se desempeñan
los hombres razonables y prudentes no los técnicos de la legalidad. Es evidente que el
concepto de "causa probable" es un juicio muy subjetivo que debe ser formulado en el acto
mismo por los funcionarios de aplicación de la ley”.
Más allá de lo obtuso del párrafo con relación al caso, este es un pasaje que
demuestra, de alguna manera, la actitud de la Cámara de Casación en adoptar un análisis
particularizado para casa caso y reservarse la decisión de invalidar o no la actuación policial
según las apreciaciones que en cada supuesto efectúe, no permitiendo trazar estándares
jurisprudenciales claros.

139
 Sin embargo, la misma sala, resolvió el caso “Ayunes” en el que el juez Fégoli, esta
vez con la adhesión del juez Mitchell, invalidó el procedimiento policial de requisa. Los
hechos del caso se habrían sucedido, según indica la sentencia, de la siguiente forma: un
comisario de la Policía Federal Argentina manifestó haber recibido un llamado telefónico
anónimo en el que le refería que tres jóvenes habrían de transportar estupefacientes el día 24
de octubre de 1994 en la localidad Concepción del Uruguay, más precisamente en terminal
de ómnibus. Ante ello dispuso lo que denominó “tareas de inteligencia”. En ese marco
destinó personal policial ese día en la terminal, quien divisó a alguien que “le pareció
sospechoso” (Scaldaferro), con quien entabló una conversación a solas identificándolo por su
nombre de pila "Mauricio", lo que en principio coincidiría con una de las personas buscadas
(por su nombre). A continuación observó a “Mauricio” y otros dos jóvenes que traspusieron
la puerta de blindex de la terminal, procediendo a la detención y posterior requisa
secuestrando el material estupefaciente. Ante la nulidad dispuesta por el tribunal oral, la
fiscalía recurrió la resolución postulando que se habría efectuado una errónea aplicación del
art. 230, puesto que exigir “indicios vehementes de culpabilidad” o “flagrancia” implicaba
pretender la verificación de requisitos previstos para otras situaciones, añadiendo que los arts.
184 inc. 5 y 230 exigen únicamente "motivos suficientes para presumir que el sujeto oculta
en su cuerpo cosas relacionadas con un delito”, y que los motivos suficientes para sospechar
que los encartados eran portadores del material prohibido estaban dados por los llamados
telefónicos anónimos
El juez Fégoli destacó, con cita del caso “Barbeito”, que la requisa personal podía ser
practicada por las fuerzas de seguridad, sólo excepcionalmente cuando hubiera motivos
vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser útiles
para la investigación, añadiendo que para ello debía poderse determinar sobre qué elementos
de juicio la prevención determinó esa sospecha. Destacó el juez que:

“la presunción debe existir en el momento mismo en que se produce

la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la policía debe
tener ya razones suficientes para suponer que una persona está en
posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito; de lo
contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia norteamericana,
una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada
por su resultado”.

Dicho ello, y abocado al caso dijo el magistrado que, tal como surgía de la sentencia,
el tribunal había tenido por no acreditada esa sospecha, y dado que en esa instancia no podía
provocarse un reexamen de la tarea valorativa desarrollada143, la decisión resulta ajustada a

140
derecho. No obstante ello, consideró también que el tribunal apreció que el principal
Pellegrini "… no supo señalar los motivos o sospechas que lo llevaron a dirigir el
procedimiento contra los procesados, en una actitud totalmente elusiva que no se condice con
su condición de auxiliar de la justicia... lo expuesto pone en evidencia que no tenía razón
alguna más allá del número de personas y el sexo de las mismas para actuar como lo hizo", y
que "… fue claro en expresar que el tedio generado por la espera de tres personas masculinas,
hizo que ante la aparición del primer trío decidiera, sin otros elementos, proceder a la
detención de los procesados". Añadió además que se dijo que "los testigos fueron contestes
en señalar que ninguno de los aprehendidos opuso resistencia o trató de abandonar el lugar" y
que "todos estos datos no han generado la convicción suficiente en el tribunal respecto de la
regularidad del procedimiento policial".
Ante ello Fégoli utilizó una cita de Francisco D´Albora que destaca que el juez no
debe convalidar el apresuramiento policial y respaldar una requisa, cuando la prisa no
aparezca expuesta con sensatez.
El juez Mitchell si bien adhirió al voto del juez Fégoli destacó que ello lo hacía
puesto que le estaba vedado a la Cámara de Casación analizar las probanzas ya evaluadas por
el tribunal oral porque la competencia del tribunal se restringía a cuestiones de puro derecho.
En disidencia el juez David postuló revocar el pronunciamiento recurrido. Para ello
señaló en primer término que existía en el caso una causal de excepción que justificaba la
requisa sin orden judicial, puesto que –con cita del caso “Gutiérrez”— había elementos
objetivos suficientes que permitían construir un estado de sospecha razonable, máxime
cuando el operativo contó con el control judicial suficiente.
Destacó aspectos de hecho ya reseñados, y resaltó que:

“uno de los pilares principales en la prevención del delito lo

constituye una prudente y oportuna intervención policial, dentro del
contexto legal correspondiente, máxime cuando estamos en presencia
de un accionar delictivo de organizaciones criminales con enormes
recursos económicos y humanos que constituyen una grave amenaza
a los valores fundamentales existentes en una sociedad democrática.”

Otro caso que merece ser destacado en la jurisprudencia de la sala II, es “Palacios”.
En él no existen datos sobre la forma en que se desarrollaron los hechos del caso, lo que nos
dificulta extraer de él pautas para la interpretación futura. Sin embargo, sí se extrae de la
sentencia que el procedimiento policial fue anulado en la instancia de investigación
preliminar por la Cámara de Apelaciones, y que el recurso fue interpuesto por el fiscal.

141
 En el fallo, el juez David postuló que debía confirmarse la nulidad declarada puesto
que “de una atenta lectura del acta de fs. 3 se advierte la inexistencia de algún motivo
razonable para que proceda la detención y posterior requisa; [ya que] en ningún momento se
hace referencia a circunstancias que dieran lugar a sospecha por parte del personal preventor,
ni tampoco surge actitud alguna que revele su vinculación con la comisión de un delito.”
A la adhesión de los jueces Mitchell y Fégoli, debe sumarse la consideración que éste
último efectuó en su voto, destacando lo sostenido en el caso “Ayunes” en lo que hace a que
el juez no podrá convalidar el apresuramiento policial “cuando la prisa no aparezca expuesta
con sensatez”
Si bien el no conocer los hechos del caso hace compleja efectuar alguna clase de
deducción, sí resulta destacable que la Cámara de Casación no hiciera uso de un precedente
de la sala I (“Terramagra”) que luego citaría con cierta asiduidad. En ese precedente la
Cámara de Casación había afirmado que las cuestiones sobre la existencia o no de “motivos
previos” para interceptar o requisar a una persona, y las “razones de urgencia” en la medida
eran, por definición, cuestiones de hecho y prueba que debían ser debatidas primero en el
juicio oral, concluyendo en anular las declaraciones de nulidad dispuestas con anterioridad a
la etapa de debate por considerarlas prematuras.
De los casos reseñados de esta sala II parecería que el juez Fégoli hubiera estado más
dispuesto a analizar con mayor detenimiento los procedimientos policiales en cuanto a su
validez, aunque pese a establecer con claridad que los “motivos previos” deberían ser
comunicables por el personal policial en forma previa a la injerencia en los derechos de las
personas, esa regla no fue estrictamente aplicada en los fallos. Al respecto valga destacar lo
ocurrido en el caso “Cruz” ya reseñado.
Por el contrario, el juez David parecería que estuvo algo más distanciado de las reglas
jurídicas que proponía su colega, en tanto que por un lado formuló un voto en disidencia en
el caso “Ayunes” convalidando la detención con base a las “tareas de inteligencia” en forma
similar a lo que había resuelto la sala III. Por otra parte, el voto del juez de mención en el
caso “Palacios” da cuenta de su decisión de no adherir al razonamiento de sus colegas, pese a
compartir la solución, pretendiendo que la nulidad del procedimiento no estuvo tanto fundada
en la no explicitación de las razones de la detención, sino en la omisión policial de utilizar
alguna fórmula que eximiera al juzgado de la pregunta sobre las razones de la medida.
Con relación a la jurisprudencia de la sala I, debe señalarse como paradigmático el
caso “Vicente” del que surgen otros criterios que esa sala citará luego en forma
prácticamente constante. Los hechos del caso se desarrollaron así.: una comisión policial
perteneciente a la División Prevención y Represión el Narcotráfico y la Drogadependencia I,

142
Morón, dejó constancia de haber recibido una llamada anónima haciéndole saber que el
propietario de la finca cita en la calle Ascasubi sin número al lado de la numeración catastral
4251, entre la ruta nacional n. 3 y la calle Lira de la localidad de Laferrere, partido de La
Matanza, apodado "Clavito", comercializaba drogas, especialmente cocaína. Ante tal
situación el personal policial decidió establecer vigilancia observando que en varias
oportunidades personas entraban a esa casa y en otras que el morador los atendía a través del
ventilete de la puerta de chapa, observándose movimiento en las manos del morador y del
interlocutor y que después de unos minutos se retiraban del lugar presumiendo que se estaban
comercializando estupefacientes. El 17/6/93, a las 22.35 hs. Arribó al lugar un automóvil Fiat
128 azul con tres personas, del que descendió una mujer que fue atendida a través del
ventilete del portón y que minutos más tarde, habiendo ejecutado ambas personas
movimientos con las manos, se retiró del lugar. Ante ello la comisión los persiguió unas
veinte cuadras y ante dos testigos los detuvieron, resultando ser la mujer Ana María Vicente.
A los fines de practicar su requisa, y ante la ausencia de personal femenino para practicarla
en el lugar, la trasladan al asiento de la División, donde, en presencia de dos testigos del sexo
femenino hábiles, la sargento Fasullo la requisó y le secuestró del bolsillo derecho del jean
un envoltorio de papel con cocaína.
En lo que aquí interesa, la sala en voto unánime suscripto por los jueces Catucci,
Rodríguez Basavilbaso y Bisordi, explicitaron:

“La remisión total al art. 230 resulta ilógica si se advierte la mención

del juez como órgano activo de esa requisa y el decreto fundado bajo
el cual debe ordenarla. Aun cuando, en virtud de esa remisión, se
exigieran motivos suficientes, éstos se encuentran estrechamente
vinculados con el requisito de urgencia que resulta insoslayable y es
entonces que las discusiones terminan ciñéndose a la existencia de la
urgencia y de los motivos suficientes. Urgencia según el Diccionario
de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima
primera edición (h-z), ps. 2050, significa: "Cualidad de urgente.
Necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algún
negocio...". Dada la naturaleza de la función policial, antes señalada,
cabe suponer que la urgencia para proceder a la requisa debe estar
guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la
espera de la orden pudieran desaparecer.”

En apoyo a esa interpretación se citaron los casos de la Corte Suprema de Estados

Unidos, “Chimel v. California” (395 US) y "United States v. Rabinowicz" (339 US 56) en los
que se estableció la pauta que establece que “la policía en el momento de un arresto o
inmediatamente después, puede revisar a la persona como también aquéllas áreas que pueden
considerarse que están bajo su inmediato control".

143
 Así finalizó postulando una suerte de regla general que por ser un razonamiento
circular resulta inválida. En efecto, se señaló que:

“Los motivos suficientes mencionados por el art. 230 sustentan la

urgencia, pues si los funcionarios no tuvieran motivos suficientes
para sospechar de la existencia de objetos criminosos y motivos
suficientes para temer por su desaparición, no podrían justificar la
urgencia de la requisa.”

En consecuencia, parecería que de esta regla se deriva que aquellos dos requisitos
escindibles y exigibles conjuntamente que se habían nominado como “motivos previos” y
“urgencia” en principio se fusionan en uno. Ello sería así por cuanto la Cámara estableció
que los motivos suficientes de sospecha de la existencia de objetos sustentan la urgencia,
cuando lo que en sí sustentan es la requisa misma, y lo que sustenta la urgencia es la
imposibilidad de que el personal policial se pueda hacer de una orden judicial para practicarla
en un lapso temporal acorde con las exigencias del caso. En efecto, esta regla que diluye el
requisito de urgencia, tendiendo a equiparar de tal forma las exigencias que se le formulan
legalmente a un juez y a un policía para una medida de tal injerencia, se vio corroborada
jurisprudencialmente al considerarse “urgente” prácticamente todo accionar policial en el
espacio público.
Por otra parte, la cuestión sobre de qué manera debían valorarse aquellos motivos
previos era, a criterio de la misma Cámara, decisiva. Sin embargo, aquí también proveyó de
una regla por cierto difusa y laxa para determinar la existencia y validez de tales sospechas.
Indicó que sería posible asimilar ellas a las presunciones, según las define Pietro Ellero,
como "los testimonios del género humano ofrecidos por el sentido común", añadiendo que
esa verificación acarreaba dos dificultades: la primera respecto de la capacidad de
expresarlos; y la segunda es que la valoración ha de quedar librada al órgano judicial
competente.
Evidente resulta entonces que la suma de argumentos dispuestos por la sala, sumados
al que establece que el resultado positivo de la requisa debe considerarse como dato
coadyuvante a favor del análisis de los motivos previos, construyó una línea jurisprudencial
absolutamente abierta a convalidar los procedimientos policiales de injerencias en el cuerpo y
pertenencias de las personas a fin de inspeccionarlas.
La sala IV resolvió en este período sólo el caso “Romero”, cuyas implicancias serán
analizadas más adelante por cuanto el personal policial encuadró su actividad en una norma
provincial que lo facultaría a investigar los antecedentes y medios de vida de algunas
personas, permitiendo su traslado a las sedes policiales. Al ser ello aceptado por los jueces, la

144
problemática a desmenuzar permite ser tratada en otro acápite. Sin embargo, una de sus
integrantes, la jueza Capolupo de Durañona y Vedia, en este primer período integró la sala II,
votando en el caso “Batalla”. Allí consideró válida la detención y requisa de una persona
respecto de la cual, según afirmó el personal policial, se había recibido un llamado anónimo
días antes del procedimiento indicando que se dedicaba a la comercialización de
estupefacientes. En primer lugar, la jueza consideró que la existencia del presunto llamado
anónimo alegado por el personal policial, no resultaba suficiente para requerir una orden
judicial pero sí para investigar a la persona indicada. En segundo término consideró que esa
situación con más el hallazgo de esta persona en la vía pública portando una bolsa blanca,
resultaban ser motivos válidos para detenerlo y requisarlo.
Si bien sobre la cuestión relacionada a la asiduidad con que el personal policial
justifica una detención en la presunta existencia de un llamado anónimo previo que, por lo
demás nunca es comunicado a las autoridades judiciales sino hasta después de la detención,
volveré luego, es necesario destacar el razonamiento que convalidó la requisa. El argumento
central utilizado por la jueza para convalidar la detención ha sido que Batalla estaba incurso
en el estándar de flagrancia que permite realizar tal privación de libertad, por cuanto “... ésta
existe cuando el autor del hecho es sorprendido... mientras tiene objetos o presenta rastros
que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito”. Si bien sobre este
tipo de razonamientos también retornaré más adelante, baste adelantar algo que es evidente:
si la facultad policial de practicar una detención legal se funda en que una persona sea
sorprendida con objetos o rastros que permitan deducir su accionar ilícito, esta evidencia
debe haberse observado en forma previa a la detención respecto de la cual se analiza la
validez y nunca luego de que fueran registradas las pertenencias del detenido. No obstante
ello en este caso el razonamiento no siguió tal carril lógico. En efecto, añadió la jueza para
justificar la flagrancia que “... Batalla fue interceptado con una bolsa conteniendo una
sustancia blanca similar al clorhidrato de cocaína, bolsas del mismo material, una balanza, un
pesa, una hoja de papel con anotaciones varias, un trozo de hoja de sierra limada en su punta
para ser utilizada como separador; y realizada la pericia de orientación por la policía, permite
a ésta suponer que se trataba de clorhidrato de cocaína...”.
Por otra parte, y en cuanto a la requisa posterior a la detención y habiéndose
legitimado de tal forma esta injerencia nada se añadió respecto de aquella. Ante ello, es
posible analizar el voto de la jueza a la luz de la línea jurisprudencial que procurara dilucidar
con anterioridad consistente ella en la regla que expresa que todo detenido puede ser
libremente requisado por personal policial en tanto se ha diluido el requisito de urgencia en
la medida y se ha convertido en difusa la exigencia de los motivos previos fundados.

145
2.b) Casos específicos: requisa a quien es arrestado

Otro de los supuestos específicos que, en diversos casos la Cámara de Casación

pareció estar dispuesta a aceptar como regla general es la que permitiría deducir en abstracto
que cada vez que personal policial efectúa una detención en la vía pública, y ella es válida, la
intervención policial lleva ínsita la facultad de requisar al individuo al que se ha arrestado. Al
respecto valgan hacer cuatro precisiones.
En primer lugar, no es clara esta regla ya que, como lo he presentado, la
jurisprudencia de la Cámara de Casación ha estado guiada más que por reglas y principios
generales, por decisiones relacionadas al caso en concreto y, por ello, extensibles a un
conjunto muy acotado de supuestos.
En segundo lugar, corresponde plantear en este primer momento, a fin de analizarlo
durante el trabajo si la detención a la que he hecho referencia en el primer párrafo como
presupuesto de la regla es una detención que conllevará inexorablemente el traslado de la
persona a la seccional policial, es decir que implicará una privación de libertad de mediana
duración, o si también quedan incluidos los casos de interceptación en la vía pública
destinados a requerir la identificación. Esta distinción cobrará una importancia central a lo
largo de la jurisprudencia de la Cámara de Casación, ya que apoyados en una elaboración
efectuada por el Prof. Luis García la cámara ampliará las facultades policiales más allá de lo
que prevé la ley 23.950, y con ello también esta regla hasta límites inusitados. Sobre ello
volveré al analizar los casos “Duzac” y “Sostoa” de la sala I.
En tercer término, la regla esbozada permite otra discusión, a saber: ¿cual es la
amplitud o profundidad del registro corporal que los jueces de la Cámara de Casación están
dispuestos a avalar?. Varias son las posibles alternativas. Una, la más externa respecto del
cuerpo del imputado, permitiría sólo registrar las cosas que lleva consigo. Sin embargo, como
analizaré en el párrafo siguiente, el requisito de urgencia en la requisa resulta de muy difícil
explicación ya que, si la persona estuvo legalmente detenida el policía tuvo ya motivos
previos de sospecha, con lo que el resultado de la requisa nada le debería aportar a su
investigación y, ante ello la simple separación de la persona de los objetos que llevaba
conjura todo peligro y urgencia siendo así posible aguardar la orden judicial Un segundo
supuesto es la de requisar al detenido respecto de las cosas que lleva sobre sí, pero sólo
superficialmente. Para este supuesto las explicaciones dadas por la jurisprudencia
norteamericana en el conocido caso de la Corte Suprema “Terry v. Ohio” son tal vez las más

146
sólidas: efectuar una revisación superficial limitada a descubrir armas que el detenido pudiera
portar y con ellas poner en riesgo la seguridad física de los policías y de los testigos civiles.
Otra alternativa es permitir una revisión algo más profunda en las cosas que el detenido lleva
sobre sí, autorizando la revisación de billeteras, la introducción de la mano en bolsillos y la
apertura de los sobres que pudieran hallarse. Esta alternativa, como se verá, ha permitido al
personal policial descubrir la tenencia de droga en innumerable cantidad de casos y la
jurisprudencia de la Cámara de Casación en términos generales ha validado este proceder,
muchas veces con la mera cita del caso “Terry v. Ohio”. Un cuarto caso incluye la revisación
de lo que el detenido lleva en el interior de su cuerpo. En este último caso la Cámara de
Casación ha convalidado procedimientos pero ellos, han tenido alguna intervención judicial –
aún telefónica- efectuada entre el momento de detención y traslado de la persona, y la
realización de procedimientos tendientes a que se efectúe la expulsión de los elementos a
secuestrar.
El último punto a destacar respecto de la regla esbozada es el siguiente: ¿la detención
previa autoriza al personal policial a llevar a cabo la requisa del detenido, eximiéndolo del
requisito de motivos previos, del requisito de urgencia, o de ambos?. La jurisprudencia
mayoritaria ha considerado que esa regla implica la exención del personal policial de
justificar ambos requisitos. Parecería, por un lado, que los motivos previos para efectuar la
detención (indicios vehementes de culpabilidad, flagrancia, comisión de delito o
contravención) podrían llevar ínsitos, además, los motivos para presumir que esa persona
oculta elementos provenientes o constituyentes de un delito. Esta asimilación o ampliación
en abstracto, resulta al menos discutible. En efecto, cada caso concreto podría presentar
alternativas muy disímiles como para establecer una regla que autorice al personal policial a
prescindir sin más de la explicación de los motivos en los términos exigidos en el art. 230 del
CPPN. En último término, la prescindencia de la motivación de la urgencia en lo casos de
detención previa y válida, la justificación en abstracto de ello estará, a mi criterio,
indisolublemente ligada al alcance que se le otorgue a la requisa, tal como lo presenté en el
párrafo anterior.
A continuación procuraré ejemplificar someramente como la Cámara de Casación en
el período “fundacional” se ha abocado a esta regla que autoriza la requisa respecto de
personas detenidas.
La sala II resolvió su primer caso vinculado a esta temática en el precedente
“Gutiérrez”, si bien los hechos del caso no surgen en forma clara, sí es posible deducir que
Gutiérrez, se hallaba detenido, y que ya en sede policial fue objeto de una requisa sobre su
cuerpo y ropas, medida que originó el hallazgo y secuestro de algún elemento incriminante.

147
 El juez David, con adhesión de los jueces Fégoli y Vergara, consideró que ante el
supuesto de flagrancia, “...la autoridad policial se encontraba facultada a realizar requisas,
cumpliendo con las formalidades dispuestas en el art. 230 del mismo ordenamiento
procesal.” Ante ello parecería que el magistrado ha sentado una regla consistente en que para
los casos de detención legítima por flagrancia, no sólo justifican de por sí la existencia de la
presunción fundada que requiere el art. 230, sino también el supuesto de urgencia
La cita efectuada pareció que acotaba esa autorización general a cuestiones en las que
estuvieran relacionados criterios de seguridad, ya que expresó el magistrado que

"incuestionado resulta que se encuentran autorizados para efectuar

toda requisa personal que constituya una medida cautelar o
preventiva, como ocurre en el caso en que un policía quita al detenido
armas u otros instrumentos contundentes o cortantes, con los que
puede herirse a sí mismo o a terceros. Idéntico carácter preventivo
tiene la requisa practicada para impedir que se cometan delitos o, los
ya consumados, sean llevados a consecuencias ulteriores" (CFed. San
Martín, sala I, causa "Martínez, Cristian y otros", rta. el 25 de marzo
de 1993 --La Ley, 1993-D, 335--)”.

Sin embargo, la jurisprudencia posterior de la sala II, a partir de lo afirmado por el

juez Fégoli en el caso “Barbeito”, pareciera no plegarse a la regla a pie juntillas, sino sólo
eximiendo el requisito de urgencia. Así, respecto de la eximición de la orden judicial en
casos de flagrancia aludió al proyecto del Dr. Martínez Paz y al Código de procedimiento
penal italiano de 1930, a fin de sustentar que en casos de delitos flagrantes la autoridad
policial podrá requisar personas en tanto haya motivo fundado para creer que allí habrá
objetos de los sometidos a secuestro o rastros importantes para la investigación que podrían
hacerse desaparecer.
Por su parte, la sala I a partir de su primer caso “Vicente”, y con cita de otro fallo de
la Corte Suprema de la Corte de los Estados Unidos, validó las requisas de personas
detenidas, no ya sólo cuando se buscan armas sobre su cuerpo (cacheo superficial), sino en
forma más amplia, permitiendo no sólo la búsqueda de elementos incriminantes en bolsillos,
sino también en otros continentes como lo son las valijas, bolsos, maletines y bolsas.
Para ello la jurisprudencia citó los casos de la Corte Suprema de Estados Unidos,
“Chimel v. California” (395 US) y "United States v. Rabinowicz", (339 US 56) que
afirmaban que: "la policía en el momento de un arresto o inmediatamente después, puede
revisar a la persona como también aquéllas áreas que pueden considerarse que están bajo su
inmediato control", y que cuando la policía ha practicado un arresto legítimo, "es
enteramente razonable para el policía proceder a requisar las pertenencias del imputado y

148
secuestrar toda evidencia así hallada, a fin de evitar su destrucción". Esta cita se reiterará en
la jurisprudencia de la sala con una constancia y frecuencia inusitada (Cfr. en el período
fallos “Trotti”, “Rivas” y “Suárez”).
En efecto, en el período inicial, ese argumento también fue utilizado por la sala en los
casos “Dorrego” y “Rivas”, aunque en rigor de verdad en ninguno de los dos casos la requisa
se efectuó a una persona arrestada, sino que por el contrario se la detuvo a raíz del resultado
de la inspección de los bolsos que cada uno de ellos llevaba consigo en el ómnibus en el que
viajaban
A mayor claridad recordemos los hechos que se tuvieron por probados en esos casos.
En el primero se tuvo por cierto que el 1° de diciembre de 1992, después de las 20:15,
personal de Gendarmería Nacional destacado en un puesto caminero ubicado a la vera de la
ruta nacional N° 11, a unos diez kilómetros al sur de Clorinda, provincia de Formosa, detuvo
la marcha de un ómnibus de pasajeros de la "Empresa Godoy". Revisado el vehículo, en el
portaequipaje interior en el que se acondiciona el que acompaña al pasajero descubrieron,
dentro de dos bolsos, quince paquetes de similar volumen conteniendo en total 15,500 kg. de
clorhidrato de cocaína, los que fueron secuestrados. Asimismo, al efectuarse una
identificación general del pasaje -ya que nadie se hizo cargo de la propiedad o tenencia de los
aludidos paquetes- al retirar el imputado Dorrego su libreta de enrolamiento del interior de
uno de los bolsos, depositado en lugar próximo a aquel que presumiblemente contenía droga,
el gendarme que le había requerido la exhibición del documento vio paquetes de similar
apariencia. El imputado Dorrego negó haber tenido cocaína en su bolso y afirmó ser ajeno al
hallado en el portaequipaje conteniendo la misma sustancia. En cuanto al caso “Rivas”, los
hechos se habrían desarrollado de la siguiente manera: un ómnibus de la empresa Tigre
Iguazú, circulaba con pasajeros por la ruta 9 a la altura del km 52, en dirección a la Ciudad
de Buenos Aires proveniente desde la República de Paraguay, cuando una comisión policial
de la Policía de la Provincia de Buenos Aires detuvo la marcha del vehículo y al abordarlo
inspeccionó un bolso que por sus características debía estar depositado en el portaequipajes y
que carecía de talón de identificación. Dicho bolso contenía marihuana y, por dichos de los
pasajeros y el conductor, pertenecía a quien luego se identificó como Emiliano Rivas.
En consecuencia, no sólo es posible observar que la regla que permitiría, según la
jurisprudencia mayoritaria de la CNCP, revisar a una persona detenida legalmente posee
límites sumamente difusos, sino que además en numerosas oportunidades se ha echado mano
de esta regla o, sin explicitarlo adecuadamente, de casos de los que se deduce esta regla para
otorgar validez no ya a la revisación sino a la detención misma de quien luego es registrado.

149
2.c) Las razones previas deben estar antes, o a veces no

Si bien las más elementales reglas de la lógica indican que los motivos para presumir
que alguien oculta elementos vinculados a un delito que justifique la injerencia estatal de
requisa, o bien las razones fundadas que autoricen al personal policial a detener a una
persona sin orden judicial, deben ser verificadas ex - ante por el oficial de policía y no luego
de que la injerencia estatal tuvo lugar, la Cámara de Casación ha utilizado algunos
argumentos reñidos con esta interpretación.
Recordemos que el juez Fégoli expresaba adecuadamente esa simplísima regla en el
caso “Barbeito” diciendo que:

“[l]a presunción debe existir en el momento mismo en que se lo

intercepta en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener
ya razones suficientes para suponer que una persona está en posesión
de elementos que demuestran la comisión de un delito; de lo
contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia norteamericana,
una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada
por su resultado”

Sin embargo, la Cámara de Casación ha elaborado algunos criterios que por sí o en

unión con otros han postulado la validación del procedimiento policial considerando
especialmente los elementos que se hubieran hallado en la requisa personal. Veamos algunos
casos y sus razonamientos.

2.c.1) Flagrancia posterior

Uno de los argumentos utilizados para eludir la regla indicada es el de considerar que
media un supuesto habilitante de la requisa cuando se produce un hallazgo incriminante
como producto de la medida. Para argumentar de tal forma se sostiene que ese hallazgo de un
elemento incriminante importa la configuración del supuesto legal de “flagrancia” que
habilitaría a la detención policial y en consecuencia a la requisa, ésta última por aplicación de
la regla anteriormente ya mencionada. La ilogicidad de la regla se halla en que esa flagrancia
debe ser advertida por la comisión policial antes de la interceptación de la persona, es decir
que los motivos fundados para la interceptación y el registro deben existir en la percepción
policial con anterioridad a que se lleve a cabo la medida, y además estos motivos deben ser

150
comunicables y razonables. Esta regla lógicamente insostenible fue utilizada por la Cámara
de Casación, o bien por el fiscal recurrente, en una buena cantidad de supuestos. Veamos
algunos de ellos.
Si bien la sala III en el histórico precedente “Longarini”, no analizó la situación desde
esa perspectiva, el fiscal recurrente había postulado ya que al haberse encontrado sustancia
estupefaciente, se había procedido a la detención por configurarse el supuesto de flagrancia
en la comisión de un delito de acción pública (arts. 284, inc. 4° y 285). No obstante ello, esa
sala recogería este planteo en el caso “Romero Saucedo”.
Por su parte, la sala II al resolver el caso “Barbeito”, con voto del juez Fégoli, al que
adhirieron los jueces David y Vergara, dijo hacia el final del voto que tampoco podía pasarse
por alto que la tenencia de la droga por parte del nombrado configuraba un supuesto de
flagrancia citando para ello las disposiciones del art. 285 CPPN, lo que “...imponía a los
funcionarios policiales el deber de actuar, aun sin orden judicial, como reza el art. 284 inc. 4
del texto legal de forma”.
La jueza Capolupo de Durañona y Vedia, en su voto en el caso “Batalla”, también de
esta sala II, añadió a modo de obiter dictum que el imputado había sido interceptado con una
bolsa conteniendo elementos incriminantes, lo que configuraba un supuesto de flagrancia.
Tiempo después la misma sala, pero ahora con voto del juez David, y la adhesión de
los jueces Fégoli y Tragant, citó su propio caso “Barbeito” en cuanto expresaba que
"...tampoco puede pasarse por alto que en las circunstancias vistas la tenencia de la droga por
parte de Barbeito configuró un supuesto de flagrancia, según lo especifica el art. 285 del
C.P.P.N., lo que imponía a los funcionarios policiales el deber de actuar, aún sin orden
judicial, como reza el art. 284, inc. 4 del texto legal de forma"
Recordemos que los hechos de ese caso fueron los siguientes: la autoridad policial
habría recibido llamados telefónicos anónimos que daban cuenta de la comisión de delitos
vinculados a la tenencia y comercialización de estupefacientes en una finca. Ante ello, sin dar
aviso judicial dispuso tareas de investigación frente al inmueble. En determinado momento
una comisión policial observó que dos hombres ingresaron al domicilio y dejaron el
automóvil en la puerta, al que luego siguieron e interceptaron en la ruta 3. Sobre los
ocupantes se los palpó de armas, encontrándose un revólver calibre .32 al acompañante y
luego de ello procedió a revisar el interior del automóvil donde fue hallada sustancia
estupefaciente lo que motivó la iniciación del sumario.
Tanto en el caso “Barbeito” como en el presente, estas construcciones argumentales
no pasan de ser una suerte de obiter dictum, ya que el caso se resolvió mediante otras reglas.
No obstante ello, con el correr de los casos se instalará una regla similar a esta: “en tanto el

151
personal policial halle material prohibido luego de una inspección estábamos ante un
supuesto de flagrancia en el que el funcionario tenía el deber de actuar”. La trampa
argumental es que se reemplaza la palabra “estamos” por “estábamos”, con lo que no se
discuten las circunstancias previas a la inspección que le dieron origen.
Pero, tal como anticipé, fue en el caso “Romero Saucedo” de la sala III donde el
argumento de la flagrancia posterior justificante de la detención y requisa anteriores cobró
una fuerza trascendente. Recordemos que los hechos del caso “Romero Saucedo” fueron los
siguientes: tres efectivos policiales realizaron "tareas de inteligencia e investigación" durante
una semana con relación a presuntas conductas ilícitas de la ley 23.737. Dicho personal
interceptó en la calle a dos jóvenes de sexo masculino para su identificación personal,
requiriéndoles, frente a la presencia de dos testigos, que exhibieran algunos efectos
personales, secuestrándosele estupefacientes. Luego de ello se le comunicó formalmente su
detención mediante el labrado de acta y lectura de derechos anoticiando de ello al magistrado
en turno. Hasta aquí lo que nos interesa del caso144.
Luego de descartar el juez Casanovas la obligación policial de comunicar lo
investigado al juez previo al hallazgo del estupefaciente, agregó que si bien era cierto que el
art. 18 de la Constitución Nacional dispone la exigencia de orden escrita de autoridad
competente, el precepto debía “compatibilizarse las reglas procedimentales que autorizan a
los agentes de policía a practicar la detención de todo sujeto sorprendido en flagrancia”, tal
como lo autoriza el mismo artículo 69 respecto de legisladores. Ello, amplió, “parece
centrarse en una sola razón: supeditar la detención a la obtención de una orden judicial
escrita impediría el cumplimiento de la misma en tiempo útil y su eventual frustración”
A partir de allí no tuvo más que agregar que en el caso de análisis el “personal
policial actuó perfectamente habilitado tanto para la identificación de los dos nombrados en
la vía pública cuanto para el posterior examen de sus pertenencias…”, ya que existían
entonces motivos ciertos para tomar la medida cautelar. En efecto, indicó que “no puede
afirmarse que los funcionarios policiales carecían de sospechas ciertas de que alguna
maniobra delictiva podría estarse cometiendo. Recuérdese que la legislación procesal exige
sospechas serias y no pruebas que se traduzcan en "indicios vehementes de culpabilidad" (art.
4 del anterior código y 284 del actual ordenamiento), habida cuenta que no es función de la
policía aprehender a culpables, sino tan sólo a sospechosos. Porque si para condenar es
indispensable la certeza, para el dictado de prisión preventiva alcanza con la semiplena
prueba y para recibir indagatoria bastan las sospechas, parece correcto afirmar que para la
mera detención o requisa es suficiente el requisito legal que el código estatuye para actos
procesales de mayor entidad. Basta pues la sospecha que, en cuanto a las circunstancias de

152
grado y razonabilidad, debe ser sometida a control judicial para la justificación de la
detención”, esto último con cita de Alejandro Carrió.
No obstante lo expuesto el voto del juez sigue dando pié para el análisis. A
continuación demuestra porque razón lo que antes era insuficiente, a una semana de iniciadas
las investigaciones fue serio: porque nos hallamos ante un caso de del que la Cámara de
Casación ha denominado “flagrancia”. Aparece entonces otra vez la construcción que había
iniciado la Cámara de Casación como obiter dictum en el caso “Barbeito”.
Así señaló el juez Casanovas:

“que las sospechas, señales, indicios o datos sobre la actividad ilegal

de Romero Saucedo y Ferreyra Samaniego estaban bien fundadas no
puede ser discutido: configuraba un supuesto de flagrancia, ya que se
sorprende a los sujetos con el objeto, efecto o instrumento del delito,
y ello -con arreglo a las pautas del art. 285 CPr.Cr. - evidencia que la
sospecha originada en el ánimo de los preventores quedó corroborada
de modo indiscutible. Lejos entonces está el arresto de ser arbitrario o
abusivo cuando la situación de flagrancia lo justificaba al imponerles
a los policías el deber de actuar, aun sin la orden judicial, tal cual lo
estipula el art. 284 inc. 4 del código de rito.”

Sin embargo la existencia de flagrancia implica necesariamente que el funcionario

policial la advierta ex-ante y no después de inspeccionar personas y cosas. Allí radica el
deber de actuar que le impone el código procesal. De lo contrario qué sentido tendría decir
que están obligados a actuar los policía que advirtieran elementos provenientes de un delito
luego de que ya actuaron requisando al sujeto. El artificio en pos de justificar la intervención
policial es evidente.
En los casos “Salías”, “De Oliveira” y “Rojas” pertenecientes también a este primer
período se reiteró la situación. En el caso “Salías”, el juez Riggi, con la adhesión de los
jueces Casanovas y Tragant, se refirió a su propio voto en el caso “Longarini” en cuanto al
concepto de “urgencia” y al del juez Casanovas en el caso “Romero Saucedo” en lo que hace
a la construcción de “flagrancia”. En el caso “De Oliveira”, donde personal policial, con base
a supuestas “tareas de inteligencia”, en la Provincia de Buenos Aires detuvo y registró el
interior de un vehículo cuyo conductor provenía de Brasil, secuestrándose estupefaciente.
Allí, en cuanto a la requisa el juez Mitchell, con la adhesión de los jueces David y Fégoli,
destacó, con cita del caso “Gutiérrez” que la facultad es propia del juez, pero que el Código
Procesal le otorga esa facultad a la autoridad policial, sujeta a control judicial en
determinados supuestos; y en cuanto a estos últimos señaló, echando mano a la construcción
del concepto de flagrancia ya cuestionado en este trabajo, que “…debemos contar la

153
flagrancia, como ha ocurrido en este caso, por lo cual la autoridad policial se encontraba
facultada a realizar requisas”, añadiendo que “en nuestro caso se trataba de una sospecha
indeterminada por parte de la autoridad policía provincial en base a investigaciones y
averiguaciones propias tendientes la prevención de delitos”. En el caso “Rojas”, la sala II,
analizó los siguientes hechos: personal policial observó que dos personas retiraban una
encomienda de la oficina que la empresa “La Veloz del Norte” posee en la terminal de
ómnibus de Retiro, alejándose del lugar en forma presurosa. Ante ello son interceptados,
identificados y ante el consentimiento prestado al personal policial, éste procedió a registrar
la caja de cartón que llevaba Rojas y estaba dirigida a su nombre, hallando en ella sustancia
estupefaciente (algo menos de tres kilos de cocaína). El juez Mitchell145 indicó que el caso
debía regirse por los arts. 184 inc. 5 ° y 230 del CPPN. Sin embargo, luego añadió con cita de
los casos “Gutiérrez” y “Rodríguez, L.”, que la policía puede efectuar requisas en forma
excepción “siempre y cuando se observen en los hechos determinadas circunstancias [y que]
[l]a existencia de estas circunstancias estará sujeta al control judicial”, concluyendo luego
que uno de los casos que justifican la intervención policial es la de la flagrancia, y que ese
caso era uno de ellos.

2.c.2). Resultado utilizado como elemento para justificar los motivos previos

Otra construcción argumental y por cierto peculiar, ha sido la de considerar el

resultado positivo de la inspección practicada, como elemento tendiente a validar el
procedimiento policial que en un principio no tenía una justificación clara para autorizar la
injerencia estatal. Es decir que la regla jurisprudencial mayoritariamente aceptada ha sido la
siguiente: “para establecer si el personal policial tenía razones previas válidas para injerir en
los derechos de una persona se debe tomar en consideración el resultado de la requisa”. Este
razonamiento ha sido acompañado en la jurisprudencia que la ha aceptado con una segunda
afirmación que podría explicitarse de la siguiente forma: “como el resultado de la requisa fue
positivo, es decir, como se hallaron en poder del requisado elementos cuya tenencia está
prohibida, se concluye que el personal policial tenía sospechas valederas para
inspeccionarlo”.
La sala I ha sido precursora en esta regla. Desde el caso “Vicente” y en toda su
jurisprudencia ha sostenido una posición que permitió flexibilizar cada vez más los controles
judiciales de las interceptaciones efectuadas por el personal policial en la vía pública con

154
posterior requisa positiva que, por cierto, son los únicos casos que llegan a los tribunales.
Dijo la sala en ese caso que:

“Pese a las críticas conocidas, el resultado de la requisa no puede

dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la
verosimilitud o suficiencia de los motivos. Y a su vez, esa valoración
no puede implicar una demasía en la interpretación de la forma
requiriendo mayores exigencias que las propias de las garantías
constitucionales o su hermenéutica”

En el caso “Dorrego”, los jueces de la sala I añadieron en el fallo las citas de la

jurisprudencia norteamericana y del jurista Pietro Ellero, ya efectuadas en “Vicente”, como
así también destacaron nuevamente la importancia del resultado de la requisa como “dato
coadyuvante ex post a favor o en contra de la verosimilitud o suficiencia de los motivos”.
Más allá de la afirmación, ese dato coadyuvante operaría siempre a favor de la validez
de la medida, puesto que si nada se secuestrase ninguna relevancia tendría analizar la validez
de la inspección en esos caso que, por lo demás por esas mismas razones no arriban a
conocimiento de los tribunales.
En el caso “Trotti” mantuvieron el criterio diciendo que “pese a las críticas conocidas,
el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor
de la verosimilitud o suficiencia de los motivos”, nuevamente con cita de los casos “Kolek”,
“Longarini” y “Vicente”.
Por ultimo en el caso “Rivas” los jueces de la sala validaron el procedimiento policial,
con citas del caso “Vicente” en cuanto a la dificultad de expresar las presunciones y del caso
“Dorrego” en cuanto a la importancia del resultado de la requisa.
La sala II, por su parte pareció sostener una postura antitética a la postulada por la
sala I. En el caso “Barbeito”, el juez Fégoli explicitó que la requisa personal puede ser
practicada por las fuerzas de seguridad, sólo excepcionalmente cuando hubiera motivos
vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que pudieran ser útiles
para la investigación, añadiendo que para ello era importante determinar sobre qué elementos
de juicio la prevención había determinado esa sospecha. Destacó así el magistrado que:

“... la presunción debe existir en el momento mismo en que se

produce la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la
policía debe tener ya razones suficientes para suponer que una
persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de
un delito; de lo contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia
norteamericana, una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede
quedar validada por su resultado”.

155
 En ese caso los jueces Vergara y David adhirieron al voto de su colega. En forma
similar, con expresa remisión a lo decidido en el caso “Barbeito” se resolvió en el caso
“Ayunes”, donde el fiscal de la Cámara de Casación había sostenido que las circunstancias
de urgencia “sólo pueden ser valoradas objetivamente a la luz de lo que efectivamente se
encuentre en posesión del prevenido cuando la inspección haya sido consumada, dicho de
otra manera, el resultado de la requisa es lo que asevera el carácter de urgente o no de una
hipótesis delictiva abstracta”. No obstante que en esta oportunidad la resolución de la sala fue
dictada por mayoría compuesta por los jueces Fégoli y Mitchell, el voto en disidencia no se
fundó en el resultado del registro.

3. Urgencia en la medida de requisa que justifique llevarla a cabo sin orden judicial
previa

Con relación a la concurrencia de la “urgencia” para que la medida de requisa fuera

posible de ser efectuada por personal policial la Cámara de Casación ha sido aún más
permisiva con el actuar en la vía pública. La jurisprudencia ha optado en forma general por
considerar que si los motivos alegados habían sido considerados válidos, el hecho de que el
procedimiento se efectúe en la vía pública justificaba la realización de la medida sin orden
judicial previa, requiriéndose simplemente el aviso inmediato en los términos del art. 186.
En forma previa a analizar las maneras en que la Cámara de Casación ha considerado
que se daban supuestos de urgencia en los casos que tuvo a estudio en este primer período,
debo apuntar que en algunos supuestos su jurisprudencia pareció establecer, nuevamente,
algunas reglas específicas. Ellas, a excepción de la explicada algunos apartados antes y
vinculada a las personas detenidas válidamente, serán reseñadas al final del presente. Me
abocaré, entonces, en un primer momento a dilucidar si es posible deducir algunos principios
más generales relacionados a qué entiende por urgencia la Cámara de Casación.
En el caso “Gutiérrez” si bien la sala II, con voto del juez Fégoli y la adhesión de los
jueces David y Vergara, pareció considerar que la requisa se justificaba por la detención
misma del nombrado, como ya fue analizado, también efectuó consideraciones que parecían
que ese supuesto era simplemente la aplicación a un caso específico de una regla más
general. En efecto, en un primer momento señaló, con cita del caso "Martínez, Cristian y
otros" de la Cámara Federal de San Martín, sala I, rto. el 25 de marzo de 1993, que:

156
 "incuestionado resulta que se encuentran autorizados para efectuar
toda requisa personal que constituya una medida cautelar o
preventiva, como ocurre en el caso en que un policía quita al detenido
armas u otros instrumentos contundentes o cortantes, con los que
puede herirse a sí mismo o a terceros. Idéntico carácter preventivo
tiene la requisa practicada para impedir que se cometan delitos o, los
ya consumados, sean llevados a consecuencias ulteriores"

Pero, luego concluyó en que la circunstancia de urgencia “se refiere al tiempo, es

decir, a la necesidad de practicarlo inmediatamente”, acotando, con cita de Finzi que “[u]n
motivo de urgencia puede ser, por ejemplo, el temor de que el sospechado se desprenda de
las cosas que oculta en su persona". Esta causal nominada como riesgo de que “el
sospechado se desprenda de las cosas que oculta” se reiterará en diversos casos sin que la
Cámara de Casación analice si en el caso los objetos secuestrados podían ser desechados
fácilmente por una persona que de estar detenida podría hallarse sentada en el piso y
esposados sus brazos por la espalda.
Días después, al resolver el caso “Barbeito”, la misma sala II, nuevamente con voto
del juez Fégoli y la adhesión de los jueces David y Vergara, en cuanto a la urgencia destacó
que el personal policial, había convocado en forma previa a dos testigos de actuación, y
procedió a solicitar autorización a Barbeito para efectuar una requisa de sus prendas y
pertenencias. Añadió el magistrado que se labró acta, la que se leyó “a viva voz” por la
negativa del imputado a suscribirla y que se comunicó todo al juzgado en la persona del
secretario. Asimismo indicó “es obvio entonces que ante la rapidez con que se precipitaron
los acontecimientos, el accionar de los preventores estuvo sobradamente justificado”. Por su
parte en lo que hace a la urgencia señaló:

“Con respecto a la segunda condición -b)- es importante destacar que

la sospecha del policía de que alguien ha cometido o está por cometer
un delito y que la requisa inmediata de sus pertenencias ayudaría a
impedirlo o a esclarecerlo, tiene que estar acompañada por el hecho
de que no haya sido posible o haya sido impráctico requerir una orden
judicial previa.”

Como se ve, no sólo la sala considerará urgente el caso en el que se advierta cierto
riesgo de que “el sospechado se desprenda de las cosas que oculta”, sino también cuando
requisa inmediata ayude a impedir un delito o bien a esclarecerlo, y que no haya sido posible
obtener la orden judicial, o bien hubiera resultado “impráctico”. Cierto es que si una requisa
posibilitara impedir un delito, entendido ello como detener un curso de acción lesivo para
bienes jurídicos, no podría objetarse la injerencia estatal urgente, sin embargo cuando el

157
impedir un delito se superpone con la situación de esclarecerlo como ocurrirá en los casos de
tenencia de estupefacientes que analizará masivamente la Cámara de Casación las objeciones
surgen rápidamente. Ello es así porque aún en el caso de que la tenencia de estupefacientes
pueda considerarse ilícito, la prolongación por unos instantes de la tenencia evitando que el
detenido se desprenda de los elementos a secuestrar no importa un curso de acción lesivo al
que deba ponerse fin inmediatamente, y con ello calificable como urgente. Asimismo, el
hecho de que la requisa pueda servir para esclarecer un delito, máxime en los casos de
tenencia de estupefacientes, no es otra cosa que aceptar que las detenciones previas a las
requisas en estos casos han sido inmotivadas o como se ha dicho hasta el hartazgo “por olfato
policial”.
Por último debe señalarse también como llamativo que la sala II haya validado
requisas que consideró urgentes no por cuanto la orden judicial no hubiera sido posible
conseguirla en tiempo oportuno sino meramente porque ello hubiera resultado impráctico.
El juez David, con adhesión del juez Fégoli y Tragant, reiteró en el caso “Daltto” los
argumentos del caso “Gutiérrez” aunque citando el caso “Barbeito”.
Sin embargo, en el caso Ayunes, en el que se convalidó (por mayoría) la nulidad del
procedimiento policial de requisa dispuesto por el tribunal de mérito, el juez Fégoli sostuvo,
aunque relacionado a la inexistencia de motivos previos y no a la falta del requisito de
urgencia, utilizando una cita de Francisco D´Albora que el juez no debe convalidar el
apresuramiento policial y respaldar una requisa, cuando la prisa no aparezca expuesta con
sensatez. El juez Mitchell adhirió al voto del juez Fégoli en cuanto a la solución del caso,
pero por argumentos formales vinculados a la admisibilidad del recurso, en tanto que el juez
David, en disidencia, postuló la validez del procedimiento con remisión a los casos
“Barbeito” y “Daltto”.
La sala I al resolver el caso “Vicente” analizó la cuestión. Los hechos del caso se
vincularon a una vigilancia efectuada por una comisión policial, logrando observar que en
varias oportunidades personas de distintos sexos entraban a esa casa y en otras que el
morador los atendía a través del ventilete de la puerta de chapa, observándose movimiento en
las manos del morador y del interlocutor y que después de unos minutos se retiraban del
lugar presumiendo que se estaban comercializando estupefacientes. Un día llegó al lugar un
Fiat 128 azul con tres personas, del que desciende la del sexo femenino y es atendida a través
del ventilete del portón y que, pasados de dos a cuatro minutos, y habiendo ejecutado ambas
personas movimientos con las manos, se retira del lugar la mujer y se dirige al rodado. Ante
ello la comisión los persigue unas veinte cuadras y ante dos testigos los detienen, resultando
ser la mujer Ana María Vicente. A los fines de practicar su requisa, y ante la ausencia de

158
personal femenino para practicarla en el lugar, la trasladan al asiento de la División, donde,
en presencia de dos testigos del sexo femenino hábiles, la sargento Rosa Fasullo procede a
requisarla y le secuestra, del bolsillo derecho del jean, un envoltorio de papel con cocaína.
Ahora bien, en lo que aquí interesa explicitó:

“La remisión total al art. 230 resulta ilógica si se advierte la mención

del juez como órgano activo de esa requisa y el decreto fundado bajo
el cual debe ordenarla. Aun cuando, en virtud de esa remisión, se
exigieran motivos suficientes, éstos se encuentran estrechamente
vinculados con el requisito de urgencia que resulta insoslayable y es
entonces que las discusiones terminan ciñéndose a la existencia de la
urgencia y de los motivos suficientes. Urgencia según el Diccionario
de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima
primera edición (h-z), ps. 2050 , significa: "Cualidad de urgente.
Necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algún
negocio...". Dada la naturaleza de la función policial, antes señalada,
cabe suponer que la urgencia para proceder a la requisa debe estar
guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la
espera de la orden pudieran desaparecer.”

En apoyo a esa interpretación citó el caso de la Corte Suprema de Estados Unidos,

“Chimel v. California” (395 US) ya referido en lo que hace a la facultad policial de revisar a
quien es detenido. Así finalizó postulando una suerte de reglas generales, por cierto bastante
laxas, a saber:

“Los motivos suficientes mencionados por el art. 230 sustentan la

urgencia, pues si los funcionarios no tuvieran motivos suficientes
para sospechar de la existencia de objetos criminosos y motivos
suficientes para temer por su desaparición, no podrían justificar la
urgencia de la requisa.”

La cuestión de cómo deben valorarse esos motivos es, a criterio de la Cámara,

decisiva. Indicó así que sería posible asimilar ellas a las presunciones, según las define Pedro
Ellero, como "los testimonios del género humano ofrecidos por el sentido común". Ahora
bien, reconoció en ello que la verificación acarrea dos dificultades: la primera respecto de la
capacidad de expresarlos; y la segunda es que la valoración ha de quedar librada al órgano
judicial competente.
Esta construcción argumental, por cierto compleja, fue reiterada por la sala I en este
primer período para validar los procedimientos policiales en los casos “Dorrego” y “Trotti”.
Los hechos acreditados del caso “Dorrego” han sido los siguientes: el 1° de diciembre
de 1992, después de las 20:15, personal de Gendarmería Nacional destacado en un puesto

159
caminero ubicado a la vera de la ruta nacional N° 11, a unos diez kilómetros al sur de Clorin-
da, provincia de Formosa, detuvo la marcha de un ómnibus de pasajeros de la "Empresa
Godoy". Revisado el vehículo, en el portaequipaje interior en el que se acondiciona el que a-
compaña al pasajero descubrieron, dentro de dos bolsos, quince paquetes de similar volumen
conteniendo en total 15,500 kg. de clorhidrato de cocaína, los que fueron secuestrados.
Asimismo, al efectuarse una identificación general del pasaje -ya que nadie se hizo cargo de
la propiedad o tenencia de los aludidos paquetes- al retirar el imputado Dorrego su libreta de
enrolamiento del interior de uno de los bolsos, depositado en lugar próximo a aquel que
presumiblemente contenía droga, el gendarme que le había requerido la exhibición del
documento vio paquetes de similar apariencia.
En este caso la sala volvió a fijar como pauta para la interpretación de la “urgencia
para proceder a la requisa” la “posibilidad de descubrir pruebas que, ante la demora a la
espera de la orden, pudieran desaparecer”. Esta posición, que ha implicado que ante una
detención legítima la policía podrá inspeccionar al arrestado en sus ropas y también respecto
de las cosas que lleva consigo o su vehículo, a lo largo de los casos se transformará en regla
indiscutida. A través de ello se descuida una cuestión central: que el imputado ya está bajo
custodia policial, con lo que luego del palpado de armas -en los términos aceptados por la
jurisprudencia norteamericana (Terry v Ohio) y luego por la nacional- la requisa de bolsos,
mochilas, vehículos, etc no resulta urgente, ya que no existe posibilidad alguna que las
pruebas que se podrían descubrir pudieran desaparecer.
Si bien, luego de analizar el caso desde esa perspectiva, pareció asumir que la regla
que regía en el caso era de la de las “requisas sistemáticas”, luego retomó el análisis inicial y
con relación a la urgencia destacó el fallo que:

“dado el lugar en que se llevó a cabo el control -a muchos kilómetros

del asiento del Juzgado Federal de Formosa- y en atención a que se
encontraba demorado un vehículo de transporte público respecto de
cuyo conductor y pasajeros se daban las circunstancias del art. 281
del C.P.P.N. -y a la facultad de obrar de acuerdo con ellas del art.
184, inc. 6° del mismo Código-, razonablemente los gendarmes
intervinientes procedieron a abrir el bolso y comprobar -mediante la
extracción de muestras y su sometimiento a un procedimiento
elemental in situ con reactivos químicos- la real existencia de sustan-
cias prohibidas. Además, intentaron -también de acuerdo con las
circunstancias- individualizar al o a los presuntos autores y en esa
tarea descubrieron que, dentro del bolso del pasajero Dorrego
también había paquetes conteniendo la misma droga, lo que
advirtieron al abrir el nombrado dicho equipaje con el objeto de
retirar de allí su documento de identidad. Procedieron entonces a su
detención, de conformidad con los arts. 284, inc. 4°, y 285 del

160
 C.P.P.N., y a labrar las actas de secuestro y detención en las
condiciones exigidas por los arts. 138 y 139 del mismo
ordenamiento”.

Nuevamente se ha echado mano de artículos que no regulan el caso conforme la

solución adoptada por las fuerzas de seguridad. El art. 281 establece que cuando no se
pudieran determinar inicialmente quienes resultan imputados y quienes testigos, el juez podrá
disponer que los presentes no se alejen del lugar y no se comuniquen entre sí para determinar
las responsabilidades inmediatamente después de recibir las declaraciones, lo que deberá
suceder dentro de las ocho horas siguientes. Por su parte el art. 184 inc 6 establece la facultad
policial de clausurar un local donde se hubiera cometido un delito grave y dar aviso judicial
en los términos del artículo ya mencionado. Como se ve de ninguna forma se autoriza a
revisar las pertenencias de las personas sin orden judicial. Cierto es que mantener detenido
un colectivo y su pasaje durante horas podría resultar molesto o poco práctico, sin embargo
claro es que la solución adoptada no es la regulada legalmente para proteger derechos
constitucionales de las personas. Asimismo vale destacar el énfasis puesto en el fallo a los
“muchos kilómetros del asiento del Juzgado Federal de Formosa”, denotando, como ha
sucedido y seguirá sucediendo en muchos casos, que los jueces parecen no estar dispuestos a
disponer medidas sin tener el expediente judicial a la vista, prefiriendo ampliar la facultad
policial de casos urgente a casos en lo que esperar la orden judicial luego de la remisión del
expediente fuera poco práctica.
Por su parte, en el caso “Trotti” los hechos, de acuerdo a los escasos datos que surgen
del fallo, ocurrieron así. personal policial persiguió a una persona que se desplazaba en un
automóvil sustraído, tratando éste de escapar mediante maniobras imprudentes. Una vez
detenido el vehículo, su conductor fue aprehendido cuando intentaba salir de él y huir a pie.
Trotti portaba una cartuchera en la cintura, lo que hacía presumir que tuviera un arma.
En cuanto a la convalidación de la requisa, la sala sólo transcribió los argumentos que
ya había vertido con anterioridad, reforzando la idea de que la urgencia debe estar guiada por
la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran
desaparecer y que la policía en el momento de un arresto o inmediatamente después, puede
revisar a la persona como también aquellas áreas que pueden considerarse que están bajo su
inmediato control (con cita de jurisprudencia de la corte norteamericana). Añadiendo que la
verificación de las presunciones posee dos dificultades: la capacidad de expresarlas y que la
valoración de ellas ha de quedar librada al órgano judicial competente.

161
 Tal vez este caso hubiera podido fundamentarse simplemente con la cita del caso
norteamericano “Terry v. Ohio” en cuanto al cacheo superficial, sin embargo la Cámara de
Casación tomó otro camino.
Por su parte, la sala III, a través del voto del juez Riggi, con la adhesión de los jueces
Casanovas y Tragant, en el caso “Longarini” sostuvo que en casos de excepción del art. 230,
conforme lo establece el art. 184 inc. 5, “deberán mediar también "motivos suficientes" para
el registro personal, y la urgencia deberá fundarse en circunstancias objetivas que deberán en
definitiva quedar sujetas al control judicial, para lo cual se establece la citada obligación de
comunicar al juez competente.”
Sin embargo, al estudiar esos estándares en relación con el caso de autos sostuvo que
la inspección efectuada se motivó en “el estado de sospecha razonable y previo que animaba
a los preventores, en circunstancias en que resultaba imposible la obtención de la orden
judicial sin riesgo en la demora (urgencia)”. Ahora bien, al momento de dar cuenta de esas
circunstancias objetivas que configuraron una sospecha previa y urgencia que, además fuera
controlable luego judicialmente, al magistrado le alcanzó con que el oficial a cargo del
procedimiento hiciera una referencia genérica a “tareas de inteligencia practicadas en la vía
pública” que le indicaron que el interceptado “se hallaría dedicado al tráfico de
estupefacientes en la zona".
Resulta evidente que si al exigir “motivos suficientes --razonables o fundados-- para
presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito” y que la situación de urgencia
también debe fundarse en “circunstancias objetivas que deberán en definitiva quedar sujetas
al control judicial”, no es posible contentarse con la afirmación policial de “actitud
sospechosa”, “informes previos” o cualquier cliché del estilo sin un correlato fáctico con las
pruebas del caso.
No obstante ello, luego de las inexistentes motivaciones obrantes en la causa el juez
concluyó:

“...en consecuencia, el acto de inspección invalidado se efectuó, en

mi criterio, dentro del marco de una actuación prudente de la policía
en el ejercicio de sus funciones específicas, mediando las
circunstancias objetivas expuestas precedentemente que justifican el
procedimiento y las razones de urgencia; en efecto el accionar de la
autoridad preventiva interviniente resultó razonable y ajustado a
derecho, toda vez que tras el hallazgo ante testigos de los
estupefacientes que transportaba el sospechoso, procedió a su
secuestro, labrando el acta respectiva que firmaran todos los
intervinientes. ... , se le dio previa lectura de los derechos que le
asistían; y se cursó de inmediato la debida noticia al juez
competente,...”

162
 La misma sala, nuevamente con voto del juez Riggi y adhesión de los jueces Tragant
y Casanovas, resolvió el caso “Salías”. Los hechos del caso se describieron en la sentencia de
la Cámara de Casación de la siguiente forma: personal de la División Narcotráfico Oeste
funcionarios policiales investigando por iniciativa propia el domicilio de Salías, observaron
la presencia de dos individuos que luego de entrevistarse con quien ellos presumieron que
estaba llevando a cabo el comercio de estupefacientes, uno de los primeros efectuó un
pasamanos de elementos. Ante ello la comisión policial procedió a seguir a los sujetos
algunas cuadras, procediendo luego a interceptarlos para identificarlos y ante la eventualidad
que se hallaren armados, los requisaron y secuestraron entre sus ropas material
estupefaciente.
No obstante ello, al aplicar esos estándares al caso que, recordemos importó una
semana de vigilancia que por su resultado no ameritaba practicar la comunicación al juez ya
que no existía un delito, el juez señaló que la interceptación y requisa eran válidas ya que el
personal policial se hallaba ante un “estado de sospecha razonable y previo”. Explicó tal
situación por lo sucedido minutos antes de la interceptación, por primera vez en una semana
–se deduce--, cuando en horas de la noche el personal policial que efectuaba vigilancia y
control “de la vivienda y del ocupante... sospechado” desde el automóvil en el que estaban
apostados pudieron advertir que dos jóvenes se acercaban al lugar, que uno de ellos decía “...
dame toda la plata que tenés, así compramos todo de merca”, que luego ingresaron a la finca
se entrevistaron con el ocupante, y que efectuaron un movimiento de pasamanos de efectos.
El magistrado indicó que estas nuevas circunstancias colocaban la situación en un “elevado
grado de sospecha”, lo que justificó la interceptación de los jóvenes y su requisa ya que
contaban con “motivos suficientes para efectuar una requisa, pues cabía lógicamente
presuponer que lo entregado o receptado por los jóvenes... podía rápidamente desaparecer”.
Por último el caso “Carreño Roca”, con voto del juez Casanovas y adhesión de los
jueces Riggi y Tragant, pese a que pareció resolverlo en un primer momento como un
supuesto de requisa sistemática, luego argumentó la existencia de motivos previos y urgencia
propios de la regulación del CPPN. Recordemos que los hechos ocurrieron de la siguiente
forma: el día 8 de octubre de 1994 en el aeropuerto internacional de Ezeiza, en oportunidad
de un control selectivo de entrada de pasajeros y equipajes efectuado por funcionarios
dependientes del departamento de drogas peligrosas de la división operaciones de la
Administración Nacional de Aduanas y alegando una sospecha generada por “la actitud y
conducta” de Carreño Roca, se procedió a su interceptación y posterior traslado a una oficina
de la aduana a los fines de una revisación exhaustiva, que culminó con el secuestro en el

163
interior de su calzado de clorhidrato de cocaína. Luego manifestó encartado en forma
espontánea que había ingerido cápsulas con sustancia estupefaciente, motivo por el cual se
procedió a su internación para la pertinente atención médica en el hospital de Ezeiza, tras lo
cual también expulsó clorhidrato de cocaína contenido en las cápsulas..
En lo que hace al análisis del caso a partir de las reglas del CPPN el juez consideró
que la inspección “tuvo origen en el estado de sospecha razonable y previo que animaba a los
preventores, en circunstancias en que resultaba imposible la obtención de la orden judicial sin
riesgo en la demora (urgencia)”, aunque sin mencionar cual ha sido esa sospecha. Agregando
luego que en lo que hacía a la urgencia que esa apreciación “no autoriza a extremar la
limitación establecida ni puede implicar una demasía en la interpretación de la forma
requiriendo mayores exigencias que las propias de las garantías constitucionales o su
hermenéutica; y que la comprensión integral de su significado, sin duda alguna ampara las
situaciones de emergencia o necesidad en que razonablemente se desenvuelve el accionar
policial".
En suma, nuevamente la jurisprudencia de la Cámara de Casación postuló pautas
flexibles y de límites difusos para analizar la existencia o inexistencia de un requisito de
importancia como lo es la urgencia en la medida adoptada en forma excepcional y que, de no
existir tal necesidad, debería ser autorizada judicialmente.

4. Investigaciones policiales sin noticia judicial (“tareas de inteligencia”)

Como adelanté al dar cuenta críticamente de algunos argumentos utilizados, en

especial por parte de la sala III en el caso “Kolek”, uno de los grupos de casos más relevantes
es el que constituyen los supuestos en los que la autoridad policial ha alegado efectuar tareas
investigativas, consistentes de vigilancias, seguimientos y recopilación de datos, sin orden ni
control judicial, las que denomina “tareas de inteligencia”. Ellas son reivindicadas
habitualmente como una trascendente facultad policial destinada a prevenir la comisión de
delitos. Sin ingresar en esta discusión porque, como se advierte, excede largamente el objeto
de este trabajo, habré de incursionar en los argumentos utilizados por la Cámara de Casación
para validar procedimientos policiales de detención o requisas pretendidamente “urgentes”
efectuados como corolario de esas “tareas de inteligencia”, aún cuando ellas tuvieron como
objeto una persona o domicilio durante varios días. El debate en este punto atraviesa dos
cuestiones ligadas. En primer lugar si, en los casos en que el personal policial efectúa
injerencias en las personas, tales como requisas y detenciones, como corolario esperado en el

164
marco de investigaciones determinadas, es posible sostener que se hallaron ante supuestos de
urgencia que impidieron obtener previamente una orden judicial. Por otra parte, en caso de
que ello fuera así, por cuanto en la investigación no se contara sino con datos sumamente
generales y ambiguos que no permitieran ser circunscriptos a un lugar o persona
determinable, la cuestión estaría dada en la determinación de los motivos previos con los que
se habría de sostener una injerencia de la entidad de una requisa o detención.
La Cámara de Casación, nuevamente desde el caso “Kolek” ha sostenido la validez de
estos procedimientos, con especialísimas excepciones. Previo a analizar los casos es
necesario destacar además un tópico que se reitera con una frecuencia inusitada en los casos
que le ha tocado resolver a la Cámara de Casación en los que el personal policial alega
“tareas de inteligencia”: toda la investigación se inicia por un llamado telefónico anónimo,
respecto del cual no se ha recabado nunca ni el número del abonado que lo efectuó. Las
posibilidades técnicas existentes con las que cuenta no sólo las fuerzas de seguridad, sino
también la mayoría de los particulares, para determinar el número de abonado telefónico
desde donde se efectúa una llamada entrante, llevan a concluir sobre el punto que lo que en
realidad ocurre es que el personal policial preserva la fuente de información, decidiendo no
explicitarla y encubriéndola bajo la fórmula de “llamado telefónico anónimo”. Tal situación,
merecería un análisis específico que excede el marco de este trabajo, aunque no por ello debe
dejar de tenerse en consideración que en el estudio de las detenciones que aparentemente son
productos de tareas de investigación previas, se originan, al menos formalmente, en estos
“llamados anónimos”.
En cuanto a la cuestión específica a tratar en este acápite, es necesario señalar que
dado que el análisis de esos casos exigiría, tal vez en mucha mayor medida que otras
cuestiones una extensión notable, por cuanto es necesario mayor grado de explicitación de
los hechos acreditados, los fundamentos de la resolución recurrida, del recurso interpuesto y
de la sentencia de la Cámara, habré de escoger sólo los casos más representativos del
período. En ese sentido, y considerando que uno de ellos es particularmente paradigmático,
iniciaré el análisis a partir del precedente de la sala III “Romero Saucedo”.
En el caso “Romero Saucedo” se debatieron los siguientes sucesos: tres efectivos
policiales realizaron "tareas de inteligencia e investigación" durante una semana con relación
a presuntas conductas ilícitas de la ley 23.737. Dicho personal interceptó en la calle a dos
jóvenes de sexo masculino para su identificación personal, requiriéndoles, frente a la
presencia de dos testigos, que exhibieran algunos efectos personales, secuestrándosele
estupefacientes. Luego de ello se les comunicó formalmente su detención mediante el

165
labrado de acta y lectura de derechos anoticiando de ello al magistrado en turno. Hasta aquí
lo que nos interesa del caso.
En lo que hace al trámite del recurso y la resolución del tribunal oral valga destacar lo
siguiente: nuevamente arribó a la Cámara de Casación un recurso fiscal contra la decisión de
anular las actas que daban cuenta del procedimiento policial proveniente de un Tribunal Oral
en lo Criminal de San Martín, en el caso el n° 1. La decisión del tribunal oral se fundamentó
en que la detención de los dos primeros imputados habría sido ilegal en razón de que los
funcionarios policiales aprehensores no pusieron de relieve la circunstancia objetiva que los
llevó a la detención y a la revisión de sus pertenencias. Añadiendo que las denominadas
"actividades policiales de inteligencia" sin el conocimiento y el control del magistrado de
turno y ministerio público fiscal reflejan la inobservancia del deber de comunicación
contenida en el art. 186. A ello sumó la ausencia de una orden de detención escrita de juez
competente. El fiscal recurrente indicó que en las investigaciones policiales previas y
necesarias que permitan determinar la posible existencia de un delito, impedir que los hechos
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los presuntos culpables,
y la reunir prueba necesaria, no debe reclamarse la exigencia del deber de comunicación
referido, por tratarse de una actividad diferenciada de la investigación judicial. En
consecuencia, concluyó el recurrente, la intercepción de Romero Saucedo y Ferreyra
Samaniego en la vía pública, el registro de sus pertenencias, el secuestro del material
estupefaciente de tenencia prohibida en poder de los nombrados y su detención se ajustaban
perfectamente a las disposiciones procesales sobre la materia.
Luego de destacar que a su parecer “los razonamientos que se leen en la resolución
puesta en crisis aparecen como una interpretación artificiosa e inadecuadamente formalista”,
el juez Casanovas se dedicó al análisis de las cuestiones planteadas, indicando en lo que nos
interesa en este trabajo, que “la primera línea crítica es que la policía no explicitó ni informó
debidamente en los términos impuestos por el art. 186 del rito los hechos que denunció como
derivados de "tareas de inteligencia".
Si bien esta cuestión no tiene directa relación con el objeto de este trabajo, es
necesario hacer un alto aquí y dedicarle algunas reflexiones no sólo por sus implicancias, por
la importancia que tendrá este precedente y porque los hechos se repetirán en la
jurisprudencia de la sala, sino especialmente porque la esforzada argumentación elaborada
para evitar confirmar la resolución nulificante entrará luego en contradicción cuando en el
mismo voto se esfuerce el juez en validar el procedimiento de interceptación y requisa.
El magistrado realizó en este fallo una abierta defensa de la facultad policial
investigativa con absoluta prescindencia del control judicial previo. La interpretación

166
normativa postulada por el juez importó requerir la intervención judicial inmediata, con
posterioridad a adoptar medidas cautelares, autorizando a desarrollar investigaciones sin
control judicial que, probablemente concluirían con detenciones y/o registros, que podrían
haber sido evaluadas judicialmente en forma anticipada.
El juez Casanovas fundamentó esta posición de esta manera. En primer lugar destacó
que existe una “naturaleza diferencial del accionar de "inteligencia" o de investigación
preventiva o de prevención, y la de investigación instructoria o sumarial”. Añadió que la
“investigación sumarial” está regulada desde el art. 174, se inicia a través de una denuncia y
ella debe ser comunicada al juez (art. 186). En segundo término, y en “aras de su eficacia la
normativa procedimental” distinguió esa labor policial de:

“... aquel sinnúmero de actividades orientadas hacia la investigación,

averiguación, verificación y pesquisa de datos para la adopción de
medidas de control a los fines del mantenimiento del orden público y
la seguridad de la ciudadanía, la prevención de la delincuencia, la
interrupción de infracciones en curso o el apartamiento de un peligro
real e inminente … genéricamente denominadas "tareas de
inteligencia", constituyen una metodología normal en la detección de
los delitos y sus posibles autores. Más que una aceptable técnica de
investigación, es una actividad absolutamente esencial para las
fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y forma parte integrante de
las funciones que en modo imperativo establece el ordenamiento
procesal en su art. 183, cuando reza: "La policía o las fuerzas de
seguridad deberán investigar, por iniciativa propia... los delitos de
acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las
pruebas para dar base a la acusación", todo lo que aparece
complementado con las previsiones específicas estatuidas por el art.
184 y subsiguiente”

Ahora bien, el punto central del argumento del juez está en los efectos de la
distinción. Lo que se busca con ella, más allá del nombre asignado es justificar que en este
segundo supuesto la autoridad policial pudiera efectuar investigaciones por fuera del control
judicial. Así explicó el juez para apartarse de la obligatoriedad de control judicial que “en el
transcurso del despliegue de estas actividades investigativas impulsadas por propia iniciativa
no medió ocurrencia de delito, de suerte que no existió motivo para cumplir con la
comunicación que manda el art. 186”. Es decir, parecería que más allá de la distinción entre
las funciones de la policía en el caso no estuviéramos ante la presencia de un presunto delito
que justificara actuaciones de prevención y por ello nada había que comunicar.
Sin embargo a renglón seguido el juez se aleja de la aseveración de la inexistencia de
delito y para justificar la intervención policial muta el fundamento de inexistencia de

167
presunto delito por el siguiente: “esta circunstancia [la comunicación] no era exigible habida
cuenta de que los policías operaban en ejercicio de sus funciones conforme a sospechas que
tenían respecto de que en el lugar se estaría comercializando con estupefacientes”, es decir
un delito (!).
Añadió el magistrado que lo que ocurrió en ese caso es que “hasta ese momento los
datos recabados se revelaban como insuficientes para excitar la actividad judicial”, como si el
artículo 186 exigiera la comprobación fehaciente de un delito. Si ello fuera así se debería
investigar las denuncias recibidas antes de comunicarlas lo que nunca ha sido aceptado en
esos términos. Casanovas citó un pasaje del jurista alemán Baumann que avalaría su
posición, pero al citarlo prescinde abiertamente del texto de la ley procesal vigente que
dispone otra cosa.
Con relación a la exigencia de orden de detención escrita para la aprehensión de
Romero Saucedo y Ferreyra Samaniego, el juez Casanovas destacó que “en la actuación
policial el resultado es coincidente con las sospechas que motivaron a sus agentes a efectuar
la detención y la incautación que fueron realizadas conforme a las pautas procedimentales
exigidas… [por lo que] nada entonces puede haber de caprichoso o discrecional en la
diligencia para promover su invalidación”. Ante ello dijo que si bien era cierto que el art. 18
de la Constitución Nacional dispone la exigencia de orden escrita de autoridad competente, el
precepto debía “compatibilizarse las reglas procedimentales que autorizan a los agentes de
policía a practicar la detención de todo sujeto sorprendido en flagrancia”, tal como lo
autoriza el mismo artículo 69 respecto de legisladores. Ello, amplió, “parece centrarse en una
sola razón: supeditar la detención a la obtención de una orden judicial escrita impediría el
cumplimiento de la misma en tiempo útil y su eventual frustración”
A partir de allí no tuvo más que agregar que en el caso de análisis el “personal
policial actuó perfectamente habilitado tanto para la identificación de los dos nombrados en
la vía pública cuanto para el posterior examen de sus pertenencias…”, ya que existían
entonces motivos ciertos para tomar la medida cautelar. En efecto indicó que “no puede
afirmarse que los funcionarios policiales carecían de sospechas ciertas de que alguna
maniobra delictiva podría estarse cometiendo. Recuérdese que la legislación procesal exige
sospechas serias y no pruebas que se traduzcan en "indicios vehementes de culpabilidad" (art.
4 del anterior código y 284 del actual ordenamiento), habida cuenta de que no es función de
la policía aprehender a culpables, sino tan sólo a sospechosos...”
Sin embargo cabe ahora preguntarse si la sospecha era cierta, si las “tareas de
inteligencia” habían dado frutos tan claros en cuanto a la comisión de un delito, porqué razón
no se efectuó la comunicación judicial en los términos del art. 186 lo antes posible para que

168
la autoridad policial pudiera obtener una orden judicial de detención y registro de las
personas que ingresaran o salieran del domicilio investigado. Según Casanovas en la primera
parte del fallo porque “hasta ese momento los datos recabados se revelaban como
insuficientes para excitar la actividad judicial”. Si esto último es así, entonces es procedente
interrogarse sobre las razones por las cuales el juez consideró como “seria” a la sospecha
alegada por el personal policial para interceptar y registrar a los detenidos. Según Casanovas,
en la segunda parte del fallo porque “las sospechas, señales, indicios o datos sobre la
actividad ilegal de Romero Saucedo y Ferreyra Samaniego estaban bien fundadas”,
añadiendo más adelante que “existe habilitación legal para detener y requisar cuando se
tengan motivos racionalmente bastantes para creer que está pasando o está a punto de pasar
algo criminalmente relevante, lo que en esta causa se presenta a todas luces verificado”.
En suma, por un lado no se cumplió con el control judicial de la actividad policial,
argumentando para ello que al momento de iniciar una tarea de investigación policial que no
implica injerencias directas en el cuerpo de las personas, no había demasiadas certezas como
para efectuar tal aviso. Sin embargo, por otra parte, se afirmó que no se cumplió con la regla
que establece la necesidad de que injerencias de la entidad de detenciones y/o registros
corporales sean realizadas exclusivamente con la emisión previa de una orden judicial,
argumentando para ello que se habían verificado los supuestos de excepción de “sospechas
serias” y “urgencia en la medida”. Ante ello, algo es evidente: lo que es insuficiente para dar
un simple aviso al órgano que por función esencial tiene controlar la actividad de la policía y
la acusación en la etapa preliminar de investigación, no puede ser suficiente para tomar una
medida que importa una grave injerencia en los derechos de las personas.
No obstante ello, cierto es que podría afirmarse que las sospechas que el personal
policial poseía al inicio de la investigación aumentaron a punto tal de constituirse en los
motivos exigidos por el ordenamiento legal para habilitar la detención y registro personal.
Ante estas alternativas es posible concluir que, aún aceptando esta última hipótesis, en algún
momento intermedio entre el inicio de la vigilancia sobre la finca y la detención de los
imputados, se elevó el nivel de sospecha a punto tal que se hacía exigible que la
comunicación judicial se efectuara. Sin embargo, existen otras razones mucho más
relevantes, que pueden derivarse de las reglas más elementales del modelo de estado de
derecho, para establecer imprescindible la exigencia de comunicación judicial previa al inicio
de las investigaciones. Las investigaciones policiales de esta clase, que implican vigilancia
directa sobre fincas, automóviles y/o personas, importan injerencias estatales muy diferentes
a meras observaciones en lugares públicos con fines de prevención general, no siendo posible
avalar la discrecionalidad policial sin control judicial que analice las razones, el alcance y la

169
extensión temporal de esas injerencias que por el sólo hecho de no ser advertidas por el
observado no se convierten en inocuas para sus derechos, en especial para su expectativa de
privacidad. Pero además de este tipo de cuestiones relacionadas a la forma de protección de
derechos y el alcance de la vigilancia estatal sobre los habitantes, existe una razón mucho
más evidente para exigir la comunicación judicial previa, y anular los procedimientos
policiales en que ella no fue cumplida. El inicio de las investigaciones policiales sobre un
lugar o persona determinada implica alguna clase de sospecha sobre el objetivo, lo que a su
vez importa aceptar que en el caso de que la observación dé resultados positivos,
inexorablemente conducirá a la detención de personas y, en su caso registros corporales, que
no podrían ser controlados previamente por un juez. Dado que la orden judicial previa es la
regla jurídica vigente sólo eximible en casos de que la necesidad de esta clase de injerencias
se presenten sorpresivamente y así revistan la calidad de urgentes, aceptar que, en los casos
en que tal sorpresa no ocurre por la posibilidad de anticipar el desenlace, no es exigible el
aviso previo tomando así las previsiones necesarias para cumplir con la regla constitucional,
es al menos fuertemente cuestionable.
En el caso “Batalla”, resuelto por la sala II, integrada en esa oportunidad por los
jueces David, Fégoli y Capolupo de Durañona y Vedia, los hechos tenidos por acreditados
por la Cámara de Casación fueron los siguientes: personal policial fue anoticiado a través de
un llamado telefónico anónimo que en un determinado lugar de la localidad de Pablo
Nogués, una persona apodada "loco o el flaco Jorge" estaría comercializando estupefacientes.
Dos o tres días después de ello personal policial detuvo a Batalla y le secuestró elementos
incriminantes. No surge claramente de la sentencia las condiciones en que la interceptación
se produjo.
El tribunal de juicio había entendido que esa denuncia anónima se debió haber
comunicado al juez o al fiscal. Ante ello, se consideró inválido que la policía, sin consulta
alguna y por ello sin control ni dirección judicial, dispusiera el traslado de una comisión
policial, y luego de más de tres horas de pesquisa, interceptara, detuviera y secuestrara
objetos en poder de Batalla. Consideró que esto no era correcto en tanto el subcomisario
carecía de poder para determinar la oportunidad de la detención de Batalla.
El fiscal postuló que los preventores llevaron adelante su accionar por iniciativa
propia, conforme el deber de investigación que poseían. Añadió que éste se había iniciado en
virtud de un dato que habían obtenido vía telefónica y que debían comprobar, los que hasta el
momento de su intervención eran insuficientes para “excitar la actividad judicial”.
El juez David dijo que respecto de la cuestión relativa al inicio de la causa no había
existido una formal denuncia sino un mero anoticiamiento, lo que no exigía requerimiento

170
fiscal, sino una mera comunicación que, había sido cumplida luego de la detención. Ante
ello, y respecto de la legalidad de la detención la subsumió en el estándar legal de “indicios
vehementes de culpabilidad” (art. 284 inc. 3), destacando que la información referida en el
llamado anónimo implicaba la obtención de indicios objetivos existentes con anterioridad a la
detención de Batalla, por lo que “... no se trataba entonces de una simple sospecha subjetiva
de los preventores”. El juez Fégoli adhirió al voto del juez David. En tanto la jueza Capolupo
de Durañona y Vedia, avaló la conclusión propiciada por su colega pero desde otros
fundamentos. La magistrada compartió con su colega que la detención se originó en un
estado de sospecha previa “que animaba a los presentes, en circunstancias en que no era
posible obtener orden judicial con arreglo al art. 176 del Código de Procedimientos Criminal
pero sí proseguir con el deber de investigación que exige el art. 183 del citado cuerpo legal”.
El caso “Salías” de la sala III, también fue uno de los supuestos en los que se verificó
el abuso de estos argumentos judiciales para validar procedimientos policiales cuestionados.
Los hechos del caso fueron descriptos en la sentencia de la Cámara de Casación de la
siguiente forma: funcionarios policiales de la División Narcotráfico Oeste, investigando por
iniciativa propia el domicilio de Salías, observaron la presencia de dos individuos que se
entrevistaron con el habitante de la casa respecto del cual se presumía que comerciaba
estupefacientes, advirtiéndose entre ellos un pasamanos de elementos. Ante ello la comisión
policial procedió a seguir a los sujetos algunas cuadras, procediendo luego a interceptarlos
para identificarlos y ante la eventualidad que se hallaren armados, los requisaron y
secuestraron entre sus ropas material estupefaciente.
El fiscal sostuvo que la obligación de comunicar de la autoridad policial se refería a
los hechos ilícitos que llegaren a su conocimiento por denuncia y no los casos en lo que la
policía actuara por iniciativa propia “conforme al deber de investigar exigido por el artículo
183 de nuestra ley procesal”. Destacó la normativa prevista en los arts. 183 y 184 que
permitiría, a su criterio, dotar a la autoridad policial de cierta “autonomía investigativa” y,
respecto de la requisa postuló que los hechos permitían la aplicación de los arts. 184 inc. 5°,
284 y 285 ante la “evidente situación de urgencia”.
El juez Riggi se avocó en primer término a la cuestión vinculada a la obligación de las
fuerzas policiales de comunicar sus actividades de investigación a la autoridad judicial, en un
caso de similares características al que días antes había resuelto la misma sala, con primer
voto del juez Casanovas. El juez Riggi, que había adherido en ese fallo, ahora mantuvo esa
posición y agregó algunos conceptos aún más claros en punto a la contradicción que se
marcara al presentar el caso “Romero Saucedo”
En uno de los pasajes dijo el juez:

171
 “...que la obligación impuesta por la ley procesal debe ser cumplida
una vez que la autoridad prevencional ha tomado conocimiento
efectivo de un ilícito, no antes; pues hasta que ello ocurre –como en
el caso de autos- solamente se trata de meras conjeturas y sospechas
basadas en rumores, informaciones, investigaciones y tareas de
prevención o inteligencia propias de la labor policial, insuficientes
para excitar la actividad judicial por no provocar el grado mínimo de
certeza necesario que obligaría la intervención al magistrado de
turno.”

Añadiendo el párrafo siguiente que el personal de la “División Narcotráfico Oeste...

se encontraba abocado al control y vigilancia del posible quebrantamiento de las
disposiciones de la ley 23.737... en las inmediaciones de una finca determinada, desplegando
actividades impulsadas por propia iniciativa sin que previamente se conociera la ocurrencia
cierta de delito, por lo cual no existió motivo inicial para cursar la comunicación...”
A continuación, luego de efectuar algunas citas entre las que se incluye el voto de
Casanovas en el caso “Romero Saucedo”, destacó Riggi con suma claridad que:

“...sólo después de la detención en la vía pública...–una vez

comprobada tras la requisa ... la primigenia sospecha al encontrarse
entre las pertenencias ... material presuntamente estupefaciente--, se
estuvo en presencia de un ilícito por lo que allí sí y de inmediato se
dio la debida intervención al Juez competente.”

En el considerando siguiente, y al momento de analizar la validez a la interceptación

y requisa Riggi citó su propio voto en el caso “Longarini” y destacó para ello la necesidad de
que se verificara el estándar de la existencia de “motivos suficientes –razonables o
fundados—para presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito”. Añadió
además que la ley le otorga la facultad de ordenar requisas al juez, quien está llamado por la
ley para evaluar la existencia o no de motivos suficientes, por lo que la autoridad policial
sólo podría efectuarla en casos de urgencia.
No obstante ello, al aplicar esos estándares al caso que, recordemos importó una
semana de vigilancia que por su resultado no ameritaba practicar la comunicación al juez ya
que no existía un delito, el juez señaló que la interceptación y requisa eran válidas ya que el
personal policial se hallaba ante un “estado de sospecha razonable y previo”. Explicó tal
situación por lo sucedido minutos antes de la interceptación, por primera vez en una semana
–se deduce--, cuando en horas de la noche el personal policial que efectuaba vigilancia y

172
control “de la vivienda y del ocupante ... sospechado” desde el automóvil en el que estaban
apostados pudieron advertir que dos jóvenes se acercaban al lugar, que uno de ellos decía “...
dame toda la plata que tenés, así compramos todo de merca”, que luego ingresaron a la finca
se entrevistaron con el ocupante, y que efectuaron un movimiento de pasamanos de efectos.
El magistrado indicó que estas nuevas circunstancias colocaban la situación en un “elevado
grado de sospecha”, lo que justificó la interceptación de los jóvenes y su requisa ya que
contaban con “motivos suficientes para efectuar una requisa, pues cabía lógicamente
presuponer que lo entregado o receptado por los jóvenes... podía rápidamente desaparecer”.
Otro caso en el que se reiteraron los argumentos presentados ha sido el caso “De
Oliveira”. Los hechos allí analizados fueron los siguientes: personal policial, con base en
supuestas “tareas de inteligencia” procedió en la Provincia de Buenos Aires a la detención
del vehículo marca Chevrolet Rural, proveniente de Brasil, y conducido por De Oliveira, a la
requisa del rodado en presencia de testigos hábiles, y al secuestro de estupefacientes de un
doble techo que tenía el vehículo.
En cuanto a lo que aquí interesa, el juez Mitchell rechazó el planteo de la defensa y
dijo que consideraba que no había vicios que permitieran impugnar la sentencia, ya que –
como señaló el fiscal— “la tarea prevencional se realizó en la medida de sus atribuciones
conforme las prescripciones establecidas por el art. 183 CPPN, sin que se advierta violación
de norma procesal o constitucional alguna”, agregando que:

“...en el procedimiento que desencadenó en la detención del

procesado De Oliveira, la policía, por propia iniciativa y en
cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley, actuó en base
a tareas de inteligencia que en absoluto habilitan el remedio
impugnativo intentado, pues las mismas constituyen una metodología
normal en la averiguación de probables delitos y sus posibles
autores”,

y que

“...las tareas mencionadas configuran una actividad esencial para las

fuerzas policiales y cuerpos de seguridad, y forman parte integrante
de las funciones”.

En cuanto a la requisa destacó, con cita del caso “Gutiérrez” que la facultad es propia
del juez, pero que el Código Procesal le otorga esa facultad a la autoridad policial, sujeta a
control judicial en determinados supuestos. En cuanto a estos últimos señaló, echando mano
a la construcción de un concepto de flagrancia ya cuestionado en este trabajo, que

173
“…debemos contar la flagrancia, como ha ocurrido en este caso, por lo cual la autoridad
policial se encontraba facultada a realizar requisas”, añadiendo que “en nuestro caso se
trataba de una sospecha indeterminada por parte de la autoridad policial provincial en base a
investigaciones y averiguaciones propias tendientes a la prevención de delitos”.
Esas investigaciones propias no sólo no fueron comunicadas al juez con anterioridad
postulando la autonomía policial para efectuarlas, sino que tampoco fueron evidenciadas en
la causa luego para el necesario control judicial que indica el magistrado, ya que –como en
tantos casos—los policías justificaron su accionar en una suerte de clichés que no permiten
ningún control (“tareas de inteligencia”, “actitud sospechosa”, “nerviosismo”, etc.)
Como explicité con anterioridad, uno de los elementos que posibilitaba este tipo de
argumentos era que el art 186 del CPPN establecía en la época de los fallos presentados que
“los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad comunicarán inmediatamente, al juez
competente y al fiscal, con arreglo al art. 176” (el que establece el contenido que deben tener
las denuncias), “todos los delitos que llegaren a su conocimiento. Bajo la dirección de éstos,
según el caso, en el carácter de auxiliares judiciales, formarán las actas de prevención...”.
Luego de la reforma de la ley 25.434 la norma quedó redactada en la primera parte de
la siguiente forma: “los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad comunicarán
inmediatamente, al juez competente y al fiscal la iniciación de actuaciones de prevención.
Bajo la dirección del juez o del fiscal, según correspondiere, y en carácter de auxiliares
judiciales, formarán las actuaciones de prevención...”. Esta modificación legislativa que
exige que el inicio de las investigaciones sean comunicadas inmediatamente, parecería que
colocaría una barrera a los argumentos utilizados para avalar investigaciones sin control
judicial. Sin embargo, será la jurisprudencia la que nos permitía determinar si esa reforma
legal implicó una nueva postura en los operadores del derecho o si sólo se constituyó en una
“barrera de papel”.

5. La requisa de vehículos es urgente porque se van

Otra regla que ha surgido en este período en la jurisprudencia de la CNCP es la que

parecería establecer que los registros de automóviles son urgentes, por definición, eximiendo
al personal policial de la orden judicial correspondiente. Esa regla ha sido construida bajo el
siguiente razonamiento: los automóviles una vez interceptados por motivos determinados
legalmente deben ser registrados en su interior ya que, por sus características propias de

174
movilidad pueden sustraerse rápidamente a la acción de la justicia si se aguardara la orden
judicial.
En el caso “Kolek” de la sala III de la CNCP, el juez Casanovas pese a destacar que
“el ámbito de protección establecido por la Constitución de los Estados Unidos es distinto al
de nuestra Carta Magna”, indicó que:

“...resulta ilustrativo tener en cuenta que la Corte de ese país ha

otorgado, en numerosos casos, plena validez a las incautaciones
realizadas por personal policial sin orden previa en vehículos que se
encontraban en lugares públicos --calles o estacionamientos--. Ello, al
considerar no sólo que se acrecentaba en el caso sustancialmente la
posibilidad de perder la prueba relacionada con el delito antes de que
un funcionario policial consiguiera una orden, sino también que
comparados con las casas, los automotores tienen una "menor
expectativa a la intimidad" (conf. Edward S. Corwin, "La
Constitución de los Estados Unidos y su significado actual", ps.
448/51 y 454/55, Ed. Fraterna, 1987).

Como advertí, el primero de los argumentos, la posibilidad de perder la prueba por la

propia naturaleza del vehículo, resulta en sí un argumento sumamente débil, ya que nos
hallamos ante supuestos en los que por imperio legal debería haber una causa que justificara
el registro del vehículo, lo que a su vez autoriza a hacer descender de él a sus ocupantes, con
lo que el automóvil por sí solo no podría eludir la acción judicial. Como se observa, en esos
casos aguardar un tiempo prudencial para –aún por vía telefónica- obtener una orden judicial
de registro no implicaría poner en peligro la pérdida de una eventual prueba incriminante
existente en el automotor. Sin embargo, este argumento será un lugar común cada vez que en
un fallo se discuta la posibilidad o no de registrar vehículos.
La sala II en el caso “Daltto” también avaló esta posición, y en la línea argumental
tendiente a separar la regulación que posee la inspección de un domicilio a través del
allanamiento de la que puede efectuarse a un automóvil, el juez David reiteró aquella cita de
la jurisprudencia norteamericana con relación a la movilidad del automóvil la consiguiente
posibilidad de “desaparecer rápidamente” por un lado, y a “la menor expectativa de intimidad
que poseen en comparación con el domicilio”, por el otro.
Evidentemente esta regla contiene una premisa absurda. Veamos: si la detención o
interceptación del conductor u ocupantes del automóvil es válida, ninguna duda cabe que el
personal policial puede, y debe, hacerlos bajar del vehículo y exigir sus identificaciones (ley
23.950) o bien conducirlos a la dependencia policial (arts. 284, 285 del CPPN). En
consecuencia, si los ocupantes del vehículo deben descender de él, ¿cómo es que el
automóvil puede alejarse del lugar si se aguardara la orden judicial, aún telefónica?. Para ser

175
más claro: el argumento judicial posee implícita la premisa de que los automóviles pueden
desaparecer de la zona por su ínsita movilidad, aún cuando no tuvieran personas en su
interior y estuvieren custodiados por personal policial (¡!)
Aquí es posible comenzar a advertir de qué forma aquella discusión relacionada a si la
inspección de los automóviles se rige por las normas del allanamiento o de la requisa, no fue
meramente dogmática.

6. Requisa sistemática no requiere sospecha fundada

En este período también la Cámara de Casación dejó sentada posición respecto de

ciertos casos de requisa personal en los que no era necesario que la autoridad policial
estuviera motivada por sospecha previa para llevara cabo dicha injerencia. En los casos
Longarini y Carreño Roca (sala III), Dorrego y Rivas (sala I), y Lara (sala II) se dio nombre a
tales injerencias estatales: requisas sistemáticas.
Dichas medidas resultan diferenciables de las requisas motivadas en una sospecha
previa por cuanto, tal como se señaló por primera vez en el caso “Longarini”:

“...merece particular atención diferenciar también el concepto de

"requisa personal" en estudio --que tiene expresa regulación procesal
y cuyo estricto cumplimiento permite juzgar la conformidad de tal
coerción con el ordenamiento constitucional a los fines de la
incorporación legítima de pruebas en los procesos-- de las requisas o
registros dispuestos con carácter de prevención general. Estos
últimos, aunque no constituyen una medida procesal realizada con el
fin de averiguación de los delitos, son lícitos y deben responder a las
exigencias de razonabilidad y respeto expuestas precedentemente, y
también aunque en principio, a la preexistencia de sospecha
suficiente. Ello no obstante, algunas de las reglas procesales no son
aplicables en los supuestos en que la requisa como medida de
prevención general se practica sistemáticamente y sin estar fundada
en sospecha alguna, en lugares de ingreso restringido. En tales casos
el acceso al lugar determinado está sujeto a la condición de someterse
al registro. Así, como cuando se ingresa o egresa de una cárcel, una
central nuclear, un cuartel o cualquier otra instalación militar, una
aduana, un estadio de fútbol, un museo o un supermercado; o como
cuando se aborda un avión. En tales circunstancias las reglas
enunciadas deben ser juzgadas con mesura, sensatez y sentido común,
pues resultaría contrario a la finalidad de estas medidas, excluir las
pruebas obtenidas en estos procedimientos carentes de sospecha
concreta previa y razonada. Lo opuesto e interpretación irrestricta
mediante, nos llevaría al absurdo de excluir --por ejemplo-- la prueba
de contrabando lograda en la inspección aduanera de equipaje, o la de

176
 tenencia de armas de fuego detectada mediante medios electrónicos al
tiempo del embarque en un aeropuerto, o la del robo o hurto de
automotor --o su encubrimiento-- adquirida con motivo de un control
de rutina del permiso de circulación del automotor, entre otras.”

Sin embargo, destacó a continuación que el caso no se regía por esa regla sino que
existían motivos de sospecha, pero de esta forma anticipó los argumentos que luego sí
resultaron de mayor trascendencia en el caso “Carreño Roca” de esa misma sala.
En dicho caso “Carreño Roca”, los hechos ocurrieron de la siguiente forma: el día 8
de octubre de 1994 en el aeropuerto internacional de Ezeiza, en oportunidad de un control
selectivo de entrada de pasajeros y equipajes efectuado por funcionarios dependientes del
departamento de drogas peligrosas de la división operaciones de la Administración Nacional
de Aduanas y alegando una sospecha generada por “la actitud y conducta” de Carreño Roca,
se procedió a su interceptación y posterior traslado a una oficina de la aduana a los fines de
una revisación exhaustiva, que culminó con el secuestro en el interior de su calzado de
clorhidrato de cocaína. Luego manifestó en forma espontánea que había ingerido cápsulas
con sustancia estupefaciente, motivo por el cual se procedió a su internación para la
pertinente atención médica en el hospital de Ezeiza, tras lo cual también expulsó clorhidrato
de cocaína contenido en las cápsulas.
El juez Casanovas hizo referencia al Código Aduanero (arts. 497 –que autoriza
controles o sondeos selectivos de pasajeros y equipajes--; 5, 6 y 7 –que delimitan las zonas
aduaneras primaria y secundaria--; 113 --que establece la intensidad de las atribuciones de
control dependiendo de la zona en donde hubieren de ejercerse— y 119 –que habilita a la
identificación y registro de personas sin orden judicial cuando existan sospechas de la
comisión de algún ilícito aduanero--), y concluyó que “la hipótesis en trato, aparece atrapada
en su desarrollo secuencial por los dos extremos autorizados por ley (sondeo y sospecha)”,
citando así lo que consideró “reiterada y análoga inteligencia que de las diferentes normas
procesales de aplicación realizaran las distintas salas de esta Casación”.
A continuación recuperó las precisiones efectuadas por el juez Riggi en el precedente
"Longarini", respecto de las requisas sistemáticas, cuya cita fuera transcripta al analizar ese
caso en este apartado, aunque no resulta claro que los hechos relatados estuvieran en realidad
abarcados por esa regla.
La sala I también se hizo eco de esta distinción entre requisa motivada, conforme lo
requiere el CPPN, y requisas sistemáticas relacionadas con tareas de prevención general,
acotada a ámbitos de ingreso voluntario y restringido. Sin embargo la aplicó a supuestos que
claramente exceden la regla: el caso “Dorrego” fue uno de ellos. Recordemos que los hechos

177
de ese caso se habían desarrollado de la siguiente forma: el 1° de diciembre de 1992, después
de las 20:15, personal de Gendarmería Nacional destacado en un puesto caminero ubicado a
la vera de la ruta nacional N° 11, a unos diez kilómetros al sur de Clorinda, provincia de
Formosa, detuvo la marcha de un ómnibus de pasajeros de la "Empresa Godoy". Revisado el
vehículo, en el portaequipaje interior en el que se acondiciona el que acompaña al pasajero
descubrieron, dentro de dos bolsos, quince paquetes conteniendo 15,500 kg. de clorhidrato de
cocaína. Asimismo, al efectuarse una identificación general del pasaje -ya que nadie se hacía
cargo de la propiedad o tenencia de los paquetes- al retirar el imputado Dorrego su libreta de
enrolamiento del interior de uno de los bolsos, depositado en lugar próximo a aquellos, el
gendarme que le había requerido la exhibición del documento vio paquetes de similar
apariencia. En el curso del proceso Dorrego negó haber tenido cocaína en su bolso y
manifestó que fue amenazado por el funcionario preventor interviniente para que firmase el
acta de secuestro en la que constaba que, espontáneamente había dicho que la mercadería
secuestrada le había sido entregada en la terminal de ómnibus de Clorinda y que debía
llevarla a Buenos Aires.
La sala I de la CNCP, nuevamente por voto unánime, destacó en primer lugar la
competencia de la Gendarmería Nacional en esa materia, indicando que:

“...tanto la ley de Gendarmería Nacional N° 19.349, como su decreto

reglamentario N° 4575/73, atribuyen a esa fuerza de seguridad, entre
otras misiones y funciones, la de ser policía de seguridad y judicial en
el fuero federal -para prevenir y reprimir, entre otros, los delitos de
contrabando y tráfico ilícito de estupefacientes-, para lo cual se la
autoriza a realizar procedimientos en trenes, automotores, vehículos y
medios de movilidad de cualquier naturaleza. Además, se encuentra
facultada a controlar las rutas nacionales, de conformidad con lo
dispuesto por las leyes y reglamentos respectivos. En virtud de tales
atribuciones, pues, llevó a cabo el control del vehículo de transporte
de la "Empresa Godoy" en la ruta nacional N° 11, así como del
equipaje y documentación de los pasajeros.”

Agregó además a través de esa cita que el control que habría efectuado el personal de
gendarmería habría sido válido pese a que no se había basado en sospechas previas para
detener y revisar el vehículo por cuanto estaba enmarcado en un control general en zona de
frontera. Concluyendo así que no cabían dudas respecto de la legalidad del accionar
cuestionado, ya que la autoridad competente había llevado a cabo un procedimiento rutinario
de control, en un lugar de la ruta cercano a la frontera, en prevención y represión de delitos
de competencia federal -preferentemente tráfico de estupefacientes y contrabando-, estando

178
autorizada por las normas legales citadas para la revisión del equipaje, máxime cuando ello
lo había efectuado con el empleo de un perro adiestrado en la detección de drogas.
Sin embargo, y aparentemente sin razón alguna que lo justificara en el caso, si es que
la reglas de la requisa sistemática regulaban el caso, el juez se adentró en uno de los
requisitos ínsitos a las requisas reguladas en el CPPN como lo es el de la urgencia. Así, con
relación a la urgencia destacó el fallo que “dado el lugar en que se llevó a cabo el control -a
muchos kilómetros del asiento del Juzgado Federal de Formosa- y en atención a que se
encontraba demorado un vehículo de transporte público respecto de cuyo conductor y
pasajeros se daban las circunstancias del art. 281 del C.P.P.N. -y a la facultad de obrar de
acuerdo con ellas del art. 184, inc. 6° del mismo Código-, razonablemente los gendarmes
intervinientes procedieron a abrir el bolso y comprobar -mediante la extracción de muestras y
su sometimiento a un procedimiento elemental in situ con reactivos químicos- la real
existencia de sustancias prohibidas. Además, intentaron -también de acuerdo con las
circunstancias- individualizar al o a los presuntos autores y en esa tarea descubrieron que,
dentro del bolso del pasajero Dorrego también había paquetes conteniendo la misma droga,
lo que advirtieron al abrir el nombrado dicho equipaje con el objeto de retirar de allí su
documento de identidad. Procedieron entonces a su detención, de conformidad con los arts.
284, inc. 4°, y 285 del C.P.P.N., y a labrar las actas de secuestro y detención en las
condiciones exigidas por los arts. 138 y 139 del mismo ordenamiento”.
Nuevamente se ha echado mano, innecesariamente en este supuesto, de artículos que
no regulan el caso conforme la solución adoptada por las fuerzas de seguridad. Sin embargo,
aún considerando que los jueces estuviesen dispuestos a haber aceptado el registro del
vehículo conforme la regla de la “requisa sistemática”, mas no la de los pasajeros, la solución
tampoco es la adecuada y además deja traslucir otras cuestiones que merecen ser destacadas.
En primer lugar, el art. 281 establece que cuando no se pudieran determinar inicialmente
quienes resultan imputados y quienes testigos, el juez podrá disponer que los presentes no se
alejen del lugar y no se comuniquen entre sí para determinar las responsabilidades
inmediatamente después de recibir las declaraciones, lo que deberá suceder dentro de las
ocho horas siguientes. Por su parte el art. 184 inc 6 establece la facultad policial de clausurar
un local donde se hubiera cometido un delito grave y dar aviso judicial en los términos del
artículo ya mencionado. Como se ve de ninguna forma se autoriza a revisar las pertenencias
de las personas sin orden judicial. Cierto es que mantener detenido un colectivo y su pasaje
durante horas podría resultar molesto o poco práctico, sin embargo claro es que la solución
adoptada no es la regulada legalmente para proteger derechos constitucionales de las
personas. Asimismo vale destacar el énfasis puesto en el fallo a los “muchos kilómetros del

179
asiento del Juzgado Federal de Formosa”, denotando, como ha sucedido y seguirá sucediendo
en muchos casos, que los jueces parecen no estar dispuestos a disponer medidas sin tener el
expediente judicial a la vista, prefiriendo ampliar la facultad policial de casos urgentes a
casos en lo que esperar la orden judicial luego de la remisión del expediente fuera poco
práctica.
Por su parte a la sala II, le tocó resolver el caso “Lara”, con voto inicial del juez
Fégoli y la adhesión de los jueces Mitchell y David. Si bien del fallo los hechos no se
deducen con claridad, es posible establecer que Lara conducía un camión por la ruta nacional
n° 11, y personal de Gendarmería Nacional sin más motivos que un control vehicular en el
puesto de control “Gendarme Fermín Rolón”, zona cercana a la frontera, detuvo su marcha,
registró y luego secuestró del interior de la cabina un bolso que contenía marihuana.
El juez Fégoli votó en primer término y se remitió a lo establecido en la ley 19349 y
el decreto 4575/73 que autorizaban a la Gendarmería Nacional a realizar procedimientos en
vehículos y controlar las rutas nacionales. Asimismo y con relación al planteo defensista se
remitió a lo dicho en el caso “Barbeito” en cuanto a que el art. 183 facultaba a la fuerza de
seguridad a tomar medidas cautelares como la requisa personal para impedir que se cometan
delitos o que los consumados sean llevados a consecuencias ulteriores. Sin embargo agregó,
tal como lo había sostenido en “Barbeito” que la procedencia de la medida estaba sujeta a
que existieran “motivos vehementes” y razones de urgencia, en los términos de los arts. 230
y 184 inc. 5°, lo cual no era otra cosa que el núcleo del planteo de la defensora oficial en
tanto en el caso no había habido tales razones previas. No obstante ellos, al momento de
determinar los “motivos vehementes” que el mismo juez requería para el caso, dijo que:

“En el caso de Lara la primera condición asume un perfil singular,

toda vez que la Gendarmería Nacional tomó conocimiento de la
existencia de la sustancia prohibida mediante un control de rutina
practicado en cumplimiento de un deber funcional y para el que no se
requiere la preexistencia del estado de sospecha.”

Es decir, luego de analizar el art. 183 en función de los arts. 230 y 184 inc. 5°, y al
momento de aplicarlos al caso el magistrado dijo que no resultaban las normas que regulaban
la situación, sino que ella se regía por las disposiciones citadas en un primer momento.

7. Averiguación de antecedentes

180
 Tal vez uno de los supuestos que merecerá más análisis de la jurisprudencia de la
CNCP, sea uno distinto al de las requisas personales con la correspondiente interceptación
analizados hasta el momento. En efecto, uno de los tópicos centrales de este trabajo será el de
las detenciones que facultan las distintas leyes orgánicas de las policías de las provincias y de
la Policía Federal, a partir de los cuales se logra luego “descubrir” algún objeto cuya tenencia
se halle prohibida en poder del detenido.
Los únicos casos con cierta relevancia al respecto durante el período fundacional han
sido los casos “Cruz” (sala II) y Romero (sala IV). Sin embargo, pese a que no se reparó en
el punto en el caso “Kolek” (sala III), el juez sentenciante destacó, al momento de relatar
sucintamente los hechos, que la incautación del estupefaciente “fue consecuencia de la
inspección realizada por los funcionarios de la prevención en el vehículo de Kolek con su
presencia, mientras éste se encontraba detenido por averiguación de antecedentes --art. 13 de
la ley bonaerense 9551—“. Pese a ello, en el estudio del caso nada se dijo al respecto y toda
la discusión giró alrededor de la requisa del vehículo.
A diferencia de ese precedente, en el caso “Cruz” por primera vez la CNCP, a través
de su sala II, analizó la normativa provincial que faculta a la policía a efectuar
interceptaciones en la vía pública con el fin de “averiguar antecedentes”. Los hechos del caso
fueron los siguientes: personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, detuvo a Ángel
Julio Cruz, José Darío Onna y Mario Daniel Arraigada alegando que caminaban por la calle
Palpa entre Miraflores y Falucho de la localidad de Grand Bourg, y que al advertir la
presencia del móvil policial mostraron “una actitud sospechosa”. Seguidamente el personal
policial les habría requerido identificación personal y solo uno, Onna, contaba con
documentos, por lo que el oficial a cargo del procedimiento dispuso el traslado de las tres
personas hasta la comisaría en concepto de averiguación de antecedentes. Según la sentencia,
el procedimiento finalizó cuando en la seccional se procedió a la requisa y secuestro de
estupefacientes entre las ropas de Cruz.
En apartados anteriores se determinó que la Cámara de Casación entendió que la
requisa era procedente puesto que Cruz estaba detenido. En este acápite pretendo establecer
con qué argumento los jueces validaron la interceptación inicial. En ese sentido debe
destacarse que la nulidad había sido declarada por el tribunal oral en el entendimiento de que
no surgían de las actuaciones ninguna circunstancia que justificara, no sólo la requisa
personal, sino tampoco la detención ya que no se había definido en qué consistía la actitud
sospechosa a la que había aludido el personal policial para proceder de la forma en que lo
había hecho.

181
 El fiscal indicó que Cruz no había sido detenido por "su actitud sospechosa" sino por
“averiguación de antecedentes”, lo que implicaba que el nombrado, a su criterio, se
encontraba legalmente detenido y a disposición de autoridad competente, dado que el art. 13
del decreto ley 9551/80 (Orgánica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires), autorizaba
dicho tipo de detención. Asimismo indicó que en la dependencia policial, y conforme las
pautas establecidas por el art. 8° del "Reglamento de Detenidos" -dictado por la Policía de la
Provincia de Buenos Aires-, se procedió a requisar al detenido. En consecuencia, recién
cuando se halló el material estupefaciente correspondía dar intervención al juez federal, lo
que en el caso se había cumplido de esa forma. Agregó así el fiscal que hasta el momento en
que se verificó la comisión de un ilícito de competencia federal, Cruz se hallaba bajo
exclusiva jurisdicción provincial, por lo que el procedimiento cuestionado se encontró
amparado por lo establecido en el artículo 7° de la CN, que establece que los actos públicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás.
El juez Fégoli, quien votó en primer término y contó con la adhesión del juez David,
señaló que en el caso regía la normativa provincial hasta tanto se descubriera un delito de
competencia federal. Ante ello y en lo que hace a la interceptación, destacó que el art. 13 del
decreto ley 9551/80 autorizaba a la Policía de la Provincia “para el ejercicio de su misión” a
"proceder a la detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y
medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o cuando se niegue a identificarse",
añadiendo que "esta detención no podrá prolongarse más tiempo que el indispensable para
aquellos fines, sin exceder el plazo de 24 horas". Apuntó también el magistrado explicando la
normativa referida “que la función policial no es sólo represiva sino también preventiva,
facultad que no puede desconocerse, lo cual hace que sus actuaciones en tal sentido no sean,
por sí solas procesalmente inadmisibles”. Ante esta fundamentación es posible deducir que el
juez considera que la policía, para llevar a cabo esas funciones “preventivas” posee entre sus
herramientas el efectuar arrestos sin orden judicial, aún cuando éstos no tuvieran por
finalidad evitar la comisión de un delito, lo que además le quitaría el carácter “preventivo”.
Por otra parte, el magistrado agregó que la defensa no había cuestionado en el caso la
validez constitucional de la disposición que prevé el art. 13 del decreto ley 9551/80, dejando
entrever, que podría ser criticable la norma con base en alguna objeción constitucional, pero
optando por no analizarla sin el planteo de parte. Dicho ello, y habiendo entonces avalado la
detención, sencillo resultó para la Cámara de Casación, coincidir con el fiscal en el punto de
que al revisar las ropas del detenido la policía actuó conforme el "Reglamento para
Detenidos". Ese reglamento, dictado por la Jefatura de la Policía de la Provincia de Buenos
Aires, el 21 de septiembre de 1977, en su art. 8° prescribe que "serán requisadas prolijamente

182
sus ropas por el Cabo de Guardia, en presencia del Ayudante de Guardia y del Oficial de
Servicio, retirándole el dinero y otros efectos que posea, como así fajas, cinturones, tirantes,
cordones, corbatas y todo otro elemento que pudiera servir para atentar contra su propia
vida".
Por último, vale hacer hincapié sobre un argumento que, si bien analizaré algunas
páginas más adelante, ha sido en este fallo en el que por primera vez se señaló. Ese
razonamiento postula la validez de este tipo de normativas locales que facultan injerencias
policiales de control población denominadas “averiguación de antecedentes y/o medios de
vida”, basándose en el amparo del art. 7° de la CN. Si bien aquí el planteo sólo fue esgrimido
por el fiscal recurrente, más adelante lo receptaría la sala IV de la CNCP. Volveré sobre ello
luego, sin embargo vale señalar que si bien es correcto sostener que los procedimientos
policiales efectuados en jurisdicciones locales deben sujetarse a la normativa local, hasta
tanto no se verifique la concurrencia de un delito de carácter federal, ello no faculta a que las
legislaturas locales faculten a sus policías a realizar detenciones que violenten derechos de
raigambre constitucional.
Tiempo después, la sala IV por primera vez resolvía un caso de este tipo. En él el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de San Martín había condenado a Romero y la
defensa interpuso recurso de casación Los hechos del caso fueron los siguientes: el 9 de
febrero de 1995, alrededor de las 19,50 horas, personal policial de una comisaría de la
localidad de Morón, mientras recorría el lugar y al llegar a la intersección de las calles
Lambaré y D´amico de Villa Carlos Gardel o Complejo Habitacional Villa Sarmiento,
observaron un camión color celeste y blanco con dos personas en la cabina, notando además
la presencia de varias personas y bultos en la parte trasera del vehículo. Ante ello decidieron
interceptarlo e identificar a los ocupantes, entre los que estaba Romero que en ese momento
se identificó como Sergio Mauricio Monzón, exhibiendo documento de identidad. El
personal policial al preguntar por la diversidad de muebles en desorden que transportaban en
la caja, el chofer, Tusset, habría indicado que se trataba de una mudanza. Ante ello, a los
fines de establecer la identidad de los ocupantes, como la veracidad de su versión el personal
policial dispuso su traslado a la seccional en averiguación de antecedentes. Ya en la
dependencia, teniendo en cuenta que existirían rumores en el vecindario corroborados por
presuntas “tareas de inteligencia” que el sujeto identificado como Monzón sería en realidad
Romero quien se habría fugado de un juzgado federal meses antes, se le formularon
preguntas sobre su identidad, las que respondió en forma dubitativa o errónea. A
continuación se efectuaron comunicaciones con una seccional policial de la localidad de San

183
Isidro, surgiendo que las placas fotográficas de Romero se correspondían con la de la persona
ahora identificada como Monzón.
La defensa cuestionó la detención de su asistido por haberse violado lo establecido en
el art. 13 del decreto provincial n° 9551, en tanto allí se exige que la detención de personas
con fines de averiguar sus antecedentes procede en circunstancias que lo justifiquen
añadiendo que no se consignó que los interceptados se hubieran negado a identificarse. El
fiscal ante la Cámara de Casación con cita de los casos “Terramagra”, “Cruz” y “Gutiérrez”
dijo que las circunstancias en que lleven a cabo estos procedimientos policiales quedan
plenamente justificados en tanto de ellos surja la prueba de un ilícito. Por otra parte, añadió
que “la apreciación que puede realizar el personal policial para iniciar las averiguaciones del
caso escapa a parámetros estrictamente objetivos y se reserva a la particular percepción de
conductas, modos o actitudes apreciables por el preventor...”
Si bien, la jueza Berraz de Vidal, con la adhesión de la jueza Capolupo de Durañona y
Vedia, postuló rechazar el recurso por no cumplir éste los recaudos formales de
autosuficiencia, añadieron que en lo que hacía a la motivación del personal policial para la
detención, que la defensa pretendía reeditar sin nuevos argumentos que justificaran volver
sobre el punto, siendo que las cuestiones ya habían sido resueltas por el tribunal oral sin
arbitrariedad.
Por su parte, el juez Hornos emitió un voto que merece ser analizado. Sostuvo que
concordaba con el fiscal en que hasta que se verificó el delito de falsificación de documento
público, el procedimiento se había ceñido al “procedimiento previsto para averiguación de
antecedentes”. Ante ello citó el art. 13 del decreto 9551 que establece que autoriza a la
policía de la Provincia de Buenos Aires a “proceder a la detención de toda persona de la cual
sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, en las circunstancias que lo
justifiquen o cuando niegue a identificarse...”, indicando aquí el razonamiento que ya se
postulara sin éxito en el caso “Cruz”. Ese argumento fue el siguiente: que conforme el art. 7
de la CN “los actos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las
demás...”
En lo que hace a las circunstancias del caso que justificaron la detención dijo el
magistrado que las declaraciones de los policías habían sido concordantes, que “la función
prevencional constituye un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial
administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de
hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de los
particulares” y, con cita del caso “Cruz”, que no podía desconocerse la función no sólo
represiva sino también preventiva de la policía. Por ello afirmó que “no surge que el

184
comportamiento de los preventores haya sido arbitrario o abusivo sino realizado dentro del
marco legal definido por la normativa provincial, que lo facultaba a obrar de esa manera”,
agregando con relación a las circunstancias que justificaban la detención que ellas “no tienen
carácter técnico, sino que derivan de consideraciones concretas y prácticas de la vida real y
cotidiana”, destacando que por resultado se obtuvo la captura de una persona evadida de la
justicia.
El argumento que presenta el fiscal nuevamente es un planteo que no resiste un
análisis constitucional adecuado. Ello es así por cuanto, la regla constitucional establece que
debe ser el juez quien ordene detenciones y en casos de excepción, éste deberá controlar las
efectuadas por la agencia policial. Sin embargo, el planteo del fiscal importa razonar de la
siguiente forma: en tanto que las circunstancias que en cada caso pueden impulsar a efectuar
una detención son por sus mismas características cambiantes, el personal policial no está
obligado a explicitarlas, bastando que alegue que se motivó en circunstancias justificadas. De
esas premisas se deduce, en consecuencia, que el juez deberá controlar no ya las razones que
impulsaron al agente de la policía a llevar a cabo una detención, sino a determinar si este
incorporó en las actuaciones labradas alguna aseveración que permita deducir que su
comportamiento fue abusivo o arbitrario, no bastando la ausencia absoluta de motivos, en
especial si el resultado ha sido la comprobación de un delito o la captura de quien se había
fugado.
Como ya había adelantado al presentar el caso “Cruz”, párrafo aparte merece el
razonamiento que determina la aplicabilidad de la normativa local por presunta imposición
de la Constitución Nacional. Cierto es que la normativa local es la que debe regir los
procedimientos de las policías locales, y que la normativa federal regulará los casos sólo ante
la excepcional situación de investigación o flagrancia de los ilícitos federales, como lo era en
esa oportunidad toda la temática relacionada a la comercialización y tenencia de
estupefacientes. En suma, toda intervención policial en jurisdicción local que no tuviera por
finalidad inicial una situación relacionada a delitos federales debe ser guiada por la
normativa local (código procesal penal local, o aún –admitiendo por un momento su
constitucionalidad- por las leyes orgánicas de la policía local que permiten las detenciones
por “averiguación de antecedentes”), al menos hasta el momento en que el delito federal es
advertido. Si bien, este razonamiento fue admitido en numerosa cantidad de oportunidades
por la Cámara de Casación, dejando de lado el uso de la normativa federal para el análisis
inicial de los procedimientos policiales, en otras ocasiones efectuó una aplicación automática
del código federal desentendiéndose de los requisitos de los códigos locales o, inclusive de
las leyes orgánicas de la policía local.

185
 No obstante esta línea algo errática en la jurisprudencia de la CNCP sobre el punto, lo
cierto es que la sala IV ha optado abiertamente por cercenar y cercenarse toda posibilidad de
efectuar un control de constitucionalidad de la normativa local bajo el pretendido argumento
que el art. 7 de la CN le prohíbe realizar este examen. Efectivamente, en los casos en los que
la sala IV de la CNCP destacó la aplicabilidad de la norma local por imperio del art. 7 de la
CN, desechó toda posibilidad de cuestionamiento a la forma en que fue aplicada esa ley, y
aún más todo estudio sobre su constitucionalidad.
El planteo es absolutamente erróneo puesto que lo que ha pretendido el constituyente
es proteger la reserva hecha a favor de las jurisdicciones locales de dictar, en lo que hace a
este tipo de casos, su legislación procesal penal y la legislación de sus policías locales. Es
decir, se ha buscado evitar que los tribunales del gobierno federal resten efectos legales a los
actos que se produjeran conforme la legislación local, y de esa forma proteger las facultades
reservadas de las provincias en un sistema federal que, por sus propias características, exige
que el constituyente se esforzase en lograr un fino equilibrio entre los poderes locales y el
gobierno central.
Sin embargo, esa cláusula constitucional no puede interpretarse en el sentido que
impida que los jueces analicen si los hechos ocurridos en el caso y que el personal policial
alegó haberlos realizado al amparo de una normativa local, efectivamente se encuentran
abarcados por esa legislación, ya que en caso contrario todo procedimiento policial que se
iniciara en jurisdicción local y luego recayera en jurisdicción federal no podría ser juzgado
por los jueces sino desde el tramo en el que se puso en práctica la legislación federal. Como
se ve, ello implicaría abandonar el control judicial de las prácticas policiales respecto de un
lapso temporal en esos proceso que, por lo que he desarrollado ya es uno de los momentos
más trascendentes y de mayor vulnerabilidad de los derechos constitucionales.
Por otra parte, tampoco es aceptable que la cláusula del art. 7 de la CN impida a los
jueces del gobierno federal que, una vez corroborada la subsunción de los hechos en la
normativa local, se verificase si esta supera el tamiz de constitucionalidad. Tal como se
efectúa con cualquier ley, sea local o federal, los jueces dotados de control difuso de
constitucionalidad, tienen la facultad y la obligación de establecer si las normas que deben
aplicar en cada caso concreto resultan compatibles con las disposiciones constitucionales.
Pese a todo ello, ese planteo del fiscal en el caso “Cruz”, que tal vez haya sido la
primera aparición del argumento en la jurisprudencia de la CNCP, ha dado inicio a una saga
de casos que aún no ha tenido finalización en la historia de la jurisprudencia de este tribunal.

o-o-o-o

186
La pauta subyacente: Equilibrio en la eficacia, o la flexibilización de la ley

Las decisiones de la CNCP en este primer período, poseen desde mi punto de vista
una impronta que podría ser catalogada como de “fuerte flexibilización de la ley procesal”
hasta el punto de hacerla difusa en sus límites y también en sus contenidos de forma tal que
todo procedimiento policial, en la medida en que se cumpla con el aviso judicial posterior a
una detención y requisa personal, con excepción de lesiones sumamente groseras a los
derechos constitucionales, debería ser avalada utilizando para ello los argumentos que se
consideraran más adecuados, entre las creaciones jurisprudenciales y doctrinarias
disponibles. Esa premisa central que referí, entiendo que ha sido tan fuerte como poco
explicitada. Podríamos presentarla diciendo que de la lectura de estos fallos y los que se
sucederán, los jueces de la Cámara de Casación han demostrado una preocupación por
encontrar una suerte de equilibrio personal entre una autorización general o “en blanco” al
personal policial y un resguardo, a veces sumamente formal, de los derechos de las personas,
prescindiendo muchas veces de las disposiciones constitucionales y legales que regulaban la
materia.
En efecto, campea en la lectura de los casos una sensación fuerte en cuanto a que los
magistrados no parten en los análisis, aún más allá de lo escrito, de que las intervenciones
policiales sin orden judicial son casos excepcionales y como tales deben ser estudiados
cuidadosamente para justificar el apartamiento precisamente excepcional de la regla. Antes
bien, la concepción fuerte parece ser que la policía debe detener a cuanto sujeto que aparente
ser, a su criterio, autor de un delito encuentre en la calle. Luego, del pequeño conjunto de
supuestos que arribe al análisis de la agencia judicial, la Cámara de Casación sólo habrá de
invalidar el procedimiento policial si la intervención ha sido groseramente antirreglamentaria
o, claro si los policías han actuado sin comunicar su intervención al juez luego de llevarla a
cabo.
Con relación a la primera de las cuestiones, parecería que la decisión trasunta una
regla general no explicitada de no dificultar la actuación eficaz de la policía en la
“persecución del crimen”, y que si para ello es necesario interpretar más flexiblemente la
norma que faculta al personal policial a actuar, debe procederse en ese sentido.
En lo que hace a la segunda situación, se advierten otras cuestiones más sutiles de
determinar, pero en las que indudablemente atraviesan disputas de poder entre la agencia
judicial y la policial. Las decisiones analizadas parecerían flexibilizar criterios de
interpretación de la ley a favor de las facultades policiales, en la medida que la agencia

187
policial actúe un sometimiento procesal al control judicial, no necesariamente anterior en pos
de resguardar derechos, sino más bien posterior, a favor de un reaseguro de reafirmar que el
poder de la agencia policial sería un poder delegado de lo judicial a lo policial. Por ello,
cuando la actuación policial es groseramente ilegal y por ello podría afectar al comitente, o
bien cuando implica mala fe policial y con ello es equiparada a la traición, la agencia judicial
no ha dudado en invalidar el actuar policial con términos sumamente duros.
En este entramado es necesario señalar la insistencia con que los jueces han otorgado
mayor importancia relativa a la comunicación al juez y al fiscal que, dentro de las seis horas
siguientes a una detención debe efectuar la agencia policial, que a las reglas excepcionales
por las cuales esa detención es pasible de ser realizada sin orden previa. En efecto, el
cumplimiento del aviso judicial posterior ha venido, en algunos, casos a tener por efecto no
explicitado, el saneamiento de las irregularidades anteriores, ya que mediante una
interpretación sumamente laxa de las facultades policiales de interceptación, pero mediando
aviso posterior inmediato se ha concluido que la actuación ha sido efectuada en forma
correcta. A modo de ejemplo baste recordar al caso “Kolek”, en el que se concluyó que el
personal policial se había desempeñado “...dentro del marco de una actuación prudente... en
el ejercicio de sus funciones específicas”, máxime cuando “...el accionar de la autoridad
preventiva interviniente resultó razonable y ajustado a derecho, toda vez que tras el hallazgo
ante testigos de los estupefacientes que transportaba el sospechoso, procedió a su secuestro,
labrando el acta respectiva que firmaran todos los intervinientes. ... , se le dio previa lectura
de los derechos que le asistían; y se cursó de inmediato la debida noticia al juez
competente...”
En el mismo sentido, y aún con más claridad se pronunció el juez Riggi en los casos
“Longarini” y “Salías”, donde señaló que el ordenamiento integrado por las normas
constitucionales y legales establecía un “justo equilibrio entre el interés social de perseguir
los delitos y el inequívoco interés de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las
garantías individuales”, y dichas garantías podrían ser restringidas razonablemente “para
abortar los excesos”. Añadiendo luego, en crítica al tribunal oral que había anulado el
procedimiento policial que resolver de tal manera, en lo que calificó como un caso de
relevante gravedad como lo son los de drogas, podía “herir el sentido común” y además
“conducir a la indeseada consecuencia de trabar el debido y justo desempeño de los poderes
atribuidos al Estado”, y además “llegar en lo futuro a inhibir o desalentar la eficaz y legítima
labor policial en las circunstancias urgentes”
Esta línea argumental fue reiterada luego por el juez Casanovas en el caso “Romero
Saucedo”, donde añadió que “la regla de exclusión a más de hacer pagar un precio muy

188
elevado a la sociedad por la liberación de innumerables delincuentes, no cumple
efectivamente la función de disuasión respecto de los funcionarios policiales”, y que
“...inmersos en un estado de derecho, va a tener lugar el conflicto entre los dos valores que
están en la base de toda investigación penal, esto es, el interés estatal por ejercitar el ius
puniendi y el del imputado por defender su ius libertatis. Todo proceso está dispuesto para
procurar un equilibrio entre la tutela de la función represiva de estado a la vez que la defensa
de la libertad del individuo. Resulta entonces esencial en mérito a determinar cuál es el
ámbito de plena eficacia de los derechos individuales, confrontar en el supuesto específico
los intereses en juego atendiendo el principio de proporcionalidad o de la prohibición de
exceso, que requiere que toda restricción de derechos fundamentales se encuentre prevista en
la ley, sea adecuada a los fines legítimos a los que se dirija y constituya una medida necesaria
en una sociedad democrática para alcanzarlos”146
También adscribió a esta perspectiva el juez Mitchell, en el voto adhesivo en el caso
“Ayunes”, al referir que “uno de los pilares principales en la prevención del delito lo
constituye una prudente y oportuna intervención policial, dentro del contexto legal
correspondiente, máxime cuando estamos en presencia de un accionar delictivo de
organizaciones criminales con enormes recursos económicos y humanos que constituyen una
grave amenaza a los valores fundamentales existentes en una sociedad democrática.”
Asimismo añadió que “…invalidar el accionar policial significa contribuir a posibilitar la
impunidad de estas organizaciones criminales que utilizan también sitios públicos para llevar
a cabo su accionar delictivo.”
Por último debe destacarse también el agregado efectuado por el juez David al adherir
en el caso “Rojas”, donde calificó como colaboración con la impunidad de las organizaciones
delictivas, el hecho de anular el actuar policial por parte de la agencia judicial. Tal vez, esta
última cita permita dar cuenta de otro aspecto de esta flexibilización de los derechos de los
habitantes contra las detenciones arbitrarias: la construcción de una perspectiva hegemónica
del discurso jurídico dominante por parte de la Cámara de Casación apoyada en la
jurisprudencia de la Corte Suprema elaborada desde el caso “Fernández Prieto”, y la
descalificación de los discursos disidentes.

189
Capítulo II: Líneas inconciliables en tres años de la sala I (1997-1999)

A continuación analizaré el que he denominado “segundo período” en la

jurisprudencia de la sala I de la CNCP sobre injerencias policiales en el espacio público. Este
período abarca centralmente los años 1997, 1998 y 1999, aunque corresponde hacer una
aclaración previa. En efecto, si bien el caso “Del Valle Herrera” fue dictado por la sala I
Cámara de Casación en diciembre de 1996, he decidido integrarlo en el análisis de este
período porque con él tuvo inicio una línea jurisprudencial que pretendía ser más crítica de
los procedimientos policiales que durante el primer período se habían flexibilizado
notablemente. No obstante ello, la emergencia de una nueva voz, no resultó uniforme en la
jurisprudencia de esa sala que, en diversos casos demostró que pese a dictar fallos
promisorios en protección de derechos no estaba decidida a abandonar su línea original,
alternando así fallos centrados en una semántica protectora de derechos de las personas, con
fallos más cercanos a su jurisprudencia inicial.
Así entonces en este período se vino a resquebrajar esa uniformidad con que la
Cámara de Casación había tratado los casos de detenciones y requisas dispuestas por
personal de las fuerzas de seguridad que, valga destacar, había sido abrumante. Baste con
recordar en ese sentido que durante el período fundacional, solamente en el caso “Palacios”
se había resuelto a favor de la nulidad de la actuación policial, confirmando la resolución
invalidante del tribunal oral.
Como anticipé, el 12 de diciembre de 1996, quince días después de dictaminar en el
caso “Rivas”, con párrafos muy fuertes para con el tribunal oral, la sala I resolvió el caso
“Del Valle Herrera”. En él los jueces Rodríguez Basavilbaso y Madueño, con el voto en
disidencia de la jueza Catucci, convalidaron la nulidad dispuesta por la sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional respecto de la interceptación de
Noemí del Valle Herrera.
Durante el año siguiente, 1997, la sala I dictó otros dos fallos aún más importantes,
puesto que por primera vez la Cámara de Casación revocaba dos condenas y anulaba los
procedimientos policiales que les habían dado origen. Debe tenerse en cuenta que en los
casos “Palacios” (sala II) y “Del Valle Herrera” (sala I) la nulidad del procedimiento policial
ya había sido declarada por el tribunal de instancia anterior y el recurso de casación había
sido interpuesto por el fiscal buscando revertir la situación.
La primera de aquellas sentencias en las que se revocaron condenas fue la que se
dictara en el caso “Perasco” y la segunda en el caso “Yon Valentín”, ésta última con una
nueva disidencia de la jueza Catucci. En esa misma línea, en un período temporal intermedio

190
entre los casos “Perasco” y “Yon Valentín”, la sala I convalidó dos sentencias que habían
descalificado sendos procedimientos policiales en las provincias de Córdoba y de Buenos
Aires, en los casos “Corradini” y “Moyano”.
No obstante ello, como ya anticipé, estas cinco decisiones de la sala I no significaron
una revisión de sus integrantes respecto de las amplias y flexibles posturas que habían
adoptado en cuanto a las facultades policiales. Por el contrario, ese año 1997, luego de
resolver el caso “Del Valle Herrera” la misma sala también sentenció los casos “Suárez”,
“Marinucci”, “Carena” y “Flores” manteniendo los criterios tradicionales.
En el año 1998 las ambivalencias no resultaron menores que en el año anterior. Si
bien la sala dictó las resoluciones que optaron por convalidar la actuación policial en los
casos “Martinez, Mónica”, “Villalba” y “Betazza”, también sentenció el caso “González,
Rubén” en el que rechazó el recurso del fiscal y convalidó la sentencia del Tribunal Oral en
lo Criminal Federal de Bahía Blanca que declaró la nulidad del procedimiento policial.
El año 1999 resultó aún más interesante. Se inició con el caso “Duzac” en cuya
sentencia se profundizaron los argumentos utilizado en el caso “Villalba” y que vio su punto
cúlmine, en un período posterior, en el caso “Sostoa”, donde la sala amplió su visión de las
facultades policiales de requerir identificación personal, aún en los casos donde no se
verificaban las hipótesis habilitantes contenidas expresamente en la ley 23.950. Volveré
sobre el punto con detalle al analizar el caso “Duzac” y luego al dar cuenta del caso “Sostoa”.
El año finalizó con una saga de fallos propios de la línea original de la sala, rechazando los
recursos interpuestos por las defensas en los casos “González, Agustín”, “Gómez”,
“Lezcano” y “Torres”, pero desestimando la queja interpuesta por el fiscal en el caso
“Bravo”, y convalidando entonces la nulidad dispuesta. Sin embargo, entre la resolución de
los caso “Duzac”, el 5 marzo de 1999, y “González, Agustín”, el 29 de abril de ese año, la
sala I de la Cámara de Casación dictó sentencia en dos casos que marcaron la jurisprudencia
de la década en lo que a garantías constitucionales hace: “Tumbeiro” y “Monzón”. En efecto,
el 15 de marzo de 1999, por mayoría compuesta por los jueces Rodríguez Basavilbaso y
Bisordi, se resolvió el caso “Tumbeiro”, con un voto en disidencia del juez David; y con la
misma integración y composición de la mayoría y la minoría, resolvió al día siguiente el caso
“Monzón”. En ambos la mayoría de la sala I se pronunció por la invalidez del procedimiento
policial, revocando la sentencia condenatoria en el primero de ellos y confirmando la nulidad
dispuesta en el segundo. Sin embargo no fue especialmente por los argumentos utilizados por
la Cámara de Casación que estos casos lograron trascendencia, sino porque a pedido de uno
de los fiscales de la Cámara de Casación, unos años después la de la Corte Suprema revocó

191
las sentencias y se pronunció a favor del actuar policial, acentuando con ello aún más la
jurisprudencia tradicional de la Cámara de Casación.
En definitiva, dar cuenta de los casos resueltos por la sala I en el segundo período y
pretender entender y compatibilizar las diversas líneas interpretativas será una de las
búsquedas de este capítulo.

1. Por un lado...manteniendo los criterios

Sobre algunas de las cuestiones detalladas en el análisis del primer período la sala I
no se pronunció en esta segunda etapa, o bien lo hizo en forma superficial, manteniéndose en
forma incólume lo dicho en aquel trienio. Ese es el caso de algunas reglas que se esbozaron
en el apartado anterior. A continuación mencionaré las reglas que no han sufrido
modificaciones sustanciales, añadiendo en cada caso, algún comentario respecto de la
jurisprudencia de la sala I en este segundo período.

1.a) “Los automóviles se requisan y los bolsos también”

Recordemos que en el trienio 1994-1996 se habían planteado con cierta asiduidad dos
cuestiones. Por un lado se había discutido qué normativa regulaba la requisa de automóviles
y, por el otro, cual la de los demás continentes en los que una persona lleve cosas “consigo”.
La Cámara de Casación en forma unánime en la primera de ellas y en forma bastante
uniforme en cuanto a los argumentos de la segunda, había resuelto que los automóviles se
rigen por las normas de la requisa para ser inspeccionados y los demás continente s como
bolsos, valijas y mochilas también.
En este segundo período tales conclusiones se mantuvieron, descendiendo además la
cantidad de planteos de las partes que pretendieran revertir esa jurisprudencia

1.b) “La requisa de vehículos es urgente porque se van”

Una de las reglas que en el ámbito del requisito de la “urgencia” en la medida

apareció con más claridad en la jurisprudencia de la Cámara de Casación sobre todo en el
período inicial, fue la de tender a validar toda requisa de automóviles una vez interceptados

192
legalmente, postulando que la situación de urgencia se hallaba configurada por las
características propias de movilidad de los vehículos que llevarían a temer la posible fuga si
la policía aguara la orden judicial. Como ya señalé esta regla contiene la premisa absurda de
que los automóviles pueden desaparecer su ínsita movilidad, aún cuando no tuvieran
personas en su interior y estuvieren además custodiados por personal policial. En este
segundo período la sala I de la Cámara de Casación insistió con ese argumento en los casos
“Martinez”, “González, Agustín” y “Torres”.
A modo de ejemplo baste citar que en el caso “Torres” se destacó que existían
razones de urgencia que avalaban el procedimiento efectuado por los preventores que no
permitían demorarlo hasta recabar con la orden judicial respectiva, ya que "al tratarse de un
vehículo en circulación, esa demora hubiera favorecido tanto la desaparición del bien, como
los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de los ocupantes". En esa sentencia
se citaron los precedentes "Fernández Prieto”, de la Corte Suprema, y “González, Agustín”, y
“Blanco”, ambos de esa sala I.

1.c) “Las requisas sistemáticas no requieren sospecha fundada”

La sala I se había hecho eco de la distinción entre requisa motivada, conforme el

articulado del CPPN, y requisas sistemáticas relacionadas con tareas de prevención general,
acotada a ámbitos de ingreso voluntario y restringido. Sin embargo, en el primer período la
había aplicado a supuestos que claramente excedían esa regla. En esta segunda etapa utilizó
esa fundamentación en los casos “Carena” y “Betazza”, y descartó su aplicabilidad en el caso
“González, Rubén”.
En el caso “Carena”, el nombrado se había presentado en una dependencia policial a
fin de visitar a una persona detenida en ella y al ser registrado, previo a permitir el ingreso, se
halló estupefaciente bajo sus ropas. Aquí la sala sostuvo, con cita del caso “Longarini” que el
sometimiento voluntario a ámbitos en los que, por razones de seguridad, se llevan a cabo
diligencias de prevención general, y que son de conocimiento público constituía un
asentimiento en grado suficiente para flexibilizar la protección del derecho a la intimidad.
Por su parte, en el caso “Betazza”, personal de la División Investigación Penal
Administrativa de la Prefectura de Buenos Aires de la Prefectura Naval Argentina que se
hallaba controlando la terminal de la empresa “Buquebús”, secuestró un automóvil marca
“Suzuki” que estaba estacionado en la zona de embarque del buque pronto a partir hacia
Uruguay. La particularidad de este caso es que el personal de la Prefectura alegó que les

193
resultó sospechosa la siguiente situación: por un lado, las chapas patentes estaban colocadas
de una forma particular –no se explicitó en la sentencia de qué forma- y estaban
supuestamente expedida en la localidad de San Bernardino, República del Paraguay, y por
otra parte, si bien el vehículo era conducido por Pedro Gómez Rodas, éste señaló como
propietario del vehículo a Juan Carlos Betazza. Asimismo destacó el personal de Prefectura,
Betazza estaba en compañía de dos personas de sexo femenino, en cuyo equipaje se encon-
traron, entre otros efectos, un manual de uso del automotor “Suzuki” antes referido.
La defensa de una de las imputadas expresó que no se ha observado lo dispuesto por
el art. 230 CPPN al no existir un decreto fundado que autorizara a requisar vehículo alguno.
La sala resolvió no hacer lugar a la pretensión de declaración de invalidez de la requisa por
no haber contado con la orden judicial, indicando para ello que ya se había indicado en fallos
anteriores que:

“el sometimiento voluntario a ámbitos en los que se llevan a cabo por

razones de seguridad diligencias de prevención general que son de
conocimiento público -como lo son las cárceles, los aeropuertos,
zonas de frontera, estadios que convocan muchedumbres, etc.-
constituye asentimiento, respecto de tales diligencias, en grado
suficiente para flexibilizar la protección del derecho a la intimidad
que tutela la Constitución Nacional. En el mismo sentido la jurispru-
dencia de la Suprema Corte estadounidense ha establecido la doctrina
de que las exigencias de la Cuarta Enmienda, en especial la que
requiere causa probable para una requisa, no son aplicables cuando la
expectativa de privacidad del requisado deba ceder ante intereses
superiores de seguridad (confr. “Almeida-Sánchez v. U.S.”,413 US
266 -1973- respecto de inspecciones en zonas fronterizas; “U.S. vs.
Ramsey”, 431 US 606 -1977- respecto de similares diligencias en el
interior de aeropuertos; y “Hudson vs. Palmer”, 468 US 517 -1984-
en punto a las requisas carcelarias) -cfr. causa n° 1239, “Carena,
Jorge Gabriel s/ rec. casación”, Reg. N° 1581, rta. el 29 de mayo de
1997-“.

Si bien la sala aseguró que el vehículo podía ser requisado en estas circunstancias, en
consonancia con lo dispuesto en otros casos, no se analizó la requisa del equipaje de las
mujeres que resultaron indicadas por los dichos de alguien que estaba en principio imputado,
a su vez, por las declaraciones de otra persona implicada.
Por último, la sala descartó la aplicabilidad de la regla analizada en el caso
“González, Rubén”. En ese caso los hechos relevantes habían sido los siguientes: el día 28 de
octubre de 1993, una comisión de la Policía de la Provincia de Buenos Aires que se
encontraba constituida en la Estación Sud del Ferrocarril Gral. Roca de la ciudad de Bahía
Blanca, procedió a interceptar y requisar a Pablo Guillermo Pan y a Rubén Alberto González,

194
quienes habían bajado de un tren recién llegado desde Buenos Aires, y logró secuestrárle a
Gonzalez del bolsillo trasero izquierdo de su pantalón y disimulado con el faldón de la
camisa, un trozo compacto de marihuana.
Ante ellos la sala por cuanto entendió que la regla que exime de motivos previos y
justificados para proceder a un registro no se aplicaba en ese supuesto por exceder éste las
características propias de las denominadas requisas sistemáticas. En efecto al contestar el
planteo de la fiscalía sostuvo la sala que “las personas retenidas no se hallaban en ámbitos en
los que se llevaran a cabo, por razones de seguridad, diligencias de prevención general que
son de conocimiento público -como lo son las cárceles, los aeropuertos, zonas de frontera,
estadios que convocan muchedumbres, etc.- y en los cuales la presencia voluntaria constituye
asentimiento respecto de tales diligencias en grado suficiente para tornar más flexible la
protección del derecho a la intimidad que tutela la Constitución Nacional”, haciendo
referencia para ello al caso de la sala “Carena” y sus citas de jurisprudencia de esta Cámara y
de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de América. Reafirmó entonces que el
caso se hallaba regulado por el art. 184 inc. 5 y 230 del CPPN, con lo cual el equívoco estado
de nerviosismo de los sujetos pasivos de la medida de coerción y la suposición policial de
que uno de los detenidos tenía antecedentes penales vinculados con estupefacientes no
satisfacían aquellos requisitos.

2. Pero por otra parte...aparecieron algunas luces de esperanza para los derechos

Sin embargo otras posturas adoptadas por la CNCP respecto de cuestiones debatidas
en el primer período fueron puestas en duda por algunos fallos de la sala I. Los casos “Del
Valle Herrera”, “Perasco”, “Yon Valentín” han aportado argumentalmente mucho en ese
sentido, y los casos “Tumbeiro” y “Monzón”, por las razones ya explicadas también son de
interés para este estudio.
En cuanto a las condiciones de validez de requisas efectuadas en la vía pública, y
como regla general, la sala I de la Cámara de Casación mantuvo la fuerte decisión de
destacar en casi todos los fallos que la orden de requisa era una atribución que el
ordenamiento procesal confería al juez, y sólo en casos de excepción era facultad de la
autoridad policial, debiéndose cumplimentar en estos últimos supuestos el control judicial
posterior. Sin embargo, al igual que en la primera etapa, el estudio de las razones que
justificaban apartarse de la regla deviene central para establecer la generalidad de la regla y
la amplitud de la excepción.

195
 En consecuencia, resulta necesario determinar cómo la jurisprudencia de la sala
evaluó en supuestos de hecho específicos la existencia de los motivos suficientes previos y la
urgencia de la medida para convalidar requisas y detenciones efectuadas sin orden judicial.
Por ello, en este apartado, pese a algunas consideraciones generales que efectuaré
seguidamente, me abocaré a analizar los casos más paradigmáticos del período.

2.a. Algunas precisiones sobre “motivos previos” y razones de “urgencia”

En cuanto al requisito legal que exige la concurrencia de “motivos previos”, en

términos generales la sala I mantuvo las consideraciones que había formulado en uno de sus
precedentes más antiguos, el caso “Vicente”. Así, con frecuencia citando explícitamente el
caso, y otras pocas veces sólo haciendo una referencia a alguno de sus pasajes, la sala I
destacó que la forma en que debían valorarse esos motivos era asimilándolos a presunciones
que, conforme las definiera Pietro Ellero, no son sino "los testimonios del género humano
ofrecidos por el sentido común". Ante ello, se concluyó con asiduidad que ese tipo de
verificaciones acarreaban dos dificultades: la primera, con relación a la capacidad de
expresar dichos motivos por el personal policial, es decir de hacerlos comunicables, y la
segunda, radicaba en que la valoración debía quedar librada al órgano judicial competente.
Evidentemente la suma de esos argumentos, con más el que históricamente ha
considerado la sala respecto a que el resultado positivo de la requisa debía considerarse como
“dato coadyuvante” a favor de la existencia de motivos previos, mantuvo, en algunos casos,
una línea jurisprudencial absolutamente abierta a convalidar los procedimientos policiales
ante injerencias en el cuerpo y pertenencias de las personas. Sin embargo, y pese al uso de las
mismas premisas generales, en otros supuestos la relativización de aquellas hacia un sentido
más restrictivo, llevó a resultados diversos. Es por ello que sólo a través de la presentación de
los casos más relevantes del período será posible mostrar con claridad este abanico de
decisiones y, sólo con posterioridad, intentar observarlos como una composición coherente
de la cual extraer reglas jurisprudenciales. Sin embargo, previamente a analizar los casos
baste destacar algunas cuestiones específicas vinculadas a reglas establecidas en el período
anterior.
Una de las cuestiones relevantes analizadas en el primer período fue la puesta en
cuestión en buena medida de decisiones de la Cámara de Casación de validar procedimientos
policiales donde las razones previas no se advertían ex - ante sino solamente ex – post del
actuar policial. Entre ellas una gran cantidad de veces gracias a una revisación corporal de la

196
que se secuestraban elementos que su sola tenencia implicaba la configuración de un delito,
en especial estupefacientes. Tal como señalé en el capítulo anterior, si bien la lógica indica
que los motivos para presumir que alguien oculta elementos vinculados a un delito que
justifique la injerencia estatal de requisa, o bien las razones fundadas que autoricen al
personal policial a detener a una persona sin orden judicial, deben ser verificadas ex - ante
por el oficial de policía y no luego de que la injerencia estatal tuvo lugar, la Cámara de
Casación había utilizado algunos argumentos reñidos con esta interpretación. Uno de ellos
era el de considerar que mediaba un caso de “flagrancia” cuando se producía un hallazgo
incriminante como producto de una requisa personal, y en consecuencia se colegía que ese
hallazgo habilitaba la detención policial a través de la cual se produjo dicho hallazgo. La
falacia lógica del razonamiento es evidente. Esta regla no fue mantenida por la sala I en esta
segunda etapa, a excepción de ciertos votos en disidencia. Este apartamiento resultó claro.
En el caso “Del Valle Herrera”, la mayoría del tribunal destacó expresamente que:

“Por lo demás, cabe excluir la invocación del inc. 4° del mismo

artículo si no ha mediado flagrancia y si la verificación de la presunta
comisión de un delito ha sido posterior a la detención cuya legalidad
se analiza.”

En el mismo sentido, en el caso “Tumbeiro”, la mayoría destacó que se debía excluir

la invocación del inc. 4° del art. 284 mismo si no había mediado flagrancia y ello ocurría de
tal forma cuando la verificación de la presunta comisión de un delito ha sido posterior a la
detención cuya legalidad debe ser considerada. Asimismo en el caso “Monzón”, en forma
aún más explícita el voto mayoritario sostuvo que los supuestos de flagrancia exigen para
configurarse como tales que la verificación del hecho resulte “ostensible” en forma previa al
acto de coerción. Así se destacó que:

“...mal puede hablarse de flagrancia cuando la verificación del hecho

ilícito no ostensible ha sido posterior al acto de coerción cuya validez
se analiza”

Sin embargo, el juez David, en disidencia en este último caso postuló claramente la
línea contraria en este aspecto al destacar que se había verificado un caso de flagrancia el
cual “nació a consecuencia de la labor que, en calidad de auxiliares de la justicia, realizaron
los agentes policiales”, por lo que “la única salida que existía era impedir que el delito se
siguiera cometiendo”.

197
 Otra construcción argumental peculiar, creada por la sala I en el primer período, había
sido la de considerar el resultado positivo de la inspección practicada, como elemento apto
para validar el procedimiento, denominándolo “dato coadyuvante ex - post”. Si bien esta
línea argumental fue mantenida por la sala, en los casos “Del Valle Herrera”, Yon Valentín”,
“Corradini”, “Suárez”, Marinucci”, “González, Rubén” y “Duzac”, en los dos enunciados en
primer término se destacaron unas limitaciones interesantes. En ellos la mayoría compuesta
por el juez Rodríguez Basavilbaso, con adhesión del juez Madueño en el primero de ellos, y
con el juez Bisordi en el segundo, pese a sostener el argumento que el resultado era “un dato
coadyuvante ex post", añadió que por tal razón “no puede otorgársele, huérfano de otro
apoyo, el carácter de argumento justificatorio de la diligencia policial en crisis”
Sin embargo, pese a lo señalado, los fallos posteriores de la sala no parecieron recoger
esta limitación.
Con relación a la concurrencia del requisito de urgencia para que la medida de requisa
fuera efectuada válidamente por personal policial, la Cámara de Casación había sido en el
primer período aún más permisiva con el actuar en la vía pública. La jurisprudencia había
optado, tal como señalé en el capítulo anterior, por considerar que si los motivos alegados
habían sido considerados válidos, el hecho de que el procedimiento se efectuara en la vía
pública justificaba la realización de la medida sin orden judicial previa, requiriéndose
simplemente el aviso inmediato en los términos del art. 186.

2.b. Los casos que recuperaron una línea protectora de derechos

Efectuadas esas acotaciones generales, corresponde en este momento destacar algo

más pormenorizadamente los fundamentos utilizados por la sala I para descartar la validez de
una cantidad importante de procedimientos policiales en el trienio 1997-1999.

2.b.1). El caso “Noemí del Valle Herrera”

Sin dudas el primer caso a analizar es “Noemí del Valle Herrera”. La sala I de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional había dispuesto la nulidad de
la detención de los tres imputados por cuanto consideró que no se habían configurado
ninguno de los supuestos que la justificarían: “indicios vehementes de culpabilidad” (art. 284
inc. 3° CPPN), “flagrancia” (art. 284 inc. 4°) o “circunstancias fundadas que hicieren

198
presumir la comisión de delito o contravención” (art. 5° del decreto ley 333/58 modif. por ley
23.950).
Los hechos del caso se desarrollaron de esta forma: una comisión policial a bordo de
un vehículo observó un automóvil en el que viajaban tres personas junto con quien luego se
determinó que era el remisero. Ante ello optaron por detener al automóvil, ya que a los
policias les pareció "que era para identificar". Así, al otorgarle paso el semáforo ambos
coches quedaron a la par y los ocupantes del otro rodado miraron a los policías, los que según
afirmaron y con base a su experiencia dijeron haber "olfatea[do] algo raro". Finalmente los
interceptaron y comprobaron que carecían de documentos, por lo que llevaron a los
ocupantes del vehículo a la seccional policial. En ese lugar, revisaron sus efectos personales
y encontraron entre ellos un documento nacional de identidad y tarjetas de crédito ajenas.
Contra la resolución de la Cámara de Apelaciones, el fiscal interpuso recurso de
casación que sustentó en que la detención había estado justificada por la actitud sospechosa
que habría puesto en alerta al personal policial, alegando además una situación de flagrancia.
Los jueces que formaron la mayoría fueron Rodríguez Basavilbaso y Madueño, en
tanto que la jueza Catucci postuló en un voto en disidencia que debía revocarse la resolución,
por cuanto --con cita del caso “Terramagra”-- consideró que esas cuestiones debían ser
debatidas en el juicio y que anular en esa etapa el procedimiento era prematuro.
En cambio, el juez Rodríguez Basavilbaso que también había suscripto el fallo
“Terramagra”, en esta oportunidad votó por la confirmación de la nulidad. Para ello dijo
respecto de las causales admitidas en el CPPN para la detención que:

“La facultad policial de detención sin orden judicial que consagra el

art. 284 inc. 3° del C.P.P.N. no puede invocarse, en el caso, si la
conducta de los imputados, previa a su detención, no ha exhibido...
indicios vehementes de culpabilidad, y si nada se ha dicho, tampoco,
de que existiera peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de
una investigación. Por lo demás, cabe excluir la invocación del inc.
4° del mismo artículo si no ha mediado flagrancia y si la verificación
de la presunta comisión de un delito ha sido posterior a la detención
cuya legalidad se analiza.”

En lo que hace a la facultad incluida en la Ley Orgánica de la Policía Federal, señaló

el juez que

“...la mera afirmación del funcionario interventor que ordenó la

identificación porque "le pareció que dicha gente era para identificar"
o que así lo dispuso siguiendo a su olfato policial... es insuficiente,...
para tener por acreditadas las circunstancias debidamente fundadas

199
 que hubiesen presagiado quehaceres delictivos o contravencionales,
aun cuando el secuestro posterior, concretado en la comisaría, pudiera
abonar el acierto de la intuición funcional invocada”.

El juez Madueño destacó que el oficial de policía no había dado una respuesta eficaz
sobre las razones que lo llevaron a interceptar al automóvil. Por ello concluyó que, más allá
de la posible valoración del aspecto subjetivo del funcionario tal como se había descripto en
el sumario policial, la detención carecía de sustento legal.
Los hechos del caso así descriptos, sin duda dan cuenta de una injerencia ilegal por
parte del personal policial que, se basó en meras apreciaciones subjetivas que no pudo
objetivar de ninguna forma. La resolución de la mayoría de la Cámara de Casación no
hubiera sido destacable si esta decisión no se enmarcara en una jurisprudencia alejada de la
protección de derechos y complaciente con los procedimientos policiales. Sin embargo, y
pese a que de su lectura parecía que al menos una sala de la CNCP volvía a la jurisprudencia
que había marcado la CSJN en el caso “Daray”, el caso no recibió por parte de las revistas
especializadas ningún comentario.

2.b.2). El caso “Perasco”

El caso “Perasco” es también digno de reseñarse. En él se debatió la validez del

procedimiento policial, por cuanto el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de la Capital
Federal había condenado por mayoría a Perasco como autor del delito de transporte de
estupefacientes. La defensa había recurrido la sentencia y la Cámara de Casación esta vez por
unanimidad resolvió, por primera vez, revocar una sentencia condenatoria para invalidar un
procedimiento policial.
Los hechos, según el fallo de la instancia de mérito, se desarrollaron así: personal
policial habría alegado haber recibido un llamado anónimo mediante el que se informaba que
en la intersección de la calle Gascón con la Avda. Corrientes un joven del sexo masculino
haría una importante entrega de estupefacientes. Constituidos en el lugar la comisión policial
observó que una persona había descendido en la esquina referida de un taxímetro, portando
un bolso grande. Dicha persona caminó por Gascón hacia Humahuaca, girando la cabeza
varias veces como buscando a alguien. Ante ello, y alegando temor de que el sujeto se
retirara del lugar, el personal policial procedió a la detención con fines de identificación. Al
efectuar el procedimiento Perasco comenzó a gritar frases como “esto no es mío, me lo

200
pusieron” y arrojó el bolso. Ante ello, con la convocatoria de dos testigos, se procedió a
revisar el bolso secuestrando cocaína.
La sala de la Cámara de Casación, en lo que hace al fragmento inicial del relato que la
mayoría del tribunal oral tuvo por probada, con un despliegue de exigencia envidiable para
un órgano que controla la actividad de la agencia policial sostuvo que:

“...no se sabe –porque no surge del texto del fallo—en qué consistió
la verificación de “la autenticidad” del llamado, cuales fueron las
actividades reservadas que se ejecutaron, ni siquiera cuales habrían
sido las señas del individuo sospechoso que permitieron su
individualización en una zona de gran afluencia de transeúntes, entre
ellas, qué debe entenderse por “joven”, ya que ese calificativo
empleado respecto de una persona de alrededor de cuarenta años –
como lo es el imputado-- resulta ser, por lo menos, equívoco.”

En lo que hace a la segunda parte de los hechos, criticaron los jueces, a la sentencia
recurrida por cuanto no se indicó

“...qué valor inequívoco en el estado de sospecha referido pudieron

tener las acciones que habrían indicado lo dos policías, máxime
cuando esa mínima relación parece desprenderse que no conocían de
antemano las características fisonómicas del individuo traficante,
salvo su juventud, dato éste último asaz relativo si es que se atiende a
la edad del imputado.”

El análisis del recurso deja en claro unas exigencias que, a criterio de los jueces
hubieran resultado imprescindibles en este caso para validar la actuación policial. En primer
lugar, la necesidad de que la autoridad policial efectúe un desarrollo claro de la actividad
investigativa desplegada después de verificar, además, la autenticidad del llamado. Sobre ello
volveré luego. En segundo término, una referencia a cómo se valoró la sospecha alegada y
una declaración de insuficiencia para considerarla seria en relación con el conjunto de hechos
descriptos. Esta pauta rara vez ha sido cumplida en otros casos, incluyendo otros de la misma
sala I que, sin perjuicio de lo aquí dicho convalidó sentencias condenatorias o hizo lugar a
recursos fiscales.

2.b.3). El caso “Corradini”

Unos meses después del caso “Perasco” la sala I de la Cámara de Casación dictó
sentencia en el caso “Corradini”. En ese caso, proveniente del Tribunal Oral en lo Criminal

201
Federal n° 1 de Córdoba por recurso del fiscal ante la resolución absolutoria que descalificó
la validez de la requisa personal efectuada por personal policial, los hechos se desarrollaron
de la siguiente manera: una comisión policial interceptó la marcha de un automóvil en el que
viajaban dos personas, y procedieron a la requisa personal de sus ocupantes. Al momento de
determinar las razones de ello, en el debate los policías no fueron contestes. Alguno indicó
que sólo recordaba que tenía instalada una base de antena para trasmisiones radiales, otro
refirió además que circulaba muy despacio, y en las constancias de instrucción se indicaba
que Corradini y su acompañante miraban constantemente y sin disimular los vehículos
estacionados en la vía pública por la que transitaban, como así también las viviendas
Ante este cuadro de situación, el tribunal de mérito destacó que el Código Procesal
Penal de Córdoba, al que debían ajustar su labor los policías preventores, los facultaba a
aprehender a quien presentare “indicios vehementes de culpabilidad”, o bien en los casos de
“sorpresa en flagrancia y de intento de un delito”. Apuntando el tribunal que el caso que
utiliza como ejemplo el profesor Nuñez de quien "ronda la casa en forma sospechosa",
parecería hacer referencia más a la hipótesis del art. 45 bis del Código de Faltas de la
Provincia de Córdoba (ley 6393), que establece como ilícito el merodear o permanecer en las
inmediaciones de edificios o vehículos, en actitud sospechosa, sin una razón atendible que a
un supuesto del código procesal local. Seguidamente, con cita de D'Albora en cuanto se
requiere una total inequivocidad para evitar que se respalde un desborde, la sentencia pareció
admitir la detención de la marcha del vehículo y el pedido de identificación de personas y del
automotor, mas no la requisa personal, ya que no se había invocado un supuesto de flagrancia
o de clara sospecha de la inminencia del propósito criminal. Efectuando para fundar ello una
comparación de la exigencia al personal policial con la que el código les dirige a los jueces
en el art. 230 del CPPN, descartando así en los primeros su sola subjetividad u "olfato", y
resaltando que “en derecho el fin no justifica los medios”.
El fiscal cuestionó la sentencia y expresó que los funcionarios policiales tenían la
facultad de investigar delitos y prevenir su comisión, para obtener válidamente elementos de
juicio que permitieran el esclarecimiento de un delito y como consecuencia de la revisión de
los objetos portados por las personas detenidas con fines de identificación, conforme la ley
orgánica de la policía de Córdoba y el Código de Faltas. Además el fiscal ante la Cámara de
Casación citó el precedente "Longarini" y concluyó en que "el accionar policial queda
legitimado en tanto y en cuanto exista un grado de sospecha razonable, urgencia y la
posterior comunicación al juez competente". Explicó que lo que sucedió en el caso fue que a
los agentes policiales les resultó sospechoso que el imputado mirara constantemente los autos
estacionados y las viviendas, además de que el automóvil tuviera instalada una base de

202
antena para transmisiones radiales, lo que los determinó a detener la marcha del vehículo y
requerir la documentación personal de sus ocupantes. Añadió el fiscal que dado que uno de
ellos se negó a suministrar cualquier tipo de dato identificatorio, ambos fueron requisados,
ocasión en la que se halló y secuestró la sustancia estupefaciente en poder de uno de los
ocupantes. Por último, señaló el fiscal de cámara que era lógico que el policía hubiese
olvidado parte de lo sucedido al declarar sobre el procedimiento realizado más de dos años
antes.
La sala resolvió la situación no haciendo lugar al recurso fiscal y confirmando la
nulidad dispuesta por el tribunal. Para así sostenerlo fundamentó que no se hallaba
controvertida la facultad que poseía el personal policial, ante la actitud del imputado, de
detener el automóvil, requerirles identificación personal y del vehículo, sino que la disputa se
advertía en la procedencia de la requisa personal que debió adecuarse a lo dispuesto por los
arts. 184, inc. 5º y 230 del CPPN.
Destacó aquí las premisas generales utilizadas desde el caso "Vicente”, en cuanto que
los motivos suficientes deben vincularse con el requisito de urgencia, y que la valoración de
tales motivos implicaba analizar presunciones que tienen necesariamente que ser expresadas
por el encargado del procedimiento y valoradas por órgano judicial, no debiéndose descartar
el resultado como dato coadyuvante "ex post". Sin embargo, aquí y pese al uso que se le
había dado a tales reglas en la jurisprudencia de la sala, se consideró que “de las
circunstancias fácticas recreadas históricamente en el fallo no resulta arbitraria la conclusión
de que los policías intervinientes... carecían de suficientes motivos para requisar...”, puesto
que “del hecho de que un automóvil tuviera instalada una base de antena para trasmisiones
radiales... o que le hubiese llamado la atención que el vehículo circulaba muy despacio... no
puede extraerse la conclusión de que el agente policial hubiese podido presumir que el
imputado ocultaba en su cuerpo o en sus pertenencias cosas relacionadas con un delito
cometido o próximo a cometerse”, añadiendo que aún cuando “...se tuviera por cierta la
versión consignada en el acta de prevención... en el sentido de que Corradini y su
acompañante miraban constantemente y sin disimular los vehículos estacionados en la vía
pública por la que transitaban, como así también las viviendas, tampoco aparece
razonadamente verificada "ex ante" una situación de sospecha como la requerida por el art.
184, inc. 5º Cód. Procesal Penal de la Nación, máxime cuando las reglas de experiencia
indican que la falta de sigilo y de elección de un blanco determinado no suelen compadecerse
con la actitud del que dispone a cometer un delito”.
Este análisis no sólo se apartó de la línea original de la sala a favor de la validez de
las actuaciones policiales, aún en caso de duda, sino que además incursionó en el estudio

203
detallado de las cuestiones de hecho alegadas por el tribunal, cuando la jurisprudencia
mayoritaria de la Cámara de Casación había optado por desdeñar este tipo de análisis
catalogándolos como cuestiones de “hecho y prueba” ajenas a la instancia casatoria.
Por último es necesario destacar que extrañamente la Cámara de Casación optó por
citar disposiciones del código federal cuando la intervención fue realizada por la policía local
antes de saberse ante un delito federal.

2.b.4). El caso “Moyano”

Diez días después de resolver “Corradini”, la sala I sentenció el caso “Moyano”. Ese
caso era proveniente del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de San Martín, por
recurso del fiscal ante la resolución absolutoria que descalificó la validez de la requisa
personal efectuada por personal policial. Los hechos se habrían desarrollado de la siguiente
manera: una comisión policial detuvo a Moyano en la intersección de las calles Federico
Báez y Ernesto Bavio de la localidad de González Catán, partido de La Matanza, Provincia
de Buenos Aires. Al ser requisado se le secuestraron catorce envoltorios de papel glasé
conteniendo 3,14 gramos de cocaína. El acta de ese procedimiento indicó que los policías se
constituyeron en ese lugar por haber tomado conocimiento vía radial de la presencia de un
individuo en actitud sospechosa.
El tribunal argumentó que la requisa no había derivado de sospecha alguna sino a raíz
de lo que suele denominarse actividad de prevención general. El fiscal expresó que la requisa
sobre Moyano, sea por sospechoso de tener objetos de procedencia ilícita o por su detención
en averiguación de antecedentes, no configuraba una conducta prohibida o restringida por la
Constitución Nacional. El fiscal ante la Cámara de Casación si bien destacó los
procedimientos policiales de prevención, pareció hacerlos depender de circunstancias
motivantes de sospecha que a su criterio no admitieran dilaciones, para catalogarlos como
justificados. No obstante ello, consideró que este caso era uno de ellos, máxime cuando del
procedimiento había surgido la prueba de un delito. Destacó que en el caso de estudio el
motivo del proceder policial había sido una comunicación radial recibida relacionada a
disturbios que se estarían produciendo en el lugar y que fue en esas circunstancias en las
cuales se palpó de armas a Moyano y se lo detuvo por averiguación de antecedentes, por lo
que al materializarse la detención, se revisaron sus prendas y se encontró el objeto del delito.
La sala sostuvo que el punto a decidir giraba alrededor de la existencia o no de las
“sospechas exigidas en el art. 230 del código de rito avaladoras de la urgencia justificante de

204
la ausencia de orden judicial, conforme lo requiere el art. 184, inc. 5º del Código de forma”.
Más allá de una nueva referencia inapropiada al derecho procesal federal, resaltó que en las
declaraciones de la etapa de instrucción los preventores habrían concurrido al lugar por
presuntos disturbios, que al arribar no habían hallado incidente, sino a una persona que les
resultaba desconocido del lugar y que estaba sentado en el pasto contiguo a la vereda con dos
muletas a su lado, sin aparentar estar ebrio ni drogado y sin desarrollar actividad. Ante ello
destacó que en el debate se había verificado un desconocimiento de los motivos indicados,
sin poder justificarse la contradicción, con lo que coincidió con el tribunal en que las
sospechas necesarias no fueron probadas en el juicio.
Sin embargo, y pese a la nulidad confirmada la sala pareció validar el palpado de
armas efectuado a Moyano, aún sin indicios suficientes, puesto que indicaron que en cuanto a
“las actividades prevencionales de índole general, de esas mismas declaraciones surge que
fueron cumplidas mediante palpado de armas de Moyano, al que adicionaron la revisión de
sus prendas por una orden de la superioridad cuyo sustento normativo no fue invocado por
los declarantes ni demostrado por el fiscal recurrente”.

2.b.5). El caso “Yon Valentín”

El caso “Yon Valentín”, ha sido el otro caso que conforma la saga protectora de
derechos de la sala I de ese año 1997. En este caso, resuelto algo mas de medio año después
que “Perasco”, por segunda vez los jueces de la sala –esta vez por mayoría, con disidencia de
la jueza Catucci-- ante una condena dispuesta por el tribunal oral y un recurso de la defensa
postulando la invalidez del proceder policial, hicieron lugar al planteo.
La condena había sido dispuesta por el mismo Tribunal Oral en lo Criminal Federal
n° 1 de Capital Federal que había juzgado a Perasco, pero esta vez por unanimidad. Los
hechos del caso fueron los siguientes: una comisión policial abordó a una pareja de origen
extranjero quienes llevaban a un niño de seis meses, les requirió que se indentificaran y dado
que no poseían documentos los requisó, secuestrándosele a la mujer la cantidad de diecisiete
sobres de papel conteniendo una sustancia que luego se determinó que era clorhidrato de
cocaína, y al hombre una sevillana. Ante ello los detuvieron y los trasladaron a la
dependencia policial. Luego de conducirlos a la seccional policial, treinta minutos después de
la interceptación, se practicó sobre ambos un examen médico en el que se observó respecto
de Yon Valentín temblor en sus manos y trastornos en el equilibrio, lo que hizo presumir que
la nombrada había ingerido psicofármacos.

205
 La defensa, cuestionó el secuestro del estupefaciente, por cuanto no se había contado
con orden judicial, en violación a lo dispuesto por el art. 230 del CPPN y el art. 18 de la CN,
en cuanto al derecho a la intimidad. Asimismo postuló que el procedimiento policial no se
fundó en una objetiva sospecha exteriorizada por la imputada al momento de ser interceptada
en la vía pública. Citó en su apoyo el fallo de la Corte Suprema “Daray”. Por su parte el
fiscal ante la Cámara de Casación indicó que el personal policial había actuado conforme lo
dispuesto en los arts. 183 y 184 inc. 5 del CPPN.
En primer lugar el juez Rodríguez Basavilbaso, mediante un razonamiento
homologable al utilizado por la Corte Suprema en “Daray”, en primer término descartó estar
ante alguna de las hipótesis que el código procesal autorizaba la detención de una persona.
Así dijo:

“La facultad policial de detención sin orden judicial que consagra el

art. 284, inc. 3, del CPPN. no puede invocarse, en el caso, si la
conducta de los impulsados, previa a su detención, no ha exhibido …
indicios vehementes de culpabilidad, y si nada se ha dicho, tampoco,
de que existiera peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de
la investigación. Por lo demás, cabe excluir la invocación del inc. 4
del mismo artículo si no ha mediado flagrancia y si la verificación de
la presunta comisión de un delito ha sido posterior a la detención
cuya legalidad se analiza”.

Ante ello, pasó al análisis del instituto denominado “establecimiento de identidad”, y

dijo:

“Siendo ello así, habrá de determinarse si al momento de la detención

de la imputada en la vía pública existían las circunstancias … que
hubieran justificado el proceder policial. La respuesta no puede ser
otra que la negativa desde que, si bien es cierto que a la imputada se
le realizó un examen médico (fs. 6) a los treinta minutos de su
detención -en el de se observó un temblor en sus manos y trastornos
en el equilibrio, pudiendo ello corresponderse con la ingesta de
psicofármacos-, no lo es menos que ninguna referencia respecto de
ese estado se volcó en el acta de detención, limitándose los
preventores a señalar que se procedió a identificarlos y al no poseer
documentos se decidió requisarlos.”

Por último, y en cuanto a la jurisprudencia de la sala en punto al hallazgo de material

prohibido, tal como ya explicité anteriormente, la descartó por hallarla huérfana de otro
apoyo. Ante ello consideró que se había efectuado una detención inválida.
El juez Bisordi, con pequeñas consideraciones adhirió el voto referido. Remitió al
caso “Francisconi” de esa sala que expresaba que este tipo de cuestiones debían ser debatidas

206
en el juicio, y que en el caso como se incorporaron las declaraciones policiales por lectura, el
tribunal no podía superar esa omisión.
Por su parte la jueza Catucci, que ya había discrepado en la solución en el caso “Del
Valle Herrera”, aunque no lo había hecho en el caso “Perasco”, planteó en este una extensa
disidencia. Consideró en primer lugar que era bajo el estándar del art. 5 del dec. ley 333/58 ,
en la versión de la ley 23950, art. 1, respecto del cual debía analizarse el caso. Ante ello
valoró positivamente el accionar policial indicando:
a) que el acta de detención había acreditado la falta de documentación de los
imputados;
b) que uno de ellos tenía nacionalidad chilena y la restante peruana; y
c) que la imputada tenía una criatura de seis meses en brazos, lo que resulta razonable
suponer que alguna razón tuvieron los preventores para individualizarla.
Así concluyó que a fin de determinar si existe "causa probable" o sospecha razonable
para efectuar inspecciones o requisas sin orden judicial, debían ponerse en consideración la
“totalidad de las circunstancias" ("the whole picture") conforme el criterio seguido por la
Suprema Corte de Estados Unidos en "United States v. Cortez 449 U.S. 411, 417 (1981) y en
"Alabama v. Whitte".
No pareciendo conforme plenamente con la argumentación, la jueza insistió en que si
bien en el acta no constan razones, y que tampoco se convocó a los policías para
interrogarlos acerca de su concurrencia, “lo decisivo en autos es determinar si existió una
causa probable, o una sospecha razonable, o si por el contrario se actuó en violación de una
garantía constitucional”, concluyendo que “en la búsqueda de la verdad real que debe presidir
toda investigación judicial debe considerarse en primer término que el pedido de
documentación fue negativo pues ninguno de ellos tenía documentos, lo que relacionado a la
evidencia de que se trataba de extranjeros, autorizaba la conducción a la seccional de acuerdo
a lo establecido en el art. 1 de la ley 23950 citada, en relación con la ley de Migraciones n°
22439.” A ello sumó que una respuesta, obviamente posterior emanada del Jefe del
Departamento de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Migraciones dio cuenta de la
ilegalidad de la estancia de Yon Valentín en el país.
Asimismo, redobló el esfuerzo por encontrar motivos previos que avalaran el accionar
policial y expresó que pese a que en el acta se indicó que los detenidos se hallaban en estado
normal respecto de la ebriedad y otras intoxicaciones, concluyó la jueza que dado los
informes del médico legista respecto de su estado físico, esa percepción “no pudo pasar
desapercibida para los preventores aun cuando no acertaran a determinar su origen”.

207
 Como se ve el esfuerzo por validar la actuación policial es evidente. Las razones
establecidas en un primer momento: ser extranjero y no poseer documento no podrían per se
justificar la detención, puesto que se asimilaría entonces el hecho de ser extranjero al
estándar de “estar cometiendo o por cometer delito o contravención”, lo que es inaceptable.
Por otra parte, la tercera razón explicitada por la jueza en cuanto consideró que como la
imputada tenía una criatura de seis meses en brazos resultaba razonable suponer que alguna
razón habrían tenido los preventores para individualizarla, es una incorrecta e inválida
manera de aprobar la actuación policial. En efecto, en primer término porque el tener un niño
en brazos nada dice respecto de la detención y, en segundo lugar porque la inexistencia de
explicaciones del personal policial para detener a la imputada no pueden ser suplidas por este
tipo de suposiciones presumidas sin basamento fáctico.
Otro argumento utilizado por la jueza es que el estado físico de la detenida no pudo
pasar desapercibido para los preventores. Nuevamente efectúa la magistrada una suposición
sin basamento fáctico en constancias del sumario ni en dichos del personal policial con el
sólo fin de preservar un procedimiento policial evidentemente nulo. Por cierto que siempre
será posible convalidar procedimientos policiales con datos obtenidos con posterioridad a la
interceptación, sin embargo ellos no podrían ser legalmente utilizados a esos fines en tanto se
requiere que el oficial de policía pueda justificar las detenciones que efectúe con los
elementos que posea ex – ante, es decir antes de restringir los derechos de las personas.
Bajo aquella base fáctica, así reconstruida, la jueza Catucci buscó como apoyo el
precedente “Terry v. Ohio”, en cuanto a la doctrina de la "causa probable", sin hacerse cargo,
pese a citar el pasaje, de que en tal precedente se convalidó una requisa y detención sin orden
judicial efectuada en las especialísimas situaciones ya detalladas al analizar los casos de la
CSJN 147. Añadió la magistrada que aún de no considerarse lo ocurrido como causa probable,
a igual resultado se llegaría a través de la "sospecha razonable", “pauta flexible y entendida
menos como una prueba de fechoría por una preponderancia en la evidencia, pero más que
una incipiente y no detallada sospecha o corazonada ("United States v. Sokolow", 490, U.S.
1989).”
Como se advierte, más allá de las citas, no sólo no estamos presentes ante un caso de
los que la jurisprudencia norteamericana denomina “causa probable”, ni tampoco ante uno de
“sospecha razonable”. Baste para confirmarlo que la magistrada sólo recurre al resultado de
la requisa para su validación. En efecto, agrega luego de las citas de los precedentes que “si
se recuerda los diecisiete papeles con sustancia blanca encontradas entre las ropas de la mujer
simultáneamente con la sevillana en poder de su concubino, se advierte la congruencia de lo

208
expuesto como fundamento de las medidas practicadas por los preventores y desaparecen los
reparos esgrimidos por la defensa”.
La jueza Catucci, retornó a las citas jurisprudenciales y transcribió un par de párrafos
del caso “Vicente”, habituales en el tema en la jurisprudencia de la sala I, en cuanto a que los
motivos suficientes están estrechamente vinculados con el requisito de la urgencia, y que
para valorar tales motivos, ellos podrían asimilarse a las presunciones en la cual no debe
soslayarse como dato coadyuvante ex-post, a favor de la suficiencia y verosimilitud, el
resultado de las requisas.
Respondió a la defensa que el precedente “Daray” no era aplicable al caso porque allí
la hipótesis de “la detención del imputado se consideró ilegítima pues se había producido a
raíz de una invitación a concurrir a dependencias policiales para comprobar la
documentación de un vehículo siendo liberado después de 16 hs.”. Cierto es que aquí no se
pretendió que la detención se justificaba por comprobar documentación alguna, ni se usó el
eufemismo de “invitación” para la detención de los detenidos, ni tampoco se los liberó 16
horas después, sin embargo, ello no implica la exclusión del precedente invocado porque,
como ya se dijo, el punto más importante de ese fallo de la Corte es insistir con la necesidad
de la existencia de motivos previos para privar de libertad a una persona y que esas razones
hayan sido exteriorizadas oportunamente para el adecuado control judicial. Aquí no parece
haber ocurrido ello.

2.b.6). El caso “Rubén González”

Hacia fin del año 1998, en el mes de septiembre, en el caso “González, Rubén”, la
sala insistió con criterios que habían resultado novedosos para su jurisprudencia. En él, el
recurso había sido interpuesto por la fiscal ante la absolución dispuesta por el Tribunal Oral
en lo Criminal Federal de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, respecto de Rubén
Alberto González por el delito de transporte de estupefacientes, en razón de haber nulificado
el procedimiento policial en el que se detuviera al nombrado y se secuestrara droga de entre
sus ropas.
Los hechos del caso habían quedado relatados de la siguiente manera: “El día 28 de
octubre de 1993, una comisión de la Policía de la Pcia. de Buenos Aires se encontraba
constituida en la Estación Sud del Ferrocarril Gral. Roca de esta ciudad, donde procedió a
interceptar y requisar a Pablo Guillermo Pan y Rubén Alberto González, secuestrándole a
este último, del bolsillo trasero izquierdo del pantalón y disimulado con el faldón de la

209
camisa, un trozo compacto de material vegetal de un peso de 281,2 gramos, que al ser
sometido a prueba de orientación y luego al peritaje correspondiente, resultó ser cannabis
sativa ... produciéndose en consecuencia la incautación de tal material vegetal y la detención
de González”
El tribunal entendió afectadas las garantías constitucionales porque el procedimiento
“se llevó a cabo en medio de un “operativo selectivo” de requisa de pasajeros del tren recién
llegado, sin que exista precisión alguna acerca del alcance de las directivas superiores que lo
dispusieron ni de su apoyo legal”. El fallo sostuvo que la potestad represiva del Estado debía
ejercitarse una vez producido el hecho ilícito y que el caso daba cuenta de un supuesto
inverso ya que se había detenido a una persona para averiguar si había cometido algún
indeterminado e ignorado hecho punible de modo que, si lo había cometido se confirmaba la
detención y en el supuesto contrario “se la deja[ba] ir con el sufrimiento vergonzante de la
ilegal vejación sufrida”, concluyendo que “la detención de un individuo sin que exista
flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno”, y sin que medie “orden
judicial previa que la disponga”, es “ilícita”, “hace nulo el procedimiento y lo actuado en su
consecuencia (C.S.J.N., ‘Daray’)””.
En suma, se resolvió que no se había probado un estado de sospecha razonable de la
comisión o inminencia de comisión de un ilícito, como tampoco motivos suficientes para
presumir que alguno de los pasajeros arribados en el tren procedente de Buenos Aires
ocultaba en su cuerpo cosas relacionadas con un delito, ni menos aún se estaba ante una
situación de urgencia que dispensara el eventual control jurisdiccional previo, con lo que no
se satisfacía la exigencia de que aquélla “se sustente en una causa razonable”, requisito que
“permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerarla, y al
mismo tiempo proscribir que cualquier habitante esté expuesto en cualquier circunstancia y
momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la
autoridad”
Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la fiscal quien pretendió
encudrar el caso no ya en un supuesto de requisa personal, sino en uno que denominó
“requisa dispuesta con carácter de prevención general” aunque luego postuló que “aun
cuando no constituya una medida procesal de averiguación de delitos, es lícita y debe
“responder a las exigencias de razonabilidad y respeto y también en principio a la
preexistencia de sospecha suficiente”.”
Destacó la fiscal que si el código autoriza la detención sin orden judicial, con mayor
razón es válido efectuar una requisa personal que, en este supuesto fue anterior a la
detención. Además, añadió que el sujeto pasivo del procedimiento no fue amedrentado ya

210
que sabía que el guarda lo conduciría al finalizar el viaje ante las autoridades de la estación
ferroviaria, por haber viajado sin el pasaje correspondiente lo que, además es configurativo
de una contravención. Ello, argumentó la recurrente le había permititdo “desprenderse del
estupefaciente que portaba antes de arribar a destino”. Destacó por último que el resultado de
la requisa es un dato coadyuvante ex post en favor de la verosimilitud de la sospecha policial,
que el juez de instrucción ejerció el control de lo actuado al habérsele anoticiado de
inmediato, y que los policías indicaron que los detenidos evidenciaban gran nerviosismo, que
reconocieron a uno de ellos como un antiguo detentador de estupefacientes y que efectuaron
la revisación ante la presencia de dos testigos hábiles, lo que apuntala la existencia de la
sospecha referida.
El fiscal ante la Cámara de Casación apoyó la impugnación indicando que el fallo del
tribunal de juicio “parece desconocer las facultades de prevención de la policía y el rol que
las fuerzas de seguridad deben cumplir en un estado democrático de derecho. Ello es así por
cuanto...para el tribunal de grado la policía solamente puede actuar una vez producido el
hecho delictivo, en casos de flagrancia y de ‘objetiva inminencia de acaecimiento’ de un
delito ... no comprendiendo ninguna de las hipótesis enunciadas en la actividad de
prevención”. A lo que añadió que en este caso “los policías se hallaban en tareas de
prevención de delitos, no sólo por disposición de su superioridad sino porque ese es, en
definitiva, el fin principal que toda policía debe observar. Bajo esas circunstancias, según
quedó establecido en el fallo atacado, advirtieron el nerviosismo que su presencia despertó en
dos sujetos, entre los cuales se encontraba alguien que presumiblemente tenía antecedentes
penales y ante la sospecha concreta que esto válidamente les generó, procedieron a revisarlos
hallando en el bolsillo trasero del pantalón de uno de ellos la sustancia estupefaciente
incautada”.
Ante ello la sala dispuso por unanimidad rechazar el recurso de la fiscal. Para así
resolver inició la fundamentación determinando lo que consideró dos intereses contrapuestos
en lo que hace a los casos de requisa personal, por un lado el de la persona a la dignidad
personal, a la integridad física y moral y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, a la
libertad de movimiento, a no declarar o a no hacerlo contra sí mismo y a no confesarse
culpable y a la intimidad personal; y por el otro, el de la “sociedad que tiene un interés de no
menor preponderancia en una persecución penal eficaz sobre todo frente a ciertos delitos -el
tráfico de drogas- en que se aparean la nocividad de los efectos que producen, con la sutileza
de los involucrados para disimularlos”.
Así presentada la cuestión los jueces dijeron, con cita de D´Albora que “no cabe
negar legitimidad a las injerencias corporales” y que “tampoco resulta tolerable imponer

211
limitaciones que tornen inocua la función investigativa sin llegar”, pero sin llegar a “conferir
a quienes la cumplen un arbitrio absoluto, en cuya virtud los ciudadanos se encuentren
desprotegidos ante cualquier desborde”
Seguidamente se indicó que la jurisprudencia de la sala se había preocupado por esta
tensión haciendo un rastreo de algunos casos que ya se han analizado en este trabajo. En
efecto los jueces rescataron diversas decisiones: “Vicente”, “Dorrego”, “Rivas”, “Suárez”,
“Marinucci”, “Galván” y “Martinez”, respecto de los que se había considerado válida la
intervención estatal, y efectuaron una mínima reseña. Así también destacaron diversos casos
en los que se había invalidado la actividad policial. La sala reseñó en primer lugar el caso
“Corradini”, en el que se invalidó la requisa efectuada con la mera excusa de que el imputado
circulaba despacio en un automóvil que tenía instalada una base de antena para transmisiones
radiales, así como porque aquél y su acompañante miraran constantemente los vehículos
estacionados y las viviendas, por falta de motivo suficiente; luego recordó el caso “Moyano”
donde se confirmó la nulidad de la requisa por falta de sospecha ya que, además de las
contradicciones policiales en el debate, sólo alegaron actividades de prevención general que
fueron cumplidas mediante el palpado de armas (con resultado negativo) de quien se hallaba
sentado con dos muletas a su lado, sin aparentar estar ebrio o drogado y sin desarrollar
actividad alguna, razón por la cual la revisación de sus prendas (de las que se extrajo
cocaína) obedeció a una orden superior carente de sustento normativo; seguidamente se
detacó lo resuelto en el caso “Yon Valentín” en el cual, por mayoría, se declaró ilegítima la
detención y requisa por cuanto no constituye motivo válido la decisión de identificación y
ante la carencia de documentación la medida de requisa.
Indicaron así los jueces que sin ser posible el establecimiento de rígidos cartabones
con pretensión de solucionar todos los casos, en el de análisis no se habían incorporado
constancias que permitieran disipar la idea de que los policías intervinientes carecían de
suficientes motivos para requisar a Rubén Alberto González. Señaló además la sala que la
presunta contravención cometida –viajar sin pasaje- tampoco justificaba la actuación policial
salvo que fuese necesaria ante suspuestos excepcionales que no ocurrieron.

2.b.7). Los casos “Tumbeiro” y “Monzón”

En el año 1999 la sala I dictó sentencia en otros dos casos que también deben ser
analizados en detalle. Ellos fueron los casos “Tumbeiro “ y “Monzón”. En el primero de ellos
el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1, por mayoría, había condenado a Tumbeiro por

212
autor de tenencia de estupefacientes y la defensa había recurrido el fallo postulando la
nulidad de la actuación policial. En el segundo el recurso fue interpuesto por el fiscal ante la
declaración de nulidad del procedimiento de detención y requisa, dispuesto por la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
En las dos sentencias la mayoría de la sala, compuesta por los jueces Rodriguez
Basavilbaso y Bisordi, se inclinó por la nulidad de las intervenciones policiales, y el fiscal
ante la Cámara de Casación interpuso sendos recursos extraordinarios ante la Corte Suprema.
Las resoluciones de la mayoría no ahondaron en demasía en la fundamentación de los casos,
ya que la arbitrariedad con las que se había manejado el personal policial no resultaba difícil
de demostrar.
En el caso “Tumbeiro” los hechos que el tribunal oral tuvo por probados fueron los
siguientes: el día 15 de enero de 1998, alrededor de las 13,45 horas, en inmediaciones de la
calle Corea al 1700, Carlos Alberto Tumbeiro fue interceptado por un suboficial de la Policía
Federal con fines de identificación. El suboficial, notando el estado de nerviosismo declaró
haberlo invitado a que Tumbeiro subiera al móvil policial. Ya en el patrullero se observó que
en un diario Clarín doblado en cuatro partes el sujeto poseía una bolsita de nylon con una
sustancia pulvurenta color blanco. Ante ello se convocó a dos testigos se secuestro el
elemento y se constató que se trataba de clorhidrato de cocaína.
La defensa cuestionó la sentencia en el entendimiento de que no se hallaba ante un
caso de flagrancia o de los requisitos previstos en el art. 1° de la ley 23.950, máxime cuando
Tumbeiro tenía documentos consigo, lo que excluía la aplicabilidad de esta última norma
dada la exigencia conjunta que posee.
El juez Rodríguez Basavilbaso, voto al cual adhirió el juez Bisordi, dijo que el caso
era análogo al caso “Yon Valentín” y que la interceptación en la vía pública de una persona
con fines de identificación y su posterior alojamiento en un móvil policial a la espera de
informes sobre sus antecedentes no era más que un eufemismo que encubría una verdadera
detención. Añadió que dicha detención previa al hallazgo de la droga excluía el supuesto de
flagrancia. Por otro lado citó el caso “González, Rubén” en cuanto a que el estado de
nerviosismo del sujeto era una circunstancia equívoca que no resulta susceptible de habilitar
la interceptación, máxime cuando no mediaron en el caso las circunstancias debidamente
fundadas que exige el art. 1° de la ley 23.950.
Sin embargo, en una extensa disidencia el juez David discrepó con sus colegas. En
primer lugar, alertó que la decisión sobre si una detención policial vulnera a no las garantías
constitucionales debía fundarse en un análisis de todas las circunstancias del caso, sin excluir
ninguna. Evidencia ello una clara alusión a la convicción del magistrado de la existencia de

213
elementos no contemplados en el voto mayoritario que definirían el caso en un sentido
distinto.
Seguidamente se ocupó el juez de transcribir la norma que regulaba a su criterio el
inicio del procedimiento (art. 1° de la ley 23.950) y los hechos que el tribunal oral había
tenido por probados. Asimismo a modo de regla general destacó que el equilibrio entre la
protección de las garantías constitucionales y el “cumplimiento de la misión policial de
prevenir el delito” no implica sólo aplicar normas genéricas sino que es necesario “fijar si el
sentido de la conducta policial se ajusta a criterios de legalidad y razonabilidad en una
situación dada, de acuerdo a pautas preestablecidas por en la legislación”
El magistrado disidente destacó entonces que “lo importante aquí es establecer si la
decisión de requerir identificación estaba de acuerdo a las pautas legales, lo que responde
afirmativamente por cuanto ella fue dispuesta no sólo por el nerviosismo, que en un contexto
aislado no constituye un criterio de razonabilidad, sino también –con cita de la sentencia del
tribunal de mérito- por el hecho de que “se trataba de una persona que por su
comportamiento y vestimenta no parecía de la zona, el cual al ser consultado por la razón de
su presencia en el lugar, hizo referencia a la búsqueda de un material electrónico de repuesto,
totalmente extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños pues se trataba de una
zona de gente humilde, en su mayoría habitantes de una villa en el bajo Flores”. Ello,
concluyó el juez David “demuestra que el accionar de la policía es este caso se basaba en su
experiencia práctica y profesional en la prevención de delitos en una zona determinada... que
posibilitó un juicio de alta probabilidad sobre conductas vinculadas a un accionar delictivo.”
Para avalar ello desde otro ángulo citó el voto en disidencia de la jueza Catucci en el
caso “Yon Valentín” que receptó la creación jurisprudencial de la figura de la sospecha
razonable en el derecho norteamericano, más precisamente en el caso “Terry vs. Ohio”, que
se vinculaba a supuestos de palpado de armas ante determinados supuestos para garantizar la
seguridad del policía y los terceros, y destacó luego en lo que hace al caso que:

"...resume una destilación de su experiencia práctica para requerir

identificación selectiva en excepcionales circunstancias. Ello no
implica dar pie a actitudes prepotentes de una policía arbitraria sino,
no desaprovechar -para afianzar la paz social a través de una
prevención adecuada del delito- las lecciones de la realidad cotidiana.
Ese conocimiento práctico, pautas informales de la experiencia
profesional en la prevención del delito, determinó a la policía en la
circunstancia concreta, a requerir la identificación del acusado en un
acto razonable de averiguación, y sin lesionar sus garantías
constitucionales. Esta experiencia puede detectar situaciones
problemáticas que para el ojo no avisado resultan inocuas y rebasan
simples corazonadas o casuales intuiciones coyunturales. Aunque la

214
 cuestión es debatible en abstracto, en el caso que examinamos, el
actuar policial, aunque en el límite de la constitucionalmente
tolerable, se legitima por su finalidad no ofensiva de las garantías del
imputado, en aras de asegurar una mejor actuación en la prevención
del delito.”

El párrafo transcripto resulta sumamente interesante. Tal vez este sea el pasaje que
plasme en pocas líneas, con mayor nitidez, la ambivalencia judicial frente a las prácticas
policiales y la convalidación final de ellas. El juez destacó en un primer momento que
aceptar este tipo de procedimientos no implicaría dar pie a actitudes prepotentes de una
policía arbitraria. Así se ha señalado también en otros casos que autorizar el requerimiento de
documentos no debe tener por fin la molestia injustificada, la persecución indebida o el
impedimento caprichoso a la libre circulación de las personas. En suma, mayoritariamente la
agencia judicial parecería no estar dispuesta a fomentar la actividad policial tendiente a
injerir sin motivos en los derechos de las personas. No obstante ello, tampoco es su deseo
injerir en los que tradicionalmente ha sido la discrecionalidad policial en el control
poblacional de sujetos “sospechosos”. Esta última cuestión se advierte del pasaje transcripto
sin mayor esfuerzo al resaltar el juez presuntos valores tales como la “experiencia práctica
para requerir identificación selectiva en excepcionales circunstancias”, el “conocimiento
práctico”, las “pautas informales de la experiencia profesional en la prevención del delito”,
que conducen a lo que se definió como un “acto razonable de averiguación”, pese a que no
existía norma habilitante que permitiera tal injerencia.
La concepción sustancialista del delito y, en ese sentido del sujeto “sospechoso” o
“peligroso”, le ha permitido al magistrado en esta encrucijada aceptar que este “razonable
acto de averiguación” que se ha realizado “en el límite de la constitucionalmente tolerable”,
sea legitimable por su finalidad de detección de situaciones problemáticas, por un lado y, por
considerar que las garantías del imputado no han sido sustancialmente ofendidas.
Es por todo ello que la agencia judicial al no haber tomado partido definido en pos de
unas reglas propias de un modelo de Estado de Derecho, ha quedado entrampada entre estas
dos premisas incompatibles y, en definitiva, ha terminado por convalidar prácticas ilegales.
Sobre ello volveré hacia el final del trabajo.
En segundo término, y validado el requerimiento de identificación, el juez se adentró
en lo que se describió como la “invitación a subir al móvil policial... hasta comprobar su
identidad”. Aquí a criterio del juez “la cuestión radica si, a los fines de constatar la
autenticidad del documento producido por el ciudadano interceptado a los fines
identificatorios, la policía pudo legítimamente conducirlo al móvil policial para realizar la
constatación posterior”.

215
 Para ello echó mano de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos148 la que,
según lo admite David ha fluctuado en declarar o no una detención como ilegal cuando se
traslada a la persona a la seccional a los fines de extraerle impresiones digitales, pero destacó
que lo que importa en dicha jurisprudencia es determinar si la policía que seguía un curso de
investigación podía resolver la cuestión de otra forma.
Por otra parte, en lo que hace al descubrimiento del objeto incriminatorio, destacó la
doctrina emanada de la misma jurisprudencia, denominada “plain view” o simple mirar del
oficial del procedimiento.
Desde esas premisas concluyó que aún cuando el tiempo en el móvil implicó un
inconveniente serio a la libertad ambulatoria, aspecto sobre los cuales el magistrado parecería
tener fuertes dudas, de todas formas la actuación policial no resulta ilegítima ya que,
conforme lo sostuviera en “Barbeito” y sus citas, cuando se trata de “causa probable” se lidia
con probabilidades y consideraciones secretas y prácticas del hombre razonable y prudente
no técnico en legalidad.
Para finalizar, destacó dos citas: por un lado la del caso de la CSJN “Fernández
Prieto” en cuanto a la necesidad de analizar el lugar y contexto de las requisas, y por el otro
del caso “Daray” citando la frase que establece que ante una causa razonable es correcta una
detención, aunque en el caso por cierto no era posible aceptar que se hubiera constatado un
supuesto de los que la jurisprudencia norteamericana denomina causa probable.
Por su parte, en el caso “Monzón”, la sala I de la Cámara Criminal y Correccional
Federal había declarado la nulidad de la requisa efectuada. Los hechos se desarrollaron de
esta forma: una comisión integrada por dos policías de la Policía Federal, observó frente a la
entrada de estacionamiento del Ferrocarril Mitre a dos personas del sexo masculino a las que
decidió identificarlas. Ante ello, y alegando que notaban en ellas “cierto nerviosismo",
convocó testigos, apartó a los jóvenes de la vista de los transeúntes y les requirió que
exhibieran sus efectos personales. Uno de ellos -Monzón- entregó, de entre las cosas que
portaba, un trozo de cigarrillo de armado casero, fumado, que contenía una sustancia similar
a la marihuana, y dos cigarrillos, también caseros de la misma sustancia.
El fiscal cuestionó la resolución, y la mayoría de la sala, también en un breve voto
confirmó la resolución. En primer lugar destacó que la Cámara de Apelaciones había anulado
la requisa en la inteligencia de que no habían mediado razones de urgencia que la hubieran
habilitado, sin orden judicial, ya que "difícilmente se hubiera podido esgrimir peligro alguno
de que éstos (los jóvenes) pudieran desprenderse de la sustancia que portaban". Por su parte,
destacó que el recurrente adujo que los preventores enfrentaron un caso de flagrancia, que "la
diligencia cuestionada tenía por norte detener e identificar a dos supuestos sospechados de la

216
comisión de un ilícito", y que el procedimiento fue regular y ajustado a las facultades que los
arts. 183 y 184, inc. 3°, del mismo ordenamiento confieren a las fuerzas de seguridad. Así
reseñados los planteos concluyó que “la impugnación no contradice el único fundamento del
fallo, esto es, la falta de razones de urgencia que hubieran justificado, parcialmente, la
diligencia judicial”. Seguidamente destacó la parcialidad de dicha justificación, “porque es
sabido que, además, cabe exigir motivación suficiente -tanto para la identificación como, con
mayor razón, para la requisa-, recaudo que no se satisface con una escueta referencia a la
percepción de un "cierto estado de nerviosismo", máxime si del relato prevencional no se
logra inteligir acabadamente si aquel estado era previo a la interceptación de los jóvenes o si
se originó a partir de este acto.” Por último indicó que “mal puede hablarse de flagrancia
cuando la verificación del hecho ilícito no ostensible ha sido posterior al acto de coerción
cuya validez se analiza”
Como se observa en pocas palabras la mayoría del tribunal dejó sentado una serie de
reglas de suma trascendencia, a saber:
a) que es necesario motivos previos no sólo para requisar a una persona sino también
para identificarlo.
b) que un presunto “estado de nerviosismo” no es motivo suficiente
c) que individualizadas dos personas difícilmente puedan desprenderse de elementos
que poseen si están bajo la vigilancia policial, con lo que no se verifica el supuesto de
urgencia en la requisa, y
d) que los supuestos de flagrancia exigen para serlo que la verificación del hecho
resulte ostensible en forma previa al acto de coerción.
Estas reglas sencillas, claras y por sobre todo ajustadas a un derecho procesal penal en
sintonía con las pautas constitucionales, no habían sido aplicadas por la sala en casos
similares, tal como se ha reseñado.
Por su parte el juez David, en una extensa disidencia, postuló revocar la resolución de
la Cámara de Apelaciones. Para ello dividió su voto en dos apartados: el primero destinado a
analizar la existencia de motivos previos y las reglas aplicables, y el segundo vinculado a
acreditar la existencia de un supuesto de urgencia en la medida.
Así, en primer término alegó que eran suficientes los motivos esgrimidos por los
preventores para suponer que Monzón escondía objetos relacionados con un delito, por
cuanto no resulta habitual que una persona a la que se solicita que se identifique, observe un
comportamiento que denote nerviosismo, y si bien el vocablo "nerviosismo" en un contexto
aislado no constituye un criterio de razonabilidad, su sentido “debe integrarse con las
circunstancias concretas del caso”.

217
 Señaló entonces que los motivos reseñados era suficientes, ya que “el accionar de la
policía en este caso estaba fundado en la experiencia práctica y profesional en la prevención
de delitos, pericia que posibilitó a los preventores realizar un juicio de alta probabilidad sobre
conductas vinculadas a un accionar delictivo”. Para así sostenerlo destacó David un pasaje de
su voto disidente en el caso “Tumbeiro” en el que expresaba que el actuar policial
demostraba experiencia práctica para requerir identificación selectiva en excepcionales
circunstancias, y que ello no implicaba “dar pie a actitudes prepotentes de una policía
arbitraria sino, no desaprovechar -para afianzar la paz social a través de una prevención
adecuada del delito- las lecciones de la realidad cotidiana”.
Sostuvo el juez que ese conocimiento práctico eran pautas informales de la
experiencia profesional, que permitían “detectar situaciones problemáticas que para el ojo no
avisado resultan inocuas”, y que no eran sólo corazonadas o casuales intuiciones
coyunturales. Añadió que la identificación solicitada era un acto razonable de averiguación,
que no lesionaba garantías constitucionales aunque estuvo en el límite de lo
constitucionalmente tolerable, por cuanto tuvo una finalidad no ofensiva de las garantías del
imputado y el accionar se llevó a cabo “en aras de asegurar una mejor actuación de la
prevención del delito”.
A continuación destacó, con cita de los precedentes “Gutiérrez”, “Daltto”, "De
Oliveira” y "Palacios”, que la competencia para disponer la requisa pertenece, por regla
general, al juez, y que el Código Procesal Penal le otorga dicha facultad a la autoridad
policial, como excepción, siempre y cuando se observen en los hechos determinadas
circunstancias sujetas al control judicial. En cuanto a esas circunstancias apuntó que si bien
la presunción del "estado de sospecha" debe existir “en el momento en que la policía
intercepta en la vía pública al individuo sometido a requisa personal [con cita del caso
"Barbeito”] ... en el presente caso ello no se desvirtúa por la circunstancia de que ese "estado
de sospecha" aparece luego de que los preventores pidieran a Monzón su identificación, ya
que éste al demostrar con su comportamiento un estado de nerviosismo, produjo en los
agentes policiales una sospecha razonable de que esa persona está en posesión de elementos
que demuestran la comisión de un delito...”
También con cita del caso “Barbeito” recordó que es su criterio, con apoyo en cierta
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que los arrestos en esas
condiciones se basan en una causa probable y que ello implica lidiar con probabilidades, que
no poseen carácter técnico, que son las consideraciones concretas y prácticas de hombres
razonables

218
 Destinó asimismo un párrafo a resaltar un pasaje la reciente jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Fernández Prieto”, en cuanto expresó "que,
como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin
orden judicial, la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica ha dado especial
relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de
razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial
practicados a la luz del día y en lugares públicos ("United States v. Watson 423, U.S. 411, -
1976-)...".
Asimismo, el juez David destacó que su postura resultaba igualmente respetuosa de la
posición de la Corte Suprema en el caso "Daray" cuando dice: "Esta exigencia de que la
detención se sustenta en una causa razonable permite fundamentar por qué es ilícito que un
habitante de la Nación deba tolerar la detención y al mismo tiempo proscribir que cualquier
habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita
alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad". Vale destacar que esta es una de las
primeras veces que la Cámara de Casación invoca ese caso, y lo hace recortando un pasaje
intrascendente, una vez dictado “Fernández Prieto”, y con el fin de validar la actuación
policial.
Con relación al segundo punto –la urgencia en la medida- resaltó que se comprobó
que el personal policial solicitó a los jóvenes que exhibieran sus efectos personales, a lo que
accedieron de conformidad, con lo que le otorgó crédito a los fundamentos del fiscal en
cuanto a que allí fue verificada un caso de flagrancia el cual “nació a consecuencia de la
labor que, en calidad de auxiliares de la justicia, realizaron los agentes policiales”, por lo que
“la única salida que existía era impedir que el delito se siguiera cometiendo”, destacando que
en el precedente “Barbeito” se sostuvo que "la sospecha del policía de que alguien ha
cometido o está por cometer un delito y que la requisa inmediata de sus pertenencias
ayudaría a impedirlo o a esclarecerlo, tiene que estar acompañada por el hecho de que no
haya sido posible o haya sido impráctico, requerir una orden judicial previa".
Destinó un párrafo a acordar con la solución dada en su momento por el juez federal
de primera instancia quien dijo que "nada tiene de extraño entonces si se salvaguardan todos
los extremos de privacidad y respeto que exige la revisión de una persona en la vía pública
(máxime cuando la sustancia fue hallada en un bolsillo externo y en un bolso que portaba, y
no en sus partes íntimas, lo que hubiera implicado un vejamen de efectuarse la revisión en la
calle) que se proceda a revisarla para comprobar si efectivamente se halla en una conducta
reñida con la ley”. Por último destacó el aviso inmediato al magistrado actuante y al fiscal de
turno.

219
3. Aunque en otros casos...se ahondaron las visiones restrictivas

Por último debe señalarse que, pese a los casos en los que la sala I invalidara
procedimientos policiales reñidos con los derechos constitucionalmente establecidos,
también ha dictado sentencias que reafirmaron y profundizaron reglas que avalan ese mismo
tipo de procedimientos. En efecto, en algunos casos esa reafirmación no fue sólo reiterar
argumentos sino que implicó llevar sus consecuencias a resultados impensados. Algunos de
los casos más relevantes abarcados por ambas situaciones serán presentados detalladamente
en este capítulo, en tanto que otros serán referidos como pertenecientes a un conjunto algo
más general. Entre los primeros se destacan los casos “Villalba“ y “Duzac”, en especial por
las implicancias que tendrían pocos años después.

3.a. Los “otros” casos durante 1997 y 1998. “Suárez”, “Marinucci”, “Flores, Carlos” y
“Martinez, Mónica”

En el mismo período en que la sala I resolviera los casos “Del Valle Herrera”
(diciembre de 1996), “Perasco” (marzo de 1997), “Corradini” y “Moyano” (ambos en julio
de 1997), ya reseñados, la sala I también resolvió otros casos en los que se expresó en forma
no análoga a aquellos precedentes. Entre ellos valga destacar: “Suárez” (diciembre de 1996),
“Marinucci” (febrero de 1997), “Flores, Carlos” (noviembre de 1997) y “Martinez, Mónica”
(febrero de 1998). A continuación realizaré una breve reseña de esos casos y de los
fundamentos utilizados por los jueces para otorgarle validez al procedimiento policial.
En el caso “Suárez” los hechos se desarrollaron de la siguiente manera: una comisión
policial interceptó a Suárez luego de que éste retirara una encomienda de la empresa
“Expreso Panamericano” y se dirigiera hacia su automóvil particular marca “Galaxy”. Luego
de la interceptación, al revisar la encomienda que consistía en una caja, se constató que
debajo de unos bollos de papel de diario y de dos toallas, dentro de una remera, había tres
paquetes en forma de “panes” de algo menos de medio kilo de clorhidrato de cocaína, cada
uno. La defensa recurrió la condena.
La sala I de la CNCP confirmó la sentencia en un fallo que fue dictado apenas catorce
días después que la sala resolviera el caso “Del Valle Herrera”, sin embargo los jueces no
citaron como referente éste precedente, sino uno anterior: “Rojas” en el que se discutía la

220
facultad policial de secuestrar objetos, pero no se analizaba la existencia de motivos previos
suficientes para requisar sin orden.
Por otra parte, en este caso el tribunal indicó que el caso se halla regulado por las
normas que contemplaban los casos de requisa, y citó con mención de los casos “Rivas”,
“Vicente” y “Dorrego” las premisas generales que había utilizado en diversos fallos del
período en el sentido de que los “motivos suficientes” están estrechamente vinculados al
requisito de urgencia, que ella debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que
ante la demora pudieran desaparecer, que resulta dificultoso expresar esas presunciones que
motivan la requisa y que el resultado es un dato a considerar. Asimismo añadió con cita de
precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos que "la policía en el momento de un
arresto o inmediatamente después, puede revisar a la persona como también aquéllas áreas
que pueden considerarse que están bajo su inmediato control" (“Chimel v. California”, 395
US), y que cuando la policía ha practicado un arresto legítimo, "es enteramente razonable
para el policía proceder a requisar las pertenencias del imputado y secuestrar toda evidencia
así hallada, a fin de evitar su destrucción" ("United States v. Rabinowicz", 339 US 56).
Ante estas citas concluyó que no se advertía supuesto de inobservancia de las reglas
que gobernaban el caso, sin especificar qué razones hacían que los hechos del caso difirieran
de otros ya reseñados. Por otra parte, también se advierte en este caso una extraña
justificación de la requisa: que Suárez había sido arrestado, pero se deja sin explicitar cuales
habían sido los fundamentos para tal arresto, con lo que nos hallamos ante una nueva
fundamentación aparente.
En el caso “Marinucci”, tres meses después de fallar el caso “Del Valle Herrera”,
validó un procedimiento policial cuyos hechos se desarrollaron de esta forma: alegando
“tareas de inteligencia” en la calle Cerviño del barrio de Palermo, la División Inteligencia de
la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina, el 1° de agosto de
1995, en horas de la tarde, observó que un joven del sexo masculino en la intersección de las
calles Ugarteche y Cerviño, vestido con sobretodo marrón, pantalón de jean y zapatillas, y
que conforme los dichos del personal policial, “a juzgar por sus movimientos, denotaban
hallarse nervioso”. Se consignó también que llevaba un bolso de grandes dimensiones, de
color claro, aparentemente pesado, y que al caminar hacia la calle República Árabe Siria,
“miraba hacia ambos lados y hacia atrás en forma reiterada, como con sentido de
persecución”, y al llegar a un automóvil Renault 9, abrió su baúl e introdujo el bolso en su
interior. En esas circunstancias la comisión policial decidió identificarlo y ante su resistencia,
que ocasionó que un mozo de una pizzería cercana saliera a observar, se lo palpó de armas,
detectándose que estaba armado.

221
 Por su parte el tribunal afirmó que el caso se regía por el texto del art. 5° del decreto
ley 333/58 sustituido por el art. 1° de la ley 23950, ya que:

“...el accionar dubitativo del imputado, portando un bolso, constituyó

alguna de aquellas «circunstancias debidamente fundadas que hagan
presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer algún
hecho delictuoso o contravencional...», tanto más si al ser palpado
sobre sus ropas se advirtió que estaba armado. Y en punto a ponderar
el acierto de la intuición policial y la razonabilidad de sus sospechas
no habrá de soslayarse el resultado de la requisa, extremo éste que
con las debidas salvedades, ya ha sido reconocido como «dato
coadyuvante ex-post», por la jurisprudencia de la sala (con cita del
caso “Vicente”)”

Más allá de las consideraciones casuísticas particulares, en este caso se ha conferido

suma relevancia al aparente “nerviosismo” alegado por el personal policial que, además se
hallaba efectuando “tareas de inteligencia”. Pese a que no se detalló en el fallo cuales fueron
esas tareas investigativas, como la Cámara de Casación pareció exigir en el caso “Perasco”,
la sala no descartó la validez de la actuación. Asimismo tampoco opuso reparos a los motivos
de identificación basados en el “nerviosismo”, lo que sí pareció haber cuestionado en el caso
“Corradini”.
En el mes de noviembre de 1997, no habiéndose cumplido aún el año desde la
resolución de caso “Del Valle Herrera”, y además ya estando sentenciado los casos “Perasco”
y “Yon Valentín”, la sala I dictó sentencia en el caso “Flores”. Aquí, los hechos se
desarrollaron de la siguiente manera: una comisión policial interceptó a Flores, quien
conducía un automóvil, con el objeto de un control vehicular. El procedimiento finalizó con
la remisión a la seccional a Flores y su automóvil, donde aquel manifestó que llevaba consigo
sustancia estupefaciente que se le secuestró. Las razones alegadas en el acta para la remisión
habían sido “verificación de la numeración del motor, chasis y probable captura”, aunque se
demostró luego que el personal policial había observado el desplazamiento de los tornillos
del tanque de nafta del vehículo, y también una posible irregularidad en la cédula
Ante ello, la sala I dijo que:

“Sabido es que la facultad policial de detención sin orden judicial que

consagra el art. 284, inc. 3º del Cód. Procesal Penal no puede
invocarse si la conducta del imputado, previa a su detención, no ha
exhibido indicios vehementes de culpabilidad o si no hubiera
mediado peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de una
investigación. Se ciñe el punto, como lo dijo esta sala en la causa Nº
969 "Del Valle Herrera, Noemí y otros s/rec. de casación", Reg. Nº
1307, rta. el 12 de diciembre de 1996, a la consideración de las

222
 "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que
alguien hubiese cometido o pudiese cometer algún hecho delictivo o
contravencional". Esta es la hipótesis que autorizaría la detención sin
orden del juez competente, fuera de los casos establecidos en el
Código de Procedimiento en Materia Penal, según el nuevo texto del
art. 5º del dec.-ley 333/58 sustituido por el art. 1º de la ley 23.950
promulgada el 4 de septiembre de 1991.”

Sin embargo, sentada esa doctrina, se inmiscuyó en cuestiones generalmente

descriptas como de “hecho y prueba” y destacó que “más allá de las falencias que presenta el
legajo para determinar la existencia de aquellos recaudos legitimadores de la detención”, se
advertía que no habían sido oídos los policías, lo que sumado a los propios dichos del
imputado que confesó que los policías habían advertido el desplazamiento de los tornillos del
tanque de nafta de su vehículo, y también una posible irregularidad en la cédula, concluyó
que “aquellos funcionarios actuaron en la emergencia justificados por un estado de sospecha
razonable”. En efecto, destacó la cámara que “si estos pormenores casuísticos justificaron el
traslado del sospechado para disipar en sede policial las dudas emergentes de la condición del
vehículo y de su documentación, la manifestación de Flores anoticiando al personal policial
de que el automóvil escondía material estupefaciente no descalifica la legalidad del
procedimiento ni es dable suponer, como regla, que toda manifestación de una persona en el
interior de una dependencia policial adolezca, por esa sola circunstancia, de un vicio del
consentimiento”
En los inicios del año 1998, la sala I resolvió el caso “Martinez”. En ese caso,
proveniente de un Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca por recurso de la
defensa ante la condena impuesta a Mónica Martinez por el delito de transporte de
estupefacientes, los hechos fueron descriptos de la siguiente manera: el 27 de marzo de 1996
fueron remitidos en ómnibus, en calidad de equipaje, de la estación terminal “Retiro” de la
Ciudad de Buenos Aires, dos cajas de plantas, remedios y otros objetos personales y un bolso
conteniendo entre las prendas de vestir un trozo de sustancia verde compacta envuelta en una
bolsa de nylon. El envío debía ser entregado en su destino –Bahía Blanca- por el conductor
del micro de la empresa “La Estrella-El Cóndor” interno 585 a las personas que acudieran a
retirarlo. Una comisión policial se constituyó en la terminal de ómnibus de destino a las 7 de
la mañana del 28 de marzo de ese año y al constatar que el envío era recibido por dos
personas quienes lo cargaron en un vehículo, se identificó a ellas (quienes resultaron ser el
padre y la hermana de la persona finalmente condenada), se procedió a solicitar al conductor
que descargara las cajas del vehículo para luego revisar los paquetes en presencia de testigos,
hallándose la cantidad de algo menos de 120 gr de marihuana. A fin de dar razones del

223
procedimiento, el personal de la Prefectura Naval Argentina actuante indicó que por tareas de
investigación que efectuaban desde el mes de junio de 1995 se tomó conocimiento del
despacho como del contenido del presunto equipaje.
La defensa cuestionó que el personal preventor no tuviera orden judicial ni razones de
urgencia para requisar el automóvil de la imputada y los paquetes, máxime cuando, conforme
lo alegado por el personal policial, tenían tiempo suficiente para solicitar la autorización
judicial sin que mediara riesgo de fuga.
El tribunal oral había descartado el planteo de la defensa alegando que la conductora
del vehículo había consentido el registro y que por otra parte la exigencia de una orden de
requisa no hubiera resultado procedente por cuanto las tareas de investigación no indicaban
con precisión quienes eran las personas que retirarían los bultos, con lo cual una orden
efectuada sin los requisitos necesarios, “hecha al barrer”, carecería de legitimidad. Añadió el
tribunal que los oficiales actuaron además en un supuesto de flagrancia y de conformidad a lo
que estableciera el art. 184 del CPPN:
Por su parte el fiscal ante la Cámara de Casación postuló la imposibilidad de analizar
en esa sede las razones que llevaron al tribunal de mérito a considerar que la urgencia y la
sospecha habían concurrido, citando en su apoyo el fallo “Moyano” de esta sala, añadiendo,
sin embargo que la urgencia estaba dada por cuanto las tareas de investigación, en especial
las escuchas telefónicas, daban cuenta del envío de droga, pero se carecía de información
sobre quien la retiraría.
Nuevamente la sala retoma la jurisprudencia del primer período en el sentido de que,
por un lado se convalidan las tareas investigativas del personal policial sin control judicial,
alegándose que los datos recabados y cuya fuente no se confía, resultaban insuficientes para
dar el aviso exigido por el art. 186 del CPPN, y por el otro, se considera urgente las
injerencias que se efectuaran como anticipable resultado de tales tareas investigativas,
consintiendo también, aunque con otro argumento, el control judicial previo. Ante ello, no
cabe otra conclusión que la sala optó en este caso por desentenderse de las claras reglas que
parecía que estaba dispuesta a exigir para validar las denominadas “tareas de inteligencia”
desde el fallo “Persaco”.

3.b. Los “otros” casos en 1999. “Gonzalez, Agustín”, “Gómez” y “Torres”

Como indiqué con anterioridad las decisiones más trascendentes del año 1999 fueron
las sentencias dictadas en los casos “Monzón” y “Tumbeiro” (ambos de marzo de 1999). Sin

224
embargo, luego de estos dos casos en los que la sala I invalidara la actuación policial, en ese
mismo año 1999, también resolvió otros casos similares en lo que se pronunció por la validez
del procedimiento. Entre ellos vale destacar especialmente los casos “González, Agustín”
(abril de 1999), “Gómez” y “Torres” (ambos de septiembre de 1999).
El caso “González, Agustín”, se originó en un recurso contra la sentencia del Tribunal
Oral en lo Criminal Federal N° 1 de San Martín que condenó a Palomar y a González por
considerarlos coautores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización. Los hechos del caso se desarrollaron de esta manera: una comisión policial
decidió identificar a una persona ubicada en cercanías de la intersección de las Avenidas
Mosconi y San Martín de la localidad de Lomas del Mirador, Provincia de Buenos Aires, por
considerarla sospechosa. En tanto se anoticiaba de ello a un oficial que se hallaba en las
cercanías y a su superior, el personal policial observó la detención de un automóvil Gol con
vidrios polarizados, estando el del conductor bajo, al que ascendió la persona sospechada, por
lo cual decidió la interceptación del rodado y la identificación de sus ocupantes, procediendo
a seguirlos hasta que por radio se les ordenara a los policías la interceptación del rodado. Al
bajar del Taunus uno de los preventores se identificó como policía, el conductor del Gol puso
marcha atrás como para darse a la fuga, por lo cuál efectuó un disparo de arma con fines
intimidatorios, ante lo cuál el Gol se detuvo, y se dispuso el descenso de sus ocupantes y su
inmovilización. Del interior del vehículo se secuestró sustancia estupefaciente que se hallaba
en un paquete encintado sobre el piso del vehículo del lado del acompañante, el cual era
observable a simple vista desde el exterior del automóvil
Cuestionado el procedimiento policial el tribunal destacó para validarlo los
testimonios brindados en el debate por los funcionarios policiales y los demás testigos. Así
apuntó que los policías coincidieron en afirmar que se encontraban en la intersección de las
Avenidas Mosconi y San Martín de la localidad de Lomas del Mirador aguardando la llegada
del jefe de operaciones de la dependencia a la que pertenecían y de otros funcionarios, a fin
de llevar a cabo tareas de investigación relacionadas con una causa en trámite ante un
juzgado federal, que en esas circunstancias observó a una persona en la puerta de un bar
llamándole la atención que estaba muy nervioso, que tenía un diario en la mano que abría y
cerraba, reiteradamente, y que miraba hacia las cuatro direcciones, iba y venía por la vereda.
Agregó que al cabo de veinte minutos dicha persona se encontró con otra, ingresaron al bar y
luego de diez minutos salieron, que el otro se fue y el sujeto siguió en la vereda en la misma
actitud alerta, nervioso, mirando hacia todas partes. Dijo también que además le había
llamado la atención que cruzó la calle y se ubicó en una parada de colectivos y no obstante
permanecer allí bastante tiempo no ascendió a ninguno. Ante todo ello, y dado que el sujeto

225
observaba los comercios del lugar lo llevó a pensar que podría intentar un ilícito contra la
propiedad.
La defensa de González recurrió el fallo y sostuvo que no era válida la requisa del
vehículo ya que por un lado, no existía orden fundada, constancia o nota del actuario respecto
del llamado telefónico y la correspondiente dispensa judicial; y, por el otro, no existían
motivos suficientes ni razones de urgencia que la autorizaban.
Por su parte, la defensa de Palomar cuestionó la validez de la requisa alegando la
inobservancia de lo establecido por los arts. 224 y 230 del Código Procesal y el art. 18 de la
Constitución Nacional. Indicó que se convalidó el procedimiento merced a la aplicación de
una norma -art. 184, inc. 5°- que jamás había sido invocada por los funcionarios policiales.
La sala I, compuesta en este caso por los jueces Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y
David, rechazó los planteos. Para ello argumentó, con cita de los arts. 184, inc. 5°, 230 y 183
del Código Procesal Penal de la Nación, y de los casos “Barbeito” y “Palacios”, que una
requisa puede ser practicada por funcionarios policiales -excepcionalmente- sin autorización
judicial, cuando: a) hay motivos suficientes para presumir que el sujeto lleva sobre su
persona cosas que puedan ser útiles para la averiguación de un delito; y b) exista una razón
de urgencia que justifique la actuación inmediata por parte del personal policial. Ante ello,
indicó que los motivos estaban acreditados puesto que más allá del estado de nerviosismo de
Palomar, puesto que es un “concepto que es equívoco y que no constituye un criterio de
razonabilidad, sino que su sentido debe integrarse con las circunstancias concretas del caso”,
debía añadirse que “el nombrado miraba constantemente hacia diferentes direcciones, “iba y
venía” por la vereda, luego se ubicó en una parada de colectivos, permaneciendo en ese lugar
por un espacio prolongado de tiempo sin ascender a ninguno, observando los comercios de la
zona, lo que constituye, evidentemente, una actitud sospechosa”. Concluyendo que se
verificaba así no sólo el estándar de “causa probable” sino también el de “sospecha
razonable”, que es uno inferior que puede surgir de información menos confiable o de menor
contenido, destacando de todas formas que ambos deben relacionarse con el contexto en que
la información es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente. Se citó para ello el caso
“Fernández Prieto” y citas de la jurisprudencia norteamericana.
En lo que hace a las razones de urgencia, que impiden demorar el procedimiento
destacó que existían, citando un pasaje del mencionado caso “Fernández Prieto” donde se
especifica que “al tratarse de un vehículo en circulación, esa demora hubiera favorecido tanto
la desaparición del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de
los ocupantes”.

226
 En el caso ”Gómez”, resuelto con fecha 1° de septiembre de 1999, la sala I declaró
inadmisible un recurso de casación interpuesto por la defensa, ante la condena dispuesta por
el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de La Plata respecto de Víctor Hugo Carballo o
Raúl Gómez por considerarlo autor del delito de transporte de estupefacientes.
El caso ocurrió así: El 16 de diciembre de 1997 una patrulla bonaerense a bordo de un
móvil procedió a interceptar el automóvil en el que viajaban Peralta y Carballo, requisando el
rodado, hallando en él una bolsa de nylon que en su interior contenía 1985 gramos de
marihuana y 77,43 gramos de clorhidrato de cocaína. La defensa cuestionó la requisa y las
detenciones realizadas por el personal policial por cuanto no existía riesgo para el éxito de la
investigación, alegando que debió haberse esperado a que se apersonase la autoridad judicial
o que se emitiese una orden escrita para efectuar la requisa del automóvil. La sala contestó el
recurrente de la siguiente forma:

“...el impugnante no se ha hecho cargo de rebatir los argumentos que

ilustran la reiterada doctrina que sobre el punto tiene esta Sala y que
con acierto fueron desarrollados por el a quo, consistentes en que si
bien es cierto que el artículo 1° de la ley 23.950 que sustituyó el
inciso 1° del artículo del decreto ley 333/58, ratificado por la ley
14.467, veda la detención de las personas si no existiesen
circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contraven-
cional, no lo es menos que el artículo 3° de la ley 9551 -Ley orgánica
de la Policía de la provincia de Buenos Aires- confiere al personal
policial las facultades imprescindibles para el logro de los objetivos
de prevención general que la misma norma establece. Entre ellas, sin
duda, la de requerir la exhibición de la cédula de identificación de un
automotor (art. 21 del decreto ley 6582/58, ratificado por la ley
14.467, con las modificaciones introducidas por la ley 20.167) (cfr. c.
n° 1642, “Villalba, Alejandrino y otros s/rec. de casación”, Reg. N°
2224, rta. el 10 de junio de 1998)”.

Agregó el Tribunal algunas apreciaciones de hecho tales como que ambos imputados
reconocieron algún comportamiento anormal ante la prevención tal como “un volantazo” o
bien que Peralta “no quiso detenerse cuando el patrullero le hizo señas, sacó armas y los
pasó”, lo que lo llevó a concluir que el personal policial adecuó su accionar a las previsiones
del art. 184, inc. 2° del CPPN.
En el caso “Torres”, el 16 de septiembre de 1999, los jueces resolvieron rechazar el
recurso de casación interpuesto por las defensas de los condenados Palavecino, Rodríguez y
Torres, respecto de los que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n. 2 de San Martín
consideró implicados en diversos delitos tales como: falsificación de documento público,
tenencia de arma de guerra y tenencia de munición de guerra, tenencia de materiales

227
conocidamente destinados a las falsificaciones, tenencia de DNI en blanco reiterado y
tenencia ilegal de DNI ajeno. Los hechos vagamente explicitados en la sentencia habrían
ocurrido de la siguiente manera: una persona que habría sido víctima de privación ilegal de la
libertad y robo, denunció ante el personal policial que investigaba tales delitos que "los
delincuentes con total desparpajo y en tono amenazante se comunicaron por teléfono con el
compareciente pretendiendo arreglar el tema de los cheques", por lo cual "su interlocutor le
manifiesta que lo espera el día de hoy a las 18:00 horas en adelante, en Ruta 23 y Gaona
frente a una parada de colectivo, que ellos van a estar en un Peugeot 405 de color gris plomo
con la terminación de patente 767", solicitando que se tomaran los recaudos del caso. El
personal policial se constituyó en el lugar, interceptó el vehículo y condujo a la seccional
policial a los ocupantes, registrando luego sus pertenencias y secuestrando los elementos
prohibidos por los que resultaron condenados.
Los jueces de la Cámara de Casación indicaron en lo que hace a la posibilidad de
requisar sin orden judicial, que “la policía estaba actuando en el marco de una causa
tramitada en la justicia de la Provincia de Buenos Aires, y regida por las normas locales, por
lo que la requisa policial en modo alguno estaba prohibida (de conformidad con la delegación
de funciones de los arts. 98 y 99 y lo dispuesto en los arts. 105 y 107 de la ley 10358),
máxime en las circunstancias de este proceso, cuando para Palavecino existían amén de una
orden judicial de individualización, también de allanamiento de su morada y secuestro de su
automóvil".
En estos casos, más allá de los argumentos utilizados para convalidar la actuación
policial, la preocupación de los jueces por ahondar en el análisis respecto de la validez de la
actuación no parece asimilable a los casos contemporáneos “Tumbeiro” y “Monzón”. La
única diferencia entre ambos conjunto de casos es que los tres de estudio en este acápite
tuvieron origen en la Provincia de Buenos Aires, en tanto que los dos mencionados en último
término lo fueron en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Si bien presumir que la diferente
solución otorgada a ellos se originara en el lugar del hecho aparece como prematura y
apresurada, no pude descartarse que la decisión de la Cámara de Casación de no revisar
críticamente la validez de las normas provinciales, sobre todo la que faculta a la detención
para averiguar antecedentes, fuera ajena a la solución finalmente dada a esos casos.

3.c. Facultades policiales para pedir documentos. Los casos “Villalba” y “Duzac”

228
 Dos casos durante este trienio tuvieron especial importancia en el refuerzo de la línea
jurisprudencial restrictiva de derechos. El primero fue el caso “Villalba” dictado en el mes de
junio de 1998, y el otro el caso “Duzac” en marzo de 1999. Si bien hubiera correspondido
analizarlos en los acápites anteriores, la importancia que en el período siguiente tendrán esos
pronunciamientos me ha convencido de analizarlos separadamente.
Como expliqué en su oportunidad, además de las requisas personales en la vía pública
con la correspondiente interceptación, otro de los tópicos centrales de este trabajo sería el de
las detenciones que facultan las distintas leyes orgánicas de las policías de las provincias y de
la Policía Federal. Este período fue testigo de algunos casos entre los que se destacan
“Villalba”, “Gómez”, “Duzac”, “Tumbeiro” y “Monzón”.
Sin embargo, no todas las argumentaciones de los casos mencionados tuvieron un
futuro en la jurisprudencia de la sala. En este punto también se pueden advertir líneas de
interpretación legal que compiten entre sí. Adelanto que prevaleció la que más amplitud y
discrecionalidad otorgaba a favor de los procedimientos policiales. Es por ello que, entre los
mencionados, el caso “Duzac”, juntamente con el caso “Cruz” del primer período, serían a la
postre los que prepararían el terreno para que en mayo del año 2000 la sala I pronunciara el
caso “Sostoa” e incursionara con él por una línea abiertamente ampliatoria de facultades
policiales de interceptación de personas en la vía pública.
Para desatacar no sólo las particularidades de esas líneas argumentales inconciliables
y presentar lo que el caso “Sostoa” terminó de consolidar señalaré en primer término las
resoluciones que han sido más críticas de los procedimientos policiales de averiguación de
antecedentes o establecimiento de identidad, y luego me detendré con algo más de detalle en
los casos “Villalba” y “Duzac”
Entre los primeros vale destacar dos casos ya analizados con cierto detalle,
“Tumbeiro” y “Monzón”, en los que la sala I por mayoría descartó la validez de la actuación
policial. En lo que hace al punto que en este acápite se analiza, en el primero de los casos,
“Tumbeiro”, se dijo que el caso era análogo al caso “Yon Valentín” y que la interceptación
en la vía pública de una persona con fines de identificación y su alojamiento en un móvil
policial a la espera de informes sobre sus antecedentes era un eufemismo que encubría una
detención, a lo que se añadió que el estado de nerviosismo del sujeto era una circunstancia
equívoca que no resultaba habilitante de la interceptación, si no mediaban otras razones que
se subsumieran en las circunstancias debidamente fundadas que exige el art. 1° de la ley
23.950.
En el caso “Monzón” se destacó que “cabe exigir motivación suficiente -tanto para la
identificación como, con mayor razón, para la requisa-, recaudo que no se satisface con una

229
escueta referencia a la percepción de un "cierto estado de nerviosismo", máxime si del relato
prevencional no se logra inteligir acabadamente si aquel estado era previo a la interceptación
de los jóvenes o si se originó a partir de este acto.”
Como se observa en pocas palabras la mayoría del tribunal había dejado sentada, al
menos, dos reglas de suma trascendencia. En primer lugar, una que establece que para
proceder a interceptar a una persona es necesario que el personal policial cuente, ex – ante,
con razones que permitan deducir que esa persona ha cometido o está por cometer un delito o
contravención (art. 1° de la ley 23.950); y en segundo término, una que establece que el
estado de nerviosismo no es una causa que por sí sola baste para tener por acreditado ese
estándar legal. Asimismo del caso “Tumbeiro” es posible deducir que retener a una persona
luego de que exhibió el documento que acredita su identidad configura un supuesto de
detención, entendida ella como una privación de libertad de más trascendencia que la
interceptación. No obstante ello, podría además desde ese fallo explorarse una línea de
análisis que, sumada a la primera regla especificada, amplíe la interpretación de la doctrina
del caso a todos los casos de interceptación. Sobre ello volveré al analizar el caso “Sostoa”,
en especial en cuanto consideró que la interceptación no configuraba un arresto o detención
para excluir este procedimiento de las garantías contempladas en los tratados de derechos
humanos respecto de los casos detenciones estatales.
Por su parte, el juez David en su disidencia en el caso “Monzón” anticipó la
discrepancia, postulando un análisis de los procedimientos policiales no tan apegado a la
existencia de estándares legales habilitantes de la actuación policial. A tal fin baste transcribir
el siguiente pasaje:

"...resume una destilación de su experiencia práctica para requerir

identificación selectiva en excepcionales circunstancias. Ello no
implica dar pie a actitudes prepotentes de una policía arbitraria sino,
no desaprovechar -para afianzar la paz social a través de una
prevención adecuada del delito- las lecciones de la realidad cotidiana.
Ese conocimiento práctico, pautas informales de la experiencia
profesional en la prevención del delito, determinó a la policía en la
circunstancia concreta, a requerir la identificación del acusado en un
acto razonable de averiguación, y sin lesionar sus garantías
constitucionales. Esta experiencia puede detectar situaciones
problemáticas que para el ojo no avisado resultan inocuas y rebasan
simples corazonadas o casuales intuiciones coyunturales. Aunque la
cuestión es debatible en abstracto, en el caso que examinamos, el
actuar policial, aunque en el límite de la constitucionalmente
tolerable, se legitima por su finalidad no ofensiva de las garantías del
imputado, en aras de asegurar una mejor actuación en la prevención
del delito.”

230
 Dicho ello, vuelvo entonces a un caso anterior pero que precisó conceptos que luego
se convertirían en doctrina de la sala. El 10 de junio de 1998, se resolvió el caso “Villalba”
por recurso de parte del fiscal ante la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5
de San Martín que había descalificado la actividad policial en el entendimiento de que no
existía un estado de sospecha previa que autorizara la injerencia (en el caso la interceptación
de un vehículo a los fines de verificar no sólo su correspondiente identificación, sino también
la de sus ocupantes)
La sala indicó que:

“Es cierto que el art. 1° de la ley 23.950 que sustituyó el inc. 1° del
art. 5° del dec.-ley 333/58, ratificado por la ley 14.467, veda la
detención de las personas si no existiesen circunstancias debidamente
fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese
cometer un hecho delictivo o contravencional; pero es igualmente
cierto que en el caso tanto la requisa del automóvil y la consecuente
detención de sus ocupantes fue ordenada, promovida la consulta
pertinente, por el juez federal competente (confr. fs. 6/8 y 65 del
anexo I), con lo que la actividad policial cuestionada se limitó a la
interceptación del vehículo ya mencionado; en puridad, entonces,
habrá de distinguirse la mera interceptación --que razonablemente no
implicaría más que una molestia momentánea-- de las detenciones o
requisas que, por cierto, producen normalmente más severas
restricciones a la libertad o a la intimidad.”

Aquí, tal vez en forma innecesaria la Cámara de Casación estableció una primera
distinción entre interceptación y detención, pretendiendo concluir que las “molestias
momentáneas” al no hallarse equiparadas a “verdaderas detenciones” no configuraran
injerencias estatales en la libertad ambulatoria, y con ello no se encontraran protegidas contra
las intervenciones estatales arbitrarias.
Más allá de lo dicho, la sala aportó un argumento extra para la resolución de caso.
Dijo luego de reconocer que “los relatos sobre las circunstancias que precedieron la
actuación prevencional son tan confusos como contradictorios y que de ellos no puede
extraerse una razón valedera que justifique puntualmente la medida”, destacó que

“...no puede dejar de señalarse que el art. 3° de la ley 9551 --ley

orgánica de la Policía de la provincia de Buenos Aires-- confiere al
personal policial las facultades imprescindibles para el logro de los
objetivos de prevención general que la misma norma establece. Entre
ellas, sin duda, la de requerir la exhibición de la cédula de
identificación de un automotor (art. 21, dec.-ley 6582/58, ratificado
por la ley 14.467, con las modif. introducidas por la ley 20.167)”.

231
 Alguna nueva reafirmación de parte de esa doctrina se advirtió en el caso “Gómez”
donde la sala destacó que:

“...el impugnante no se ha hecho cargo de rebatir los argumentos que

ilustran la reiterada doctrina que sobre el punto tiene esta Sala y que
con acierto fueron desarrollados por el a quo, consistentes en que si
bien es cierto que el artículo 1° de la ley 23.950 que sustituyó el
inciso 1° del artículo 5° del decreto ley 333/58, ratificado por la ley
14.467, veda la detención de las personas si no existiesen
circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contraven-
cional, no lo es menos que el artículo 3° de la ley 9551 -Ley orgánica
de la Policía de la provincia de Buenos Aires- confiere al personal
policial las facultades imprescindibles para el logro de los objetivos
de prevención general que la misma norma establece. Entre ellas, sin
duda, la de requerir la exhibición de la cédula de identificación de un
automotor (art. 21 del decreto ley 6582/58, ratificado por la ley
14.467, con las modificaciones introducidas por la ley 20.167) (cfr. c.
n° 1642, “Villalba, Alejandrino y otros s/rec. de casación”, Reg. N°
2224, rta. el 10 de junio de 1998)”.

Nuevamente se advierte en ambos casos una inexplicable confusión en cuanto a la

normativa aplicable, ya que la ley nacional 23.950 es modificatoria de la ley orgánica de la
Policía Federal Argentina y no otorga ninguna facultad a las policías locales, con lo cual no
se explica en el caso la aplicación conjunta de ambas disposiciones.
Finalmente, el 5 de marzo de 1999, la sala I, compuesta en esta ocasión por los jueces
Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y David, resolvió el caso “Duzac”. En el caso el Tribunal
Oral en lo Criminal n° 30 de la Capital Federal había absuelto a Duzac, Cristalde y Acevedo
respecto del delito de robo agravado por cuanto declaró la nulidad del acta de detención y
secuestro efectuado por personal policial. Los hechos del caso se habrían desarrollado de la
siguiente manera: el 14 de agosto de 1997 a las 12:30 horas, personal policial efectuó un
procedimiento respecto de un automóvil Ford Orion en el que viajaban tres personas,
alegando que la actitud les había parecido sospechosa, añadiendo que pese a haberlo perdido
de vista una vez, se volvieron a topar con el mismo vehículo en la intersección de las calles
Simbrón y San Nicolás. En ese momento la comisión policial ordenó al conductor detener la
marcha, haciendo descender a sus ocupantes a fin de identificarlos. En ese momento los
policías notaron que en la parte posterior del habitáculo del automóvil se encontraban dos
armas de fuego, por lo que se procedió a la aprehensión de los sospechosos, así como al
secuestro del rodado. Al relatar los motivos y circunstancias del hecho durante el debate dijo
uno de los policías que mientras se encontraban recorriendo el radio de la jurisdicción
bancaria a bordo de un patrullero observaron un vehículo Ford Orion transitando por la

232
Avda. Beiró, a bordo del cual iban tres ocupantes, “que les pareció era para identificar”, que
lo comenzaron a seguir discretamente, que lo perdieron de vista y luego lo volvieron a divisar
en Simbrón y San Nicolás, lugar donde lo detuvieron. Asimismo, agregó que "los siguieron
por curiosidad, para ver qué hacían y por intuición policial"; que notó que, una vez detenido
el automóvil Ford Orion, el conductor - Duzac - se puso nervioso porque no encontraba la
cédula verde. El segundo policía al declarar explicó que habían recibido directivas de actuar
de ese modo en tales circunstancias, dado que en esa zona de la jurisdicción se habían
producido tiroteos con ocupantes de rodados de esas características, lo cual fue ratificado por
el tercero de los policías, el que, incluso, refirió un episodio del año anterior. Agregó además
datos de circunstancias verificadas una vez que los habían interceptado, tales como que las
personas hablaban a los gritos, desde lejos, que dijeron ir al polideportivo de Vélez Sarsfield
cuando se encontraban alejados de ese lugar, que el muchacho de atrás no quería bajar y que,
al descender el ocupante del asiento trasero, observa las armas a una distancia no mayor de
cinco metros.
El fiscal recurrió la sentencia y sostuvo que resultaba un sofisma el partir de la falsa
premisa de que “la prueba reunida en el proceso no autorizaba la interceptación del vehículo
en el que se desplazaban los imputados, por carencia de motivos de sospecha suficiente de
haber participado o de estar por intentar un delito, cuando la razón de la actividad policial fue
la identificación del automotor y de sus ocupantes, tarea legítima en cuyo curso surgieron las
razones justificantes de la detención de estos últimos y del secuestro del automóvil
(observación de armas sobre el asiento trasero del vehículo)”. El fiscal ante la Cámara de
Casación invocó el caso "Fernández Prieto”, resuelto por la Corte Suprema algunos meses
antes, y a su turno el defensor apoyó la postura del tribunal con los casos de esa Cámara,
“Palacios”, de la sala II, “González, Rubén A.”, “Corradini, Carlos D”, "Moyano, Roberto
A” y "Yon Valentín, Noeli M.” estos últimos del registro de esta sala I.
Al resolver el caso los jueces de la Cámara de Casación apuntaron que los jueces del
juicio concluyeron en que al momento en que los agentes estatales tomaron la decisión de
identificar a los ocupantes del vehículo y detenerlos, carecían de motivos suficientes para
presumir que esas personas estuvieran en posesión de elementos demostrativos de la
comisión de un delito o de que fueran a cometerlo. Ante ello la sala indicó que:

“en las circunstancias comprobadas en este proceso que se han venido

referenciando, no son las normas regulatorias de la requisa personal
las que deben ser traídas al cruce para resolver la cuestión suscitada
en el "sub lite", pues es evidente que, en el caso, no ha existido este
tipo de requisa desde que, aún en el supuesto de entenderse con
amplitud su ámbito, ella puede incluir cualquier "continente" que la

233
 persona tenga con él o en el vehículo en que se transporte, mas nada
tiene que ver con la revisación de un vehículo, que es cosa bien
distinta, aspecto en el que sí se discute si el automóvil es un ámbito
constitucionalmente protegido, como lo es sin duda el domicilio,
cuyo registro exige la expedición de una orden de allanamiento. En
consecuencia, lo que está en debate es si el vehículo en el que se
desplazaban los imputados pudo ser, en las circunstancias
comprobadas en este proceso, interceptado para la identificación del
automotor y de sus ocupantes.”

El párrafo, sobre todo en su primera parte resulta algo críptico, en especial en cuanto
diferencia por un lado la requisa que, según destaca, puede incluir “el vehículo en que se
transporta”, y por el otro, señaló que “nada tiene que ver con la revisación de un vehículo”.
Sin embargo, la frase final será la que establezca el inicio de una línea jurisprudencial que la
sala ahondó en el caso “Sostoa”. En efecto, aquí se señaló que lo que estaba en debate es si el
vehículo pudo ser interceptado “para la identificación del automotor y de sus ocupantes”, y
dicha cuestión la resolvió de la siguiente manera:

“No parece discutible que la autoridad policial tiene facultades de

solicitar la exhibición de los documentos de identidad personal, así
como de ejercitar funciones de control vehicular, en las que se
encuentra implícita la de pedir la exhibición de la cédula de
identificación del automotor. Si esas facultades de vigilancia
preventiva pueden cumplirse, en forma selectiva y respecto de
personas y vehículos indeterminados, por la policía de seguridad, no
se advierte por qué no lo podría hacer cuando, como en este caso,
personal afectado a la seguridad de institución bancarias y de las
personas que realizan gestiones en ellas, advierte en la zona vigilada
un automóvil tripulado por tres personas que llamaban su atención,...”

Aquí, entonces se avanza un paso más. La jurisprudencia y la doctrina más autorizada

ha aceptado que el personal policial, en ejercicio del poder de policía de tránsito, lleve a cabo
esas “funciones de control vehicular, en las que se encuentra implícita la de pedir la
exhibición de la cédula de identificación del automotor”. Sin embargo, el párrafo incluyó
como indiscutida las “facultades de solicitar la exhibición de los documentos de identidad
personal”, las que, conforme se explicita en el mismo párrafo parecería decir, si el personal
policial puede requerir en forma selectiva y respecto de personas indeterminadas, con mayor
razón puede efectuarlas respecto de personas que llaman su atención.
Este párrafo merece dos posibles interpretaciones. Una de ellas, más ajustada a una
interpretación estricta de las facultades policiales, a través de la que se postule que estas
aseveraciones respecto de la facultad policial de requerir identificación a las personas, aún
sin motivos aparentes, resulta válida exclusivamente en el marco de casos como el del fallo

234
“Duzac”, en el que las personas se trasladan en un vehículo y se requiere además de la
identificación personal, la documentación vehicular. De ser así, y hallarse la necesidad de
identificar al conductor indisolublemente ligada a la necesidad de analizar la documentación
del vehículo y de quien lo posee, restaría aún analizar las razones por las que el personal
policial puede pretender conocer la identidad de los acompañantes del conductor si no
aparecen expuestos en el caso ninguno de los motivos que harían operativos alguno de los
estándares legales de detención. Recordemos que, más allá de la subsunción en ellos que
pudiera efectuarse a partir de los hechos descriptos, lo cierto es que el fallo de la Cámara de
Casación parecería que considera que tales estándares no han acaecido sino hasta algún
momento posterior a que el personal policial obligara a los ocupantes del vehículo a
descender para ser identificados. Veamos como ello queda aún más claro en el párrafo
siguiente:

“Si los policías intervinientes en el caso de autos estaban legitimados,

entonces, a detener la marcha del vehículo en el que viajaban los
imputados con el doble propósito indicado (verificar la identidad de
esas personas y la identificación del automotor); y si al ejercitar esa
función notaron que el conductor evidenciaba marcado nerviosismo
porque no encontraba el documento identificatorio del vehículo; que
dichas personas hablaban a los gritos y desde lejos; que decían ir a un
lugar del que estaban muy alejados; que el individuo que ocupaba el
asiento trasero se negaba a descender y que, cuando lo hizo, avistaron
- sin necesidad de requisa alguna - revólveres; en tales circunstancias
la detención de los sospechosos estuvo ajustada a facultades propias
del personal policial, en los términos del art. 5° del dec.-ley 333/58,
sustituido por el art. 1° de la ley 23.950 (conf., "a contrario sensu" , lo
resuelto por la sala "in re": "Yon Valentín, Noelí M. s/recurso de
casación" - causa N° 1401, registro N° 1810 - con fecha 8 de octubre
de 1997), ... En suma, bien detenidos, el accionar posterior de los
imputados constituye alguna de aquellas "circunstancias debidamente
fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese
cometer algún hecho delictuoso o contravencional", tanto más si al
hacer descender a los ocupantes del vehículo sospechoso se advirtió -
como quedó dicho - la existencia de armas de fuego.”

La otra postura que podría deducirse del párrafo antes transcripto es que la policía
puede válidamente requerir la identificación de cualquier persona, aún cuando no verificaran
los requisitos objetivos que exige la ley 23.950 para establecer identidad, y que, aún cuando
la persona no se identificara –aún porque pese a poseer documentos decida no exhibirlos-
sólo estará facultado el personal policial a trasladarlo a la seccional policial con el fin de
establecer identidad si en algún momento operaren aquellos estándares legalmente
establecidos. La interpretación, que debería descartarse de plano, por varios motivos, es la

235
que finalmente adoptará la sala I de la Cámara de Casación en el caso “Sostoa”, citando
como precedente este caso “Duzac”. En breve volveré sobre el tema al estudiar el caso
“Sostoa”.
Sin embargo, antes de continuar con esta línea de análisis es necesario hacer algunas
apreciaciones más en este apartado sobre el caso “Duzac”. En primer término destacó
nuevamente, con cita de los casos “Vicente” y sus citas, y "Marinucci”, que no podría
soslayarse el resultado del procedimiento, tal como ya había sido considerado en términos de
"dato coadyuvante ex post" por su propia jurisprudencia.
En segundo lugar señaló que ese procedimiento aparecía respetuoso de derechos
fundamentales a la luz del criterio sostenido por la opinión mayoritaria de la Corte Suprema
expresada en el fallo "Fernández Prieto”. En punto a él destacó que era legítima la requisa del
automóvil y detención de los ocupantes practicada por funcionarios policiales, si "éstos
habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de
prevención del delito y en ese contexto interceptaron un automóvil al advertir que las
personas que se encontraban en su interior se hallaban en 'actitud sospechosa' de la presunta
comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados
con el tráfico de estupefacientes y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la
detención al juez". Apuntando además que en supuestos en que la detención la realiza la
policía, "esas garantías constitucionales en juego quedan resguardadas mediante la
regularidad del procedimiento cumplido, según el examen de todas las circunstancias que lo
rodearon conforme con las constancias de autos y la comunicación inmediata al juez".
Concluyendo con una nueva cita del caso indicado, a saber: "el acto de detención se efectuó
dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial, en el ejercicio
de sus funciones específicas, en circunstancias de urgencia, sin que se halle probada ni
mínimamente la vulneración de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitución
Nacional".
No obstante ello, destacó que conforme las circunstancias del caso, ellas superaban
además “toda objeción con base constitucional aún desde el prisma que inspira los votos
disidentes emitidos al acordarse el mencionado fallo del Máximo Tribunal”.
Los argumentos más extremos a favor de posibilitar la discrecionalidad absoluta en el
actuar policial estaban dados, en especial cuando los policías aleguen haber actuado para
identificar a las personas. Será en el período siguiente cuando la misma sala I plasmará
efectivamente en un caso las potencialidades de esa línea argumental restrictiva de derechos.

236
3.d. Otras consideraciones

Por último, nuevamente merece un párrafo aparte lo que hace a la aplicabilidad o no

de la normativa local o federal por parte de la Cámara de Casación en el estudio de los casos
que le son sometidos a estudio. Al respecto la sala I de la Cámara de Casación mantuvo ese
criterio respecto de la aplicabilidad de la norma local, en especial ante leyes locales de
“averiguación de antecedentes”, pero también se observó cierta confusión de la ley que regía
el caso y que debía analizarse para determinar la validez del actuar policial, en otros
supuestos fácticos.

o-o-o-o

Lo que dejó el período

En el análisis del primer período había destacado, bajo el título “La pauta subyacente:
equilibrio en la eficacia, o la flexibilización de la ley”, una forma de resolver los casos a
través de cuya lectura se infería que los magistrados no partían en los análisis, aún más allá
de lo escrito, de que las intervenciones policiales sin orden judicial eran casos excepcionales
y como tales debían ser estudiados para justificar el apartamiento precisamente excepcional
de la regla. Esa concepción fuerte a través de la cual parecía deducirse que en la Cámara de
Casación sólo se habría de invalidar el procedimiento policial si la intervención había sido
groseramente antirreglamentaria o, claro si los policías habrían actuado sin comunicar su
intervención al juez luego de llevarla a cabo, se mantuvo en el período con las mismas
discontinuidades ya señaladas, pero siempre se ha destacado con importancia la
comunicación al juez y al fiscal que dentro de las seis horas siguientes a una detención debe
efectuar la agencia policial
Paradigmas de la continuidad del mantenimiento de estas pautas de flexibilización
legal han sido las disidencias de los jueces Catucci y David en los casos señeros “Del Valle
Herrera”, “Tumbeiro” y “Monzón”. En el primero de ellos de jueza Catucci concluyó su voto
afirmando que no había resultado arbitrario el proceder policial, haciendo alusión al fallo
“Daray”, pero no al voto mayoritario, sino a la disidencia de los jueces Belluscio y Bossert,
en la que señalan que "la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse
contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno
de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 305:1753; 311:105 -disidencia del juez Fayt-
); y que tan delicado equilibrio se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos

237
procesales en casos que resulta innecesaria tal anulación para preservar la garantía de defensa
en juicio o de debido proceso, lo que puede tornar, en la práctica, estéril la persecución penal
del delito (doctrina de la causa t. 165. XXIII "Tripodoro, Fabián A. J. y otros s/robo con
armas -causa n. 6741-"; sentencia del 7/4/1992); y que atento a la jerarquía que tienen los
procedimientos penales como consecuencia del interés público que sus normas tutelan, la
sanción de nulidad adquiere trascendental importancia puesto que es un instrumento decisivo
para retomar el curso normal del proceso cuando éste se ha desviado de sus fines o ha
alterado algún principio fundamental para su iniciación, desarrollo o finalización. Para
determinados casos el legislador prevé expresamente tal sanción (ver arts. 509 y 696 de la ley
2372), pero en otros, aun cuando no surja expresamente de la ley, la sanción de nulidad
aparece como el medio implícito, necesario e imprescindible para hacer efectiva la garantía
del debido proceso..." que descartado que sea un derecho de jerarquía constitucional, obtener
la nulidad de todas las evidencias recabadas en un procedimiento que incluye un acto o
secuencia irregular, tampoco ello surge de la ley"
Por su parte, el juez David en el caso “Tumbeiro” destacó que el equilibrio entre la
protección de las garantías constitucionales y el “cumplimiento de la misión policial de
prevenir el delito” no implica sólo aplicar normas genéricas sino que es necesario “fijar si el
sentido de la conducta policial se ajusta a criterios de legalidad y razonabilidad en una
situación dada, de acuerdo a pautas preestablecidas por en la legislación”, y luego afirmó que
"resume una destilación de su experiencia práctica para requerir identificación selectiva en
excepcionales circunstancias. Ello no implica dar pie a actitudes prepotentes de una policía
arbitraria sino, no desaprovechar -para afianzar la paz social a través de una prevención
adecuada del delito- las lecciones de la realidad cotidiana. Ese conocimiento práctico, pautas
informales de la experiencia profesional en la prevención del delito, determinó a la policía en
la circunstancia concreta, a requerir la identificación del acusado en un acto razonable de
averiguación, y sin lesionar sus garantías constitucionales. Esta experiencia puede detectar
situaciones problemáticas que para el ojo no avisado resultan inocuas y rebasan simples
corazonadas o casuales intuiciones coyunturales. Aunque la cuestión es debatible en
abstracto, en el caso que examinamos, el actuar policial, aunque en el límite de la
constitucionalmente tolerable, se legitima por su finalidad no ofensiva de las garantías del
imputado, en aras de asegurar una mejor actuación en la prevención del delito.”
El mismo magistrado en el caso “Monzón”, además de algunas citas de su propio voto
en el caso “Tumbeiro”, dijo que el actuar policial demostraba experiencia práctica para
requerir identificación selectiva en excepcionales circunstancias, y que ello no implicaba “dar
pie a actitudes prepotentes de una policía arbitraria sino, no desaprovechar -para afianzar la

238
paz social a través de una prevención adecuada del delito- las lecciones de la realidad
cotidiana”. Señaló que ese conocimiento práctico eran pautas informales de la experiencia
profesional, que permitían “detectar situaciones problemáticas que para el ojo no avisado
resultan inocuas”, y que no eran sólo corazonadas o casuales intuiciones coyunturales.
Añadió que la identificación solicitada era un acto razonable de averiguación, que no
lesionaba garantías constitucionales aunque estuvo en el límite de lo constitucionalmente
tolerable, por cuanto tuvo una finalidad no ofensiva de las garantías del imputado y el
accionar se llevó a cabo “en aras de asegurar una mejor actuación de la prevención del
delito”.

239
Capítulo III: Tres años en las otras tres salas (1997-1999)

La producción de las demás salas no tuvo comparación en este período con la de la

sala I, mucho más propensa a abrir recursos de casación. En efecto, entre 1997 y 1998 las
salas II y III sólo resolvieron un caso cada una, “Jarma” y “Solís”, en los cuales ambas salas
decidieron rechazar los recursos interpuestos por las defensas, convalidando las actuaciones
policiales, sin alejarse de las concepciones ya asentadas en el período anterior. En 1999, la
sala II resolvió cuatro recursos (“Martinez, Walter”, “Torres, Mirta”, “Jonkers de Sambo” y
“Cepeda”), todos interpuestos por las defensas, de los que sólo uno tuvo favorable acogida.
Por su parte ese año la sala III resolvió cuatro recursos interpuestos por los fiscales (“Morales
Agüero”, “Rodriguez Faccinelli”, “Maroni” y “Flores Nuñez”) y uno por la defensa
(“Anzo”). Los cinco fueron resueltos a favor de la validez del procedimiento policial. Por su
parte la sala IV en el período 1997-1999 resolvió nueve: “Herscovich” e “Iglesias”, en 1997,
“Acuña”, en 1998, y “Di Nome”, “Hermosid”, “Giménez”, “Sierra”, “Barrios” y Ponce”, en
1999. De los nueve casos cinco fueron recursos interpuestos por las defensas, de los cuales
sólo uno prosperó dejándose sin efecto la condena por la invalidez de la actuación policial.
En cuanto a los restantes cuatro recursos interpuestos por el fiscal, al igual que respecto de
los de la defensa sólo uno revirtió la decisión anterior hacia la validez de la actuación
policial.

1. La sala II en 1997-1998: Sólo el caso “Jarma”

La sala II de la Cámara de Casación resolvió con fecha 16 de junio de 1998 el caso

“Jarma”. El juez que emitió el primer voto fue Mitchell, al que adhirieron en lo referente al
tema de estudio, los jueces Madueño y Fégoli. El caso provenía del Tribunal Oral en lo
Criminal N° 1 de la Capital Federal el que, por mayoría, había condenado a Jarma, por el
delito de robo, robo calificado y daño, todos en concurso real, y al coimputado Lago por el
delito de robo calificado en concurso real con daño. Los hechos que tuvo por ciertos el
tribunal de mérito fueron los siguientes: un suboficial de la Policía Federal Argentina en
circunstancias en que se hallaba asignado al servicio de prevención especial en la Av.
Amancio Alcorta y Perito Moreno, observó que un taxi que circulaba por la Av. Iriarte
repentinamente se detuvo, bajándose sus dos ocupantes saliendo en forma presurosa, en
distintas direcciones. Dado que la zona mencionada era muy conflictiva en razón de que
continuamente se producían ilícitos, presumió que estaba ante la comisión de un delito por lo

240
que solicitó la colaboración de un sargento, procediéndose a la detención de uno de los
sujetos. Por último, averiguó por el teléfono que tenía pintado el rodado en su parte trasera,
que había sido sustraído en horas de la mañana.
El tribunal, por mayoría, llegó a la conclusión de que la comisión policial actuó
dentro del marco de las atribuciones excepcionales establecidas en el art. 1° de la ley 23.950
que faculta a la policía a detener a aquellas personas contra las cuales existieran
circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que hubiese cometido o pudiese
cometer un delito o contravención y no acreditare fehacientemente su identidad.
El juez Vázquez Acuña en su voto en disidencia, al que hiciera referencia la defensa
para interponer el recurso de casación, consideró que la detención de Jarma fue efectuada sin
haber sido visto cometer algún ilícito y sin que surgieran indicios razonables que pudieran
sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. Añadió el magistrado
que la disposición normativa que autoriza la detención de personas con fines de
identificación personal no constituye una autorización en blanco para detener ciudadanos,
según el antojo de las autoridades policiales, en tanto requiere que estén reunidas
circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención.
La defensa indicó además que la sentencia habría violado el ejercicio de la libertad
ambulatoria amparada por el art. 18 de la Constitución Nacional, en tanto que dicha garantía
había quedado a merced de las suposiciones del personal policial, al calificar la conducta de
Jarma mediante simples conjeturas sin basamento jurídico alguno.
El fiscal ante la Cámara de Casación postuló el rechazo del recurso, en tanto
consideró que el personal policial había procedido conforme a derecho en razón de que no se
podía descalificar el estado de sospecha de una situación “harto anómala” como la descripta
en las inmediaciones de una “villa de emergencia”, retirándose sus dos ocupantes en distintas
direcciones. Añadió que la legislación procesal exige sospechas serias y no pruebas que se
traduzcan en indicios vehementes de culpabilidad, habida cuenta que no es función de la
policía aprehender a culpables sino tan solo a sospechosos, y que ellas, en cuanto a las
circunstancias de grado y razonabilidad, deben ser sometidas a control judicial.
El juez Mitchell entendió que el recurso debía rechazarse y para ello dijo que una
mera discrepancia con la apreciación de los elementos de prueba con los cuales se tuvo por
acreditada la razonabilidad de la detención era un planteo ajeno a la competencia de la
Cámara de Casación e irrevisable. Por otra parte, agregó que si bien compartía que la ley
23.950 no implicaba una autorización en blanco para detener ciudadanos, entendió que no se
daban tales extremos en el caso puesto que el personal policial había actuado legalmente

241
tanto para la identificación del nombrado cuanto para su posterior detención, ya que habían
concurrido en el caso sospechas fundadas de la comisión de un delito.
Respecto de la ley 23.950 destacó que exige la existencia de circunstancias fundadas
que lleven a una presunción y no a la certeza sobre la existencia de un accionar ilícito,
autorizando la intervención policial siempre y cuando la urgencia del caso así lo justifique.
Añadió que tampoco podía sostenerse que únicamente se justificara tal actuar ante la sorpresa
en el acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo, sino también ante lo que Clariá Olmedo
denominó "ficta o presunta flagrancia", es decir, cuando la sorpresa se da inmediatamente
después de cometido el delito, o cuando la persona tiene objetos o exhibe rastros que
permiten concluir acerca de su participación en él. Explicitó además que esta forma de
detención “se trata de una medida transitoria fundada en la idea de urgente necesidad que
hace imposible, desde el punto de vista práctico, obtener la orden escrita”, y que además
“exige la entrega inmediata del aprehendido a la autoridad judicial correspondiente a los
efectos de controlar la legalidad de la medida y de resolver sobre su situación procesal”.
En consecuencia, entendió que el caso había sido gobernado por la ley 23.950 hasta
tanto se procuró identificar al sujeto y luego por el CPPN cuando se verificó que se
encontraba en poder de un rodado que había sido sustraído a sus propietarios ese mismo día.

2. La Sala II en 1999: El caso “Martinez” y otras cuestiones

En el año 1999 la sala II resolvió cuatro casos, de los cuales sólo el precedente
“Martinez” posee alguna relevancia en la línea jurisprudencial de la sala y de la Cámara de
Casación, aunque algunas consideraciones de los tres restantes (“Torres, Mirta”, “Jonkers de
Sambo” y “Cepeda”) son destacables por los efectos que tuvieron en otros casos.
El caso “Martinez” fue resuelto a favor del planteo de la defensa, anulando la condena
dispuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de la Capital Federal. Los hechos
acaecidos fueron éstos: el día 9 de enero de 1998, Martinez caminaba desde hacía un largo
rato por las boleterías de la Estación Constitución del Ferrocarril Roca. Ante ello fue
interceptado por un oficial de la policía quien le requirió que exhibiera sus efectos para
control. El interceptado extrajo de la billetera un billete de veinte pesos que aparentaba, a
criterio del oficial, ser apócrifo, con lo que éste procedió a dar lectura a sus derechos
preguntándole sus datos filiatorios. Martinez dijo llamarse Gustavo Javier Sánchez,
exhibiendo un documento de identidad. Martinez fue trasladado a la seccional y luego de las
diligencias realizadas para constatar su domicilio, reconoció llamarse Walter Edgardo

242
Martínez. Ante ello se secuestró el documento que había exhibido a nombre de Sánchez con
su foto pegada en la primera hoja y dos fotos sueltas, del tipo cuatro por cuatro, idénticas a la
colocada en el documento falsificado. Martinez fue condenado como partícipe necesario del
delito de falsificación de documento público destinado a acreditar la identidad de las
personas.
La defensa cuestionó la detención por cuanto al imputado se lo había interceptado sin
justificativo. Fundó el pedido en lo sostenido en el debate parlamentario de la ley 23.950, del
cual dedujo que, para requerir la documentación identificatoria a alguna persona, debían
concurrir previamente las circunstancias previstas por la ley.
El fiscal ante la Cámara de Casación expresó que no debía hacerse lugar al recurso
por considerar que el personal policial actuó en el marco de las facultades que le otorga la ley
y ha cumplimentado todos los extremos legales requeridos. Ello lo peticionó así con cita de
los casos “Vicente”, donde se destacó la importancia de lo efectivamente encontrado para
evaluarse la existencia o no de la sospecha previa y la urgencia, criterio que, expresó, además
fue sustentado por la Sala III en el precedente “Longarini”
El juez Fégoli destacó el voto en minoría del tribunal de mérito en cuanto a que el
oficial no había mencionado siquiera que hubiese estado de sospecha respecto de la persona
que detuvo, que sólo expresó que “veía al sujeto deambular durante cierto tiempo en la zona
de boleterías de la estación Constitución (¡un día 9 de enero a la tarde!, como miles de otros
ciudadanos)”, que ”no lo identificó previamente, como parecía razonable, sino que lo
interceptó cuando se retiraba del lugar y lo condujo detenido a la dependencia donde presta
servicios para la requisa personal...”, hechos estos que también tuvo por ciertos la mayoría
del tribunal de mérito.
Ante ello, dedujo que el tribunal no había tenido por acreditado un estado de sospecha
y, con cita de los votos propios en los casos “Ayunes” y “Yon Valentín”, destacó que:

“...toda vez que las cuestiones relativas a la suficiencia de la sospecha

o las razones de urgencia -justificativas de las medidas llevadas a
cabo sin orden de autoridad competente- deben surgir claramente de
la sentencia atacada en razón de su incidencia directa en la validez de
este tipo de actuaciones prevencionales definitivas e irreproducibles,
no cabe otra decisión que la nulidad de todo lo actuado en este
proceso”.

Por otra parte, afirmó con cita de D’Albora que:

“...si bien el juez no puede transformarse en un automático expedidor

de órdenes, pues debe subordinar su emisión al examen de la

243
 justificación y necesidad de la medida, tampoco puede convalidar el
apresuramiento policial y respaldar la requisa, cuando la prisa no
aparezca expuesta con sensatez o, como ocurre en el caso de autos, ni
siquiera aparezca expuesta”.

Asimismo explicó en lo atinente al arresto, esta vez con cita de Carrió, quien a su vez
citó a Langer y a Cafferata Nores, que los funcionarios de la policía han sido dotados de
“competencia” para ello cuando se den determinadas circunstancias, y que si estas no son
objetivamente comprobables, como en el caso, la policía ya no tiene esa competencia, puesto
que es necesario una presunción basada en datos objetivos. Concluyo entonces que ello era
aplicable no sólo al supuesto previsto en el art. 184 inc. 5 del CPPN, sino también a la ley
23.950 que, al decir de Carrió, importaba un claro paso adelante, ya que en ella “la detención
es con los fines de acreditar la identidad de una persona que, debidamente requerida, no lo
hace de manera fehaciente”, con lo que “una detención en los términos de esta norma no será
ya posible respecto de quien tenga en su poder su documento de identidad”, debiendo además
concurrir “razones que hagan presumir que la persona requerida ha cometido o puede
cometer un hecho delictivo o contravencional”
Por su parte el juez Mitchell al adherir al voto del juez Fégoli expresó que:

“...los jueces estamos obligados a fallar con estricta observancia de

las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso, [y] los
errores en que, con frecuencia mayor de lo que sería de desear,
incurren los preventores, llevan necesariamente al fracaso de la
actividad jurisdiccional y a la impunidad de los delincuentes, como
en el presente sumario. Por ello propicio se libre oficio al señor Jefe
de la Policía Federal, con copia de las sentencias dictadas en los
precedentes invocados por mi distinguido colega en el voto que
antecede y de la que recaiga en esta causa, a los fines que estime
corresponder”.

Por otro lado el juez Madueño también adhirió a lo postulado por el juez Fégoli y
destacó que se remitía a lo que en su oportunidad sostuviera en la causa “Del Valle Herrera”
Como puede advertirse varias cuestiones resultan de interés en este caso, pero por
sobre todo se destaca la perspectiva desde la que los jueces dan cuenta de la operatividad de
las reglas jurídicas protectoras de derechos, y su rol limitador de la amplitud de las facultades
policiales. Esta forma de fundamentar la nulidad de esa detención lleva implícita una
concepción sobre la agencia policial y sus funciones que no se compatibiliza con una visión
bélica del derecho penal, en la cual ciertas personas son peligrosas y, por ello, deben ser
atacadas preventivamente por la agencia policial como una forma de maximizar la defensa
social. Muy por el contrario, esta perspectiva importa aseverar que la agencia policial posee

244
funciones, deberes y competencia en el marco de un modelo de estado de derecho, y que ello
conlleva la obligación de cumplirlas a través de las reglas jurídicas y no a pesar de ellas. No
obstante ello, y como se ha ido presentando en este trabajo, esta perspectiva de análisis no ha
sido más que una visión minoritaria y excepcional en la jurisprudencia de la Cámara de
Casación, y que la misma Corte Suprema de Justicia abandonara después del precedente
“Daray”.
El voto del juez Fégoli ha tocado con claridad dos puntos nodales que, pese a la
simpleza argumental que exhiben han sido abiertamente desconocidos por la jurisprudencia
mayoritaria de la Cámara de Casación. Una de las cuestiones fundamentales radica en
recordar que el principio de reserva, previsto en el art. 19 de la CN, que determina que toda
conducta que no se halle expresamente prohibida debe considerarse permitida está destinado
a las personas y no a los órganos o agencias estatales. En efecto, las funciones de los órganos
estatales, materia de regulación del derecho administrativo, deben estar expresamente
contempladas para que tengan “competencia” para llevarlas a cabo y, en consecuencia, lo que
no está expresamente habilitado legalmente no se encuentra incluido en su esfera de acción.
Pese a lo obvio que en el marco del saber jurídico es ello, no han sido pocos los
pronunciamientos que han intentado sostener que lo que no esté expresamente prohibido para
el personal policial debe considerarse permitido a fin de cumplir la “misión” que se le ha
asignado.
Por otra parte, una segunda regla explicitada con claridad por el juez Fégoli es la que
establece la necesidad de que la agencia judicial, como cualquier órgano estatal, explicite las
razones de hecho que han ocurrido y que, por ello, le han permitido actuar en el marco de
determinada norma habilitante. Esta exigencia no sólo lo impone el principio republicano de
gobierno, sino porque además la competencia de la agencia policial, en lo que hace a
injerencias de este tenor, es de carácter excepcional. Por ello es que esta agencia debe añadir
además las razones de sorpresa y urgencia que le impidieron obtener la correspondiente
orden judicial. El entender esta regla en forma homologable con la regla jurídica que admite
el estado de necesidad, permite comprender porqué razón estos procedimientos policiales
están autorizados sólo como permisos para evitar males mayores. Es por ello que no se
encuentra dentro de las facultades policiales elegir intervenir en los derechos de las personas
con o sin orden judicial, sino que el hacerlo sin ella es sólo una circunstancia de excepción
admisible únicamente cuando no ha sido posible actuar de forma distinta permitiendo el
control judicial más adecuado posible. Este control judicial constitucionalmente exigible
nunca es el más adecuado si se lleva a cabo con posterioridad a que los derechos ya han sido
lesionados.

245
 Tal vez, si este tipo de decisiones hubieran sido mayoritarias algunas prácticas
policiales de las que daré cuenta hacia el final de este trabajo, hubieran sido, al menos,
desalentadas.
En lo que hace a las restantes sentencias de la sala en este período, vale destacar el
caso “Torres, Mirta”, el cual se analizaron los siguientes hechos: el día 16 de abril de 1998,
un oficial de policía perteneciente a un grupo operativo de la Delegación Departamental de
Investigaciones de Mar del Plata, declaró testimonialmente que en la “villa de emergencia”
ubicada en la calle Mateoti entre Lynch y Av. Mario Bravo, se estarían comercializando
estupefacientes. Ante ello se detuvo a una persona que resultó ser Cristian Fabián Sequera,
momentos después de retirarse del lugar mencionado a quien se le secuestró ante la presencia
de dos testigos hábiles la cantidad de 0,66 gramos de clorhidrato de cocaína. Luego, durante
otro procedimiento que se estaba realizando en dicho asentamiento efectuado el día 30 de
abril del mismo año, ante la actitud sospechosa denotada por Cristian A. Amado el personal
policial procedió a detenerlo ante dos testigos hábiles, secuestrándosele la cantidad de 0,65
gramos de clorhidrato de cocaína y de 13,62 gramos de marihuana. Asimismo el día 4 de
mayo de 1998 y mediante el mismo modus operandi se aprendió a Gustavo A.
Aguirrebengoa, secuestrándosele del vehículo en que circulaba la cantidad de 0,23 gramos de
clorhidrato de cocaína. De todas estas diligencias se le dio oportuna intervención al juzgado
instructor, quien dispuso los allanamientos de las fincas sitas en la calle Mateoti N° 3107 y
N° 3157 ambas de la ciudad de Mar del Plata. El día 9 de mayo de 1998 se efectivizó el
allanamiento a la primera de las fincas encontrándose en ella sustancias y cosas atinentes al
objeto de la investigación, deteniéndose a Aguila y a Torres.
La defensa había cuestionado la validez de las requisas efectuadas por el personal
policial postulando que carecían de la exigencia de urgencia ya que fueron fruto de una tarea
planificada y desprovista del contralor judicial.
Aquí, los jueces optaron por restringir su propio ámbito de análisis y decidieron que
las cuestiones planteadas por la defensa relacionadas a la concurrencia de los motivos
suficientes y de la urgencia, eran “extremos de hecho y prueba” ajenos a la instancia
casatoria.
En cuanto al caso “Jonkers de Sanmbo”, se debatió allí la validez o no de la orden de
traslado de una persona que pretendía salir del país desde el aeropuerto de Ezeiza a un
hospital de la zona a fines de practicar sobre ella una requisa corporal para determinar si
transportaba cápsulas con estupefacientes en su estómago. Vale señalar que esa orden había
sido emitida por el mismo juez de instrucción de manera telefónica ante la consulta del
personal policial. Si bien los extremos de hecho resultan en parte ajenos al objeto de esta

246
investigación, lo relevante del caso en lo que hace a este estudio es una cita de Alejandro
Carrió que efectuara el juez Fégoli en su voto, al que adhirieron los jueces Mitchell y
Madueño. Allí se indicó que:

“...el principio general sería el de que toda privación de libertad de un

individuo dispuesta en relación con la investigación de un delito, no
importa su duración, debe estar precedida de orden judicial”

Esta cita, por evidente que resulte, fue puesta en crisis tiempo después por lo que
resolviera la sala I de la CNCP en el mencionado fallo “Sostoa”, y que desde la doctrina se
pretendiera avalar haciendo una interpretación restringida y acotada de la Convención
Americana de DDHH. Sobre ello volveré en su oportunidad.
Por último, resta señalar que en el caso “Cepeda”, la sala II mantuvo el criterio ya
sentado por la Cámara de Casación en el caso “Carreño Roca” en cuanto a las denominadas
“requisas sistemáticas”.

3. La sala III: 1997-1999: Una producción mayor con absoluta coherencia

En cuanto a la jurisprudencia de la sala III, ella ha sido un poco más prolífica y por
cierto más homogénea. En el año 1997 dictó sentencia ante un recurso de la defensa en el
caso “Solís” y en el año 1999 en cinco casos, de los cuales cuatro pertenecen a recursos
interpuestos por los fiscales (“Morales Agüero”, “Rodríguez Faccinelli”, “Maroni” y “Flores
Nuñez”) y uno por la defensa (“Anzo”). Los seis casos fueron resueltos a favor de la validez
del procedimiento policial.
Tal vez esta sala compuesta por los jueces Riggi, Tragant y Casanovas en su
integración original ha sido la que más coherencia ha tenido a lo largo de la historia de la
Cámara de Casación. Desde los precedentes señeros en la temática (“Kolek” y “Longarini”)
ha mantenido una interpretación amplia en cuanto a la validez de los procedimientos
policiales de interceptación y requisa de personas en la vía pública, y consecuentemente una
visión acotada de los derechos que las personas pueden exigir ante una injerencia estatal sin
orden judicial.
En primer lugar debe señalarse que dos de esos casos llevados a la Cámara de
Casación por el fiscal (“Morales Agüero” y “Flores Núñez”) habían sido declarados
inadmisibles por la sala III con anterioridad por considerar que los respectivos recursos no
cumplían con los requisitos mínimos necesarios para ser analizados en esa instancia. Sin

247
embargo, el fiscal recurrió hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que resolvió
que el caso debía ser resuelto por la Cámara de Casación. Abierta la instancia casatoria la
sala III declaró que le asistía razón en ambos casos al fiscal.
En el caso “Solís” la defensa criticó el registro practicado sobre el automotor en que
viajaban los imputados, por cuanto consideró que se debía asimilar el rodado a los lugares
incluidos en el precepto del art. 224 del CPPN, cuya inspección requiere de una orden,
basada en auto fundado, de un órgano jurisdiccional. Los hechos del caso se habían
desarrollado de esta forma: el día 9 de enero de 1995, siendo las 16,45 horas en la
intersección de las calles Valladares y Cabildo del Barrio 18 de Noviembre de la ciudad de
Jujuy, personal de la Policía de la Provincia de Jujuy detuvo un automotor Renault 12
conducido por Mario Soto y acompañado por José Solís, y luego de inspeccionarlo se halló
escondida una bolsa de polietileno detrás de la rueda de auxilio parada en el lado derecho del
automotor. El contenido del paquete envuelto en la bolsa resultó ser clorhidrato de cocaína.
El juez Tragant desechó ese planteo en forma similar a lo que la sala resolvió en el
caso “Kolek”, destacando que esos casos debían ser analizados de conformidad a lo
dispuesto por los arts. 184, incs. 4 y 5, y 230 CPPN, es decir, aquellos que regulan las
atribuciones y deberes de los funcionarios de las fuerzas de seguridad y la requisa personal.
Determinadas así las normas que regían el caso, y pese a que entre las citas efectuadas
se incluyó parte del fallo “Longarini” en el que “... obviamente deberán mediar también
«motivos suficientes» para el registro personal, y la urgencia deberá fundarse en
circunstancias objetivas que deberán en definitiva quedar sujetas al control judicial...”, no
hubo ni una sola mención en el fallo de la Cámara de Casación tendiente a aclarar cuales
habían sido esas razones de hecho que motivaron el registro del vehículo ni las circunstancias
de urgencia que impedían aguardar una orden judicial de inspección. No obstante ello, el juez
concluyó en que efectivamente concurrían razones de urgencia e impostergabilidad que
legitimaron a la policía a efectuar la requisa sin orden judicial y que “el accionar de los
funcionarios se inscribe en el marco de una actuación prudente del personal en ejercicio de la
labor de prevención de delitos que le es no sólo encomendada sino también exigible”. Por
último destacó como pronunciamientos similares a los casos "Kolek” (sala III), "De Oliveira”
(sala II) y "Herscovich” (sala IV). Por su parte los jueces Casanovas y Riggi adhirieron al
voto del juez Tragant.
En el caso “Morales Agüero”, como anticipé, la sala III dispuso la realización de un
nuevo juicio por cuanto consideró, después de la sentencia de la Corte Suprema ya referida,
que la invalidación del actuar policial por parte del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1
de la Capital Federal no resultaba válida ya que

248
 “los jueces de la sentencia deben explicitar aún mínimamente, pero
con claridad, qué de ellos [los hechos], lógicamente engarzados con
el resto del material probatorio, los lleva a determinado
convencimiento”

Si bien el recurso había sido declarado inadmisible por la sala y en esta oportunidad
se resolvía de conformidad a lo ordenado por la Corte Suprema, es pertinente destacar los
hechos que motivaron el caso: el principal Enrique Alberto Villarruel, el día 1° de julio de
1995 en circunstancias en que se encontraba a cargo de un servicio de la Brigada de la
División Inteligencia de la Superintendencia de Drogas Peligrosas, secundado por dos
inspectores y dos suboficiales, alegando una orden de la superioridad se encontraban
realizando “un relevamiento de la capital con el objeto de detectar conductas que infringieran
las previsiones de la ley 23.737”. En ese marco, en la zona de Caballito, al observar en la
intersección de Nicasio Oroño y Neuquén, la presencia de dos personas del sexo masculino,
ambas de unos 45 a 50 años de edad aproximadamente, los que luego de mantener una breve
conversación se dirigieron caminando por la calle Neuquén hacia Fragata Sarmiento habrían
notado que el primero llevaba en su mano izquierda una bolsa de supermercado con bultos en
su interior. Alegando que este sujeto denotaba estar nervioso, ya que en forma reiterada
dirigía su mirada hacia ambos lados de la calle, el personal policial procedió a identificar a
ambos, tomándose además algunas precauciones ya que el primero de ellos sería una persona
“con antecedentes”. Revisada la bolsa de supermercado se determinó que transportaba dos
paquetes compactados que contenían clorhidrato de cocaína. En la audiencia de debate al ser
interrogado el oficial sobre el procedimiento llevado a cabo indicó que “tenía el dato acerca
de los antecedentes delictivos de Morales Agüero”, “que lo detuvo porque le llamó la
atención la bolsa que portaba y el nerviosismo que denotaba”, “que procedió a identificarlo,
pues esa era su función como integrante de la P.F.A” y “que no podía explicar los indicios
que lo llevaron a querer detener a Morales Agüero, pero que ellos se ven al momento de los
hechos y después de tantos años de experiencia en la función”
Nuevamente puede observarse cómo la sinceridad de las afirmaciones del integrante
de la agencia policial, y la consiguiente aceptación de esas justificaciones por la agencia
judicial, dan cuenta de la validez que ambas otorgan a esas concepciones que le otorgan a
aquella una experticia en identificar “sospechosos”, “peligrosos”, o bien simplemente
“molestos” a los que corresponde otorgarles el trato de enemigos. Esa idoneidad, apoyada en
un saber inconfesable de la agencia policial, para decidir a quien ha de decidir identificar con
buenas chances de obtener como resultado un eventual hallazgo de una evidencia ilícita, se

249
ha reiterado en otros casos en los que el policía justificó su actuar sencillamente diciendo que
“lo detuve porque me pareció que era para identificar”.
Tiempo después la sala III resolvió los casos “Rodríguez Faccinelli" y “Maroni”. Los
hechos del primer caso, tal como se describieron en el fallo, fueron los siguientes: el día 29
de junio de 1996, en la ciudad de Córdoba, una comisión policial al hallarse patrullando la
zona asignada a la comisaría seccional tercera, más precisamente por la Avenida Colón en
dirección oeste - este, al llegar a la intersección con calle Chubut de B° Alberdi, observó
estacionado casi en la misma esquina y al frente de una central de YPF, un vehículo marca
Fiat Uno, con vidrios polarizados, con tres personas a bordo, una de sexo femenino y dos del
sexo masculino, advirtiendo que el acompañante, de pelo largo y suelto, miraba hacia todos
lados. Ante ello y siendo alrededor de las 19:30 hs. El personal policial decidió seguir
circulando, y dar una vuelta por la manzana, constaron que el Fiat Uno seguía en la misma
posición que lo habían visto anteriormente, por lo que procedió el oficial a cargo junto a su
chofer, a detener el móvil detrás del aquel. Como primera medida hizo descender a las dos
personas, a quienes palpó de armas, identificándose el conductor como Javier A. Rodríguez
Faccinelli, y el acompañante como Víctor Eduardo Nievas. Al ingresar los nombrados al
interior del automóvil, el personal policial pudo observar entre el asiento del conductor y del
acompañante había una caja de color blanca con la inscripción de "Nokia 100", la cual fue
tomada por Rodríguez Faccinelli para dársela a la mujer que estaba en el asiento trasero y
que ésta, a su vez, la tiró debajo del asiento del conductor. Ante ello el oficial de policía hizo
descender a la mujer, Beatriz Violeta Ruiz, y luego observó dentro del automóvil pudiendo
determinar que la caja se había abierto y en el piso del automóvil se hallaba un teléfono
celular juntamente con once envoltorios de bolsitas de nylon transparente, conteniendo cada
una de ellas una sustancia blanca que resultó ser clorhidrato de cocaína.
En cuanto al segundo se tuvo por acreditado que una comisión policial que cumplía
tareas de prevención general encomendadas por la superioridad, en la Av. Gaona entre
Castelli y Paso de Ciudadela, Partido de Tres de Febrero, el 16 de noviembre de 1996, a las
10:30 horas, aproximadamente, procedió a la detención de un vehículo Fiat 128, en virtud de
haber despertado sospechas en los preventores la ubicación de sus ocupantes dentro del
habitáculo, la maniobra irregular que describió el rodado -que cruzó de izquierda a derecha la
avenida-, y la mala apariencia y evidente estado de deterioro de la carrocería del automotor.
Luego de la interceptación se ordenó el traslado de sus ocupantes a la sede de la brigada
donde se secuestró un paquete envuelto conteniendo una agenda en cuyo interior se habían
efectuado incisiones laterales cubiertas de papel celofán en las había 81 comprimidos de
MDMA, vulgarmente conocida como “éxtasis”

250
 En ambos casos el fiscal recurrió la decisión de los tribunales orales de declarar la
nulidad de la requisa practicada y, en consecuencia, absolver a los imputados. La sala III
revocó los fallos convalidando la actuación policial. Sin embargo, lo más importante de estos
casos es que a partir de ellos las citas de la sala III respecto del caso “Fernández Prieto” de la
Corte Suprema se hicieron moneda corriente, en especial en los casos en los que la requisa se
practicara sobre automóviles. Así, en forma más o menos automática, puesto que las citas
mismas del fallo de la Corte permiten tal aplicabilidad indiscriminada, la sala III afirmó con
habitualidad que la Corte Suprema aplicó la opinión de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Norteamérica de los casos "Terry v. Ohio" a través del cual “se convalido la
requisa y detención sin orden judicial efectuada por un Policía al advertir que extraños
actuaban de "manera sospechosa"; “Alabama V White", “en el que se estableció la
legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que tuvieron una "sospechosa razonable",
concepto que es necesario que sea flexible”; "United States v Watson" “donde se destaca
como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin
orden judicial, la relevancia del momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y la
existencia de razones urgentes para corroborarlo”; "Chambers v. Maroney" “en el que indicó
que la legalidad de la requisa depende de que el oficial actuante tenga razonable o probable
causa para creer que el vehículo que el ha detenido transporta mercadería proveniente de un
hecho ilícito y destaco que las circunstancias que determinan "causa probable" de búsqueda
son a menudo imprevisibles; además, la oportunidad de inspección es fugaz por la rápida
movilidad inherente a un auto”; y "United States v Cortez" “señalando la necesidad de
considerar la totalidad de las circunstancias del caso”.
Asimismo se destacó que debía considerarse legítima la requisa de automóviles y
detención de los ocupantes, “debido a que estos [los integrantes de la comisión policial]
habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la especifica función de
prevención del delito y en ese contexto interceptaron un automóvil al advertir que las
personas que se encontraban en su interior se hallaban en `actitud sospechosa' de la presunta
comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados
con el tráfico de estupefacientes, y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la
detención al juez". Añadiendo, en lo que hace al requisito de la urgencia, que “por tratarse de
un vehículo en circulación, la demora hubiera favorecido tanto a la desaparición del bien
como de los efectos que se hallaban en su interior”.
En el caso “Flores Núñez”, resuelto al igual que el caso “Morales Agüero”, luego de
una decisión de la Corte Suprema, y en el caso “Anzo”, se discutieron cuestiones vinculadas

251
a la amplitud del “cacheo” o “palpado de armas” en ciertos supuestos de intervenciones
policiales.
Los hechos del primero de ellos fueron los siguientes: el día 3 de octubre de 1995 el
principal Ramón Aldana, secundado por la cabo Gloria Libertelli, ambos de la Policía
Federal Argentina, ingresaron en horas de la madrugada al hotel Odeón, alegando cumplir
labores de prevención general de ilícitos. Al ingresar observaron al conserje del
establecimiento, Rubén Vicente Moreno, y dos mujeres, una de ellas sentada en la escalera
que conduce al piso superior, y la otra sobre un costado de la conserjería. El personal policial
procedió a requerir identificación de estas últimas y, dado que una de ellas -María Aurelia
Flores Núñez- padecía un estado nervioso, que estaba en el lugar pese a no alojarse en el
hotel, y considerando la hora y las características de la zona en lo relativo al índice delictual,
decidieron efectuar un palpado por sobre sus ropas para determinar si portaba armas o “algo
por el estilo”. En esa operación la cabo Libertelli advirtió la presencia de bultos extraños
entre las ropas de Flores Núñez, lo que motivó que se decidiera su requisa y ante el hallazgo
de estupefaciente, su detención.
En cuanto al caso “Anzo” se debatieron los siguientes hechos: un suboficial de la
Policía Federal Argentina (Delegación Neuquén) Carlos A Escobar, manifestó haber tomado
conocimiento -como consecuencia de las tareas de prevención de delitos que estaba
desarrollando- de un presunto tráfico o comercio de estupefacientes, como así también de los
nombres y domicilios de las personas que lo estarían realizando. Como consecuencia de ello,
se comunicó tal situación al Juzgado Federal de Neuquén y al fiscal, y se implementó
vigilancia sobre una finca donde se estarían realizando las operaciones investigadas, dando
como resultado la determinación de los horarios en que había mayor movimiento de personas
en el lugar. Con esta información, la jueza libró las órdenes de allanamiento y registro,
expresando que “... conforme las labores de inteligencia llevadas a cabo por el personal
preventor se pudo establecer que tres individuos que responderían a los nombres de Rubén,
Elías y Mónica, y que se movilizarían en un Peugeot 504, dominio colocado B-2252711 y, en
un Ford Taunus dominio S-457007, estarían comercializando sustancias estupefacientes...”;
aclarando expresamente que “... la diligencia deberá ser llevada a cabo ajustando su conducta
en un todo a lo normado en los artículos 224, 225, 230 y cc del Código Procesal Penal de la
Nación”. Luego de que el personal policial se hubiera constituido en el lugar donde se
produciría el allanamiento (comercio sito en la calle Luis Beltrán esquina Chumehuin de la
cuidad de Neuquén, en el que funcionaba una agencia de venta de autos usados, propiedad de
Anzo), se hizo presente una persona de sexo masculino que ingresó directamente en la
oficina sin llamar a la puerta y al ver a todos los intervinientes en el acto titubeó. Al

252
momento que el personal policial le comunicó la medida que se estaba practicando procuró
retirarse por lo que forcejeó con el personal policial y finalmente se le colocaron esposas.
Posteriormente se lo identificó como Rubén Florencio Anzo y se registró el portafolios que
traía. Asimismo se dejó constancia en el acto que en el lugar estuvo la jueza que ordenó la
requisa de Anzo. Del maletín se secuestró estupefaciente, así como también de entre sus
ropas.
La regla utilizada para validar la actuación policial por parte de la sala, se puede
extraer del siguiente pasaje de caso “Flores Núñez”, reiterada en el caso “Anzo”:

“...la práctica de palpar sobre el cuerpo de las personas en busca de

armas u otros elementos similares responde a la necesidad de
asegurar la integridad física y la vida de quienes se encuentran
presentes en el lugar en que se lleva a cabo el procedimiento policial,
incluidos -claro está- los propios imputados que, advirtiendo la
posibilidad ser descubiertos en una situación delictual -con la
consecuente carga emocional que esto significa- podrían intentar
autolesionarse. De allí que esta práctica sea de uso habitual por parte
de los funcionarios policiales, quienes la efectúan en su afán de
proteger uno de los más altos valores jurídicamente tutelados, cual es
la vida humana.”

4. La sala IV: un mundo aparte.

La sala IV en el período 1997-1999 resolvió nueve casos. En el año 1997 dictó

sentencia en los casos “Herscovich” e “Iglesias”; en el año 1998, en el caso “Acuña; y
finalmente en el año 1999, en los casos “Di Nome”, “Hermosid”, “Giménez”, “Sierra”,
“Barrios” y Ponce”. De los nueve casos del período 1997-1999, cinco correspondieron a
recursos interpuestos por las defensas, de los cuales sólo uno prosperó dejándose sin efecto la
condena por la invalidez de la actuación policial; y cuatro lo fueron por el fiscal que, al igual
que respecto de los de la defensa, sólo uno revirtió la decisión anterior hacia la validez de la
actuación policial.
De ese conjunto de casos y de las intervenciones anteriores de la sala (caso
“Romero”) o de alguno de sus integrantes (caso “Batalla”) es posible derivar algunas reglas
vinculadas con la temática de estudio. A continuación las desarrollaré, incluyendo un relato
de los hechos de los casos referidos a medida que son incluidos en alguna de esas reglas.

253
4.a) “Los automóviles se requisan y los bolsos también”

En consonancia con la jurisprudencia de las restantes salas, los jueces integrantes de

la sala IV concluyeron en que las inspecciones de automóviles no se debían regir por las
disposiciones de los allanamientos, sino por las de las requisas. El primer caso en que se
discutieron estas cuestiones fue el caso “Herscovich”. Los hechos de este caso se detallaron
de la siguiente manera: el nombrado conducía un automóvil y al haber advertido la comisión
de una infracción de tránsito (giro de contramano a alta velocidad), personal policial le
ordenó detener la marcha del rodado y le requirió la documentación personal y del vehículo.
A continuación le solicitó que abriera el baúl y luego, en presencia de testigos, le revisó el
interior del automóvil de donde se extrajo sustancia estupefaciente. Se corroboró por los
dichos de un testigo, que el propietario del vehículo en todo momento mantuvo una actitud
de calma, y que el marcado nerviosismo que refiriera el fiscal se advirtió en él luego del
secuestro de la droga. La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal había sostenido que el procedimiento era nulo por la inexistencia de los
requisitos de motivos previos exigidos por el art. 230 del CPPN para proceder a la requisa. El
fiscal recurrió la resolución.
En el fallo de la Cámara de Casación, el juez Hornos señaló que la inspección de un
vehículo no podía asimilarse a un allanamiento domiciliario, pero que la medida requería el
cumplimiento de las disposiciones de los arts. 184, incs. 4º y 5º, y 230 del CPPN. En lo que
hace a la regla aquí analizada, indicó con abundantes citas doctrinarias y de la jurisprudencia
de la cámara que la requisa a la que se refiere el art. 230 podía tener lugar “sobre el cuerpo,
ropas, valijas o vehículos de la persona indicada” (Levene), “tanto sobre el cuerpo como
sobre los trajes o cualquier continente (maleta, paquete, cartera, etc.) que tenga con él o
vehículo en el cual se transporte (carro, automóvil, etc.)” (D´Albora), pero “no de una
posesión en el ambiente circundante” (Clariá Olmedo).
En el caso “Acuña”, la sala se remitió al caso “Herscovich” en cuanto a las
disposiciones aplicables para la inspección de automóviles. En ese caso los hechos se
desarrollaron de esta forma: el 7 de octubre de 1996, alrededor de las 21,30 horas, personal
de la Policía Federal Argentina cumplía servicio de policial adicional en la estación de
servicio sita en la Avda. Roca y Escalada, cuando notó que ingresaba una automóvil Ford
Galaxy, ocupado por dos personas, quienes estacionaron el rodado en el sector de lavado y
descendieron, quedando su conductor por el lugar y su acompañante “deambulando” por las
inmediaciones de la estación y del minimercado allí existente. Suárez se dirigió a éste
comercio y contactó a su compañero de tareas, el cabo Ferreyra, quien vestía uniforme. Al

254
verlo el segundo de los individuos demostró notorio nerviosismo, con lo que procedieron a
requerirles identificación. El conductor exhibió un registro de conducir y el acompañante un
documento de la República Oriental del Uruguay. Tal actitud al perecerles sospechosa a los
policías llevó a que se comunicaran por handy con un móvil de la comisaría que arribó al
lugar. El oficial que arribó al lugar efectuó una rápida inspección del automóvil con una
linterna, no pudiendo abrir el baúl, a lo que se sumó que Acuña utilizaba en ese vehículo una
llave con logo “VW”, correspondiente a la marca Volkswagen, la que se hallaba limada en
uno de los extremos a modo de “yuga”. Ante ello dispuso el traslado a la seccional a fin de
identificarlos “debidamente” y determinar lo relativo al origen y situación legal del rodado.
En la seccional se secuestró del baúl del rodado un maletín con tres pistolas calibre 9 mm en
su interior. Aquí se rechazó el recurso de la defensa contra la resolución del Tribunal Oral en
lo Criminal n° 22 de la Capital Federal, que condenó al nombrado por el delito de tenencia de
arma de guerra.
Si bien analizaré luego otras implicancias del caso, vale destacar aquí que la sala
reafirmó que la inspección de los vehículos se encuentra regulada por las normas de la
requisa y no por las del allanamiento.

4.b) “Motivos de sospecha deben existir previamente a la detención o requisa”

A diferencia de lo que dispuso alguna jurisprudencia de otras sala de la Cámara de

Casación, en estos primeros fallos de la sala IV se asentó la necesidad de que los motivos que
justifiquen la existencia del estado de sospecha y la urgencia de la medida debían concurrir
en el momento en que se interceptara a la persona a registrar y, coincidentemente con esta
regla la sala destacó que el resultado positivo de la requisa no podía ser un aspecto a
considerar para validarla.
En el caso “Herscovich”, ya referido, el juez Hornos destacó con el voto del juez
David en el caso “Daltto”, resaltando en cuanto a los “motivos previos” que:

“...la primera de las condiciones indicadas se refiere a la justificación

del acto, y que "a tal fin es importante saber sobre qué elementos de
juicio la prevención determinó el 'estado de sospecha' respecto del
individuo sometido a requisa personal". La presunción -no debe
olvidarse- "debe existir en el momento mismo en que se lo intercepta
en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener ya razones
suficientes para suponer que una persona está en posesión de
elementos que demuestran la comisión de un delito; de lo contrario,
como se ha afirmado en la jurisprudencia norteamericana, una

255
 aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por
su resultado". En síntesis, aclara, "alcanzaría con que una persona
revista el grado de sospechosa, aunque no existan respecto de ella
indicios vehementes de culpabilidad..."”

En ese fallo, la jueza Berraz de Vidal, si bien postuló el rechazo del recurso fiscal por
incumplimiento de requisitos formales del recurso, afirmó que coincidía con la resolución de
la Cámara de Apelaciones en tanto que el nerviosismo que el fiscal le había adjudicado al
imputado “por ser posterior al secuestro mismo... jamás pudo suscitar "ex ante", recelos que
indujeran a presumir la comisión de un delito...”. Citó a continuación el caso “Rivas” donde
se expresó que los motivos suficientes sustentan la urgencia, concluyendo que ellos son
imprescindibles, y que será facultad de los jueces su valoración posterior, conforme la
historicidad de los sucesos tal como les son relatados. Agregó entonces la importancia de que
se deje constancia de índices tales como “el aspecto de cosas y personas, las actitudes del
sujeto, los acontecimientos y su lugar y modo de producción”, en suma, "testimonios del
género humano ofrecidos por el sentido común".
Asimismo, con citas del fallo de la Cámara de Casación “Gutiérrez”, y por su
intermedio “Barbeito”, destacó que para que proceda este tipo de injerencias estatales era
necesario que se observaran en los hechos determinadas circunstancias las que describió
como "un estado de sospecha razonable, cuya entidad... debe ser lo bastante intensa como
para permitir intuir verosímilmente la comisión de un supuesto ilícito, o presumir con grado
de probabilidad afirmativa que se poseen o guardan objetos probatorios del mismo”, el cual
“debe necesariamente preceder al momento en que se inicia el procedimiento de
interceptación del automóvil en la vía pública puesto que... la requisa ilegal a su inicio, no
puede quedar validada por su resultado”.
En el caso “Gutiérrez”, las juezas Capolupo de Durañona y Vedia y Berraz de Vidal
resaltaron nuevamente, ahora con cita del caso “Ayunes”, que más allá del acierto de las
investigaciones previas “una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar
validada por su resultado”.

4.c) Adopción de las construcciones de «causa probable» y «sospecha razonable»

Más allá de la nulidad confirmada, el juez Hornos destacó en el caso “Herscovich” el

concepto de “causa probable”, indicando que ella implica probabilidad, y que remite a
“consideraciones concretas y prácticas de la vida cotidiana, en cuyo contexto se desempeñan

256
los hombres razonables y prudentes, no los técnicos de la legalidad...” (citando los casos de
la Corte de los Estados Unidos “Brinegar v. U.S.”, “Draper v. U.S.". Asimismo mencionó a
Corwin en tanto explicó que "existe una causa probable allí donde los hechos y las
circunstancias de conocimiento (de los funcionarios que protagonizan el arresto) son
suficientes en sí mismos para justificar que un hombre de prudencia razonable crea que "se
ha cometido o está cometiéndose un delito", lo que no ocurría en el caso.
También en el caso “Acuña”, la sala se remitió al caso “Herscovich” en cuanto a la
necesidad de que autoridad judicial sea la que deba juzgar la existencia de motivos
suficientes para proceder a la requisa, conforme al concepto de “causa probable”.
En el caso “Ponce”, el juez Hornos, apuntó estos conceptos con relación a un
supuesto que consideró regulado por la ley de la Provincia de Buenos Aires n° 9551, y señaló
también el concepto de “sospecha razonable”, con cita de los casos “Terry v. Ohio” y
“Alabama v. White”, destacando que constituye un estándar inferior al de causa probable,
subrayando que puede surgir de información que es diferente en calidad o contenido, pero
que al igual que la “causa probable” es necesario que sea flexible.
En esa causa se tuvo por probado que el día 7 de diciembre de 1995, alrededor de las
23 horas, el oficial Miguel Ángel Lobos, personal de la Brigada de Investigaciones II de
Lanús, de la pcia. de Bs. As., en la intersección de la Avda. Márquez y Ruta 8 del partido de
General San Martín, mientras circulaba a unos 70 u 80 metros del lugar pudo observar a una
persona quien se encontraba parado en la estación de servicio, con una bolsa en la mano, que
a veces apoyaba en el suelo y la volvía a levantar y miraba para ambos lados, en actitud que
entonces apreció como sospechosa. Ante ello procedió a identificar a dicha persona, que
carecía de documentos de identidad, y consultándosele por su permanencia en el lugar
manifestó estar esperando a alguien. Luego, al ser interrogado sobre el contenido de la bolsa
que portaba contestó que llevaba ropa, requiriéndose la presencia de dos testigos, en cuya
presencia se la requisó, hallándose en el interior de la bolsa de supermercado tres panes de
trinitrotolueno, tres detonadores y un metro y medio de mecha lenta y diez metros de mecha
rápida. Ello motivó la detención de Ponce, así como el secuestro de los objetos mencionados,
y su consecuente traslado a la sede de la Brigada de Investigaciones, donde también en
presencia de los testigos se le solicitó que exhibiera los elementos que llevara consigo,
extrayendo el procesado del bolsillo izquierdo de su pantalón un pequeño envoltorio de nylon
color gris, que contenía marihuana.
En suma, con independencia del resultado final de cada una de las causas
mencionadas en este acápite, lo cierto es que la sala IV no dudo en aceptar incorporar como

257
regla válida los conceptos de “causa probable” y “sospecha razonable”, y destacar además
que tales estándares llevan ínsito cierta idea de flexibilidad.

4.d) Consideraciones sobre la concurrencia del requisito de urgencia

Uno de los primeros fallos en los que se cuestionó la concurrencia o no por parte de la
defensa del requisito de urgencia fue en el caso “Hermosid”. En el caso se discutían los
siguientes hechos: el día 18 de julio de 1996, Hermosid junto a su cónyuge y su hija,
ingresaron a la playa de estacionamiento de la Terminal de Micros de Comodoro Rivadavia,
donde estacionó el rodado, y bajó con su familia ingresando al sector de hall y oficinas,
retirando de las oficinas de la empresa La Puntual, un paquete envuelto en papel madera. Con
dicho paquete abordaron nuevamente el vehículo y se retiraron del lugar por la calle 25 de
Mayo. Al llegar a la intersección de la mencionada arteria con la Avda. H. Yrigoyen, fueron
interceptados por una comisión policial ante la presunción de que en el interior del paquete
que retiraran podría haber estupefacientes, con base en las tareas de inteligencia llevadas a
cabo con anterioridad. Luego de la medida de registro se verificó que Hermosid llevaba
consigo cocaína en el interior del vehículo que conducía.
La sala resolvió el caso con cita del precedente “Rojas” para descartar que la situación
estuviera regulada por las disposiciones de interceptación de correspondencia epistolar,
apuntando que las normas que regulaban el caso eran las de la requisa. Sin embargo, y pese a
que aparentemente la comisión policial conocía los hechos con anterioridad, la sala no
contestó el agravio de la defensa, vinculado a la inexistencia de urgencia que le hubiera
impedido a la comisión policial solicitar la orden judicial correspondiente.
Sin embargo, durante el mismo año, unos meses más tarde, en el caso “Giménez” la
jueza Capolupo de Durañona y Vedia, con adhesión de la jueza Berraz de Vidal,
conformaron mayoría para descartar un supuesto de requisa por cuanto no existieron los
supuestos de urgencia que autorizan la exención de la orden judicial Allí se discutían los
siguientes hechos: el día 29 de junio de 1996, a las 14 horas, la División Toxicomanía de la
Comisaría Seccional Tercera de la Ciudad de San Luis indicó en un acta que había advertido
-a raíz de averiguaciones practicadas- que posiblemente una persona de nombre “Javier”, de
actividad militar, habría viajado a la provincia de Buenos Aires en fecha reciente a fin de
adquirir sustancias estupefacientes para su posterior distribución y comercialización. En tal
oportunidad contaron con algunas características fisonómicas del encartado, a saber: de baja
estatura, cabello corto, rostro afinado y cuerpo delgado. En el mismo día, a las 23 horas,

258
personal de la mencionada comisaría, dejó asentado en un acta que habría logrado ampliar
los datos referidos, estableciendo que el individuo bajo sospecha se llamaría Javier Giménez,
quien cumplía el Servicio Militar Voluntario, y que en esos momentos se encontraba en
Buenos Aires, habiendo viajado en un servicio de transporte público de larga distancia. Ante
ello implementó un servicio de consigna en los lugares de descenso de pasajeros en el
trayecto comprendido entre Puente Blanco y Estación Terminal de Ómnibus a la espera de
Giménez, ya que también contaban con la información de que el encartado descendería en
uno de los puntos de referencia. Durante las primeras horas de los días 30 de junio y 1° de
julio no se logró resultado alguno, según hizo constar en otra acta, aportando además nuevos
datos de “inteligencia” que permitieron establecer que el encartado viajaría por las empresas
“Uspallata” o “Cata”, y que apenas descendido del micro de larga distancia tomaría un
automóvil perteneciente al servicio de transporte interno (remis). El día 2 de julio, a las 6:15
horas, fue individualizado el mencionado Giménez y se procedió a su requisa personal
encontrándose entre sus pertenencias (bolsillo de la campera) un envoltorio con 149,75
gramos de marihuana. Se dispuso su detención y luego se dio cuenta a la autoridad judicial
competente.
La jueza Capolupo de Durañona y Vedia, dijo, citando los casos “Vicente”,
“Dorrego” y “Rivas”, que la medida de requisa procedía sin orden judicial sólo en los casos
en que, además de verificarse los motivos suficientes que refiere la norma, “concurra el
requisito de urgencia... guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que, ante la demora a
la espera de orden, pudieran desaparecer”. Aclarando así que “...de lo actuado por prevención
de las fuerzas de seguridad, se advierte claramente que la policía, el día 2 de julio de 1996,
por propia iniciativa, realizó una requisa personal que a esa altura de las circunstancias no le
estaba permitido realizar sin la orden judicial correspondiente”. Ello lo fundamentó en que
“lo “urgente” en cada caso, exige efectuar “una cuidadosa consideración de las circunstancias
particulares del episodio traído a estudio”, ya que debe equilibrarse el principio general de
requerir orden judicial prevista y el cuidando de no exceder “la necesaria flexibilidad a tener
en cuenta para los casos de excepción, donde situaciones de emergencia o necesidad impiden
razonablemente a la policía acudir al juez para requerir la debida autorización para la requisa
personal”. En consecuencia, señaló la jueza que en el caso no hubo ningún tipo de urgencia,
ya que la requisa se llevó a cabo luego de tres días de espera en los puestos de consigna, con
lo que “razonablemente las autoridades policiales pudieron poner en conocimiento a la sede
judicial de las investigaciones realizadas y solicitar la correspondiente orden de requisa
personal”.

259
 Destacó, por otra parte, que “tampoco se trataba de una sospecha indeterminada por
parte de la autoridad policial, por la cual no se pudiese identificar al individuo bajo sospecha,
resultando así imposible el requerimiento de la correspondiente orden de requisa al juez
competente”; sino que sabían su nombre, ocupación, aspecto físico, medio en el cual viajaba,
lugar aproximado del descenso, y la conducta a realizar inmediatamente después al descenso
del micro.
La jueza Berraz de Vidal coincidió con la jueza Capolupo de Durañona y Vedia.
Además indicó que “la simple ignorancia del día exacto del arribo del imputado y/o del
medio de transporte elegido -siendo que sólo se vigilaban dos empresas posibles- no
resultaba obstáculo serio para obtener del Juez competente la legal orden de requisa y
detención; máxime en atención al tiempo que demandó la realización de la actividad que se
propuso la autoridad policial interviniente, lapso que en nada condice con la urgencia con
que se pretende justificar la omisión de la orden judicial”.
En cambio, en disidencia, el juez Hornos entendió que no debía hacerse lugar al
planteo de la defensa, puesto que el personal policial había tomado conocimiento de los
hechos a raíz de las “tareas de inteligencia” que “constituían meras hipótesis, que llevaron a
la policía en uso de sus facultades preventivas a desplegar la pertinente actividad de
vigilancia, impulsada por propia iniciativa, toda vez que aún no se conocía la ocurrencia
cierta de un delito”. Añadió que “la función prevencional constituye un deber insoslayable y
fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es
propia de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los
bienes y derechos de los particulares”, y que “dicha actividad es esencial para las fuerzas
policiales y cuerpos de seguridad y forma parte de las funciones que establece el artículo 183
del ordenamiento procesal, que les impone el deber de “investigar, por iniciativa propia... los
delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación”, lo
que aparece completado con lo estatuido en el artículo 184 del mismo cuerpo legal”. Ante
ello concluyó que la actividad del personal preventor “se ajustó a dichos preceptos, ya que
una vez realizada la detención del encausado en la vía pública, debido a la comprobación de
la primigenia sospecha, tras la requisa realizada ante dos testigos, al encontrarse entre las
ropas del nombrado la sustancia presuntamente estupefaciente, se estuvo en presencia de un
ilícito, ante lo cual se dio inmediatamente la debida intervención al juez competente
conforme lo establecido por el artículo 186 del C.P.P.N.”
Destacó el juez Hornos, con cita del caso de esa sala, “Mendez Bruno”, que la
Constitución de los Estados Unidos de América veda en su IV enmienda los arrestos y

260
requisas “irrazonables”, que la Constitución Nacional, aún cuando en el art. 18 se apartó de
esa fórmula, aquella ha sido una fuente relevante, con lo que el principio de razonabilidad
resulta aplicable a nuestro derecho, en especial por lo dispuesto en el art. 28 de la CN. Ante
ello entendió que ese “principio de razonabilidad” no se limita a una exigencia legal, sino
también a los actos de los órganos que la ley les da competencia, entendiendo por razonable
que un acto “no sea arbitrario y por ende inconstitucional”. Vinculado a ello, citó
jurisprudencia de la Corte Suprema que indicaba que en “la tarea de reglamentación de los
principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos
los intervinientes en el juicio, con el interés social que existe en la eficacia de la justicia”.
Respecto de este último precedente destacó que el voto del juez David subrayó que los
motivos suficientes importan “la justificación del acto, y “a tal fin es importante saber sobre
qué elementos de juicio la prevención determinó el “estado de sospecha” respecto del
individuo sometido a requisa personal”., y que dicha presunción “debe existir en el momento
mismo en que se lo intercepta en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener ya
razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que
demuestren la comisión de un delito”. En referencia al caso de estudio dijo el juez Hornos
que el personal policial había desarrollando tareas prevencionales que le indicaban sólo una
“posibilidad” lo que dio lugar a la respectiva “vigilancia” que conllevó a la detección del
individuo. Ante ello aseveró que “sospecha entonces suficiente y urgencia en requisarlo para
evitar la desaparición de las pruebas, ciertamente, no parecen estar ausentes como pretende la
recurrente”.
Más allá que los argumentos de los tres votos ya fueran analizados en otros pasajes de
este trabajo, cabe destacar que a medida que transcurrieron los años y los casos vinculados a
esta temática se acentuó la diferencia de criterios entre las juezas y el juez Hornos, siendo
cada vez más habitual sus votos, muchas veces en disidencia en los que ensayó criterios
sumamente flexibles y ambiguos para validar el accionar policial. Este fallo ha sido
paradigmático en ese sentido.

4.e) Función de prevención de la policía y su concordancia con las leyes que facultan a
averiguar antecedentes

La sala, si bien en términos generales adoptó una postura más apegada a una
interpretación restrictiva, para la validar actuaciones policiales que no justificaran las razones
previas y de urgencia para detener y requisar personas en los términos del CPPN, no sostuvo

261
una posición similar ante los casos de interceptación en la vía pública motivadas en las leyes
comúnmente denominadas de “averiguación de antecedentes”.
Un caso relevante del período en cuanto a estos temas ha sido el caso “Iglesias”. Allí
se analizaron los siguientes hechos: el día 19 de junio de 1995 una comisión policial la
Provincia de Chubut, dio cuenta que por averiguaciones practicadas por el personal de esa
dotación se logró establecer que en el hotel "Chaltum" de esa ciudad se encontraban
hospedados Rubén Iglesias y otros sujetos (todos con domicilio en la ciudad de Mar del
Plata), quienes habían arribado en dos vehículos: un Peugeot 505 -dominio U-072504- y un
Peugeot 405; y, además, que Iglesias había intervenido en la venta de dos automóviles, uno
de los cuales -un Fiat Duna modelo "Weekend" dominio U. 091358- presuntamente
presentaba irregularidades; dejándose en el ya citado hotel una vigilancia puesto que aquél
registraba pedido de captura del Juez Federal de Comodoro Rivadavia por supuesta
infracción al decreto-ley n° 6582/58 (según constaba en las órdenes públicas n° 136 y 144 del
año 1993 con que contaba la dependencia). El día 20 de ese mes, a las 11:30 horas se verificó
que al Fiat Duna "Weekend" se le habría efectuado un cambio de dominio y que la cédula
identificatoria podría ser apócrifa, presumiéndose además que el motor y chasis del vehículo
podría tener pedido de secuestro. Ese mismo día, a las 12:27 hs. se trasladó a la dependencia
policial a Iglesias en calidad de detenido en averiguación de antecedentes y medios lícitos de
vida (ley local n° 815), junto con otras personas que lo acompañaban, verificándose que el
nombrado poseía dos órdenes de captura del Juez Federal de Comodoro Rivadavia, aún
vigentes. A las 14:20 hs., personal policial constató que el Fiat Rural "Weekend" en el que se
movilizaba uno de los detenidos (Souto), estacionado frente a la dependencia policial, poseía
número de chasis y motor que no coincidían con la cédula de identificación del automotor
que portaba el detenido, por lo cual se procedió al secuestro preventivo del rodado y de la
cédula de identificación en cuestión. A su vez, a las 14:30 hs., el Jefe de la Brigada,
invocando las facultades que le confiere la ley 815 arriba referida, en particular su art. 10 ,
cap. 3, inc. e, indicó que procedió a "observar los elementos que se encuentran en el auto
Peugeot 504 en el que se conducía Iglesias" y que estaba a esa altura estacionado frente a la
dependencia. De esa inspección surgió -entre otros elementos- el hallazgo del D.N.I. a
nombre de Daniel D'Alessandro, pero con una fotografía que correspondía al detenido
Iglesias. Posteriormente, la División Judicial de Trelew resolvió -en virtud de las probanzas
recopiladas hasta ese momento- dar inicio a la causa judicial, entendiendo que resultaba de
competencia el Juzgado Federal de Rawson, dejándose constancia de que se dio aviso al juez
y al fiscal

262
 La jueza Berraz de Vidal dijo en el fallo del caso, con la adhesión de los jueces
Capolupo de Durañona y Vedia y Hornos (quien además se remitió a su voto en el caso
“Romero”), que el recurso debía prosperar, puesto que el razonamiento del tribunal era
inválido ya que “se opone al correcto funcionamiento de la administración de justicia”,
citando para ello el caso “Romero Saucedo” que, a criterio de la jueza resultaba asimilable.
Explicó así que la similitud aludida al caso “Iglesias” con el precedente “Romero Saucedo”
radicaba en primer lugar en lo que hace a la diferenciación de, por un lado el accionar de la
policía de "inteligencia" o de investigación preventiva o de prevención, y, por el otro, la de
investigación instructoria o sumarial. Subrayando que sólo en ésta última la policía debía
cumplir con los avisos que indica el art. 186 del CPPN. En cambio en la primera de las
citadas:

“...está constituida por un sinnúmero de actividades orientadas hacia

la investigación, averiguación, verificación y pesquisa de datos para
la adopción de medidas de control a los fines del mantenimiento del
orden público y la seguridad de la ciudadanía, la prevención de la
delincuencia, la interrupción de infracciones en curso o el
apartamiento de un peligro real e inminente. Dichas labores de
averiguación, pesquisa, etc., constituyen una metodología normal en
la detección de los delitos y sus posibles autores, y resulta una
actividad esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y
forman parte integrante de las funciones que en modo imperativo
establece el ordenamiento procesal en la primera parte del art. 183. A
los fines del cumplimiento de esa función, en el ámbito de la
Provincia de Chubut, la policía cuenta -en particular- con la Ley
Orgánica Policial n. 815 que en su art. 8 establece que "la función de
policía de seguridad consiste esencialmente en el mantenimiento del
orden público, la preservación de la seguridad pública y la prevención
del delito"; y a su vez, en el art. 9 , inc. f se expresa que a esos fines
le corresponde "desarrollar toda actividad de observación y vigilancia
destinada a prevenir el delito". Por su parte, el art. 10 le otorga una
serie de facultades para hacer ejecutivo el cumplimiento de su deber,
entre las que cabe destacar -en lo tocante a este caso- las de los
incisos b, d y e. En efecto, el legislador provincial autorizó en dichas
normas a su policía a detener a toda persona de la cual sea necesario
conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo
justifiquen o cuando se niegue a identificarse; vigilar, registrar y
calificar a las personas habitualmente dedicadas a una actividad que
la Policía deba prevenir y reprimir; y a inspeccionar con finalidad
preventiva los vehículos en la vía pública, talleres, garages públicos y
locales de venta.”

A partir de esas reglas, consideró que el personal policial actuó válidamente, por
cuanto las sospechas sobre la existencia de delitos relacionados con automotores respecto de

263
Iglesias, no le impedían hacer uso de las facultades otorgadas por la ley n° 815, más cuando
uno de los sujetos vigilados tenía sobre sí dos pedidos de captura.
Por otra parte destacó que:

“...sería ilógico, y el resultado de una inteligencia parcial de las

normas en juego, aceptar que la policía provincial estaría facultada
para detener a cualquier persona para conocer sus antecedentes y
medios legítimos de vida en circunstancias que lo justifiquen -por
ejemplo: encontrarse en actitud que resulte sospechosa-, pero que
dicha facultad, a su vez, se viera de tal suerte restringida respecto de
aquellos otros sujetos sobre los que recayeran presunciones ciertas de
encontrarse inmersos en quehaceres delictivos (cuyo anoticiamiento
al juez no se justificara aún en virtud de no exceder el ámbito de una
mera tarea de inteligencia policial) y con pedidos de captura en
causas judiciales”.

Más allá de otros análisis posibles sobre estos dos pasajes transcriptos, debe resaltarse
que los jueces aquí han considerado que las atribuciones dadas por las leyes de policía
locales que autorizan a detener personas para, pretendidamente, averiguar los antecedentes y
los medios de vida de ciertas personas, son válidas, no lesionan ningún derecho
constitucional y no son objeto de análisis por la Cámara de Casación por cuanto no
constituyen actividades de investigación instructoria o sumarial. Es decir, los jueces están
dispuestos a anular requisas y detenciones si no existieran motivos previos que las
justifiquen, o aún existiendo, no se justificare la urgencia para evitar contar con una orden
judicial, pero ello sólo si la policía alega haber actuado en el marco de una investigación. Si,
por el contrario, incluye en su declaración la fórmula “averiguación de antecedentes”, lo que
se produzca a partir de allí podrá ser investigado judicialmente, pero lo que haya motivado a
la injerencia estatal inicial estará vedado al análisis judicial.
En suma, resulta por cierto sumamente criticable que los jueces estén dispuestos a
cerrar los ojos ante lo que consideran “actividades de inteligencia”, sosteniendo simplemente
que están constituidas “por un sinnúmero de actividades” y que resultan ser “una
metodología normal en la detección de los delitos y sus posibles autores”, cuando incluyen
injerencias de tal entidad como detención de personas, sea cual fuere el calificativo que les
otorgaren las leyes locales.
En el caso “Acuña” se plantearon nuevamente este tipo de cuestiones. Recordemos
que los hechos del caso fueron los siguientes: el 7 de octubre de 1996, alrededor de las 21,30
horas, personal de la Policía Federal Argentina cumplía servicio de policía adicional en la
estación de servicio sita en la Avda. Roca y Escalada, cuando notó que ingresaba una
automóvil Ford Galaxy, ocupado por dos personas, quienes estacionaron el rodado en el

264
sector de lavado y descendieron, quedando su conductor por el lugar y su acompañante
“deambulando” por las inmediaciones de la estación y del minimercado allí existente. Suárez
se dirigió a éste comercio y contactó a su compañero de tareas el cabo Ferreyra, quien vestía
uniforme. Al verlo el segundo de los individuos demostró notorio nerviosismo, con lo que
procedieron a requerirles identificación. El conductor exhibió un registro de conducir y el
acompañante un documento de la República Oriental del Uruguay. Tal actitud al perecerles
sospechosa a los policías llevó a que se comunicaran por handy con un móvil de la comisaría
que arribó al lugar. El oficial que arribó al lugar efectuó una rápida inspección del automóvil
con una linterna, no pudiendo abrir el baúl, a lo que se sumó que Acuña utilizaba en ese
vehículo una llave con logo “VW”, correspondiente a la marca Volkswagen, la que se hallaba
limada en uno de los extremos a modo de “yuga”. Ante ello dispuso el traslado a la seccional
a fin de identificarlos “debidamente” y determinar lo relativo al origen y situación legal del
rodado. En la seccional se secuestró del baúl del rodado un maletín con tres pistolas calibre 9
mm en su interior. Aquí se rechazó el recurso de la defensa contra la resolución del Tribunal
Oral en lo Criminal n° 22 de la Capital Federal, que condenó al nombrado por el delito de
tenencia de arma de guerra.
En el fallo el juez Hornos, con la adhesión de las juezas Berraz de Vidal y Capolupo
de Durañona y Vedia, señaló que el personal policial había actuado de acuerdo con las
facultades que le otorga el artículo 5°, inciso 1°, de la Ley Orgánica de la Policía Federal,
“trasladando a la seccional a Acuña y a su acompañante, para identificarlos fehacientemente
y determinar... el origen y situación legal del rodado”. A continuación remarcó, con cita de la
causa “Cruz” que la función policial “no es sólo represiva sino también preventiva”,
agregando que esa “facultad constituye asimismo un deber insoslayable y fundamental del
cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la
comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos
de los particulares”. Apuntó además que en el caso la sospecha suficiente “estaba constituida
por la actitud notoriamente nerviosa del sujeto que se encontraba en el minimercado, por el
hecho de que Acuña al momento de requerírsele identificación sólo exhibió una licencia de
conducir, y que la llave que éste utilizaba en dicho vehículo modelo Ford Galaxy tenía el
logo de Volkswagen y estaba limada a modo de las denominadas “yugas” o “ganzúas” y que
al procederse a revisar el interior del rodado fue imposible abrir el baúl”.
El caso “Sierra”, también ha sido paradigmático en ese sentido. Recordemos que los
hechos se desarrollaron de esta forma: el día 26 de febrero de 1997, una comisión policial de
la Brigada de investigaciones de Tigre se constituyó en el bar “El Turista” ubicado en un
parador de ómnibus de larga distancia sito en la colectora de Panamericana en Venezuela y

265
Belgrano, de la localidad de General Pacheco, y ya en el local identificaron y requisaron a
una pareja que se encontraba allí sentada. A consecuencia de la requisa se encontró en un
bolso, que tenía la mujer Selva del Carmen Domínguez, un envoltorio celeste y rosa, que a su
vez contenía otro envoltorio en cinta de embalaje, que en su interior tenía clorhidrato de
cocaína, y al hombre integrante de la pareja, quien resultó ser Sergio Ariel Sierra, le fue
secuestrado dinero en efectivo en moneda nacional y extranjera.
En él, el juez Hornos, con la adhesión de la jueza Capolupo de Durañona y Vedia,
sostuvo que la intervención policial había ocurrido en la provincia de Buenos Aires, y que
hasta el efectivo hallazgo del material estupefaciente, los preventores no se encontraban
frente a la comisión de un ilícito de competencia federal, por lo que la detención y requisa
efectuadas debían ser analizadas “a la luz del Código Procesal Penal y las leyes que
reglamentan el procedimiento policial de dicha provincia, y no como lo hizo el “a quo” de
acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Penal de la Nación”. Así destacó que, como
se efectuó en numerosos precedentes, “la función policial no es sólo represiva sino también
preventiva”, añadiendo que “la investigación preventiva está conformada por actividades
orientadas hacia la averiguación, investigación, verificación y pesquisa de datos para la
adopción de medidas de control a los fines del mantenimiento del orden público, funciones
que en modo imperativo establece el ordenamiento procesal en la primera parte del art. 183
del C.P.P.N. A los fines del cumplimiento de esa función, en el ámbito de la provincia de
Buenos Aires, la policía cuenta con la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia (Ley 9551,
B.O. del 16/VI/1980), la que al enunciar la misión asignada a los funcionarios, establece que
para el ejercicio de su misión la policía está autorizada a “proceder a la detención de toda
persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, en circunstancias
que lo justifiquen o cuando se niegue a identificarse. Esta detención no podrá prolongarse
más tiempo que el indispensable para aquellos fines, sin exceder el plazo de veinticuatro (24)
horas”y en el art. 12 de la misma ley indica que: “Para efectuar allanamientos domiciliarios
con fines de pesquisas, detenciones o secuestros se requerirá de los jueces competentes la
autorización legal correspondiente. Esta última no será necesaria cuando el procedimiento
deba realizarse en lugares públicos o de acceso habitual al público y en aquellos casos de
excepción expresamente contemplados en las normas legales vigentes””.
Bajo tales parámetros concluyó que “hasta el hallazgo del material estupefaciente”, el
comportamiento de los preventores no había sido arbitrario o abusivo, sino que “tanto la
detención como la requisa fueron realizados dentro del marco legal definido por la normativa
provincial, que no les impide obrar del modo que lo hicieron”, citando para ello el art. 13 de
la ley local n° 9551 que faculta al personal policial a “detener a los prevenidos con fines de

266
averiguación de antecedentes”. Por otra parte, indicó que el hecho ocurrió en un bar, es decir
en un lugar de acceso habitual al público, con lo que el art. 12 de la misma ley le permitía a
la comisión policial revisar las pertenencias de los detenidos ya que pueden realizar sin orden
de juez pesquisas y secuestros.
En el caso “Ponce” también surgieron este tipo de cuestiones. En la causa se dio por
probado que el día 7 de diciembre de 1995, alrededor de las 23 horas, el oficial Miguel Ángel
Lobos, personal de la Brigada de Investigaciones II de Lanús, de la pcia. de Bs. As., en la
intersección de la Avda. Márquez y Ruta 8 del partido de General San Martín, mientras
circulaba a unos 70 u 80 metros del lugar pudo observar a una persona quien se encontraba
parado en la estación de servicio, con una bolsa en la mano, que a veces apoyaba en el suelo
y la volvía a levantar y miraba para ambos lados, en actitud que entonces apreció como
sospechosa. Ante ello procedió a identificar a dicha persona, que carecía de documentos de
identidad, y consultándosele por su permanencia en el lugar manifestó estar esperando a
alguien. Luego, al ser interrogado sobre el contenido de la bolsa que portaba contestó que
llevaba ropa, requiriéndose la presencia de dos testigos, en cuya presencia se la requisó,
hallándose en el interior de la bolsa de supermercado tres panes de trinitrotolueno, tres
detonadores y un metro y medio de mecha lenta y diez metros de mecha rápida. Ello motivó
la detención de Ponce, así como el secuestro de los objetos mencionados, y su consecuente
traslado a la sede de la Brigada de Investigaciones, donde también en presencia de los
testigos se le solicitó que exhibiera los elementos que llevara consigo, extrayendo el
procesado del bolsillo izquierdo de su pantalón un pequeño envoltorio de nylon color gris,
que contenía marihuana.
Allí, en disidencia el juez Hornos mantuvo un criterio similar, y destacó lo ya dicho
en fallos anteriores, y con cita del caso “Cruz”, en cuanto a que en “esta primera etapa del
procedimiento, que la función policial no es sólo represiva sino también preventiva, facultad
que no puede desconocerse, lo cual hace que sus actuaciones en tal sentido no sean, por sí
solas, procesalmente inadmisibles”. Añadió que esa “facultad constituye asimismo un deber
insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función
que le es propia de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y
resguardar los bienes y derechos de los particulares. Así el ordenamiento adjetivo nacional
les impone a las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad el deber de “investigar, por
iniciativa propia... los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean
llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para
dar base a la acusación” (art. 183), lo que aparece complementado con lo estatuido en el
artículo 184. Según el artículo 230 del C.P.P.N., será la autoridad judicial la que deberá

267
juzgar la existencia de los motivos suficientes para sospechar que una persona oculta cosas
relacionadas con un delito para ordenar una requisa, y en casos de excepción los funcionarios
de la policía o fuerzas de seguridad quienes evaluarán tales requisitos en casos de urgencia
(art. 184, inciso 5°); circunstancias -motivos suficientes y urgencia- que se fundarán en
razones objetivas que deberán finalmente quedar sujetas al control de los jueces.”
Refirió luego, con cita del caso “Sierra” que en lo que hace a las normas aplicables al
caso, en la provincia de Buenos Aires, rige la ley orgánica de la Policía de la Provincia (ley
local n° 9551) que “establece que para el ejercicio de su misión los preventores están
autorizados a “proceder a la detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus
antecedentes y medios de vida, en circunstancias que lo justifiquen o cuando se niegue a
identificarse...” , disponiendo el artículo 12 que: “Para efectuar allanamientos domiciliarios
con fines de pesquisas, detenciones o secuestros se requerirá de los jueces competentes la
autorización legal correspondiente”; siendo que “esta última no será necesaria cuando el
procedimiento deba realizarse en lugares públicos y en aquellos casos de excepción
expresamente contemplados en las normas legales vigentes””.
Ante ello estimó que “...el accionar del preventor permite concluir que, en la
emergencia, no se presentó dicho proceder como irrazonable”, argumentando que el oficial
“explicó las razones que lo hicieron sospechar de la conducta del causante, por lo que
procedió en consecuencia requiriéndole su identificación, careciendo el sujeto de
documentos, y requisándolo, ante dos testigos que se encontraban en el lugar”. Precisó
además que se cumplió con el inmediato aviso judicial. Luego transcribió párrafos ya
utilizados en otros votos, citando el caso “Mendez Bruno”, relacionados a la razonabilidad,
su origen en la Constitución de los Estados Unidos de América y su recepción en nuestra CN,
concluyendo que tal principio “...no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable, sino que
es mucho más amplio, ya que cada vez que la Constitución depara una competencia a un
órgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido
razonable, es decir, que no sea arbitrario y por ende inconstitucional”.
Antes de finalizar destacó Hornos con cita del caso de la CSJN “Fernández Prieto”
que “tampoco es posible olvidar que “en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia
y debe ser tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio”,
ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia
(doct. Cit. Fallos 313-1305). Es por ello que una solución diferente no implicaría un
aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el
proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha original alguna”

268
 Por último, destacó que el procedimiento realizado fue ajustado a derecho y razonable
conforme los fines que persiguen las normas indicadas, en especial el interés general en el
afianzamiento de la justicia. También señaló la vigencia del art. 7 de la CN en cuanto a la fe
de que gozan los actos y procedimientos judiciales realizados en otra provincia. Concluyendo
entonces que el fallo se había excedido en la interpretación de las disposiciones procesales.

4.f) Cláusula de cierre de la discusión: el art. 7 de la CN

Tal como indiqué al finalizar el apartado precedente, y como ya refiriera en el análisis

de los fallos de otras salas, uno de los argumentos para evitar el análisis de subsunción legal
de los hechos, y mucho más aún el estudio sobre la constitucionalidad de las leyes de policías
locales, era el argumento que echaba mano del art. 7 de la CN. En el caso “Iglesias”, por
ejemplo, la sala señaló con relación a la ley provincial que:

“...la ley de marras no fue cuestionada en su validez ni por las partes,

ni por el tribunal al sentenciar; a lo cual he de adunar el criterio
adoptado por esta Cámara en el sentido de que los actos públicos y
procedimientos judiciales realizados en sede provincial, en atención a
lo dispuesto por el art. 7 de la CN., gozan de entera fe en las demás;
debiendo aplicarse las normas de rito de aquél territorio provincial a
los fines de analizar la validez o invalidez de una diligencia sumarial
efectuada en sede local”, citando los casos "Bellegui”, "Dutria”,
"Cardozo”, y los fallos de la CSJN 17:286, 136:339, 165:192 y
179:36).

Esta doctrina ha sido reiterada en los casos “Sierra” y “Ponce” (en el voto del juez
Hornos). Al respecto no cabe sino remitirme a las críticas que sobre ese argumento ya
formulé en el capítulo anterior. No obstante ello, sí es de destacar el voto de la jueza Berraz
de Vidal en el caso “Sierra”, en tanto que si bien sostuvo que no compartía los lineamientos
ni la propuesta formulados en los votos de sus colegas puesto que a su criterio el recurso no
estaba suficientemente fundamentado, señaló que el procedimiento policial no había sido
efectuado válidamente. Así explicitó que “en su inicio, la decisión de identificar y requisar a
la pareja ubicada en una de las mesas del bar estuvo necesariamente regida por los
procedimientos y por la legislación que reglamenta el ejercicio funcional de la policía
bonaerense” y que el fallo de análisis receptó en principio igual criterio, pero que éste
concluyó por quitar toda lógica, y por ende validez, al actuar policial aún dentro de las
facultades del art. 3° de la ley provincial 9551/80.

269
4.g) Equilibrio en la eficacia, o la flexibilización de la ley

Esa premisa que referí para el análisis de los criterios subyacentes de interpretación
de la ley respecto del primer período de la jurisprudencia de la Cámara de Casación, también
ha tenido alguna impronta en las decisiones de la sala IV, es especial en los votos del juez
Hornos. Asimismo, y con paralelismo en la flexibilidad y amplitud otorgada al personal
policial para actuar en el espacio público, los jueces de esta sala han sido sumamente
exigentes con la comunicación posterior al juez y, en su caso al fiscal, en los términos del art.
186 del CPPN.

4.h) Momento procesal oportuno para resolver las cuestiones vinculadas a la validez de la
interceptación

La sala también mantuvo el criterio de la Cámara de Casación con relación a que el

momento procesal oportuno para resolver las cuestiones vinculadas a la validez o invalidez
de las interceptaciones y registros en la vía pública, era el del debate donde ambas partes
podían ofrecer prueba, interrogar y discutir ampliamente sobre el punto, con lo que las
declaraciones de nulidad en etapas anteriores resultaban, en principio, prematuras.
Sin embargo, también la sala sostuvo, sin descartar la regla sentada que, en casos
excepcionales la declaración de nulidad de la actuación policial no resultaba prematura. Así
lo postuló el juez Hornos en el caso “Herscovich”, indicando que coincidía con el fiscal que
la regla general es la de acceder a la etapa de juicio oral a fin de debatir allí la existencia o no
de los extremos de hecho y prueba vinculados a la sospecha suficiente, tal como se resolvió
en el caso “Terramagra”, pero entendió que en este caso la resolución no era prematura, la
que las razones en las que se motivó la intervención policial (infracción de tránsito), y la
actitud del propietario del vehículo resultaban suficientes para resolver la cuestión en esa
etapa procesal

270
Capítulo IV: El período de la consolidación. La tormenta llegó y no sorprendió a nadie
(2000-2004)

Habiendo analizado la jurisprudencia hasta el año 1999, resta observar lo ocurrido en

el período comprendido entre los años 2000 y 2004. En este lapso temporal la Cámara de
Casación superó en buena medida las contradicciones argumentales que se habían presentado
entre sus fallos, inclusive dentro de las mismas salas, y reforzó definidamente su
jurisprudencia a favor de reglas que llevaban implícita una mayor amplitud de las facultades
policiales para interceptar a personas en el espacio público. Sin perjuicio del análisis más
detallado que haré a continuación, vale hacer algunas precisiones generales del período.
En este período, que denominé de la consolidación, he podido relevar cincuenta y
ocho fallos sobre esta temática, al que es posible añadir otro que se vincula a ella aunque de
forma algo más tangencial, en tanto el objeto de análisis es la situación de un policía al que
se lo acusaba del delito de homicidio de una persona a quien había querido detener en uso de
sus facultades. De los cincuenta y ocho fallos indicados en primer término, treinta y cuatro
fueron interpuestos por las defensas, de los cuales sólo se anularon cinco resoluciones,
rechazándose los restantes veintinueve. Asimismo, de los cinco recursos resueltos
favorablemente a las pretensiones de las defensas debe destacarse que hay dos de la sala III
que merecerán un análisis particularizado en el capítulo siguiente. No obstante ello, es
posible adelantar que en esos casos la mayoría conformada por los jueces Riggi y Tragant
resolvió anular las sentencias por cuestiones distintas a las vinculadas con el actuar policial, a
diferencia de lo resuelto por la jueza Ledesma.
Por otra parte, de los veinticuatro recursos interpuestos por los fiscales, pretendiendo
la nulidad de las resoluciones que declararon la invalidez de los procedimientos policiales,
triunfaron veinte y sólo se rechazaron cuatro recursos. Es decir, que de los cincuenta y ocho
recursos, solamente en nueve de ellos la Cámara de Casación declaró la invalidez del
procedimiento policial y, en los restantes cuarenta y nueve se falló en favor de la validez de
la interceptación: los números indican unos porcentajes del 15 y el 85 por ciento
respectivamente, pese a que los recursos de los fiscales y los de las defensas originaron estas
sentencias por partes iguales. Las razones por las cuales he denominado a este período como
el de la consolidación de la jurisprudencia a favor de las facultades policiales, al menos en el
plano estrictamente cuantitativo, son evidentes.
En lo que hace al análisis de corte más cualitativo, es especial en lo vinculado a los
argumentos utilizados en esos fallos, dos aspectos sobresalen por sobre los demás. En primer
lugar, una pauta de carácter general ha sido la forma en que la impronta de la Corte Suprema

271
en el caso “Fernández Prieto” se hizo sentir. Tal como lo había adelantado en el capítulo
anterior, la Cámara de Casación tendió a acentuar crecientemente su línea jurisprudencial
reforzando las decisiones con citas genéricas de aquel precedente, y luego de los casos
“Tumbeiro”, “Monzón” y Szmilowsky”, dictados hacia fines del año 2002 e inicios del 2003.
Recordemos que estos últimos poseen como valor agregado a considerar el hecho de que
fueron casos que arribaron a conocimiento de a Corte Suprema por recurso extraordinario
federal interpuesto por fiscales en contra de tres resoluciones que provenían de la Cámara de
Casación y que habían conformado el avance de esa línea más protectora de derechos que
había disputado la hegemonía argumental en el período anterior.
Así, los casos de este último período de la Cámara de Casación, además de inclinarse
abiertamente por una línea jurisprudencial complaciente con procedimientos policiales
menos respetuosos de las reglas constitucionales, parecieron agregar a sus argumentos una
suerte de conclusión que podría presentarse de esta forma: “si la Corte avaló lo acontecido en
aquellos tres casos, en los que las normas aplicables permitían cuestionar el actuar policial,
cómo no habría de considerarse legítimo el procedimiento llevado a cabo por la policía en el
presente caso”.
El segundo aspecto más destacable del período, ha sido la profundización del
argumento que se había esbozado especialmente en los casos “Cruz” y “Duzac”, en cuanto a
la posibilidad de que la Policía Federal interceptara personas con fines de establecimiento de
identidad por fuera de los supuestos contenidos en la ley 23.950, es decir, aún cuando el
personal policial aceptara que en el caso no se presentaran causas justificadas que le
permitieran deducir que la persona que se pretendiera identificar estuviera cometiendo o por
cometer un delito o una contravención.
Así, se desarrolló la jurisprudencia de la Cámara de Casación en este último período,
en medio de una suerte de mixtura entre el afianzamiento de una postura amplia, en cuanto a
facultades policiales, que la Cámara de Casación ya había exteriorizado, por un lado; y el
acatamiento acrítico de una línea jurisprudencial aún más restrictiva de derechos, por el otro.
Sin embargo, y pese a ello algunas señales igualmente permiten albergar nuevas expectativas
en la forma en que un tribunal de tanta importancia institucional, cumpla un rol más
garantizador de los derechos civiles. Entre esas señales, la nueva composición de la Corte
Suprema, dotada de un perfil ideológico distinto, el dictado de algunos fallos de ese tribunal
que trastocan algunas prácticas de la Cámara de Casación, y el ingreso de una jueza a la sala
III de la Cámara de Casación con una visión antagónica a la jurisprudencia tradicional, son
algunas de las más trascendentes. No obstante ello, también han aparecido otras situaciones
vinculadas con concepciones aún más represivas y totalitarias que se han plasmado en

272
reformas legislativas y además, de alguna manera, han impactado en las decisiones
judiciales. La forma en que esos nuevos acontecimientos de signos disímiles influirán en la
jurisprudencia de la Cámara de Casación es todavía una incógnita. Sobre estas cuestiones,
volveré con más detalle en los capítulos siguientes.
A continuación analizaré los casos que considero relevantes en el sentido ya referido
en los párrafos precedentes, iniciando el camino por el curso argumental que desarrolló la
sala I para ampliar las facultades policiales formalmente llamadas “establecimiento de
identidad” a partir del caso “Sostoa”

1. El caso “Sostoa” como un paso trascendente para ampliar el campo de intervención

policial.

Durante los años anteriores la sala I ya había dictado algunos fallos, en especial en los
casos “Cruz” y “Duzac” en los que, en buena medida, habían dado cuenta de haber optado
hacia una interpretación más amplia de las facultades policiales de interceptación de personas
por fuera de las normas contenidas en el CPPN. Sin embargo, en el período anterior la
misma sala también había resuelto otros casos en los que, por un lado, se exigía que el
personal policial actuara dentro de la competencia que legalmente se le otorgaba y que
justificara esa adecuación normativa en cada caso concreto; y, por otra parte, se sostenía que
ante casos difusos o ambiguos en los que la legalidad de la detención no pudiera
determinarse, ella no era convalidada.
Esta disputa entre dos líneas contrapuestas de interpretación legal fue definitivamente
zanjada en el caso “Sostoa” y consolidada en los casos de la sala I “Mamani Callamullo”,
“Lescano”, “Abello Muñoz”, “Ciraolo”, “Bax” y “Smaldoni”, y también por otras salas,
aunque con notas distintivas. La sala IV afirmó una doctrina compatible con la expuesta en el
caso “Sostoa” en algunos votos de los casos que tocaron estos tópicos, pero también se
resolvió casos desde una perspectiva algo distinta. En el acápite siguiente volveré sobre el
punto y analizaré esos casos relevantes de la sala IV en este período (“Larraburu”,
“Gutiérrez”, “Moreira” y “Ayaviri Huanca”). Por su parte, la sala III sólo resolvió en este
sentido dos casos: “Rodríguez Mendoza” en el que pareció adherir a la doctrina expuesta
citando el caso “Sostoa”, y “Pablo Aima”, en el que se inclinó por una posición abiertamente
distinta, lo que genera una incógnita sobre la que me explayaré luego.
En estos casos, si bien también se debatieron otras cuestiones, el tema central a
estudiar ha sido el alcance de la ley 23.950. Al analizar otros casos en los períodos anteriores,

273
había anticipado que la cuestión vinculada a la existencia de motivos previos que
configuraran una determinada sospecha, conforme los estándares legales específicos, habría
de volver a estudiarse en el curso de este trabajo puesto que la línea jurisprudencial que se
consolidó en el caso “Sostoa” relativizó tal exigencia para los casos en que la interceptación
policial se alegare que ella se iniciara con el fin de “establecimiento de identidad”. Vale
volver entonces, sobre algún pasaje de este trabajo.
Al referirme al voto de la mayoría de la sala I en el caso “Monzón”, cuya decisión
fuera luego revocada por la Corte Suprema, se había destacado lo siguiente:

“... cabe exigir motivación suficiente -tanto para la identificación

como, con mayor razón, para la requisa-, recaudo que no se satisface
con una escueta referencia a la percepción de un "cierto estado de
nerviosismo", máxime si del relato prevencional no se logra inteligir
acabadamente si aquel estado era previo a la interceptación de los
jóvenes o si se originó a partir de este acto”

En ese lugar destaqué que la mayoría del tribunal había dejado asentadas al menos
dos reglas de suma trascendencia, entre las que se destacaba que para proceder a interceptar a
una persona era necesario que el personal policial contara previamente, con razones que
permitieran deducir que la persona había cometido o estuviera por cometer un delito o
contravención, en los términos del art. 1° de la ley 23.950.
Sin embargo, en el caso “Duzac”, referí la forma en que la sala I de la Cámara de
Casación descartó una afirmación que, en principio parecía compatible con la doctrina
emanada del caso “Monzón”. En aquel caso los jueces del juicio habían concluido que al
momento en que los agentes estatales tomaron la decisión de identificar a los ocupantes del
vehículo y detenerlos, carecían de motivos suficientes para presumir que esas personas
estuvieran en posesión de elementos demostrativos de la comisión de un delito o de que
fueran a cometerlo. No obstante ello, la sala indicó que en el caso no resultaban de aplicación
las normas regulatorias de la requisa personal, sino las normas que regulaban la
interceptación del vehículo “para la identificación del automotor y de sus ocupantes.”
Si bien el párrafo en el que se insertaron esas consideraciones resultaba algo críptico,
la frase final fue de suma importancia en el inicio de la línea argumental que ahora se analiza.
A continuación de esas notas, la sala I había añadido que no resultaba discutible que la
autoridad policial tuviera facultades de control vehicular, en las que se encontraba implícita
la de requerir la exhibición de la cédula de identificación del automotor, concluyendo
entonces que si esas facultades de vigilancia preventiva podían cumplirse, en forma selectiva

274
y respecto de personas y vehículos indeterminados, no se advertía por qué no lo podría hacer
cuando tuviera alguna razón que llamara su atención.
La jurisprudencia y la doctrina más autorizada habían aceptado que el personal
policial, en ejercicio del poder de policía de tránsito, llevara a cabo esas “funciones de
control vehicular, en las que se encuentra implícita la de pedir la exhibición de la cédula de
identificación del automotor”. Sin embargo, la decisión del caso incluyó como indiscutida las
“facultades de solicitar la exhibición de los documentos de identidad personal”, y que si el
personal policial está habilitado a ello, en forma selectiva y respecto de personas
indeterminadas, con mayor razón lo está respecto de personas que le llaman su atención.
Al analizar el caso “Duzac” había señalado que ese párrafo merecía dos posibles
interpretaciones. Una de ellas, que había catalogado como de “interpretación estricta de las
facultades policiales”, postulaba como regla que estas facultades policiales de requerir
identificación a las personas, aún sin motivos suficientes, resultaban válidas exclusivamente
en el marco de casos como el del fallo “Duzac”, en el que cual las personas se trasladan en un
vehículo y que se requiriera, además de la identificación personal, la documentación
vehicular. Sin embargo, esta interpretación no colmaba mis expectativas explicativas del caso
ya que aún cuando la sala hubiera adoptado esta línea interpretativa, no se comprendían las
razones por las que el personal policial podía pretender conocer la identidad no sólo del
conductor, sino también de los acompañantes del conductor cuando no aparecían expuestos
en el caso ningún motivo que hiciera operativos alguno de los estándares legales de detención
respecto de ellos.
La otra interpretación de los fundamentos del caso consistía en sostener que la policía
podía válidamente requerir la identificación de cualquier persona, aún cuando no verificaran
los requisitos objetivos que exige la ley 23.950 para establecer identidad. De esta posible
interpretación se derivaba, por un lado una cuestión vinculada a la racionalidad de ese
pedido. Es decir, no se determina cuales son las razones por las cuales un policía puede tener
interés es conocer la identidad de determinada persona y, para ello interceptarla. Por su
puesto que la respuesta: “sólo para conocer quien es esa persona”, es tal inválida como la
respuesta “porque sí”. Las agencias estatales, al no estarle permitida cualquier acción, sino
sólo las que se hallan explicita o implícitamente incluidas en sus facultades, deben tener
finalidades últimas para las cuales las llevan a cabo, y además deben poder dar cuenta de esas
razones. En consecuencia el conocimiento de la identidad de una persona que transita por la
calle no puede ser aceptado como un fin en sí mismo, sino que sólo puede ser un medio para
otra finalidad que debe estar legalmente establecida. Esta afirmación resulta extensible a los
casos de “averiguación de antecedentes y/o medios de vida” receptados como facultad

275
policial en varias provincias. No obstante lo dicho, y aún soslayando la dificultad
constitucional que implica aceptar que una agencia policial pueda pretender conocer
información sólo por conocerla, debe señalarse que esa práctica cotidiana de las agencias
policiales demuestra que la información obtenida no es utilizada de ninguna forma, sino que
simplemente es volcada en registros farragosos e incompletos que nunca son consultados.
Ante ello, en este punto no cabe otra alternativa que concluir en lo que para todos los que
poseemos algún conocimiento de las practicas judiciales y policiales es obvio: los
establecimientos de identidad, antecedentes y/o medios de vida no son medios para lograr
ninguna finalidad establecida, sino que lo que le interesa a la agencia policial es poder
interceptar personas en el espacio público, con cualquier finalidad que fuere, y en
determinados casos poder mantenerlas privadas de libertad por algunas horas. Esta práctica
policial que habitualmente es defendida como un medio de “prevención” permite a la agencia
policial privar de libertad a quienes a su criterio son “molestos”, “peligrosos” o
“sospechosos” y que no han cometido ninguna acción establecida por ley como ilícita.
Para apoyar la afirmación que efectué en el párrafo anterior, a través de la que sugerí
que, en lo que hace a los supuestos de establecimiento de identidad, ninguna finalidad posee
la medida, es útil ensayar un ejemplo en el que se lleve a las últimas consecuencias las
premisas que adoptara la jurisprudencia.
Supongamos que un policía decide interceptar a una persona a fin de solicitar que le
exhiba sus documentos para conocer su identidad, sabiendo además que no concurre ninguna
causa justificada que permitiera deducir que el sujeto estaría cometiendo o por cometer un
ilícito, conforme establece la ley 23.950. Siguiendo la línea jurisprudencial de la Cámara de
Casación, el policía está facultado a ello, pero si la persona interceptada no exhibe su
documento no él podrá conducirlo a la seccional policial por cuanto no podrá sostener que se
han verificado las hipótesis contenidas en la ley 23.950. Es decir, por un lado se afirma que
las causales legales habilitan sólo el traslado de una persona a la seccional policial pero que
ellas no son necesarias para interceptarla y exigirle la exhibición de documentos. Sin
embargo, la derivación lógica de tan absurda interpretación jurídica es que si el interceptado
se niega a mostrar sus documentos, incluso de mala manera, el agente policial no podrá hacer
nada. Este cuadro de situación habla por sí mismo de la irracionalidad de la decisión policial
y sus facultades. En definitiva, si el interceptado decidiera no exhibirle el documento (aún
teniéndolo) el policía debería permitirle que se aleje sin saber su identidad que, era el único
único de la injerencia.
La observación que subyace a esta absurda situación es que nunca interesó la
identificación en sí misma sino antes bien la posibilidad de ahondar la injerencia sobre sus

276
derechos más allá de una detención momentánea, molesta y absurda. Recuérdese la asiduidad
con que la jurisprudencia ha analizado casos que se iniciaban de esta forma y luego se echaba
mano a alguna situación equivoca y ambigua, como por ejemplo un supuesto “nerviosismo”,
para ahondar la injerencia estatal y justificar así la detención para establecer identidad y
usualmente la requisa personal.
En suma, la conclusión del fallo del caso “Sostoa” es una conclusión inaceptable por
absurda en el contexto de un estado de derecho. No es posible sostener que cuando la
persona no se identificara, aún porque pese a poseer documentos decidiera no exhibirlos, el
personal policial no estaría facultado a trasladarla a la seccional policial con el fin de
establecer identidad, ya que no concurrirían en el caso los estándares contenidos en la ley
23.950. Mantener esta posición, sólo posee como finalidad justificar la práctica policial de
interceptar personas desentendiéndose de las disposiciones legales, por cierto bastante
cuestionables como lo es la ley 23.950. No obstante ello, esta ha sido la línea que ha
adoptado la sala I en el caso “Sostoa”.
Veamos ahora lo sucedido en ese caso y los argumentos utilizados por la Cámara de
Casación. El 16 de mayo del año 2000, la sala I compuesta por los jueces Catucci, Bisordi y
Rodríguez Basavilbaso, rechazó el recurso de la defensa contra la sentencia condenatoria
dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 3 de la Capital Federal respecto de
Angélica Sostoa. Los hechos del caso fueron detallados en la sentencia de esta forma:

“El día 16 de enero de 1999, en horas de la tarde, Sostoa fue detenida

por personal policial a fin de obtener su identificación al momento en
que se disponía a ingresar al Hotel Lourdes, ubicado frente al Nº 44
de la Avenida Callao. Ante ello,... la imputada exhibió una cédula de
identidad de la República de Paraguay y una constancia de la
Dirección Nacional de Migraciones en la que constaba el ingreso al
país el día anterior. Seguidamente y dado la actitud de “nerviosismo”
de la imputada y su manifestación de hallarse descompuesta y querer
ingresar al hotel, que el personal policial consideró como intención de
evadir la actuación policial, se procedió a requisarla previa consulta
telefónica con el juez actuante. De dicho registro se le secuestraron
752 gramos de marihuana, sustancia que se encontraba compactada
en forma de bolitas y distribuida entre envoltorios dentro de un
termo.”

El fallo de la Cámara de Casación dio cuenta además de los dichos que el personal
policial había pronunciado en la etapa investigativa y al momento del debate, tendientes a
justificar la interceptación de Sostoa. Así se señaló que:

277
 “...el inspector Bercovich de la Policía Federal declaró en su primera
testimonial «que observó a una persona del sexo femenino que
cruzaba la avenida Callao, portando dos bolsos, la que vestía un
pantalón anaranjado y una blusa negra, aparentando haber efectuado
o por efectuar un viaje. Atento lo expuesto el deponente procedió a
interceptar al femenino mencionado, quien le exhibió una cédula». Al
momento del debate añadió que «a las personas que nos parece las
paramos y las identificamos», y respecto al caso concreto agregó que
«la paró porque le parecía, para identificarla».”

“...el sargento primero Loiza se expresó en términos idénticos a los

vertidos por Bercovich, y al momento de declarar en la audiencia de
debate refirió que aquél le habría manifestado que «iban a interrogar
a una persona femenina con bolsos».

La defensa cuestionó el procedimiento policial inicial al entender que el personal

policial carecía de facultades legales para detener a Sostoa con el objeto de su identificación.
Para concluir en ello destacó que no era de aplicación al caso el CPPN pues no había existido
un supuesto de flagrancia, ni tampoco indicios vehementes de culpabilidad, según lo había
manifestado el funcionario policial quien había afirmado "la paramos porque nos parecía,
para identificarla". En cuanto a lo dispuesto por el art. 1 de la ley 23.950, la defensa también
descartó su aplicabilidad sosteniendo que esta norma preveía la facultad de detención con
fines de identificación cuando se verificaban dos requisitos condicionantes y acumulativos, a
saber, la existencia de circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que
alguien hubiera cometido o pudiera cometer un hecho delictivo o contravencional y que,
además, no acreditara fehacientemente su identidad.
Ante tal situación la Cámara de Casación se vio obligada a analizar y darle contenido
a la ley 23.950, puesto que hasta ese momento, en términos generales le había alcanzado con
la aplicación de las disposiciones de los códigos procesales haciendo alguna referencia más o
menos ambigua a la facultad policial de interceptar para establecer identidad, de las normas
mucho más amplias que regulan la actividad policial en las provincias, o bien de las
facultades generales de control vehicular, aun forzando su aplicación, tal como había
ocurrido en el caso “Duzac”. Aquí, sin embargo, las disposiciones del CPPN no alcanzaban,
puesto que Sosota, caminando con sus bolsos, en horas del mediodía, por un lugar
sumamente transitado, y en dirección a un hotel céntrico, no permitía justificar
razonablemente la presunción de que el personal policial estaba ante la comisión de un delito.
Por su parte, la ley 23.950 tampoco parecía una norma apta para justificar la detención ya que
por las mismas razones de hecho, no parecía posible sostener que esta persona estuviere
cometiendo o por cometer delito ni una contravención.

278
 El fiscal ante la Cámara de Casación, procurando defender la validez de la condena y
del actuar policial, echó mano en primer lugar al voto en disidencia de la jueza Catucci en el
caso “Del Valle Herrera”, en cuanto a la "jerarquía que tienen los procedimientos penales
como consecuencia del interés público que sus normas tutelan", y donde "la sanción de
nulidad adquiere trascendental importancia puesto que es un instrumento decisivo para
retomar el curso normal del proceso cuando éste se ha desviado de sus fines o ha alterado
algún principio fundamental para su iniciación, desarrollo o finalización".
El fiscal señaló, además, que la "idea de justicia impone que el derecho de la sociedad
a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma
que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro... y que tal delicado equilibrio se
malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en casos en que resulta
innecesaria tal anulación para preservar la garantía de defensa en juicio o debido proceso, lo
que puede tornar en la práctica, estéril la persecución penal del delito".
En tal sentido arguyó que resultaba indiscutible que este caso no se había evidenciado
ninguna lesión a las garantías constitucionales y agregó que lo ocurrido en el caso “Del Valle
Herrera”, citado por la defensa en su recurso, difería de este caso ya que en aquel el secuestro
de elementos incriminantes había ocurrido en la seccional policial, mientras que en el de
estudio la imputada había permanecido en el lugar donde fue interceptada, evadiendo de tal
forma el análisis de la existencia o no de causas previas a la revisación para interceptar a
Sostoa que es lo que planteaba la defensa.
Los integrantes de la sala, si bien coincidieron en la solución postulada por el fiscal:
validar el procedimiento policial y confirmar la condena, no votaron en conjunto como sí lo
habían realizado mayoritariamente en los casos anteriores.
El juez Bisordi, redactó tal vez el voto más extenso de los que la Cámara de Casación
haya realizado vinculado a esta temática. Este voto incluyó una primera parte en la que
reseño el agravio de la defensa y la respuesta del tribunal. Allí se consideró que el tribunal de
juicio había sostenido que la defensa no había explicitado en qué consistía el menoscabo
constitucional que ocasionó dicho proceder policial, y que sin perjuicio de ello, no se había
advertido ningún motivo que acarrease la nulidad del procedimiento. Ante ello agregó que
defensa había circunscripto la pretensión nulificatoria en el marco del art. 1º de la ley 23.950,
que autoriza el traslado de una persona a la dependencia policial con fines de identificación,
siempre que se verificaran las exigencias requeridas en su normativa. Añadiendo que:

“...como se vio... la autoridad policial, en un inicio, se limitó a

requerir la documentación de una persona en miras a conocer su
identidad; supuesto este último no alcanzado por la norma invocada,

279
 en la que se regula la facultad policial de conducir a una persona a la
comisaría más próxima para su identificación, con la consecuente
limitación a su libertad ambulatoria (ver los fundamentos
acompañados al proyecto de ley, luego sancionada bajo el Nº
23.950). Siendo ello así, los cuestionamientos con base en el
mencionado texto legal resultan insustanciales, sin perjuicio de
señalar que los supuestos allí contemplados, no agotan la facultad
policial de requerir documentación personal en la vía pública (confr.
en igual sentido, C.N.C.P., Sala I, in re: “Duzac, F. A.”, del 5 de
marzo de 1999, reg. Nº 2643)...".

Tal vez con este párrafo hubiera resultado suficiente para contestar los agravios si de
lo que se trataba era de mantener la validez de la actuación policial y de confirmar la
condena. Sin embargo, Bisordi a continuación enumeró decisiones de la sala I que integró,
explicando las diferencias o similitudes con el caso “Sosota”, o al menos pretendiendo
hacerlo. Así recorrió, no en vano en primer término y largamente, el caso "Yon Valentín”,
para luego transitar por los precedentes "González, Rubén”, "Sosa”, "Duzac”, "Tumbeiro”,
"González, Agustín” y por último "Vicente”. Así, inició su recorrido por el caso "Yon
Valentín”, destacando allí que por mayoría se había anulado la condena en el entendimiento
de que no concurría en el caso ninguno de los estándares legales para justificar la
intervención policial. Dijo respecto de los casos contemplados en el CPPN que:

"...la facultad policial de detención sin orden judicial que consagra el

art. 284, inc. 3º, del C.P.P.N. no puede invocarse... si la conducta de
los imputados, previa a su detención, no ha exhibido... indicios
vehementes de culpabilidad, y si nada se ha dicho, tampoco, de que
existiera peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la
investigación”,

y que

“...cabe excluir la invocación del inc. 4º del mismo artículo si no ha

mediado flagrancia y si la verificación de la presunta comisión de un
delito ha sido posterior a la detención cuya legalidad se analiza”

Por su parte, en lo que hace a la ley 23.950, recordó el magistrado que en ese caso se
había decidido que:

“...al momento de ser interceptada en la vía pública la imputada con

fines de identificación, aquel marco normativo no amparaba la
actuación del personal policial que así lo hizo”.

280
 Además consideró que:

“[d]el voto disidente de la doctora Catucci -que no desconoce el

marco normativo del que partió el doctor Rodríguez Basavilbaso para
sustentar el suyo- rescato, en lo que interesa por ahora, que, a su
juicio, "si se recuerda que la imputada tenía una criatura de seis
meses en brazos (dato que, aún equívoco -agrego, por mi parte- puede
contribuir a evitar sospechas, sobre todo si, como en ese caso, se
acompañaba de su pareja) resulta razonable suponer que alguna razón
tuvieron los preventores para individualizarla",

transcribiendo más adelante que la mencionada jueza había señalado que:

“...la actuación policial se desarrolló en presencia de una "causa

probable" o de una "sospecha razonable" de que se hubiere cometido,
estuviese cometiendo o de que se pudiese cometer una infracción
punible, y por tanto, "que, sin pretender establecer cartabones rígidos,
del análisis de las circunstancias fácticas recreadas históricamente en
el fallo, la detención y requisa de Noelí Marcela Yon Valentín "no
resultaba violatoria de garantía constitucional alguna".

Concluyendo además que:

“No creo equivocarme si sostengo que tanto el doctor Rodríguez

Basavilbaso como yo, resolvimos del modo en que quedó dicho
porque in re: "Yon Valentín" no existía certidumbre acerca de que el
personal policial preventor, ex ante de la interceptación de la pareja
integrada por Díaz y Yon Valentín, hubiese percibido lo que resulta
de los exámenes médicos que media hora más tarde habrían de
practicársele en la comisaría, pues si no hubiera existido duda de que,
al decidirse a intervenir, los agentes habían notado los síntomas más
arriba especificados, otra podría haber sido, seguramente, la
definición del asunto”,

añadiendo que:

“..no se oculta de mi voto adhesivo que tuve particularmente en

consideración los requisitos de sospecha y urgencia que justifican la
requisa personal sin orden de juez competente; y que no puse el
acento sobre el primero de ellos en cuanto a la interceptación de la
imputada para solicitarle la exhibición de documentos”

Hasta aquí el juez procuró diferenciar los supuestos de hecho analizados en el caso
“Yon Valentín” de los que habrían ocurrido en el caso “Sostoa”. Sin embargo, no es posible
desde mi punto de vista lograr tal cometido con éxito. En el caso “Yon Valentín” se discutió

281
si habían existido o no motivos previos que originaran la interceptación de la pareja. La juez
Catucci, en su disidencia, consideró que sí habían concurrido en base al cuadro de temblor y
trastornos en el equilibrio que tenía la detenida en la seccional policial y que, no debió pasar
inadvertido a los policías. Por su parte, los jueces Bisordi y Rodríguez Basavilbaso
consideraron que ese cuadro no había sido observado por el personal policial con
anterioridad a que éstos tomaran la decisión de interceptar a la pareja. En efecto, la solución
del caso, aún por la jueza que votara en minoría, no ofrece dudas en cuanto a que el personal
policial debe tener razones para interceptar a una persona y que además deberá poder
explicitarlas. Ante ello no cabe sino concluir que la doctrina elaborada en ese caso difiere
notablemente, y resulta incompatible con la nueva doctrina de la sala I en el caso “Sostoa”.
Seguidamente, el juez destacó del caso "González” una cita que había sido utilizada
por la sala en otros casos, y que señalaba que si bien no era posible “el establecimiento de
rígidos cartabones con pretensión de solucionar todos los casos", no resultaba arbitraria la
conclusión de que los policías intervinientes carecían de suficientes motivos para requisarlo,
ya que ello, aún en “el marco de un "operativo selectivo" de requisa de pasajeros en una
importante estación ferroviaria [..,] no pudo escapar a las exigencias de los arts. 184, inc. 5º y
230 del C.P.P.N.”. Nuevamente el caso, difiere notablemente de la solución dada al caso
“Sostoa” donde, los policías habían aceptado que no tenían ningún tipo de motivos válidos
para llevar a cabo la interceptación inicial.
Luego de dar cuenta de varios casos, y pretendiendo amalgamar la solución dada en
ellos con la otorgada al caso “Sostoa”, en la sentencia se citaron algunos pasajes del caso
“Duzac”, en los que, si bien la exigencia de motivos previos para interceptar no resultaba tan
clara, tampoco se la desconocía. Así el juez indicó con cita de ese caso que:

"...No parece discutible que la autoridad policial tiene facultades de

solicitar la exhibición de los documentos de identidad personal, así
como de ejercitar funciones de control vehicular, en las que se
encuentra implícita la de pedir la exhibición de la cédula de
identificación del automotor.”,

agregando más adelante en este voto que

“...el accionar posterior de los imputados constituye alguna de

aquellas «circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir
que alguien hubiese cometido o pudiese cometer algún hecho
delictuoso o contravencional», tanto más si al hacer descender a los
ocupantes del vehículo sospechoso se advirtió... la existencia de
armas de fuego”

282
 Por otra parte, también se citaron los casos "Tumbeiro” y “Monzón”, los que
abiertamente se contraponen con lo resuelto en el caso de estudio. Para determinar con
claridad la contraposición, valga destacar los pasajes de esos casos que fueron citados. Esos
tramos fueron, respecto del caso “Tumbeiro”, los siguientes:

“...la interceptación en la vía pública de una persona con fines

identificatorios y su ulterior alojamiento en un vehículo policial a la
espera de la recepción de los antecedentes que pudiera registrar,
constituye una verdadera detención que sólo con el recurso de
eufemismos habría de considerarse bajo el título de mera "demora" o
bajo cualquier otro que fuere distinto a los que regula el art. 284, inc.
3º del C.P.P.N...”,

“...la detención por averiguación de antecedentes prevista en el

decreto ley 333/58 -texto del art. 1º de la ley 23.950- no se justifica,
en la especie, en la medida en que no mediaron circunstancias
debidamente fundadas que hicieran presumir que alguien hubiese
cometido algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase su
identidad".

Asimismo, respecto del caso “Monzón” se citó el párrafo en el cual se indicó que:

“...no existía motivación suficiente para identificarlo y requisarlo,

«recaudo que no se satisface con una escueta referencia a la
percepción de un ´cierto estado de nerviosismo´, máxime si del relato
prevencional no se logra inteligir acabadamente si aquel estado era
previo a la interceptación de los jóvenes o si se originó a partir de ese
acto.”

Como se ve tampoco la doctrina de estos casos ha sido aplicada en el fallo de estudio,

sino que se ha ido mucho más allá en el otorgamiento de facultades policiales de
interceptación de personas. Aún cuando esos casos referidos han analizado supuestos de
hecho diversos, aceptando o desechando la validez del procedimiento policial en forma tal
vez inconsecuente en alguna medida, ninguno –a excepción de una posible interpretación en
el caso “Duzac”- había dejado de destacar la necesidad inexcusable de motivos previos que
permitieran haber hecho sospechar al personal policial de la posibilidad de la comisión de un
ilícito. El voto de estudio citó además otros casos, entre los que merecen destacarse los casos
"Pérez Ferrari”, “Gómez, Raúl” y “Bravo”. La cita efectuada del primero de ellos, reafirma
esta conclusión esbozada, aún cuando la exigencia de la agencia judicial en ese caso había
sido muy flexible. El pasaje citado fue el siguiente:

283
 “...el recurrente no había rebatido adecuadamente las conclusiones de
los jueces de mérito en el sentido de que "la sospecha advertida (por
los policías) en oportunidad de observar la presencia de tres personas
sentadas en una mesa del bar "Finanzas" y/o la circunstancia de los
reiterados hechos de violencia ocurridos en comercios dedicados a la
gastronomía, no hubieran alcanzado para justificar un arresto, pero sí
suficiente... para respaldar la decisión de acercarse y pedir los
documentos con fines de identificación"

En la cita del segundo caso, "Gómez, Raúl”, se convalidó la interceptación de un

vehículo pese a que no resultaba aplicable la ley 23.950, pero se señaló que:

"si bien es cierto que el artículo 1º de la ley 23.950 que destituyó el

inciso 1º del artículo del decreto ley 333/58, ratificado por la ley
14.467, veda la detención de las personas si no existiesen
circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o
contravencional, no lo es menos que el art. 3º de la ley 9551 -Ley
orgánica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires- confiere al
personal policial las facultades imprescindibles para el logro de los
objetivos de prevención general que la misma norma establece. Entre
ellas, sin duda, la de requerir la exhibición de la cédula de
identificación de un automotor (art. 21 del decreto-ley 6582/58,
ratificado por la ley 14.467, con las modificaciones introducidas por
la ley 20.167) (conf. c. Nº 1642, "Villalba, Alejandro y otros s/
recurso recurso de casación", reg. Nº 2224, rta. el 10 de junio de
1998)”

En efecto, si bien la ley 23.950 no resultaba aplicable al caso por cuanto la detención
la había efectuado personal policial de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, la Cámara
de Casación hecho mano de la ley 9551 que en su artículo 3° faculta a la realizar actividades
de prevención, y en ese contexto del art. 21 del decreto-ley 6582/58, que autoriza a requerir
identificación vehicular lo que, como ya se señaló, no se ha cuestionado.
En el tercero de los casos indicados, “Bravo”, se reforzó esta idea de que por las
mismas reglas administrativas, que en dicho fallo no se mencionaron, la policía puede
requerir la documentación vehicular de los automóviles y sus conductores, pero que de no
advertir supuestos que encudraran en las razones enumeradas en el CPPN no le es posible
extenderse más allá del cumpliento de esa finalidad, por ejemplo requisando el vehículo o a
sus ocupantes.
Luego de ese largo recorrido por la doctrina que surgiera de casos el juez concluyó
que la sala había destacado la necesidad de motivos suficientes para privar de libertad a una
persona, en los términos en que lo establece el CPPN. Así destacó que:

284
 “...del repaso de la jurisprudencia de la Sala resulta de evidencia que
ha precisado cuáles son las normas del Código Procesal Penal de la
Nación que reglamentan el derecho a la libertad locomotiva ("de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino" -art. 14
C.N.), permitiendo a la policía la "detención" (rectius: aprehensión,
pues la exigencia del art. 18 C.N. respecto de la orden escrita de
autoridad competente se cumple únicamente cuando el juez ordena, a
través de dicha forma modal, el encarcelamiento (art. 283, párrafo
segundo)" [con cita de D´Albora]... sin orden judicial -cuya
concreción hace nacer coetáneamente el proceso- de "la persona
contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista
peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la
investigación y al solo efecto de conducirla ante el juez competente
de inmediato para que resuelva su detención" (art. 284, inc. 3º); o de
"quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de
acción pública reprimido con pena privativa de libertad" (inc. 4º del
mismo artículo), supuestos en los cuales, si mediaren "urgencia" -o
peligro en la demora- (art. 184, inc. 5º) y "motivos suficientes para
presumir que (el aprehendido) oculta en su cuerpo cosas relacionadas
con un delito" (art. 230), los preventores tienen la atribución de
requisar al sospechoso.”

Agregó luego el juez que la ley 23.950 también preveía supuestos en los que una
persona podía ser privada de libertad, señalando que:

“Por fuera de estos casos, en los que la aprehensión debe ser

considerada como una medida cautelar de naturaleza procesal y
personal, la policía está facultada a practicarla también "si existieren
circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o
contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad" (art. 5º
del decreto ley 333/58, convalidado por la ley 14.467, y sustituido por
el art. 1º de la ley 23.950), hipótesis en la cual podrán realizar
igualmente requisas personales urgentes, las que constituyen un
medio accesorio de coerción procesal.”

Sin embargo, y he aquí lo novedoso de la sentencia, consideró que en el supuesto de

hecho analizado en el caso “Sostoa” debía regir otra regla, y cerró la exposición de la
siguiente manera:

“...en consecuencia de lo hasta aquí expuesto, se desprende que el

planteo introducido en el recurso de casación en examen no puede
encontrar apoyatura en la jurisprudencia de la Sala citada por la
defensa (casos "Tumbeiro" o "Herrera, Noemí del Valle", del 12-12-
96). Ese planteo parte de que la mínima demora que puede generar a
una persona exhibir su documentación personal ante el requerimiento
de la autoridad policial, debe estar precedida de las exigencias de los
arts. 284, incs. 3º y 4º del C.P.P.N. y 5º de la "Ley Orgánica de la

285
 Policía Federal Argentina", so pena de infringir el art. 14 de la Ley
Fundamental. El cuestionamiento referido ya ha sido rechazado por la
Sala in re: "Duzac", más arriba citado, así como por el tribunal a quo
-que también lo cita adecuadamente- porque es evidente que no puede
hallar sustento alguno en el art. 5º del decreto ley 333/58, modificado
por la ley 23.950 (art. 1º). Y esto es así, desde que esta norma ha
venido a reglamentar mejor -restringiéndola en cuanto a
discrecionalidad y tiempo de duración (antes refería a "circunstancias
que la justifiquen", y ahora a "circunstancias debidamente fundadas
que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer
algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase
fehacientemente su identidad"; antes permitía que se prolongara hasta
24 horas, y ahora no más de 10)- la llamada detención en
averiguación de identidad y antecedentes. Pero tanto en los casos de
aprehensión previstos en el ordenamiento procesal penal como en la
ley orgánica policial, se trata de medidas que tienen una extensión
apreciable y cuya finalidad es restringir la libertad locomotiva de las
personas que son sujetos pasivos de ellas (hasta seis -art. 286
C.P.P.N.- o diez horas, respectivamente), finalidad que no existe
cuando un policía pide documentos a una persona, ya que su
propósito es, en este último caso, averiguar si se halla identificado y
no privarlo de su libertad de circulación, la que es consecuencia
inevitable del cumplimiento de esa tarea, salvo que el requerido le
exhiba su documento mientras sigue caminando y a su lado lo
acompaña el agente de la autoridad pública, ejemplo este último
absurdo que sólo refiero para poner de resalto que también es absurdo
pretender que en estos casos media una privación ilegítima de la
libertad, como lo sostiene la defensa.

Añadió a continuación la sentencia, ante la expresa afirmación de la defensa de que

"tras la reforma legal no existe la facultad policíaca de identificación "pura" o "directa", que:

“...la aseveración permisiva del Tribunal no puede ser contradicha

arguyendo que no existe norma que legitime el pedido de documentos
en lugar público, sino demostrando la existencia de una norma
prohibitiva.”

Esta última afirmación, que resulta equivocada desde la más evidente óptica
constitucional en lo que hace a derechos de las personas y facultades de las instituciones
estatales, da cuenta de la concepción de la agencia judicial que ha aceptado la enorme
autonomía dada a la agencia policial para ejercer su “misión” y con ello, afectar derechos
individuales con un escaso control judicial. En efecto, la Constitución Nacional ha
establecido el principio de reserva únicamente respecto de las personas, para las cuales rige
la regla que establece que todo lo que no se halla expresamente prohibido está permitido. Sin
embargo, las agencias estatales no poseen derechos sino simplemente facultades que les
deben ser otorgadas expresamente por las normas habilitantes. Ante ello, dichas agencias

286
sólo podrán hacer lo que la legislación les autoriza y carecerán de posibilidad de llevar a cabo
cualquier otro acto. Esta cuestión importa concluir en el caso de estudio que, a excepción de
que la legislación facultara a la autoridad policial a requerir documentos fuera de los casos en
los que se verifiquen las circunstancias que enumera la ley 23.950, ella no podrá hacerlo sino
excediendo el límite legalmente establecido.
La sala I de la CNCP cerró la exposición con relación a ese mismo argumento
indicando que:

“Tampoco puede ser controvertida con el argumento de que no está

legitimada la introducción de la persona en un patrullero si no ha
realizado con carácter previo alguna conducta que indique que ha
cometido o que está por cometer un hecho ilícito, desde que nadie ha
dicho que baste para aquella introducción la falta de acreditación de
su identidad, razón por la cual nadie ha dicho, tampoco, que esté
obligada a salir a la calle con documento so riesgo de ser detenida (en
el sentido de aprehendida). Sin embargo, si la policía tiene entre sus
funciones la de prevenir delitos -entendida como "toda actividad de
observación y seguridad destinada a impedir la comisión de actos
punibles y a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las
personas de quienes se suponga fundadamente intenten cometerlos o
hagan del delito su profesión habitual"- (arts. 3.1 de la Ley Orgánica
y 64 de su decreto reglamentario); y si sus facultades expresas "no
excluyen otras que, en materia no prevista, sean imprescindibles
ejercer por motivos imperiosos de interés general relacionados con el
orden y seguridad públicos y la prevención del delito" (art. 94 del
mencionado reglamento), es lícito pensar en que, solicitar
documentos en la vía pública a las personas -sea mediante controles
generales y selectivos en determinados lugares, o individuales cuando
la experiencia profesional lo indique como conveniente o útil para el
mejor cumplimiento de su misión- constituye una de las facultades
implícitas a que se refiere la norma precitada, en tanto puede
considerársela como emanada del poder de policía del Estado y lícita
mientras se la ejercite razonablemente (art. 96.3 de la norma
reglamentaria preinvocada), es decir, cuando se eche mano de ella
con el propósito de satisfacer la seguridad común previniendo el
delito, la contravención u otras actividades nocivas para la
colectividad, y no para la molestia injustificada, la persecución
indebida o el impedimento caprichoso a la libre circulación de las
personas. Al no darse, en el caso, estas espurias motivaciones, y
habiendo surgido durante un acto propio y legítimo de la función
policial el estado de sospecha requerido por la ley para autorizar la
requisa personal sin orden de juez, concluyo votando en el sentido de
que no ha mediado inobservancia alguna de normas procesales
sancionadas con nulidad absoluta por conculcar garantías
constitucionales.”

287
 Aquí observamos ya sin eufemismos que la agencia judicial reivindica en la agencia
policial esa “misión” de identificar “indeseables”, aún con independencia de sus conductas
las que sólo son observadas como “síntomas” de una personalidad “peligrosa”, a los que se
debe vigilar de cerca. En efecto, la legislación citada posee una clara impronta en la que la
agencia policial posee una misión bélica a desarrollar contra los sujetos peligrosos respecto
de los cuales la sociedad se debe defender149.
Si bien el juez Rodríguez Basavilbaso adhirió sin más al extenso voto del juez
Bisordi, la jueza Catucci, además de adherir, añadió unas palabras que tal vez sean las más
significativas del fallo: “sin perjuicio de reivindicar mi posición disidente expresada en el
caso «Yon Valentín»”.
A partir de “Sostoa”, ningún otro planteo fue resuelto a favor de la invalidez de un
procedimiento policial de interceptación y requisa. Por ello, este fallo no sólo es trascendente
por el recorrido que de la jurisprudencia de esa sala ha hecho Bisordi, ni por las palabras
fuertes de Catucci, reivindicando sus disidencias en aquellos casos que sus colegas anularon
la actividad policial, sino además por las características de los hechos que aquí se debatían y
la consiguiente ampliación de las facultades policiales. En comparación con los sucesos
probados en los precedentes “Yon Valentín “ y “Del Valle Herrera”, estos resultaron al
menos, desde mi punto de vista igualmente infundados en lo que hace a la actuación policial.
Sin embargo, la suerte de “Sostoa” en la Cámara de Casación fue muy distinta.

2. El efecto “Sostoa” en la jurisprudencia de la sala I

Como señalé anteriormente la cita obligada del caso “Sostoa” se verificó en cada uno
de los fallos que dictó la Cámara de Casación cuando se discutió el alcance de la facultad
policial de detención para establecer identidad. Así, la actuación policial fue avalada en el
caso “Mamani Callamullo” en el año 2001, en los casos “Lescano”, “Abello Muñoz”,
“Ciraolo” y “Bax”, en el año 2003, y en el caso “Smaldoni”, en el año 2004.
Así en el primero de ellos, “Mamani Callamullo”, si bien los hechos no resultan
claramente expuestos en el fallo, es posible deducir que personal policial detuvo al imputado
en la Ciudad de Buenos Aires, alegando la necesidad de que aquel “avale su legal tránsito en
el país", razón que la Cámara Federal consideró insuficiente y anuló el procedimiento
policial desde su inicio. La sala I revocó la nulidad dispuesta, y en un voto conjunto citó el
último pasaje analizado en el caso “Sostoa”, y concluyó que

288
 “la detención de personas con fines identificatorios está permitida
sólo en cuanto existiesen las circunstancias debidamente fundadas a
que alude el art. 1°, inc. 1° de la ley 23.950, pero disiente en la
aplicación de esa doctrina al caso en análisis, donde se trata de la
supuesta verificación de un delito -sin que mediare requisa y por
voluntaria exhibición del documento espurio- como consecuencia de
un mero requerimiento de identificación que, como se ha visto, es
ineficaz para violentar garantía constitucional alguna (C.S.J.N.,
Fallos: 314:75)”.

El caso “Lescano”, resuelto con remisión a los casos “Mamani Callamullo”, “Duzac”
y “Sostoa”, se desarrolló en la jurisdicción de la justicia federal de Santa Fé, lo que genera
una primer cuestión interesante a destacar, con relación a la aplicabilidad de la ley 23.950 o,
en su caso de las restantes normas de la ley orgánica de la Policía Federal Argentina, cuando
la autoridad actuante ha sido la policía local por cuanto no se sabía desde el inicio que éstos
se hallarían ante un delito de competencia federal. En cuanto a los hechos del caso cabe
destacar que en la sentencia se explicitó que el 10 de noviembre de 2000, en horas de la
noche, una comisión policial que se encontraba realizando tareas de patrullaje “... en
circunstancias en que les llamó la atención la presencia de una persona de sexo masculino
que caminaba sola por la calle Castelli a la altura del Nº 3300 -Ciudad de Santa Fe- y decidió
identificarlo”. Si bien la situación continuó con la observación de que la la persona arrojó
seis envoltorios que contenían estupefaciente, las razones para la identificación debieron ser
analizadas prescindiendo de lo que ocurrió después de la decisión de la autoridad policial. La
defensa citó el caso “Larraburu”, de la sala IV, en el que se había anulado el procedimiento
policial. Por su parte el fiscal a cargo de la fiscalía n° 2 de la Cámara de Casación, recuperó
la reciente doctrina del fallo “Sostoa” y señaló que:

“...con carácter previo a discutir sobre si existió sospecha razonable

para proceder a la detención de Lescano, cabe analizar si resulta
exigible a las fuerzas de seguridad algún tipo de indicio o sospecha a
los fines de identificar a una persona. En ese sentido, el representante
fiscal estimó que la autoridad policial tiene, según la ley orgánica,
facultad de solicitar la exhibición de documentos de identidad
personal; y esa facultad, orientada a finalidades de vigilancia
preventiva y útiles a tales fines, puede cumplirse en forma selectiva
respecto de personas indeterminadas por la policía de seguridad”.
Manifestó además que "... un control oportuno de la identidad de
personas puede ser útil en ciertos casos para reunir informaciones que
permitan a la policía conocer en detalle las personas que pueden estar
a punto de cometer un delito o infracción al orden y funcionar incluso
como medio disuasivo para emprender conductas ilícitas porque ya
no se goza del anonimato y se sabe observado (confr. nota a fallo,
“Dime quien eres, pues quiero saber en qué andas”. Sobre los límites

289
 de las facultades de la policía para identificación de personas. Los
claroscuros del caso “Tumbeiro”, autor Luis García, La Ley (T.2003-
A, pág. 470). Por otro lado, “una mera interceptación fugaz en la vía
pública no constituye un arresto o detención en los términos del art.
18 de la C.N. o una privación de libertad en los del art. 7” de la
C.A.D.H. y 9” P.I.D.C. y P. y bajo dos condiciones: de que no pase
de una simple interrupción momentánea de la circulación y de que la
persona requerida para identificarse tenga la libertad de irse una vez
que lo ha hecho” (confr. Luis García, ob. cit...). Cuando la
Constitución Naciónal establece que “nadie puede ser arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente”, no implica que
para que la policía pueda solicitar identificación a una persona, tal
orden sea necesaria. De ser así la tarea de prevención de delitos que
es una de las funciones más importantes de la institución policial se
tornaría casi impracticable. Tal indagación no es un arresto porque no
constituye privación de libertad alguna. Toda privación de libertad
física conlleva una seria limitación a la libertad de circulación, pero al
contrario, no cualquier restricción a la libertad de circulación
constituye una privación de libertad física. Y, si bien es verdad que
encontrar el límite entre lo que constituye una detención y lo que no,
resulta sumamente complicado, lo cierto es que retener o interceptar a
una persona a los fines de solicitarle su identificación no posee
entidad suficiente como para ser considerada una detención
propiamente dicha".

Dicho ello, concluyó que que:

“...la defensa yerra en cuanto intenta poner en tela de juicio el

accionar de las fuerzas de seguridad y cuestionar la legitimidad de
realizar una detención sin haber justificado bajo qué sospechas actuó,
pues la policía no necesita obrar sobre la base de ningún indicio o
situación sospechosa acerca de la comisión de un delito o
contravención a los fines de requerir que la persona se identifique; y
si al encaminarse a tal fin, detecta que el sujeto está cometiendo o por
cometer un delito, tiene el deber legal de proceder a detener a dicha
persona”

La sala en voto conjunto resolvió no hacer lugar al recurso citando, en cuanto a las
facultades policiales, lo ya dicho y transcripto en los casos “Mamani Callamullo”, “Sostoa” y
“Duzac”. Con ello concluyó que en el caso en examen la actividad de la prevención fue
llevada a cabo conforme a derecho y que, por tanto, era legítima la aprehensión de Lescano.
En ese sentido, es de destacar un pasaje de la sentencia en el que se indicó que:

"...la misma fue dispuesta primariamente con fines identificatorios y,

conforme lo expresó en la audiencia de debate el policía Abbate a
cargo del procedimiento, para así decidirlo se valió de su criterio
profesional y de la experiencia en las tareas de prevención de

290
 conductas relacionadas con estupefacientes. Debe tenerse claro que
esta situación debe mirarse entonces desde la óptica de los
pesquisantes y en relación a los delitos que están tratando de prevenir.
Para el razonamiento, es menester tener en cuenta que habitualmente
los ilícitos de los que se ocupan los efectivos de la Dirección de
Drogas Peligrosas, refieren a posesión o tenencia de sustancias
prohibidas, por lo que la situación se puede presentar absolutamente
distinta de la que se verifica en otras infracciones penales. En el
análisis de estos casos los criterios que conducen al personal policial
a identificar a una persona, han de vislumbrarse por otras
exteriorizaciones, quizás más sutiles, que el profesional específico
puede descubrir merced a su experiencia y conocimientos. En el caso,
el personal policial decidió únicamente la identificación de Lescano
conforme facultades de prevención y luego, al presentarse como
funcionarios de la Dirección de Drogas peligrosas y producirse el
arrojamiento de los estupefacientes en la vía pública por parte del
imputado, aparecen las razones de urgencia que justifican el
consecuente secuestro con arreglo a las normas procesales".

Como se advierte la cita es por cierto ambigua y flexible, de forma tal que podría
servir de comodín para justificar prácticamente cualquier procedimiento policial. Mención
aparte merece la cuestión ya referida en cuanto a la aplicación de la ley local respecto de la
actuación de las policías provinciales y por ello, no la ley orgánica de la Policía Federal –
incluyendo la reforma de la ley 23.950-.
El caso “Abello Muñoz”, y más allá de las consideraciones sobre la
constitucionalidad de la penalización de la tenencia de marihuana para consumo personal, es
algo distinto puesto que de los dichos de los integrantes de la comisión policial era posible
deducir lo que ocurría aún antes de la injerencia sobre la libertad ambulatoria del imputado.
Sin embargo, algunas precisiones de la sala merecen destacarse en cuanto a las facultades
policiales de detención ajenas a las reguladas en los códigos procesales.
Los hechos del caso se desarrollaron de esta forma: el 28 de febrero de 2003, personal
de la Delegación Neuquén de la Policía Federal Argentina que en tareas de prevención se
encontraba recorriendo el interior del Parque Central de esa ciudad, observó a un grupo de
jóvenes sentados. Al acercárseles se advirtió el olor característico a la marihuana encendida y
que una de las personas arrojó al piso un cigarrillo de armado casero. En atención a ello se
procedió a la requisa personal de esa persona y de su acompañante, secuestrandole al primero
de ellos dos papeles para armar cigarrillos y un envoltorio de nylon conteniendo marihuana,
y a su acompañante, otro envoltorio conteniendo la misma sustancia.
Los jueces de la Cámara de Casación dijeron que:

291
 “...se advierte que, en las circunstancias comprobadas en este
proceso..., la actividad de los preventores fue llevada a cabo
conforme a derecho, desde que el estado de sospecha –requerido
tanto por la ley orgánica policial como por la procesal- fue razonable
y previa al procedimiento realizado”.

Añadieron que con relación a las facultades policiales de prevención, la sala había
resuelto los casos "Mamani Callamullo”, “Lescano, Carlos Martín” y "Genadiev”, y que en
ellos ya había señalado que:

“...la policía tiene entre sus funciones la de prevenir delitos -

entendida como «toda actividad de observación y seguridad destinada
a impedir la comisión de actos punibles y a recoger elementos de
juicio sobre las actividades de las personas de quienes se suponga
fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su profesión
habitual»- (arts. 3.1 de la Ley Orgánica y 64 de su decreto
reglamentario); y si sus facultades expresas «no excluyen otras que,
en materia no prevista, sean imprescindibles ejercer por motivos
imperiosos de interés general relacionados con el orden y seguridad
públicos y la prevención del delito» (art. 94 del mencionado
reglamento)".

En el caso “Ciraolo”, los hechos han quedado confusamente relatados, pudiendo

citarse a fin de determinarlos el siguiente pasaje:

“...el personal policial actuó en cumplimiento de la actividad de

prevención que le estaba encomendada, pretendiendo aclarar la
situación de la persona que no se podía identificar en la ocasión,
quien a su vez se presentaba con una evidente actitud sospechosa.
Para salir de dudas, trató de que el interrogado explicara el origen de
la documentación que exhibía, sin conseguir claridad en su
exposición, lo que motivó su remisión a la Sección Prevención del
Delito, donde tras realizarse averiguaciones inmediatas a la diligencia
efectuada por Pietra, se determinó la existencia de denuncias por la
desaparición de alguno de los cartulares que se encontraban en poder
del encausado, procediéndose a ponerlo a disposición del magistrado
que entendía en estos hechos”.

Destacó la sala que el tribunal de juicio dijo que el justificativo legal se hallaba en la
ley 23.950, que había sustituido al art. 1° del decreto ley 333/58, y que esa postura había sido
receptada por el tribunal en los fallos de la causa nº 573 seguida contra Roberto Martín
Córdoba y nº 498/606 seguida contra Jorge Ángel Bruzzone. Señaló que en dichos
precedentes se recordó lo que la ley 23.950 dispone y que por otra parte, que el inciso 8” del
art. 184 del CPPN y el art. 284 de ese código atribuye deberes a los funcionarios de la

292
policía. Asimismo apuntó que la Cámara de Casación sobre estas cuestiones había resuelto
los casos “Mamani Callamullo”, “Lescano; Carlos Martín”, y "Genadiev”, que además eran
contestes con lo resuelto por la Corte Suprema en los precedentes "Fernández Prieto” y
"Tumbeiro”. Por último citó nuevamente el mismo pasaje de los fallos “Sostoa” y “Abello
Muñoz”, que transcribiera algunos párrafos atrás.
En el caso “Bax”, manteniendo las citas y argumentos expuestos por la sala en ese
caso “Abello Muñoz”, anuló una resolución, a pedido del fiscal, a través de la cual se
invalidaba la actuación policial. Los hechos que originaron la causa se relataron de esta
forma:

“...con fecha 22 de julio de 1999, personal del Comando de Patrulla

Departamental VII, mientras recorría la jurisdicción de la Seccional
Tercera local, al llegar a la calle Vértiz entre Galicia y Etcheverría
(Mar del Plata) observó a un sujeto del sexo masculino, que se
encontraba parado al lado de una moto tipo scooter, color bordó,
quien al advertir la presencia policial trató de subirse raudamente a
dicho ciclomotor para darse a la fuga, el cual fue interceptado. Fue
solicitada la presencia de dos testigos y en razón de que la zona se
encuentra cercana a una villa de emergencia y la gente es muy reacia
hacia el personal policial, se procedió mediante un solo testigo de
actuación, y ante la urgencia del caso y a los fines de salvaguardar la
integridad física del personal policial y de terceros y siempre en
presencia de un testigo, a requisar al sujeto, hallándose en su poder,
en el bolsillo derecho de la campera, seis bolsitas de nylon color
negro con sustancia vegetal, las que pesaron alrededor de 2 gramos
cada una y un envoltorio con algo más de un gramo de marihuana”.

En el caso “Smaldoni”, si bien su núcleo de estudio no radica en la interceptación

policial a fin de declarar o no su validez, la sala también estudió la cuestión. Se debatía en
esta causa la legitimidad de la intervención policial que finalizó con la muerte de quien fue
interceptado por la comisión policial, luego de que sus integrantes dispararan sobre él,
alegando la huida y un tiroteo. Los hechos con los que se originaron los sucesos, podrían
presentarse, conforme lo hizo el fallo, indicando que el personal policial intentó ”detener a
Villagra para identificarlo porque les pareció sospechoso que una persona sola estuviese en
ese lugar y a esa hora, y que en el caso de que no exhibiera una actitud ilícita, le hubieran
advertido acerca de la peligrosidad de la zona por la que transitaba a esa hora de la
madrugada”. Más allá de los hechos ocurridos la sala I destacó en un pasaje del fallo que
entre las facultades policiales se encuentran las detalladas en los casos “Ciraolo” y Sostoa”.
En este apartado, y dado los argumentos utilizados por primera vez por parte de la
CNCP respecto de una pesunta facultad autónoma de la policía de identificar personas, es

293
menester que me detenga aquí en dos de los escasos trabajos de doctrina que han presentado
la cuestión en forma sumamente clara, aunque con la profundidad propia de un artículo de
comentario de fallos. Uno de ellos, el de Luis García ha sido citado desde el caso “Lescano”
por la sala I para validar los procedimientos policiales que se iniciaran con la sola decisión de
identificar a alguien, aún sin los requisitos de la ley 23.950. El otro, de Mario Magariños, ha
aportado una aguda crítica a estos razonamientos y a la legislación que los autoriza.
En el año 1999 Mario Magariños escribió un trabajo en la Revista Jurídica La Ley, en
el cual realizaba un comentario crítico al fallo de la CSJN “Fernández Prieto”. Allí analizaba
Magariños la cuestión desde una óptica constitucional, y en ese sentido destacaba que la
cuestión de las injerencias policiales debía ponerse a estudio frente a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, por cuanto la propia CSJN había dicho ya que
la Convención Americana sobre Derechos Humanos posee rango constitucional tal como rige
en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. Desde esa premisa
destacó que la Corte Interamericana de DDHH destacó en el caso “Gangaram Panday” que el
art. 7.2 de la CADH establece "que nadie puede verse privado de la libertad personal sino por
las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material)".
Luego Magariños señaló que sólo así, desde esa perspectiva constitucional era posible
analizar la validez de la legislación reglamentaria. Con relación a la ley 23.950 destacó que
ella insistió en la necesidad de que existieran requisitos objetivos previos para que alguien
pudiera ser “...demorado en su marcha, detenenido, aprehendido, arrestado, en fin, privado de
su libertad ambulatoria, a los fines de acreditar la identidad”.
Recordó también que la CSJN en el caso “Daray” había postulado que la ley que
otorgaba esta clase de facultades a la policía “no constituye una autorización en blanco para
detener a los ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estén
reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención. " y citó a Alejandro
Carrió en cuanto éste destacó “...de suma importancia que los tribunales exijan, llegado el
caso, que el policía que cumplió la detención identifique cuáles fueron las 'circunstancias
debidamente fundadas' que lo llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la
comisión de un hecho ilícito".
A continuación descartó la validez de la actuación en casos en que el personal policial
proceda a detener a una persona "con el fin de determinar su identidad", en virtud de
circunstancias tales como: "transitar junto a otras personas, en horas de la noche, por una
zona donde se registra un alto índice de criminalidad", o bien "estar parada frente a la puerta
de un local de baile en pleno funcionamiento, donde suelen registrarse disturbios", o "estar

294
conduciendo, con aspecto desalineado, un automóvil", "estar sentada junto a otras personas a
la mesa de un bar, frecuentado por personas 'de mala fama'", etcétera. Apuntó que aceptar
tales prácticas policiales pretendidamente fundadas en la “experiencia”, la “problemática
criminal de la zona” o el “entrenamiento profesional”, constituían interpretaciones
normativas que otorgan una amplitud tal a esas disposiciones que las tornaba incompatibles
con el contenido y finalidad de la garantía constitucional que esas leyes reglamentaban.
Preguntándose así:

“¿A qué quedaría reducida la operatividad de la garantía que consagra

la Constitución si los jueces de la Nación afirmaran que en definitiva
todo habitante de este país puede ser legítimamente detenido y
obligado a exhibir su documento de identidad en cualquier tipo de
circunstancias? ¿Qué norma establece la facultad legítima de las
autoridades policiales para detener a una persona, exigirle la
exhibición de documentos de identidad, palparla en sus ropas,
introducirlo a un patrullero, etc., si esa persona no ha realizado con
carácter previo conducta alguna que indique que ha cometido o está
por cometer un hecho ilícito? ¿Cuál es la ley que nos prohibe a los
habitantes de la Nación el decidir salir de nuestros domicilios sin
documentos de identidad, bajo el riesgo de tener que soportar ser
detenidos y conducidos, por esa sola circunstancia a una comisaría?
¿No es ello acaso sólo un mito asentado en el resabio de la larga
historia de autoritarismo que nuestro país ha padecido, durante cuyo
imperio surgía como una de sus características más visibles la
proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de
las relaciones sociales, resultando así que se hallaba prohibido desde
la circulación de ciertos libros, el acceso a la exhibición de ciertas
vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos largos, el salir
del domicilio sin documento de identidad, y toda una amplia ristra de
prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro
en qué consistía, de existir, el marco de su libertad individual?”

Y ante ello concluyó Magariños que:

“...inevitable, llegado a este punto, preguntarse no sólo acerca de la

operatividad que, con esa clase de interpretación, puede conservar la
garantía constitucional en análisis hasta aquí, sino también respecto
del alcance y operatividad que puede poseer el derecho fundamental a
realizar acciones que de ningún modo ofendan al orden ni a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero (conf. art. 19, Constitución
Nacional), si a la vez que se sostiene que tales acciones no pueden ser
alcanzadas por la ley penal, se afirma sin embargo, que un ciudadano
puede verse privado de su libertad ambulatoria por la autoridad
policial sin siquiera haber realizado o disponerse a realizar con
carácter previo a su detención alguna de esas conductas que la ley
puede válidamente prohibir”.

295
 Cuatro años más tarde, Luis García publicaba en la misma revista un comentario
crítico a la decisión de la CSJN en el caso “Tumbeiro”, aunque se distanciaba de lo afirmado
por Magariños, avalando el argumento de la CNCP en cuanto a la facultad policial de pedir
documentos de forma distinta a lo regulado por la ley 23.950.
En primer lugar aceptó García que si bien la interceptación policial y el interrogatorio sobre
los datos personales implica una intervención estatal, que interfiere en distintos campos de
autodeterminación, dependerá de la forma en que se califique tal práctica policial (restricción
a la libertad de circulación, privación de libertad, injerencia en la vida privada o personal)
según la cual se determinará en cual de las reglas se encuadra el caso.
Ante ellos, con explicita referencia al trabajo de Magariños, destacó que alguna
doctrina considera que ya la mera interceptación en la vía pública y detención de la marcha
de una persona por parte de la policía, constituye una "detención" que cae bajo las garantías
del art. 18 C.N. y arts. 7° CADH, 9° PIDCyP y 9° DUDH. Sin emabargo consideró que esa
interpretación implicaba “...al menos una demasía interpretativa”, por cuanto el verbo
"arrestar", no comprendía los casos de “interceptaciones fugaces de la circulación por parte
de la autoridad”, añadiendo que constituiría “un exceso contrario a la buena fe del lenguaje
decir que una persona interceptada en la vía pública por la autoridad para que acredite su
identidad ha sido "arrestada" o privada de su libertad física”.
Por otra parte, también entendió García que era discutible que este tipo de prácticas
fuera un tipo de casos alcanzado por las reglas de los arts. 7° CADH, 9° PIDCyP o 9°
DUDH, argumentando que en esas disposiciones libertad personal

“...es algo más específico que la mera libertar general de actuar, y es

entendida como libertad física, o libertad ambulatoria en el sentido
más estricto y al mismo tiempo, diferenciada de la libertad de
circulación. Toda privación de la libertad física conlleva una seria
limitación a la libertad de circulación, pero al contrario, no cualquier
restricción a la libertad de circulación constituye una privación de
libertad física. Ambas libertades están contempladas, por lo demás,
separadamente, y sujetas a regímenes de garantía no necesariamente
idénticos”.

A continuación destacó que

“...más allá de ese entendimiento, no hay todavía un estándar seguro

que permita definir sobre qué bases un acto de la autoridad que de
algún modo restringe la libertad física constituye una "privación" de
la libertad en los términos de los respectivos instrumentos
internacionales. Por lo pronto, se intenta distinguir entre simples
"restricciones" y "privaciones" de la libertad.”

296
 Y ante ello agregó que debían tenerse en cuenta “la clase, modo de ejecución,
duración y efectos de la medida de que en cada caso se trata”; concluyendo en que:

“La diferencia entre privación de libertad y simple restricción de la

libertad movimientos residiría únicamente en la medida e intensidad
de la medida, y no en su naturaleza o esencia.”

Ahora bien, en tren de diferenciar los casos García puntualizó que deberían
considerarse “privaciones de libertad cubiertas por las garantías contra la ilegalidad y la
arbitrariedad las limitaciones de la libertad física en ciertos lugares cerrados”, aunque añadió
que también lo serán los casos en los que el policía “indica a una persona que no está libre de
irse, ya sea por coerción física, verbalmente, o por su conducta”. Según el autor la cuestión
central es la siguiente: “en la medida en que una persona permanezca en un lugar por su
propia voluntad no hay privación de libertad, siempre que tal consentimiento pueda ser
revocado en cualquier momento”, añadiendo que al respecto “no debe ponerse el énfasis en
la coerción física, sino en la coerción psicológica, donde lo relevante es si se ha creado la
impresión en la persona de que no puede irse, y de que si intenta hacerlo será retenida por la
fuerza”.
En consecuencia, si bien García no incluye en abstracto las interceptaciones por
establecimiento de identidad directamente en los casos de arresto en los que operan las
garantías referidas, la forma en que esas prácticas policiales se llevan a cabo las harían
encuadrar sin dudas en esos supuestos. Sin embargo parecería que García exige que la prueba
sobre tal imposibilidad de alejarse del lugar deba ser aportada por la persona y no lo presume
de la misma condición policial y de la naturaleza misma de la práctica de requerir
identificación. En efecto, en el caso “Tumbeiro” que comentaba consideró que no había
evidencias suficientes para sostener que cuando el personal policial lo interceptó e interrogó
sobre su identidad se había comenzado ya a ejecutar una privación de libertad, lo que sí
ocurrió recién cuando se lo introdujo en el patrullero.
Con respecto a los requisitos que debe cumplir un policía para interceptar a una
persona con fines de identificación, apuntó aquí García que no necesariamente deben
concurrir los estándares establecidos en la ley 23.950, aunque sí deberán hallarse en caso de
que se pretenda conducirlo a la dependencia policial. Esta cuestión, por cierto trascendental
es la que tomara luego como argumento la sala I de la Cámara de Casación. En primer lugar
al autor explicitó que aceptaba que “...la identificación de personas es un medio en general

297
útil a la ejecución de las funciones de prevención general y en particular de conservación del
orden público y evitación de delitos”, y más adelante afirmó:

“...la policía federal no necesita obrar sobre la base de ningún indicio

o sospecha de la comisión de delitos o contravenciones para requerir
a una persona que se identifique, pero la mera identificación
insuficiente, a juicio de la policía, o la imposibilidad de identificarse
con un documento hábil, o la negativa o rebeldía a identificarse, no
constituyen un supuesto de hecho que habilite a conducir a la persona
a la comisaría para proceder a tal identificación”

No obstante ello, hacia el final del trabajo, al estudiar la posibilidad de registrar

personas o vehículos sin sospecha previa, García expresó que en una sociedad democrática,
no pueden exigirse, en tales épocas de normalidad, documentos, pases o salvoconductos
como condición del ejercicio del derecho a circular.
Tal vez esta aseveración por cierto general, la habría formulado sólo en el marco de
una injerencia más profunda en la privacidad como lo es un registro corporal o vehicular. En
efecto, ya el autor había señalado en su calidad de juez que:

“Interpretada lealmente, esa ley no fija las facultades generales de

identificación por parte de la Policía Federal, sino los casos en que
procede la privación de libertad --bajo la forma de conducción a la
dependencia policial-- a los fines de constatación de identidad. En
otras palabras la ley no permite sustentar la pretensión de la defensa
que lee en ella que la policía no puede identificar a personas en la vía
pública sino cuando tiene sospechas fundadas de que hubiese
cometido o estuviese a punto de cometer un delito. Lo que la ley dice
es que si tiene esas sospechas objetivamente fundadas, y el
sospechado no acreditare fehacientemente su identidad, podrá
restringir su libertad ambulatoria bajo la forma de conducción a la
dependencia policial, por el plazo necesario para constatar su
identidad, que no podrá exceder de diez horas. No se regulan aquí las
facultades generales de identificación de la policía de seguridad en
funciones de prevención, sino las facultades de restricción de la
libertad ambulatoria.” 150

No obstante estas consideraciones, los alcances que a criterio de García deben darsele,
al menos a la finalidad de la práctica reglada en la ley 23.950, son bastante diferentes a las
actuaciones policiales que analizara la Cámara de Casación 151.
Ante ello valga agregar que, aún no compartiendo la argumentación utilizada por
García para apartarse de la, a mi criterio concluyente y eminentemente constiucional,
interpretación de Magariños, lo cierto es que la Cámara de Casación no ha siquiera rozado la
elaboración del autor nombrado en primer término. Si bien sobre estas prácticas judiciales

298
volveré a hacer algunos comentarios generales al finalizar el presente trabajo, corresponde
aquí poner de resalto nuevamente su laxitud para convalidar las prácticas de la agencia
policial que aquí se han puesto en análisis.

3. Establecimiento de identidad en la jurisprudencia de la sala III

La sala III dictó en el período dos fallos, en buena medida contrapuestos. Por un lado,
el caso “Rodríguez Mendoza”, en el mes de junio de 2001 y, por otra parte, el caso “Pablo
Aima”, en el mes de noviembre de ese año. En el primero de ellos, “Rodríguez Mendoza”, la
sala compuesta por los jueces Mitchell, Tragnat y Riggi, con fecha 1° de junio de 2001,
resolvió rechazar el recurso interpuesto por el defensor oficial ante la resolución del Tribunal
Oral en lo Criminal Federal n° 5 de la Capital Federal que había resuelto no hacer lugar al
planteo de nulidad y condenar a Segundo Alfredo Rodríguez Mendoza por considerarlo
responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
Los hechos conforme se definieron en el fallo fueron los siguientes: en horas de la
madrugada Rodríguez Mendoza y Juan Oviedo viajaban como pasajeros en un taxímetro. Al
llegar a la intersección de las calles Salta y 15 de noviembre, en la Ciudad de Buenos Aires,
una comisión policial que se encontraba en el lugar, alegando como motivo un control
selectivo de taxímetros y con fines de prevenir delitos contra sus choferes, detuvo la marcha
del vehículo e hizo descender a los pasajeros y al chofer con fines de identificación. Una vez
fuera del automóvil, al quedar las tres puertas abiertas y la luz interior encendida, un policía
observó en el piso de la parte trasera del taxi dos envoltorios con algo más de cinco gramos
de cocaína en su interior.
La defensa cuestionó la inexistencia de facultades policiales para identificar a los
imputados. Argumentó que de una interpretación literal del art. 1° de la ley 23.950 se deducía
que sólo podría conducirse a la seccional policial a toda persona que ha cometido o pudiese
cometer un delito o contravención y no acreditase, una vez detenida su marcha, su identidad
en forma fehaciente; que el único objeto del traslado es establecer dicha identidad, y que la
norma faculta al personal preventor a detener la marcha de un individuo con fines de
identificación, siempre y cuando se configurase la existencia de esas circunstancias ya
mencionadas, es decir que existiera algún grado de sospecha al respecto.
El juez Tragant postuló el rechazo del recurso, a lo que adhirieron sin más sus colegas
los jueces Mitchell y Riggi. El magistrado, se remitió al caso de la sala I “Sostoa”, respecto
del que, agregó, compartía los fundamentos. Así citó algunos pasajes de ese precedente que

299
daban cuenta de que los jueces de la sala II también distinguían la interceptación a los fines
de requerir documentos, lo que a su criterio no implicaba privar de libertad a la persona, de
los casos de aprehensión y traslado a la seccional policial los que sí implicaban una extensión
apreciable. Añadió a ello que el propósito final en estos supuestos era averiguar si se hallaba
identificado y no privarlo de su libertad de circulación, pudiéndose realizar tal procedimiento
mientras se sigue caminando. También se resaltó en este caso que la policía tenía entre sus
funciones la de prevenir delitos, referenciándola a lo dispuesto en el art. 3.1 del decreto
333/58, y los arts. 64 y 94 del decreto reglamentario, destacando así que las facultades
expresas no excluían otras que, pese a no estar previstas, eran imprescindibles para mantener
el orden y seguridad públicos y prevenir el delito. Así, concluyó en que solicitar documentos
a las personas, en controles generales y selectivos en determinados lugares, o individuales
cuando la experiencia profesional lo indique, era una de esas facultades implícitas lícitas, en
tanto se la ejercitara razonablemente, “y no para la molestia injustificada, la persecución
indebida o el impedimento caprichoso a la libre circulación de las personas.”
Pese a lo dicho, la sala III fue aún más allá en la fundamentación de las facultades
policiales y agregó que era pertinente además tener en consideración que el Poder Ejecutivo
Nacional el 3 de marzo de 1999, había dictado el decreto 150/99, relativo a la seguridad en la
Ciudad de Buenos Aires, y que éste había considerado a los fines de su sanción que

“... a fin de reforzar la tarea de prevención tendiente a asegurar una

mayor seguridad y protección de las personas y bienes en el ámbito
de la Capital de la República, cuyo resguardo debe atender
exclusivamente el Gobierno Nacional, resulta necesario instruir a la
Policía Federal Argentina para que, en cumplimiento de funciones de
policía de seguridad, proceda a prevenir e impedir aquellas conductas
que, sin constituir delitos ni las infracciones previstas en el Código
Contravencional dictado para la Ciudad de Buenos Aires, deben ser
evitadas, como son las especificadas en el presente acto, acudiendo
para ello a la estricta aplicación de la ley 23.950...”.

Ante ello consideró que el accionar de los preventores se ajustó a las facultades que la
ley orgánica de la Policía Federal Argentina y su reglamentación le confieren. Añadiendo
que:

“...se advierte claramente que en el marco de las atribuciones que

posee la Policía Federal, al igual que tantas otras fuerzas de seguridad
de distintos Estados, con el fin de cumplir su función de prevención
del delito, protección de las personas y los bienes, se encuentra incita
la de solicitar a todo individuo que acredite fehacientemente su
identidad al ser requerida por la autoridad policial en la vía pública,

300
 cuando las circunstancias lo indiquen oportuno y el requerimiento no
sea irrazonablemente ejercido, sin que ello se entienda como una
privación de la libertad ambulatoria de la persona”.

Concluyó el juez que, dado que en el caso la solicitud de identificación fue efectuada
en el marco de un procedimiento preventivo con el fin de evitar la comisión de delitos contra
choferes de taxímetros, no había habido inobservancia de normas, propiciando el rechazo del
recurso.
Sobre el último de los pasajes transcriptos, en especial en cuanto hace referencia a las
atribuciones de prevención del delito, el alcance de tales atribuciones y la motivación
exigible ante la interceptación policial, basta con remitirse a lo ya observado en el caso
“Sostoa”. Sin embargo, con relación al referido en primer término, es pertinente hacer alguna
consideración adicional.
El decreto 150/99 fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la
discusión instalada, en parte por la agencia policial, sobre la afectación a la “eficaz
prevención del delito” que implicaba la derogación de los edictos policiales y su sustitución
por un Código Contravencional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que pretendía no
criminalizar estados ni personas, sino actos que implicaren lesión o peligro concreto a bienes
jurídicos. En ese contexto el Poder Ejecutivo Nacional dictó esta norma que es cuestionable
constitucionalmente desde muchos puntos de vista, entre ellos: la competencia del gobierno
nacional para legislar en un campo propio de la legislación local; la legislación de facultades
policiales de detener personas a través de un decreto o bien, el exceso en la reglamentación
de una ley englobando situaciones claramente ajenas a las legisladas; la criminalización de
autores y/o estados con presunciones de peligrosidad reñidas con el derecho penal de acto,
etc. El decreto dictado el 3 de marzo de 1999, establece que:

“Artículo 1º - Encomiéndase a la Policía Federal Argentina el estricto

cumplimiento de lo dispuesto en la norma del inciso 1º) del artículo
5º del Decreto Ley Nº 333/58, ratificado por Ley Nº 14.467 (texto
según Ley Nº 23.950), debiendo en consecuencia proceder a conducir
a la dependencia policial que correspondiese, en las condiciones y
bajo las circunstancias por ella establecidas, a quien o a quienes
incurrieren, entre otras, en alguna de las conductas siguientes: a) Los
que llevaren consigo llaves falsas o ganzúas, cortafríos, palancas,
palanquetas y otros elementos de efracción o cualquier otro objeto
análogo que permita fundadamente presumir que se destinarán a
cometer delitos; b) Los conductores de vehículos que los facilitaren a
sujetos conocidos como ladrones o sirvieren a éstos a sabiendas; c)
Los que realizaren reuniones tumultuosas en perjuicio del sosiego de
la población o en ofensa de persona determinada; d) Los que llevaren
consigo cualquier tipo de arma, fuera de los casos y condiciones

301
 legalmente autorizados; e) Los que se encontraren en estado de
ebriedad o bajo la acción de alcaloides o narcóticos en lugares
públicos o sitios expuestos al público; f) Los que provocaren o
molestaren a los vecinos o transeúntes con palabras o ademanes que
implicaren una ofensa a la moral; g) Las personas de uno u otro sexo
que en lugares públicos o sitios expuestos al público incitaren o se
ofrecieren al acto sexual, cuando ello provocare una perturbación del
orden y la tranquilidad públicos, u ofensa pública al pudor mediante
palabras, actos o ademanes obscenos; h) Los sujetos conocidos como
profesionales del delito que se encontraren merodeando en lugares
públicos o sitios expuestos al público sin causa justificada.”

Al respecto Mario Magariños152 ha calificado al decreto como manifiestamente

ilegítimo, no ya porque el presidente de la Nación hubiera invadido con su dictado esferas de
competencia propias de la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, sino porque el decreto
150/99 poseería una absoluta incompatibilidad con la ley a la que pretende reglamentar. Así
indicó que:

“... el decreto 150/99 otorga facultades a la Policía Federal Argentina

para proceder a la detención de personas que van más allá de los
supuestos definidos por la ley 23.950, pues según se establece
expresamente en los considerandos del decreto: «... resulta necesario
instruir a la Policía Federal Argentina para que... proceda a prevenir e
impedir aquellas conductas que, sin constituir delitos ni las
infracciones previstas en el Código Contravencional... deben ser
evitadas, como son las especificadas en el presente acto, acudiendo
para ello a la estricta aplicación de la ley 23.950», luego en sus
incisos se describe una serie de conductas que, en su mayoría, no
corresponde que constituyan materia de prohibición, precisamente
por tratarse de comportamientos que no deben definirse como delitos
o contravenciones en virtud del límite que el principio constitucional
de reserva impone y la ley 23.950 recepta”.

Si bien esta norma no fue utilizada, al menos hasta donde tengo conocimiento, por
parte de la Cámara de Casación como elemento autónomo para fundamentar la validez de
una actuación policial, el uso de este decreto, cuya impronta es claramente autoritaria y ajena
al modelo de estado de derecho, como apoyo a otros argumentos da cuenta de algunos
aspectos salientes de la jurisprudencia mayoritaria del tribunal.
Continuando con el análisis iniciado, corresponde ahora destacar que, no obstante la
línea argumental adoptada en el caso “Rodríguez Mendoza”, cinco meses más tarde la sala
III, ahora compuesta por los jueces Madueño, Riggi y Mitchell, sentenciaron el caso “Pablo
Aima”. En él resolvieron confirmar la resolución por la cual la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional había decretado la nulidad del procedimiento policial que diera

302
origen a la causa con la detención de I. H. Pablo Aima, y la había sobreseído. No surgen con
claridad de la sentencia las situaciones de hecho verificadas. Sin embargo, es posible al
menos deducir que Pablo Aima habría sido hallada en la vía pública transportando alguna
clase de mercadería que a requerimiento policial no podía acreditar su origen, y que ante ello,
al no poseer documentos habría sido requisada, aunque no surge del fallo si en la vía pública
o en la seccional policial.
La fiscal recurrió ante la Cámara de Casación criticando la resolución de la Cámara
de Apelaciones por falta de fundamentación en tanto que había declarado la ilegalidad del
procedimiento policial cuando, según su perspectiva, el personal policial había actuado “en el
legítimo ejercicio de funciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias y dentro del
marco legalmente establecido”. Añadió la fiscal que el estado de sospecha razonable se había
verificado “por el hecho de que la imputada carecía de la documentación que avalaba el
legítimo acopio de la mercadería en su poder al momento de su detención”. Por último,
también destacó que “al no haber alegado el personal preventor circunstancias
manifiestamente inconducentes para la realización de la requisa no es en la etapa de
instrucción en que debe decidirse la cuestión”.
El juez Madueño dijo que el recurso era formalmente admisible pero que no habría de
compartir las consideraciones de la fiscal, ya que:

“...si bien los miembros de la policía se hallan facultados para detener

personas con fines identificatorios ello debe siempre obedecer a que
existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que
alguien hubiese cometido o pudiere cometer un delito o una
contravención y que de la declaración del oficial a cargo del
procedimiento, inspector Omar Póvolo... no surgían elementos que
así lo indicasen”.

Por otra parte, añadió que el CPPN exigía que previamente a la requisa debía
verificarse la existencia de motivos como para presumir la existencia de un delito vinculado
con la persona a requisar, y que no obstante ello, “en el acta de detención y secuestro no se
explicitaron los motivos que llevaron al oficial a cargo del procedimiento a registrar los
bultos que llevaba consigo la imputada en autos, ni tampoco así resulta de las demás
actuaciones, lo que invalida desde el inicio el procedimiento llevado a cabo”. Agregó que se
sostuvo que “el estado de sospecha que habría justificado la actuación policial estaría dado
por el hecho de que la imputada carecía de la documentación que avalase el legítimo origen
de la mercadería en su poder”, pero que tal como se hallaba redactada el acta policial no se
advertían los motivos por los cuales la persona interceptada debía haber acreditado el origen

303
de la mercadería que llevaba, y que de la lectura de ese acta surgía que la documentación le
había sido solicitada luego de registrar los bultos.
Por último reforzando los argumentos expuestos destacó el juez que “...toda vez que
se encuentra en juego el derecho constitucional a la privacidad -art. 18 CN, art. 12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11 inc. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos-, la nulidad puede declararse en cualquier estado y grado del
proceso...”
El juez Riggi, adhirió a ese voto pero destacando previamente que:

“Las particulares circunstancias de hecho y prueba puestas de

manifiesto en el voto de nuestro colega preopinante y que surgen de
las constancias obrantes en la causa, no autorizan a tener por
verificadas en el caso las razones que habilitarían la legítima
intervención policial sin orden judicial”

Por su parte el juez Mitchell simplemente manifestó su deseo de adherir a ambos

votos.
Si bien en este caso la resolución invalidó el procedimiento policial, lo que a primera
vista daría cuenta de cierta incongruencia con lo resuelto en el caso “Rodríguez Mendoza”,
las diferencias no son tan amplias. En aquel la defensa cuestionó la facultad policial de
requerir documentos por parte del personal policial sin expresar como motivo la sospecha de
la comisión de un ilícito, en cambio en este caso si bien la crítica había estado direccionada
en ese sentido, la Cámara de Casación soslayó esa cuestión y se abocó a la requisa posterior a
la interceptación la que, según dijo, se practicó sin mediar las exigencias establecidas en el
CPPN. De ello se deduce que la interceptación inicial, aún cuando los documentos fueran
solicitados después de la requisa, no mereció críticas por parte de los jueces de la sala III.

4. Las facultades policiales de establecimiento de identidad en la interpretación de la

sala IV

La sala IV, en el período 2000-2004, integrada por los jueces Hornos, Capolupo de
Durañona y Vedia y Berraz de Vidal, dictó varios pronunciamientos realmente importantes
en lo que hace a este tipo de cuestiones. De ellos el primero, ciertamente promisorio, fue la
sentencia que, por mayoría, se pronunciara en el caso “Larraburu”, en el año 2001. Allí, a
pedido de las defensas se anuló el procedimiento policial y con ello revocó la condena
dictada. Sin embargo, luego la sala sostendría la validez de las actuaciones policiales en tres

304
casos sentenciados en ese mismo año 2001 y en el año 2002. En esos casos, “Giménez”,
“Moreira” y “Ayaviri Huanca”, se utilizaron fundamentos con notables particularidades que
merecen ser destacadas, en especial las del último de ellos. A continuación realizaré un
recorrido por los argumentos en tales resoluciones.
El 11 de mayo de 2001, la sala IV, resolvió el recurso interpuesto por la defensa
contra el rechazo de los planteos de nulidad de la detención y requisa de “Larraburu”, y la
condena dispuesta en su contra por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo
personal. Los hechos del caso se relataron de esta forma: el día 17 de marzo de 1999,
alrededor de las cuatro horas, personal policial de la Comisaría 1ª de José C. Paz, Provincia
de Buenos Aires, mientras recorrían lo que denominaron “zonas conflictivas” y ejerciendo
funciones de “prevención y represión de ilícitos y faltas en general”, al llegar a la
intersección de la Ruta 8 y la calle Chile, habrían advertido la presencia de un hombre, frente
a una vivienda, en actitud que calificaron como "expectante y sospechosa". Ello los motivó,
según declararon, a que le impartieran la voz de "alto policía". Seguidamente, y luego de que
la persona fuera identificada en presencia de un testigo, se decidió su traslado a la comisaría
con el fin de realizar "una mejor identificación y averiguar antecedentes". Allí se le requirió
que exhibiera sus pertenencias, ante lo cual Larraburu extrajo del bolsillo trasero de su
pantalón un envoltorio de nylon transparente, que contenía cuatro envoltorios pequeños de
nylon blanco con cocaína en su interior, y un envoltorio de papel metálico con marihuana.
El caso, el juez Hornos destacó que en éste supuesto debía analizarse el inicio del
procedimiento desde la óptica de la ley local, ya que hasta el momento del hallazgo los
policías no habían estado ante un delito de competencia federal, con lo cual debían estudiarse
los alcances de las facultades policiales en el ámbito provincial. Ante ello, el magistrado, con
cita del caso “Cruz”, afirmó que si bien “la función policial no es sólo represiva sino también
preventiva”, que esa facultad “no puede desconocerse, [por] lo cual hace que sus actuaciones
en tal sentido no sean, por sí solas, procesalmente inadmisibles”, y que esa facultad
“constituye asimismo un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial
administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de
hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de los
particulares”, esas interceptaciones de personas estaban supeditadas a “las disposiciones que
la reglamentan”.
Ante ello y a continuación agregó, con cita del precedente “Daray” de la Corte, que la
competencia para efectuar los arrestos previstos por el art. 18 CN “sólo puede provenir de un
expreso mandato legislativo y debe ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa
disposición legal”, que "tal requisito surge claramente del principio constitucional de

305
legalidad”, por cuanto “toda nuestra organización política y civil reposa en la ley”, apuntando
más adelante que “... el art. 14 de la CN garantiza el derecho a entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino y, si bien este derecho no es absoluto, conforme las pautas
establecidas en el art. 18, dado que “estas medidas constituyen una severa intervención del
Estado en el ámbito de la libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la
arbitrariedad”.
Resaltó que “la coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de
inocencia que todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria”, que “es
necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la
libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley”, que “no basta la existencia de una
ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coacción estatal, sino que ésta debe
limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de
quien todavía aparece como inocente ante el sistema penal”, y que “de lo contrario las
garantías del art. 14 serían letra muerta". Concluyó en este punto que “el art. 18, a sujetar la
emisión de la orden de arresto a una autoridad "competente" presupone una norma previa que
establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede una privación de libertad cautelar”.
Esos pasajes que dejan traslucir una profunda y acabada consideración de los
principios legales y, sobre todo, constitucionales de aplicación al caso, lamentablemente no
fueron mantenidos por la sala y, en especial por el juez Hornos en pronunciamientos
posteriores. Sin embargo, sobre ello volveré luego.
En el caso de análisis y luego de hacer esas interesantes referencias, el juez analizó las
disposiciones del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires en lo que hace a las
facultades relacionadas a la detención policial. Así indicó que este establece que “será la
autoridad judicial la que librará la orden de detención para que el imputado sea llevado a su
presencia, para lo cual deberá juzgar la existencia de la semiplena prueba o los indicios
vehementes de la comisión de un delito, así como los motivos bastantes para sospechar que
una persona ha participado en su comisión” (art. 151), destacando que tal medida es facultad
de los funcionarios y auxiliares de la policía, sólo en casos de excepción y que, en tales
supuestos, “evaluarán tales circunstancias en casos de urgencia y peligro con la demora de
que el imputado eluda la acción de la justicia (art. 153.3). Precisó además que esas
circunstancias (motivos suficientes y urgencia) deben fundarse en razones objetivas que
deben quedar sujetas al control de los jueces.
Pese a esa clara referencia a la necesidad de una norma habilitante y a la exigencia de
control judicial posterior en casos del uso excepcional de la facultad policial, el juez apuntó
que tales cuestiones hacían necesaria la remisión a la doctrina de la "causa probable

306
elaborada por la Corte de los Estados Unidos, y al respecto destacó que: "...Cuando se trata
de una causa probable... como el nombre mismo lo implica, lidiamos con probabilidades. No
tienen carácter técnico; son las consideraciones concretas y prácticas de la vida cotidiana, en
cuyo contexto se desempeñan los hombres razonables y prudentes, no los técnicos de la
legalidad..." (conf. Brinegar v. U.S., 338 U.S. 160, 175 (1919); Draper v. U.S. 358 U.S. 307,
313 (1959))”. Destacó luego lo dicho por el juez David en el caso “Barbeito”, en cuanto al
concepto de “causa probable”, y también cito diversos casos de la Corte norteamericana al
respecto.
Hechas esas salvedades, refirió, con cita del caso “Sierra”, que en lo que hace a las
normas aplicables al caso, en la provincia de Buenos Aires, tenía vigencia, además del
código procesal penal, la ley orgánica de la Policía de la Provincia (ley local n° 9551) que
“establece que para el ejercicio de su misión los preventores están autorizados a “proceder a
la detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de
vida, en circunstancias que lo justifiquen o cuando se niegue a identificarse...”, disponiendo
además el art. 12 que: “[p]ara efectuar allanamientos domiciliarios con fines de pesquisas,
detenciones o secuestros se requerirá de los jueces competentes la autorización legal
correspondiente”; siendo que “esta última no será necesaria cuando el procedimiento deba
realizarse en lugares públicos y en aquellos casos de excepción expresamente contemplados
en las normas legales vigentes””.
De esas reglas que, si bien en principio excepcionales, facultan a la autoridad policial
a tener ciertas injerencias en las personas, derivó que en el caso de estudio:

“... a la luz de estos principios generales del accionar de los

preventores,... [en] la detención y posterior requisa de Larraburu,... en
la emergencia no se presentó dicho proceder como razonable; pues
las actuaciones policiales examinadas de manera alguna explican
cuáles eran las circunstancias que justificaban -a los fines de realizar
«una mejor identificación y averiguar antecedentes»- la detención del
ahora condenado”.

Como anticipé, pese a que del análisis referido el magistrado pareció ajustarse a la
exigencia de la doctrina vigente en el caso “Daray” de la CSJN, en punto a analizar cada caso
de interceptación en la vía pública según las normas legales que regulen los estándares
aplicables, el juez añadió algunas consideraciones, con cita del precedente “Méndez Bruno”
con relación al principio de razonabilidad, que en otros casos lo llevó a apartarse de aquella
doctrina. Así señaló en esta oportunidad que:

307
 “...el procedimiento realizado por la autoridad de prevención,... no
fue ajustado a derecho ni respetó el referido requisito de
razonabilidad, atendiendo a los fines que persiguen las normas bajo
análisis, así como el interés general en el afianzamiento de la justicia,
en relación a las particularidades del caso”.

Concluyó el magistrado con una interesante crítica al actuar policial en tanto señaló
que:

“... [n]o se señalaron sin embargo, ni surge de las constancias

arrimadas al proceso, cuáles fueron las razones o circunstancias
concretas que conformaron esa actitud que sólo en abstracto
designaron como sospechosa, o que ese traslado se haya fundado en
la necesidad de identificar al nombrado, pues, en el acta no se dejó
constancia de que el encausado no lo haya hecho ante el primer
requerimiento efectuado por los preventores”,

añadiendo que

“[e]se fundamento debe ser exteriorizado en forma concreta por la

autoridad prevencional, pues no puede permanecer sólo en la mente
de quienes la representen”.

La juez Berraz de Vidal adhirió al voto del juez Hornos, en tanto que la jueza
Capolupo de Durañona y Vedia consideró el procedimiento como válido en tanto que el
personal policial se había ceñido, hasta la verificación de la posible comisión del delito de
tenencia de estupefacientes, al procedimiento previsto para los casos de averiguación de
antecedentes. Argumentó para ello que el art. 13 de la ley 9551 de la Provincia de Buenos
Aires autorizaba a la policía de la provincia “para el ejercicio de su misión” a "proceder a la
detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de
vida, en circunstancias que lo justifiquen o cuando se nieguen a identificarse” y que de los
actuados no se deducía que los preventores hubieran actuado en forma arbitraria o abusiva.
El tramo de mayor interés en este punto radica en que dedujo que de las circunstancias
redactadas en el acta de detención, las que además eran concordantes con declaraciones, se
derivaba que el procedimiento policial había sido adecuado. Así señaló que:

“... constituye un deber insoslayable y fundamental del cuerpo

policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es
propia de evitar la comisión de hechos delictivos mantener el orden
público y resguardar los bienes y los derechos de los particulares”

308
y, a continuación, en lo que hace a la validez del primer tramo del procedimiento dijo, al
igual que Hornos, que:

"la función policial no era sólo represiva sino también preventiva,

facultad que no puede desconocerse, lo cual hace que sus actuaciones
en tal sentido no sean por sí solas procesalmente inadmisibles",

derivando de ello que el personal policial obró en ese sentido al requerir la identificación,
trasladado luego a la seccional en averiguación de antecedentes. Destacó además la jueza que
las circunstancias en que se hallaba el prevenido hicieron que la policía -en el ejercicio de la
apreciación facultativa de circunstancias concretas y prácticas de la vida real y cotidiana-
procediera a la investigación de los antecedentes y medios de vida del causante, concluyendo
con cita del precedente "Romero Saucedo”, que resultaba:

“...irrefutable naturaleza diferencial del accionar de la policía de

"inteligencia" o de investigación preventiva o de prevención, y la
investigación instructoria o sumarial [y que...] la última resulta ser la
actividad estimulada de acuerdo al modo pautado por los arts. 174 y
176 del Código adjetivo; supuestos éstos en los que sin lugar a dudas
debe cumplirse con la regla de comunicación prevista en el art. 186
del C.P.P.N. La primera, en cambio, está constituida por un
sinnúmero de actividades orientadas hacia la investigación,
verificación y pesquisa de datos para la adopción de medidas de
control a los fines del mantenimiento del orden público y la seguridad
de la ciudadanía, la prevención de la delincuencia, la interrupción de
infracciones en curso o el apartamiento de un delito real e inminente.
Dichas labores de investigación, pesquisa, etc., constituyen una
metodología normal en la detección de los delitos y sus posibles
autores, y resulta una actividad esencial para las fuerzas policiales y
cuerpos de seguridad y forman parte integrante de las funciones que
el modo imperativo establece el ordenamiento procesal en la primera
parte del art. 183”.

Precisó, por otra parte, que para cumplir dicha función preventiva:

“...en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la policía cuenta -en

particular- con el art. 13 de la ley 9551/80 ya mencionada, para
desarrollar toda actividad de observación y vigilancia destinada a
prevenir el delito. En efecto, el legislador provincial autorizó en
dichas normas a la policía a detener a toda persona de la cual sea
necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en
circunstancias que lo justifiquen o cuando se nieguen a identificarse;
vigilar, registrar y calificar a las personas habitualmente dedicadas a
una actividad que la Policía deba prevenir, reprimir; y a inspeccionar

309
 con finalidad preventiva los vehículos en la vía pública, talleres,
garages públicos y locales de venta”.

Señaló, además, al igual que lo hicieran sus colegas, que la ley orgánica no fue
cuestionada, y que los actos públicos y procedimientos judiciales realizados en sede
provincial gozan de entera fe en las demás, conforme art. 7 CN, “debiendo aplicarse las
normas de rito de aquel territorio provincial a los fines de analizar la validez o invalidez de
una diligencia sumarial efectuada en sede local”. Todo ello con cita de los casos “Bellegui”,
"Dutria”, "Cardoso” y los fallos de la Corte Suprema: 17:286, 136:339, 165:192, 179:36).
A partir de allí, y dado los “dos diferentes ámbitos del quehacer policial”, la
magistrada consideró válido el accionar policial, en tanto estimó que las sospechas sobre la
posible comisión de delitos relacionados con estupefacientes, que la policía no ocultó, “de
ninguna manera impedían al cuerpo hacer uso de las facultades otorgadas por la ley
provincial”, debiéndose además destacar la convocatoria previa de un testigo y la
información inmediata al juez luego de constatado el delito.
Nuevamente nos hallamos ante una decisión que postula la validez del actuar policial
utilizando para argumentar en ese sentido la obtención de testigos o el aviso judicial
posterior, lo que de ninguna manera dan cuenta de la existencia o inexistencia de los motivos
previos que justificaron la interceptación. Simplemente se destacó, en este caso en el voto
disidente, que la policía local tenía como facultad detener para averiguar antecedentes y
medios de vida en dos supuestos: “circunstancias que lo justifiquen” y “negativa a
identificarse”. En el caso no sólo no se analizó la razonabilidad de esta normativa, sino que
tampoco se efectuó ninguna referencia a las situaciones de hechos que permitían considerar
que las circunstancias habían justificado la detención.
Si bien en este supuesto la mayoría de los integrantes de la sala optaron por una
lectura constitucional del caso, esta situación no habría de subsistir y la sala rápidamente
retornaría a la doctrina tradicional de la Cámara. Es por ello que, más allá de la particularidad
de la resolución en el caso de referencia, el voto disidente resume con claridad la línea
histórica de la Cámara que, en definitiva ha resuelto los casos de interceptación policial en
base a estas normas locales, que como se indicó poseen por único fin el control poblacional
selectivo y arbitrario, con aún mayor laxitud. Como he mencionado con anterioridad,
ninguna razón existe, que no se contraponga abiertamente con el modelo de estado de
derecho, para conocer respecto de una persona si ella cuenta con antecedentes.
En el caso “Gutiérrez”, unos pocos meses después, la jueza Berraz de Vidal postuló la
anulación del procedimiento por razones similares a las que plasmara el juez Hornos en el
caso “Larraburu”. Sin embargo, en este caso tanto el juez Hornos y la jueza Capolupo de

310
Durañona y Vedia votaron por rechazar el planteo de nulidad. Los hechos del caso fueron los
siguientes: el 10 de marzo de 1999, personal de una comisaría de la Policía de la Provincia de
Buenos Aires, en horas de la noche, habría advertido que un automóvil circulaba a excesiva
velocidad en sentido contrario al que transitaba en patrullero policial. Ante ello procedieron a
ordenar su detención, y una vez que el vehículo paró su marcha, se hizo descender a sus
ocupantes y se procedió a identificarlos. A continuación el personal policial registró el
rodado, y pese a no hallarse elemento alguno de importancia, se palpó de armas a quienes
viajaban en él, advirtiendo un bulto a la altura del tobillo de uno de los ocupantes. El bulto
consistía en un paquete que contenía cocaína.
Si bien, la defensa sólo cuestionó la aplicación de la pena impuesta, la jueza Berraz de
Vidal en el primer voto indicó que era doctrina del tribunal que “excitada la jurisdicción del
Tribunal de Casación... queda éste habilitado para [auscultar] íntegramente el desarrollo del
proceso”. Dicho ello y descriptos los hechos tenidos por probado por el juez de primera
instancia dijo que, en lo que hacía a la actuación cumplimentada por los agentes de la
autoridad policial, debía comprobarse si ella resultaba compatible con la normativa
procedimental.
Para concluir en la respuesta negativa destacó, en primer lugar, con cita de los casos
“Herscovich”, “Fernández, Héctor”, “Giménez”, que la medida de requisa era competencia
del juez, y que sólo excepcionalmente puede efectuarla el personal policial, ”siempre que
haya motivos suficientes para permitir intuir la comisión de un delito, los que sustentan de
por sí la urgencia para proceder”, añadiendo que es “facultad de los jueces su ulterior
valoración, ateniéndose para ello a la historicidad de los sucesos que le vienen relatados”.
Añadió luego que:

“la definición de la sospecha que se exige a las fuerzas del orden para
actuar la excepción es imaginar una cosa fundada en apariencia,
habrá el magistrado de prestar especial atención a índices tales como
el aspecto de cosas y personas, las actitudes de éstas, los
acontecimientos y su lugar y modo de producción; tópicos éstos que,
en su conjunto ("the whole picture", al decir de la Suprema Corte de
los EE.UU. en los precedentes que cita nuestra C.S.J.N en Fallos
321:2952) deben manifestarse con la suficiente intensidad como para
permitir intuir verosímilmente la comisión de un supuesto ilícito, o
presumir con grado de probabilidad afirmativa que se poseen o
guardan objetos probatorios del mismo. Caso contrario si esas
presunciones no autorizan a recelar "ab initio" de una conducta ilícita,
la urgencia permisiva del obrar policial de excepción se muestra vacía
de sustento...”

311
 Agregó luego en lo que hacía al caso que no concurría el supuesto de excepción
puesto que “los preventores no estaban funcionalmente desempeñando tareas específicas de
prevención general, ni se hallaban abocados a investigar un delito de acción pública,
individualizar a sus autores o reunir prueba para dar base a la acusación (art. 183 del
C.P.P.N.)” y que además de ello no expusieron “su convencida percepción de las razonables
causas de sospechabilidad a que se ha hecho referencia; que además, y en estricto rigor, esta
votante no advierte”
Apuntó que el procedimiento obedeció exclusivamente a una violación a las normas
de tránsito, constitutiva de una contravención y no de un delito, que

“...sólo daba cabida al control de la documentación del vehículo y de

la de su conductor, y al levantamiento de la correspondiente acta de
infracción; pero no a la realización de medidas de investigación que
no lucían justificadas, ni se justificaron, ni se compadecen con el
acatamiento por parte de los ocupantes del rodado interceptado a la
orden de detenerse”

Explicó seguidamente que los policías procedieron

“...a ejecutar el procedimiento que derivó en el avasallamiento del

ámbito de intimidad personal de Gutiérrez, sin converger a
justificarlo ninguno de los taxativos motivos expuestos en los
párrafos que anteceden (se recuerda, orden judicial o motivos
razonables de sospecha y urgencia en proceder)”.

Párrafo aparte merece destacarse que la jueza señaló que pese a que el procedimiento
se inició en el partido de San Martín, y considerando el desconocimiento del potencial
resultado de la requisa, resultaban de aplicación las reglas contenidas en el Código Procesal
Penal de la Provincia de Buenos Aires vigente en ese momento -ley 11.922-, pero que en él
no existen “connotaciones específicas que lo singularicen de su equivalente nacional, estando
incluso redactado en términos casi idénticos”.
Así explicitó:

“Entiéndase, nuestro razonamiento no se encuentra ante el agudo

límite que nos impondría evaluar la razonabilidad de los motivos que
oportunamente invocaran los funcionarios policiales, sino ante la
íntegra ausencia de argumentos que permitieran articular el sistema
de urgencia..., pues no se advierte cómo la verificada conducción de
un automóvil a velocidad no prudente, pueda alcanzar el grado de
convencibilidad que la doctrina de este fallo exige para lograr ceder -

312
 más no vencer- el férreo cerrojo que ampara el ámbito de libertad del
individuo de cualquier intento arbitrario de injerencia estatal”.

Concluyendo, con cita del voto del juez Petracchi en el caso “Fernández Prieto” que
"el control judicial es la vía que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal
injustificada".
La jueza Capolupo de Durañona y Vedia dijo respecto de la cuestión introducida por
la jueza Berraz de Vidal, que aquella había sido legal. Para así concluir en primer lugar se
preguntó si la Policía de la Provincia de Buenos Aires tenía facultades para palpar de armas a
los ocupantes del rodado que detuvo, resaltando que esa era la cuestión relevante del caso,
pues el registro del vehículo en sí mismo no resultaba de la causa o condición de la palpación
que se efectuó sobre las ropas de Gutiérrez. Puntualizó que la requisa personal que siguió al
momento en que se advirtió un bulto en la pierna del imputado contó con los requisitos de
urgencia y sospecha suficiente que permitían el accionar policial desplegado con
posterioridad.
Luego citó fallos de otras salas, transcribiendo sus argumentos. En primer lugar
destacó el caso “Flores Núñez” de la sala III de la Cámara de Casación donde se indicó que:

"La práctica de palpar sobre el cuerpo de las personas en busca de

armas u otros elementos similares responde a la necesidad de
asegurar la integridad física y la vida de quienes se encuentran
presentes en el lugar en que se lleva a cabo el procedimiento
policial... de allí que esta práctica sea de uso habitual por parte de los
funcionarios policiales, quienes la efectúan en su afán de proteger
uno de los más altos valores jurídicamente tutelados, cual es la vida
humana. Y de ello deriva asimismo, que no corresponde exigir
mayores recaudos para autorizar esta medida que los que indica el
sentido común, pues ello importaría desnaturalizar los principios que
orientaron la labor de nuestros constituyentes y legisladores. En
efecto, la interpretación teleológica de las garantías constitucionales
nos lleva a recordar que la finalidad de las normas que las contienen
se orienta a la protección integral de los derechos inherentes a las
personas; y consecuentemente, que dicha finalidad tenida en vista por
el constituyente, no puede ser ignorada al momento de evaluarse la
legitimidad en cada caso de la intervención en estudio sobre el cuerpo
de un individuo".

"En esta inteligencia, tenemos presente que tanto el derecho a la

intimidad como el derecho a la vida, a la seguridad y a la integridad
física de las personas poseen raigambre y jerarquía constitucional,
ello así según se desprende en forma explícita del artículo 19 de la
Constitución Nacional, y de los pactos y tratados internacionales
mencionados en el artículo 75 inciso 22 (en particular, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -artículo 1”-,

313
 Declaración Universal de los Derechos Humanos -artículo 3”- y
Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San
José de Costa Rica" -artículos 4” inciso 1” y 5” inciso 1”-),
respectivamente...".

"Refuerza todo cuanto se sostiene, la circunstancia que se ha

registrado en los últimos tiempos un considerable aumento del nivel
delictivo y de violencia al que se encuentran sometidos todos los
componentes sociales sin exclusión, y muy en particular, los
funcionarios policiales, quienes por encontrarse al servicio de la
comunidad -sin que por ello se pueda, discriminatoriamente, presumir
o exigir el renunciamiento o la pérdida de sus derechos humanos-
tienen el deber de asumir con ejemplaridad y adecuación legal el
enfrentamiento directo e inmediato de esa progresiva problemática.
Dicha situación, sin duda alguna, entendemos que no puede resultar
ausente en el análisis de la cuestión, y ciertamente ello no importa,
que los preventores -so pretexto de proteger su integridad física- se
encuentren revestidos de la facultad de actuar por sobre el cuerpo de
cualquier individuo en forma arbitraria; pero cuando por el contrario,
esta intervención encuentre su génesis en un estado de sospecha
razonable de que el prevenido puede ocultar entre sus ropas
elementos aptos para generar una agresión -tanto a terceros como a sí
mismo-, el palpado resultará legítimo y no vulnerará de manera
alguna el estado de derecho ni la integralidad del cuerpo normativo
que lo sustenta".

A continuación citó el caso “Carmona”, donde señaló que la sala I relacionado a las
facultades de la Policía Federal Argentina, ha adoptado en alguna medida tal criterio,
destacando que allí se indicó que:

"...es lícito pensar en que, solicitar documentos en la vía pública a las

personas -sea mediante controles generales y selectivos en
determinados lugares, o individuales cuando la experiencia
profesional lo indique como conveniente o útil para el mejor
cumplimiento de su misión- constituye una de las facultades
implícitas a que se refiere la norma precitada, en tanto puede
considerársela como emanada del poder de policía del Estado y lícita
mientras se la ejercite razonablemente (art. 96.3 de la norma
reglamentaria preinvocada), es decir, cuando se eche mano de ella
con el propósito de satisfacer la seguridad común previniendo el
delito, la contravención u otras actividades nocivas para la
colectividad, y no para la molestia injustificada, la persecución
indebida o el impedimento caprichoso a la libre circulación de las
personas".

"Excluidas, pues, esas motivaciones espurias, aceptado que en las

condiciones narradas el “cacheo” o la palpación de armas se explica
razonablemente por la mínima precaución con que deben realizarse
procedimientos como los descriptos, y advertidos de tal forma los

314
 bultos que resultaron contener el estupefaciente a la postre incautado,
es lógico concluir que el caso exhibe particularidades suficientemente
justificantes de la actuación policial, todo lo cual lo pone al amparo
de la descalificación pretendida".

Dicho ello, y respecto del caso “Gutiérrez” afirmó la jueza Capolupo de Durañona y
Vedia que los preventores actuaron dentro de la legalidad ya que “el control que sobre sus
ropas efectuaron a efectos de determinar si portaba armas (llevando a cabo una palpación de
armas o "cacheo") no ha constituido una invasión arbitraria en la intimidad del imputado”.
Añadió que debía resaltarse que la Policía de la Provincia de Buenos Aires estaba facultada,
“como autoridad de comprobación de infracciones de tránsito, a la detención de los vehículos
que violen las normas reglamentarias al respecto, debiendo resaltarse que, conforme la Ley
provincial Nro. 11.430, el exceso de velocidad en la circulación constituye una falta
clasificada como "atentado contra la seguridad de las personas"”, agregando que debía
advertirse que “conforme surge del art. 9, inciso c), de la Ley provincial Nro. 12.155, el
personal policial se encuentra facultado para conocer la identidad de las personas cuando ello
resulte necesario y en circunstancias que razonablemente lo justifiquen, las que sin dudas
estaban presentes en este caso, en que el imputado se movilizaba en un automóvil con otro
individuo a excesiva velocidad”
Concluyó así que la palpación de armas resultó una medida apta para garantizar la
propia seguridad de los policías ante la obligación de cumplir con sus funciones, en el caso la
de control y sanción de infracciones de tránsito. Destacó además que no era este un caso de
“uso arbitrario de poder, o de la "molestia injustificada, la persecución indebida o el
impedimento caprichoso a la libre circulación de las personas". Con ello reforzó que dicha
palpación no se advertía

”...como una medida excesiva ni irrazonable a los fines de garantizar

la seguridad de los funcionarios que deben proceder a la
identificación de una persona cumpliendo con las obligaciones que la
ley les impone, máxime en el caso de autos, “en que el imputado se
desplazaba en un automóvil a excesiva velocidad –la circunstancia de
que no fuera él quien conducía no resulta óbice alguno-, en el
conurbano bonaerense, zona que lamentablemente en los últimos
tiempos se ha mostrado como harto violenta, y en horario nocturno”.

Nuevamente se expuso aquí con gran claridad que lo que le interesó mayoritariamente
a los integrantes de la Cámara de Casación en este período ha sido evitar y anular las
actuaciones policiales groseramente ilegales o excesivas. En ese marco se contempló como
reglas aplicables las que estuvieren normativamente establecidas y las que, pese a no hallarse

315
legisladas como facultades de la agencia policial, permitían un control poblacional selectivo
y arbitrario, pero controlado a posteriori por el juez. Control éste que sólo podía operar en los
casos de hallazgo de objetos relacionados a un delito. Por su parte, el juez Hornos, pese a lo
señalado en el caso “Larraburu”, aquí adhirió al voto de la jueza Capolupo.
El año siguiente, en marzo de 2002, la sala resolvió el caso "Moreira”. Los hechos del
caso fueron los siguientes: el día 14 de mayo de 1998, el oficial subinspector Guillermo
Ramón Ríos y el agente Carlos Daniel González, pertenecientes a la seccional 1° de San
Miguel, Provincia de Buenos Aires, mientras recorrían la zona de dicha comisaría alegando
funciones de prevención de delitos y faltas, al encontrarse en las calles Presidente Perón y
Julio A. Roca, tomaron conocimiento -a través de la radio- de que dos sujetos que se
desplazaban en una moto de alta cilindrada se fugaban por la calle Joaquín V. González,
hacia la Av. Pte. Perón, cuando personal policial intentó identificarlos. Ante ello, resolvieron
dirigirse hasta la Avda. Rivadavia, donde pudieron ver que se desplazaba una moto de
similares características, la cual dobló por la Av. Perón. Así se propusieron identificar a los
dos sujetos que allí viajaban, alcanzándolos e impartiéndoles la voz de "alto, policía". Al
detener la motocicleta, los policías descendieron del patrullero y observaron que entre los dos
sujetos había una bolsa de nylon transparente conteniendo algún tipo de hierba, ordenándoles
que descendieran del rodado. La persona que se conducía la moto -Moreira– arrojó el
paquete del que se incautó 129,46 grs. de marihuana, y 47,20 grs. de clorhidrato de cocaína.
Aquí, si bien los hechos fueron valorados positivamente en cuanto a la validez de la
actuación policial, la matriz de análisis utilizada por el juez Hornos fue la misma que la que
permitió la anulación del procedimiento policial en el caso “Larraburu”. El magistrado citó,
en el mismo orden que lo hiciera en el precedente del año anterior, los casos “Cruz” y
“Acuña” en cuanto a las funciones policiales, añadiendo en este caso las citas de los casos
“Romero” y “Giménez”; las consideraciones normativas del Código Procesal de la Provincia
de Buenos Aires, las citas del caso “Daray”, la referencia al caso “Sierra” y, en este caso
añadió aquella resolución del caso “Larraburu”, respecto de las previsiones de la Ley
Orgánica de la Policía de la Provincia n° 9551, y por último explicitó las mismas
consideraciones que efectuara sobre el principio de razonabilidad, con cita del caso “Méndez
Bruno”.
Sin embargo, pese a que en el caso “Larraburu” el resultado fue concluir en la nulidad
de la actuación policial, en éste supuesto el resultado fue inverso. Así concluyó que, de
conformidad con las normas aplicables y citadas, había sido válido el actuar policial ya que
los policías habían justificado la sospecha suficiente y la urgencia para proceder a la
detención de ambas personas, habiéndose respetado además el requisito de razonabilidad. La

316
jueza Berraz de Vidal, que había compartido estos análisis en el caso “Larraburu”, y la jueza
Capolupo de Durañona y Vedia, que había votado en disidencia en aquella oportunidad,
adhirieron al voto del juez Hornos.
Sin embargo, un mes más tarde, la sala IV, integrada de la misma forma resolvió el
caso “Ayaviri Huanca”. En este caso un sargento de la División Belgrano de la
Superintendencia de Seguridad Ferroviaria, mientras recorría el hall central de la Estación
Retiro, solicitó a Ayaviri Huanca la exhibición del documento de identidad, y cuando éste se
lo exhibió el policía sospechó que el documento podía ser apócrifo, con lo cual procedió a su
detención. Finalmente se corroboró que tal documento no era válido. La Cámara de
Apelaciones anuló el procedimiento por cuanto no se habían expresado las razones por las
cuales resultó necesario para el personal policial identificar a la persona, actuación que
originó el procedimiento posterior.
El juez Hornos, apartándose de la doctrina del caso “Daray”, en el sentido de acotar
los estándares legales de interceptación a los casos previstos en el CPPN y en la ley 23.950,
que en el período había aplicado en sus votos dijo, con la adhesión de las juezas Berraz de
Vidal y Capolupo de Durañona y Vedia, que debía examinarse en primer lugar “si el personal
policial que presta custodia en el servicio de ferrocarril se encuentra legítimamente facultado
a reclamar la identificación de las personas, como parte de su tarea de prevención de delitos
en ese ámbito”, a lo que respondió en forma afirmativa. Para ello destacó que la ley orgánica
de la Policía Federal establece en el art. 3.1, y como función "prevenir los delitos de la
competencia de los Jueces de la Nación", y que el decreto reglamentario señala en sus arts.
57 y 64 que "como policía de seguridad la Policía Federal debe velar por la estabilidad de los
poderes de la Nación, en cumplimiento de los mandatos constitucionales y asegurar el libre
ejercicio de las instituciones políticas" y que "por prevención del delito debe entenderse toda
actividad de observación y seguridad destinada a impedir la comisión de los actos punibles y
a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las personas de quienes se suponga
fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su profesión habitual".
Ante ello y con cita del caso "Romero”, sostuvo que "la función prevencional
constituye un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en
cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de hechos delictivos,
mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de los particulares", que “...no
es sólo represiva sino también preventiva, facultad esta última, que no puede desconocerse;
de aquí que el ejercicio de la facultad de solicitar la exhibición de documentos públicos a fin
de identificar personas en la vía pública, siempre que se ejerza razonablemente, debe ser
considerado como ejercicio legítimo de esas facultades de prevención”, y que “la misma

317
reglamentación señala que "las facultades expresamente enunciadas en la Ley Orgánica de la
Policía Federal no excluyen otras que en materia no prevista sean imprescindibles (ejercer
por motivos imperiosos de interés general relacionados con el orden y seguridad públicas y la
prevención del delito" (art. 94 del decreto 6.580/58)”.
Añadió que la Cámara de Casación, a través de su sala I destacó en el caso
“Carmona” que:

"La solicitud policial de documentos en la vía pública a las personas -

sea mediante controles generales y selectivos en determinados
lugares, o individuales cuando la experiencia profesional lo indique
como conveniente o útil para el mejor cumplimiento de su misión-
constituye una de las facultades implícitas a que se refiere el artículo
94 de la Ley Orgánica, en tanto puede considerársela como emanada
del poder de policía del Estado y lícita mientras se la ejercite
razonablemente (art. 96.3 de la norma reglamentaria), es decir, con el
propósito de satisfacer la seguridad común previniendo el delito, la
contravención u otras actividades nocivas para la colectividad, y no
para la molestia injustificada, la persecución indebida o el
impedimento caprichoso a la libre circulación de las personas”

Recuperó, por último, las consideraciones que ya efectuara el magistrado sobre el

principio de razonabilidad, expresando que:

“...la tarea de reglamentación de los principios constitucionales, la ley

debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los
intervinientes en el juicio, con el interés social que existe en la
eficacia de la justicia”

y que

“el principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea

razonable, sino que es mucho más amplio, ya que cada vez que la
Constitución depara una competencia a un órgano de poder, impone
que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido
razonable, es decir, que no sea arbitrario y por ende inconstitucional”.

Sin embargo, esta última frase se utilizó para criticar la resolución de la Cámara de
Apelaciones y, por ende, para ampliar el poder punitivo de la agencia policial. De esta forma,
la sala IV pareció enrolarse definitivamente en una posición similar a la de la sala III en el
caso “Sostoa”, adjudicándose las mismas críticas ya formuladas.

318
5. Citas de los casos de Corte para buscar, aún, mayor flexibilidad

La otra cuestión central del período ha sido la cita recurrente del precedente
“Fernández Prieto” para justificar la validez de los procedimientos policiales cuando se
daban situaciones análogas a las resueltas por la Corte en ese caso. Los fallos “Jabot”,
“Abello Muñoz”, “Iriarte Bogado” y “Genadiev” de la sala I, son suficiente muestra de ello.
Sin embargo, esa sala añadió en algunos de esos precedentes, y al fallar en los casos
“Barrios”, “Ciraolo”, “Bax” y Smaldoni”, una del caso “Szmilowsky” de la Corte Suprema,
para apuntar la necesidad de analizar este tipo de cuestiones desde un parámetro de mayor
flexibilidad. La recuperación de esa línea argumental se advierte con facilidad en el siguiente
pasaje del caso “Iriarte Bogado”:

“...dicho procedimiento aparece respetuoso de derechos

fundamentales a la luz del criterio sostenido por la opinión
mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expresada
en el fallo "Fernández Prieto”..., donde se afirmó que «a los efectos
de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por
sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta
comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las
circunstancias en que tuvo lugar la detención» y que era legítima la
requisa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por
funcionarios policiales si «éstos habían sido comisionados para
recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de
prevención del delito...». En autos, el acto de detención se efectuó
dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal
policial, en el ejercicio de sus funciones específicas, en circunstancias
de urgencia propias de la fugacidad de la oportunidad de la
inspección -pues el vehículo puede ser rápidamente sacado de la
jurisdicción en la que se actúa-, por lo que no se advierte vulneración
del art. 18 de la Constitución Nacional”.

Por otra parte se apuntó en los casos mencionados, que resultaba ilustrativo recordar
que la sala IV había “recogido en numerosos precedentes”, citando como ejemplo el caso
“Barrios y Alanis”, los principios destacados por la Corte Suprema en el caso "Szmilowsky”,
donde con cita de la doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica,
estableció que:

“...como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman

detenciones y requisas sin orden judicial, ha dado especial relevancia
al momento en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de
razones urgentes para corroborarlo y convalidó arrestos sin
mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares
públicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, 1976).

319
 Asimismo, estableció la legitimidad de los arrestos y requisas sin
orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa
probable" sino de "sospecha razonable". En tal sentido, en "Alabama
v. White" 496, U.S., 325, 1990, expresó que, al igual que ocurre con
el concepto de "causa probable", la definición de "sospecha
razonable" es necesario que sea flexible”

Por su parte, en los casos de inspección vehicular, la sala I en los casos “Goicoechea”
y “Maciel”, convalidó el procedimiento que tuvo por epílogo el secuestro de estupefacientes,
con sendas citas del caso “Fernández Prieto”, en términos similares a los trascriptos
precedentemente. La misma sala en el caso “Aguirre” reiteró aquella construcción que había
utilizado cuando pretendía validar un procedimiento policial que el recurrente cuestionaba
por no subsumirse en los estándares legales. Allí, reiteró la sala, con cita de D´Albora que no
era pretensión de la jurisprudencia establecer cartabones rígidos para solucionar todos los
casos, sino que el análisis de cada uno de ellos variaba según las circunstancias acreditadas,
permitiéndose así eludir la doctrina del caso “Daray” que exigía determinar si los hechos
analizados se subsumían en algún estándar legal como requisito ineludible de validez de la
actuación policial.
Las restantes salas también echaron mano directa o indirectamente de esta doctrina de
la Corte Suprema. Del caso “Szmilowsky”, resuelto por la sala IV luego de que la Corte
revocara la decisión originaria de la Cámara de Casación, es paradigmático el voto de la
jueza Capolupo de Durañona y Vedia, contando con la adhesión de sus colegas Berraz de
Vidal y Hornos, en el que destacó que en oportunidad de resolver el recurso de queja ya
había votado en ese mismo sentido, quedando en minoría. Allí había sostenido una línea
argumental ajustada a la doctrina del caso “Fernández Prieto” diciendo que no advertía
ninguna irregularidad en el procedimiento policial, y que:

“... el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo

actuado en prevención del delito, en circunstancias de urgencia y
dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal
policial en el ejercicio de sus funciones específicas".

En esa oportunidad había añadido, y lo reiteró en el segundo fallo, que el

procedimiento había sido realizado en cumplimiento de los arts. 183, 184, inc. 5°, 230 y 284,
y que el personal policial:

“.... en su función específica, éstos han sido comisionados para

recorrer el radio de la jurisdicción en la tarea de la prevención del
delito y en ese contexto -en horas de la noche y en las inmediaciones

320
 indicadas- interceptaron al encartado que mostró una conducta muy
nerviosa ante la sola presencia policial..., actitud que despertó la
razonable sospecha del funcionario policial actuante y que fue
ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la
tenencia de estupefacientes".

En el caso “Perrone”, la sala IV integrada en esa oportunidad por los jueces Riggi,
Berraz de Vidal y Hornos, y en el caso “Gutiérrez”, la mayoría compuesta por los jueces
Capolupo y Hornos, también hicieron referencia a la necesidad de esforzarse en cuanto a
poder establecer un equilibrio. En especial es destacable el voto del juez Riggi en el primero
de los casos al decir que:

"...nuestro ordenamiento constitucional y legal establece un justo

equilibrio entre el interés social de perseguir los delitos y el
inequívoco interés de la comunidad de que ello ocurra con respeto a
las garantías individuales. Estas soportan ciertas limitaciones o
restricciones..., procedentes según la medida de su razonabilidad y
siempre contando con recursos efectivos para abortar los excesos. Por
ello concluyo en que la exigencia irrestricta de orden judicial para
todos los casos vulnera el delicado equilibrio aludido, toda vez que
constituye un exceso ritual manifiesto, dirigido a cuestionar la
legítima posibilidad de la autoridad policial de revisar a quien resultó
sospechoso en comprobadas circunstancias de urgencia y a rechazar
la consecuente incorporación a la causa de esa prueba válidamente
recogida (...); la limitación formal en cuestión puede conducir a la
indeseada consecuencia de trabar el debido y justo desempeño de los
poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines
del modo más beneficioso para la comunidad; y asimismo, advierto
que podría llegar en lo futuro a inhibir o desalentar la eficaz y
legítima labor policial en las circunstancias urgentes aludidas, ante el
temor de que la actuación prevencional o pesquisitiva sea juzgada
inválida, constituyéndose así una inexplicable indefensión de la
sociedad que favorecería y consagraría la impunidad, sin que para
nada lo justifique la acabada protección de los citados intereses y
garantías fundamentales...".

Párrafo aparte merecen los votos del juez Hornos, quien ha dedicado largos pasajes en
varios de ellos para introducir la cuestión de la razonabilidad o no de la interceptación
policial, con abundantes citas, soslayando de tal manera el estudio de los estándares legales,
provocando el mismo efecto de flexibilidad en la interpretación legal que reclamó la sala I
con la cita del caso Szmilowsky”.
En una línea argumental muy similar en cuanto a que tiene como efecto buscado
ampliar las facultades policiales más allá de las disposiciones explicitadas legalmente, es de

321
destacar el caso “Sarraco”, de la sala III integrada en esa oportunidad por los jueces Mitchell,
Riggi y Tragant, donde se dijo sobre el alcance del concepto de urgencia que:

“...no basta limitarse a su conceptualización literal, sino que debe

extenderse a su análisis desde el punto de vista teleológico. Así, la
norma debe ser interpretada de modo que sus limitaciones no traben
el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado, al
efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para
la comunidad (Fallos 241:436) -conf. Ábalos, Raúl W., "Código
Procesal Penal de la Nación", t. 1, 1994, Ed. Jurídicas Cuyo, p. 549-.
En tal inteligencia, la disposición que permite a los funcionarios
encargados de la prevención practicar las requisas urgentes, con
arreglo a lo previsto en el art. 230 del ritual, dando inmediato aviso al
órgano judicial competente -art. 184 inc. 5 supra citado-, debe
conjugarse con la pauta establecida en el inc. 4 de esa norma.”,

agregando que

“...si bien la exigencia se refiere a situaciones de urgencia, su

exégesis debe realizarse con un criterio más flexible, habida cuenta
que no se llegue al extremo de requerir que se trate de una cuestión
cuya demora pueda comprometer el éxito de la investigación. Otro
entendimiento importaría reducir las facultades prevencionales a una
expresión tan mínima que significaría prácticamente su eliminación,
y no resulta serio sostener que éste haya sido el espíritu de la ley
(conf. "Código Procesal Penal de la Nación" cit., ps. 549/50).”

Tiempo después en el caso “Núñez”, con voto inicial del juez Tragant y adhesión de
los mismo colegas de sala, se reiteró la misma línea argumental. Así expresó el juez que

“...la permanente puja de valores, entre por un lado, el deseo de la

sociedad de que se llegue a la verdad real para que sea restablecido el
equilibrio que se quiebra cuando se cometen delitos y, por el otro
lado el de los individuos que sean respetados sus derechos supremos
y sus esferas de intimidad con protección constitucional, deben
aparecer con nitidez la sabiduría, templanza y mesura del juez para
que no se satisfaga sólo uno en detrimento del otro”

Si bien esa conclusión podría no ser per se objetable, la impronta que la Cámara de
Casación, primero, y luego la Corte Suprema avalándola, le han dado a esa forma de entender
el control judicial sobre los actos de la agencia policial, ha llevado a diluir o al menos
flexibilizar fuertemente los estándares legales admitidos para considerar válida medidas tales
como detenciones o requisas personales.

322
 Esta misma tendencia influyó, en alguna medida, también en la jurisprudencia de la
sala II que, históricamente había mantenido, pese a los pocos recursos declarados admisibles,
una interpretación más acotada de las facultades policiales. En el caso “Coronel” señaló que,
si bien para legitimar una requisa sin autorización judicial “el personal policial debía
encontrarse frente a una persona que revista el grado de sospechosa, aunque no existan
respecto de ella indicios vehementes de culpabilidad y que debía existir una razón de
urgencia que aconseje no postergar el acto”, debía destacarse lo resuelto por la Corte
Suprema en el caso “Tumbeiro” y sus citas (“Fernández Prieto”, entre otras) el que había sido
resuelto dos meses antes. Así, expresó el juez Fégoli que:

“...en un fallo reciente, en el que revocó un fallo de la sala 1ª de esta

Cámara, validando la posición sostenida en minoría, también
consideró acorde a las garantías constitucionales y por ende legitimo
el trámite de identificación llevado a cabo por los funcionarios
policiales; ello así toda vez que éstos habían sido comisionados para
recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de
prevenir el delito y en ese contexto interceptaron al encartado en
actitud sospechosa”

Asimismo en ese caso, si bien en cuanto a las facultades policiales de obtener de

alguna manera del imputado datos tendientes a colaborar en la investigación, pero que por su
amplitud podrían ser aplicables a cualquier actuación policial sostuvo que:

“...el art. 184 del CPPN. veda dirigirle preguntas al imputado, salvo
las necesarias para constatar su identidad, como así también recibirle
declaración pero, en modo alguno, la ley prohíbe expresamente que el
imputado formule al preventor manifestaciones de manera libre y
espontánea, por lo que a mi juicio resultan válidamente introducidas
al proceso, por cuanto ubi lex non distinguit nec non distinguere
debemus (si la ley no lo determina los intérpretes de la ley tampoco
podrán hacerlo), sumado al principio jurídico que reza "todo aquello
que no se encuentra prohibido, debe entenderse permitido"”.

Esa sala también resolvió unos meses después el caso “Toledo”. Aquí la Cámara de
Apeaciones en lo Cirminal y Correccional de la Capital Federal había resuelto la nulidad del
actuar policial que había consistido en la interceptación con fines de identificación y
posterior requisa y secuestro de un cuchillo a una persona que se hallaba junto a otra mirando
una vidriera. Ante ello recurrió el fiscal quien, entre otras cosas sostuvo que no debe
requerirse ninguna sospecha previa para solicitar identificaciónd e las personas, conforme lo
deducía del fallo “Tumbeiro” de la Corte Suprema.

323
 El juez Fégoli, con la adhesión de sus colegas David y Madueño, postuló que el fallo
fuera revocado por cuanto la existencia o no de “sospecha previa” era un extremo de hecho y
prueba que debía ser analizado en el debate, añadiendo la referencia a los casos
“Terremagra”, “Francisconi”, “Palacios”, “Lapalma”, “Marrone”, “Paredes” y “Tagliante”.
También agregó el juez citas del caso “Monzon” de la Corte Suprema y “Barbeito” de su
propia sala II en sentido de exigir motivos previos a la interceptación policial
Ante ello pareció que en un primer momento el juez no acordaba con el planteo del
fiscal sobre la innecesariedad de motivos previso para requerir identificación de personas.
Sin emabrgo, luego de afirmar lo ya dicho, anexó un párrafo que podría pensarse en la línea
propuesta por el recurrente. Así dijo el juez Fégoli que:

“Resulta atinado formular la demarcación entre los casos en que

alguien ha sido ya detenido, de los que se refieren a simples
encuentros entre la policía y posibles sospechosos, previo a una
detención. En este último supuesto, las indagaciones que la policía
haga acerca de las actividades del sospechoso, o las preguntas que se
le formulen tendientes a esclarecer su situación, sólo implicarán
violación a la garantía constitucional que impide obligar al imputado
a declarar contra sí mismo en la medida en que esté afectada la
voluntariedad de los dichos del sospechoso. Pero, si la policía está tan
solo tratando de esclarecer un hecho dudoso y, sin haber privado de
su libertad a nadie, dirige simplemente preguntas a una persona y ésta
responde con dichos que la incriminan, no parece que eso implique
transgredir derechos de los imputados (Cfr. Carrió, Alejandro D.
“Garantías constitucionales en el proceso penal”, ed. Hammurabi,
pág. 311)”.

Si bien este párrafo parece más un desafortunado e innecesario obiter dictum, que una
novedosa decisión del juez Fégoli en pos de ampliar las facultades policailes de
interceptación, la posibilidad de ser interpretado como tales al igual que han hecho otros
jueces de la Cámara de Casación permite detenerse un momento a pensar en esta cuestión.
No obstante ello, valga la salvedad en cuanto a la influencia relativa que esta
tendencia había tenido sobre la jurisprudencia de la sala II, en tanto se observaron –con
algunas excepciones- fallos en una línea interpretativa más cercana a una posición de
excepcionalidad en cuanto a las facultades policiales. Sin embargo, una línea un tanto más
difusa apareció en los últimos casos resueltos por la sala, pero sobre ello me abocaré en el
capìtulo siguiente.

324
6. Otras notas salientes

También se advirtieron en el período otras notas salientes, aunque de menor

importancia, respecto de las cuales haré referencia en forma conjunta en este apartado.
En primer lugar, vale destacar que la sala I mantuvo incólume su jurisprudencia
relacionada a considerar el resultado de la requisa como un dato a tener en cuenta para
analizar su validez. Así en los casos “Jabot”, “Aguirre”, “Goicoechea”, “Marcolino” “Iriarte
Bogado” y “Zapata”, reiteró que el resultado es un “dato coadyuvante ex post” que debe ser
considerado.
Por su parte, la sala II reforzó en su jurisprudencia la aseveración de que el resultado
de la requisa no podía ser considerado para justificar los motivos previos a ella con los que
hubiera podido contar el personal policial. Así fue indicado en el caso “Alvarez”, donde se
resolvió la nulidad de la actuación policial, y luego en el caso “Lapalma”, pese a que se
rechazara el recurso de la defensa y se convalidara el procedimiento. En el primero de ellos
se había cuestionado la sentencia condenatoria, resolviendo la sala, con voto inicial del juez
Fégoli, hacer lugar al recurso. Los hechos se describieron en la sentencia de esta forma: el día
6 de marzo de 1998, a las diecisiete horas, el sargento primero Mario Ojeda y el cabo
primero Reynaldo Núñez, funcionarios de la Comisaría de Barrio Frino señalaron que habían
observado la presencia de una persona “en actitud sospechosa” que se desplazaba en
bicicleta. Ante ello, fue interceptado e identificado como Miguel Antonio Álvarez. En un
primer momento, fue palpado y se determinó que Álvarez no llevaba armas consigo, y a
continuación, en presencia de testigos, se procedió a registrar sus pertenencias,
secuestrándosele entre el pantalón corto y el calzoncillo un envoltorio de nylon conteniendo
marihuana.
El tribunal de mérito había rechazado los planteos basados en que no había habido
ninguna irregularidad en el procedimiento ya que luego de interceptado se había convocado a
dos testigos y que la medida era una de las calificadas como urgentes ya que la demora
hubiera favorecido tanto a la desaparición del efecto secuestrado y hasta la fuga del detenido.
El juez Fégoli, citando su voto en el caso “Ayunes” destacó en primer lugar que la
requisa personal podía ser efectuada por las fuerzas de seguridad sólo cuando hubiera
“motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser
útiles para la investigación” y que como ello se refiere a la justificación del acto debe saberse
sobre qué elementos se habría determinado ese "estado de sospecha" respecto del individuo.
Agregó que tales razones debían existir “en el momento mismo en que se produce la
interceptación en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener ya razones

325
suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la
comisión de un delito; de lo contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia
norteamericana, una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su
resultado”. Citó el juez el trabajo de Langer para señalar que “si bien la requisa personal no
implica necesariamente una restricción a la libertad ambulatoria, consagrada en el art. 14 de
la C.N., lo cierto es que, en la mayoría de los supuestos, al sujeto pasivo de una requisa
también se le restringe este derecho”. Añadió que nada indicaba entonces en el fallo sobre la
“existencia de sospecha necesaria para legitimar la requisa y posterior detención sin
autorización judicial del encartado”, y dado que tales cuestiones “deben surgir claramente de
la sentencia atacada en razón de su incidencia directa en la validez de este tipo de actuaciones
prevencionales definitivas e irreproducibles, no cabe otra decisión que la nulidad de todo lo
actuado en este proceso”, citando para ello los casos “Ayunes”, “Martínez” y “Yon
Valentín”.
Pese a resultar suficientes las apreciaciones volcadas por el magistrado, éste agregó la
usual cita de D´Albora en estos supuestos que establece que el juez no puede transformarse
en un automático expedidor de órdenes ni tampoco puede “convalidar el apresuramiento
policial y respaldar la requisa, cuando la prisa no aparezca expuesta con sensatez o, como
ocurre en el caso de autos, ni siquiera aparezca expuesta”
Asimismo añadió que el requisito de motivos suficientes exige un cierto grado de
sospecha para practicar la medida, que ellos son consideraciones concretas de la vida
cotidiana, que resultan así elementos objetivos que deben justificar la intervención según las
características de cada caso, y que, en consecuencia, esos “los motivos suficientes del art.
230 del C.P.P.N. no se asemejan a las presunciones sino a los indicios, en tanto estos últimos
son hechos de los cuales, mediante una operación lógica, se puede inferir la existencia de
otros hechos” (con cita de Langer)
Sin embargo, una consideración aparte sobre el tema merece el voto del juez David en
el caso “Alvarez” que si bien adhirió al voto del juez Fégoli destacó que:

“esta solución en nada contradice mi voto in re: “Monzón, Rubén

Manuel s/recurso de casación”, causa n° 2113, reg. n° 2653, rta. el 16
de marzo de 1999, de la Sala I de este Cuerpo, en donde el estado de
sospecha que habilitaba la requisa estaba justificado en el acta que
documentaba el procedimiento policial”

En el caso “Lapalma”, si bien el juez Fégoli destacó nuevamente su voto en la causa

“Ayunes”, tal como lo hiciera en el caso “Alvarez”, en punto a la excepcionalidad de la
requisa, a la exigencia de “motivos vehementes” y a la necesidad de que los elementos con

326
los que se pretendiera justificar "estado de sospecha" debían existir al momento de la
interceptación y hallarse explicitados en las actuaciones, de los hechos que tuvo por
acreditado el tribunal consideró que los requisitos exigidos se habían cumplimentado
debidamente.
Los hechos del caso han sido descriptos no con demasiado detalle en el fallo de
análisis, pero se desprende de él que Lapalma y Lloveras se desplazaban en un automóvil
Ford Falcon con vidrios polarizados y que fueron interceptados por personal policial que se
encontraba realizando un recorrido en la jurisdicción y actuó (según surgiría del acta de
inicio de las actuaciones) ante “la actitud sospechosa” que presentaban quienes ocupaban el
vehículo (podría ser el hecho de mirar hacia ambos lados). La medida incluyó la requisa del
vehículo y los ocupantes, lo que habría arrojado como resultado el hallazgo de
estupefacientes y, al menos, un arma de guerra. En cuanto a los motivos que los llevaron a
practicar la medida, los preventores intervinientes habrían indicado ya en la audiencia de
debate que se habían verificado dos motivos: en primer lugar, que se tenía conocimiento que
tres personas de sexo masculino que conducían un rodado marca Ford Falcon de vidrios
polarizados, habían participado en un hecho delictuoso de gravedad cometido días antes en
un laboratorio de la zona y las características de los encausados guardaban similitud con las
de los intervinientes en aquel suceso y, en segundo lugar, porque uno de los ocupantes del
vehículo ingresó a una armería de la que posteriormente egresó portando un elemento que
resultó ser una caja de proyectiles. Sin embargo en el acta de inicio de sumario habrían
alegado otras razones.
Otro aspecto saliente del período fue el hecho de que la sala III en el caso “Sarraco”,
pareció volver a una cuestión propia del período inicial de la jurisprudencia de la Cámara de
Casación, a saber: si las normas que regulaban la requisa en el CPPN abarcaban o no las
cosas que la persona llevaba consigo y no sólo las que llevaba sobre sí, pero tal aseveración
no tuvo continuidad en otros casos de esa sala.
También cabe resaltar que en el caso “Zapata” la sala I, con su composición
tradicional, y en el caso “Rey”, la sala III, integrada en esa oportunidad con los jueces
Madueño, Riggi y Mitchell, a modo de obiter dictum efectuaron una consideración
preocupante en cuanto a la protección de derechos constitucionales. En efecto, allí se indicó
que aún cuando los requisitos legales exigidos para llevar a cabo una requisa no se hubieran
cumplido, ello no implicaba de por sí la nulidad de la intervención policial, en especial del
secuestro de las cosas halladas producto de esa requisa nula. Esta tendencia, en caso de
reforzarse implicaría un cambio abrupto de los efectos de la regla de exclusión probatoria.

327
Sin embargo, parecieron ser meras apreciaciones aisladas que buscaron apuntalar la decisión
y no reflexiones tendientes a obtener cambios jurisprudenciales.
En cuanto al concepto “función de prevención” de la agencia policial y su
concordancia con las leyes que facultan a averiguar antecedentes, la Cámara de Casación
continuó la línea jurisprudencial que había adoptado. En especial, la sala IV acudió con
inusitada reiteración a esa fundamentación para luego validar el procedimiento policial. En el
período dicha sala de la Cámara de Casación resolvió echando mano de tal justificación los
casos “Perrone”, “Fernández”, “Moreira” y “Ayaviri Huanca”; por su parte, la sala I utilizó
esta fundamentación en los casos “Goicoechea” y “Paz”. Una forma similar de validar los
procedimientos policiales por parte de la agencia judicial se corroboró en los casos “Sarraco”
de la sala III y “Frutos de la sala I, en los que el personal policial interceptó a una persona y
luego de hallar elementos incriminantes la detuvo dando aviso al órgano judicial. En esos
casos justificó su intervención aludiendo a una presunta “llamada telefónica anónima” que no
se acreditó sino por la constancia incluida en el sumario policial, y refiriendo que los dichos
de quien efectuara tal anoticiamiento coincidían con lo que verificó el preventor antes de
llevar a cabo la interceptación. En el caso “Larraburu”, ya analizado, si bien la sala IV anuló
la sentencia condenatoria invalidando el proceder policial, no por ello se descartó la
fundamentación relacionada a la facultad de prevención policial.
Otro tópico de interés se presentó en los casos en que se puso en cuestión alguna
facultad policial que se derivara de los procedimientos procesales locales o, especialmente de
las leyes locales que facultan a esas policías a interceptar personas para conocer sus
antecedentes, la jueza Capolupo mantuvo aquella cláusula de cierre de discusión basada en
una interpretación del art. 7 de la Constitución Nacional. Esta argumentación fue utilizada en
el período en el caso “Gutiérrez” y en el voto en disidencia de la jueza Capolupo en el caso
“Larraburu”, ambos de la sala IV. Asimismo la magistrada integró la sala III y allí aplicó la
fórmula en el caso “Tufi” en el que emitió un voto separado de sus colegas, pero luego
también lo hizo en el caso “Navarro Villarroel”, al que adhirieron los jueces Tragant y Riggi.
Dicha sala III en el caso “Núñez” en el que no participó la jueza Capolupo también utilizó
este argumento. Allí el juez Tragant luego de justificar la validez de la requisa practicada por
personal policial, agregó como un argumento de apoyo que en el ámbito de la provincia en
donde el procedimiento se había desarrollado regía una ley que facultaba a la detención por
averiguación de antecedentes, y que en consecuencia esa práctica resultaba válida conforme
lo establecía el art. 7 de la Constitución Nacional. A este voto adhirieron los jueces Mitchell
y Riggi

328
 También se ha mantenido ese argumento que daba cuenta de una supuesta búsqueda
de un “equilibrio en la eficacia de la ley” a la que ya había hecho referencia para el análisis
de los criterios subyacentes de interpretación de la ley respecto de los anteriores períodos de
la jurisprudencia. En esta última etapa esa fundamentación fue sostenida en especial en los
casos “Núñez” de la sala III, “Perrone” y “Gutiérrez” de la sala IV, este último caso en lo que
hace al voto de los jueces Capolupo y Hornos.
Las distintas salas también mantuvieron el criterio sentando por la jurisprudencia
mayoritaria con relación a que el momento procesal oportuno para resolver las cuestiones
vinculadas a la validez o invalidez de las interceptaciones y registros en la vía pública, era el
del debate donde ambas partes podían ofrecer prueba, interrogar y discutir ampliamente
sobre el punto, con lo que las declaraciones de nulidad en etapas anteriores resultaban, en
principio, prematuras. Así resolvió la sala I los casos “Rodríguez”, “Santoro” y la sala III los
casos “Rey” y “Miracola”. No obstante ello, en otros supuestos los jueces estuvieron
propensos no sólo a desechar el agravio por resultar prematuro sino que directamente
denominaron cuestiones de “hecho y prueba” y por ello ajenas a la instancia casatoria, salvo
que mediara un supuesto de arbitrariedad. Así lo hizo la sala II en los casos “Ragaglia” y
“Marrone”, la sala IV en el caso “Guzmán” y también la sala I en el caso “Paz”. Sin
embargo, en otros casos, pese a que el planteo sobre el procedimiento policial era
“prematuro” según aquella jurisprudencia, decidieron analizar la cuestión e invalidar el
actuar policial. Los casos en los que esa decisión fue adoptada son los casos “Rolando” y
“Pablo Aima” ambos de la sala III que, como indiqué había tomado una resolución opuesta
en los casos “Rey” y “Miracola”.
En el caso “Pablo Aima”, el juez Madueño, con voto al que adhirió el juez Riggi con
la particularidad ya señalada, y el juez Mitchell, sentó una postura sumamente interesante:
que si bien los miembros de la policía poseían facultades para detener personas con fines
identificatorios, siempre debían existir las circunstancias fundadas que exige la ley 23.950,
agregando que “de la declaración del oficial a cargo del procedimiento... no surgían
elementos que así lo indicasen”.
En el caso “Rolando”, nuevamente el juez Madueño, voto al que adhirieron sus
colegas Riggi y Tragant, dijo que como lo había indicado la Cámara de Apelaciones, no se
apreciaba “la existencia de una razón verosímil y coherente... para proceder a la afectación de
los derechos constitucionales de Rolando, ya que la conducta hasta ese momento... no puede
traducirse como sospechosa”. Asimismo agregó con cita de la resolución en estudio que:

329
 “...no puede descartarse, atendiendo a las circunstancias que rodearon
a su detención, es decir, la aproximación al nombrado de un rodado y
el posterior descenso de personas vestidas de civil en horas de la
noche -...en un móvil no identificable-, que la actitud que asumiera
haya respondido al posible temor que tal proceder le causara”.

También señaló que no advertía, ni habían sido alegadas por el recurrente, el fiscal,
pruebas que producidas en el debate permitieran establecer la “sospecha” o los “indicios
vehementes de culpabilidad” necesarios para justificarla detención en los términos del art.
184, con lo que el caso se aparta notablemente de la jurisprudencia de la Cámara de Casación
que desechaba por “prematura” la declaración de nulidad, poniendo ahora en cabeza del
fiscal la necesidad de demostrar qué pruebas podrían justificar la validez de la detención.
Sin embargo, estos dos casos constituirán supuestos aislados.
El caso “Carmona” de la sala I es destacable por cuanto si bien los integrantes de ella,
en el caso los jueces Rodríguez Basavilbaso, Catucci y Bisordi, habitualmente desechaban
los planteos de las defensas efectuados con anterioridad al debate como “prematuros”, aquí
aceptaron analizar la fundamentación del personal policial dada en el sumario mismo
calificándola de “espuria”, pero inmediatamente sostuvieron que no obstante ello el
procedimiento no era inválido.
En el caso el personal policial requisó al imputado porque dijo haberle visto “cara de
sospechoso”. La sala I, luego de transcribir parte del caso “Sostoa” en cuanto a las extensas
facultades policiales de identificación de personal, dijo respecto del caso que:

“excluidas... esas motivaciones espurias, [es] aceptado que en las

condiciones narradas el “cacheo” o la palpación de armas se explica
razonablemente por la mínima precaución con que deben realizarse
procedimientos como los descriptos, y advertidos de tal forma los
bultos que resultaron contener el estupefaciente a la postre incautado,
es lógico concluir que el caso exhibe particularidades suficientemente
justificantes de la actuación policial, todo lo cual lo pone al amparo
de la descalificación pretendida”

Otra nota particular, es la extensión que en algunos casos los jueces de la sala III
parecieron otorgarle a la regla jurisprudencial de los casos de “requisa sistemática”. En
efecto, en el caso “Tufi” el juez Tragant, que contó con la adhesión del juez Mitchell, luego
de transcribir la cita habitual de la Cámara de Casación para validar requisas sistemáticas en
las que se hace mención a los registros en lugares de acceso restringido tales como cárceles,
centrales nucleares, aduanas, estadios de fútbol, etc., dijo que el tribunal de juicio había
destacado “... las manifestaciones de Villareal, que afirmó que en este caso y en todos los

330
demás de interceptación de colectivos palpaban de armas a las personas y requisaban los
bolsos o efectos que portaban, como un procedimiento habitual. Incluso, preguntado por el
presidente si había advertido nerviosismo u otra conducta sospechosa por parte del acusado
Tufi, manifestó que en estos procedimientos es normal que la gente se ponga nerviosa y que
en lo particular del caso no recordaba circunstancia alguna de sospecha”.
Por su parte la jueza Capolupo desechó el planteo de la defensa por otras razones
aparentemente más adecuadas al supuesto fáctico. La jueza entendió que estaba ante un caso
regulado por el estándar legal de averiguación de antecedentes de la ley local 9551/80 que
faculta además a revisar pertenencias, tal como ya lo analizara en su oportunidad.
En el caso "Costilla”, también de la sala III, con voto inicial del juez Mitchell y
adhesión de sus colegas Riggi y Tragant, pese a que se efectuara la cita relacionada a la
requisa sistemática, lo cierto es que se trataba de un caso de control vehicular de
documentación que, luego se verificó que no coincidía con la numeración grabada del
rodado. Evidentemente tampoco es este un caso de requisa sistemática más allá de los
fundamentos utilizados.

331
Capítulo V: Los años recientes ¿Vientos de cambio o sólo remolinos?

1. La eterna coherencia restrictiva de derechos de la sala I (2005-2006)

A lo largo del trabajo pocas cosas se han mantenido tan inalteradas como la línea
restrictiva de derechos de la sala I en su composición tradicional, y en especial los votos de la
jueza Catucci. En el año 2005 la sala se integró con los jueces Catucci, Bisordi y Rodriguez
Basavilbaso y en él dictó dos fallos sobre la temática que merecen referenciarse como
paradigma de la coherencia histórica de su jurisprudencia. El primero de ello fue el caso
“Peralta Cano”, ya citado, y que fuera revocado por la Corte Suprema en el año 2007. El
segundo caso relevante de ese año fue el caso “Castro”. En el año siguiente, 2006, la sala
incorporaría en la integración al juez Madueño debido a que el juez Rodriguez Basavilbaso
estuvo a cargo de la presidencia de la Cámara. Si bien con este cambio se avizoraron algunos
matices la línea general fue la misma.
En el caso “Peralta Cano” se analizó el recurso de la defensa ante la detención de dos
personas en una localidad de la provincia de Mendoza. La defensa planteó en primer lugar
que las actuaciones se iniciaron con la detención de Peralta Cano sin que se diera un supuesto
de flagrancia y sin que mediara orden judicial. Para argumentar en ese sentido citó el caso
“Daray”. Además la defensa hizo explícito una situación que no resultaba novedosa en los
casos ya estudiados, y que la sala la recogió de esta forma:

“Dijo que el pronunciamiento carece de base normativa de carácter

constitucional y que los hechos fueron acomodados para cerrar la
hipótesis de la legalidad del procedimiento, lo que conformó
arbitrariedad en la interpretación de los hechos”

Por otra parte sostuvo la defensa, pretendiéndose anticipar a la clásica doctrina de la

sala I sobre la interpretación de la ley 23.950 que:

“… que la norma sólo debe aplicarse sobre la base de su único fin,

que es “establecer la identidad, en su caso la de solicitar las medidas
pendientes”. Agregó que el código de forma otorga a los preventores
un margen de discrecionalidad para determinar los motivos de las
detenciones, lo que conlleva a que de ordinario su proceder resulta
arbitrario, quedando -como ocurrió en el caso- plasmado en el acta
de procedimiento”.

Sin embargo los jueces, y pese a lo absurdo de los hechos tal y como venían
descriptos, no le dieron razón al recurrente. Los hechos del caso se resumieron de esta forma:

332
En horas de la noche se habría recibido en la seccional un llamado telefónico de una persona
que no se identificara y que indicaba sobre la presencia de dos sujetos en “actitud
sospechosa”. Ante ello el cabo Luis Rosales se constituyó en el lugar y observó a dos
personas, una de las cuales tenía en sus manos un objeto brillante que resultó ser un tornillo,
por esa razón el policía le solicitó su identificación. Dado que, al menos, Peralta Cano no
tenía documentos, los trasladó al destacamento en averiguación de antecedentes. Allí y en
presencia de otros efectivos se les practicó una requisa que el agente indicó “de rigor”
encontrándose entre las ropas del imputado un envoltorio de nylon transparente con
marihuana”
En primer lugar señalaron los magistrados, en un voto único, que compartían las
expresiones del juez sentenciante en la causa que había sostenido que las autoridades
policiales se encuentran facultadas a realizar requisas urgentes cuando existieren motivos
suficientes, y que en el caso la policía además de cumplir con la norma del art. 184 inc. 5 dio
aviso al juez competente a continuación, según el art. 186 del CPPN. Asimismo se indicó que
declarar la nulidad de la actuación “implicaría una demasía en la interpretación de los
requisitos exigidos por la norma procesal”.
A continuación los jueces realizaron la transcripción de citas de sus propios fallos en
los casos “Barrios y Alanis” y “Quero”, donde se habían citado a su vez un extenso pasaje
del caso “Szmilowsky” de la Corte Suprema en el que se destacaban los conceptos de “causa
probable” y uno de menor exigencia como el de “sospecha razonable”, añadiendo que ellos
son conceptos que deben ser “flexibles”.
Por último, el fallo finaliza con un tramo que no puede ser pasado por alto, en tanto se
hace eco de una descripción fáctica que no puede sino ser tildada de increíble y que, además
da crédito a aquella afirmación de la defensa sobre el “acomodamiento” de los hechos. El
tribunal cerró el caso haciendo además una referencia al hallazgo de la sustancia prohibida
como tradicionalmente lo había efectuado. Así dijo entonces que:

“… el personal policial efectuó la identificación y posterior requisa

del encartado porque le resultaron -en consonancia con la noticia
anónima recibida- razonablemente sospechosas esas dos personas que
se encontraban a altas horas de la noche en un lugar conflictivo y en
actitud dudosa”.

El recurso ya clásico a la “zona de alta conflictividad”, la referencia a la

“nocturnidad” y a la actitud extraña, dudosa o nerviosa, no son sino lugares ya demasiado
comunes en la jurisprudencia de la sala. Sin embargo esas afirmaciones imprecisas para

333
avalar una injerencia policial se ubican en un lugar secundario cuando además se afirman
cosas tales como que:

“…pese a la escasa luz y estando muy cerca, percibió [el cabo] que al
darse cuenta de que quien les pasaba al lado era un policía, el que iba
vestido de negro alertó al de campera roja diciéndole: “ojo”; y
además de que -como se señaló- tenía un tornillo de considerables
dimensiones en la mano”.

Afortunadamente el procurador ante la Corte Suprema, postuló la anulación del fallo

–aunque con citas del precedente “Daray”, pero también de los casos “Fernandez Prieto”,
“Flores Nuñez”, Tumbeiro”, “Monzón” y “Szmilowsky”-. Por su parte, la Corte Suprema
optó por remitirse al dictamen del procurador en lo que, tal vez sea el retorno definitivo a la
jurisprudencia del caso “Daray”.
El otro caso del año 2005 citado, “Castro”, se resolvió con votos de los jueces Catucci
y Bisordi. Este se destacó porque allí se analizó nuevamente un supuesto en el que la agencia
policial realizó alguna clase de investigación que no explicitó en ningún momento y que
originó una detención y posterior requisa sin orden judicial, tal como había ocurrido en otros
casos ya referidos. En efecto, el sumario policial se inicia indicando que “personal de la
División Toxicomanía de la Policía de la Provincia de San Juan, el día 08 de mayo se había
constituido en el Departamento Caucete, en virtud de que “se había tomado conocimiento” de
que en un colectivo de larga distancia de la empresa TAC, procedente de la Provincia de
Buenos Aires, se encontraba una persona de sexo masculino el cual estaría llevando en el
equipaje sustancia de tipo ilícita. Asimismo esa información no explicitada en su fuente
consignaba además, según la agencia policial, que la persona en cuestión era “conocida en el
ambiente con el nombre de Castro, alias ‘el lechuzo’”. El sumario continúa dando cuenta ya
directamente de la aprehensión y requisa del sujeto y el consecuente secuestro del interior del
bolso un envoltorio en una bolsa de nylon conteniendo dos kilos de marihuana.
También se señaló, como resulta habitual en este tipo de casos que se había sabido
por las tareas innvestigativas que esa persona había viajado a Buenos Aires, que demoraría
entre dos y tres días en volver, y que la metodología que utilizaba era bajarse del colectivo en
Caucete. Sin embargo, la existencia de esa información no implicaba que se hubiera
procedido en forma ilegal y arbitraria, ya que no resultaba posible haber requerido la orden
de detención y requisa respectiva, puesto que “en este particular caso han existido
circunstancias que justifican el obrar policial y cualquier demora hubiera comprometido el
éxito de la investigación”.

334
 Nuevamente el argumento, aunque ahora más escueto de la Cámara Federal de San
Juan, replica los utilizados en aquellos casos por la Cámara de Casación. Se dice que no se
sabía demasiado como para avisarle al juez, como si eso fuera un requisito legal para evitar la
intervención judicial, pero por otra parte se sabe lo suficiente como para que al concretarse la
llegada del indicado se pudiera actuar con presumida “urgencia” y con las razones exigidas
para detener y requisar.
Es así como la Cámara de Casación concluyó el fallo en el que el defensor
cuestionaba, precisamente, la falta de urgencia para interceptar a Castro, o en su caso la
inexistencia de flagrancia, diciendo que:

“…es de recordar que las autoridades policiales sólo tenían

sospechas, y no un conocimiento cierto de que Castro pudiera tener
droga consigo. Esa incertidumbre, aunada a la de su fecha de llegada
a la localidad de Caucete, provincia de San Juan, justifican, como dijo
el a quo, que no fuese solicitada la orden judicial de requisa.”

Además la Cámara señaló al encuadrar el caso en el supuesto previsto en el art. 230

bis del CPPN algo que, si bien no se advirtió aún en otros fallos, no deja de presentarse como
sumamente preocupante para la vigencia de los derechos. Se sostuvo que:

“De la descripción de hechos efectuada por el tribunal a quo se

verifican las circunstancias mentadas por la norma transcripta [art.
230 bis CPPN] para actuar sin orden judicial, por lo que no sólo es
posible proceder como se lo hizo en caso de urgencia o flagrancia.”

De ser así la sala I de la Cámara estaría dispuesta a aceptar requisas en casos donde
no existieran las razones excepcionales y únicas que justifican apartarse de la regla
constitucional de exigir la orden judicial para este tipo de graves injerencias. :
Entre los fallos recolectados dictados en el año 2006 dos no guardan mayor interés
por cuanto se configuraron en claros supuestos de flagrancia en los que normativamente está
autorizada la agencia policial para practicar una detención si orden judicial. Ellos fueron los
casos “Zacarías” y “Visillac”. Sin embargo otros tres casos sí merecen una especial atención
a saber: “Cipolatti”, “Sanchez”, “Silva Acosta” y “Barbone”.
En el primero de ellos, el caso “Cipolatti”, la Cámara Federal de la Ciudad de Buenos
Aires había anulado el procedimiento policial efectuado y ante el recurso del fiscal la jueza
Catucci postuló la revocación de la sentencia cuestionada. A ese voto se adhirió el del juez
Bisordi, en tanto que el juez Madueño voto en disidencia.
Los hechos del caso según lo relatado en diversos pasajes del primer voto y de la
disidencia se sucedieron de la siguiente forma: una comisión policial sostuvo que mientras

335
recorrían la zona asignada, en un movil no identificables y en horas de la noche, se
detuvieron en un semaforo en la esquina de San Juan y Saavedra, desde donde advirtieron la
presencia de tres personas de sexo masculino que se encontraban conversando en el interior
de un bar mirando en todas direcciones, como en “actitud dubitativa”. Alegando la frecuencia
en que hechos delictivos se estaban cometiendo en ese tipo de comercios, volvieron al lugar
con el fin de identificarlos. Al arribar notaron que dos de los tres masculinos ya no se
encontraban y que el restante era el conocido ‘Pipo Cipolatti’”, quien dijo no tener
documentos y ante el registro de sus prendas se secuestro sustancia estupefaciente del
bolsillo de su pantalón.
La Cámara Federal había anulado el procedimiento por entender que la actitud de
Cipolatti y su identidad importaban una situación ostensiblemente ajena a las presumibles
conductas delictuales en la que los policías habían justificado el accionar.
La fiscal recurrió y postuló la olvidada doctrina, y actualmente excluida
normativamente, sobre el objeto de la requisa. Así señaló, con mención del fallo de la sala II
“Barbeito” en el que se había citado Finzi, que las cosas que un individuo no lleva ‘sobre sí’
sino ‘consigo’ no forman parte de las que son objeto de requisa personal, sino que están
guiadas por el criterio discrecional en cuanto a la oportunidad de proceder o no a la
investigación de su contenido.
La jueza Catucci sostuvo para revocar el fallo que al arribar al lugar se entrevistaron
con el mozo del bar quien les indicó que el músico cuando llegó al bar se dirigió a la barra
para hablar por un teléfono semi-público, que después pidió un café y una grapa y se sentó a
una mesa cerca de la barra permaneciendo diez minutos, al cabo de los cuales salió a la
vereda y regresó dos minutos después, accionar que repitió dos veces. A continuación habría
vuelto a salir para charlar con una persona durante cinco o diez minutos. Añadiendo la jueza
Catucci que no podía descartarse esa actitud como propia de un estado de ansiedad ante la
espera de alguien. Añadió que el mismo imputado señaló en la declaración judicial que dos
personas lo saludaron desde la calle y que al salir uno de ellos le estrechó la mano y le colocó
algo en el bolsillo del pantalón.
Desde este cuadro la jueza indicó que la actuación policial había sido válida
refiriendo en primer lugar que la sospecha había sido previa al procedimiento y que ello
desacreditaba la resolución recurrida. Agregó con cita del caso “Tumbeiro” de la Corte
Suprema que:

“Corresponde considerar legítimo el trámite de identificación llevado

a cabo por los funcionarios policiales si éstos fueron comisionados
para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de

336
 prevenir el delito y, en ese contexto, interceptaron al encartado en
actitud sospechosa, que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo
de estupefacientes, y comunicaron de inmediato la detención al juez”

Nuevamente el uso de pautas vagas, válidas para cualquier supuesto y además

incompatibles con la normativa constitucional fueron las utilizadas como argumentación a un
caso de tenencia de estupefacientes. Evidentemente que el personal policial haya sido
comisionado o no para recorrer un lugar no lo habilita a hacer más o menos de si sólo pasara
ocasionalmente por allí y, lo más importante es que no lo exime de cumplir las disposiciones
legales y constitucionales. Asimismo el posterior hallazgo y la comunicación judicial son
elementos que ocurren luego de practicada la injerencia y como tales no pueden servir como
justificativo. Sólo la referencia al estándar de actitud sospechosa, luego relativizado y
flexibilizado con citas, se mantiene como criterio de estudio y que, construido de esta forma
no permite eludir todo control judicial sobre la actividad policial.
En efecto, a continuación la jueza realizó una referencia muy similar a la efectuada en
el caso “Peralta Cano” sobre los estándares de “causa probable” y “sospecha razonable”, y
que ellos deben ser interpretados en forma flexible, tal como lo había sostenido la Corte
Suprema en el caso “Szmilowsky”.
A su turno el juez Bisordi adhirió al voto con una singular frase. Señaló:

“Voy a acompañar con mi voto la solución propiciada por la doctora

Catucci porque lo realmente importante -desde el punto de vista de
los policías, cuya actuación se enjuicia más que la del tenedor de
drogas prohibidas, a cuya protección, más que a su impunidad,
debería tenderse- es que los agentes observaron desde el automóvil en
el que se trasladaban a tres personas cuya actitud -paradas junto a la
puerta del bar, en horario nocturno, conversando y mirando en
distintas direcciones- les pareció sospechosa. Esta sospecha pudo
verse incrementada cuando en el escaso tiempo que les demandó
estacionar el vehículo, dos de dichas personas se alejaron del lugar y
quedó una tercera que no exhibió documentos alegando ser un
conocido músico, explicación que no resulta suficiente para que
aquéllos no cumplieran con su deber y actuaran, como lo hicieron, en
la tarea de prevención que les es propia”.

En disidencia el juez Madueño expresó que no había existido el estado de sospecha

que requiere el art. 184 inc. 5 del CPPN, en el momento mismo de la interceptación,
añadiendo con cita del caso “Lapalma y Lloveras” que

“…el “estado de sospecha” debe existir en el momento mismo en que

se produce la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la
policía debe tener razones suficientes para suponer que una persona

337
 está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un
delito; de lo contrario, una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no
puede quedar validada por su resultado”

Así sostuvo que si bien es cierto que en un primer momento pudo haber existido la
“actitud sospechosa” para proceder a la detención y requisa de los tres sujetos que estaban
parados cerca de la puerta del bar, ésta se diluyó en la medida que cuando volvieron quedaba
solamente Hugo Cipolatti, no siendo ahora suficiente la supuesta actitud evasiva ante las
preguntas del personal policial
En definitiva, con un criterio sólo un poco más restrictivo Madueño votó en
disidencia en este caso, pero dejó sentada su posición de que de haberse mantenido el cuadro
inicial, esto es tres personas en “actitud dubitativa” conversando en el interior de un bar, la
requisa hubiera sido válida.
Así, en los casos “Sanchez” y “Silva Acosta”, los tres jueces integrantes de la sala I
en el año 2006 estuvieron de acuerdo en rechazar los recursos de la defensa. En el primero de
ellos la defensa había cuestionado la requisa efectuada sobre Graciela Sanchez, en tanto que
a criterio de la recurrente no había habido razones para la detención y, además, una vez
detenida no existían razones de urgencia que habilitaban a prescindir de la orden judicial.
El fiscal señaló abiertamente lo que ha quedado evidente durante todo el trabajo. El
funcionario dijo expresamente que la defensa señaló que el fundamento por el que se
pretendía atacar la detención y requisa de Sánchez tenía respaldo en el precedente “Daray”,
pero que la doctrina vigente es la que surgía del fallo “Fernández Prieto” “…y que es a este
último precedente al que deben conformar sus decisiones los tribunales inferiores”. A partir
de allí sostuvo que el procedimiento policial satisfacía las exigencias de ese fallo “…ya que
es válido que, por su experiencia, la policía infiera la sospecha de un hecho ilícito y actúe en
consecuencia”, concluyendo en que además ese criterio había sido mantenido por la Corte
Suprema en los casos “Tumbeiro”, “Monzón” y “Szmilowsky”.
Los hechos fueron detallados de esta forma: el 6 de agosto de 2004 alrededor de las
13.20 horas, según los dichos del personal de la comisaría de San Bernardo, mientras
recorrían la zona observaron a una mujer que llevaba una cartera de importante tamaño y que
al advertir la presencia policial se puso “aún más nerviosa”, e intentó evadir el móvil
dirigiéndose a un sector de baldíos y pasillos de la Villa “El Perejil”. Ante ello el personal
policial se acercó a ella y requirió su identificación. Sin explicitarse que ocurrió en ese lugar,
el fallo da cuenta de que ya en la dependencia policial, y ante la presencia de dos testigos
convocados al efecto, se incautó del interior de esa cartera una bolsa con 290 gramos de
marihuana, una cartuchera con diversos envoltorios de papel con cocaína por un peso total de

338
0,47 gramos; y del interior del corpiño, una media con una bolsa que contenía 33,63 gramos
de cocaína.
Sin embargo, en otro pasaje la sala al concluir en la validez de lo actuado pareció
desentenderse del lugar en el que fue efectuada la requisa, puesto que el personal policial
estaría autorizado a ello ab initio. Así sostuvieron que:

“…de la observación del modo de caminar de la imputada (“nervioso,

observando para todos lados”) y que “al advertir la presencia policial
se pone aún más nerviosa”, y del intento de ocultamiento
inmediatamente posterior en la villa, es válido que la policía, a la luz
de su experiencia, infiriera la sospecha de un hecho ilícito y actuara
en consecuencia, procediendo a la detención y requisa de la
nombrada”.

En cuanto a los argumentos utilizados para rechazar el recurso, cabe señalar que la
sala resolvió que la actividad de los preventores había sido llevada a cabo conforme a
derecho, puesto que el estado de sospecha -requerido tanto por la ley orgánica policial como
por la procesal- había sido previo al procedimiento realizado. Para así sostenerlo dijeron los
jueces que el trámite de detención y requisa personal llevado a cabo es legítimo dadas las
ambiguas pautas ya mencionadas por la jueza Catucci en el caso “Cipolatti”. Así reiteraron
que cuando funcionarios policiales son “comisionados para recorrer el radio de la
jurisdicción en la tarea de prevención del delito”, en ese contexto interceptan a alguien que
en este caso “mostró una conducta «aún más nerviosa» ante la sola presencia policial e
intentó buscar refugio en una villa cercana”, si esa actitud que despertó “la razonable
sospecha” fue además corroborada con un hallazgo de efectos prohibidos.
Lo automático de la argumentación para validar estos procedimientos lo da cuenta su
sistemática repetición como así también que al final del pasaje se hiciera mención a “la
tenencia de estupefacientes y de las armas secuestradas”, cuando no hubo armas en este caso.
A continuación continuó la sala indicando que ese procedimiento era respetuso de los
criterios establecidos por la Corte Suprema y por la misma sala I, añadiendo la habitual
referencia a los conceptos de “causa probable”, “Sospecha razonable” y la flexibilidad de su
interpretación.
En el caso “Silva Acosta” la sala resolvió declarar mal concedido el recurso de
casación por hallarse sin fundamentos mínimos. La defensa cuestionaba la requisa del
vehículo en el que viajaba su defendido. De las escasas constancias del fallo se deduce que
personal policial le indicó al nombrado que debía detenerse y éste no acató la orden, ante ello
fue seguido y al ser interceptado el vehículo el conductor exhibió un registro visiblemente
falso.

339
 Más allá de las consideraciones sobre el recurso interpuesto la sala no realizó ninguna
referencia a la razón inicial por la cual el personal policial le habría requerido a Silva Acosta
que se detuviera, momento éste a partir del cual se desencadenaron el resto de los actos que
llevaron al hallazgo de la sustancia estupefaciente.
Por último debe destacarse el caso “Barbone” en el cual se observa un voto conjunto
de los tres jueces integrantes de la sala en el año 2006. Aquí se debatió, entre otros planteos
de la defensa la validez del procedimeitno de requisa personal efectuada al imputado y a
través del cual se le secuestrara estupefaciente, billetes apócrifos y un arma. La actuación
policial se efectuó el 12 de agosto de 2003 y se originó en el marco de un “control policial de
automotores” que calificaron de rutinario, realizado en horas de la noche y en un sector de la
Ciudad de Buenos Aires que se definió como “donde es notoria la menor seguridad”. En ese
contexto se detuvo la marcha de un taxímetro y se requirió al pasajero que se identificara. Al
hacerlo y determinar el personal policial que “registra[ba] prontuario de la Sección Robos y
Hurtos”, se decidió palparlo sobre sus ropas y así se notó la presencia de un bulto cercano a
la parte delantera del pantalón. Como corolario se efectuó la requisa ante dos testigos.
Ante el recurso de la defensa frente a la sentencia condenatoria, los jueces de la
Cámara debieron abocarse al planteo de nulidad de la reuisa personal de Barbone. Así
recordaron que el Tribunal Oral sostuvo la validez del procedimiento basado en la sospecha
que les generó a los policías la exhibición de una credencial de conducir y el registro de
antecedentes prontuariales, añadiendo que:

“subestimar lo que la expresión corriente llama el «olfato» del

policía sería no reconocerle al funcionario los imponderables
que lleva incorporados a su intelecto para destacar al que
delinque y diferenciarlo del que no lo hace, deteniendo a uno y
protegiendo al otro, siempre en el marco de la ley aplicable,
siendo innegable la utilidad que en las tareas de prevención
juega la experiencia de los agentes del orden que, al desarrollar
su actividad en la vía pública, adquieren conocimientos y
vivencias especiales acerca de los movimientos y maniobras
que en ella se producen”

También se hicieron referencia en el fallo condenatorio a las forma “flexibles” en que

debían interpretarse los conceptos de “causa probable” y “sospecha razonable” elaborados
por la jurisprudencia, en especial en el fallo “Fernández Prieto”.
Por su parte el fiscal ante la Cámara de Casación agregó a esos argumentos que esa
doctrina había sido además corroborada por la Corte Suprema en los casos “Tumbeiro”,

340
“Monzón” y “Szmilowsky”, y aplicada por la sala I de la Cámara de Casación en el caso
“Barrios, Nancy Patricia —Alanis, Silvana Clara”.
Para resolver en el sentido indicado los jueces se remitieron a los fundamentos de la
sentencia y a los argumentos del fiscal que declaró hacer propios.
Como corolario de la jurisprudencia reciente de la sala I debe concluirse en destacar
no sólo su coherencia en pos de considerar válidos los procedimientos policiales de
interceptaciones de personas en la vía pública con el consiguiente registro de su cuerpo y las
cosas que llevan consigo, sino también las frecuentes alusiones a la flexibilidad en las pautas
de su análisis. Los jueces han efectuado un compilado de párrafos de diversos
pronunciamientos de la Corte Suprema, con cita de otros de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, que fueron citados con gran sistematicidad para argumentar, con independencia de
las características del c aso, la necesidad de optar por criterios flexibles en el análisis de los
procedimientos policiales.

2. Las tendencias de los jueces se empiezan a confundir y la jurisprudencia de la sala II

se acerca a la flexibilidad

La sala II, había guardado cierta homogeneidad de tendencias en especial en los votos
de los jueces Fégoli y David. El primero de ellos había delineado en numerosas
oportunidades una postura restrictiva respecto de la amplitud de las facultades policiales, en
tanto que el segundo, muchas veces en disidencia, había desarrollado argumentos con
extensas consideraciones a favor de la validez y laxitud en el control judicial de aquellas
injerencias.
Sin embargo en los cuatro fallos más relevantes sobre estos tópicos resueltos por la
sala II en los años 2005-2006 se advirtió una llamativa particularidad. En dos de casos se
falló a favor del accionar policial y en los otros dos en contra de su validez, mas en todos los
supuestos se contó con el voto unánime de los integrantes de la sala. Además, el sustrato
fáctico analizado no variaba demasiados en los casos. Veamos cada uno de ellos.
Los casos en los que la sala se pronunció a favor de la nulidad del accionar policial
fueron los casos “Real Cortejana”, del 28 de noviembre de 2005, y “Dessesar” “del 9 de
junio de 2006. En el primero de ellos la Cámara Federal de la Ciudad de Buenos Aires había
declarado la nulidad de un procedimiento policial y el fiscal recurrió la decisión. Los hechos
del caso fueron relatados de la siguiente forma: una comisión policial advirtió que dos
personas se encontraban hablando entre sí sin observar entre ellos ningún tipo de movimiento

341
o intercambio, pero que al constituirse frente a ellos con fines de identificación los sujetos
dijeron desconocerse entre sí. Ante tal situación se les exigió que mostraran sus pertenencias
y uno de ellos extrajo de sus ropas una bolsita conteniendo cocaína.
Una frase remarcada por la Cámara de Casación ha sido la afirmación interesante de
la Cámara Federal en cuanto ésta subrayó la necesidad de que sólo las circunstancias previas
y las razones de urgencia serían las únicas causales válidas para prescindir de la orden
judicial para llevar a cabo tamaña injerencia en los derechos de las personas, añadiendo que:

“no se trata de personas que son aprehendidas y conducidas sin más

en presencia de la magistratura sino que, inmediatamente después de
lo primero son sometidas a una segunda injerencia: la requisa e
inspección de los efectos personales que cargan [y no es admisible
que la práctica] convierta lo excepcional en regla”

Si bien, la resolución estuvo guiada en un principio por la imposibilidad del

recurrente de efectuar una crítica que demostrara el error de la resolución impugnada, la
Cámara de Casación señaló además que el procedimiento no había sido válido citando para
ello los casos “Barbeito” y “Toledo”. A partir de allí resaltó que es necesario que el “estado
de sospecha” se verifique en el momento mismo en que se practica la injerencia y que las
razones de urgencia sólo concurren cuando el personal policial se ve impedido de solicitar la
orden judicial previamente.
En tanto que en el caso “Dessesar” se analizó el siguiente caso de detención: el 9 de
noviembre de 2004 a las 21.00 horas, Desesar fue detenido por Gendarmería Nacional en el
andén de la terminal de ómnibus de esta Ciudad de Salta y se le habría secuestrado de una
bolsa blanca que llevaba una caja de cartón con un paquete envuelto en cinta de embalar con
algo más de un kilo de marihuana. Para justificar la detención declaró el subalférez
Montenegro que estaba en la terminal de ómnibus esperando a su esposa cuando observó al
imputado con una bolsa deambulando dentro de la terminal, y creyó que llevaba cajas de
cigarrillo. Ante ello según dijo avisó a los gendarmes y les ordenó que lo identificaran y
vieran qué tenía, y que cuando se lo abordó éste dijo que venía de Buenos Aires, pero el
personal policial no lo había visto bajar de un colectivo.
La defensa recurrió el fallo y la sala II anuló el procedimiento. Para así sostenerlo el
juez Fégoli indicó que en el caso no se daba el estado de sospecha que requiere el art. 230
para proceder a la requisa del sujeto, puesto que

“la exclusiva circunstancia de que una persona circule por una

terminal portando bolsos no puede constituir -por sí sola- un
vehemente indicador de sospecha en su contra, en tanto tal proceder

342
 integra la actividad usual que desarrollan los pasajeros en una
terminal de ómnibus, y -por cierto- lejos se encuentra de constituir un
motivo racionalmente bastante para creer que está sucediendo -o a
punto de suceder- un evento criminalmente relevante”.

A continuación el juez Fégoli se remitió a lo ya resuelto en el caso “Ayunes” donde se

había sostenido la necedad de motivos previos para sostener que se supone que una persona
está en posesión de cosas que demuestran la comisión de un delito, y que por ello, una
medida como la requisa no podía quedar validada por el resultado obtenido.
Hasta aquí el juez no había hecho referencia a la primera injerencia como fue la
pretendida identificación sino directamente descalificó el accionar policial por la requisa.
Cabía entonces preguntarse si consideró que la primera intervención había sido válida o bien
si englobó ambas situaciones en una unidad fáctica inescindible conforme los designios
confesados por el personal de gendarmería. Tal vez la respuesta pueda colegirse de la cita
efectuada del trabajo de Langer en el que se indica que las requisas no conllevan
necesariamente una privación de libertad, pero que en la mayoría de los casos también se
restringe ese derecho.
Por último el juez efectuó una consideración de importancia, evitándose así realizar
conjeturas a partir de la lectura misma de piezas del expediente. Sostuvo así con cita de los
casos “Ayunes”, “Martinez, Walter”, y “Yon Valentín” que:

“…toda vez que las cuestiones relativas a la suficiencia de la

sospecha o las razones de urgencia -justificativas de las medidas
llevadas a cabo sin orden de autoridad competente- deben surgir
claramente de la sentencia atacada en razón de su incidencia directa
en la validez de este tipo de actuaciones prevencionales definitivas e
irreproducibles, no cabe otra decisión que la nulidad de todo lo
actuado en este proceso.”

Este recurso bastante poco usado por la Cámara de Casación permitiría soslayar el
recurso de los jueces a analizar hasta la última foja de extensos expedientes y tomar de ellos
señales, indicios o aspectos para construir así un relato más o menos coherente tendiente a
legitimar la actuación policial, partiendo además de las premisa de la credibilidad casi
absoluta de la palabras de los agentes policiales y de la flexibilidad de los estándares legales.
La restricción de derechos debería primar y colocar la dinámica en otro sentido.
Deberían requerirse reglas claras y precisas que operen como lo que son constitucionalmente:
excepciones, y exigencias de explicación de las razones de la omisión del cumplimiento de la
regla en la sentencia misma.

343
 Aquí además debe destacarse que el juez David, al igual que lo había hecho en otra
oportunidad, y dando cuenta de su tendencia a no invalidar procedimientos policiales señaló
que adhería al voto del juez Fégoli “atento a las especiales circunstancias de autos”.
Por otro lado los otros dos fallos en los que se validó el actuar policial fueron los
casos “Gauna” del 18 de abril de 2006, y “Nuñez González” del 26 de mayo de ese año. En
el primero de ellos el Tribunal Oral en lo Criminal Federa de Rosario había resuelto invalidar
el procedimiento policial que culminó con la detención y requisa de Gauna.
Los hechos del caso, según fueron relatados en el fallo se desencadenaron de esta
forma: el 29 de julio de 2004 personal de la DDI Pergamino de la Policía de la Provincia de
Buenos Aires, alegando hallarse en recorrido de la zona en actitud preventiva de delitos,
“distinguieron” a una persona que salía de un comercio el cual, al observarlos “apuró su
paso” hacia el ciclomotor que tenía estacionado. Ante tal situación lo policías se acercaron
para identificarlo, pervio a darse a conocer como personal policial toda vez que no se
hallaban vistiendo uniforme ni distintivos. En ese momento el individuo se habría puesto
“visiblemente nervioso”, “debitando en su hablar”. Así las cosas los funcionarios optaron por
detenerlo y requisarlo para determinar si poseía alguna cosa proveniente de un ilícito.
En tanto se desarrollaba el procedimiento un agente ingresó al comercio del que había
salido el sujeto y pudo establecer que la persona había comprado allí mercaderías y había
abonado con un billete de cien dólares que era apócrifo. A Gauna también se le imputaron
otros dos hechos similares ocurridos en la zona.
El fiscal recurrió la decisión aludiendo a la doctrina de la Corte Suprema en el caso
“Monzón” y sus criterios ambiguos en pos de la legitimidad de las injerencias policiales. La
defensa sostuvo con citas del caso “Vera Figueroa” de la sala III y del mismo caso “Yon
Valentin” que sería luego por el juez Fégoli en el caso “Dessesar” que la actuación policial
había sido inválida. Cuestionó además la logicidad misma del relato policial en tanto no es
posible considerar “indicio vehemente de culpabilidad” que una persona que sale de un
comercio apure el paso hacía su ciclomotor, máxime cuando los funcionarios policiales no se
hallaban identificados como tales.
El juez Mitchell inició el análisis recordando la exigencia de verificarse motivos
previos y razones de urgencia para que el accionar policial sin orden judicial fuera válido en
los términos de los arts. 184 inc. 5 y 230 bis del CPPN, reglamentarios del art. 18 de la CN.
Agregó además que ese estudio debía efectuarse ex ante y no a posteriori del procedimiento,
es decir “justificando su realización de conformidad a la consecuencia lograda”.
En primer lugar vale destacar que el voto debió haber analizado en primer lugar la
normativa procesal provincial por cuanto los policías no pertenecían a una fuerza federal y

344
ante ello estaban cumpliendo funciones de investigación y/o prevención de delitos de
competencia ordinaria.
Más allá de esta cuestión, y ya en el estudio de las circunstancias del caso el juez
Mitchell sostuvo que los policías habían actuado de modo apropiado puesto que al advertir
un comportamiento que tildó de sospechoso desplegado en las adyacencias de un negocio, no
era ilógico suponer que Gauna estuviera ocultando cosas provenientes de un ilícito. Esta
actitud, añadió el juez se prolongó luego al formulársele preguntas.
Con este párrafo lo dicho como introducción queda en letra muerta. Si lo único que
deben señalar los policías es la existencia de una vaga actitud sospechosa, constituida además
por elementos incomprobables y hasta dudosos, tal como un presunto apresuramiento por ver
a agentes de la policía que no hallaban identificado como tales, las exigencias legales y
constitucionales se transforman sólo en una formalidad a cumplir sin ningún anclaje en los
sucesos de la realidad.
Asimismo debe señalarse que no es menos extraño la forma sencilla y hasta ingenua
en la que el personal policial ha construido el relato de los hechos, máxime si se tiene en
cuenta que existía una investigación en curso por presuntos pagos a comercios con billetes de
cien dólares falsos. La sensación que brinda el fallo es, nuevamente que la investigación se
había desarrollado de forma tal de que Gauna ya era sospechoso de la maniobra y todo lo
casualmente advertido por policías que sólo pasaban por allí no fue tal.
Volviendo al objeto de nuestro estudio, es decir los argumento de la Cámara de
Casación, se advierte aquí un bisagra en el voto del juez Mitchell quien luego de una
introducción afincada a la idea de excepcionalidad de las injerencias policiales, pasó a
considerar válido el actuar en el caso con las meras y vagas referencias policiales.
Para sostener ello indicó en primer lugar que si bien las acciones de los funcionarios
policiales deben encuadrar dentro del estado de derecho, señaló que

“no por ello puede prescindirse de valerse de su intuición pues esta

capacidad se desarrolla y perfecciona a través del ejercicio propio del
oficio”

Agregando inmediatamente que

“…no está demás señalar que en la generalidad de las ocasiones los

preventores cuentan con escaso lapso para fundar la necesidad de
requisa, a lo que debe añadirse la dificultad de exponer clara y
concretamente los elementos tenidos en cuenta para detener y
requisar a un sujeto, obstáculo que no puede ser ignorado por los
jueces al momento de establecer la validez del acto procesal.”

345
 Esta argumentación nos retrotrae a la ya antigua referencia sobre la necesidad de que
los policías expliciten acabadamente las razones que tuvieron en cuenta para practicar la
medida de intromisión, aún cuando para ello se valieran de aspectos propios de su
experiencia. Es decir, deben ser explícitos y convencer al juez de que lo que hicieron fue
legítimo y que en su lugar, de no haber mediado urgencia, el magistrado lo hubiera
autorizado. Asimismo y en el mismo sentido valga recordar que la Corte Suprema ya indicó
con cita de la jurisprudencia norteamericana que la buena fe del agente no basta para que un
procedimiento fuere reputado legítimo. De lo contrario los jueces habrán abandonando su
lugar de control de la agencia policial, ante la mera verificación de que el policía hubiera
tenido la precaución de introducir en su declaración algunas palabras que mágicamente
soslayan el control de su actuar.
El voto continuó con la verificación del requisito de urgencia para practicar la requisa
que, si bien en este caso no resultó productiva ella fue efectuada. Para ello el juez acudió a la
tradicional doctrina de los automóviles ya referida. En efecto señaló el juez que los
preventores se hallaban ante un supuesto de urgencia puesto que Gauna al salir del negocio
se dirigió directamente a su ciclomotor, añadiendo a continuación la cita del pasaje pertinente
del caso “Fernandez Prieto”.
El juez Mitchell finalizó el voto con algunas citas que se han transformado en
referencias obligadas en la Cámara de Casación. Entre ellas se refirió al caso “Monzón” de la
Corte Suprema en cuanto valida el actuar policial si los funcionarios han sido comisionados
para recorrer una zona e interceptan a alguien en “actitud sospechosa” corroborándola luego
con el hallazgo de estupefacientes y comunicando lo ocurrido al juez. También se mencionó
el concepto de “causa probable” y “sospecha razonable” y su exigencia de interpretación
flexible, conforme la doctrina emanada de los casos “Tumbeiro” y “Szmilowsky”.
Para finalizar el juez citó su propio voto en el caso “Mondaca Leal”, en el que con
cita del último de los casos de la Corte Suprema mencionados, hacía especial hincapié en la
trascendencia de la búsqueda de la verdad para un adecuado servicio de justicia.
Los jueces Fégoli, que habría de realizar un interesante voto en el caso “Dessesar”
apenas unos meses después, y el juez David adhirieron a la solución propuesta.
Apenas un mes después la sala II resolvió con la misma integración, pero esta vez con
voto liderante del juez David y la adhesión de los jueces Mitchell y Fégoli, el caso “Nuñez
Gonzalez”. Que los hechos debatidos fueron los siguientes: el sargento Rocca, personal
destacado en el Hall Central de la Estación Once del FFCC Gral. Sarmiento, trasladó hasta el
local de esa división al ciudadano boliviano Roberto Caravajal Salvador, quien portaba una

346
cédula de identidad de su país de origen. En la dependencia se le requirieron “sus
pertenencias para el trámite administrativo correspondiente de identificación”. Ante ello esa
persona habría manifestado que tenía su radicación en trámite exhibiendo un volante con el
membrete que decía Ministerio del Interior en fotocopia y que indicaba entre otras cosas el
trámite de radicación a nombre del mencionado y una firma al final en original con sello
aclaratorio a nombre de “Imelda Juárez -coordinadora de Salud- La Matanza”. El nombrado
además habría exhibido una fotocopia de volante de los que comúnmente se otorgan en los
Registros Civiles al tramitar el Documento Nacional de Identidad a su nombre y además
habría manifestado que toda esta documentación le había sido expedida por el abogado
Germán Núñez González.
La defensa Nuñez Gonzalez cuestionó la detención de Carvajal y lo actuado en
consecuencia. La sala II por el voto del juez David sostuvo la validez del procedimiento
haciendo trabajosas referencias tendientes a la flexibilidad de la pautas legales del control de
la actividad policial las que deben basarse más que en estándares fijo en el parámetro de la
razonabiliad.
Así señaló en un primer momento el juez que

“…la decisión sobre si una detención efectuada por la policía viola

las garantías constitucionales que protegen a la persona en un Estado
de Derecho, debe fundarse en todas las circunstancias que ofrece el
caso, sin excluir ninguna. Puesto que el delicado equilibrio entre la
protección de las garantías constitucionales de los ciudadanos y el
cumplimiento de la misión policial de prevenir el delito no consiste
solamente en aplicar normas genéricas a una situación concreta, sino
fijar si el sentido de la conducta policial se ajusta a criterios de
legalidad y razonabilidad en una situación dada, de acuerdo a las
pautas preestablecidas en la legislación”.

A continuación añadió que para efectuar ese análisis de razonabilidad, más que de
subsunción en estándares legales, es pertinente atender a “lo que las autoridades manifiestan
sobre el proceso previo a la toma de la decisión de identificar y su pertinencia con las pautas
de respeto a las garantías fundamentales en una situación dada”.
Es a partir de estos postulados que el juez David ha mantenido su tendencia a analizar
las intervenciones policiales desde un criterio eminentemente subjetivo de razonabilidad en
el que, inevitablemente juegan y se tiñen de apreciaciones de carácter sustancialista.
Es así que se abre una amplia vía a las explicaciones policiales partidas de sus
“experiencias prácticas”, pero no ya para colocar al juez en posibilidad de decidir o no la
concurrencia de motivos previos, sino para introducir análisis ajenos a la valoración formal

347
sobre la concurrencia o no de esas causales excepcionales de injerencia policial. Es por ello
que el juez David al poner el acento en la validez de los procedimientos policiales no exige
que se acredite su legitimidad sino que, por el contrario, refuerza su decisión de declararlos
inválidos sólo cuando se basen en decisiones decididamente arbitrarias.
En un pasaje de interés que ilustra lo señalado dijo:

“Ello no implica dar pie a actitudes de una policía arbitraria sino, no

desaprovechar -para afianzar la paz social a través de una prevención
adecuada del delito- las lecciones de la realidad cotidiana. Ese
conocimiento práctico, pautas informales de la experiencia
profesional en la prevención del delito, determinó a la policía en la
circunstancia concreta, a requerir la identificación del acusado en un
acto razonable de averiguación, y sin lesionar sus garantías
constitucionales. Esta experiencia puede detectar situaciones
problemáticas que para el ojo no avisado resultan inocuas y rebasa
simples corazonadas o casuales intuiciones coyunturales. Aunque la
cuestión es debatible en abstracto, en el caso que examinamos, el
actuar policial, se legitima por su finalidad no ofensiva de las
garantías del imputado, en aras de asegurar una mejor actuación en la
prevención del delito”.

En el caso, Carvajal fue trasladado a la dependencia policail sin razones aparentes y

sólo allí, a través del interrogatorio sobre su radicación en el país se pudo determianr que se
valía de documentación ilegal. En efecto, más allá de los difusos criterior usados por el juez,
lo cierto es que no ha habido ninguna circunstancia previa para detener al nombrado. Aún
cuando esas razones hubieran estado dadas por establecer su legal estadía en el país luego de
que exhibiera una cedula de identidad extranjera, la situación nos reconduce igualmente a la
inexistencia de razones para requerirle esa identificación.
Es por esta razón que las pautas flexibles que adopta el juez David nos remiten a un
analisis sobre el grado de lesión de las garantías constitucionales para aceptar la invalidación
de procedimientos policiales. En el caso, como la afectación de Carvajal a su libertad, hasta
tanto se determinó la concurrencia de una irregularidad, no parece haber sido de gran
trascendencia para el sentenciante la decisión no se ha dictado en contra de la actuación
policial ilegal. Los eufemismos, tal como lo refiriera aquel considerando del fallo “Daray”,
como “demorado” que se utilizan en el fallo no hacen sino ratificar distintos grados de
lesiones a los derechos y consecuentes efectos diferenciales.
Extraña resulta la adhesión a este voto del juez Fégoli, dada las expresiones que luego
hubiera utilizado en el caso “Dessesar” y de la tendencia que había mostrado a lo largo de la
jurisprudencia de la sala II.

348
3. La nueva sala III en el período 2004-2007: atravesada por los votos de la jueza
Ledesma

La sala III con su nueva integración desde fines del año 2003, es decir con la
incorporación de la jueza Ángela Ledesma, en lugar de Jorge Casanovas, resolvió varios
casos sobre esta temática. En el año 2004, cuatro casos marcaron los cambios en la histórica
línea restrictiva de derechos que había caracterizado a la sala. El primer caso fue
“Quinquitreo” el 24 de marzo de 2004, y lo siguieron los casos “Chávez, Juan Domingo”, del
13 de agosto de 2004, “Vega Figueroa”, del 30 de noviembre de 2004 y “Quiroga” del 16 de
diciembre de 2004. Ese año también se resolvió en caso “Castillo”, el 10 de diciembre y ya
en el bienio 2005/2006 se destacan los casos “Galli”, “Acuña”, “Rocha Soares”,
“Fernandez”, “Pomares”, “M.R.G.” y “Karelovic”.
El análisis de la resolución de cada uno de ellos en forma individual, en conjunto y su
comparación con la jurisprudencia anterior de la sala merecen un apartado especial. Como
señalé, históricamente la sala III había sido proclive a validar las actuaciones policiales de
interceptación y requisa de personas y vehículos en la vía pública, declarando la validez de
todos los procedimientos que se pusieron a su consideración con las solas excepciones de los
casos “Rolando” y “Pablo Aima”, ya analizados. En ese contexto, los primeros casos que se
resolvieron con la participación de la jueza Ledesma modificaron sustancialmente la
jurisprudencia de la sala en esta temática.
El primero de ellos fue el caso “Quintriqueo”. Allí se le denegó un recurso de queja al
fiscal, que había interpuesto recurso de casación contra la resolución dictada por la Cámara
de Federal de General Roca, Provincia de Río Negro, que había resuelto declarar la nulidad
de la totalidad de las actuaciones a partir de la actuación policial. Los hechos no están
claramente detallados, pero de los argumentos del fiscal se podría deducir que una comisión
policial que se hallaba recorriendo la zona asignada con el pretendido fin de prevenir la
comisión de ilícitos, habría advertido la presencia de personas que se habrían mostrado
nerviosas y además habría observado una situación que podía ser interpretada como un acto
de venta de droga en la vía pública. Ante ello procedieron a interceptar a las personas
observadas. El fiscal, ante la descalificación de la interceptación y secuestro, sostuvo que la
labor policial se hallaba justificada en la emergencia, y que las diligencias practicadas no
eran nulas porque se trataba de una acción derivada de circunstancias razonables y del deber
exigido al personal policial.

349
 La Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de casación por cuanto entendió que el
fiscal pretendía discutir con él cuestiones de hecho y prueba como lo eran las circunstancias
en que fue hallado el material estupefaciente en poder del imputado, cuestiones éstas ajenas
al recurso de casación. La sala en un voto unánime, suscripto por los jueces Tragant, Riggi y
Ledesma convalidó lo resuelto por la Cámara.
El segundo caso, “Chávez”, fue el primero en el que la sala analizó detenidamente el
procedimiento policial. Los hechos acreditados en el caso fueron los siguientes: una comisión
policial transitaba por la calle Padre Fahy a la altura de la intersección con Álvarez Thomas,
Partido de Moreno cuando advirtieron la presencia de un vehículo que circulaba en forma
lenta detrás del móvil policial, al que sobrepasó una vez detenido éste. Ante la presunta
actitud de manifiesto nerviosismo del conductor, el personal policial los interceptó,
requisándolo ante la presencia de un testigo. Como resultado del procedimiento se encontró
en poder de Juan Domingo Chávez una bolsa de nylon transparente que contenía 16,64
gramos de picadura de marihuana.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de San Martín, resolvió declarar la
nulidad de procedimiento policial y absolver a Juan Domingo Chávez del delito de tenencia
de estupefacientes. Por su parte, el fiscal recurrió la sentencia con invocación de la doctrina
vigente de la Corte Suprema y de fallos coincidentes de la Cámara de Casación. Así, destacó,
con cita del caso “González”, que:

“...la verificación de la existencia de motivos o presunciones que

justifiquen proceder sin el mandato jurisdiccional cuando éste resulta
obligatoria, deviene dificultosa tanto desde el punto de vista de la
capacidad para expresarlos según quien sea el encargado del
procedimiento, como desde el ángulo de su valoración y que en esa
valoración, efectuada por el órgano judicial competente, no debe
soslayarse como dato coadyuvante, a favor de la suficiencia o
verosimilitud de los motivos, el resultado de la requisa; ni incurrirse
en demasías interpretativas formales que consagran mayores
exigencias sustanciales que las propias garantías constitucionales o su
hermenéutica”

El fiscal ante la Cámara de Casación sostuvo el recurso y agregó que había existido
en el caso una situación de “urgencia”, citando para ello el art. 183 del CPPN y el caso
Szmilowsky de la Corte Suprema, y su cita del caso “Terry v. Ohio”. Añadió, con marcada
referencia a la doctrina emanada del caso “Fernandez Prieto”, que por aplicación del art. 184
inc. 5° del CPPN el personal preventor se encontraba autorizado a detener y requisar, sin
necesidad de orden judicial previa, ya que en:

350
 “...su función específica, éstos han sido comisionados para recorrer el
ámbito de su jurisdicción en la tarea de prevención del delito, y en ese
contexto interceptaron a dos personas cuya actitud de nerviosismo
despertó una razonable sospecha por parte de los funcionarios...”

La Cámara de Casación desechó el recurso fiscal, y confirmó la nulidad del

procedimiento policial. El primer voto fue del juez Tragant, al que adhirió el juez Riggi. En
ese primer voto se señaló, con cita del caso “Longarini”, que la legitimidad de las requisas
dependía de su ajuste a la Constitución y en particular al art. 230 del CPPN, con lo que
apuntó la necesidad de demostrar la existencia de “motivos suficientes -razonados o
fundados- para presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito”. Además
agregó que “... es el Juez quien está llamado por la ley para evaluar la existencia de los
motivos suficientes exigidos” y que sólo en “... casos de excepción los funcionarios de la
policía o de las fuerzas de seguridad podrán «disponer... las requisas urgentes con arreglo a la
norma citada, dando inmediato aviso al órgano judicial competente»... supuestos de
excepción referidos, obviamente deberán mediar también “motivos suficientes” para el
registro personal, y la urgencia deberá fundarse en circunstancias objetivas que deberán en
definitiva quedar sujetas al control judicial, para lo cual se establece la citada obligación de
comunicar al Juez competente”. Añadió que la excepción debe darse en un marco de
razonabilidad que objetivamente lo justifique, y también resaltó que:

“Desde la puesta en vigencia del ordenamiento procesal que hoy nos

rige, esta Sala, en sus diversas composiciones ha tenido oportunidad
de expedirse sobre el tema, y en muchas ocasiones ha convalidado la
actuación policial, ya que habíanse efectuado en el marco señalado.
No es sin embargo, el presente caso de los llamados a ser
confirmados en cuanto a su validez”

Ante ello destacó en el caso de estudio que:

“... los motivos invocados por quienes llevaron a cabo el

procedimiento de incautación de un escaso monto de droga prohibida,
no son objetivamente calificables como razonables, para justificar la
inspección”,

y que

“...debe tenerse en cuenta, que hace ya doce años, que este código,
guía el accionar policial, el que debe haberse capacitado, en este
lapso, para su correcta aplicación”.

351
 Estos pasajes del voto del juez Tragant, si bien resultaban promisorios en cuanto al
futuro de la jurisprudencia de la Cámara de Casación, en lo que a mayor control judicial
hace, no dejan de sorprender si son comparados con la jurisprudencia anterior de esa misma
sala, e inclusive del mismo magistrado. Debe recordarse que el pasaje que ahora se citara del
precedente “Longarini” no había sido en aquella oportunidad más que una mera regla
genérica que algunos párrafos más adelante fuera superada por una pretendida excepción que
ponía en cuestión la regla general misma. Recordemos que al caso “Longarini”, Alejandro
Carrió le había dedicado fuertes críticas en una revista especializada (153). En ese trabajo
había reflexionado que resultaban “preocupantes las razones invocadas por la Cámara de
Casación para considerar justificado el registro de las pertenencias de una persona”,
destacando los tres tópicos que la sala había considerado a fin de justificar la injerencia, los
que no hacían sino vaciar de contenido la regla general referida. En efecto, esos tres items
radicaron en:
a) que el personal policial había hecho referencia a “informes concretos de inteligencia",
sin identificar la fuente ni su contenido;
b) que la comisión policial había decidido “salir con la «valijilla» para efectuar tests”; y
c) que en forma previa a la requisa se habían recabado la presencia previa de testigos.

Como se ve esas tres pretendidas formas de justificar la interceptación y requisa no

dan cuenta de la existencia de motivos previos que, unidos a la urgencia en la medida,
hubieran permitido alejarse de la regla general explicitada. Por ello, dado que en el caso
“Chávez” la aplicabilidad de las reglas emanadas de aquel precedente sin duda hubieran
llevado a revocar la sentencia recurrida, declarando la validez de la actuación policial, la cita
del caso “Longarini” no es adecuada.
Asimismo, además de lo señalado el voto inicial del caso “Chávez” permite destacar
otra particularidad. El magistrado indicó que de la descripción efectuada por los policías
surgía que el vehículo tenía vidrios polarizados y que lo sobrepasaron por la derecha,
añadiendo que:

“He reflexionado mucho sobre el punto, y en rigor no alcanzo a

comprender como en las condiciones descriptas, los preventores
pudieron advertir que el “acompañante se mostró nervioso ante la
mirada policial”. No imagino, a pesar de mi esfuerzo, qué dotes
sensoriales, posibilitaron detectar tal estado emocional de Chávez,
que en definitiva lo tornó sospechoso, y “justificó” la requisa, que fue
también tan a fondo que permitió hallar la magra e impura droga
disimulada en la mas íntima prenda que vestía. Frente a esta realidad,
que en modo alguno, en mi parecer, podrá ser modificada, estimo

352
 adecuado la solución que ahora viene cuestionada por el Ministerio
Público fiscal. No resta más que lamentar, que tanto esfuerzo y
tiempo volcados a la tramitación de este expediente y su costo, haya
sido tan malgastado.”

Este análisis de las cuestiones de hecho que rodearon el caso, y las hipótesis posibles
al respecto, tendientes a demostrar las razones evidentes que llevaban a rechazar el recurso
fiscal, no sólo son elogiables desde una perspectiva que reclama por más control judicial
sobre la agencia policial, sino que resultan tan llamativas por inesperadas como los pasajes
anteriores.
A su turno la jueza Ledesma coincidió con el voto del juez Tragant, pero destacó que
la resolución del tribunal oral había estado suficientemente fundamentada, es especial en
cuanto que “...la actuación policial carecía de la “urgencia” que requiere la norma procesal”,
añadiendo con cita de los trabajos de doctrina de Máximo Langer y Luis García, que “la
demora en la espera de la orden judicial no ocasionaría la pérdida de la prueba”. Por último,
respondió al recurrente que sostuvo que dada cierta “intuición que adquieren las personas
dedicadas a tratar a diario con el delito, no puede tildarse de arbitraria y contraria al principio
de razonabilidad, pues el resultado positivo de la requisa demuestra que los policías
interceptaron al rodado correcto”, a lo cual la jueza Ledesma señaló con notable precisión y
claridad hasta el momento inexistente en la jurisprudencia de la Cámara que:

“...la función de los jueces en un Estado Democrático de Derecho no

puede limitarse a ratificar lo actuado por los órganos auxiliares
de la justicia, sino que constituye un deber de éstos, el controlar la
razonabilidad de sus peticiones y, en los supuestos en que las medidas
hayan sido efectuadas sin orden judicial, como en el presente caso,
valorar si existían razones suficientes para llevarla adelante”154

Ante ello, parecía que la jurisprudencia de la sala III habría de cambiar en lo sucesivo,
al menos en esta temática. Adviértase que la sala con la integración de los jueces Tragant y
Riggi había anulado las resoluciones de tribunales orales en casos anteriores cuya actuación
policial era análoga, o aún más claramente ilegal. En ese sentido recuérdese lo resuelto en los
casos “Kolek”, “Longarini”, “Romero Saucedo”, “Solís”, “Rodríguez Faccinelli”, “Anzo”,
entre muchos otros. Es decir que, en el caso “Chávez”, la línea jurisprudencial de la sala
pareció cambiar hacia un control más exigente por parte de la agencia judicial respecto de las
practicas policiales, no bastando ya sólo la referencia del personal policial a alguna fórmula
más o menos ambigua, como “actitud sospechosa”, “nerviosismo”, etc., y el inmediato aviso
judicial luego de la detención y requisa.

353
 Sin embargo, la doctrina sentada en el caso “Chávez” no se mantendría inalterada en
lo casos subsiguientes resueltos entre los años 2004 y 2006, aunque aún así corresponde
efectuar algunas consideraciones adicionales. En los casos del año 2004, “Vera Figueroa” y
“Quiroga”, pese a que por mayoría compuesta por los jueces Tragant y Riggi no se hizo lugar
al planteo de la defensa en cuanto a la nulidad de la detención y requisa de sus defendidos, sí
se declaró la nulidad de la sentencia condenatoria por agravios que habitualmente no eran
aceptados por la jurisprudencia de la sala III.
En el primero de los casos, “Vera Figueroa”, los hechos que se tuvieron por
acreditados fueron los siguientes: el día 16 de mayo de 2002, aproximadamente a las 6:20
horas, según se dejó constancia en un acta en el destacamento de la Gendarmería Nacional de
la localidad de Aguaray se habría recibido un llamado telefónico anónimo de una persona de
sexo masculino, que indicó que en un ómnibus determinado de la empresa Taeb, procedente
de la localidad de Profesor Salvador Masa con destino final a la ciudad de Tartagal, subiría
una persona –a la que se habría descripto- al sur de la localidad de Arguaray, con un paquete
sospechoso. Según las constancias policiales, debido a ese llamado se dio aviso al personal
que se encontraba en el control fijo de ruta. Luego de ello, a las 6,50 horas al arribar al
control el ómnibus mencionado se procedió a su control rutinario normal, no surgiendo
novedades, según se asentó en un acta. Sin perjuicio de ello, se ordenó el seguimiento en
forma subrepticia bajo una permanente vigilancia. Una vez arribado el vehículo a la ciudad
de Tartagal descendió de él un ciudadano de características similares al descripto en el
llamado, desplazándose éste, según lo indicado, “en forma sospechosa”. Ante ello fue
interceptado por el personal policial e identificado como Carlos Enrique Vera Figueroa, y
observándose en él signos de nerviosismo de los cuales el personal preventor dedujo que
constituían “indicio y sospecha que podría trasportar estupefacientes”, se requisó al sujeto
ante un único testigo, hallándosele un envoltorio con droga. Recién a las 9,15 horas se dio
aviso a la autoridad judicial.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta condenó a Vera Figueroa y la
defensa recurrió la sentencia. Esta entendió vulnerados los arts. 183, 184 y 233 del CPPN,
entre otras cuestiones, por cuanto indicó que "si bien no discutimos las facultades de la
Gendarmería Nacional, en el ejercicio del derecho-deber que le asiste de intervenir incluso
ante conductas sospechosas de ilicitud... si controvertimos la inobservancia de las normas
procesales, que les imponía reglas y comportamientos expresamente determinados según la
ley ritual". Criticó el defensor la alegada imposibilidad de hallar otro testigo y las
contradicciones en que incurriera éste durante el proceso de instrucción y el debate.

354
 Los jueces Tragant y Riggi en voto conjunto dijeron que llevaba dicho la sala que la
ineficacia de un acto sólo puede derivar de una amenaza expresa y categórica de la ley, y que
ello no era de tal forma para los casos de ausencia de un testigo. Sin embargo, propiciaron la
nulidad de la sentencia y la consiguiente realización de un nuevo juicio dado que ella “dejó
incólume la diligencia atacada, sin brindar argumentos suficientes para fundamentar su
validez desde el punto de vista constitucional y procesal”.
La jueza Ledesma dijo que adhería en cuanto a la solución de anular la sentencia pero
por otros argumentos y con la decisión final de absolverlo y no reenviar a la producción de
un nuevo juicio. La jueza expresó que si bien el recurrente alegó que se convocó a un solo
testigo sin que se acreditara la imposibilidad de hallar otro, antes de ingresar en tal análisis
advertía que “la prevención ha actuado de modo irregular”, expresando además que el
tribunal de casación podía resolver a favor del imputado más allá de los límites del recurso.
Luego de relatar los hechos ya transcriptos dijo la jueza que resultaba evidente que la
prevención no actuó motivada por un estado de sospecha en los términos del art. 230 bis,
norma esta que constituye la excepción a la regla dispuesta en el art. 230, que otorga la
faculta de ordenar requisas al juez. Ante ello, agregó que no podía soslayar que habían
transcurrido aproximadamente tres horas entre la recepción del llamado y la detención del
imputado, lo que constituía un tiempo “más que prudencial para poner en conocimiento al
magistrado de lo ocurrido y que sea él quien decida”. Apuntó además que “la actitud
sospechosa del encausado, conforme se desprende del acta en cuestión, no era suficiente a
tales efectos”
Por último, y con numerosas citas reforzó la ilegitimidad del procedimiento policial.
Así, en primer lugar señaló, con cita del voto del juez de la Corte Suprema Enrique Petracchi
en el caso “Fernández Prieto”, en el que a su vez se citaba el caso "Sibron v. New York [392,
U.S., 40, 64-1968]” de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que:

“Conviene recordar, en este sentido, que "(e)l funcionario policial no

está autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o
acerca de la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar sus
manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, él debe
tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para
actuar ese modo”

A continuación, luego de descartar la hipótesis de que hubieran existido “motivos

razonables” para interceptar a Vera Figueroa, la jueza también desechó otra hipótesis que la
jurisprudencia había construido como supuesto habilitante apto para revisar superficialmente
a las personas ya detenidas en la vía pública. Más allá de que en este caso lo que se

355
cuestionaba era la detención misma, en el voto en cuestión se afirmó que tampoco surgían del
caso que hubieran concurrido “situaciones de peligro para la integridad física de los policías
o de un tercero circundante”.
Por otra parte, más allá de esas importantes consideraciones añadió un conjunto de
ideas y conceptos que pese a la obviedad que implica su razonamiento lógico, la
jurisprudencia de la Cámara de Casación había descuidado sistemáticamente. En efecto,
destacó la jueza que la regla es que los derechos de las personas no pueden ser lesionados o
afectados, sino excepcionalmente y que, en esos casos era necesario que la autoridad que
efectuara tales injerencias contara con una orden judicial que valorara la existencia de
razones previas y, aún en forma más excepcional le era permitida tal intromisión a la agencia
policial. Para estos últimos supuestos se requería, al menos las mismas exigencias que se les
efectuaban a los jueces, con más la situación de sobreviniencia inesperada de la situación que
la constituya en “urgente”. Aclarando expresamente que la pasividad de la agencia policial en
cuento al aviso al órgano judicial para requerir de él la orden correspondiente, pese a que la
investigación en curso podría implicar su necesidad inmediata, importaba evitar el adecuado
y necesario control judicial.
Los pasajes que afirmaron tales conclusiones fueron los siguientes:

“...el tiempo transcurrido desde el llamado hasta la efectiva detención

de Vera Figueroa hacía posible que se prevean las distintas medidas
de seguridad del caso.”

“...si a los jueces para autorizar la requisa de una persona se les

requiere que fundamenten los "motivos suficientes para presumir que
oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito", al personal
policial no puede exigírsele menos. La norma (art. 230 bis del
C.P.P.N.) es muy clara al precisar los dos supuestos que en forma
concurrente deben darse: la presencia de "circunstancias previas o
concomitantes" y que se practique "en la vía pública o en lugares de
acceso público". Por lo tanto, habrá que verificar en cada caso si los
estándares referidos por el ordenamiento legal se han cumplido. Estos
estándares constituyen verdaderas garantías secundarias, frente a las
garantías primarias (arts. 14, 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.) y
permiten reaccionar frente al ejercicio arbitrario del poder estatal.”

“En el caso, sin lugar a dudas, la regularidad del accionar de

Gendarmería debía ser controlado por los jueces, lo que no sucedió.
Una lectura desde ésta óptica parecería conferir mayores atribuciones
a la prevención que a los órganos jurisdiccionales. "Si la policía
tuviera un estándar de exigencia menor, o sea, si se le permitiera
actuar en áreas restrictivas de derechos constitucionales en
condiciones en que eso mismo le estuviera vedado a un juez, es
notorio, que el principio básico de la preferencia por la intervención

356
 de un magistrado se vería notablemente desdibujado. En ese esquema
indeseable, es claro que la policía carecería de todo incentivo para
buscar la orden judicial de allanamiento, detención, registro, etc.,
puesto que -en ese esquema, reitero indeseable- la policía sentiría que
es más lo que puede hacer sin orden judicial que actuando con ella",
concluyendo el autor de referencia que "en lo que hace a la existencia
de motivos previos para actuar, a la policía le son exigibles como
mínimo, los mismos recaudos que a los magistrados" (Bertelotti,
Mariano; La ley 25434 y su influencia en la regulación de la requisa
personal, Separata de Nueva Doctrina Penal 2004-A con cita de
Alejandro Carrió).”

"Si bien los funcionarios de la policía como especialistas en la

prevención del delito tienen una importante labor de deducción para
calificar a una persona “sospechosa”, dicha función es valiosa
siempre y cuando se funde en elementos objetivos -incluso en
factores o indicios que una persona común no habría advertido- que
permita al juez realizar una composición lógica de los hechos
acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la
Constitución..." Cuando el agente de prevención se encuentre ante el
supuesto de procedencia previsto por la ley (art. 230 bis del
C.P.P.N.), es necesario que pueda describir y fundamentar cuáles
fueron las conductas o actos que le generaron sospechas de
encontrarse ante un cuadro predelictual.”

A riesgo de ser sobreabundante y reiterativa la jueza insistió en algunos conceptos

esbozados con claridad en los pasajes ya transcriptos, conciente de que este fallo, uno de los
primeros que emitiera sobre la temática como jueza de la Cámara de Casación habría de
marcar una línea personal. Para finalizar, en ese mismo sentido explicitó algunas reglas
generales que, de constituirse en jurisprudencia mayoritaria implicarían un trascendente
avance hacia un modelo de estado mucho más afín con el ideal de estado de derecho. Esas
consideraciones de la jueza Ledesma fueron las siguientes:

“Toda medida de coerción en el proceso penal, en tanto supone una

injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra
sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y
requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada
arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la vía que ha de
garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada.
Los jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que
motivan el pedido de las autoridades administrativas y ni se
encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin expresar
su fundamento. Como correlato de ello, supone que los funcionarios
que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que
dicho control pueda ser efectivamente ejercido (...) la necesidad de
una fundamentación como presupuesto para posibilitar el control
judicial también fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema de

357
 Justicia de los Estados Unidos de América. Así en “Terry v. Ohio”
(392, U.S., 1-1967), y los numerosos precedentes en el mismo sentido
que en él se citan, al admitir la facultad de arresto y registro personal
(“stop and frisk”) sin necesidad de que se cumpliera el requisito de
“causa probable” -sólo limitada a los casos de riesgo para la
integridad física del policía o terceros- se elaboró la denominada
“exigencia de especificidad de información” (confr., pág. 21, nota
18): para justificar la injerencia sobre el particular, el oficial de
policía de poder puntualizar los hechos específicos y articulables que,
tomados conjuntamente con inferencias racionales a partir de esos
hechos, autoricen la intromisión (...) Si ello no ocurre, resulta
aplicable la regla de exclusión, en tanto no puede ser introducida
prueba obtenida por medio de una requisa y búsqueda que no fue
razonablemente relatada en relación con la justificación de su
iniciación (...)" (Fallos 321:2947, Voto Dr. Petracchi)”.

En el segundo de los casos de ese año inicial, “Quiroga”, los hechos en estudio fueron
los siguientes: el día 17 de noviembre de 2002 alrededor de las 16:30 hs. Ángel Omar
Quiroga se desplazaba caminando de forma “rara”, según dejó establecido la sentencia del
tribunal, por la ruta nacional nº 9 en inmediaciones del local bailable Mao-Mao y portaba
entre sus ropas, a la altura de su abdomen, un paquete que trataba de disimular. En tanto,
personal de Gendarmería efectuaba vigilancia sobre el Hotel Boedo desde donde Quiroga se
había retirado una hora antes en forma presurosa, ascendiendo a un vehículo blanco.
Respecto de ese hotel se tenía información que era un sitio de realización de actividades de
narcotráfico. Al observar el personal de gendarmería, que venía en automóvil circulando en
sentido contrario a Quiroga, y reconocerlo, decidieron interceptarlo para identificarlo. Ante
ello, el acusado a la par de pretender darse a la fuga y forcejear con uno de los gendarmes,
arrojó al costado, sacándoselo desde bajo su camisa, un paquete que rebotó en un alambrado
de una vivienda lateral y cayó al piso. Dicho bulto contenía 1.071,38 grs. de cocaína.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta condenó a Quiroga y la defensa
recurrió la sentencia señalando que “no se le permitió examinar la veracidad de la causa de
procedencia de la requisa efectuada a su asistido al vedársele la posibilidad de interrogar a
los testigos convocados”, con lo que se había visto impedida de “averiguar la existencia o no
de una causa probable para proceder a la requisa”
La jueza Ledesma dijo que dado que “constituye una función esencial y consustancial
con el ejercicio de la jurisdicción, que los jueces sean garantes de la Constitución”, se hallaba
habilitada a ingresar al tratamiento de “cuestiones no introducidas por las partes, cuando
éstas impliquen resguardar el debido proceso regular y legal, en cuya realización se encuentra
comprometido el interés del Estado, por encima del interés individual”. Ante ello indicó que
de la simple lectura de la sentencia se derivaba que ésta adolecía de vicios graves. En ese

358
sentido, y sólo en lo que interesa a los fines de este trabajo, la jueza destacó varias
cuestiones.
En primer término indicó que no se daban en el caso los supuestos que permiten
excepcionar la regla general del art. 230 del CPPN, puesto que allí se exige la concurrencia
de circunstancias previas o concomitantes que razonablemente y objetivamente permitan
justificar dichas medidas respecto de personas o vehículo determinado y que desplazarse
"caminando en forma rara" no podía comprenderse qué significaba. Apuntando además que
uno de los gendarmes había dicho que el imputado "venía caminando en forma rara, con el
brazo pegado al cuerpo y tenía algo abultado en el abdomen”.
Ante tal panorama concluyó la jueza que:

“la prevención se encontraba realizando tareas de observación e

inteligencia en las cuales se investigaba entre otros a Quiroga por
presuntos ilícitos vinculados con la ley 23.737. Aunque no surge de
las actuaciones que hayan sido dispuestas por el juez, ni que existiera
requerimiento de instrucción. A pesar de ello, si existía sospecha
acerca del accionar del imputado no se entiende por qué razón se
procedió a la requisa de Quiroga sin dar previamente intervención al
magistrado que necesariamente debía intervenir en dicha
investigación”.

Añadió, por otra parte, que tampoco surgía de los considerandos, ni de los dichos de
los testigos cuáles fueron las "circunstancias previas o concomitantes que razonablemente y
objetivamente" permitían justificar la requisa del nombrado sin orden judicial, “máxime si se
tiene en cuenta que su proceder podía traer aparejada la frustración de la investigación que se
encontraban realizando”.
Concluyó, en una línea claramente asimilable a la doctrina de la Corte Suprema en el
caso “Daray” que el art. 230 bis “no constituye un cheque en blanco a favor de la prevención
para realizar detenciones y requisas indiscriminadas”, y que le resultaba curioso que el
argumento utilizado para convalidar lo actuado hubiera sido que "queda[ba] acreditado
también que el referido procedimiento fue[ra] el colofón del trabajo de seguimiento y
vigilancia impuesto por Gendarmería a partir de denuncias y confidencias por ésta receptadas
que motivaran la observancia desde días atrás y en ese mismo día, del Hotel Boedo de esta
Ciudad, en el cual se sospecha, en base a tales datos, se reunían y alojaban personas
dedicadas al tráfico de estupefacientes, y entre ellas, el acusado en la presente causa", puesto
que “si el procedimiento fue el colofón, precisamente quien debía motivar la ingerencia -
requisa- a partir del resultado de la labor prevencional era el juez y no el mismo órgano que
realizaba la investigación. Ante ello destacó: “no surge, ni lo explicita la prevención, cuáles

359
fueron las razones de urgencia que llevaron a proceder sin orden judicial, en otros términos,
qué les impido realizar consulta y pedir autorización al órgano jurisdiccional, único
habilitado por la ley para efectuar el control de legalidad correspondiente”.
A continuación Ledesma efectuó las extensas citas que se transcribieron en el caso
“Vera Figueroa” en cuanto a que el personal policial debe tener motivos razonables para
interceptar a una persona y que en consonancia con ello no puede exigírsele menos que a los
jueces en cuanto a la motivación de las razones para presumir que el sujeto en cuestión
ocultaba en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Por ello, recalcó la exigencia al
personal policial que al calificar a alguien de sospechosa brinde elementos objetivos que
permita al juez realizar una composición lógica de los hechos acaecidos para luego
convalidar o no el procedimiento.
También destacó que el precedente “Terry v. Ohio” en cuanto admite la facultad de
arresto y registro personal (“stop and frisk”) sin necesidad de que se cumpliera el requisito de
“causa probable”, sólo resulta válido cuando existieren casos de riesgo para la integridad
física del policía o terceros, y además esa medida se hiciera operativa en el marco de la
denominada “exigencia de especificidad de información”
Por su parte, el juez Tragant, con la adhesión del juez Riggi, refirió, con cita de las
disposiciones legales que atribuyen a la Gendarmería Nacional la función de ser policía de
seguridad y judicial en el fuero federal (arts. 2 y 3 de la ley 19.349), que no advertía cual
había sido la ilegitimidad del accionar ya que “investigar delitos de acción pública es facultad
propia de las fuerzas de seguridad” y que “dicho personal ha obrado en el legítimo ejercicio
de sus facultades legales, abocado a la investigación de presuntos ilícitos vinculados a la ley
23.737, desplegando actividades impulsadas por iniciativa propia, esto es tareas de
inteligencia que a mi criterio no requerían autorización judicial alguna”.
A continuación, citó el caso “Salías” resaltando la legitimidad de las llamadas “tareas
de inteligencia”, y que ellas constituyen “una metodología normal en la detección de los
delitos y sus posibles autores”. Añadió que están autorizadas por el artículo 183 del CPPN y
que consisten “en el desarrollo de una pluralidad de actividades orientadas hacia la
investigación, averiguación, verificación y pesquisa de datos para la adopción de medidas de
control a los fines del mantenimiento del orden público y la seguridad de la ciudadanía, la
prevención de la delincuencia, la interrupción de infracciones en curso o el apartamiento de
un peligro real e inminente”.
Asimismo, con referencia a la reforma de la ley 25.434 que incorporó el art. 230 bis al
CPPN señaló que “el material estupefaciente incautado en autos... no fue hallado por la
prevención... como producto de una requisa personal... sino que el mismo fue arrojado por el

360
imputado en momentos en que la preventora descendiera del vehículo en que circulaba a los
fines de identificarlo”, por lo que “la interceptación de Quiroga fue a los fines
identificatorios, sin perjuicio de que eventualmente se practicaría sobre él una requisa...”
Sin perjuicio de ello, en lo que hace al agravio concerniente en habérsele negado la
posibilidad de interrogar a los gendarmes sobre los motivos en que se basaron para proceder
a la requisa de su asistido, cabe destacar que “restringir arbitrariamente la participación del
imputado en el examen de un testigo alteraría el efectivo ejercicio de la defensa al reducir la
posibilidad de defenderse eficazmente”, por cuanto “lo colocó en una situación de
desigualdad en clara oposición a la garantía constitucional en juego”. Ante ello resolvió que
se torna nulo el debate y en consecuencia inválido el fallo.
En el año 2004 se resolvió también el caso “Castillo”. En él se debatía la validez del
actuar de la Gendarmería Nacional por cuanto funcionarios de esa institución habían recibido
la orden de una legisladora de intensificar el control migratorio de personas ya que habría de
intentar salir del país una persona “muy peligrosa” con la identidad de Mario Jajaravilla.
Ante ello, en el marco de un control habitual de micros se halló a quien exhibió un
documento de identidad que presentaba anomalías notables a simple vista y a nombre de
Jajaravilla.
La defensa cuestionó la detención atacando en primer lugar la orden dada por una
legisladora. El juez Tragant señaló que la Gendarmería tenía facultades, según la ley 19.349,
para requerir identificación en zona de frontera y a continuación cito un pasaje del fallo
“Rodríguez Mendoza” que implica una decisión mucho más amplia por cuanto no acota esta
facultad a la zona de frontera.
La jueza Ledesma adhirió al voto en lo que hace a la detención, aunque
evidentemente sólo con el alcance de la facultad identificatoria para la zona de frontera. Ello
parecería ser así por dos razones. En primer lugar por lo que en otros casos ha dicho la jueza
y, en segundo término porque descartó que la orden de la legisladora hubiera tenido algún
efecto especial sobre el caso. Así sostuvo que el proceso no resultaba arrastrado por la
nulidad que implicaría la orden de mención ya que había un cause independiente y concreto
de investigación: a saber: el control diario en la ruta de la Gendarmería Nacional, a lo que
está facultada legalmente.
Durante los años 2005 y 2006 los casos resueltos por la sala resultan sumamente
interesantes para analizar su dinámica interna y establecer derivaciones sobre el futuro de su
jurisprudencia. Veamos. Entre los casos ya mencionados como relevantes en el bienio, debe
destacarse en primer lugar el conjunto integrado por los casos “Galli”, “Acuña” y

361
“Fernandez, Carlos”. En ellos la juez Ledesma convalidó el actuar policial, sea propiciando
el rechazo del recurso o adhiriendo al voto de alguno de sus colegas.
En el caso “Galli”, la magistrada realizó el primer voto y fue acompañada por el juez
Riggi quien adhirió a aquel, y por la jueza Capolupo quien también adhirió con expresa cita
de su voto en el caso”Gimenez”. Los hechos del caso fueron los siguientes: el día 27 de
septiembre de 2003, alrededor de las 4.20 horas, una comisión policial de la “División
Inteligencia de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal” se hallaba
realizado controles e inspecciones en locales nocturnos y bailables de la ciudad,
concretamente en cercanías del “Paseo de la Infanta”. En ese contexto, el oficial a cargo
señaló que habría observado que un automóvil marca Alfa Romeo ingresó a la calle Coronel
Freyre y se detuvo en un lugar no autorizado para ello, a pocos metros de la puerta de acceso
a un local de baile. Añadió el funcionario policial que le llamó la atención que los dos
ocupantes no aparentaban tener intención de descender del rodado al no convocar al
encargado de estacionar los vehículos, y que el conductor se mostraba “como expectante de
acuerdo a la manera que observaba hacia sus alrededores”. Ante esa situación decidió
acercarse para proceder a identificarlos. Al darse a conocer como funcionarios policiales, el
conductor realizó un primer movimiento con sus manos, como indicativo de emprender la
marcha, e inmediatamente otro que al policía le dio la sensación de que aquel pretendía
buscar “algo” en la parte central del vehículo. Por ello ordenó descender ambos y requisó a
Galli secuestrándole de uno de los bolsillos del pantalón que varias bolsitas con cocaína en su
interior, pastillas y marihuana.
La jueza Ledesma destacó que la sentencia condenatoria impugnada por la defensa
indicó que los testimonios de los policías proporcionaban “minuciosos detalles de todo lo
observado por cada uno de ellos”, y que uno de los policías explicó durante su declaración
que los movimientos efectuados en el auto por parte de Galli le hicieron presumir que lo que
buscaba "podía ser un arma". En cuanto al requisito de urgencia señaló que esa resolución
había valorado que el procedimiento se había efectuado en la vía pública, en horas de la
madrugada y que cualquier demora podía haber frustrado la actuación policial.
La jueza se interrogó luego si en el caso se verificaban los supuestos que permiten
excepcionar la regla general del art. 230 del CPPN. En ese sentido remarcó nuevamente que:

“si a los jueces para autorizar la requisa de una persona se les exige
"motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas
relacionadas con un delito", al personal policial no puede exigírsele
menos”

añadiendo con cita de Carrió a través de la cita de Bertelotti que:

362
 “Si la policía tuviera un estándar de exigencias menor, o sea, si se le
permitiera actuar en áreas restrictivas de derechos constitucionales en
condiciones en que eso mismo le estuviera vedado a un juez, es
notorio, que el principio básico de la preferencia por la intervención
de un magistrado se vería notablemente desdibujado. En ese esquema
indeseable, es claro que la policía carecería de todo incentivo para
buscar la orden judicial de allanamiento, detención, registro, etc.,
puesto que -en ese esquema, reitero indeseable- la policía sentiría que
es más lo que puede hacer sin orden judicial que actuando con ella"

A partir de allí la jueza realizó otra cita habitual en sus votos. Recordó un pasaje del
voto en disidencia del juez Bossert en el caso “Fernandez Prieto”, al señalar que si bien los
funcionarios de la policía pueden ser especialistas en la prevención del delito, y en
consecuencia es posible que puedan clasificar a una persona como “sospechosa”, ello sólo
puede tener valor “cuando se funde en elementos objetivos -incluso en factores o indicios que
una persona común no habría advertido- que permita al juez realizar una composición lógica
de los hechos acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la
Constitución".
Añadió también que en el mismo precedente, se sostuvo que la Corte norteamericana
había sido "muy estricta al establecer los límites de la excepción, exigiendo la clara
demostración del peligro inminente hacia la seguridad física del policía".
A partir de esas pautas concluyó que en este caso esos extremos habían sido
debidamente explicitados y fundados. Así afirmó que se expresó con claridad “qué le impidió
al personal policial realizar consulta y pedir autorización al órgano jurisdiccional” y “cuáles
fueron las situaciones de peligro para la integridad física de los policías o de un tercero
circundante que habilitaran al personal preventor para disponer la requisa”
Este caso es de gran interés, puesto que aquí se puede observar con cierta claridad en
qué supuestos y bajo qué formalidades excepcionales la jueza Ledesma esta dispuesta a
aceptar este tipo de injerencias por parte de la agencia policial.
Esos parámetros de excepcionalidad fueron reafirmados en el caso “Acuña”, donde la
jueza Ledesma sólo adhirió a la conclusión convalidante del actuar policial del voto de juez
Tragant, mas dejó a salvo que no compartía los fundamentos del fallo. Por su parte el juez
Riggi adhirió al primero de los mencionados.
Los hechos del fallo fueron los siguientes: el 29 de julio de 2004, Darío Acuña y
Marcos Galán habrían intentado sustraer objetos de valor de un comercio de loterías ubicado
en la Av. Juan B. Alberdi al 6900 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, utilizando armas
de fuego. Aparentemente no lograron su cometido por cuanto el encargado del lugar se

363
habría logrado colocar detrás de un blindex. Ante ello los nombrados habrían salido del
lugar. Por otro lado, el inspector Verti de la PFA, circulaba a bordo de un movil policial no
identificable por la calle Adalgalá e individualizó a Acuña y Galán quienes iban “trotando de
contramano, mientras se acomodaban algún elemento en la cintura”. Ante tal actitud que
calificó de sospechosa, decidió proceder a detenerlos. Así al darles la voz de “alto policía”
uno de ellos levantó las manos, mientras que el otro intentó deshacerse de un arma y huir,
pero finalmente se entregó. A continuación se requisó a ambos sujetos a los que se les
hallaron elementos varios y entre ellos otro arma de fuego.
El juez Tragant para validar el actuar policial sostuvo una línea argumental ya clásica
en los últimos años de la Cámara de Casación. Así se refirió algunos conceptos muy
generales vertidos en el caso “Romero Saucedo”. Así sostuvo que no podía supeditarse la
detención a una orden judicial en los supuestos de urgencia, y que la legislación procesal
exige “sospechas serias y no pruebas que se traduzcan en indicios vehementes de
culpabilidad”. A partir de allí hizo referencia a los casos “Vicente”, “Barbeito”, “Gutierrez”,
“Cruz”, “Kolek” y “Longarini”, y concluyó en que no podía invocarse ausencia de sospecha
previa ya que ella había surgido de los mismos movimientos de los imputados.
En primer lugar la jueza Ledesma señaló, con cita de un pasaje del voto en disidencia
del juez Petracchi en el caso “Fernández Prieto”, que:

“(e)l funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda

persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando
investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un
ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y
constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo (“Sibron v.
New York [392, U.S., 40, 64 -1968]).”

Agregó a continuación, alejándose cada vez más claramente de la fundamentación

formulada por su colega, las referencias que ya se mencionaran en el caso precedente sobre
las exigencias de la requisa policial. En ese sentido recordó que al personal policial no puede
exigírsele menos que a un juez y que, por ello en cada caso se deberá verificar si los
estándares legales se han cumplido. A tal fin reafirmó la posibilidad de que el policía “vea”
cosas que pasan desapercibidas para el ojo no entrenado, pero que esas circunstancias deben
explicitarse para poder “fundamentar cuáles fueron las conductas o actos que le generaron
sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual”.
Dicho ello, indicó que en el supuesto de estudio correspondía “descomponer el
accionar policial en dos momentos históricos diferentes”. Por un lado en el momento en que
se advirtió que los imputados “iban trotando y acomodándose un elemento en la cintura…

364
como si fuera un arma”, y por otra parte luego de que se les impartiera la voz de “alto”
momento en el que uno de ellos levantó los brazos y el otro sacó un arma, entregándose en
definitiva.
Así señala Ledesma que el registro es válido por cuanto:

“la requisa cuestionada recién se produjo… ante la exhibición del

arma por parte de unos de los imputados, por lo que cabe concluir que
no se advierte una actuación irregular en las tareas de prevención
ventiladas en la causa”.

Por último el caso “González, Carlos”, también permite reconstruir en casos

concretos el límite de validez policial para la mencionada magistrada. Aquí se debatía el
siguiente suceso: durante la realización de un control respecto de los micros que transportan
personas en la zona fronteriza, y al observar el equipaje personal de la Gendarmería Nacional
habría advertido un fuerte olor que era emanado de unas bolsas de polietileno. Dichas bolsas
contenían marihuana y ante la imposibilidad de determinar el propietario de ellas, el personal
de Gendarmería requirió información al chofer del ómnibus, quien indicó como probable
propietario a quien viajaba en el asiento n° 21. Habría agregado el interrogado que ese
pasajer ya había viajado durante esa semana a la Ciudad de Resistencia transportando bolsas
similares. Asismimo se trasladó al lugar al maletero quien reconoció haber colocado las
bolsas de supermercado en la bodega, las que habían sido despachadas por una persona de
sexo masculino, rubio, de barba, consignándose además que viajaba en el asiento n° 21. Ante
ello se produjo la detención del indicado.
El juez Tragant desechó el cuestionamiento de la defensa indicando en primer lugar la
diferencia entre requisa personal y requisa o registros dispuestos con carácter de prevención
general, con cita de los casos “Tufi” y “Castillo”. Asimismo destacó la misma cita del caso
“Romero Saucedo” ya señalada precedentemente en cuanto a la exigencia de sospecha y no
pruebas que se traduzcan en indicios vehementes de culpabilidad.
El juez Riggi adhirió a este voto, añadiendo respecto al segundo momento en el tramo
fáctico descripto, es decir cuando se determinó un estado de sospecha, que se remitía a lo
dicho en los casos “Longarini”, “Anzo”, “Maroni” y “Flores Nuñez”.
Por su parte la jueza Ledesma adhirió a las propuestas de los votos que la precedían
por cuanto siguen los lineamientos indicados en sus votos de los casos “Rojas”, “Galli” y
“Rodriguez, Claudio”.
El segundo grupo de casos interesantes del bienio lo conforman los que los jueces
Riggi y Tragant conformaron mayoría convalidando el actuar policial y la jueza Ledesma

365
formuló disidencia al respecto. En este grupo se hallan los fallos dictados en las causas
“Rocha Soares”, “Pomares”, “MRG” y “Karelovic”.
En el primero de ellos se debatían los siguientes hechos: el día 14 de octubre de 2004,
aproximadamente las 15.50 hs., según indicara el inspector Fichera, habría estado a cargo de
la brigada de la Comisaría 47 de la Policía Federal Argentina junto a otro agente estaba
recorriendo la zona asignada. En instantes en que circulaba por la calle Artigas al giró habría
observado un vehículo Renault 19 con dos personas de sexo masculino y jóvenes en su
interior. En ese contexto hizo detener la marcha al vehículo para realizar “un control rutinario
sobre ellos”. Indicó luego que identificó a los ocupantes Eduardo Rocha Soares (el
conductor) y a Maximiliano Hernán Amaya y que, si bien la documentación del rodado y la
personal se hallaban en orden, las personas “se mostraron muy confusos y evasivos al
responder acerca de sus domicilios y sobre que estaban haciendo en el lugar”, por lo que el
oficial decidió efectuar una inspección ocular dentro del automóvil. Allí, más precisamente
en un habitáculo ubicado cerca de la palanca de cambios y bajo el cenicero, halló una pistola
calibre 9 mm con un cargador conteniendo 15 cartuchos.
La defensa cuestionó la validez del procedimiento y la consiguiente condena dictada
por el Tribunal Oral. El primer voto fue del juez Tragant quien enumeró en primer término
una serie de consideraciones sobre los estándares aceptados por la Corte Suprema, con
remisión a fallos de la Corte norteamericana, en cuanto a la aplicación de los conceptos de
“causa probable” y “sospecha razonable”, pero especialmente a la necesidad de que estas
pautas fueran consideradas en forma flexible. El juez, al respecto, hizo especial referencia al
fallo de la Corte Suprema en el caso “Szmilowsky”. A continuación señaló también, pero
ahora con cita del caso “Monzón” que las pautas señaladas resultaban decisivas para
considerar legítimo el trámite de identificación y requisa personal, puesto que:

“…en su función específica, el personal policial ha sido comisionado

para recorrer el radio de la jurisdicción en la tarea de la prevención
del delito y en ese contexto interceptaron al vehículo Renault 19 en el
que viajaban Rocha Soares y Amaya quienes se mostraron muy
confusos y evasivos ante las preguntas que le dirigía el Oficial
Fichera (…), actitud que despertó la razonable sospecha del
funcionario policial actuante y que fue ulteriormente corroborada con
el hallazgo de efectos antes aludidos.”

Dicho ello, el juez añadió a las habituales citas de la Corte Suprema sobre las pautas
flexibles y abstractas para convalidar los procedimientos policiales, unos párrafos aún más
agudos en cuanto a las facultades que posee la agencia policial y su finalidad. Más allá de

366
que ellos son transcripciones de otros fallos de la Cámara y de la extensión de los pasajes, lo
rico de sus derivaciones permite detenernos en ellos.
En primer lugar el juez efectuó una cita de su propio voto en el caso “Rodríguez
Mendoza” en el que, a su vez, recuperaba la doctrina del ya largamente comentado caso
“Sostoa”. Aquí extractó el juez que:

“...tanto en los casos de aprehensión previstos en el ordenamiento

procesal penal como en la ley orgánica policial, se trata de medidas
que tienen una extensión apreciable y cuya finalidad es restringir la
libertad locomotiva de las personas que son sujetos pasivos de ellas
(hasta seis -art. 286 C.P.P.N.- o diez horas, respectivamente),
finalidad que no existe cuando un policía pide documentos a una
persona, ya que su propósito es, en este último caso, averiguar si se
halla identificado y no privarlo de su libertad de circulación, la que es
consecuencia inevitable del cumplimiento de esa tarea, salvo que el
requerido le exhiba su documento mientras sigue caminando y a su
lado lo acompaña el agente de la autoridad pública, ejemplo este
último absurdo que sólo refiero para poner de resalto que también es
absurdo pretender que en estos casos media una privación ilegítima
de la libertad, como lo sostiene la defensa...”

Después del recorrido jurisprudencial hecho, y más aún luego de observar lo que
habré de exponer en el capítulo siguiente, sostener esta tesis escrita por el magistrado resulta,
al menos, disociado de la realidad observable a diario en cuanto a la forma en que se
desarrollan los procedimientos policiales de identificación y la inexistencia de razones que
habitualmente concurre en ellos. Sin embargo, en un segundo momento en ese voto se
reafirmó, también mediante cita de aquel pronunciamiento que en la función de prevención
de delitos que posee la policía se incluye, conforme lo indica el art. 3.1 de la Ley Orgánica de
la PFA “toda actividad de observación y seguridad destinada a impedir la comisión de actos
punibles y a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las personas de quienes se
suponga fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su profesión habitual”. La
mera cita de este artículo nos coloca ya en un grave problema de cara a la vigencia de un
modelo compatible con un estado de derecho, en tanto se deriva desde allí que existen uno
sujetos “peligrosos” y por ello “enemigos de la sociedad” que se dedican a cometer delitos
como “profesión”. Esta aseveración nos remite inevitablemente a la más decidida doctrina
del peligrosismo criminológico que se difundió fuertemente en el país entre los siglos XIX y
XX.
Hasta aquí el voto permitiría sostener que esas facultades de “observación y
vigilancia” no permitirían que la agencia policial pusiera las manos sobre la persona, aún así
calificada, si ella no demostraba exteriormente la comisión de alguna acción punible. Sin

367
embargo, el juez añadido, ahora con cita del art. 94 del decreto reglamentario de esa ley
orgánica de dudosa constitucionalidad, y en un claro esfuerzo por ampliar el poder punitivo
subterráneo, que sus facultades expresas “no excluyen otras que, en materia no prevista, sean
imprescindibles ejercer por motivos imperiosos de interés general relacionados con el orden
y seguridad públicos y la prevención del delito”, concluyendo que:

“…es lícito pensar que, solicitar documentos en la vía pública a las

personas -sea mediante controles generales y selectivos en
determinados lugares, o individuales cuando la experiencia
profesional lo indique como conveniente o útil para el mejor
cumplimiento de su misión- constituye una de las facultades
implícitas a que se refiere la norma precitada, en tanto puede
considerársela como emanada del poder de policía del Estado y lícita
mientras se la ejercite razonablemente (art. 96.3 de la norma
reglamentaria preinvocada), es decir, cuando se eche mano de ella
con el propósito de satisfacer la seguridad común previniendo el
delito, la contravención u otras actividades nocivas para la
colectividad, y no para la molestia injustificada, la persecución
indebida o el impedimento caprichoso a la libre circulación de las
personas”

Sobre este punto volveré en las conclusiones del trabajo, pero ahora valga señalar lo
siguiente: si esta argumentación ya de por sí desdibuja en abstracto el principio de legalidad,
los casos específicos vistos y los que presentaré luego, llevan al convencimiento de que esta
máxima importa un inconcebible abandono de la agencia judicial respecto del control de la
agencia policial en un tipo de injerencias de la gravedad de las aquí estudiadas.
A continuación y continuando con su propia cita el juez recordó la vigencia del
decreto nº 150/99 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, dictado en plano inicio del fuero
contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El juez reafirmó además parte de
los considerandos de la cuestionada norma en donde se indicaba:

“...resulta necesario instruir a la Policía Federal Argentina para que,

en cumplimiento de sus funciones de policía de seguridad, proceda a
prevenir e impedir aquellas conductas que, sin constituir delitos ni las
infracciones previstas en el Código Contravencional dictado para la
Ciudad de Buenos Aires, deben ser evitadas, como son las
especificadas en el presente acto, acudiendo para ello a la estricta
aplicación de la ley 23.950...”.

Es así que el fallo concluyó en que la agencia policial se encuentra habilitada

legalmente, en forma implícita, para solicitar a cualquier individuo que acredite
fehacientemente su identidad al serle requerida en la vía pública, “cuando las circunstancias
lo indiquen oportuno y el requerimiento no sea irrazonablemente ejercido”.

368
 Por su parte, el juez Riggi adhirió a este primer voto añadiendo que esta decisión se
correspondía con lo que ya había sostenido en los casos “Longarini”, “Anzo”, “Maroni” y
“Flores Nuñez”, entre otros.
La jueza Ledesma, por su parte no se pronunció sobre el procedimiento policial inicial
sino que entendió que resultaba suficiente para resolver el caso destacar que la forma
requerida para llevar adelante una requisa no había sido cumplida y que, con ello devenía
nulo todo lo actuado en consecuencia. Sin embargo destacó la función judicial de ser
“garantes de la Constitución”.
En el segundo de los mencionados en último término, el caso “Pomares”, la jueza
Ledesma, al votar en tercer término no se explayó sobre la nulidad de la actuación policial
remitiéndose a su voto en el ya varias veces citado caso “Vera Figueroa”.
Los hechos del caso fueron descriptos de esta forma: el oficial Cañete de la Policía de
la Provincia de Buenos Aires, mientras efectuaba tareas que denominó “de prevención”
habría advertido que el conductor de un automóvil efectuó una maniobra riesgosa en la
intersección de dos diagonales de la ciudad de La Plata, interponiéndose imprudentemente en
la circulación de un colectivo. Ante ello habría iniciado su seguimiento advirtiendo otra
infracción de tránsito. Así y con propósito de identificarlo requirió la colaboración de un
patrullero. En un primer momento, y luego de hacer sonar la sirena, le habría indicado que se
detuviera, actitud que inicialmente no habría sido observada, y luego, una vez detenido y que
el conductor alegó ser “colega” habría intentado reiniciar la marcha. Ante ese cuadro se
decidió identificarlo, mas el conductor sostuvo que sólo se identificaría ante un superior. Por
su parte, en esas circunstancias el oficial Martínez señaló que había observado que el sujeto
escondía algo debajo del asiento, lo que resultó ser un arma que, fue luego “voluntariamente
exhibida y entregada”. Finalmente se procedió a la requisa del vehículo de donde se
secuestraron numerosa cantidad de armas disimuladas como lapiceras.
La defensa cuestionó la medida de requisa y el juez Tragant desechó el planteo con la
adhesión de su colega Riggi. Para ello se remitió a lo ya dicho en el caso “Romero Saucedo”,
indicando que no podía supeditarse la detención a una orden judicial en los supuestos de
urgencia añadiendo que la legislación procesal exige sospechas serias y no pruebas que se
traduzcan en indicios vehementes de culpabilidad. A partir de allí concluyó que en el caso se
verificaban circunstancias precedentes que autorizaban la inspección del vehículo.
Los hechos en estudio en el tercero de los casos se habrían sucedido el 30 de octubre
de 2004 cuando en la Subdelegación La Quiaca de Delitos Federales y Complejos de la
Policía Federa Argentina, se habría recibido un llamado telefónico ene l que se daba cuenta
de que una persona del sexo masculino había dejado en una de las salas de guardería de la

369
terminal de ómnibus tres bultos no esperando la entrega del ticket. Ante ello se haría
dispuesto comisionar personal policial a efectos de constatar esas manifestaciones y en caso
de resultar de esa forma proceder a incautar dichos elementos y lograr la aprehensión de las
personas que los portaren. A continuación el sumario policial da cuenta de que constituidos
en la terminal de ómnibus de la ciudad de La Quiaca “se procedió a requisar: una bolsa de
color naranja que contenía "en su interior tubérculos denominados «Chuños»... y
confeccionados en material aparentemente de yeso se encontraron envuelto en látex…
clorhidrato de cocaína, como así también…una cédula boliviana perteneciente R. M. G.”
Luego de ello, se dispuso establecer una consigna policial en el lugar a la espera de que el
propietario de los bultos regresara, efectuando consulta con el juez en turno. Tiempo después
en el lugar procedió a la detención de una persona del sexo masculino que según indicó el
personal policial se “correspondería a la fotografía inserta en la cedula secuestrada [y] que
resulto ser el mismo que había dejado los elementos secuestrados”
Ante esta situación la jueza Ledesma sostuvo, que no se daban en el caso los
supuestos que permiten excepcionar la regla general del art. 230 del CPPN puesto que:

“no se advierte cuáles fueron los datos objetivos que le permitieron al

personal preventor presumir que en los bultos había elementos
ilícitos, ni cuáles fueron las "circunstancias previas o concomitantes
que razonablemente y objetivamente" permitían justificar la requisa
del nombrado sin orden judicial, único habilitado por la ley para
efectuar el control de legalidad correspondiente, máxime si se tiene
en cuenta que su proceder podía traer aparejada la frustración de la
investigación que se encontraban realizando”

Añadiendo que además se había desvirtuado en el juicio que la persona que había
dejado los equipajes se hubiera retirado del lugar sin aguardar su ticket. Por otra parte añadió
que:

“Tampoco surge cuál fue el peligro en la demora —periculum in

mora— o la urgencia en el actuar en otros términos, qué les impido
realizar consulta y pedir autorización al órgano jurisdiccional, único
habilitado por la ley para efectuar el control de legalidad
correspondiente”

Ante ello, y añadiendo las citas habituales que la jueza ha realizado en los casos de
esta temática relacionada a los criterios para analizar la actuación policial, resolvió la nulidad
del procedimiento policial.
Por su parte el juez Riggi sostuvo que el actuar había sido válido en tanto añadió que
la encargada de la guardería de equipajes indicó que una persona de sexo masculino de

370
manera rápida dejó tres bultos (una bolsa naranja de polietileno, una bolsa de arpillera blanda
y un bolso de mano color verde "camuflado" tipo militar) y que cuando le hizo entrega del
ticket la persona dejó apresuradamente el lugar sin corroborar que se colocaran los originales
en los respectivos bultos.
Con ese agregado indicó el juez que:

“…resulta a nuestro juicio suficiente para justificar el proceder de los

funcionarios, quienes ante la existencia de indicios que objetiva y
razonablemente conducían a sospechar que el equipaje en cuestión
podría contener elementos vinculados con alguna conducta delictiva,
dispusieron -en uso de las prerrogativas que les acuerda la normativa
procesal- su requisa. Repárese muy particularmente en que en esos
estadios iniciales debió existir una completa y lógica incertidumbre
acerca de cuál podría ser el contenido de esos bultos, pues nada
permitía descartar que pudieran haber contenido precursores
químicos, explosivos o algún otro elemento prohibido o peligroso
para la seguridad común. No puede dejar de señalarse, en este último
sentido, que la zona geográfica en la que se desarrolló el
procedimiento policial resulta particularmente sensible, pues
tratándose de una zona de frontera, la incidencia de delitos vinculados
al contrabando -de estupefacientes u otros elementos- justifica que el
accionar de los órganos de la prevención deba adecuarse a la referida
particularidad. Este elemento de juicio, en consecuencia, no puede
desatenderse ni excluirse del análisis que corresponde realizarse al
evaluar si se concurrieron los recaudos legales que justificaban la
intervención de las fuerzas policiales. Por lo demás, debe asimismo
tenerse en cuenta que ni bien se determinó el contenido de los
envoltorios, se dio inmediata intervención a la autoridad judicial
competente…”

Recordó luego que ello era compatible con el criterio adoptado en los casos
“Longarini”, “Anzó”, “Maroni” y “Flores Núñez”.
El juez Tragant adhirió a este último voto.
En tanto que en el último de los casos mencionados, la cuestión ha transitado por
otros carriles ajenos en buena medida a la discusión sobre la validez del accionar policial en
cuanto a la detención y requisa de la imputada. Sin embargo, valga destacar que los hechos se
habrían desarrollado de la siguiente forma: el día 30 de diciembre de 2004, personal policial
de la provincia de Tierra del Fuego recorriendo a pie la ciudad de Ushuaia, pudo observar la
presencia de dos personas de sexo femenino, descendiendo de un vehículo de transporte
público de pasajeros en actitud que calificaron de “sospechosa”, por cuanto indicaron que
miraban a sus alrededores. Ante ello, el personal policial se acercó a ellas, identificándose
como tal mediante la exhibición de sus respectivas credenciales, lo que motivó a una de las
personas manifestara que tenía palpitaciones y que se sentía descompensada. La actitud

371
asumida generó mayores sospechas que derivó en una requisa personal y el consiguiente
secuestro de estupefacientes. Previo a ello la imputada habçia sido “invitada” a subir a un
móvil pero se había negado en una primera oportunidad y luego había aceptado exhibir sus
efectos. Dado que los testigos no suscribieron el acta, ella fue declarada nula parcialmente
Los jueces Tragant y Riggi hicieron lugar al recurso del fiscal anulando la sentencia.
Por su parte, la jueza Ledesma postuló no hacer lugar al recurso. Sin embargo en lo que aquí
interesa vale destacar que afirmó como criterios generales que:

“…en el caso que la policía esté realizando tareas de prevención,

puede adoptar ciertas medidas sin orden judicial, entre las que se
encuentran la identificación y el denominado «cacheo»; también en
supuestos de urgencia, cuando esté en peligro su propia seguridad
puede actuar en consecuencia. Sin embargo, en ningún caso ese
accionar habrá de ser arbitrario, la autorización legal tiene un límite,
y es la «sospecha» razonable de estar ante la comisión de un ilícito.
En tal sentido, reiteradamente hemos señalado que el «nerviosismo»,
por sí solo no puede constituir un supuesto que habilite la intromisión
en el ámbito de privacidad de las personas”.

Como corolario de este apartado valga destacar que esta nueva designación en la
Cámara de Casación, la primera desde su período fundacional ha abierto una línea de debate
no sólo sobre este tipo de temática. En ese sentido señaló Ileana Arduino155 es posible
advertir en los votos de la jueza Ledesma que “en todos los casos la Constitución Nacional
aparece como el prisma o catalizador que definen la decisión”, concluyendo que es innegable
que la nueva integración de la Cámara de Casación colabora en un avance en el sentido de
una nueva imagen que se le reclama a ese tribunal. Esperemos que los jueces que la
componen o los que se integren en el futuro recuerden más asiduamente al maestro Bidart
Campos e interpreten la ley oxigenándola con los aires de la Constitución.

4. ¿La sala IV consolida una nueva mayoría un poco más protectora de derechos?

La sala IV compuesta por los jueces Capolupo de Durañona y Vedia, Berraz de Vidal
y Hornos resolvió en el período 2005-2007 tres casos que marcan una tendencia interesante
para el presente estudio. En los tres casos se resolvió en contra de la validez del actuar
policial, aun cuando no es todos ellos la solución a la que arribaron lo fue por unanimidad.
En primero de los casos relevantes fue el caso “Gonzalez Pereyra”. En él las
actuaciones se iniciaron en virtud de que con fecha 7 de septiembre de 2004 un sargento de la
Unidad Operativa Especial de la ciudad de La Rioja remitió una nota a su jefe en donde

372
indicaba que “en el día de la fecha y siendo las 9.30 horas recepta llamado telefónico de una
persona del sexo femenino, la cual manifiesta que en la empresa de ómnibus General
Urquiza, arribarían a dicha ciudad dos personas de sexo masculino, de nacionalidad
paraguaya, trayendo en sus bolsos droga”. A continuación de ello obra en el sumario un acta
de procedimiento aparentemente labrada en la ciudad de La Rioja el día 7 de octubre de 2004
a las 10.30 horas. En ella se indicaba que dado lo que surgía de la información que surgía de
la llamada telefónica “se procede a la demora de dos personas del sexo masculino.” a
quienes se identificó y luego “se les pregunta si poseen alguna sustancia y/o elemento
estupefaciente, respondiendo ambos que sí, mostrando dos bolsos”, secuestrándose cinco y
cuatro kilos de cocaína de cada uno de ellos, respectivamente. Ante ello, avisó vía telefónica
al juez federal.
La defensa cuestionó lo actuado y la mayoría del Tribunal Oral entendió que estaban
dados en el caso los presupuestos de urgencia y que no se había afectado las disposiciones
legales sobre sospechas previas.
El juez Hornos rechazó el planteo por no dirigirse a una sentencia definitiva. Por su
parte la jueza Berraz indicó que si bien ello era cierto, no debía desconocerse la prohibición
de resolver con arreglo a excesos rituales manifiestos y que en el caso existía una grave
lesión a las garantías procesales. Así agregó en lo que hacía directamente a las cuestiones
planteadas que los presupuestos del art. 230 bis no se verificaban en la causa, agregando con
cita de Bertelotti que en el sistema legal no se puede exigir menos a los policías que a los
jueces para llevar adelante una injerencia de este tipo. También destacó, tal como lo hicieran
los pronunciamientos de la jueza Ledesma en la sala III, que los requisitos que autorizan a
prescindir de la orden judicial no excluyen que los jueces efectúen una ulterior valoración de
los sucesos. Ante ello, con cita de un precedente de la Corte norteamericana citado en el caso
“Fernandez Prieto”, recordó que la sospecha, valorada en conjunto, debe

“...manifestarse con la suficiente intensidad como para permitir intuir

verosímilmente la comisión de un supuesto ilícito, o presumir con
grado de probabilidad afirmativa que se poseen o guardan objetos
probatorios o provenientes del mismo. Caso contrario, si esas
presunciones no autorizan a recelar ab initio de una conducta ilícita,
la urgencia permisiva del obrar policial de excepción se muestra vacía
de sustento (mi voto en la causa Nro. 2498 de esta Sala IV,
“Gutierrez, Daniel Fabián s/recurso de casación”, Reg. Nro. 3682, rta.
el 3/10/01)”.

Así en el caso en estudio descartó la inminencia puesto que el lapso de tiempo entre la
llamada telefónica y el momento de la interceptación fue de un mes. Es por ello que nada

373
condice con una supuesta “inminencia” para justificar la omisión de orden judicial. Cierto es
que pudo existir un error en la nota del llamada, pero en ese caso tampoco se advertían a
criterio de la jueza las “circunstancias previas o concomitantes” requeridas por el CPPN, ya
que de la denuncia no se determinó en qué ómnibus arribarían los indicados, ni como podían
ser reconocidos. A ello debe ser sumado que los policías no hicieron ninguna referencia a la
forma en que finalmente individualizaron a las dos personas que interceptaron.
Luego señaló la jueza, con cita del voto del juez Maqueda en el caso “Walttas”, que:

“…las excepciones por razones de urgencia deben ser interpretadas

restrictivamente, y que la inexistencia de motivos bastantes para
proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el
resultado obtenido -el hallazgo de la sustancia estupefaciente- pues,
las razones del proceder policial deben existir en el momento en que
el procedimiento se lleva a cabo. De lo contrario, razones de
conveniencia se impondrán por sobre los derechos individuales
previstos en la ley fundamental”

Asimismo agregó más adelante una interesante cita del voto en disidencia de los
jueces Petracchi y Bossert en el caso “Poli” 156 donde se analizaba la cuestión de la
inviolabilidad del domicilio, y señaló que:

“soslayar la garantía que implica la objetiva predeterminación de la

existencia de un presunto ilícito, y sustituirla por el mucho menos
confiable procedimiento de la convalidación posterior, en el caso de
una requisa, se presenta claramente como una sutil manera de
reconocer el común descuido de percibir, tardíamente, la necesidad
del juzgamiento que debió hacerse con anterioridad”.

Esta referencia como conclusión del voto contrasta claramente con aquella otra del
caso “Fernandez Prieto”, citada por el juez Hornos, que reafirma la necesidad de la
“determinación de la verdad en el juicio” como valor primordial en el procedimiento penal,
disminuyendo la vigencia real de las garantías constitucionales.
Además de esta cita, el voto posee trascendencia por cuanto la jueza ha incorporado
también a su argumentación un pasaje del crítico voto del juez Maqueda respecto de las
pautas flexibles de la anterior composición de la Corte Suprema.
Igualmente interesante ha sido la decisión de la jueza Capolupo que el adherir al voto
de su colega Berraz, lo que permitió en este caso formar mayoría y con ellos anular el
procedimiento policial.
En el segundo de los casos, “Ordinola” se analizó el siguiente hecho: dos oficiales de
PFA, el principal Tapia y el inspector Di Leva, se hallaban en las primeras horas del día 16

374
de enero de 2004 realizando vigilancia en la zona del Abasto cuando advirtieron la presencia
de una persona “a quien reconocieron por haberlo detenido hace aproximadamente un mes
atrás por averiguación infracción a la ley 23.737, en el barrio de Constitución”. Esta
persona habría ascendido a una camioneta marca Ford, conducida por otra persona. Ante ello
los oficiales sindicaron que en tales circunstancias procedieron a detener la circulación del
automóvil observando allí que el acompañante dejaba caer algo detrás del asiento. Así, en
presencia de testigos, se palpó por sobre sus ropas a los dos sujetos con resultado negativo,
secuestraron detrás del asiento varios envoltorios de papel metalizado con cocaína.
Nuevamente la jueza Berraz tuvo un papel preponderante en esta causa y sus
fundamentos merecen ser analizados. En primer lugar descartó la jueza que la actuación
policial hubiera tenido como único propósito la identificación de los ocupantes de la
camioneta, por cuanto el motivo de la detención del vehículo fue el reconocimiento que se
efectuara respecto de Ordinola.
Seguidamente efectuó algunas citas, referencias y aclaraciones que deberían ser
desentrañadas. En un primer momento la jueza señaló que:

“Ello en modo alguno implica desconocer la facultad de los agentes

policiales de solicitar la exhibición de documentos públicos a fin de
identificar personas en la vía pública, debiendo ser considerada y
siempre que se ejerza razonablemente dentro de las funciones
prevencionales que a ellos compete”

A continuación destacó que lo dicho era de esa forma, por cuanto, y con cita del voto
del juez Hornos en el caso “Ayaviri Huanca”, la función policial no era sólo represiva sino
preventiva, reconociéndole facultades implícitas no previstas por la ley orgánica, conforme
su reglamento.
Entre estas facultades parecerían estar incluidas la de requerir documentos de
identidad más allá de la concurrencia de los estándares legales, en una posición similar a la
esbozada por la jurisprudencia de la sala I. Por último la jueza con cita de su voto en el caso
“Gonzalez Pereyra” retomó aquella cita del caso “Waltta”.
Por su parte el juez Hornos adhirió al voto de la jueza Berraz, y la jueza Capolupo
también se sumó a aquel voto, pero formulando consideraciones adicionales. Allí señaló que
el suceso debía separarse en dos momentos distintos. El primero estaría comprendido por la
interceptación inicial del vehículo, en tanto que el segundo lo sería la requisa del automóvil
por advertir que el luego detenido dejaba caer algo detrás del asiento.

375
 En cuanto al primero de los nombrados sostuvo que debía distinguirse el “por qué”
del “para qué” de la actuación policial. Luego dijo, con cita de su propio voto en el caso
“Gutierrez”, a su vez con cita del caso “Carmona” de la sala I, que:

“solicitar documentos en la vía pública a las personas -sea mediante

controles generales y selectivos en determinados lugares, o
individuales cuando la experiencia profesional lo indique como
conveniente o útil para el mejor cumplimiento de su misión-
constituye una de las facultades implícitas a que se refiere la norma
precitada [Decreto Nro. 6580/58], en tanto puede considerársela
como emanada del poder de policía del Estado y lícita mientras se la
ejercite razonablemente (art. 96.3 de la norma reglamentaria
preinvocada), es decir, cuando se eche mano de ella con el propósito
de satisfacer la seguridad común previniendo el delito, la
contravención u otras actividades nocivas para la colectividad, y no
para la molestia injustificada, la persecución indebida o el
impedimento caprichoso a la libre circulación de las personas”

Luego afirmó que el propósito de identificar personas en la vía pública por parte de la
agencia policial no había sido realizado con razonabilidad, ya que se había guiado sólo en el
conocimiento previo del imputado. Concluyó que siendo inválida esta primera intervención
sigue el mismo curso lo ocurrido con posterioridad.
Por último en un caso resuelto en el mes de marzo de 2007, “De La Riva y Kloss”, la
mayoría de sala compuesta por el voto de la jueza Capolupo y la adhesión de la jueza Berraz
anuló un procedimiento En tanto que en este caso el juez Hornos efectuó un voto disidente
extenso y con mucho material para desentrañar.
Los hechos del caso se habrían desarrollado de esta forma: el 17 de mayo de 2005
personal de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la PFA habría instalado un puesto
de “control poblacional” en las ciudades de San Nicolás y Rosario. En la primera de ella el
control se hallaba en el parador de ómnibus ubicado junto a la ruta. Alrededor de las 21.30
horas arribó al lugar un micro de la empresa “Pulqui”. Los suboficiales indicaron que
pudieron observar, dado que el micro estaba iluminado, que una pareja se dirigía hacia la
puerta del ómnibus “en franca actitud de descenso” y que “al observar esta pareja que en
dicha terminal se estaba realizando un control poblacional, volvieron a ocupar sus asientos
respectivos”. Que ello llamó su atención y decidieron seguir al ómnibus teniendo en cuenta el
control que también se efectuaba en Rosario. Agregaron los policías que la pareja finalmente
descendió en Rosario en “un lugar no habitual” de descenso de pasajeros, que después de
retirar los bolsos de la bodega se retiraban en “forma presurosa” y que “el sujeto observaba
por encima de sus hombros hacia ambos lados como si tratara de percatarse si era observado
pro terceros”. Ante ese cuadro y el “estado de nerviosismo” que denotaba la pareja” se los

376
“aseguró en el lugar”, se requisó el equipaje y se secuestraron tres envoltorios conteniendo
marihuana.
El voto de la jueza Capolupo se inició con cita de los casos “Herscovich”, “Calderón
Pino”, “Ordinola” y “Gonzalez Pereyra”. A partir de allí recordó la excepcionalidad que
constituye la facultad de detención y requisa sin orden judicial, y que para efectuarla deben
concurrir las condiciones establecidas en el art. 230 bis del CPPN.
A continuación realizó una reseña bastante pormenorizada de las declaraciones
recibidas en el proceso, incluyendo las de la etapa de investigación preliminar, y concluyó en
la invalidez de la actuación policial. Para ello sostuvo en primer lugar que correspondía
dividir lo ocurrido y analizarlo por tramos. El primero de ellos, según la magistrada, es el que
se desarrolló en el parador de San Nicolás, en tanto que el segundo momento es el que se
desarrollo en la ciudad de Rosario al bajar la pareja.
En cuanto al primer tramo indicó que la “actitud sospechosa” debe ser tal que permita
presumir, como lo afirma el código procesal, que la persona está por cometer o ha cometido
un ilícito. Así las cosas, la pauta de aprestarse a descender y no hacerlo aparecía
controvertida desde varios ángulos, a criterio de la sentenciante. Entre ellas afirmó que esa
actitud, lejos de ser sospechosa es habitual en quien se halla viajando y pretende bajar a
adquirir algún refresco, golosina, fumar o bien –como lo planteó la defensa- se equivoca de
lugar y cree haber arribado a su destino y no sólo a un parador. También sostuvo la jueza
que de haber existido la pretendida actitud elusiva no encontraba aceptable la decisión de los
policías en permitir que la pareja siguiera viajando sin contemplar la posibilidad de que
tuvieran armas y pusieran en peligro la integridad física de los restantes pasajeros.
En el segundo tramo las acciones que pusieron de relieve los funcionarios policiales
fueron: a) el hecho de que estas personas descendieran en un lugar no habitual y que el
hombre mirara para todos lados al bajar. En cuanto a la primera circunstancia quedó
descartada porque ese sitio era un lugar de parada previo a la terminal de Rosario. En lo que
hace a la segunda situación debía señalarse que Kloss observaba como si fuera mirado por
terceros no identificables y no por la autoridad policial.
Por último expresó que la actitud de nerviosismo de De La Riva adoptada luego de la
interceptación no podía ser considerada como una de las circunstancias concomitantes del
art. 230 bis por cuanto la requisa previa no había sido realizada con motivos previos.
La jueza Berraz inició su voto indicando que se adhería al voto de su colega por
compartirlo “en lo sustancial”. Así añadió que a su juicio nada en la actitud de los imputados
podía ser entendido, objetiva y razonablemente, como sospechosa, y que se haber sido así “se

377
deberían haber tomado medidas inmediatas de protección de terceros que podrían correr
peligro por la inactividad policial”
A continuación se refirió a su voto en el caso “Gonzalez Pereyra” en el que, como ya
se explicitó en ese caso, se citaron las pautas y criterios expuestos en la doctrina por
Bertelotti y en la jurisprudencia por la Corte Suprema y por la propia sala IV en el caso
“Gutierrez”. Luego de ello la jueza estableció una serie de pautas absolutamente
contundentes y que exceden el caso de estudio para constituirse en una fuerte línea protectora
de derechos. Así sostuvo que:

“En el particular las «circunstancias previas» que motivaron la

persecución policial,… fue el gesto de una pareja que en actitud de
descenso –apreciaciones subjetivas del certificante al margen por
falta de convalidación-, regresó a sus asientos en el autobús,
circunstancia que «le llamó la atención»; llamado de atención que
lejos está de erguirse en sospecha o de equivales a las «circunstancias
previas» que razonable y objetivamente justifiquen el obrar policial
de detención y requisa sin orden judicial. Orden judicial que dado los
tiempos registrados en autos, hubiera sido posible obtener en
contados minutos. Es que, aún cuando la ley 25.434 vino a
flexibilizar cierto rigorismo, no borró las normas vigentes que
resguardan los derechos y garantías constitucionales, por lo que las
excepciones por razones de urgencia deben ser respetadas
restrictivamente, sin que pueda legitimarse un procedimiento no
ajustado a derecho por el resultado obtenido”.

Y por último cerró su fundamentación, al igual que en el caso “Gonzalez Pereyra”

con cita del voto de los jueces Petracchi y Bossert en el caso “Poli” donde se contrasta
abiertamente con la exigencia de la búsqueda de la verdad como valor primordial, tal y como
la enarbolaba la mayoría de la Corte Suprema en el caso “Fernandez Prieto” y que en la sala
IV el juez Hornos tantas veces ha transcripto al final de sus votos.
Esta mayoría, extensamente fundada ha colocado nuevamente al juez en disidencia en
la obligación de refutar argumentos sólidos. Así, el juez Hornos, en disidencia, postuló la
convalidación del actuar policial y para ello efectuó también un extenso análisis de los
extremos que se habían probado a su criterio.
En primer lugar destinó un pasaje a reafirmar la necesidad de flexibilizar el control
judicial sobre la agencia policial. Así señaló que en los casos como éste, en los que a su
criterio “la nulidad no es patente y axiomática”, el control judicial:

“…no debe partir del estudio de la norma procesal abstracta aplicable

al caso para seguidamente determinar si el actuar policial fue
conforme o no a esa ley sino que lo adecuado es examinar las

378
 circunstancias causídicas que reflejan el desarrollo de los
acontecimientos o la secuencia fáctica a los efectos de establecer la
verosimilitud de la prevención, con ese apuntalamiento y en segundo
lugar, establecer si los agentes intervinientes obraron dentro del
legítimo ámbito de las facultades propias del poder de policía del
estado y, finalmente, en el procedimiento se cumplieron las formas
previstas por el ordenamiento ritual específico; verificándose en cada
caso razonablemente si los estándares de esas garantías secundarias
se han cumplido o si por el contrario no se ajustan con las garantías
primarias (arts. 14, 16, 18, 19, 33 y 75 inc. 22 de la CN, entre otros) y
permiten reaccionar frente al ejercicio arbitrario del poder estatal”.

Las pautas vagas, ambiguas y por sobre todo flexibilizadoras casi hasta la anulación
del control judicial, contenidas en este párrafo permitirían únicamente establecer como
arbitrario la actuación policial que se dirigiera confesadamente contra una persona
determinada por cuestiones ajenas a su conducta, como ocurriera en el caso “Ordinola”.
En ese marco y después de algunas precisiones sobre los acontecimientos, el juez
Hornos concluyó en que

“…no existió en el caso nada que permita suponer un predisposición

indebida por parte del personal policial apostado en esos lugares en
orden a la individualización de determinada persona en particular,
presentándose el operativo preventivo de delitos federales en rutas
nacionales como realmente acaecido.”

Seguidamente se ocupó de de hacer un recorrido de la jurisprudencia de la sala, en

especial de sus colegas y de remarcar pretendidas discordancias con lo ahora sostenido por
ellas. En primer lugar destacó, a partir de lo normado pro la ley orgánica de la PFA que los
funcionarios policiales pueden realizar toda actividad de observación y seguridad destinada a
impedir la comisión de delitos y recoger elementos de juicio sobre las personas que intenten
hacerlo, o hagan del delito su “profesión habitual”. Aquí, más allá de lo ilegítimo de la
normativa y d el aún más cuestionable contenido, no se deduce la facultad de injerir en el
cuerpo y la libertad de las personas con las finalidades indicadas. Sin embargo el juez Hornos
entendió históricamente que sí estaba dentro de las facultades policiales. En este punto citó
el caso “Ayaviri Huanca” y su cita en el caso “Camacho” donde, destacó el juez, el voto
liderante fue de la jueza Berraz y él con la jueza Capolupo adhirieron.
También recordó, en un sentido similar que se había dicho en la sala IV que la ley
orgánica de la PFA expresa que las facultades enunciadas no excluyen otras imprescindibles
y no previstas. Así sostuvo que era criterio de la Cámara que la facultad de requerir
documentos era una de ellas, siempre y cuando no se utilizara “para la molestia injustificada,
la persecución indebida o el impedimento caprichoso a la libre circulación de personas”. Citó

379
en este sentido el caso “Carmona” y resaltando que en el caso “Gutierrez” la jueza Capolupo
sostuvo este criterio al que se adhirió.
Por último retomó el análisis del asunto sobre estas pautas ya explicitadas y afirmó
que no compartía la división entramos formulada por la jueza Berraz puesto que “la
acreditación o no de esas razones [los motivos suficientes] no deben ser valoradas
considerando un tramo… y separada y aisladamente el otro pasaje… como si se tratara de
compartimentos estancos”.
Agregó que la partición si era ajustada a los precedentes de la sala, tales como lo
dicho en los casos “Moreira”, “Fernandez”, “Larraburu” y” Sierra”, donde se distinguía el
comportamiento de las policías provinciales en el marco de sus atribuciones cuando se
derivaba en el secuestro de drogas y por ello de competencia federal.
Volviendo al estudio del caso explicitó su posición diciendo que:

“no corresponde que se determine tajantemente… si la pareja se puso

nerviosa o haya adoptado una actitud evasiva o elusiva reveladora de
que los enjuiciados estaban por cometer o habían cometido un delito,
porque las explicaciones de los policías no se desprenden ni se
pueden extraer semejantes conclusiones sin coadunar las constancias
referidas a las situaciones ulteriores de tiempo y espacio respecto de
lo acontecido en Rosario”

Así cuestionó el juez Hornos que no existieran los elementos objetivos previos.
Manifestó que ellos también podrían ser indicios o señales que una persona común no
hubiera advertido, agregando que tales circunstancias fueron explicitadas por los policías, tal
como lo exigió la Cámara de Casación en el caso “Galli” con adhesión de la juez Capolupo.
A continuación reforzó la línea argumental inicial y dijo que:

El lenguaje de la norma… no es del todo imperativo sino que reviste

carácter indicativo en determinados casos y para su correcta
comprensión y aplicación resulta imprescindible recurrir a la
hermenéutica, pues no es posible tomar al pie de la letra las palabras
del texto, abstracto, absoluto y general en el cual la realidad de las
cosas, las circunstancias y lo particular queda ausente.”

Luego citó el caso “Daray” para afirmar que la competencia para efectuar arrestos
sólo podía provenir de un expreso mandato legislativo, concluyendo en el análisis ya
tradicional de los conceptos de “causa probable” y “sospecha razonables” enmarcados en su
aplicación flexibles y únicamente controladas por el difuso parámetro de la razonabilidad.
Finalizó su voto, con la cita ya comentada del caso “Fernandez Prieto” sobre el valor
de la determinación de la verdad como valor primordial.

380
 Como corolario del apartado debe destacarse el momento de tensión que se avizora en
la jurisprudencia de sala IV. Por un lado la juez Capolupo aparece ahora más decididamente
enrolada en una línea menos errática y más apegada a la doctrina de la nueva Corte Suprema.
Asimismo la jueza Berraz dictó fallos con argumentos muy sólidos en esa misma línea, pero
ha comunicado su renuncia a partir del mes de julio. El juez Hornos, cada vez más apegado a
la línea de la Corte en su composición anterior se aferra al análisis de la validez de las
detenciones y requisas desde un parámetro difuso y diluido como es el de la razonabilidad y
la buena fe exteriorizada del personal policial. Esperemos que la vacante sea cubierta por un
juez o jueza con decidida determinación en la protección de las libertades.

381
CUARTA PARTE

"Algunas personas piensan que de las cosas malas y tristes es

mejor olvidarse. Otras personas creemos que recordar es
bueno; que hay cosas malas y tristes que no van a volver a
suceder precisamente por eso, porque nos acordamos de ellas,
porque no las echamos fuera de nuestra memoria". (Graciela
Montes)

Un emergente paradigmático: los “procedimientos policiales fraguados”

En la Ciudad de Buenos Aires, al menos, entre mediados y fines de la década del ´90
ocurrieron algunos sucesos que merecen destacarse. Estos sucesos han sido prácticas
policiales que por la extensión espacial en que se desarrollaron, la cantidad de personas que
involucraron, con la reiteración temporal en que fueron ejecutadas y las similitudes en cuanto
a la forma de actuación, resultan de sumo interés en el marco de este trabajo, en tanto que no
es posible adjudicarlas a una actividad delictual de una persona o grupo de personas acotado,
sino que representan en buena medida a una parte importante de la agencia policial.
Hacia comienzos del año 2000, la Procuración General de la Nación elaboró un
informe que tuvo origen en otro informe elaborado por el entonces secretario de la Fiscalía
General N° 2 ante los Tribunales Orales Federales de la Ciudad de Buenos Aires, Daniel
Eduardo Rafecas. En ellos se dejaba constancia de la existencia de un número importante de
casos en los que se habían detectado indicios de que personal de la Policía Federal habría
“fabricado” procedimientos penales con el consiguiente secuestro de elementos cuya tenencia
estaba prohibida y la detención de inocentes. Estos procedimientos se iniciaban, al menos en
lo formal, con la solicitud de documentos con fines de identificación o directamente con la
requisa de un bolso que a una persona se le había entregado. En efecto, el informe refería que
los casos daban cuenta de un mismo modus operandi, a saber:

“...un hombre (“carnada”), tras ganarse la confianza de una persona

con escasa posibilidad de reacción -analfabeto, inmigrante,
drogadicto, desocupado, marginal- lo convence para que lo
acompañe, generalmente con la promesa de darle trabajo; se traslada
la mayoría de las veces en taxi o remise junto con la víctima; la lleva
hasta al interior de una estación de tren, un centro comercial u otro
lugar público (drogas); o a las inmediaciones de un banco o
transporte de caudales (asaltos, tenencia de armas); en muchos casos
le invita a tomar o comer algo; efectúa llamadas telefónicas, desde un
celular o un teléfono público; luego deja sola a la víctima por unos
instantes con cualquier excusa; sobreviene inmediatamente el

383
 procedimiento policial, que se dirige directamente a la persona, con
resultado exitoso, seguido en casi todos los casos, de la presencia
inmediata de la prensa”.

Tales procedimientos se efectuaban en lugares donde las personas sin trabajo

buscaban “changas”, o bien en las inmediaciones de las estaciones de ferrocarril. Asimismo
expresaba ese informe en un pasaje que:

“...esta serie de coincidencias, además de convalidar la versión que

dan los imputados en sus declaraciones judiciales, nos lleva a un
dilema de hierro: o se trata de una gran confabulación pergeñada en
todas estas causas para perjudicar la imagen policial, o en cambio,
estamos en presencia de un grupo de oficiales y suboficiales
policiales que fabrican procedimientos procurando mejorar sus
estadísticas, o vaya a saber con qué propósito inconfesado. Lo cierto
es que para ello, no tienen ningún miramiento en llevar a la cárcel a
personas que saben inocentes, se valen de los recursos que les brinda
el Estado, utilizan móviles, disparan armas de fuego, ocupan
personal, y ponen en marcha procesos judiciales, que movilizan a
testigos, peritos, abogados, y hace que intervengan jueces, fiscales y
personal judicial, todo ello sin entrar a considerar además, cómo
obtienen la droga, las armas y los explosivos que fueron secuestrados
en estos procedimientos”.

Actualmente se han detectado más de cien causas en las que personal perteneciente a
la Policía Federal Argentina habría fraguado pruebas a fin de inculpar a más de un centenar y
medio de inocentes los que, en su enorme mayoría pasaron una buena cantidad de tiempo en
prisión preventiva e inclusive, algunos murieron en la cárcel o sufrieron daños irreparables.
Estos procedimientos denominados “fraguados” han sido una práctica policial que fue
llevada a cabo en la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, tales situaciones no han sido
patrimonio exclusivo de la ciudad, sino que también se han realizado en otros lugares. Si bien
no ha habido comisiones investigadoras creadas a tal efecto en otras partes del país, sí han
existido fallos de la Corte Suprema de Justicia que resolviera sobre hechos similares a la de
los “procedimientos fraguados”.
La Corte resolvió en los últimos años algunos otros casos que resultaron producto de
un ilegal actuar policial. Tales casos no arribaron a conocimiento de la Corte Suprema por
cuestiones vinculadas a las actuaciones penales labradas en su oportunidad, ya que en ellos
los imputados resultaron absueltos al momento de llevarse a cabo el juicio, sino que la Corte
Suprema debió intervenir en su competencia originaria para resolver las demandas por daños
y perjuicios interpuestas por los detenidos ilegalmente.

384
 Los precedentes de mención son los casos “Lema, Jorge Héctor c/ Buenos Aires,
Provincia de y otros s/ daños y perjuicios” (L.114.XXXV –originario-) y “Cura, Carlos
Antonio c/ Buenos Aires, Provincia de y otros (Est. Nacional) s/ daños y perjuicios”
(C.1124.XXXV –originario-) resueltos en marzo del año 2003 y en mayo del año 2004,
respectivamente.
Los hechos que originaron dichos casos fueron los siguientes. En el primero de ellos,
“Lema”, los sucesos fueron relatados en el fallo de la siguiente manera:

“...el 20 de marzo de 1996, aproximadamente a las 19, fue detenido

en la intersección de las calles Irigoyen y Camino de Cintura de la
localidad de San Justo por personal de la Brigada de Investigaciones
de La Matanza por orden del Juzgado Federal N°2 de Morón en
momentos en que se encontraba en el interior del vehículo Ford
Falcon C 978.852 de su propiedad, acompañado por un sujeto que
había conocido el día anterior y que el personal policial dejó fugar en
el procedimiento. Esa persona le había sido presentada como un
posible vendedor de una caja de velocidades para su vehículo, razón
por la cual convinieron en encontrarse en el lugar en el cual fue
detenido. En la operación, el personal policial encontró un trapo que
recubría una bolsa de plástico que en su interior contenía cocaína”.

En la reseña de los antecedentes del caso se destacó que el Tribunal Oral en lo

Criminal y Correccional Federal N° 1 de San Martín había absuelto al imputado y que había
tenido por probado que cuando se interceptó el rodado se esposó a Lema, recaudo que no se
adoptó respecto de su acompañante, lo que facilitó que después de conversar con uno de los
policías se diera a la fuga, y que nada surgió en el debate que permitiera endilgarle la autoría
del delito imputado. Asimismo se aseveró que a Lema le fue presentada una persona de
nombre Miguel que le vendería una caja de velocidades, que este individuo le propuso
encontrarse en Camino de Cintura e Irigoyen, y que Miguel tenía las manos sucias y subió al
coche con un trapo en ellas. Se añadió que se tuvo por cierto que el llamado Miguel le indicó
que girara hacia Morón y al llegar al semáforo de Camino de Cintura e Irigoyen fueron
interceptados por un automóvil BMW tripulado por policías que lo bajaron, lo insultaron y lo
esposaron. En cuanto a su acompañante, se consideró probado que lo llevaron hacia adelante
y que mientras hablaba con un policía escapó impunemente. Igualmente, que al revisar el
coche un policía le dijo "ahora te voy a voltear por no colaborar" mientras otro, dirigiéndose
a un tercer agente, exclamó "ahí está el trapo".
El fallo, tal como lo alegó el demandante, expresó que un policía apodado "Charlie"
lo subió al vehículo BMW y le preguntó si tenía dinero para "arreglar" agregando que si
"arreglaba", a los testigos "les daba una patada en el traste", a lo que Lema se negó. Surge del

385
fallo que Lema había manifestado en el debate que el personal policial le cobraba treinta
pesos por mes y que el conflicto se desencadenó en viernes anterior a la detención cuando los
policías le llevaron un vehículo para reparar pretendiendo no pagarle ni los repuestos ni la
mano de obra. La sentencia del tribunal oral consideró al procedimiento policial como
"creado".
El Estado Nacional negó la responsabilidad por parte del juez federal, y añadió que lo
que sí surgía con claridad eran las irregularidades cometidas por la Policía de la Provincia de
Buenos Aires en la actuación que dio inicio a la instrucción del sumario. El fallo de la Corte
compuesto por los jueces Moliné O´Connor y Lopez, con los votos concurrentes de los
jueces Belluscio, Petracchi y Boggiano, Vázquez, y las disidencias parciales (insustanciales
en los puntos de análisis aquí) de los jueces Nazareno y Maqueda expresaron que:

“...ha quedado acreditado... el cumplimento irregular del servicio por

parte del personal de la policía provincial que tuvo a su cargo las
investigaciones que concluyeron con la imputación a Lema del delito
de tráfico de estupefacientes (art. 5°, inc. c, ley 23.737). Dichas
irregularidades... surgen claramente del contenido del fallo... así
como de la intervención del fiscal en el debate oral y público... El
Ministerio Público refirió "que le resultaba llamativo el hecho de que
personal policial hubiere aguardado e interceptado en el lugar que lo
hizo al imputado cuando no era ni la hora ni el lugar por donde se
había probado que acostumbrara transitar". Asimismo, y a estar al
acta..., hizo mérito de "otras circunstancias que lo llevaban a una
situación de duda respecto a la materialidad del hecho, dijo que no se
había probado el conocimiento de lo que se detentaba ni la voluntad
de tener por parte de Lema" (se refiere sin duda a la droga) "y agregó
que nada vinculaba al procesado no ya con el tráfico sino tampoco
con la tenencia de los estupefacientes” ...”

Agregó la Corte que la sentencia del tribunal oral dejó establecido que existían
coincidencias indicadas por la defensa que avalaban el descargo del imputado. En efecto, se
destacó que:

“...el día anterior al procedimiento, 19 de marzo de 1996, le fue

presentado un cierto Miguel, "quien aparentemente le vendería una
caja de cambios y en esa misma fecha aparece la primera referencia a
Lema, efectuada por Dopazo, aportando la dirección del taller y los
datos del auto, como relacionados con una investigación en otro
barrio y el tal Miguel lo cita para el día siguiente en una dirección en
la que luego estarán los policías y le indica dar una vuelta de modo de
que fuera interceptado en un lugar preciso y a los integrantes de la
comisión policial antes de ir al lugar se les dice que van a interceptar
un Falcon que tiene drogas". Para la cámara esta actitud merece dos
interpretaciones: "una es que se trataba de un delito experimental con

386
 un agente provocador que sería el tal Miguel, o bien que se trataba de
un procedimiento “creado” en el cual el tal Miguel llevó a la presa
hasta el sitio indicado"

Ante tales situaciones y otras que añadió la Corte al respecto, llevó a los jueces a
concluir que:

“...el ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus

agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar
racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y
sus bienes (arts. 512 y 902 del Código Civil) (conf. Fallos: 315:2330;
318:1715). Ello pues ningún deber es más primario y sustancial para
el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los
gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o
elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta" --
como la que acusa el hecho de que se trata--, "las consecuencias de la
mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad
pública que la ha realizado" (Fallos: 190:312; 317:728; 318:1715).
Un comportamiento como el aquí evidenciado pone en crisis ese
deber primario de los agentes policiales pues desampara a los
ciudadanos frente al abuso de poder que destacó la sentencia
glosada.”

El voto de los jueces Belluscio y Petracchi, por un lado, y el del juez Vázquez, por
otra, en cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, respecto de la actuación del juez
federal, adhirió a la conclusión postulada añadiendo que

“...tal conclusión se refuerza, en el caso, si se tiene en cuenta que en

razón de la naturaleza del delito denunciado --por un llamado
anónimo--, la policía provincial tenía facultades especiales para
realizar las diligencias preliminares de investigación y que esa
información fue la que se trasmitió al juez competente.”

En el segundo de los casos, vinculado a la detención de Carlos Antonio Cura, el ahora

demandante relató los hechos de esta forma:

“...en momentos en que se encontraba trabajando en el negocio de su

propiedad sito en la calle San Eduardo 2083 de la localidad de
Ciudadela, se procedió al allanamiento del lugar y fue detenido por el
personal policial interviniente, el que manifestó que contaba con
orden judicial para efectuar el procedimiento. A partir de entonces
permaneció privado de su libertad en la comisaría de la ciudad de
Moreno y luego en la cárcel de encausados de la Capital Federal
(U.1) hasta su absolución, la que se produjo el 22 de agosto de 1997,
oportunidad en que se dispuso la nulidad del auto que había ordenado
el allanamiento y se le otorgó su libertad. Es decir --agrega-- que

387
 estuvo detenido dos años y cuarenta y seis días. El motivo que dio
origen al allanamiento del local fue un llamado telefónico anónimo
del 6 de julio de 1995 efectuado a la División Narcotráfico Zona I, en
el que se daba cuenta de que una persona conocida como "Gallega",
conjuntamente con otra de nombre Humberto, propietario de un bar-
parrilla, se dedicaba a la comercialización de estupefacientes. A raíz
de ello las autoridades policiales enviaron una comisión para realizar
tareas de observación e inteligencia. Al día siguiente, el juez
instructor, teniendo en cuenta los antecedentes suministrados por la
policía, ordenó el allanamiento durante el cual se produjo su
detención. Cabe resaltar --destaca-- que la persona que con el nombre
de Humberto había sido mencionada en el anónimo era su socio en el
local y que a partir de dicho allanamiento desapareció del lugar. Dice
que no existía a su respecto ninguna sospecha y que
circunstancialmente estaba ese día a cargo del negocio. Expresa que
con su socio habían convenido que la atención y las ganancias se
distribuyeran en forma personal por cada día y que por tal razón mal
podía conocer las actividades de aquél ya que no tenían contacto
directo entre sí. Sin perjuicio de ello, sostiene que todo el
procedimiento estuvo viciado, como se demostró en el debate oral, a
raíz de las deficiencias de las declaraciones del personal policial.
Afirma por ello que la detención ordenada por el juez instructor fue
ilegítima, tal como lo reconoció la cámara en su pronunciamiento, y
que constituyó un excesivo sacrificio para un miembro de la sociedad
que debió soportar largos meses privado de su libertad”.

Al contestar la demanda el Estado Nacional, deslindó responsabilidades ante la

irregularidad del procedimiento efectuado por la policía de la Provincia de Buenos Aires ya
que el juez que había tenido a su cargo la instrucción del sumario no había actuado con
ilegitimidad o ilicitud.
Por su parte, la Provincia de Buenos Aires sostuvo que ninguna responsabilidad tiene
en los hechos por cuanto el personal policial actuó bajo las indicaciones del juez federal
interviniente, y que no medió actividad policial alguna que se haya constituido en causa
adecuada del perjuicio que aduce el actor.
La Corte, mediante el voto mayoritario de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt,
Maqueda y Zaffaroni, con más los votos concurrentes de los jueces Boggiano y Vázquez,
resolvió que con respecto al planteo referente a la responsabilidad del Estado Nacional,
resultaban aplicables las consideraciones formuladas en los distintos votos en la causa
"Lema, Jorge Héctor c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", a los que se
remitió.
Asimismo destacó que cabía reconocer la responsabilidad de la Provincia de Buenos
Aires, por cuanto se configuró “el cumplimiento irregular del servicio por parte del personal

388
de la policía provincial que tuvo a su cargo las investigaciones que concluyeron con la
imputación a Cura del delito de tráfico de estupefacientes”. Añadió la Corte que:

“...en el debate oral el tribunal interviniente destacó las deficiencias

del procedimiento sosteniendo que existían "razones suficientemente
graves como para afirmar que de tal contexto de ilegitimidad no
puede provenir evidencia incriminatoria alguna contra los procesados,
por lo que no existiendo otro cauce de investigación autónomo, el
'corpus criminis' no se encuentra legalmente corroborado".

Apuntando además con cita del caso “Lema” que:

"...el ejercicio de poder de policía de seguridad estatal impone a sus

agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar
racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y
sus bienes (arts. 512 y 902 del Código Civil) (conf. Fallos: 315:2330;
318: 1715). Ello pues ningún deber es más primario y sustancial para
el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los
gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o
elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta" --
como la que acusa el hecho de que se trata--, "las consecuencias de la
mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad
pública que la ha realizado" (Fallos: 190:312; 317:728; 318:1715).

Esos procedimientos policiales “fraguados” se han valido especialmente de las

facilidades con las que la agencia policial ha contado, y aún cuenta, para eludir sin mayor
esfuerzo el control judicial de sus actos, máxime cuando ellos implican la intromisión en los
derechos de las personas. Como he ido desarrollando durante el trabajo, por un lado, la
legislación es sumamente amplia en cuanto a la concesión de facultades en buena medida
discrecionales a la agencia policial, y por el otro, la agencia judicial lejos de acotar ese
margen de acción lo ha ampliado notablemente. Las reglas así construidas mediante las
cuales las facultades policiales de identificación, de averiguación de antecedentes, detención
y requisa devienen válidas en tanto y en cuanto el personal policial cumpla con la sola
exigencia de que, para justificar esa intromisión, la fundamente en fórmulas vacías tales
como”actitud sospechosa”, “marcado nerviosismo”, “olfato policial”, “andar raro”, etc., no
permiten un mínimo control judicial y dejan en consecuencia al arbitrio exclusivo de la
agencia policial la decisión sobre la procedencia o no de injerencia en los derechos de las
personas, conllevando en casos extremos incluso a la comisión de delitos.
Sobre estos tópicos volveré en las conclusiones de este trabajo, pero no obstante ello,
valga destacar también aquí que coadyuvar por afianzar el control judicial sobre la actividad
policial es un camino que debe ser transitado con mayor decisión si se desea evitar

389
situaciones como las descriptas y otras que, aún de menor entidad lesiva, pero que
ineludiblemente también implican la afectación inmotivada y arbitraria de los derechos de las
personas. Sólo por esa senda se puede reforzar el Estado De Derecho y con ello reducir la
impronta del estado de policía que, al decir de Raúl Zaffaroni habita al interior de todos los
modelos de estado.

390
QUINTA PARTE

“Canción para decir las cosas que pocos dicen. Por lo general
la gente si no le pasa no siente, y así todo se repite y así nunca
se lo aprende” (León Gieco)

Algunas conclusiones sobre las implicancias jurídico-políticas de las reglas que

autorizan prácticas policiales de control poblacional

Ha señalado Robert Castel que “aprender un suceso histórico partiendo de un enfoque

genealógico consiste, pues, tanto en evitar convertirlo en un suceso radicalmente nuevo,
como en una simple repetición del pasado; se trata de comprenderlo inserto en una
encrucijada de efectos heredados y de innovación, tratando de reconocer, precisamente en
aquello que el presente propone como inédito, el lastre de lo que lo ata a su propio
pasado”157. En ese sentido, y en lo que hace a las vinculaciones históricas de las prácticas
policiales analizadas en este trabajo, por un lado es procedente destacar que, más allá de las
particularidades temporales propias de cada momento y, por supuesto, del contexto cultural,
las prácticas de control poblacional por parte de la agencia policial no son innovaciones del
último siglo. Ellas, en su aspecto más nuclear, responden a las necesidades de las antiguas
formas estatales autoritarias. La misma idea del control es consustancial a la forma estatal
misma, y la búsqueda de asignar una identidad y marcar para reconocer fácilmente a algunos
sujetos, luego extendida a la totalidad de la población, reconoce antecedentes incluso
anteriores a las primeras formas estatales en la época inquisitorial158.
No obstante ello, por otro lado y más allá de sus antecedentes remotos, también debe
resaltarse que la forma estatal liberal adoptó aquellas formas policiales de control propias de
estados autoritarios. En ese marco, tal como lo sostiene Anitua, esas prácticas policiales
tienden a escapar a los límites del derecho y “lo hacen tanto por su pretensión de actuar como
un no-derecho, cuanto por el tipo de actividad y objetivos que persiguen”159. En forma
similar, Ferrajoli conceptualiza esta situación de la policía de la siguiente forma:

“Gracias a su ambigua configuración como función administrativa

auxiliar de la judicial, la policía escapa, en resumen, al monopolio
penal de la violencia institucional, que en el estado de derecho se
reserva, por una parte, a la ley, con los vínculos de fondo y forma
recogidos en las garantías penales, y, por otra, al juicio, en la forma
requerida por las garantías procesales.”160

391
 Y, a continuación el autor italiano concluye, con cita de Walter Bejamin, en que la
policía se sitúa

“...en una zona fronteriza entre legislación y jurisdicción, gozando de

la discrecionalidad de una y de la fuerza de la otra, pero desvinculada
de los limites y de las fuentes de legitimación de entre ambas”.161

O bien, como directamente lo define Reiner con cita de J. A. Lee, donde señala desde
una perspectiva de las consecuencias del actuar policial que

“Existen personas que se convierten en propiedad de la policía

cuando los poderes dominantes de la sociedad… delegan los
problemas del control social de esa categoría en la policía”162

A continuación especifica Reiner que no se trata de que los grupos vulnerables al

acoso policial se constituyan en “propiedad policial”, sino que la misma característica de esos
grupos hace que la policía se desentienda de la victimización de ellos por actos delictivos. Es
decir, demasiado acoso e insuficiente protección. Estos grupos, tal como lo indica el autor
con cita de numerosas investigaciones y, tal como lo han revelado diversas investigaciones
en nuestro contexto cultural, quienes son detenidos, registrados, interrogados o aprehendidos
en la calle son hombres, jóvenes, sin empleo o con empleos ocasionales o poco calificados.
Es por ello que por la pertenencia a esos grupos, clientelarmente acosados por la institución
policial, importa estar predispuesto a las detenciones ilegales o arbitrarias.
Es por ello que, esta forma de control poblacional, sea como fuere que se la denomine
y cualesquiera sean sus presupuestos objetivos legalmente exigidos, no han tenido otra
finalidad que controlar, vigilar y hostigar a ciertas personas indeterminadas pero integrantes
de grupos particularmente vulnerables al sistema penal que evidencien “signos” a los que el
saber policial, legalmente inconfesado pero por todos conocido, los catalogue como
“síntoma” de peligrosidad. Ese control, con o sin traslado a la seccional policial, implica una
interceptación y un “examen” sobre las características morfológicas y sobre las respuestas
verbales y actitudinales que, a “estímulos adecuadamente aplicados”, devuelva la persona
devenida en objeto de estudio del saber policial. El resultado del “examen” determinará en
definitiva si resulta necesario un “estudio más profundizado” y con ello, por ejemplo la
averiguación de antecedentes, o bien permiten descartar la peligrosidad del individuo y, en
consecuencia, devolverle la libertad, no sin antes asentar burocráticamente la intervención
para fines estadísticos. Esta forma de injerencia es afín con discursos criminológicos cuyas
raíces pueden ser rastreadas en los discursos inquisitoriales medievales, pero que poseen
como antecedente directo en nuestro contexto el higienismo de fines de siglo XIX, y que

392
perviven por sobre, o mejor por debajo de, las fórmulas liberales receptadas en las
constituciones políticas.
Desde esta perspectiva, esas prácticas policiales resultan jurídicamente inaceptables.
Nuevamente es adecuado aquí citar a Ferrajoli quien expresa esta cuestión en forma simple y
contundente. Así señala que:

“De un lado, peligrosidad y sospecha son, por naturaleza,

incompatibles con las exigencias de la legalidad estricta, dado que
escapan a una clara predeterminación legal y dejan espacio a medidas
«en blanco», basadas en valoraciones tan opinables como
incontrolables”163

No obstante ello, el escaso interés demostrado por la dogmática jurídico-penal sobre

estas prácticas se ve representado por los criterios difusos, flexibles y permisivos que ha
adoptado mayoritariamente la agencia judicial, y que a través de ellos se ha desentendido de
su rol de control respecto de las injerencias que, sobre los derechos de las personas, efectúe la
agencia policial. Luigi Ferrajoli califica esta indiferencia desde la agencia judicial y
académica como una “especie de esquizofrenia de la ciencia jurídica”, por cuanto por un lado
maximiza su atención en cuanto a los límites entre el derecho penal y el derecho
administrativo, en especial en cuanto a los ilícitos de bagatela, pero por otro lado es
desatenta e irresponsable “frente al universo de medidas policiales y administrativas
restrictivas de la libertado personal”.
A lo largo de este trabajo recorrí argumentos y explicaciones sobre el alcance que dos
tribunales de gran importancia en el país le otorgan a las prácticas de la agencia policial
consistentes en interceptar a una persona en el espacio público y someterlo a la lesión de
alguno o algunos de sus derechos, según la intensidad de la injerencia. Puse de resalto las
implicancias constitucionales y políticas, en términos de modelos de estado, que existen con
reglas demasiado flexibles, abiertas y amplias para que la agencia policial eluda un control
judicial más directo. En suma, postulé que coadyuvar por afianzar el control judicial sobre la
actividad policial es un camino que debe ser transitado con mayor decisión si se desea
prevenir las graves situaciones que tomaron estado público, pero también otros miles de
casos, aún de menor entidad lesiva, pero igualmente afectatorios de derechos de las personas
interceptadas y, de manera más general de todos los que vivimos bajo esas reglas.
Destaqué a lo largo del trabajo, por un lado, una legislación sumamente generosa a
favor de la concesión de facultades, en buena medida -y ya desde el texto mismo de esas
leyes- arbitrarias; y por el otro, una agencia judicial que lejos de acotar ese margen de acción

393
lo ha ampliado aún más, solamente exigiendo la pronunciación de algunas fórmulas que
operan como mágicas palabras que poseen por efecto sanear lo arbitrario y validarlo.
La validación de los procedimientos policiales de interceptación observados durante
el recorrido de la jurisprudencia de la CNCP han demostrado que los jueces están más
preocupados por que los agentes de la policía respeten las formalidades posteriores a la
detención, que por determinar si existían las razones excepcionales que, constitucionalmente
deben verificarse para aceptar la injerencia en la libertad individual.
En ese mismo sentido Reiner había destacado que la escasa visibilidad del trabajo
cotidiano y rutinario de la agencia policial brinda de por sí a los funcionarios policiales un
amplio margen para construir informes post hoc de las detenciones los que, evidentemente
son expresados en términos legalmente aceptables “aún cuando guarden poca relación con las
verdaderas razones de sus decisiones”164.
Así se ha dicho que diversos estudios policiales han establecido tres conjuntos de
reglas. Por un lado las reglas “operativas” que son las que apuntalan el trabajo policial,
derivadas de la cultura informal y generalmente reñidas con las disposiciones legales; en
segundo lugar las reglas “inhibitorias” que son los lineamientos oficiales que pueden ser
sancionados; y en tercer término las reglas “de presentación” que son las reglas oficiales que
no ejercen ninguna influencia sobre los procedimientos policiales pero que establecen los
términos en los que deben presentárselos a las autoridades judiciales con posterioridad165.
Pese a que estas cuestiones han sido ampliamente denunciadas por las investigaciones
no sólo en otros contextos culturales, sino también en el nuestro, la agencia judicial en forma
ampliamente mayoritaria ha omitido su preocupación sobre el punto, acotando su facultad de
control al cumplimiento de esas reglas “de presentación” hasta límites absurdos tal como lo
he señalado en algunos casos paradigmáticos de la jurisprudencia estudiada.
En el capítulo anterior di cuenta, con ejemplos por cierto extremos, de los efectos que
pueden conllevar esa permisividad que se ha construido como una ley penal en blanco, apta
de ser completada en cada caso concreto, según las razones que ex post ipso pudiera hallar la
agencia policial, desvirtuando lo que debería ser una excepcionalísima facultad admiistrativa
de detención sin orden judicial. Así, destaqué que esos procedimientos policiales “fraguados”
se habían valido de las facilidades con las que la agencia policial había contado, y aún
cuenta, para eludir el control judicial de actos de tanta trascendencia como los que implican
la injerencia directa en los derechos de las personas.
Estas aseveraciones se traducen en cuanto importa prioritariamente en este trabajo en
que la observación de la actuación de los tribunales ha permitido afirmar que “existe un tibio
control por parte de los funcionarios judiciales, que, en general, sólo parecen cuestionar el

394
accionar policial cuando [se hallan] frente a casos de ilegalidad extrema”166. En efecto,
parecería ser que la regla general es la permisibilidad de los jueces frente a la actuación
policial o, lo que resulta aún más alarmante, la despreocupación de los jueces por las
garantías individuales, que se traduce en el otorgamiento de una suerte de “cheque en
blanco” a los agentes policiales, que en definitiva coadyuva a la multiplicación de prácticas
tales como las conocidas detenciones sólo justificadas en el “olfato policial”.
En ese sentido es imprescindible interrogarse, tal como lo propone Sofía Tiscornia, de
qué tipo de organización institucional estamos hablando, en tanto sugiere que como
habitantes de esta región nos hallamos hechos más de materia de los modelos absolutistas de
los Estado-Nación que de los Estados de Derecho. Luego de la investigación efectuada, es
posible coincidir en que esos derechos proclamados constitucionalmente operan
habitualmente más como “barreras de papel”, o en los términos en los que lo utiliza Dario
Melossi como “un montón de papel”, que como “efectivas barreras institucionales”. Ello es
necesariamente así puesto que la idea de derecho como escudo protector, es ineludiblemente
concomitante con la idea de control judicial efectivo contra las agencias estatales, y en
especial las policiales, como principales violadores de derechos humanos. Sin embargo, en
nuestro contexto cultural, lejos de hallarnos cerca de una apropiación de esos derechos como
un espacio de resguardo, ellos son construidos “como espacio de resistencia y alteridad” 167
A esta altura de los acontecimientos, quizás sólo a través de una fuerte conformación
de una cultura jurídica democrática por parte de la magistratura y el abandono de su posición
de subordinación a la “razón de estado” permitiría abrir una luz de esperanza en la limitación
de las prácticas autoritarias de las agencias policiales, y con ello la ampliación sucesiva de
una tutela efectiva de los derechos sustanciales de los ciudadanos168.
A modo de conclusión este trabajo deseo expresar algunas ideas, cuya profundidad
podrá ser objeto de desarrollo en estudios posteriores, pero que resultan, desde mi
perspectiva, sumamente sugerentes respecto de las implicancias políticas de las que dan
cuentan estas prácticas policiales, muchas veces arbitrarias, y también las prácticas judiciales,
irresponsablemente indiferentes con relación a aquellas.
Giorgio Agamben ha alertado, a partir de sus estudios respecto de la matriz oculta en
los campos de concentración nazis, las nuevas expresiones del estado de excepción. En ese
sentido, ha manifestado que:

“...debemos esperarnos no sólo nuevos campos, sino también nuevas

y delirantes definiciones normativas de la inscripción de la vida en la
Ciudad. El campo, que se ha instalado firmemente en su interior, es el
nuevo nomos biopolítico del planeta”169.

395
 Esta advertencia resulta una buena base para procurar analizar, sin una extrapolación
automática, estas prácticas policiales de detenciones ilegales o al menos arbitrarias, luego
“presentadas” como avaladas por las leyes de procedimientos procesal penal, por la ley
23.950 en la Ciudad de Buenos Aires, por los códigos contravencionales o de faltas
provinciales, o por las diversas leyes orgánicas de las policías locales. Ante esas prácticas
policiales y judiciales la pregunta por las normas que rigen en nuestro contexto cultural, en
especial respecto de algunas personas más vulnerables a ser captados por aquellas deviene
inevitable.
Agamben al interrogarse sobre qué definía a un “campo”, cuál es su estructura
jurídico-política y por qué han podido tener lugar semejantes sucesos, responde afirmando
que es necesario determinar dichos sucesos no como hechos históricos, ni como anomalías
del pasado, sino que resulta imprescindible descubrir la matriz escondida, es decir, el nomos
del espacio político en el que tuvieron lugar. Y es así que el autor define al campo como “...
el espacio que se abre cuando el estado de excepción empieza a convertirse en la regla”. La
excepción debe ser entendida como “parte de territorio que está fuera del ordenamiento
jurídico normal”, pero no por ello como un espacio externo, sino que “lo que está excluido en
él es, según el significado etimológico del término excepción (excapere), tomado fuera,
incluido a través de su misma excepción”. Modernamente ha analizado los denominados
“centros de residencia temporaria”, donde los inmigrantes ilegales son alojados, pero aún no
expulsados y a la vez despojados del estatuto jurídico de ciudadanos.
Si en lugar de zona de excepción, otorgándole tanta fuerza a la cuestión del espacio
donde esos “ciudadanos de segunda clase” son despojados de todo estatuto jurídico,
pudiéramos admitir esos espacios como entramados de zonas, momentos y protagonistas
portadores de características vulnerabilidad que le impida aprovecharse de un escudo de
inmunidad frente a las razzias policiales, podríamos acercar estas categorías elaboradas por
Agamben a las prácticas policiales realizadas bajo la cobertura legal de los ambiguos
estándares de las leyes procesales, de los supuestos jurídicos abiertos a la absoluta
discrecionalidad policial de la ley 23.950 y sus homólogas provinciales.
En efecto, aquellos inmigrantes que desde que fueron retenidos habían dejado de ser
ciudadanos, pero no constituyen aún expulsados, transitan por carriles asimilables a esas
personas que interceptadas por personal policial no se pueden ir del lugar, ejerciendo el
derecho a ambular por el territorio como cualquier ciudadano, pero tampoco se los ha
colocado bajo el estatuto jurídico de detenido imputado de un delito por cuanto aún no se han
entablado la “inmediata” comunicación judicial para hacer saber lo ocurrido bajo un estricto
apego a las reglas “de presentación”.

396
 En consecuencia, podría pensarse con cierta precisión que en el espacio público, sobre
todo en horas de la noche y/o en ciertos lugares que los medios de comunicación y los
discursos policiales señalan como de “alta criminalidad”, aunque no en forma exclusiva, para
determinadas personas –por lo general hombres jóvenes con alto nivel de vulnerabilidad
social—se convierte en un potencial campo al que se ingresa mediante una “ceremonia de
despojamiento de ciudadanía”170 dada por el acercamiento de un agente de la institución
policial que imparte, en el mejor de los casos, la orden de exhibir documentos que acrediten
la identidad y no apartarse del lugar.
Estas personas, en un principio por un breve instante, pierden el estatuto de
ciudadanos y son meras existencias de nuda vida que son interceptadas por agentes estatales
sin motivos explicitables, y sin finalidad asequible a la razón jurídica, puesto que sólo se
pretende de ellos, al menos formalmente, que se identifiquen. Sin embargo, mientras
transcurre la identificación, y generalmente el interrogatorio y la registración, es posible que
a tales personas se les halle elementos cuya tenencia es clasificada como prohibida por las
leyes, ingresando en consecuencia al estatuto jurídico de detenido imputado de ese delito que
ha sido descubierto de manera bastante difusa, después de una interceptación que no ha sido
precedida de la verificación de los supuestos en los que válidamente puede excepcionarse el
requisito constitucional de ser detenido sólo con orden escrita de autoridad judicial
competente.
En otros supuesto, es posible que no se halle ningún objeto prohibido mas la persona
no pueda acreditar su identidad con algún documento y, en ese caso sea trasladado a la
seccional policial por un extenso lapso de varias horas para que, luego, cuando se determine
su identidad sea liberado, pasando a engrosar los libros de registro de detenidos por
establecimiento de identidad de la institución policial, sin otra finalidad, al menos
formalmente declarada, que esa sola actividad burocrática-estadística.
Ambos supuestos también pueden darse conjuntamente y pasar el sujeto al estatuto de
detenido ya sea en sede policial si se halla en su poder alguno de los elementos referidos, o
bien como imputado del delito de “resistencia a la autoridad” si ha decidido evitar la
detención.
No pocas veces, tal como lo acredita el informe elaborado por la Procuración General
de la Nación, por los fallos de la Corte Suprema citados y por los procesos en trámite
referidos, esos sujetos interceptados finalizaron como detenidos luego de que
subrepticiamente se le adjudicara la tenencia de materiales prohibidos que ellos no poseían
efectivamente.

397
 Cualquiera fuera la resolución de la situación relatada, en caso de volver a recuperar
el estatuto jurídico de ciudadano el sujeto no podrá discutir ni reclamar por ese lapso de vida
que le ha sido sustraído en el cual no ha sido considerado persona, sino sólo como un ente
peligroso o potencialmente dañino. Raúl Zaffaroni ha destacado con precisión que:

“No es la cantidad de derechos de que se priva a alguien lo que le

cancela su condición de persona, sino la razón misma en que se basa
esa privación de derechos, es decir, cuando se lo priva de algún
derecho sólo porque se lo considera puramente como ente
peligroso.”171

Sin embargo, el objeto de este trabajo no ha tenido el acento en tratar de demostrar la

arbitrariedad de esas detenciones efectuadas por la agencia policial, sino advertir sobre la
complacencia que gran parte de las agencias judiciales han dispensado hacia aquellas,
permitiendo así su aumento en cantidad y en calidad, hasta límites inusitados como los casos
de los “procedimientos policiales fraguados”. En efecto, esa omisión de censura judicial ante
actuaciones policiales lesivas de derechos importó un claro mensaje en favor de flexibilizar
tales procedimientos, manteniendo sólo unos pocos requisitos no negociables, sólo en caso de
que se descubriera la existencia de un delito: la obtención de testigos de actuación ( no del
hecho que motivó la injerencia) y el aviso judicial posterior. De esa forma, por un lado se
garantizó la aplicación de reglas para nada exigentes con la actuación policial en procesos
judiciales por delitos, generalmente de tenencia de estupefacientes de escasa cantidad; y por
el otro, se habilitó un poder punitivo subterráneo de detención de miles de personas al año
como puro control poblacional propio del más agudo modelo de estado de policía. En ese
sentido, esos discursos habilitantes de poder punitivo, por cierto sumamente irracional para la
lógica que debe imperar en un modelo de estado de derecho, que se han explicitado en las
sentencias en los casos referidos poseen una impronta que excede el caso concreto que
tuvieron en estudio y, amalgamándose con esas prácticas policiales convalidadas, han
coadyuvado a constituir la matriz jurídico-política, en la cual opera la agencia policial.
Esos momentos de privación de derechos y, con ello, del estatuto jurídico de
ciudadano, plantean la cuestión de su defensa. Evidentemente el sistema que admite estas
formas de “campos”, de estados de excepción, lleva insita la característica de no permitir la
discusión sobre la defensa de los derechos en tanto ella pertenece a una lógica ajena a la de
esos estados de excepción. En los casos que he analizado, esta tensión se advierte sin mayor
esfuerzo y, lamentablemente no ha sido resuelta por la agencia judicial en contra de estas
“delirantes formas de inscripción de vida en la ciudad”, y en favor del modelo de estado de
derecho.

398
 Agamben al efectuar esta advertencia sobre la proximidad de nuevos campos y dando
cuenta de las características de esos “centros de permanencia temporaria” de expulsables,
refirió que “en nuestro tiempo la estructura jurídica del campo debe confrontarse más con la
movilidad que con la estanciancialidad...”, que “el poder no se analiza ya en términos de
exterminio sino en términos de control de los flujos”, y que este es “poder soberano en tanto
regulador de flujos, no en tanto ejercicio de derecho de vida o de muerte sobre existencias
estáticas”172. Esos flujos de personas son sobre los que opera la agencia policial con las
prácticas en cuestión.
Los expulsados que observaba el autor italiano estaban allí, pero ya no en el territorio
italiano, sino en su límite, formalmente fuera y materialmente aún dentro. Cuánto de
similitud existe con las personas interceptadas en la vía pública sin razones explicables, y que
se encuentran despojadas de toda defensa jurídica posible, por ser el acto policial formal y
jurisprudencialmente legal, y que además tampoco hallan consigo ninguna defensa de hecho
puesto que aún la resistencia pasiva a colaborar con la propia afectación del derecho a la
libertad implicará la comisión del delito de “resistencia a la autoridad” o, al menos, la pena
de prisión en comisaría por el lapso de varias horas.
Estas consideraciones resultan aplicables tanto a las leyes que son puras expresiones
del control poblacional, y que se definen como de “averiguación de antecedentes y medios de
vida”, como también a esas otras que encubren esa definición con eufemismos tales como
“establecimiento de identidad”, y a los difusos estándares contemplados en las leyes
procesales que la jurisprudencia –lejos de acotar- ha ampliado en forma inusitada con
variedad de argumentos. No obstante ello, fuese cual fuere su nominación, la razón última de
ellas está indisolublemente ligada al poder de policía propio de un modelo de estado
absoluto, en el cual la agencia policial ocupa un rol protagónico a través de prácticas de
hostigamiento de los integrantes de determinados flujos, el de los que son catalogados como
“molestos” o “peligrosos”, es decir de “enemigos en un estado de excepción” 173.
En consecuencia, aceptar pasivamente estas reglas difusas, ambiguas y flexibles que
poseen por efecto reafirmar la validez de discrecionales interceptaciones de personas en el
espacio público implica consentirlas, permitir su reproducción y profundización y, aún más,
hacer un aporte invalorable a favor de que ellas se constituyan como condiciones de
posibilidad para consumar gravísimas y sistemáticas afectaciones de derechos humanos.
La apuesta última de este trabajo ha sido reafirmar la necesidad de maximizar el
control judicial de este tipo de prácticas que, genealógicamente han sido y son afines a

399
modelos de estado de policía y que, por ello ponen constantemente en cuestión la vigencia de
los derechos.

“...una de las lecciones que nos dio el proceso de Jerusalén

fue que tal alejamiento de la realidad y tal irreflexión pueden
causar más daño que todos los malos instintos inherentes,
quizás, a la naturaleza humana.” (Hannah Arendt)

400
ANEXOS Y BIBLIOGRAFIA

ANEXO I: Jurisdicción federal. Delimitación de zonas:

La Constitución Nacional ha establecido que en el ámbito federal la competencia del poder

judicial corresponderá a una corte suprema y tribunales inferiores, autorizando al Congreso Nacional
a crear esos tribunales federales en todo el país para que juzguen las materias de competencia federal.
Las jurisdicciones federales en las que se encuentra dividido el país, con la correspondiente
organización judicial federal, son dieciséis y no se corresponden necesariamente con los territorios
provinciales, a saber:

a. SAN MARTÍN: Provincia de Buenos Aires, Partidos: General San Martín, Tres de Febrero, San
Miguel, José C. Paz, Malvinas Argentinas, Tigre, San Fernando, San Isidro, Vicente López, Morón,
La Matanza, Merlo, Moreno, Marcos Paz, Hurlingham, Ituzaingó, Baradero, Campana, Exaltación de
la Cruz, Zárate, Escobar, Pilar, Tres de Febrero. Alberti, Bragado, Carmen de Areco, Chivilcoy,
General Rodriguez, Luján, Mercedez, Navarro, San Andrés de Giles, San Antonio de Areco y
Suipacha.
b. COMODORO RIVADAVIA: Provincia del Chubut, Departamentos: Languiñeo, Tehuelches, Rio
Senguerr, Gastre, Paso de los Indios, Sarmiento Telsen, Martires, Escalante, Biedma, Gaimán,
Florentino Ameghino y Rawson. Provincias de Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur, en su totalidad.
c. GENERAL ROCA: Provincia de Rio Negro y Neuquén en su totalidad. Provincia de Chubut:
Departamentos de Futaleufú y Cushamen.
d. RESISTENCIA: Provincias de Chaco y Formosa en su totalidad. Provincia de Santa Fe,
Departamentos: General Obligado, 9 de Julio, San Cristóbal, San Javier y Vera.
e. TUCUMAN: Provincias de Tucumán, Santiago del Estero y Catamarca, en su totalidad.
f. SALTA: Provincia de Salta y Jujuy en su totalidad.
g. BAHIA BLANCA: Provincia de Buenos Aires : Partidos de Adolfo Alsina, Bahía Blanca, Coronel
Dorrego, Coronel Pringles, Coronel Suarez, Gonzalez Chavez, Guaminï, Patagones, Puán, Saavedra,
Tornquist, Tres Arroyos, Villarino, Daireaux, Municipio Urbano de Monte Hermoso y Coronel de
Marina Leonardo Rosales. Provincia de La Pampa en su totalidad
h. MAR DEL PLATA: Provincia de Buenos Aires, Partidos: Balcarce, General Alvarado, General
Pueyrredón, Lobería, Mar Chiquita, Necochea, San Cayetano, Azul, Bolivar, General Alvear, General
Lamadrid, Juárez, Laprida, Las Flores, Olavarría, Rauch, Roque Pérez, Saladillo, Tandil, Tapalqué y
25 de Mayo, Dolores, Tordillo, General Lavalle, Maipú, Ayacucho, Castelli, Chascomús, Pila,
General Belgrano, General Madariaga, General Guido, Municipio Urbano de la Costa, Municipio
Urbano de Villa Gessel y Municipio Urbano de Pinamar.
i. MENDOZA: Provincias de Mendoza, San Luis y San Juan, en su totalidad.
j. CORDOBA: Provincias de Córdoba y La Rioja en su totalidad.
k. LA PLATA: Provincia de Buenos Aires, Partidos: Avellaneda, Berazategui, Berisso, Coronel
Brandsen, Ensenada, Florencio Varela, General Paz, La Plata, Magdalena, Punta Indio, Monte,
Quilmes, Lomas de Zamora, General Las Heras, Esteban Echeverría, Ezeiza, Almirante Brown,
Lobos, San Vicente, Presidente Perón, Cañuelas, Lanús, Carlos Casares, Chacabuco, Salto, Rojas,
General Arenales, Junín, Leandro N. Alem, Lincoln, General Viamonte, 9 de Julio, General Pinto,
General Villegas, Carlos Tejedor, Pehuajó, Trenque Lauquen, Pellegrini, Rivadavia, Salliquelló,
Hipólito Yrigoyen, Florentino Ameghino y Tres Lomas.
l. BUENOS AIRES: Ciudad de Buenos Aires.
m. PARANA: Provincia de Entre Ríos en su totalidad.
n. SANTA FE: Provincia de Santa Fé. Departamentos: Belgrano, Caseros, Constitución, General
López, Iriondo, Rosario, San Lorenzo, Santa Fé, Castellanos, Garay, Las Colonias, San Jerónimo, San
Justo y San Martín. Provincia de Buenos Aires, Partidos: Bartolomé Mitre, Capitán Sarmiento. Colón,
Pergamino, Ramallo, San Nicolás y San Pedro.
ñ. CORRIENTES: Provincia de Corrientes en su totalidad.
o. POSADAS: Provincia de Misiones en su totalidad

401
ANEXO 2: Nómina de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el período 1994-
2007.

1. Carlos Fayt (1983 - ... )

2. Augusto César Belluscio (1983 - 2005)
3. Enrique Petracchi (1983 - ... )
4. Julio Salvador Nazareno (1990 - 2003)
5. Ricardo Levene (1990 - 1995)
6. Eduardo Moline O´Connor (1990 - 2005)
7. Julio Oyhanarte (1990 - 1991)
8. Antonio Boggiano (1991 - 2005)
9. Rodolfo Barra (1990 - 1994)
10. Mariano Cavagna Martinez (1990 - 1994)
11. Gustavo Bossert (1994 - 2002)
12. Guillermo A. F. Lopez(1994 - 2003)
13. Juan Carlos Maqueda (2002 - ... )
14. Eugenio Raúl Zaffaroni (2003 - ... )
15. Ricardo Lorenzetti (2004 - ... )
16. Elena Highton de Nolasco (2004 - ... )
17. Carmen Argibay (2005 - ... )

ANEXO 3: Nómina de jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal en el período 1994-

2007.

1. Liliana Elena Catucci (diciembre de 1992 - …)

2. Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso (diciembre de 1992 - …)
3. Alfredo Horacio Bisordi (diciembre de 1992 - …)
4. Pedro Rubens David (diciembre de 1992 - …)
5. Juan Eduardo Fégoli (diciembre de 1992 - …)
6. Eduardo Rafael Riggi (diciembre de 1992 - …)
7. Raúl Madueño (diciembre de 1992 - …)
8. Jorge O. Casanovas (diciembre de 1992 - diciembre de 1999)
9. Guillermo J. Tragant (diciembre de 1992 - …)
10. Esteban R. Vergara (diciembre de 1992 – junio de 1994)
11. Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, (diciembre de 1992 - …)
12. Wagner Gustavo Mitchell (marzo de 1993 - …)
13. Amelia Berraz de Vidal (marzo de 1993 – julio de 2007)
14. Gustavo Hornos (marzo de 1995 - …)
15. Ángela Esther Ledesma (noviembre de 2003 - …)

402
ANEXO 4: Nómina de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ♣

1. Daray, Carlos; 22/12/94; CSJN: Mayoría: Fayt, Petracchi, Boggiano, López; Voto: Nazareno,
Moliné O'Connor, Levene; Disidencia: Belluscio, Bossert; D. 380. XXIII; Fallos 317:1985.

2. Morales Agüero, Luis Alberto; 07/05/98; CSJN: Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor,
Boggiano, López; Votos: Vázquez; Disidencia: Belluscio, Petracchi, Bossert; M. 54. XXXIII;
Fallos 321:1385.
3. Fernandez Prieto, Carlos; 12/11/98; CSJN: Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio,
López, Vázquez; Disidencia: Fayt, Petracchi, Bossert; Abstención: Boggiano; F. 140.
XXXIII; Fallos 321:2147.
4. Flores Núñez, María Aurelia; 22/12/98; CSJN: Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor,
Boggiano, López, Vázquez; Disidencia: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert; F 274 XXXIII;
Fallos 321:3663.
5. Tumbeiro, Carlos Alejandro; 03/10/02; CSJN: Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor,
Belluscio, López, Vázquez; Disidencia: Fayt, Petracchi, Bossert; Abstención: Boggiano; T.
135. XXXV; Fallos 325:2485.
6. Monzón, Rubén M.; 12/12/02; CSJN: Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, López, Vázquez;
Voto: Boggiano; Disidencia: Fayt, Belluscio, Petracchi; M. 420. XXXV; Fallos 325:3322.
7. Szmilowsky, Tomás; 06/02/03; CSJN: Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio,
Boggiano, López; Disidencia: Fayt, Petracchi; Abstención: Maqueda; S. 304. XXXVII;
Fallos 326:41.
8. Waltta, César Luis; 21/09/04; CSJN: Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni,
Highton de Nolasco; Voto: Boggiano; Disidencia: Maqueda; W. 29. XXXVII; Fallos
327:3829.
9. Massa, Analía y otro; 19/10/04; CSJN: Mayoría: Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Highton de
Nolasco; Voto: Boggiano; Disidencia: Belluscio; Abstención: Maqueda; M.365.XXXVI;
Fallos: 327:4458.
10. Peralta Cano, Mauricio Esteban; 03/05/07; CSJN Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi,
Maqueda, Argibay; P. 1666. XLI.

ANEXO 5: Nómina de fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal ♦

1. Kolek, Carlos P.; 25/04/94; CNCP s III; Casanovas, Riggi, Tragant; 0093; 128.94.3
2. Longarini, Rubén E.; 27/04/94; CNCP s III; Riggi, Tragant, Casanovas; 0120, 134
3. Gutierrez, Víctor W.; 03/06/94; CNCP s II; Fégoli, David, Vergara; 0118; 175
4. Barbeito, Eduardo; 14/06/94; CNCP s II; David, Fégoli, Vergara; 0122; 179
5. Cruz, Ángel Julio; 08/07/94; CNCP s II; Fégoli, David; 0152; 197
6. Daltto, Rubén; 28/09/94; CNCP s II; David, Fégoli, Tragant; 0187; 261
7. Batalla, Jorge A.; 28/09/94; CNCP s II; David, Fegoli, Capolupo; ;
8. Vicente, Ana María; 02/11/94; CNCP s I; Bisordi, Catucci, R Basavilbaso; 0219; 335
9. Dorrego, Miguel Alberto; 06/12/94; CNCP s I; Bisordi, Catucci, R Basavilbaso; 0268; 0363.1
10. Romero Saucedo, Carlos; 03/03/95; CNCP s III; Casanovas, Riggi, Tragant; 0227; 027.95.3
11. Salias, Juan Eliseo; 15/03/95; CNCP s III; Riggi, Tragant, Casanovas; 0281; 030.95.3
12. Lara, Agustían; 27/03/95; CNCP s II; Fégoli, Mitchell, David; 0141;
13. Trotti, Gustavo; 23/06/95; CNCP s I; Catucci, Madueño, Bisordi; 0405; 0520.1
14. De Oliveira, Alvirio H.; 26/02/96; CNCP s II; Mitchell, Fégoli, David; 0601; 868
15. Carreño Roca, Jorge; 07/03/96; CNCP s III; Riggi, Tragant, Casanovas; ; 040.96.3
16. Ayunes, Horacio; 11/03/96; CNCP s II; Fégoli, David, Mitchell; 0571; 889
17. Rodriguez, Leonardo; 19/04/96; CNCP s II; Mitchell, Fégoli, David; 0694; 923
18. Romero, Ernesto H.; 26/06/96; CNCP s IV; Capolupo, Hornos, Berraz; 0346; 0614.4
19. Rojas, César Oscar; 29/08/96; CNCP s II; Mitchell, Fégoli, David; 1049;
20. Palacios, Gustavo; 11/10/96; CNCP s II; David, Mitchell, Fégoli; 0840; 1100
21. Rivas, Emiliano; 28/11/96; CNCP s I; Madueño, R Basavilbaso, Catucci; 0860; 1254
22. Del Valle Herrera, Noemí; 12/12/96; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Madueño; 0969;
1307.1

403
23. Suarez, Luis; 26/12/96; CNCP s I; Madueño, R Basavilbaso, Catucci; 0990; 1328.1
24. Marinucci, Dante; 07/02/97; CNCP s I; Madueño, R Basavilbaso, Catucci; 0980; 1358.1
25. Perasco, Luis Cayo; 25/03/97; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 1105; 1449.1
26. Herscovich, Mario; 03/04/97; CNCP s IV; Hornos, Capolupo, Berraz; 0487; 0799.4
27. Solis, José; 18/04/97; CNCP s III; Tragant, Casanovas, Riggi; ; 138.97.3
28. Carena, Jorge G.; 27/05/97; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 1239; 1580.1
29. Corradini, Carlos D.; 04/07/97; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 1231; 1654.1
30. Moyano, Roberto A.; 14/07/97; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 1362; 1672.1
31. Yon Valentin, Noeli M.; 08/10/97; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 1401; 1810.1
32. Flores, Carlos D.; 13/11/97; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; ; 1887.1
33. Iglesias, Rubén Alberto; 17/11/97; CNCP s IV; Hornos, Capolupo, Berraz; 0638; 1006.4
34. Martinez, Mónica; 26/02/98; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 1620; 2059.1
35. Villalba, Alejandrino; 10/06/98; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 1642; 2224.1
36. Jarma, Cristian R.; 16/06/98; CNCP s II; Mitchell, Madueño, Fégoli; ; 2036.2
37. Betazza, Juan Carlos; 04/08/98; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 1697; 2309.1
38. Gonzalez, Rubén A.; 25/09/98; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 1887; 2392.1
39. Acuña, Vicente; 30/10/98; CNCP s IV; Berraz, Capolupo, Hornos; 1057; 1534.4
40. Duzac, Fabián Adrián; 05/03/99; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, David; 2101; 2643.1
41. Tumbeiro, Carlos A.; 15/03/99; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, David; 2100; 2645.1
42. Monzon, Rubén M.; 16/03/99; CNCP s I; R Basavilbaso, Bisordi, David; 2113; 2653.1
43. Di Nome, Héctor Fabián; 29/03/99; CNCP s IV; Capolupo, Hornos, Berraz; 1189; 1772.4
44. Hermosid, Eduardo César; 29/03/99; CNCP s IV; Capolupo, Hornos, Berraz; 1111; 1773.4
45. Gimenez, Javier Alejandro; 28/04/99; CNCP s IV; Capolupo, Hornos, Berraz; 1233; 1893.4
46. Gonzalez, Agustín A.; 29/04/99; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, David; 2206; 2742.1
47. Martinez, Walter Edgardo; 10/05/99; CNCP s II; Madueño, Mitchell, Fégoli; 1980; 2535.2
48. Torres, Mirta E.; 11/06/99; CNCP s II; Madueño, Fégoli, Mitchell; ; 2617.2
49. Morales Agüero, Luis; 30/06/99; CNCP s III; Riggi, Tragant, Casanovas; 0961;
50. Rodriguez Faccinelli, Javier A.; 20/08/99; CNCP s III; Riggi, Casanovas, Tragant; 159;
525.99.3
51. Maroni, Daniel O.; 20/08/99; CNCP s III; Riggi, Tragant, Casanovas; 1954; 382.99.3
52. Sierra, Sergio Ariel; 31/08/99; CNCP s IV; Capolupo, Hornos, Berraz; 1296; 2028.4
53. Gomez, Raul; 01/09/99; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, David; 2485; 2989.1
54. Bravo, Fernando Aníbal; 06/09/99; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, David; 2486; 3000.1
55. Lezcano, Faustino; 09/09/99; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, David; 2404; 3005.1
56. Torres, Dante R.; 16/09/99; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, David; ; 3030.1
57. Jonkers de Sambo, Katryn Patricia; 21/09/99; CNCP s II; Madueño, Mitchell, Fégoli; 2193;
58. Cepeda Giovanny Rafael; 05/10/99; CNCP s II; Madueño, Mitchell, Fégoli; 2218; 2868.2
59. Flores Nuñez, María; 18/10/99; CNCP s III; Riggi, Tragant, Casanovas; 1036; 525.99.3
60. Barrios, Carlos Darío; 22/11/99; CNCP s IV; Capolupo, Hornos, Berraz; 1688; 2241.4
61. Anzo, Rubén; 27/11/99; CNCP s III; Riggi, Tragant, Casanovas; 2124; 632.99.3
62. Ponce, Diego Gabriel; 30/11/99; CNCP s IV; Hornos, Berraz, Capolupo; 1596; 2253.4
63. Ragaglia, José Francisco; 16/03/00; CNCP s II; Fégoli, David, Madueño; 2296; 3144
64. Seccia, Luis Felipe; 23/03/00; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 2572; 3398.1
65. Navarro Villarroel, Sergio Iván; 23/03/00; CNCP s III; Capolupo, Mitchell, Tragant; 2329;
66. Tufi, Ismael Andino; 27/03/00; CNCP s III; Tragant, Mitchell, Capolupo; 2032; 121.00.3
67. Themba, Cecil Oupa; 26/04/00; CNCP s III; Tragant, Riggi, Capolupo;
68. Sostoa, María Angélica; 16/05/00; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 2722; 3505.1
69. Alvarez, Miguel Antonio; 05/06/00; CNCP s II; Fégoli, David, Madueño; 2457; 3285.2
70. Gaona Miranda, Ignacio; 18/10/00; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 2704; 3850.1
71. Jabot, David Fabris; 24/10/00; CNCP s I; R Basavilbaso, Bisordi, Catucci; 2998; 3865.1
72. Carmona, Héctor Alfredo; 22/11/00; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 2990; 3949.1
73. Lapalma, Anibal Daniel; 30/11/00; CNCP s II; Fégoli, David, Madueño; 2723; 2723
74. Aguirre, Néstor René; 15/02/01; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 3133; 4094.1
75. Marrone, Alberto Clodomiro; 05/03/01; CNCP s II; David, Madueño, Fégoli; 2829; 3889
76. Mansilla, Mario Héctor; 07/03/01; CNCP s III; Mitchell, Riggi, Catucci; 2941; 84.2001
77. Moreno, José Manuel; 14/03/01; CNCP s III; Mitchell, Riggi, Catucci; 3183; 94.2001
78. Guzmán, Damián Humberto; 23/03/01; CNCP s IV; Berraz, Capolupo, Hornos; 2359; 3252.4

404
79. Larraburu, G.A.; 11/05/01; CNCP s IV; Hornos, Capolupo, Berraz; 2457; 3368.4
80. Mamani Callamullo, Luis Beltrán; 18/05/01; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 3477;
4325.1
81. Rodriguez Mendoza, Segundo Alfredo; 01/06/01; CNCP s III; Tragant, Riggi, Mitchell; 304;
339.01.3
82. Sarraco, Carlos Luis; 03/09/01; CNCP s III; Mitchell, Tragant, Riggi; ; 530.01.3
83. Nuñez, Hugo Alejandro; 24/09/01; CNCP s III; Mitchell, Riggi, Tragant; 3405; 593.01.3
84. Gutierrez, Daniel Fabián; 03/10/01; CNCP s IV; Berraz, Capolupo, Hornos; 2498; 3682.4
85. Rodriguez, Walter Daniel; 18/10/01; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 3702; 4665.1
86. Rey, José M.; 25/10/01; CNCP s III; Mitchell, Madueño, Riggi; ; 667.01.3
87. Pablo Aima, I. H.; 08/11/01; CNCP s III; Madueño, Riggi, Mitchell; ; 686.01.3
88. Rolando, Jorge Alberto; 06/03/02; CNCP s III; Riggi, Mitchell, David; 3521; 074.02.3
89. Frutos, Norberto G.; 07/03/02; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, Catucci; ; 4883.1
90. Fernandez, Carlos A.; 22/03/02; CNCP s IV; Hornos, Capolupo, Berraz; 103.868?; 3922.4
91. Moreira, Julio César; 26/03/02; CNCP s IV; Hornos, Capolupo, Berraz; 3028; 3927.4
92. Ayaviri Huanca, Cándido; 22/04/02; CNCP s IV; Hornos, Capolupo, Berraz; 3048; 3982.4
93. Goicoechea, Mónica C.; 03/06/02; CNCP s I; Bisordi, R Basavilbaso, Catucci; ; 5077.1
94. Miracola, Salvador; 30/09/02; CNCP s III; Tragant, Mitchell, Riggi; 3869; 548.02.3
95. Bergesio, Diego D.; 04/11/02; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; ; 5443.1
96. Costilla, Carlos A.; 05/11/02; CNCP s III; Riggi, Tragant, Mitchell; ;
97. Coronel, Héctor H.; 21/11/02; CNCP s II; Madueño, Fégoli, David; ; 5328.2
98. Perrone, Fernando D.; 11/02/03; CNCP s IV; Riggi, Hornos, Berraz; ; 4604.4
99. Barrios Nancy Patricia; 04/04/03, CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 4522, n° 5788.1
100. Iriarte Bogado, Antonio; 09/05/03, CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 4464, 5869.1
101. Genadiev, Oscar; 15/05/03; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 4524; 5886.1
102. Piñeyro, Rodolfo David; 15/05/03; CNCP s III; Riggi, Tragant, R Basavilbaso;
103. Toledo, Jorge Luis; 07/07/03; CNCP s II; Fégoli, David, Madueño; 4452; 5825
104. Szmilowsky, Tomás A.; 11/07/03; CNCP s IV; Berraz, Capolupo, Hornos; ; 5037.4
105. Lescano, Carlos Martín; 19/08/03; CNCP s I; ; 4818; 6109.1
106. Paz, Jesús; 29/08/03; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 4954; 6138.1;
107. Abello Muñoz, Roberto Hernán; 25/09/03; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 4890;
6205.1;
108. Camacho, Jorge Luis; 29/09/03; CNCP s IV; Berraz de Vidal, Hornos, Capolupo; 3897;
5217.4
109. Maciel, Gustavo Raul; 22/10/03; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 5224; 6704.1;
110. Mondaca Leal, Patricia A.; 30/10/03; CNCP s IV; Berraz de Vidal, Hornos, Capolupo; 4219;
5277.4
111. Ciraolo, Daniel Ramón; 27/11/03; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 5127; 6366.1
112. Bax, Mauro N.; 16/12/03; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 6238.2
113. Calderon Pino, Daniel Bernardo; 01/03/04; CNCP s IV; Berraz, Capolupo, Hornos;
114. Quintriqueo, Rodrigo R.; 24/03/04; CNCP s III; Riggi, Ledesma, Tragant; 4945; 15.04.3
115. Zapata, Esteban E.; 30/03/04; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso;
116. Smaldoni, Jorge Marcelo; 10/05/04; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 5224;
6704.1;
117. Chavez, Juan Domingo; 13/08/04; CNCP s III; Tragant, Riggi, Ledesma; 4990; 416.4
118. Arnold, Nazarena Vanina; 10/09/04; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 5580;
7007.1;
119. Posadas, Pablo Maximiliano; 28/10/04; CNCP s I; R Basavilbaso, Catucci, Bisordi; 5661;
7141.1;
120. Marcolino, Nazaré; 08/11/04; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso;
121. Vega Figueroa, Carlos Enrique; 30/11/04; CNCP s III; Tragant, Riggi, Ledesma; 730.04.3
122. Castillo, Carlos Ernesto; 10/12/04; CNCP s III; Tragant, Riggi, Ledesma; 5188; 795.04.3
123. Quiroga, Ángel Omar; 16/12/04; CNCP s III; Tragant, Riggi, Ledesma;
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126. Peralta Cano, Mauricio Esteban; 09/08/05; CNCP s I; Catucci, Bisordi, R Basavilbaso; 5921;
7900

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130. Castro, Luis; 13/12/05; CNCP s I; Catucci, Bisordi; 6680;
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4 Melossi, Dario; “El Estado del Control Social”, ed. Siglo XXI, México, 1992; p 19
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9 Courtis, Christian; “El control…”, op.cit., p 27.
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12 Zaffaroni, E. Raúl; “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina, Editorial Depalma,

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13 Zaffaroni, E. Raúl; “Sistemas penales…”, op.cit. p 11.
14 Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro; “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.

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16 Sozzo, Máximo; “Usos…”, op.cit., p 226.
17 Foucault, Michel; “Omnes…”, op.cit., p 227.
18 Sozzo, Máximo; “Usos…”, op.cit., p 218.
19 Sozzo, Máximo; “Usos…”, op.cit., ps 228/230; Reiner, Robert; “La policía y la actividad policíaca”

en Maguire, M., Morgan, R., & Reiner, R., “Manual de Criminología, Oxford, Méxcico, 1999, p 461.
20 Reiner, R; “La policía…”, p 461.
21 Sozzo, Máximo; “Usos…”, p 231/232; y su cita de Gabaldón, Luis Gerardo; “Policía, incertidumbre

y violencia en América Latina: una alternativa al modelo de estado autoritario”, en “Derecho Penal y
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filo.uba.ar.
23 Sozzo, Máximo; “Usos…”, op.cit., p 237.
24 Sozzo, Máximo; “Usos…”, op.cit., p 237
25 Tiscornia, Sofía; "Seguridad y cultura de la violencia. El teatro de la furia" En: Revista Encruicijadas,

UBA, Año 1, N° 1, noviembre de 2000, también publicado en la siguiente dirección telemática:

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26 Gabaldón, Luis Gerardo y Birkbeck, Christopher H; “Conclusión. La definición de los usos

justificados de la fuerza en el desempeño policial: propuestas para un proyecto de investigación

415
comparada”; en Gabaldón, Luis Gerardo y Birkbeck, Christopher H (editores); “Policía y fuerza física
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noviembre de 2000, también publicado en la siguiente dirección telemática: filo.uba.ar.
27 Gabaldón, Luis Gerardo y Birkbeck, Christopher H; “Conclusión…” p 130.
28 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo IV, ed. LexisNexis -

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, parágrafo 1513.

29 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1514.
30 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1520.
31 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1521.
32 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1522.
33 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1610.
34 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1611.
35 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1612.
36 Marienhoff, Miguel S.; “Tratado…”, op.cit., parágrafo 1613.
37 Foucault, Michel; “Omnes et singulatim: hacia una crítica de la razón política”, en M. Foucault; “La

vida de los hombres infames”, Ed. Altamira, La Plata, 1996, p 194.

38 Foucault, Michel; “Omnes…”, op.cit., en especial p 197 y 201.
39 Foucault, Michel; “Seguridad, territorio, población. Curso en el Collège de France (1977-1978)”,

Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, p 382.

40 Allí se indica que “una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia, será sentenciado y

fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de Provincia en los casos siguientes: 1°
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o
de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2°
Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la
pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la
decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de Provincia. 3° Cuando la inteligencia
de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en
nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título,
derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.” (art. 14), y que:
“Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la
queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga
una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes,
Tratados o comisiones en disputa, quedando entendido, que la interpretación o aplicaciones que los
tribunales de Provincia hicieren de los códigos civil, penal, comercial y de minería, no dará ocasión a
este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el [...inc. 12 el art. 75]
de la Constitución” (art. 15).
41 Ley n° 23.774, art. 2°, publicada en el Boletín Oficial de fecha 16 de abril de 1990.
42 Los tipos penales integrantes de este segundo convenio son los siguientes: lesiones en riña,

abandono de personas, omisión de auxilio, exhibiciones obscenas, matrimonios ilegales, amenazas,

violación de domicilio, usurpación, daños, ejercicio ilegal de la medicina y los tipificados en las Leyes
Nº 13.944, 14.346 y el artículo 3º de la Ley 23.592
43 Estas discrepancias interpretativas radican en los términos en los que fue redactado el primer

convenio aprobado que, seg´ún se señala bastaría para no requerir nuevas ratificaciones del Congreso
Nacional.
44 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 2511/92, del 21/12/1992, Boletín Oficial el 24/12/1992.
45 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 2505/92, del 21/12/1992, Boletín Oficial el 24/12/1992.
46 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 2507/92, del 21/12/1992, Boletín Oficial el 24/12/1992.
47 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 2510/92, del 21/12/1992, Boletín Oficial el 24/12/1992.
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50 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 2506/92, del 21/12/1992, Boletín Oficial el 24/12/1992.
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57 Aceptada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 963/94, del 16/06/1994, Boletín Oficial el

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60 Aceptada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 384/2007, del 18/04/2007, Boletín Oficial el

20/04/2007.
61 Bovino, Alberto; “La libertad personal en el sistema interamericano”, en AA.VV., Derecho

internacional de los derechos humanos, Ed. Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, Washington College of Law, American University, México, 2004, publicado también en
la siguiente dirección telemática: pensamientopenal.com.ar.
62 Zaffaroni, E. Raúl; “Derechos Humanos y sistemas penales y América latina”, en Criminología

Crítica y Control Social”, n° 1 “El poder punitivo del Estado”, Editorial Juris, Rosario, 1993, p 61;
Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro; “Derecho Penal…”, op.cit., p 105; Sozzo,
Máximo; ”¿Hacia Superación de la Táctica de la Sospecha” Notas sobre Prevención del Delito e
Institución Policial”, en Fruhling, Hugo (Ed.), “Control Democrático en el Mantenimiento de la
Seguridad Interior”, CED, Santiago de Chile, 1998, también publicado en la siguiente dirección
telemática: cels.org.ar; Sozzo, Máximo; “Usos…”, op.cit., p 229; Ferrajoli, Luigi; “Dercho y Razón.
Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1997 (2ª ed), p 373/382.
63 Sozzo, Máximo; ”¿Hacia la Superación…”, op.cit.,; Tiscornia, Sofía; "Seguridad y cultura…”.
64 Salessi, Jorge; “Médicos, maleantes y maricas. Higiene, criminología y homosexualidad en la

construcción de la nación Argentina (Buenos Aires: 1871 - 1914)”, Beatiz Viterbo editora, Rosario,
2000 (2da ed.), p 14.
65 Tiscornia, Sofía; “Entre el imperio del «estado de policía» y los límites del derecho”, en Revista

Nueva Sociedad, nº 191, mayo/junio 2004, Caracas, 2004, p 85, también publicado en la siguiente
dirección telemática: nuso.org.
66 Tiscornia, Sofía; “Entre el imperio…”, op.cit., p 85/86.
67 Tiscornia, Sofía; "Seguridad y cultura…”, op.cit.
68 Martinez, Josefina; Eilbaum, Lucía; “La violencia policial en Argentina. Un debate sobre las

visiones del problema y las políticas posibles”, 1999, en la siguiente dirección telemática: cels.org.ar.
69 Sozzo, Máximo; ”¿Hacia la Superación…”, op.cit.
70 Martinez, Ma. Josefina, Palmieri, Gustavo y Pita, Ma. Victoria, "Detenciones por Averiguación de

Identidad: Policía y Prácticas Rutinizadas", en Izaguirre, Inés (Ed.), Violencia Social y Derechos
Humanos, Eudeba, Bs. As., 1998, p 151; Tiscornia, Sofía; Eilbaum, Lucía y Lekerman, Vanina;
“Detenciones por Averiguación de Identidad. Argumentos para la Discusión sobre sus Usos y
Abusos”, en Fruhling, Hugo (Ed.), “Control Democrático en el Mantenimiento de la Seguridad
Interior”, CED, Santiago de Chile, 1998, también publicado en la siguiente dirección telemática:
cels.org.ar; Sozzo, Máximo; ”¿Hacia la Superación…”, op.cit.
71 Ganón, Gabriel; “La lucha por el derecho o la reforma del sistema de (in)justicia, en Criminología

Crítica y Control Social”, n° 2 “Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes”, Editorial Juris,
Rosario, 2000, p 145
72 Gabriel; “La lucha…”, op.cit.,p 147 con cita de Bobbio, Norberto; “Contribución a la teoría del

derecho”, Ed. Debate, Madrid, 1992, p 105.

73 Ganón, Gabriel; “La lucha…”, op.cit.,p 145.
74 Resuelto el 07 de julio de 1992, publicado en la Colección de Fallos de la CSJN 315-1492.
75 Rto. el 07 de abril de 1995, publicado en la Colección de Fallos de la CSJN, 318:514.
76 Consid. 11 del fallo ya citado.
77 Consid. 12 del fallo ya citado.
78 Corte IDH OC-11/90, parágr. 34.
79 Corte IDH OC-11/90, paragr. 23.
80 García, Luis Mario; “Boogie del preso. Cuando la Argentina hace bailar a los niños debe hacerse

cargo del costo del baile: La sentencia de la Corte Interamericana en el caso de Walter David Bulacio”.
Comentario al fallo de la Corte Interamericana de Derecho Humanos “Bulacio c. Argentina”, en
Revista Jurídica La Ley, tomo 2004-A, Bs. As., p 682.

417
81 “Nadie podrá ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena prueba o
indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo en caso flagrante, en que todo
delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su
juez; ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente.” (art. 16) y “Toda orden
de pesquisa, detención de una o más personas o embargo de propiedades, deberá especificar las
personas u objetos de pesquisa o embargo, describiendo particularmente el lugar que debe ser
registrado, y no se expedirá mandato de esta clase sino por hecho punible apoyado en juramento o
afirmación, sin cuyos requisitos la orden o mandato no será exequible.” (art. 17)
82 “Ningún habitante de la Provincia puede ser privado de su libertad corporal, o sometido a alguna

restricción de la misma, sino por disposición de autoridad competente y en los casos y condiciones
previstos por la ley ...Ninguna detención puede prolongarse por más de veinticuatro horas sin darse
aviso al juez competente y ponerse a su disposición al detenido, ni mantenerse una incomunicación
por más de cuarenta y ocho horas, medida que cesa automáticamente al expirar dicho término, salvo
prórroga por auto motivado del juez. Queda proscripta toda forma de violencia física o moral sobre
las personas sometidas a privación o restricción de su libertad corporal. Nadie puede ser penado sino
en virtud de un proceso y de una típica definición de una acción u omisión culpable previamente
establecidos por la ley ...” (art. 9) y “El domicilio es inviolable. No se puede efectuar en él registros,
inspecciones o secuestros sino en los casos y en las condiciones que fije la ley. ... Los habitantes de la
Provincia pueden permanecer y circular libremente en su territorio.”
83 “La privación de la libertad durante el proceso tiene el carácter excepcional... Las normas que la

autoricen son de interpretación restrictiva. ... Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su
libertad sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos
de convicción suficientes de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente indispensable para
asegurar la investigación y la actuación de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato a
aquélla, y se pone a su disposición el aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho
que se le atribuye, a los fines previstos en el párrafo anterior. Producida la privación de libertad el
afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que le asisten, y
puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente; la autoridad arbitra los medios
conducentes a ello.” (art. 42)
84 “Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena prueba o

indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso infraganti, en que todo
delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su
juez o de la autoridad policial próxima, ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez
competente.” (art. 17) y “Toda orden de pesquisa, detención de una o más personas, o embargo de
propiedades, deberá especificar las personas u objetos de pesquisa o embargo, individualizando el
lugar que debe ser registrado y no se expedirá mandato de esa clase sino por hecho punible apoyado
en juramento o afirmación sin cuyos requisitos, la orden o mandato no será exequible.” (art. 18)
85 “La privación de la libertad tiene carácter excepcional y sólo puede ordenarse en los límites de esta

Constitución, siempre que no exceda el término máximo que fija la ley. Salvo el caso de flagrancia,
nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de juez competente, siempre que existan
elementos de convicción suficientes de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente
indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley. En caso de flagrancia, se de
aviso inmediato al juez poniéndose a su disposición al aprehendido, con constancia de sus
antecedentes y los del hecho que se le atribuye. Producida la privación de libertad el afectado es
informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que la asisten, como también
de que puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente. La autoridad arbitra los medios
conducentes a ello” (art. 49).
86 “La libertad personal es inviolable y nadie puede ser detenido sin orden de autoridad judicial,

salvo el caso de flagrante delito y demás excepciones extraordinarias que prevé la ley. Toda
restricción de la libertad física se dispone dentro de los límites absolutamente indispensables para la
investigación del ilícito o para evitar que el imputado pueda eludir la acción de la justicia o en
relación con la gravedad de los hechos.” (art. 19)
87 “Ninguna persona puede ser detenida sin que preceda, al menos, una indagación sumaria, que

produzca semiplena prueba o indicio grave de la comisión de un delito, salvo el caso de ser
sorprendido in fraganti, en que puede ser aprehendida por cualquier persona que deberá conducirla
inmediatamente a presencia de un juez o autoridad competente” (art. 17)

418
88 “La Ciudad garantiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las
personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a las siguientes reglas: Nadie puede ser privado
de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso
de flagrante delito con inmediata comunicación al juez... Toda persona debe ser informada del
motivo de su detención en el acto, así como también de los derechos que le asisten... Se erradica de la
legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o
tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de
acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.” (art. 13)
89 García, Luis Mario; “Boogie…”, op.cit., p 682.
90 Carrió, Alejandro; “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Hammurabi, Bs. As., 1994 (3ª

ed), p 135; en el mismo sentido: Carrió, Alejandro; “Requisas personales, privacidad y actuación
policial (La Casación habló y los derechos encogieron)“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1994-E, p 143;
Maier, Julio B.J.; “Derecho Procesal Penal: Fundamentos”, Editores del Puerto, Bs. As. 1996 (2ª ed), p
521/522; Sagues, Néstor; “Libertad personal, seguridad individual y debido proceso”, en Ius et
Praxis. Derecho en la región, año 5, n° 1, Universidad de Talca, Chile, 1997, p 211.
91 En rigor, existió un Código de Procedimientos Contravencional, con un capítulo destinado a la

regulación procesal para los delitos traspasados a las autoridades judiciales de la Ciudad Autónoma.
Este código prevee por lo demás el CPPN como legislación supletoria. En el mes de marzo del año
2007, la Legislatura de la CABA un proyecto de código procesal penal autónomo que no remite al
federal y que regirá a los 180 de su publicación.
92 Al respecto véase lo explicado en el capítulo precedente, en cuanto al estatus jurídico de la Ciudad

de Buenos Aires y sus implicancias en lo que se refiere a la organización judicial y legislativa

93 Clariá Olmedo, Jorge: “Derecho Procesal Penal”, Ed Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; p 360/368.
94 D´Albora, Francisco: “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado y comentado”, Ed. Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1994; p 276.

95 Carrió, Alejandro; “Derecho constitucional a la privacidad: zonas claras de protección y zonas de

penumbra”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1993-C, p 752; “Detenciones arbitrarias y regla de
exclusión: Cuando la Corte habla así, da gusto oírla“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1995-B, p 349;
“El derecho a la entrevista previa en el nuevo Código Procesal Penal. Los primeros fallos“, en Revista
Jurídica La Ley, tomo 1993-D, p 369; “El derecho a la libertad y los "trámites de identificación". De
"Daray" a "Fernández Prieto" a "Tumbeiro" (o de Guatebuena a Guatemala a Guatepeor)”, en Revista
Jurisprudencia Argentina, tomo 2003-I, p 729; “Facultades policiales en materia de arrestos y requisas.
¿Qué puede o debe hacer la policía y qué no”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1988-E, p 269;
“Fundamentación de las órdenes de allanamiento: ¿Alcanza con que los funcionarios retengan los
motivos "in pectore"”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1998-C, 852; “Garantías constitucionales en el
proceso penal”, Hammurabi, Bs. As., 1994 3ª ed.; “Gordon: un caso problemático sobre allanamiento
y detención“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1989-B, 446; “Hábeas corpus, cosa juzgada y arrestos
arbitrarios: cuando los jueces muestran los dientes“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1992-E, p 342;
“Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal (Cuando un
mal "obiter" empaña un buen "holding")”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1991-C, p 857; “La reforma
procesal en materia de declaraciones espontáneas: ¿Una modificación trascendente o un cambio para
que todo siga igual”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1987-D, p 404; “Otra vez el tema de las
confesiones policiales: Miranda está lejos y espera“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1993-B, p 258;
“Otra vez el tema de las confesiones policiales: ¿llegó Miranda a nuestro país” (Tal vez no, pero anda
cerca) “, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1988-C, p 966; “Reflexiones sobre la reforma del sistema de
enjuiciamiento penal“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1991-D, p 982; “Requisas personales,
privacidad y actuación policial (La Casación habló y los derechos encogieron)“, en Revista Jurídica La
Ley, tomo 1994-E, p 143; “Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los
'standards light', en Revista jurídica de la Universidad de Palermo,Volumen 2000-1, Universidad de
Palermo, Bs. As., 2001, p 15; “Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del fruto del
árbol venenoso ("Rayford" se graduó de "leading case")“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1988-B, p
445.
96 Gullco, Hernán; “¿Es necesaria una orden judicial para el registro de automóviles? “, en Revista

Jurídica La Ley, tomo 1994-E, p 129.

97 Magariños, Héctor Mario, “La detención de personas sin orden escrita de autoridad competente y

la Constitución Nacional“, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1999-D, p 661.

419
98 García, Luis Mario; “Boogie…”, op.cit., p 682; y “Dime quien eres, pues quiero saber en que andas.
Sobre los límites de las facultades de la policía para identificación de personas. Los claroscuros del
caso “Tumbeiro”; Suplemento de jurisprudencia penal, en Revista Jurídica La Ley, diciembre de 2002,
Bs. As., p 1.
99 Sandro, Jorge Alberto; “Síndrome del maleante e intervención policial drástica”, en Revista Jurídica

La Ley, tomo 1998-A, p 309.

100 Corvalán. Víctor R.; “El informante anónimo: "colaborador policial" pero ineficaz como prueba de

cargo. Un caso que nunca debió llegar a juicio y que muestra el fracaso de la persecución penal”, en
Revista Jurídica La Ley, tomo 2000-A, p 258; “Ausencia de orden judicial en una requisa judicial
aduanera”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1997-B, p 676.
101 Superti, Héctor Carlos; “¿El fin justifica los medios?”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1998-B, p 360;

“¿Justicia vs. Garantías?”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1997-E, p 359; y “La declaración del
imputado y sus efectos como elemento de cargo”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 1996-B, p 384.
102 Carrió, Alejandro; “Garantías…”, op.cit., p. 40.
103 Carrió, Alejandro; “Garantías…”, op.cit., p 130.
104 Carrió, Alejandro; “Garantías…”, op.cit., p 135.
105 Chillier, Gaston, "La Sanción de un Código de Convivencia Urbana: Causas y Efectos de la

Eliminación de las Detenciones Arbitrarias por parte de la Policía Federal", en CELS,”Seminario: Las
Reformas Policiales en Argentina”, Bs. As., 1998, también en la siguiente dirección telemática:
cels.org.ar
106 La cifra exacta de 1997 no fue suministrada por la Policía Federal Argentina, pero es posible

aseverar que el número se mantuvo constante respecto de 1996, pese a la disposición constitucional
que indicaba que no regía la detención preventiva en materia contravencional. Así en un informe
elevado por la Policía Federal al Ministerio del Interior resaltó lo siguiente “detenidos por
contravenciones: para contener la marginalidad y el estado predelictual, se apeló a las
contravenciones, con un record histórico de detenidos (150.830 durante 1995) y en el 96 se mantienen
esos valores.” (citado en CELS-HRW, 1998, p 94)
107 Tiscornia, Sofía; Eilbaum, Lucía y Lekerman, Vanina; “Detenciones…” op.cit.
108 Salessi, Jorge; “Médicos…”, op.cit., p 150/154; Tiscornia, Sofía; Eilbaum, Lucía y Lekerman,

Vanina; “Detenciones…”; Anitua, Gabriel Ignacio; “¡Identifíquese!, Apuntes para una historia del
control de las poblaciones”, en Baigún, David, et. al.; Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Prof. Julio
Maier, Ed del Puerto, Buenos Aires, 2005, p 519; Martín, Adrián Norberto; “La impronta de la
ideología positivista del peligrosismo y la defensa social como construcción imaginaria que sigue
atravesándonos como sociedad (pasado y presente de una lógica filial)”, en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal. Criminología n° 3, Ad Hoc, Bs. As., 2005, p 298/299.
109 Bartumeu Romero, Marcelo; “Visión crítica de los supuestos de aplicación de la ley 23.950”; en

Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Volumen 12, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2001; p 405; Tiscornia,
Sofía; Eilbaum, Lucía y Lekerman, Vanina; “Detenciones…” op.cit.
110 Martinez, Ma. Josefina, Palmieri, Gustavo y Pita, Ma. Victoria, "Detenciones por Averiguación de

Identidad: Policía y Prácticas Rutinizadas", en Izaguirre, Inés (Ed.), Violencia Social y Derechos
Humanos, Eudeba, Bs. As., 1998, p 151; Chillier, Gaston, "La Sanción…” op.cit.
111 Sozzo, Máximo; “Institución policial y prevención del delito. Apuntes para una «Historia del

presente»”; en Pegoraro, Juan S. y Muñagorri, Ignacio; “La relación seguridad/inseguridad en los

centros urbanos de América Latina y Europa”, Ed. Dickinson, Madrid, 2003.
112 Procuración General de la Nación, “Informe acerca de la creación y funcionamiento de la comisión

investigadora de procedimientos penales fraguados, creada por resolución PGN 35/00”, 2000,
publicado como parte integrante del “Informe de la Convención sobre la torura y otros tratos o penas
crueles inhumanos o degrafdantes”, CAT/C/55/Add.7 del 2 de agosto de 2002, de la “Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derecho Humanos”, en la siguiente dirección
telemática: unhchr.ch/tbs/doc.nsf. También en la dirección telemática: cels.org.ar; Rafecas, Daniel
Eduardo; “Procedimientos policiales fraguados. Una seria disfunción en el sistema penal argentino”,
publicado en la siguiente dirección telemática: catedrahendler.org; Eilbaum, Lucía; “La sospecha
como fundamento de los procedimientos policiales”, en Cuadernos de Antropología Social,
julio/diciembre de 2004, no.20, p.79-91, tmbién en la siguiente dirección telemática: scielo.org.ar
113 Capítulo III: Policía de seguridad. Art. 6. La función de policía de seguridad consiste,

esencialmente, en el mantenimiento del orden y la seguridad pública, en la prevención y juzgamiento

de las faltas y en la prevención del delito. Art. 7. A tales fines, la Policía de la provincia deberá: a)

420
Prevenir toda perturbación del orden público, garantizando la tranquilidad de la población, la
seguridad de las personas y la propiedad. b) Prevenir todo atentado o acción terrorista, actos de
sabotaje y cualquier hecho que conlleve o propugne subvertir el orden constitucional; c) Proveer la
seguridad de funcionarios, agentes, empleados y bienes del Estado provincial; d) Proveer la custodia
policial del gobernador, de sus ministros, y de funcionarios de nivel equivalente; e) Asegurar el orden
en las elecciones nacionales, provinciales y municipales, y la custodia de los comicios, conforme a las
disposiciones que establezca la legislación respectiva; f) Controlar el tránsito público y aplicar las
disposiciones que lo rigen; g) Controlar la venta, tenencia, portación, transporte y demás actos que se
relacionen con armas de uso civil y explosivos, fiscalizando el cumplimiento de las leyes y
reglamentaciones respectivas, y otorgando permisos para la adquisición y portación de armas de uso
civil; h) Colaborar con los organismos de la minoridad en la Policía de seguridad de los menores; i)
Velar por el mantenimiento de las buenas costumbres; j) Vigilar las reuniones públicas, adoptando las
medidas necesarias para asegurar su normalidad; k) Recoger las cosas perdidas y abandonadas,
procediendo de conformidad a las leyes respectivas; l) Dictar medidas preventivas y determinar la
organización del servicio de lucha contra el fuego y otros estragos, por sí o en coordinación con las
autoridades nacionales provinciales, municipales o de defensa civil competentes en la materia; m)
Proveer servicio de policía adicional, en los casos y formas que determine la reglamentación; y n)
Juzgar las faltas cuyo conocimiento le atribuye el Código de la materia y leyes complementarias, de
conformidad al procedimiento en ellos establecido. Art. 8. Para el ejercicio de la función de Policía de
seguridad, deberá: a) Dictar las reglamentaciones internas y edictos policiales que fueren necesarios;
b) Vigilar a las personas habitualmente dedicadas a actividades que la Policía deba prevenir; c)
Averiguar los antecedentes y medios de vida de una persona, cuando las circunstancias lo justifiquen,
a cuyo efecto la podrá demorar por el tiempo indispensable, que nunca podrá exceder de veinticuatro
(24) horas; d) Inspeccionar, con finalidad preventiva, vehículos en la vía pública, talleres, garajes
públicos, locales de venta y estacionamiento o guarda de vehículos; e) Inspeccionar, con finalidad
preventiva, casas de hospedaje y establecimientos afines, y controlar el movimiento de pasajeros,
huéspedes y pensionistas, en cuanto interese a la función de Policía de seguridad, y de acuerdo a las
disposiciones legales vigentes; y f) Organizar registros de vecindad, conforme a la reglamentación
respectiva. Dichos registros incluirán, además, centros vecinales, clubes, cooperadoras, industrias,
comercios y demás que establezca la reglamentación.
114 Capítulo Quinto: Seguridad pública. Negativa u omisión a identificarse. Informe falso. Art. 70.

Serán sancionados con multa equivalente hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto hasta tres
(3) días, los que en lugar público, abierto al público, existiendo motivos razonables por los que se les
exija su identificación, omitieren hacerlo o se negaren a dar los informes necesarios o los dieren
falsamente
115 Capítulo II: La Misión. Art. 3. Es misión de la Policía de la Provincia de Buenos Aires: a) Mantener

el orden público, colaborando en la obtención y mantenimiento de la paz y convivencia social. b)

Resguardar la vida, los bienes y los derechos de la población. c) Actuar como auxiliar permanente de
la administración de justicia. d) Ejercer las funciones de policía judicial. e) Intervenir en la prevención
e investigación de delitos económicos conforme a las leyes que rigen la materia. Estas misiones y
otras de su competencia le confieren las facultades imprescindibles para el logro de los objetivos
fijados. Art. 13. Sin perjuicio de las restantes atribuciones que por esta ley y su reglamentación se
otorgan a la Policía de la provincia para el ejercicio de su misión, podrá proceder a la detención de
toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, en circunstancias
que lo justifiquen o cuando se niegue a identificarse. Esta detención no podrá prolongarse más
tiempo que el indispensable para aquellos fines, sin exceder el plazo de veinticuatro (24) horas.
116 Carrió, Alejandro; “Garantías…”, op.cit., p 40.
117 Debido a las renuncias de los jueces José Caballero y Jorge Bacqué en 1989 y 1990, sólo quedaron

de su composición anterior los jueces Carlos Fayt, Augusto Belluscio y Enrique Petracchi. Por otra
parte se incorporaron los jueces Julio Nazareno, Ricardo Levene, Eduardo Moline O´Connor, Julio
Oyhanarte, reemplazado en 1991 por Antonio Boggiano, Rodolfo Barra y Mariano Cavagna Martinez,
reemplazados estos últimos por Gustavo Bossert y Guillermo Lopez en 1994.
118 Carrió, Alejandro; “Ingreso domiciliario…”, op.cit., p 857.
119 En ambos casos el tribunal de juicio había absuelto a los imputados luego de declarar la invalidez

de la detención policial. Los fiscales habían interpuesto recursos de casación que, declarados
inadmisibles por los tribunales, motivaron sendos recursos de queja ante la Cámara de Casación. La
sala III de la Cámara de Casación rechazó ambos recursos de queja por recurso de casación denegado,

421
alegando que ellos versaban sobre cuestiones de hecho y prueba ajenos a la instancia casatoria. Estas
resoluciones motivaron que el fiscal ante la Cámara de Casación, Omar Pleé, interpusiera recurso
extraordinario en ambos casos y ante el rechazo, recurso de queja ante la Corte Suprema.
120 Martín, Adrián Norberto; “Injerencias estatales en el marco de controles vehiculares. (En búsqueda

de un interpretación de los operativos públicos de prevención --art 230 bis in fine del CPPN--)”; en
Revista jurídica electrónica ElDial.com, Suplemento especial, Bs. As., 2005, también publicado con el
título “Operativos policiales de control vehicular: su dudosa constitucionalidad (Para una
interpretación constitucionalmente admisible de las requisas policiales en los denominados
“operativos públicos de prevención”-art. 230 bis, in fine, CPPN-)” en Tarrío, Mario C. (director);
“Debates en torno al derecho penal”, Ed. Cathedra Juridica, Buenos Aires, 2007.
121 Zaffaroni, E. Raúl; “El enemigo en el derecho penal”, ed Ediar, Bs. As., 2006; Ferrajoli, Luigi;

“Dercho y Razón...”, op.cit., p 807; Christie, Nils; “El control de las drogas como un avance hacia
condiciones totalitarias”, en Criminología Critica y Control Social n° 1 “Ell poder punitivo del Estado”, Ed
Juris, Rosario, 1993, p 147; Ibáñez, Perfecto Andrés; “Los estragos de la «Droga»... en el ordenamiento
jurídico”, en Revista No Hay Derecho, n° 11, Bs. As., 1994, p 45.
122 Sozzo, Máximo; ”¿Hacia la Superación…” op.cit.
123 Cfr. entre otros casos: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, obiter dictum en causa

“Longarini, Rubén E.”, Reg. 134, causa n° 120, rta. el 24 de abril de 1994, y causa “Carreño Roca,
Jorge”, Reg. 040.96.3, rta. el 7 de marzo de 1996.
publicados en LL 1994-E, 142 y 1997-B, 677, respectivamente.
124 Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, causa “Carena, Jorge Gabriel”, Reg. 1580, causa n°

1239, rta. el 19 de mayo de 1997.

125 Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, causa “Sostoa, María Angélica””, Reg. 3505.1, causa n°

2722, rta. el 16/05/2000.

126 Carrió, Alejandro; “El derecho a la libertad…”, op.cit., p 729; García, Luis Mario; “Dime quien

eres…”, op.cit., p 1; Honisch, Paula; “Un nuevo retroceso de la Corte Suprema en el respeto de las
garantías constitucionales; en Revista Nueva Doctrina Penal, volumen 2002/B, Ed. del Puerto, Bs. As.,
2002, p 533.
127 Los destacados pertenecen al original.
128 Los destacados pertenecen al original.
129 Caso “Quiroga”, considerando 19, última parte, del voto de la mayoría.
130 Caso “Quiroga”, considerando 25 del voto de la mayoría.
131 Caso “Quiroga”, considerando 28 del voto de la mayoría.
132 Caso “Casal” (Fallos C.1757.XL) considerando 23 del voto mayoritario.
133 Consid. 40 del voto de los jueces Fayt, Maqueda y Mitchell, consid. 28 del voto de los jueces

Zaffaroni y Argibay, y consid. 42 del voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y Highton.
134 Maier, Julio B.J.; “Entre la inquisición y la composición”, en Revista No Hay Derecho, n° 6, Bs. As.,

1991; Bovino, Alberto; “¡Hurra! Por fin ninguno es inocente”, en Revista No Hay Derecho, n° 6, Bs. As.,
1991; Pastor, Daniel; “Código Levene ¿nacerá viejo y caduco?”, en Revista No Hay Derecho, n° 6, Bs.
As., 1991; Guariglia, Fabricio; “¿De qué reforma me hablan?”; en Revista No Hay Derecho, n° 6, Bs. As.,
1991.
135 También fueron resueltos en diciembre de ese año 1996 los casos “Del Valle Herrera” y “Suarez”,

pero por razones que explicitaré en el capítulo II lo incluí en el análisis del período siguiente.
136 Gullco, Hernán; “¿Es necesaria…”, op.cit., p 129.
137 Carrió, Alejandro; “Requisas personales…”, op.cit., p 143
138 Ver en ese sentido el propio voto del juez Fégoli en el caso “Barbeito” cuando señala en dos

párrafos que “no encuentro reparos, a pesar del silencio de la ley, en que los funcionarios policiales
lleven a cabo toda requisa personal que constituya una medida cautelar”, pero que “Obviamente si
no se verifican las dos circunstancias enunciadas [motivos previos y urgencia], el personal policial no
está autorizado a efectuar la requisa” (considerando II primer y último párrafo).
139 En ese sentido agregó, con cita de Clariá Olmedo, que: “es la policía en su función judicial,… la

que en el marco de sus atribuciones generales "debe investigar la verdad acerca de los delitos cuya
persecución corresponde a los órganos públicos del Estado". "Puede proceder por orden de autoridad
competente..." o "por iniciativa propia",..."debe investigar la verdad por cualquiera de sus formas, a
fin de individualizar a los posibles partícipes del hecho y reunir y conservar todos los elementos
probatorios posibles y cualquier antecedente necesario para el proceso a iniciarse o ya en marcha".
"Dentro de sus atribuciones específicas tiene precisamente la de practicar allanamientos y requisas

422
urgentes en los casos y con las formalidades prescriptos por las leyes a los fines de asegurar los
elementos probatorios y conseguir la persona del imputado (autores, cómplices e instigadores)"
Añadió luego otras citas de Florián y de Mazini apoyando la tesitura de que las practicas de requisas
es facultad policial. Continuó con una revisión sobre los antecedentes parlamentarios, “a fin de
esclarecer las dudas en torno a su realización”. Señaló la Cámara que en la Exposición de Motivos del
Proyecto del Código Procesal Penal (Cámara de Senadores, Reunión 20, del 29/8/90, p. 2466), se
destacó las formalidades a cumplir y que “en la misma reunión de la citada Cámara Legislativa (p.
2464) se lee como propósito limitar las funciones policiales, pero esa limitación está referida a la
prohibición de tomar declaración indagatoria al imputado y no a la de efectuar la requisa”. Añadió
que “la única variación entre el proyecto y la norma sancionada en lo que a requisa se refiere es que
en el actual inc. 5 art. 184 se agregó la frase: "dando inmediato aviso al órgano judicial
competente".Corresponde, pues, examinar la remisión de esa norma al art. 230.”
140 Las juezas Berraz de Vidal y Capolupo de Durañona y Vedia, si bien no adhirieron postulando el

rechazo del recurso, pareciera que respecto de la cuestión aquí analizada coinciden con su colega.
141 Los destacados no pertenecen al original.
142 Carrió, Alejandro; “Requisas personales…”, op.cit., p 143.
143 Destacó en ese sentido más adelante que “En efecto la competencia de esta Cámara se circunscribe

a las violaciones de derecho pues en materia de hechos ha de fundarse en aquellos verificados por el
juez de mérito, cuyas facultades de selección y valoración de prueba racionalmente ejercidas, no
constituyen motivo de casación aunque se los revista con la forma de supuestos previstos por la ley
(conf. Lugones y Dugo, "Casación Penal y Recurso extraordinario", p. 233). Es que se trata de los
acontecimientos de la vida dilucidados en la instancia inferior, donde han quedado reconstruidos de
modo intangible y sin posibilidades de considerarlos ex novo por quienes no estuvieron presentes en
las deliberaciones del debate plenario oral donde se produjo el contacto directo, inmediato y fluido
con las partes, los medios y el material probatorio, siendo imposible reproducirlos por elementos
técnicos, al menos en idénticas condiciones y resultados (conf. Chiara Díaz, Carlos, "Código Procesal
Penal de la Nación", p. 127)”
144 En lo que hace al trámite del recurso y la resolución del tribunal oral valga destacar lo siguiente:

Nuevamente arribó a la Cámara de Casación un recurso fiscal contra la decisión de anular las actas
que daban cuenta del procedimiento policial proveniente de un Tribunal Oral en lo Criminal de San
Martín, en el caso el n° 1. La decisión del tribunal oral se fundamentó en que la detención de los dos
primeros imputados habría sido ilegal en razón de que los funcionarios policiales aprehensores no
pusieron de relieve la circunstancia objetiva que los llevó a la detención y a la revisión de sus
pertenencias. Añadiendo que las denominadas "actividades policiales de inteligencia" sin el
conocimiento y el control del magistrado de turno y ministerio público fiscal reflejan la inobservancia
del deber de comunicación contenida en el art. 186. A ello sumó la ausencia de una orden de
detención escrita de juez competente. El recurrente indicó que en las investigaciones policiales
previas y necesarias que permiten determinar la posible existencia de un delito, impedir que los
hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los presuntos culpables, y
reunir prueba, por tratarse de una actividad diferenciada de la investigación judicial, no debe
reclamarse la exigencia del deber de comunicación. Consecuentemente, consideró que la intercepción
de Romero Saucedo y Ferreyra Samaniego en la vía pública, la investigación que se les hizo de que
muestren sus pertenencias en presencia de dos testigos, la lectura de los derechos que les asistían, la
existencia de material estupefaciente de tenencia prohibida en poder de los nombrados y la detención
de estos últimos se ajustaban perfectamente a las disposiciones procesales sobre la materia.
145 En este caso el juez Fégoli rechazó el recurso por otros motivos y el juez David lo hizo adhiriendo

al del juez Mitchell, pero sólo en lo que hace al cuestionamiento de la defensa, vinculado a la
interceptación de correspondencia protegida constitucionalmente.
146 Con cita de González-Cuellar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso

Penal", Madrid, Colex, 1990, p. 17.

147 No obstante ello, valga recordar que el pasaje al que hago referencia del caso norteamericano

indicaba que "cuando un oficial de policía contempla una conducta extraña que razonablemente lo
lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que
las personas que tiene en frente pueden estar armadas y ser peligrosas, y cuando en el curso de su
investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, así como nada en las etapas
iniciales del encuentro contribuye a disipar el temor razonable de su seguridad o la de los demás,
tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación

423
limitada de las ropas externas de tales personas, tratando de descubrir armas que podrían usarse para
asaltarlo"
148 Las citas efectuadas han sido: David vs. Miss –1969-, US vs. Sharpe –1985-
149 Foucault, Michel, “Defender…”, p 230/231; Sozzo, Máximo; “Usos…”, op.cit., p 235/236; Anitua,

Gabriel Ignacio; “¡Identifíquese!...”, op. cit, p 515; Martín, Adrián Norberto; “La impronta…”, op.cit., p
308/327.
150 Pasaje extraido de la sentencia dictada en el caso “Di Marco, Aldo M. y otro” el 23 de abril de 1998

por el Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal n° 9 publicada en Revista jurídica La Ley
tomo 1999-B, p 634.
151 Observese el ejemplo de interceptación con fines de establecer identidad que expuso Luis García:

“La ley 23.950 se refiere a casos en los que esta imputación no es posible, porque los indicios o
circunstancias no son suficientes para la identificación de un delito concreto, sino sólo de una
actividad delictiva relativamente indeterminada. Permítaseme un ejemplo, una persona pasa a la
carrera, llevando en sus manos un reproductor estéreo de automóvil, y al ver a un policía se detiene y
vuelve sobre sus pasos. El policía sospecha que pudo haber sustraído el aparato y lo intercepta.
Efectivamente el aparato tiene signos de haber sido arrancado con violencia de su soporte. El
"sospechoso" dice que el bien es suyo. El policía recorre las adyacencias pero no encuentra ningún
vehículo con signos de sustracción. No puede imputarle un delito concreto, pero sospecha
"razonablemente" que pudo haber sustraído el aparato. La identificación del sospechoso es plena de
finalidad. La registración de sus datos de identidad puede ser decisiva si más tarde se presenta
alguien denunciando que por esa hora, y en adyacencias del lugar de la interceptación le había sido
sustraído un aparato de esas características. Ahora bien, si el "sospechoso" justifica su identidad
suficientemente, el policía no está autorizado a conducirlo a la comisaría, pues la ley establece como
condición que no se identifique, a diferencia de su anterior, que se refería a la averiguación de
antecedentes. En ese caso al policía sólo le queda tomar nota de su identidad y señas personales. Si no
se identifica, podrá ser remitido a la comisaría por el tiempo necesario para determinar su identidad.
La utilidad de averiguación de sus antecedentes no puede justificar la prolongación de la detención
cuando ya se ha determinado su identidad.”
152 Magariños, Héctor Mario, “La detención…”, op.cit., p 661
153 Carrió, Alejandro; “Requisas personales…”, op.cit., p 143.
154 El destacado pertenece al original.
155 Arduino, Ileana; “La nueva conformación de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal y

su incidencia en las resoluciones”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n° 4, año 2004, ed.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, también en la siguiente dirección telemática: pensamientopenal.com.ar.
156
Caso “Poli”, P.276.XXXV (public. Fallos 323.3150)
157 Castel, Robert, prólogo a Álvarez-Uría, Fernando; “Miserables y locos. Medicina mental y orden

social en la España del siglo XIX”, Tusquets Editores, Barcelona, 1983; p 10.
158 Maier, Julio B.J.; “Entre la inquisición y la composición”, en Revista No Hay Derecho, n° 6, Bs. As.,

1991; Ferrajoli, Luigi; “Dercho y Razón…”, op.cit., p 766; Anitua, Gabriel Ignacio; “¡Identifíquese!...”,
op. cit, p 515
159 Anitua, Gabriel Ignacio; “¡Identifíquese!...”, op. cit, p 511.
160 Ferrajoli, Luigi; “Dercho y Razón...”, op. cit, p 766.
161 Ferrajoli, Luigi; “Dercho y Razón…”, op.cit., p 766.
162 Reiner, Robert; “La policía…”, p 479 con cita de Lee, J. A., “Some structural aspects of police

desvians in relations with minority groups”, en Shearing, C. (ed), “Organisational police desviance”,
Butterworths, Toronto, p 53 y 54.
163 Ferrajoli, Luigi; “Dercho y Razón…”, op.cit., p 767.
164
Reiner, Robert, “La policía…”, p 483.
165
Reiner, Robert, “La policía…”, p 484.
166 Abregú, Martín; Palmieri, Gustavo y Tiscornia, Sofía; “Informe sobre la situación y los mecanismos

de control de los organismos de seguridad pública interior en la República Argentina”, en la

siguiente dirección telemática: cels.org.ar.
167 Tiscornia, Sofía; "Seguridad y cultura…”, op.cit., p 13.
168 En este sentido son pertinentes los análisis que efectua Roberto Gargarella respecto del carácter

contramayoritario del poder juciail y importancia superlativa que en la Argentina adquiere la

marcada “dependencia del poder judicial” respecto de los poderes políticos, el “clamor popular”, la
propia estructura judicial y la “burocracia interna”. Cfr. En ese sentido Gargarella, Roberto; “La

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justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial”, ed. Ariel, Buenos
Aires, 1996, en especial capítulos 9 y conclusiones, p 228/265.
169 Agamben, Giogio; “¿Qué es un campo”, en Revista Sibila, enero de 1995, número 1, en la siguiente

dirección telemática: elcultural.com.

170 Agamben, Giogio y Daniel Link; “Un encuentro con Giorgio Agamben”, 2001, en la siguiente

dirección telemática: antroposmoderno.com.

171 Zaffaroni, E. Raúl; “El enemigo…”, op.cit., p 18
172 Agamben, Giogio y Daniel Link; “Un encuentro…” op.cit.
173 Zaffaroni, E. Raúl; “El enemigo…”, op.cit., p 187/190.

♣
Se indica en orden; nombre del imputado, fecha de dictado de la sentencia e integrantes de la Corte
que votaron.
♦
Se indica en orden; nombre del imputado, fecha de dictado de la sentencia, sala de la Cámra de
Casación interviniente, integrantes de la sala, número de causa y número de registro. En el caso en
que alguno de esos datos se haya omitido es por cuanto no se pudo contar con la información.

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