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Módulo 3

Sucesión
testamentaria
4. Sucesiones
testamentarias
4.1. Sucesión testamentaria: nociones
generales
A modo de introducción, resulta conveniente repasar que la sucesión mortis
causa puede ser intestada o testamentaria, según la naturaleza de la fuente del
llamamiento, es decir, según que la sucesión provenga de la ley o de la voluntad
del sujeto expresada en un testamento.

Nuestro código de fondo recepta ambas categorías en el art. 2277; así,


prescribe que: “La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de
su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle
por el testamento o por la ley…”1.

Mientras que en la sucesión intestada la vocación hereditaria resulta de los


órdenes legales que crean expectativas –actuales o eventuales– de adquisición
de la herencia, en la sucesión testamentaria, el testamento constituye la fuente
de los llamamientos específicos; es decir, se valida así la voluntad del titular del
patrimonio para disponer de éste, para después de su muerte.

La sucesión testamentaria prevalece sobre la intestada, pues cuando se abre la


primera, la segunda es desplazada. Por lo tanto, ante la ausencia de
legitimarios, el causante tiene libertad para distribuir sus bienes como estime
conveniente. Por otra parte, si tuviera legitimarios, puede disponer libremente
de su patrimonio, siempre que respete las porciones legítimas2.

La sucesión testamentaria puede ser:

 a título universal;

 a título particular.

1 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título I. Código Civil y Comercial de la
Nación.
2 Art. 2462. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI. Código Civil y

Comercial de la Nación.

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4.2. Testamento. Definición. Naturaleza
Jurídica. Caracteres. Reglas aplicables
Postula el art. 2462:

Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente


de sus bienes para después de su muerte, respetando las
porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro,
mediante testamento otorgado con las solemnidades legales;
ese acto también puede incluir disposiciones
extrapatrimoniales.3

De la norma, podemos señalar los siguientes aspectos:

 Se recepta expresamente la limitación del testador a la facultad de


disponer de sus bienes en el supuesto de que tuviese legitimarios, pues
puede disponer de la porción disponible y debe respetar las legítimas.

Tal aclaración ha sido cuestionada por parte de la doctrina que señala que el
testamento sigue siendo válido aun cuando no se hubiesen respetado las
legítimas; en ese caso, los legitimarios podrán ejercer la acción de reducción
una vez acaecida la muerte del testador (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 360 y
ss.).

 Se admite que el testamento pueda contener disposiciones


extrapatrimoniales.

A modo de ejemplo, podemos mencionar:

o La designación de tutor para los hijos menores de edad.

o El reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

o Declaraciones sobre estados de conciencia, ruegos, etcétera; por


ejemplo, puede contener recomendaciones para los sucesores. Estas
declaraciones no hacen nacer relaciones jurídicas, por lo tanto, el
acto que contenga exclusivamente esas declaraciones no es un
testamento. El testamento, para poder tener exclusivamente
contenido extrapatrimonial, debe contener declaraciones que
constituyan una tutela jurídica que haga surgir una relación jurídica,
es decir, debe haber una persona titular del derecho y otra persona
designada como obligada

3 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI. Código Civil y Comercial de la
Nación.

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o Declaraciones sobre sepelio o sepultura: algunos estiman que la
única forma de que tales declaraciones pudieran obtener tutela
jurídica sería si se impusiera como cargo al heredero o legatario,
pues así aparecería la persona obligada hacia la voluntad del
causante.

o Disposición de órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo:


la obligación de cumplir quedará a cargo de los herederos.

En cuanto a la naturaleza jurídica:

El testamento implica:

 Un acto jurídico, pues se trata de un acto voluntario lícito que tiene por
fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídica4 y, por lo tanto, le son aplicables las normas que
regulan tales actos5. De ello se desprende su carácter unilateral,
dispositivo, revocable, etcétera.

 Un documento: esto hace referencia a su carácter escrito y solemne.

Ambos aspectos son receptados por el art. 2462 del Código.

Caracteres del testamento:

1. Es un acto escrito: Se exige que la voluntad del causante conste en un


acto escrito. Se busca, de esa forma, establecer la certeza de la
expresión del testador y eliminar las incertidumbres que surgirían,
inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o las
presunciones. Se excluye la posibilidad del testamento hecho a viva voz
u oral6.

2. Es unilateral: Pues es la manifestación de una sola voluntad7. Se


perfecciona con la sola declaración de voluntad del testador. Este
carácter cobra importancia en el régimen de las nulidades.

4 Véase el art. 259. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 2. Código
Civil y Comercial de la Nación.
5 Véase el art. 2463. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI. Código Civil y

Comercial de la Nación.
6 Véanse los arts. 2467, inc. b y 2473. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014. Código Civil y

Comercial de la Nación.
7 Art.946. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título I, Cap. 5, § 5ª. Código Civil

y Comercial de la Nación.

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3. Es un acto de última voluntad: El testamento cobra efectos jurídicos
luego de la muerte del testador.

4. Es solemne: Ya que la voluntad del testador no consigue el efecto


jurídico al cual tiende si no se manifiesta mediante las formalidades
impuestas por la ley, conforme a cada uno de los tipos de testamento. El
no acatamiento de las solemnidades legales, provoca la nulidad del
acto8.

5. Es revocable: Pues la posibilidad de revocación vale hasta el


acaecimiento de la muerte del testador. Esta facultad es irrenunciable e
irrestringible. El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho
actual; por eso se llama acto de última voluntad: porque es la última
voluntad expresada con las formalidades de la ley la que prevalece. Tal
carácter surge del art. 25119.

6. Es personalísimo: La voluntad debe ser expresada personalmente por el


testador y no por otra persona, no puede delegarla ni dar poder a otro
para testar10.

7. Es individual: Puesto que las disposiciones testamentarias no pueden


dejarse al arbitrio de un tercero11, ha de ser otorgado por una sola
persona. No puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas,
sea a favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua.

8. Es autosuficiente: En consecuencia, las disposiciones testamentarias


deben bastarse a sí mismas y la prueba del cumplimiento de
solemnidades debe surgir del mismo testamento12.

9. Es formalmente indivisible.

Por último, resultan aplicables a los testamentos las reglas establecidas para los
actos jurídicos, en tanto no sean alteradas por las disposiciones de este título13.

Esta remisión presenta la ventaja de que será aplicable al testamento lo relativo


a los principios generales sobre validez del acto jurídico.
8 Art. 2467, inc. b. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código
Civil y Comercial de la Nación.
9 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial

de la Nación.
10 Art. 2465. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y

Comercial de la Nación.
11 Art. 2465 in fine. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código

Civil y Comercial de la Nación.


12 Art. 2465. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y

Comercial de la Nación.
13 Art.2463. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y

Comercial de la Nación.

4
Una norma de gran relevancia en la sucesión testamentaria es el art. 247014,
que regula la interpretación.

4.3. Capacidad para testar


El Código Civil y Comercial no contiene una norma específica que establezca el
principio general de capacidad para testar; ello surge de los principios que
inspiran el acto jurídico. En cambio, el art. 3606 del Código Civil sí receptaba
una regla general de capacidad para testar de las personas que legalmente eran
capaces de tener voluntad y manifestarla15.

Cabe señalar que la habilidad para testar se aplica sólo a las personas físicas,
pues las personas jurídicas no pueden disponer de sus bienes por testamento.
En efecto, el testamento es un acto destinado a tener efecto después de la
muerte del causante.

En materia testamentaria, la aptitud para testar se encuentra unida al ejercicio


del derecho, pues no es posible testar por medio de representante que supla la
incapacidad.

Momento en que debe existir la capacidad:

Para calificar la habilidad para testar, se atiende al tiempo en que se otorga el


testamento, independientemente de que se carezca de ella al tiempo de la
muerte16.

Como se observa, poco interesa que la persona pierda su habilidad para testar
luego de haber testado, puesto que se considera que persistió en su voluntad
mientras tuvo aptitud, quedando privada de la posibilidad de modificarlo
cuando sobrevino la incapacidad.

Ley que rige la capacidad:

El Código Civil y Comercial en el art. 2647 (norma de derecho internacional


privado) afirma que “…la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”17.

De tal norma se desprende que:

14 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial
de la Nación.
15 Ley 340/1869. Libro IV, Título XI. Código Civil de Vélez Sarsfield.
16 Art.2647. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y

Comercial de la Nación.
17 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

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 la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento es la
que decide de su capacidad o incapacidad para testar;

 la capacidad para testar debe existir al momento de confeccionar el


testamento.

Supuestos de incapacidad:

El Código ha establecido incapacidades generales, que se aplican a toda clase


de testamento. Por ejemplo, la falta de edad. Junto a tales incapacidades, ha
previsto incapacidades específicas que afectan a determinadas personas para
testar usando determinadas formas testamentarias. Por ejemplo, quien no sabe
leer ni escribir no puede testar por la forma ológrafa.

4.3.1. Edad para testar


Según el art. 2464, pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del
acto. En consecuencia, no pueden hacerlo los menores de 18 años de uno y
otro sexo.

La capacidad para testar se cuenta desde el mismo día en que se cumplen los
18 años, momento a partir del cual cesa la incapacidad de los menores de
conformidad a la modificación introducida por la Ley Nº 2657918.

Capacidad testamentaria de los emancipados:

Conforme al art. 27, la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años
emancipa a la persona menor de edad, la que goza de plena capacidad de
ejercicio, salvo las limitaciones determinadas por el Código.

La única emancipación prevista es la de matrimonio, pues ha quedado


derogada la emancipación por habilitación de edad.

Respecto a si tales menores de edad pueden testar, hay dos posiciones:

a) Para un sector de la doctrina, no pueden otorgar testamento atento a


lo dispuesto por el art. 2464, pues esta norma tiene carácter preeminente
sobre las normas generales, en virtud del art. 2463 (Barcala, 2014, p.
437).

Lo establecido por el art. 2464 es una limitación a la plena capacidad


conferida por el art. 27.

18 Mayoríade Edad. Modifica Código Civil. Sancionada el 2 de diciembre de 2009, promulgada el 21


de diciembre de 2009. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

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b)Para otro sector, los menores emancipados pueden otorgar testamento
en virtud de la plena capacidad otorgada por el art. 29 que sólo exige
autorización judicial para disponer de bienes recibidos a título gratuito, y
el art. 30 que les permite disponer libremente de los bienes adquiridos
con el producto de su título habilitante, por lo que sería incoherente
negarles la posibilidad de otorgar testamento (Pérez Lasala, 2014, tomo 2,
p. 390 y ss.).

4.3.2. Personas privadas de razón


El Código de Vélez sostenía que para poder testar, era preciso que la persona se
encontrara en su perfecta razón. Asimismo, el art. 3616 presumía que toda
persona estaba en su sano juicio mientras no se probara lo contrario. La
segunda parte del art. 3615 admitía que los dementes podían testar en los
intervalos lúcidos, con tal de que éstos fueran lo suficientemente ciertos y
prolongados como para asegurar que la enfermedad hubiera cesado por
entonces19.

Actualmente, el art. 2467 expresa que:

Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:


…c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en
el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada
por quien impugna el acto; d) por haber sido otorgado por
persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean
suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad
ha cesado por entonces…20

De tal manera, es posible distinguir dos supuestos:

 inc. c): se refiere a la persona que otorga un testamento que podría ser
atacado por nulidad por quien lo invoque y pruebe que el testador, al
momento de testar, se encontraba falto de razón. Este supuesto es
similar al de demente no interdicto previsto por el Código Civil.

La regla general es que la persona goza de salud mental, por lo tanto, la


privación constituye la excepción. En consecuencia, la capacidad se presume y
quien sostiene la falta de razón debe probar dicho extremo.

19 Ley 340/1869. Abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia:
1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
20 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

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 inc. d): reconoce la facultad de testar válidamente que tiene la persona
declarada incapaz judicialmente, siempre que sea en un intervalo lúcido.

No estar privado de razón significa que la persona tiene el raciocinio suficiente


para comprender el acto conforme al cual dispone de sus bienes a favor de las
personas que quiera.

Se admite la validez del testamento otorgado por quien ha sido declarado


judicialmente incapaz, pero tiene discernimiento en el acto de testar, sea por
remisión transitoria de su enfermedad, sea por curación de ella sin haber sido
aún rehabilitado. También se prevé la privación de la razón sin interdicción,
caso en el cual la carga de la prueba incumbe a quien alega dicha privación.
(Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y
Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercia, p. 805).

4.3.3. Supuesto de incapacidad. Intervalos lúcidos


Tanto el inciso c) como el inciso d) del art. 2467 se refieren a personas privadas
de razón; la diferencia radica en que en éste último esa persona ha sido
declarada incapaz en un proceso judicial21.

En tal sentido, enuncia el art. 32, en su último párrafo, que:

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente


imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador.22

El intervalo lúcido consiste en períodos de salud completa en la evolución


crónica de una enfermedad cuya intermitencia y recaída se suponen fatales.

Conforme a tal concepto, corresponde analizar cómo se produce la carga de la


prueba:

En el inciso c), la carga de la prueba se rige por las siguientes pautas:

 quienes pretendan la nulidad del testamento deberán probar la


notoriedad de la alienación;

21 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial
de la Nación.
22 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título I. Código Civil y Comercial de la

Nación.

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 quienes pretendan su validez, deberán acreditar la existencia del
intervalo lúcido.

En el inciso d), el testamento que se realice es nulo, salvo que se hubiese


otorgado en intervalo lúcido, lo que deberá probar quien sostenga su validez;
es decir, deberá demostrar que el testador, al momento de otorgar el
testamento, se encontraba en un intervalo prolongado de lucidez.

El concepto de intervalo lúcido se aplica tanto al caso de que la enfermedad


hubiera cesado definitivamente como aquellos en que hubiera cesado al
tiempo de otorgarse al testamento.

4.3.4. Personas limitadas en sus facultades de


expresión
Afirma el art. 2467, en su inc. e), que es:

Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:


…e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en
su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber
leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la
participación de un intérprete en el acto…23

En el Código Civil, los sordomudos que no sabían leer y escribir eran incapaces
absolutos de hecho y, por lo tanto, no podían testar24. El Código Civil y
Comercial suprimió el término sordomudez y se refiere a las personas que
tienen limitaciones para comunicarse en forma oral y que no saben escribir ni
leer.

El art. 2467 permite a las personas que se encuentran en tal situación testar por
escritura pública y con la intervención de un intérprete, siempre que
comprendan el contenido del acto25. Esto responde a los principios receptados
por el Código en materia de capacidad.

23 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial
de la Nación.
24 Art. 3617. Ley 340/1869. Abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1.

vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
25 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

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4.4. Expresión personal de la voluntad
del testador
Según el art. 2465:

Expresión personal de la voluntad del testador. Las disposiciones


testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del
testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de testar es
indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse
al arbitrio de un tercero.26

Esto responde al carácter personalísimo e individual del testamento, conforme


al cual el testamento debe ser la expresión de la voluntad del causante. Por lo
tanto, se establecen dos prohibiciones:

 el testamento no puede hacerse por medio de apoderado;

 ni puede dejarse su formación al arbitrio de un tercero.

Mediante estas interdicciones, se desea asegurar que el testamento sea la


expresión auténtica de la voluntad del causante, así como evitar que el
representante traicione el pensamiento de aquel y disponga de sus bienes de
una manera distinta a la que era su voluntad, cosa tanto más fácil cuanto que,
habiendo muerto el mandante, será prácticamente imposible probar que se ha
desviado del mandato y responsabilizar al representante por las consecuencias
de su culpa o dolo. Es, además, innecesario, pues no se advierte qué utilidad
puede tener la delegación del poder de testar (Borda, 1994, tomo I, pto.
1120.1057).

Respecto a los testamentos por poder otorgados en el extranjero, parte de la


doctrina considera que la prohibición de testar por medio de apoderado
responde a una cuestión formal; en consecuencia, estiman que es factible su
aplicación en nuestro país si ha sido realizado conforme a las leyes del lugar de
su celebración (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 377).

4.5. Testamentos conjuntos


Por otra parte, dice el art. 2465, en su último párrafo, que “no es válido el
testamento otorgado conjuntamente por dos o más personas”27. Esto es una

26 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial
de la Nación.
27 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

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derivación lógica del carácter individual y unilateral del testamento, en virtud
del cual el testamento no puede ser realizado en un mismo acto por dos o más
personas. No procede tal prohibición si se trata de distintos actos, aun cuando
los testadores se instituyan recíprocamente.

En tal sentido, afirma Borda (1994, tomo I, pto. 1120.1064) que puede ocurrir
que dos personas redacten sus testamentos en el mismo papel, uno a
continuación del otro, y que en esos testamentos se instituyan recíprocamente
como herederos. Tales testamentos son perfectamente válidos, porque cada
uno de ellos es independiente y podría luego ser revocado libremente, sin
afectar al otro. Lo que está prohibido es que dos personas hagan su testamento
en el mismo acto.

Los testamentos conjuntos pueden adoptar dos modalidades:

1. los testadores disponen recíprocamente el uno a favor del otro;

2. los testadores disponen simultáneamente a favor de terceros.

Se protege que el testamento represente la expresión de voluntad del


causante, lo que puede afectarse si queda sujeta al arbitrio de otra persona. De
esta manera, se persigue garantizar la espontaneidad de la voluntad, pues en el
testamento conjunto se supone que hay un previo acuerdo y una influencia
recíproca de voluntades. Asimismo, se busca evitar que se afecte la
espontaneidad de la voluntad de revocar el testamento, pues el acuerdo, de
celebrarlo, encerraría el convenio de que para ser revocado también ser
requiere el común acuerdo.

Desde otro costado, surge el interrogante de si el testamento conjunto


otorgado en el extranjero, celebrado conforme a las leyes de ese país, tiene
validez en nuestro país. La doctrina no es uniforme al respecto. Pérez Lasala
(2014, tomo 2, p. 376) entiende que resulta válido, pues se trata de una
cuestión formal y, en consecuencia, se rige por la ley de su otorgamiento. La
excepción estaría dada en el caso de que el testamento conjunto otorgado en
el extranjero implicara un pacto sucesorio, pues no se limitaría a un aspecto
formal, sino que afectaría un aspecto sustancial prohibido por nuestra ley.

4.6. Vicios de la voluntad


Expresa el art. 2467 que “es nulo el testamento o, en su caso, la disposición
testamentaria: …f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia…” 28. El
testamento debe surgir de la expresión de voluntad del testador dada con

28 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial
de la Nación.

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discernimiento, intención y libertad. Por lo tanto, procederá la nulidad si fuese
otorgado con algún vicio de error, dolo o violencia. En el caso del error, debe
ser esencial. Debemos diferenciar dos posibles casos:

1. Ausencia de voluntad: es cuando se trata de un escrito que tiene la


forma y el contenido de un testamento, pero que no fue realizado con la
voluntad de disponer mortis causa, ni de crear el documento; por
ejemplo, fue realizado como modelo para enseñar o en broma.

2. Voluntad viciada: es cuando se tiene la voluntad de testar, pero ha sido


influenciada en su formación por violencia, dolo o error. De tal forma,
sin esos vicios se habría formado de otra manera o no habría llegado a
formarse. En estos casos, lo declarado es acorde a lo que se ha querido,
pero el querer ha sido viciado en su formación.

Son aplicables a los testamentos las reglas que regulan los vicios de los actos
jurídicos.

En cuanto a la violencia psíquica, Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 431) afirma


que debe ser interpretada en sentido amplio, como la influencia psíquica que
altera la independencia de la voluntad del testador. Constituye una fuerza
irresistible que se proyecta sobre el testador o sobre la persona de su cónyuge,
ascendiente, descendiente, no importando que sea obra del beneficiario o de
un tercero.

Por otro costado, en el dolo, no es necesario que revista la gravedad que


establece el art. 27229 a fin de que resulte factible anular el testamento, pues es
suficiente que haya un engaño que determine la disposición testamentaria en
un sentido distinto al que tendría si no hubiese mediado aquel.

Respecto al error, cuando sea sobre los motivos del testamento, debe ser
determinante a fin de que proceda la nulidad.

Para parte de la doctrina, para que proceda la nulidad es necesario que se den
los siguientes requisitos:

 el motivo debe ser determinante: debe ser esa razón la que indujo al
testador a instituir heredero o legatario a determinada persona;

 debe ser el único motivo que llevó al testador a testar de la manera que
lo hizo;

 el motivo erróneo debe surgir explícita o implícitamente del testamento


(Pérez Lasala, 2014).

29 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 3. Código Civil y Comercial
de la Nación.

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Tales testamentos son nulos.

También puede suceder que el error sea sobre la persona; esto también
constituye un error esencial30. Aquí pueden darse dos supuestos:

a) El testador puede incurrir en error en la expresión de la voluntad, por


ejemplo, cuando ha querido designar heredero o legatario a una persona
y por error puso el nombre de otra. A opinión de Pérez Lasala (2014,
tomo 2, p. 436), esto no da lugar a la nulidad, sino a la rectificación
siempre que la duda surja del testamento.

b) El error en la persona puede encubrir un error en los motivos: procede


la nulidad del testamento. Por ejemplo, instituyó heredero a una persona
que creía era pariente, pero en realidad no lo era.

El error en el objeto puede darse cuando ha testado sobre una cosa que no le
pertenece y muere sin adquirirla. En ese caso, la disposición testamentaria es
nula.

Si el error ha sido de expresión –se ha designado una cosa por otra– la doctrina
considera que no hay nulidad, sino que procede la rectificación, pues se trata
de un error accidental.

Desde otra arista, la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter


jurídico de un acto bajo la apariencia de otro o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras o de fechas que no son verdaderas o cuando por
él se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten.

En cuanto a la acción de impugnación, es dable apuntar:

 legitimación activa: pueden impugnar el testamento quienes se


benefician con la nulidad;

 la impugnación puede versar sobre todo el testamento o sobre algunas


de sus disposiciones;

 prescripción: prescribe a los dos años desde que el vicio fue conocido
por la persona que intenta la acción31; la acción de simulación, a los dos
años desde que el titular aparente del derecho hubiera intentado
desconocer la simulación32.

30 Art. 267, inc. e. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 2. Código
Civil y Comercial de la Nación.
31 Arts. 2562 y 2563. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título I, Cap. 2, § 2ª.

Código Civil y Comercial de la Nación.


32 Art. 2563, inc. b. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título I, Cap. 2, § 2ª.

Código Civil y Comercial de la Nación.

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4.7. Inhabilidad para suceder por
testamento. Supuestos.
Personas interpuestas. Sanción
La regla en materia sucesoria testamentaria es que toda persona humana tiene
aptitud para ser titular de derechos. Sin embargo, nuestro sistema legal prevé
excepciones.

Así, el Código Civil y Comercial, en el art. 2482, regula las personas que no
pueden suceder, estas son:

a) Los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante


la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas
definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos
ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el
cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los
líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante
en su última enfermedad.33

El fundamento de esta solución legal es evitar la captación de la herencia.

Los supuestos de inhabilidad responden a una situación jurídica especial entre


el causante y el sucesor; es decir, se trata de inhabilidades para suceder a
determinadas personas con las que se tiene una especial situación jurídica.

El Código Civil y Comercial utiliza el vocablo inhabilidad en lugar de incapacidad


relativa. Algunos autores sostienen que éste último término es más preciso que
inhabilidad, pues sólo la incapacidad puede ser absoluta, relativa, de derecho o
de hecho (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 413). Asimismo, sostienen que se trata
de incapacidades de derecho que no admiten la posibilidad de probar que no
ha existido la captación de la herencia. Por su parte, otros autores consideran
que no se trata de incapacidades, sino que la ley desconfía de la influencia que
ciertas personas pueden tener sobre el testador y, a fin de evitar la captación
de la herencia, se anula la disposición testamentaria que la beneficia (Fornieles,
como se citan en Pérez Lasala, 2014, p. 418). En tal sentido, se trataría de una
presunción iuris tantum que admitiría prueba en contrario. Estos últimos,
postulan que basta con decir que tal disposición es nula, en lugar de hablar de
incapacidad.

Análisis de los supuestos de inhabilidad:

33 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 3. Código Civil y Comercial
de la Nación.

14
1. Tutores y curadores: la norma no se limita a regular el supuesto del
tutor y pupilo, sino que alcanza a la curatela.

Asimismo, distingue dos situaciones:

 si el fallecimiento se produce durante la tutela o curatela: aquí se


cuestiona que resulta bastante difícil que pueda el pupilo fallecer bajo la
tutela, pues el causante debe ser mayor de edad al momento de testar;

 si el fallecimiento se produce luego de cesada la tutela, pero


previamente a que se hayan aprobado las cuentas: se entiende que
basta que se hubiesen presentado las cuentas y que sean correctas para
que no se produzca la inhabilidad, pues de lo contrario el tutor o
curador podría verse perjudicado por una demora judicial que no le es
imputable. Explica Borda (1994, tomo I, pto. 1120.1115) que también
puede suceder que las cuentas no se hubieren rendido y hubiese
transcurrido el plazo de prescripción de la acción de rendición de
cuentas; parece razonable considerar que cesa la incapacidad, pues ya
nadie tendrá acción para cuestionar la administración del tutor.

2. Escribanos y testigos: se aplica al testamento por acto público.

El Código de Vélez extendía la incapacidad al cónyuge o determinados parientes


del escribano o los testigos; esto ha sido suprimido en el Código vigente. Sin
embargo, pueden quedar incluidos en la regulación de personas interpuestas 34.

3. Ministros de cualquier culto y líderes o conductores espirituales: La


norma alcanza a aquellos que hubiesen asistido al causante en su última
enfermedad; esta es, la que causó la muerte.

No se limita a los sacerdotes católicos o a los ministros protestantes, sino que


comprende a los de cualquier culto o corriente espiritual.

Por otra parte, el art. 2483 prescribe la sanción por testar a favor de quien no
puede suceder; así, establece que tales disposiciones testamentarias serán de
ningún valor, por lo tanto, si hubiese recibido los bienes, deberá devolverlo
junto con sus frutos35.

Si el inhábil, antes de ser declarado tal, hubiese realizado actos de disposición


sobre los bienes, esos actos serán válidos si se trata de inmuebles que reúnen
las condiciones del art. 2315, pero deberá responder por los daños y perjuicios.
La misma solución aplicará cuando la disposición testamentaria se realice a
nombre de una persona interpuesta, es decir, toda persona que figura como

34 Art.2483.Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 3. Código Civil y
Comercial de la Nación.
35 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 3. Código Civil y Comercial

de la Nación.

15
beneficiaria en el testamento, cuando en realidad no es el verdadero
destinatario de los bienes. La norma reputa como tales –sin admitir prueba en
contrario– al cónyuge, conviviente o determinados parientes de las personas
inhabilitadas para suceder.

El momento en que debe existir la habilidad para suceder es el de la apertura


de la sucesión36.

Ejercicio de la acción:

 Legitimados activos: quienes se beneficiarían del testamento en caso de


que proceda la declaración de inhabilidad.

No se encuentran legitimados para ejercer la acción: los legatarios y los


acreedores de la sucesión.

 Legitimados pasivos: son las personas que pueden ser declaradas


inhábiles, sean herederos testamentarios o legatarios.

4.8. La forma en los testamentos. Ley


aplicable. Sanción por inobservancia
de las formas
El testamento es un acto que requiere necesariamente, para su validez, la
observancia de las disposiciones de forma impuestas por la ley.

Las formalidades exigidas ad solemnitatem no impiden que se admita que el


testador elija entre las distintas formas de testar.

El principio de solemnidad implica que un acto produce los efectos cuando es


realizado cumpliendo las formalidades impuestas por la ley.

Es conveniente, entonces, distinguir entre las formalidades o solemnidades que


son requisitos exigidos para la validez del acto, de las formas o maneras de
testar autorizadas por la ley.

De este modo, el testamento ológrafo, que constituye una de las formas


admitidas de testar, requiere ser escrito de puño y letra por el testador como
una de las formalidades para su validez.

En el Código de Vélez, las formas testamentarias se clasificaban en:

36 Art.
2466. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y
Comercial de la Nación.

16
 ordinarias: que eran aquellas que el testador podía usar en cualquier
circunstancia;

 especiales: eran las autorizadas en situaciones particulares a


determinadas personas; como característica específica, evidenciaban lo
limitado de su duración. Los testamentos especiales constituían actos de
emergencia que se llevaban a cabo en condiciones que impedían
cumplir los requisitos corrientes, los que eran dispensados por ese
motivo. Pero cuando cesaban los motivos especiales y había
transcurrido un término prudencial, el acto carecía de eficacia.

El Código Civil y Comercial regula como formas de testar: el ológrafo y el de


acto público. Se suprimió el testamento cerrado. Además, se eliminaron las
formas extraordinarias (testamento militar, marítimo, entre otros). Por su
parte, el testamento consular es regulado en el Libro Sexto, Título IV, Capítulo
3, Sección 9, art. 2646; esto es, en la regulación de las disposiciones de derecho
internacional privado.

Las solemnidades de cada una de las formas testamentarias han sido regladas
por el Código Civil y Comercial, que presenta una redacción más concisa y
precisa que la del Código Velezano.

Postula el art. 247337 que:

 El testamento sólo puede otorgarse según alguna de las formas


previstas en el Código.

 Las formalidades que rigen una clase de testamento no se extienden a


otra clase. Esto responde a la autonomía de cada forma testamentaria;
es decir que las formas de testar son independientes entre sí, en tanto
que las formalidades fijadas para un testamento no pueden extenderse
a otro.

 El cumplimiento de las formalidades debe surgir del mismo testamento


y no puede suplirse por prueba alguna. Es decir, las disposiciones de un
testamento sólo se podrán probar con la presencia física y material del
testamento. Ello, sin perjuicio, que pueda recurrirse a una prueba
extrínseca al testamento para desentrañar la voluntad real del difunto38.

Por otra parte, la ley vigente al momento de testar es la que rige la forma del
testamento39. Parte de la doctrina entiende que se ha dejado pasar una buena

37 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 1ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.
38 Véase el art. 2470. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1.

Código Civil y Comercial de la Nación.


39 Art. 2472. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 1ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.

17
oportunidad para aclarar la solución en el caso de que al momento de testar, el
testador hubiese omitido un requisito formal fundamental que luego ya no
fuese exigido conforme a la normativa dictada con posterioridad. Por lo tanto,
considera que debe aplicarse el principio favor testamenti y declarar válido el
testamento (Moreyra, 2014, p. 452; Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 463).

Si se trata de un testamento otorgado en el extranjero, será válido en nuestro


país si se observan:

 las formas exigidas por la ley del lugar en que fue otorgado;

 por la ley del domicilio, residencia habitual;

 por la ley de la nacionalidad del testador al momento de testar;

 por las formas de la ley argentina.

Sanción por inobservancia de las formas:

 “La inobservancia de las formas establecidas para otorgar el testamento


provoca su nulidad”40.

 Cumplidas las formas legales, la nulidad de alguna cláusula no perjudica


las restantes. Es decir, la eventual nulidad de cualquier disposición
testamentaria no produce la nulidad de las demás. Esta solución
responde al carácter divisible de tales disposiciones.

 El uso de formalidades sobreabundantes no afecta la validez del


testamento. Por ejemplo, en un testamento ológrafo, la firma del
testador es certificada ante escribano41.

En consonancia con lo expuesto, el Código en su art. 2475 establece que el


testador puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo por
inobservancia de las formalidades, realizando otro testamento en el que las
reproduzca y que cumplimente los requisitos formales42.

Moreya (2014, p. 458) aclara que sólo procederá la confirmación si se realiza un


nuevo testamento en donde estén presentes todas las disposiciones del
testamento nulo (si es el deseo del testador), siendo insuficiente que aquel sólo
haga referencia a éste último. Por su parte, Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 470)
afirma que al tener que reproducir todas las disposiciones en otro instrumento

40 Art. 2474. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 1ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
41 Art. 2474. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 1ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


42 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 1ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

18
testamentario, ya no se trata de una confirmación, sino de un testamento
nuevo.

Firma:

Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma del otorgante. La firma es
la manera corriente de expresar una conformidad; en la sucesión
testamentaria, es la expresión de la voluntad de otorgar testamento y de que
comprende lo que acontece.

En tal sentido, afirma el art. 2476:

Firma. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe


escribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los
instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la
omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando
su validez librada a la apreciación judicial.43

El Código de Vélez prescribía que la regla general en la firma de los testamentos


era la de escribir todas las letras que componen el nombre y el apellido; de esta
manera, no se tenían por firmados aquellos en que sólo se ponía el apellido, las
iniciales o el apellido de una familia distinta a la que pertenecía el testador. Sin
embargo, se estimaba válida la firma incompleta si esta era la que
habitualmente utilizaba.

Conforme al Código vigente, la firma del testamento se rige por las normas
generales. La firma en el testamento debe ser de la misma forma que se utiliza
en los actos de la vida cotidiana. Puede consistir en la escritura del nombre o en
el uso de un signo. Por otra parte, la norma señala que los errores de ortografía
y la omisión de letras no causa la nulidad del acto, sino que quedará sujeto a lo
que resuelva el juez. Se sostiene que tal apreciación judicial también procederá
cuando se hubiese firmado con un seudónimo o haciendo referencia al grado
de parentesco (p. ej.: tu hermano).

4.9. Formas de testar. Ventajas e


inconvenientes de cada una
Como adelantáramos en el punto anterior, el Código Civil y Comercial regula las
siguientes formas de otorgar testamento:

 ológrafo;

43
Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 1ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.

19
 por acto público.

Se suprimió la forma testamentaria llamada “testamento cerrado” por carecer


de uso en la práctica y por la complejidad de sus requisitos (Lorenzetti, R. L.
Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación,
2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, p. 806).

El testamento cerrado era aquel en el que el testador presentaba al escribano


un pliego cerrado en presencia de testigos, manifestando que éste contenía su
testamento. En su cubierta se redactaba un acta que hacía constar esa
expresión. Atento a que intervenía un escribano, constituía un acto notarial;
además, por la forma de otorgarse, era secreto, ya que la voluntad del testador
se encerraba bajo la cubierta que se abría a su muerte.

Ventajas e inconvenientes de las formas testamentarias:

1. Testamento ológrafo:

Ventajas:

a) Comodidad: puede efectuarlo el testador cuando lo crea


conveniente.

b) Secreto: permite evitar las tensiones y conflictos de familia que se


suscitan ante el conocimiento de que se ha dictado el testamento.

c) Economía: no exige gastos de sellado ni honorarios que comporta


una escritura pública.

d) Simple: la simpleza de sus requisitos se pone en evidencia si se


observa que sólo se reduce a que sea hecho de puño y letra del
otorgante, firmado y fechado por él; no hay que recurrir a las
formas solemnes de los testamentos en que interviene el escribano.

e) Revocabilidad: puede ser revocado con toda facilidad.

Inconvenientes:

a) Existe la posibilidad de destrucción tanto de manera fortuita o de


manera intencional por parte de los que no resultaren favorecidos
con las disposiciones testamentarias.

b) Facilita la captación, pues no hay intervención de escribano y


testigos, lo que permite que se teste privado de razón.

Testamento por acto público:

Ventajas:
20
f) La intervención del notario aleja la posibilidad de que se hagan
mandas inoficiosas o ineficaces, en las cuales podría incurrir el
testador por su desconocimiento jurídico. El escribano, al tomar
conocimiento de las disposiciones testamentarias, podrá sugerir
precisiones técnicas que aclaren su contenido y eviten dificultades
interpretativas o eventualmente su nulidad.

g) Brinda mayor seguridad, ya que su destrucción por terceros


interesados no será factible, puesto que es prácticamente imposible
la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.

h) Es el que pueden utilizar quienes no saben leer o escribir o no


pueden hacerlo.

Inconvenientes:

a) La participación y necesario conocimiento de su contenido por


muchas personas impide mantener el secreto del testamento.

b) Debido a la intervención del escribano, se torna un acto oneroso.

4.9.1. Testamento ológrafo. Definición. Requisitos. Valor


probatorio. Protocolización
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano
y testigos, escrito de su puño y letra, con fecha y firma.

El testamento ológrafo, para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito
“con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado
por la mano misma del testador”44.

Regla: La falta de alguna de estas formalidades lo invalida en


todo su contenido.

Excepción: Que contenga elementos materiales que permitan


establecer la fecha de manera cierta; por ejemplo, enunciaciones como “el día
de la independencia de 2015” son válidas, pues permiten saber con precisión la
fecha en que fue redactado.

Escrito:

 Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Puede ser
redactado en cualquier idioma. Lo prohibido es el uso de caracteres no
idiomáticos tales como los taquigráficos o criptográficos o alfabeto
44 Art. 2477. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 2ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.

21
morse, dado que ello no ofrece la garantía de exactitud de la escritura
común.

 Generalmente es escrito utilizando tinta y papel, pero no hay


inconveniente en que se utilice cualquier otro medio que permita
escribir (lápiz, pintura) y que se escriba sobre otros materiales (lienzo,
madera).

Firma:

 Debe estar a continuación de las disposiciones testamentarias. La firma


demuestra la conformidad definitiva del causante con las últimas
disposiciones, que no bastaría con que fuesen de su puño y letra y que
tuvieran la fecha para considerarse como jurídicamente eficaces. La
firma cierra el testamento, de ahí que si se le hicieren agregados,
deberán reunir todas las condiciones del testamento ológrafo para ser
eficaces.

Fecha:

 Ordinariamente, la fecha se enuncia con la mención del día, mes y año


correspondiente al calendario gregoriano. Sin embargo, no es
indispensable que se adopte esa forma, por lo que se consideran válidas
las enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera
precisa la fecha del testamento.

 Debe estar puesta antes o después de la firma.

 El error del testador sobre la fecha no invalida el acto. Señala Moreyra


(2014, p. 463) que no procederá la nulidad siempre que por medio de
otras enunciaciones pueda determinarse la fecha verdadera.

 El testamento no es válido si voluntariamente el testador puso una


fecha falsa con el fin de violar una disposición de orden público. Por
ejemplo, el declarado incapaz coloca en el testamento una fecha que es
anterior a tal declaración.

En este supuesto, quien alegue que la fecha es falsa deberá acreditar


dicho extremo, pues en principio las disposiciones testamentarias son
veraces.

 Es de trascendental importancia, entre otros aspectos, para determinar


si es el último testamento otorgado, para verificar lo relativo a la aptitud
para testar, para determinar la ley aplicable, etc.

Los agregados realizados por un tercero sólo invalidan el testamento si han sido
efectuados por orden o con el consentimiento del causante. Esto tiene su

22
lógica, ya que resultaría muy fácil para un tercero obtener la nulidad del
testamento consignando algo en él.

Un aspecto importante a tener en cuenta es que el testamento puede no ser


redactado en el mismo momento ni de una sola vez.

Si se efectúa en distintas épocas, el testador puede:

1. consignar las disposiciones testamentarias, fechándolas y firmándolas


por separado;

2. consignarlas poniendo la fecha y la firma el día en que termine el


testamento.45

El Código de Vélez regulaba la independencia intelectual del testamento


ológrafo; esto es, que el testamento debía constituir un acto independiente de
cualquier otro, con individualidad y significados propios. Conforme a ello, por
ejemplo, un testamento incluido en libros de contabilidad no tenía validez si
formaba parte de un asiento contable, pero tenía eficacia si se lo escribía en
una hoja en blanco, sin formar un cuerpo con los asientos que el libro contenía.

El Código Civil y Comercial no contiene una norma en tal sentido, ni tampoco


sobre la redacción en cartas misivas, por lo tanto, tales situaciones quedarán
sometidas a la apreciación judicial.

Valor Probatorio:

El Código de Vélez preceptuaba en su art. 3650 que el testamento ológrafo


valía como acto público y solemne, pero podía ser atacado por su fecha, firma o
escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se
opusieran, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas46. El Código
vigente no contiene una disposición al respecto.

El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un documento privado.


Una vez producida la muerte del testador, debe llevarse a cabo un
procedimiento de verificación y reconocimiento de todo el testamento y de la
veracidad de la firma. Una vez acreditados los requisitos exigidos, el juez lo
aprueba y ordena su protocolización. Conforme a ello, el escribano lo
protocoliza y extiende la correspondiente escritura pública.

Al formar parte de la escritura, es un documento público. Parte de la doctrina


sostiene que el carácter de testamento público lo tiene desde que es aprobado

45 Art. 2478. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 2ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
46 Artículo correspondiente al libro IV, Título XII, Cap. 1, de la Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de

la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la
ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

23
por el juez y ordenada su protocolización, aún cuando ésta no se hubiese
realizado.

Protocolización:

El testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se encuentre, al


juez competente. Si estuviese cerrado, el juez convoca a una audiencia para
realizar la apertura y procederá para que los testigos reconozcan la letra y firma
del testador. Si el testamento se presenta abierto ante el juez, la audiencia
tiene por finalidad el reconocimiento de la escritura y firma del testador. Si
resulta que se valida la identidad, es decir, que los testigos confirman
autenticidad, el juez rubricará el principio y fin de cada página y mandará a que
se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.

El Código vigente no contiene norma que regule la protocolización; esta es


regulada por los Códigos procesales. La protocolización se realiza extendiendo
una escritura pública suscripta por el juez, que contiene el testamento y las
actuaciones judiciales realizadas. De esta manera, se convierte en público el
instrumento privado.

4.9.2. Testamento por acto público. Definición.


Requisitos. Etapas que comprende el otorgamiento.
Testigos: capacidad
El testamento por acto público (también llamado abierto) es aquel que se
otorga ante un escribano, por escritura pública y en presencia de testigos. Así,
dispone el art. 2479 que: “el testamento por acto público se otorga mediante
escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo
nombre y domicilio se deben consignar en la escritura…”47. A este testamento
se le aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes; por lo tanto, se
le aplican las normas propias de la sucesión testamentaria y las relativas a la
escritura pública.

El testador, para poder testar por esta forma, no debe estar comprendido
dentro de las inhabilidades para testar. En el caso de que sea una persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además,
no sabe leer ni escribir, puede testar por esta forma, por medio de la
participación de un intérprete.

Etapas que comprende el otorgamiento:

47 Ley
26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 3ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.

24
1) fase preparatoria: el testador le manifiesta su deseo de testar al
escribano y le da las instrucciones de manera verbal o escrita;

2) fase de redacción de la escritura: el escribano redacta la escritura


testamentaria según las instrucciones dadas por el testador;

3) fase de otorgamiento: el escribano, en presencia del testador y los


testigos, procede a la lectura del testamento y luego lo firman los
intervinientes.

Modo de ordenar las disposiciones:

Expresa el art. 2479 que:

El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o


sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe
contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún
caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el
contenido de la escritura pública.48

El escribano debe recibir las disposiciones o las instrucciones del testador de


manera personal, es decir que no puede delegar tal tarea49.

Enunciación que debe contener la escritura:

El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas comunes a las escrituras


públicas. Así, deberán observarse los siguientes requisitos:

1) Redactarse en un único acto50.

2) Redactarse en idioma nacional. Si el testador no conoce nuestro


idioma, deberá realizarse una minuta firmada, traducida por traductor o,
si no lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la
minuta deben protocolizarse51.

3) No deben usarse abreviaturas, iniciales, ni dejarse espacios en blanco.


Pueden utilizarse números52.

4) Si el testador tuviese discapacidad auditiva, deben intervenir dos


testigos que puedan acreditar el conocimiento y comprensión del acto
48 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 3ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.
49 Art. 301. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


50 Art. 301. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


51 Art. 302. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


52 Art. 303. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.

25
por parte del testador. Si es alfabeto, debe labrarse una minuta firmada
por ésta y por el escribano, la que debe protocolizarse53.

5) La escritura debe contener: lugar y fecha de otorgamiento, nombre y


domicilio de los testigos, datos personales del testador, naturaleza del
acto, constancia instrumental de la lectura que realiza el escribano, y las
firmas del otorgante, testigos y escribano54.

Desarrollo del acto final:

El art. 2479 prevé el desarrollo del acto final; así, dispone que una vez concluida
la redacción del testamento, debe ser leído ante el testador y los testigos,
quienes deberán firmarlo55.

Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupción, lo que debe hacer constar el escribano; esto conforme al principio
de unidad de acto de las escrituras56. Esto se refiere al acto solemne de la
escritura. No es necesario que estén presentes cuando el testador da las
instrucciones al escribano o cuando se lo está redactando.

Firma del testador:

Expresa el art. 2480 que

Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo,


puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En
este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe
firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si
sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar
la causa por la cual no puede firmar el testador.57

En la norma se prevén tres hipótesis:

a) que el testador no sepa firmar;

b) que no pueda hacerlo;

c) que sepa firmar, pero manifieste lo contrario.

53 Art. 304. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
54 Art. 305. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


55 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 3ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
56 Art. 301. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


57 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 3ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

26
En las hipótesis a) y b) puede firmar a ruego otra persona o un testigo. En virtud
del art. 305, inc. f), en el testamento debe constar la causa del impedimento y
debe contener la impresión digital del testador58. En este supuesto c), procede
la invalidez del testamento.

Testigos:

Son imprescindibles en esta forma testamentaria.

El Código de Vélez exigía la presencia de tres testigos; por su parte, el Código


Civil y Comercial redujo dicho número a dos.

La importancia de los testigos se funda en que ellos constituyen una garantía de


la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad y robustecen la fe dada por el
escribano sobre la autenticidad de que el testamento traduce fielmente la
voluntad del otorgante.

Capacidad:

Pueden ser testigos, las personas capaces al momento de otorgarse el


acto59.

No pueden serlo:

 los ascendientes, los descendientes, el cónyuge o conviviente del


testador;

 los albaceas, curadores o tutores designados en el testamento;

 los beneficiarios de alguna de las disposiciones testamentarias;

 las personas incapaces de ejercicio (personas por nacer, menores de


edad e incapaces declarados judicialmente) y quienes por sentencia se
encuentran impedido de ser testigos en instrumentos públicos;

 los dependientes del escribano;

 el cónyuge, conviviente y los parientes del escribano dentro del cuarto


grado, y del segundo de afinidad60.

Lo que se pretende evitar con estas prohibiciones es la captación o


debilitamiento de la voluntad del testador.

58 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.
59 Art. 2481. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 3ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


60 Arts. 2481 y 295. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 3ª, y

Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 4ª, respectivamente. Código Civil y Comercial de la Nación.

27
El art. 295, inc. b) establece que no puede ser testigo quien no sabe firmar61. En
este punto es necesario realizar una aclaración, pues según el art. 2480 (firma a
ruego) si el testador no sabe firmar, puede hacerlo por él uno de los testigos y,
en ese supuesto, ambos deben saber firmar62. De ello puede interpretarse que
no resulta necesario que ambos testigos sepan firmar si uno de ellos no debe
intervenir firmando a ruego del testador. Esto constituye un apartamiento a las
reglas generales, ya que prima la norma específica.

Por último, el testamento no es válido si excluido el testigo inhábil, no quedan


testigos en número suficiente.

Especialidades del testamento por acto público:

Este testamento admite dos especialidades:

1) testamento en idioma extranjero;

2) testamento consular.

1) Testamento en idioma extranjero:

El Código Civil y Comercial no lo regula en forma independiente, sino que se


remite a la aplicación de las disposiciones que regulan las escrituras públicas.

Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta firmada,


traducida por traductor o, si no lo hay, por intérprete aceptado por el
escribano. La escritura y la minuta deben protocolizarse63.

2) Testamento consular:

Establece el art. 2646:

Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un


argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un
ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un
encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados
en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el
instrumento la autenticación de la legación o consulado.64

Es el testamento otorgado por un argentino o extranjero domiciliado en


nuestro país que, por cualquier circunstancia, se encuentra en el extranjero, el

61 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 4ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.
62 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 2, § 3ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
63 Art. 302. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 5, § 5ª. Código

Civil y Comercial de la Nación


64 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título IV, Cap. 3, § 9ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

28
que se realiza ante el cónsul argentino o, subsidiariamente, ante ministro
plenipotenciario o encargado de negocios y con presencia de dos testigos.

Los testigos –cualquiera sea su nacionalidad– deben tener domicilio en el lugar


en el que se otorga el testamento. Se regula en número de dos testigos, igual
que para el testamento por acto público otorgado en nuestro país.

Formalidades:

a) autenticación de la legación o consulado;

b) rúbrica: debe ser rubricado en cada página por el cónsul o jefe de


legación;

c) visto bueno: el testamento hecho ante un ministro plenipotenciario, un


encargado de negocios o un Cónsul, en el que no hubiese intervenido el
jefe de legación, deberá ser llevado ante éste para que dé el visto bueno,
el que será colocado al pie del testamento si es abierto y sobre la carátula
si es cerrado;

d) rubricación y visto bueno de cónsul extranjero de una nación amiga:


esto procede cuando no hay cónsul ni jefe de legación argentino en el
país extranjero (esto es criticado por la doctrina);

e) remisión de copia del testamento: debe realizarla el cónsul al


Ministerio de Relaciones Exteriores. Éste la remite al juez civil del último
domicilio del testador, que ordenará su protocolización ante algún
escribano del lugar. Si no se conociere el domicilio, se remite a juez civil
de la Capital Federal, quien ordena la protocolización a un escribano de
tal jurisdicción.

29
5. Disposiciones
testamentarias

5.1. Disposiciones
testamentarias. Interpretación
El art. 2470 postula:

Interpretación. Las disposiciones testamentarias deben


interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según
el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser
entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que
el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto
sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los
contratos.65

Mediante esta norma, se persigue desentrañar la voluntad del causante, es


decir, averiguar el verdadero sentido de las disposiciones testamentarias. La
voluntad que debe tenerse en cuenta es la que tenía al momento de la
confección del testamento. Por ello, la regla es atenerse al sentido común y
corriente de los vocablos, salvo que del contexto del testamento se infiera que
el testador les dio un sentido técnico. Subsidiariamente, se aplican las reglas de
interpretación de los contratos en la medida en que sean compatibles. Por
ejemplo, el concepto de buena fe tiene un sentido distinto en un contrato que
en un testamento, por lo que no resulta aplicable en la interpretación de los
testamentos. La interpretación es realizada por el juez del proceso sucesorio.

Se discute en la doctrina y jurisprudencia si para interpretar los testamentos, se


puede recurrir a fuentes que no provengan del testamento mismo, lo que se
llama “prueba extrínseca”. El Código Civil y Comercial no regula este tema, por
ello, autores como Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 450 y ss.) consideran que no
surge su prohibición, especialmente, del artículo en análisis. Aclara dicho autor
que el principio general es que el testamento es un documento autónomo que
debe interpretarse en sí mismo, puesto que, generalmente, las disposiciones
testamentarias contienen la voluntad del testador. En consecuencia, en caso de
duda sobre la verdadera voluntad del causante, si esta no puede resolverse con

65 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y Comercial
de la Nación.

30
el testamento mismo, se puede recurrir a la prueba extrínseca, pero deben
tenerse presentes dos limitaciones:

a) la voluntad del testador debe tener en el testamento un mínimo


suficiente de expresión que origine duda sobre su verdadero sentido;

b) la interpretación por prueba extrínseca no debe resultar inconciliable


con la disposición testamentaria.

La duda puede surgir, entre otros supuestos, a partir de expresiones empleadas


de forma dudosa, expresiones incompatibles con otras declaraciones del mismo
testador o que sean incompletas o que en el uso lingüístico del causante tienen
un uso distinto del que se le da en el uso común.

5.1.1. Contenido del testamento


El testamento generalmente es un acto de disposición de los bienes del
causante para después de su muerte. Sin embargo, también puede contener
disposiciones extrapatrimoniales. Por lo tanto, puede contener disposiciones
patrimoniales y no patrimoniales; estas últimas pueden consistir en
instrucciones sobre el destino del cadáver, el reconocimiento de hijos
extramatrimoniales, la designación de tutores, entre otros. En cuanto a la
disposición de los bienes pueden ser:

a) a favor de los herederos: es decir, el llamamiento a alguien a la


totalidad o a una parte alícuota del patrimonio, o; tanto universal como
de cuota;

b) a favor de los legatarios, consistente en la atribución de un bien.

Ley aplicable:

Conforme al art. 2466, el contenido del testamento, su validez o invalidez, se


juzga según la ley en vigor al momento de la muerte del testador66. De la
lectura de la norma se puede observar que se omite referencia alguna a la
determinación territorial, pues sólo se refiere a la determinación temporal.
Barcala (2014, p. 442) considera que pese a tal omisión, no hay razón para
apartarse del principio receptado en el Código Velezano, en virtud del cual la
validez del testamento se rige por la ley vigente en el domicilio del causante al
momento de su muerte.

En las normas de derecho internacional privado, el art. 2644 regula que la


sucesión mortis causa se rige por la ley del domicilio del causante al tiempo de

66 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y Comercial
de la Nación.

31
su fallecimiento, salvo que se trate de inmuebles situados en el país respecto a
los que se aplica la ley argentina67.

5.1.2. Modalidades: condición, plazo, cargo


El causante puede testar de manera pura y simple, de modo tal que sus
disposiciones tienen efecto inmediato y pleno, o bien puede incorporar
previsiones que modifiquen los efectos normales de la atribución de bienes. Es
decir, el testamento –acto jurídico– puede contener una condición, un plazo o
un cargo impuestos a la institución de herederos o al legado.

En cuanto a las modalidades en la sucesión testamentaria, resultan aplicables


las reglas previstas para los actos jurídicos68.

Las modalidades pueden ser:

 expresas;

 tácitas: surgen implícitamente de la disposición testamentaria.

Las modalidades no se presumen; por lo tanto, la prueba incumbe a quien


invoca su existencia y deberá producirse mediante el testamento.

Condición:

La institución de herederos o legatarios es condicional cuando la plena eficacia


o resolución de la disposición testamentaria están subordinadas al
acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Un acontecimiento es incierto
cuando puede o no suceder.

La condición puede ser:

 Suspensiva: es cuando la adquisición del derecho se encuentra


subordinada a la realización del acontecimiento futuro e incierto. Por
ejemplo: lego mi auto a Susana, si obtiene el título de doctora en ciencias
químicas.

 Resolutoria: es cuando queda subordinada la resolución de un derecho


adquirido a la realización de un acontecimiento futuro e incierto.

Condición suspensiva:

67 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y Comercial
de la Nación.
68 Art. 2463. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y

Comercial de la Nación.

32
Mientras la condición esté pendiente, la persona que es llamada a la sucesión
no tiene vocación actual. Sin embargo, el testador puede otorgarle el derecho
de transmisión aún pendiente la condición, pues no afecta al orden público que
las expectativas condicionales se transmitan.

Otro efecto es que caduca la institución de herederos o legatarios si el


instituido muere antes de que se cumpla la condición.

Por otra parte, los sujetos llamados a la sucesión bajo condición suspensiva
podrán solicitar medidas conservatorias, salvo que se los hubiese prohibido
expresamente el testador.

Una vez cumplida la condición suspensiva, la disposición testamentaria queda


como si hubiese sido pura y simple, pero no tiene efectos retroactivos, salvo
disposición en contrario. El legado se adquiere desde ese momento; es decir,
desde el cumplimiento.

La condición es incumplida si el acontecimiento no se puede producir; en este


caso, la institución queda sin efecto, como si no se hubiera realizado. Si el
heredero condicional tenía –por cualquier circunstancia– la posesión de la cosa,
no debe restituir los frutos percibidos.

Condición resolutoria:

El Código Civil y Comercial no regula expresamente esta condición. Por su


parte, la doctrina no es uniforme respecto a si es o no admisible esta condición
en la institución de herederos. Pérez Lasala (2014) la admite y sostiene que al
producirse la condición resolutoria, no se borra el carácter de heredero, sino
que se le impone a éste un gravamen de restitución de la herencia a favor de
otros herederos. Es decir, cumplida la condición resolutoria, el heredero pierde
el contenido patrimonial de la herencia, pero se mantienen determinados
efectos, como los actos de administración realizados por el heredero, los frutos
que hubiese percibido quedan para él69. Si la condición no se cumple, el
derecho del heredero se perfecciona con carácter definitivo.

En cuanto a los legados, la doctrina es uniforme en aceptar esta condición en


los legados. Cuando la condición está pendiente, el legatario puede pedir la
entrega del legado a los herederos. Una vez entregado el objeto del legado, se
comportará como titular pleno hasta que la condición se cumpla. Una vez
cumplida la condición, se extingue la calidad de legatario; por lo tanto, deberá
restituir los bienes recibidos o los que tenga por subrogación de ellos. No
deberá entregar los frutos percibidos. Deben respetarse los actos de
administración que hubiese realizado. Si la condición no se cumple, el derecho
del legatario se perfecciona con carácter definitivo.

69 Arts.
346 y 348. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 7, § 1ª.
Código Civil y Comercial de la Nación.

33
Plazo:

Es cuando la disposición se encuentra subordinada, en cuanto al comienzo o


cese de sus efectos, a un acontecimiento futuro y objetivamente cierto, es
decir, que ocurrirá.

El plazo tiene por función retrasar los efectos o la resolución de un negocio que
ha nacido en el momento de la declaración.

Pérez Lasala (2014) sostiene que no es posible sujetar la institución de heredero


a un plazo suspensivo ni resolutorio. Entiende que de contener un plazo la
disposición testamentaria, debe tenerse por no puesto.

En cuanto a los legados, se estima que no existe inconveniente en que


impongan términos.

Cargo:

El cargo es una obligación accesoria y excepcional impuesta al adquirente de un


derecho. Debe ser cumplido tal como ha querido el testador. Es:

 excepcional: pues se trata de una obligación agregada por el testador;

 accesorio: no se concibe con independencia de la liberalidad.

Puede consistir en un dar, hacer o no hacer.

El cargo puede gravar a los herederos instituidos o a los legatarios. Por ejemplo:
lego mi casa a Pedro, con el cargo de que construya una gruta para la Virgen de
Lourdes.

Condiciones y cargos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral:

Dispone el art. 2468 que “las condiciones y cargos constituidos por hechos
imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no
afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos”70. La solución de esta
norma es un avance respecto a lo establecido en el Código de Vélez, que
preveía la nulidad de la disposición testamentaria, lo que acarreaba como
consecuencia que el destinatario era privado del beneficio. El Código vigente
establece que las condiciones o cargos serán nulos, pero no se afecta la validez
de las disposiciones sujetas a ellos. Este artículo constituye un apartamiento a
la norma general sobre actos jurídicos71.

70 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y Comercial
de la Nación.
71 Véase el art. 344. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 7, § 1ª.

Código Civil y Comercial de la Nación.

34
5.2. Institución de herederos y
legatarios. Definición. Requisitos.
Naturaleza jurídica. Principio general.
Casos especiales
La institución de herederos, en principio, implica la asignación de la
universalidad de la herencia o de una parte indivisa de ella. Las cuotas surgen
cuando hay varios herederos en virtud del concurso o cuando el testador asigna
partes alícuotas. La institución de legatarios, en principio, procede cuando la
disposición se refiere a bienes concretos. Esto es en principio, pues puede
suceder que el testador quisiera instituir heredero en bienes particulares o
legatarios de partes alícuotas.

Cabe señalar que la institución de herederos no es esencial en nuestro sistema;


en consecuencia, el testador puede disponer de todos sus bienes por medio de
legados. Se trata de un acto personalísimo que, por lo tanto, depende
exclusivamente de la voluntad del causante. No es un acto formal, por lo que es
suficiente con que se den las circunstancias objetivas y subjetivas que permitan
calificar la disposición del testador como institución de heredero. Por ejemplo,
“dejo todos mis bienes en calidad de herederos a José y Juana”, “dejo todos mis
bienes a Sofía y Marcela”, “lego mi auto a Pedro y el remanente de mis bienes a
Carlos”.

Requisitos:

La institución de herederos y legatarios está condicionada a la observancia de


los siguientes requisitos72:

a) empleo de la forma testamentaria: la institución de herederos y


legatarios puede ser hecha sólo por testamento; por lo tanto, el testador
no puede expresar su voluntad refiriéndose a elementos extrínsecos al
testamento;

b) designación por el testador: pues éste debe nombrar por sí mismo al


heredero o legatario, atento al carácter personalísimo del testamento; si
estipula que otra persona lo nombrará por encargo suyo, la institución no
vale (esto guarda concordancia con el art. 2465, primer párrafo73);

c) determinación inequívoca del instituido: el heredero o legatario debe


ser designado de manera tal que no quede duda alguna sobre la persona

72 Véase el art. 2484. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4.
Código Civil y Comercial de la Nación.
73 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.

35
instituida. No es necesario que el instituido sea determinado con nombre
y apellido, sino que lo que se requiere es que se suministren los
elementos necesarios para individualizarlo de manera precisa.

El Código Civil establecía que si la institución dejaba duda entre dos o más
individuos, ninguno de ellos sería tenido por heredero; esto no ha sido regulado
por el Código vigente.

En cuanto a la situación del heredero instituido, no existen diferencias


sustanciales entre los herederos instituidos y los herederos intestados. Tienen
los mismos derechos aunque la situación no es idéntica.

Fundamento:

Mediante la institución de herederos y legatarios, se permite al testador


manifestar su voluntad respecto a la disposición de sus bienes.

Casos especiales:

Como ya expresamos, el principio general es que la institución de herederos y


legatarios no debe dejar duda sobre la persona instituida.

El art. 2485 regula los casos especiales donde hay indeterminación de los
instituidos, estos son:

 La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado


más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo
en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del
testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se
entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.

 La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha


a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del
último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los
fines indicados por el causante. [Pérez Lasala (2014) sostiene
que se trata de un legado con cargo].

 La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal


del lugar del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a
fines de asistencia social. [Se trata de un legado, pues la calidad
de heredero implica tomar la posición jurídica del causante,
responder por las deudas, lo que no armoniza con la condición
de los destinatarios, que son los pobres. No es un legado a favor
del Estado, sino que los destinatarios de los bienes deberán ser
siempre las personas que lo necesitan].

36
 La institución a favor del alma del testador o de otras personas
se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la cual
pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios
y fines de asistencia social. [Es un legado con cargo]74.

5.2.1. Situación del heredero universal instituido. Casos


El art. 2486 establece cómo se realiza la distribución en los casos de los
herederos universales instituidos.

 si son “instituidos sin asignación de partes, suceden al causante por


partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los
que el testador no haya dado un destino diferente”75.

 Si uno o varios herederos son instituidos:

…con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos


corresponde el remanente de bienes después de haber sido
satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si éstas
absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de
manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto
como el heredero instituido en la fracción menor.76

La diferencia entre el heredero universal y el de cuota está dada por la vocación


al todo que es inherente al primero, pues el heredero de cuota carece de
derecho a acrecer, salvo que la ley o el testamento lo establezca.

Casos:

Como ya expresamos, la institución de herederos no tiene formas


sacramentales; basta con que las personas sean designadas con el objeto de
suceder la universalidad de los bienes, acordándoles el derecho de acrecer.

El art. 2487 regula los supuestos de institución indirecta de los herederos


universales, a saber:

a) “La atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se


limite a la nuda propiedad”77. La disposición testamentaria por la cual el

74 Art. 2485. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y
Comercial de la Nación.
75 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial

de la Nación.
76 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial

de la Nación.
77 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4, art. 2487, inc. a). Código

Civil y Comercial de la Nación.

37
testador otorga a una o muchas personas la universalidad de los bienes que
deja a su muerte importa instituir herederos a las personas designadas, aun
cuando según los términos del testamento, la disposición se encuentre
restringida a la nuda propiedad y que separadamente el usufructo se haya dado
a otra persona.

b) “El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados”78: si


después de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el
testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición
importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la
importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de la herencia.

c) “Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a


los legatarios el derecho de acrecer”79.

El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.

A los fines de interpretar las disposiciones testamentarias, se establecen las


siguientes pautas:

 interpretación literal: deben considerarse las palabras utilizadas por el


testador;

 interpretación contextual: cuando de las cláusulas demuestren que otra


ha sido la voluntad del testador, debe realizarse una interpretación
contextual conforme al grado de cultura y la construcción gramáticas
propias del testador;

 interpretación legal: la ley regula dos supuestos que pueden generar


dudas al momento de establecer la naturaleza del llamamiento
testamentario; estos son: legado de remanente e institución de
herederos con asignación de partes.

5.2.2. Situación del heredero de cuota instituido


El art. 2488 regula los herederos de cuota, así expresa que:

Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no


tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba
entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado
para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier
causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la adición de
78 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4, art. 2487, inc. b). Código
Civil y Comercial de la Nación.
79 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4, art. 2487, inc. c). Código

Civil y Comercial de la Nación.

38
las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se
reducen proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las
fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los
bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a
los herederos instituidos en proporción a sus cuotas.80

El Código Civil y Comercial elimina la figura de “legatario de cuota” y lo


denomina “heredero de cuota”. Conforme a esta norma, estos herederos
carecen de derecho a acrecer, salvo:

 cuando deba interpretarse que el testador le asignó vocación expansiva


en el caso que las demás disposiciones no pudiesen cumplirse;

 cuando las sumas de las partes asignadas a los herederos de cuota no


cubre toda la herencia y no existan herederos legítimos. Si hubiese
herederos instituidos, lo recibirán en proporción a sus cuotas.

5.3. Sustitución de
herederos y legatarios.
Definición. Formas autorizadas.
Efectos. Sustitución de residuo
El art. 2491 del Código Civil y Comercial establece:

Sustitución. La facultad de instituir herederos o legatarios no


importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos. La
disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la
institución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos
casos del párrafo siguiente. El testador puede subrogar al
instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda
aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para
uno de esos casos vale para el otro.81

Formas autorizadas: Sustitución vulgar

Hay sustitución de herederos cuando el testador instituye otro heredero para el


caso de que el designado en primer término:
80 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial
de la Nación.
81 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial

de la Nación.

39
 no quiera recibir la herencia: el instituido repudia la herencia o cuando
renuncia al legado;

 no pueda recibir la herencia: esto sucede cuando el primer instituido


muere antes que el causante; cuando ha sido declarada su muerte
presunta; en el caso de conmoriencia con el causante, indignidad, entre
otras.

Es decir, la sustitución de herederos procede cuando dos o más personas son


llamadas por el testador como herederos o legatarios de manera sucesiva. En la
sucesión testamentaria, el testador establece el orden, y aunque llame a varias
personas, puede determinar un orden para todas o para algunas. Así puede
suceder que a un heredero le nombre un sustituto; por ejemplo: instituye
heredero a Juan y nombra como sustituto a Pedro. También puede nombrar
varios sustitutos para un heredero, de manera conjunta o sucesiva, o nombrar
un sustituto para varios herederos o varios sustitutos para varios herederos o
varios herederos sustitutos entre sí.

El Código Civil derogado trataba en varios artículos la posibilidad de establecer


ese orden subsidiario, institución que también podía hacerse respecto de los
legatarios conforme a lo que disponía el art. 3731 82. La única sustitución que
permitía era la vulgar.

El Código Civil y Comercial contempla la posibilidad de instituir herederos o


legatarios y aclara que esto no significa imponerle un sucesor al instituido en
primer término. Por otra parte, aclara que de producirse esta última
posibilidad, no se afectará la validez de la institución si se dan las siguientes
condiciones:

 que subrogue al instituido frente al supuesto de que éste no quiera o no


pueda aceptar la herencia o legado;

 que la sustitución establecida para uno de esos casos valga para el otro.

En cuanto a sus efectos, cuando el sustituto queda convertido en heredero,


desplaza a los intestados y excluye, en principio, el derecho de acrecer.

El heredero instituido en primer término mantendrá todos sus derechos, y al


momento de su muerte, su sucesión se regirá por el orden legítimo o por su
propio testamento, con total independencia de lo dispuesto en el testamento
que lo instituyó a él. Por su parte, el heredero o legatario sustituto queda
sujeto a las mismas cargas y condiciones que el testador le había impuesto al
sustituido, salvo que el causante haya querido limitarlas respecto del que ha
sido llamado en primer término.
82 Artículo
correspondiente al Libro IV, Título XIV, de la Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley
26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.°
27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

40
Lo dispuesto en materia de sustitución hereditaria resulta de aplicación a los
legados.

Sustitución fideicomisaria:

El Código vigente mantiene la prohibición de la sustitución fideicomisaria. Ésta


consiste en la transmisión de los bienes al sucesor junto con la carga de
conservar los bienes recibidos durante toda su vida, sin enajenarlos ni
gravarlos, los que a su muerte deberán ser entregados a otra persona que por
mandato del disponente la sustituirá.

Destaca Borda (1994, tomo II, pto. 1120.1368) que tal sustitución constituye
una forma de crear manos muertas, propiedades inalienables extraídas de la
circulación económica, beneficiosas quizá para una persona o familia, pero
contrarias al interés social. Además, importa crear un orden sucesorio
voluntario que se superpone al legal y lo desvirtúa, con todos los
inconvenientes del caso, entre los cuales el más notorio es que desaloja un
régimen igualitario y democrático en la distribución de la herencia por otro
fundado en la desigualdad y el privilegio.

Sustitución de residuo:

Afirma el art. 2492 que:

No es válida la disposición del testador por la que llame a un


tercero a recibir lo que reste de su herencia al morir el heredero
o legatario instituido. La nulidad de esta disposición no perjudica
los derechos de los instituidos.83

La sustitución de residuo implica una sustitución fideicomisaria por la cual el


testador llama a un tercero a recibir lo que resta de la herencia al morir el
heredero instituido. Por ejemplo, el testador instituye heredero a Luis y
dispone que si a la muerte de éste último todavía conservara alguno de los
bienes, ellos pasarán a Andrea.

En el Código de Vélez se regulaba que la disposición que contenía dicha


sustitución era inválida. Por su parte, el Código Civil y Comercial recepta este
criterio, con el agregado de que la nulidad no habrá de perjudicar los derechos
de las personas instituidas. En otras palabras, lo único inválido es la institución
ulterior, por tanto, mantiene el heredero instituido en primer término todos
sus derechos y, a su muerte, se transmiten los bienes a sus sucesores legítimos
o testamentarios.

Admitir esta sustitución implicaría en la práctica derogar el orden sucesorio


legítimo por el dispuesto por el causante; es decir, el testador estaría
83 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial
de la Nación.

41
disponiendo de bienes que ya no son suyos, desde que su propiedad ha pasado
al primer instituido (Borda, 1994, tomo II, pto. 1120.1381).

5.4. Legados
Hemos visto que la sucesión testamentaria puede ser:

 a título universal;

 a título particular.

La sucesión particular procede cuando se transmite un bien particular o un


conjunto de bienes que integran la herencia. El sucesor particular no ocupa la
posición del causante; no responde por sus deudas, salvo que no haya bienes
suficientes en la herencia y hasta el valor de lo que recibe 84 o que se atribuyan
como carga del legado85.

Pérez Lasala (2014, tomo 1, p. 17) sostiene que en un estricto sentido técnico-
jurídico la sucesión universal mortis causa es la del heredero y no la del
legatario, pues este es un simple adquirente. Por ello, considera que debemos
distinguir la sucesión para referirnos a la universal, y las adquisiciones mortis
causa para las particulares. La mayor parte de la doctrina utiliza el término
sucesión para referirse tanto a la universal como a la particular.

En cuanto al contenido del legado, pueden ser legadas todas las cosas y
derechos que estén en el comercio y que reúnan las siguientes condiciones:

 sean propiedad del testador;

 sean determinadas o determinables;

 no afecten la legítima.

5.4.1. Definición. Caracteres. Legatarios. Normas


aplicables
Si bien no resulta tarea sencilla definir al legado atento a lo variado de su
contenido, podemos tomar la definición de Borda (1994) quien lo conceptualiza
como una “liberalidad hecha en un testamento, por la que se transmiten al
beneficiario derechos o excepciones de carácter patrimonial, sobre objetos
84 Art. 2319. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y
Comercial de la Nación.
85 Art. 2500. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

42
particulares” (tomo II, pto. 1120/1400). Generalmente, se produce la
transmisión de derechos (propiedad, usufructo, créditos); sin embargo, en la
definición se agrega el término excepciones, porque en el legado de remisión
de deuda, lo que se otorga es un derecho a oponerse a las acciones de los
herederos destinadas al cobro de la deuda que el legatario tenía a favor del
causante. Por lo tanto, el legado puede consistir en un acto de atribución
patrimonial (legado de cosa cierta) o no constituir una atribución patrimonial
(legado de liberación de deuda), pues el legatario no obtiene adquisición
alguna.

Atento al carácter personalísimo e individual del testamento, el legado no


puede dejarse al arbitrio de un tercero ni de un heredero 86. El testador no
puede delegar la designación de sus sucesores a otra persona.

Caracteres:

a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por


tratarse de un acto de última voluntad, la forma testamentaria.

b) Es una disposición a título gratuito; sin embargo, no en todos los casos


hay verdadera liberalidad; por ejemplo, no la hay en los legados
remuneratorios ni en el caso en que los cargos impuestos al legado
insuman su valor.

c) Grava a la masa hereditaria: el legado pesa sobre los herederos, es


decir, sobre la masa hereditaria; en consecuencia, si los gravados no son
todos los herederos, sino algunos de ellos, no estamos en presencia de un
legado, sino de un cargo.

Sujetos del legado:

o Sobre quién pesa el legado:

El cumplimiento del legado pesa sobre los herederos87; es decir, sobre la masa
hereditaria. Prescribe el art. 2467 que “el heredero queda obligado por las
deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los
bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos
responden con la masa hereditaria indivisa”88. Es decir que la obligación de
pagar los legados pesa sobre todos los herederos, en proporción a la parte de
cada uno de ellos.

86 Art. 2495. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y
Comercial de la Nación.
87 Art. 2494. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.
88 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

43
Otro supuesto posible es que la herencia se hubiese distribuido sólo en legados
y, por lo tanto, no existan herederos. En este caso, la entrega material del
legado la realizará el albacea, curador o administrador.

o Sujeto beneficiado:

Los sujetos beneficiados por los legados se llaman “legatarios”. Son sucesores
singulares que tienen su llamamiento de un testamento.

El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe
es la material ante la entrega del objeto que efectúa el heredero.

El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas
sobre su calidad de beneficiario89.

Normas aplicables:

Postula el art. 2494 que “el heredero está obligado a cumplir los legados
hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las
obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este
Capítulo”90.

Los legatarios tienen derecho al legado desde la muerte del testador.

Resultan aplicables las normas que regulan las obligaciones en general, salvo
norma en contrario dispuesta en el capítulo que regula los legados.

El heredero debe cumplir con el legado; si no lo hiciera, el legatario podrá


emplear los medios legales para obtener su legado y reclamar las
indemnizaciones que resulten ante el incumplimiento.

5.4.2. Adquisición del legado. Modalidades. Entrega


El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o desde el
cumplimiento de la condición91. A su vez, la adquisición de la titularidad sobre
la cosa legada se produce de pleno derecho a la muerte del testador. Sin
embargo, el legatario pedirá a los herederos, al albacea o al curador de la
herencia que se le entregue el objeto legado. En el caso en que el legado
estuviera sujeto a una condición suspensiva, se adquirirá a partir del
cumplimiento de la condición. Si se tratara de bienes muebles registrables (p.

89 Art. 2484. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y
Comercial de la Nación.
90 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial

de la Nación.
91 Art. 2496. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

44
ej., un automóvil) el registro es constitutivo, por lo tanto, el legatario adquirirá
el dominio a partir de la inscripción (Flores Medina y Landaburu, 2014, p. 512).

Si se trata de un legado de bienes determinados, el legatario es propietario


desde la muerte del causante y podrá ejercer todas las acciones de las que éste
era titular.

En cuanto a la entrega del legado, podemos distinguir los siguientes supuestos:

a) El heredero debe simplemente entregar la cosa al legatario. Éste último


era propietario del objeto legado desde la muerte del testador, pero no
tenía la posesión material de la cosa, la que adquiere cuando le es
entregada por el heredero. P. ej.: legado de cosa cierta y determinada.

b) El heredero deberá entregar la propiedad del objeto legado que, en


principio, le perteneció. P. ej.: legado de cosa genérica.

c) El heredero deberá entregar los títulos que acreditan el derecho. P. ej.:


legado de crédito.

d) No existe obligación sustancial por parte del heredero. P. ej.: legado de


liberación.

Aceptación del legado:

El legatario debe aceptar el legado. Los caracteres de la aceptación son:

 no hay presunción de aceptación;

 puede ser expresa o tácita;

 es indivisible;

 es pura: no puede estar sujeta a condición ni término.

Puede ser realizada por el legatario y sus sucesores universales. Se prevé que
puedan efectuarla los acreedores de aquel, aun cuando haya repudiado el
legado92.

5.4.3. Objeto de los legados: Regla general. Figuras


singulares: legado de cosa cierta, de cosa ajena, de cosa
ganancial, de un bien en condominio, de cosa gravada,

92 Art.
2292. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 1. Código Civil y
Comercial de la Nación.

45
de cosa inmueble, con cargo, de género, de dar sumas
de dinero, de prestaciones periódicas: alimentos,
alternativos, de créditos, de liberación de deuda, de
reconocimiento de deuda
Regla general:

El Código establece que pueden legarse todos los bienes que estén en el
comercio, aun los de existencia futura. Dispone el art. 2497: “Bienes que
pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que están en el
comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después”93.

El término bienes comprende las cosas y los derechos. Alcanza a los objetos de
contenido patrimonial cuya enajenación no se encuentra prohibida o
dependiente de autorización pública. Conforme a ello, no podrán ser objeto de
legados: la jubilación, el bien de familia, entre otros.

El objeto legado debe ser designado por el testador, pues –como lo establece el
art. 249594–, no puede dejarse aquel al arbitrio de un tercero.

La cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa


cierta y determinada.

Legado de cosa cierta:

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material,


cierto y determinado.

El legatario podrá reivindicar la cosa, con citación al heredero. Para obtener la


cosa, deberá pedir su entrega al heredero, albacea o administrador, aunque la
tuviese en su poder por cualquier título95.

Los legatarios adquieren el dominio de pleno derecho a la muerte del testador;


por lo tanto, la facultad para intentar la acción reivindicadora deriva de tal
dominio. La acción puede ser ejercida aun cuando no tuviese la posesión de la
cosa; por ello, debe citar a los herederos a fin de resguardar los derechos de
éstos últimos.

En estos legados, en principio, los herederos carecen de la facultad para


reivindicar la cosa de terceros que la posean. Parte de la doctrina estima que

93 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial
de la Nación.
94 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial

de la Nación.
95 Art. 2498. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

46
podrán hacerlo cuando se impugne la validez del legado o hubiese caducado.
En ese supuesto deberá citarse al legatario.

Por otra parte, los gastos de entrega del legado se encuentran a cargo de la
sucesión. Éstos son los necesarios para la entrega material de la cosa al
legatario. Pesa sobre el legatario el pago de impuestos que pesen sobre la cosa
legada desde la muerte del causante.

Extensión: La cosa legada se debe en el estado que existe al tiempo de la


muerte del testador, comprendiendo los accesorios96.

La norma no es sino un corolario del principio de que los testamentos producen


sus efectos al momento de la muerte del causante. Empero, la regla cede en
algunos supuestos.

La referencia de que la cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra


no se limita al estado material, sino que comprende el jurídico, pues los
contratos que la gravan deben ser respetados.

Las mejoras corresponden al legatario y pesan sobre él los deterioros de la cosa


legada desde la muerte del testador

Legado de cosa ajena:

Está regulado en el art. 250797. El principio es que el testador sólo puede legar
sus propios bienes; por lo tanto, es de ningún valor todo legado de cosa ajena
cierta y determinada.

Excepción: se convalida el legado si la cosa es adquirida con posterioridad por


el testador.

Adquisición ordenada por el testador:

Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna
persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese
adquirirla porque el dueño no quiere enajenarla o pide un precio excesivo, el
heredero estará sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa.

Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario antes del
testamento, se le debe su precio equitativo.

Por último, si la adquisición es gratuita, el legado queda sin efecto.

96 Art.2499. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y
Comercial de la Nación.
97 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial

de la Nación.

47
Legado de cosa ganancial:

El Código Civil y Comercial no regula expresamente el legado de cosa ganancial.

Se distinguen dos supuestos:

 que la cosa sea adjudicada al testador antes de su muerte: en tal caso, el


legado es válido como legado de cosa cierta y determinada; lo
importante es que al legatario se le adjudique en la liquidación de la
sociedad conyugal el bien legado aun cuando tal adjudicación se
produzca luego de su muerte;

 que la cosa legada le sea adjudicada al cónyuge supérstite al dividir los


gananciales: en este caso el legado vale como legado de cantidad
conforme al valor que tenía el bien al momento de la muerte del
causante.

Legado de un bien en condominio:

Este legado es receptado por el art. 250898.

El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de
que es propietario el testador. Es decir, el legado sobre un bien que pertenece
en común a varias personas, sólo transmite derechos que corresponden al
testador al momento de su muerte.

Asimismo, la norma prevé dos situaciones:

 el bien legado que componía una masa patrimonial común a varias


personas le es adjudicado al testador antes de su muerte; en este caso,
el legado es válido;

 si ello no sucede, el legado vale como legado de cantidad por el valor del
bien al momento de la muerte del causante.

Legado de cosa gravada:

Dispone el art. 2500 que el heredero no está obligado a librar la cosa legada de
las cargas que la gravan99. Por otra parte, responde por las obligaciones a que
esté afectada la cosa, hasta la concurrencia del valor de ésta.

 Cosa gravada con usufructo, uso, o cualquier otro derecho real que no
sea de garantía:

98 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial
de la Nación.
99 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial

de la Nación.

48
El legatario debe recibir la cosa con tales cargas, pues los herederos no
están obligados a liberarla.

Si el legatario quisiera liberar la cosa legada, deberá acordar con el


titular del derecho real que pese sobre ella.

 Cosa gravada con derecho real de garantía:

Sobre el legatario pesa:

o el derecho real de garantía;

o la obligación garantizada.

Cuando el valor de la cosa legada no cubre el de la obligación


garantizada, el excedente no pesa sobre el legatario sino sobre los
herederos.

Legado de cosa inmueble:

Regula el art. 2501 que:

 “El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera


que sea la época en que hayan sido realizadas”100. Esto responde al
principio de que el legatario de cosa cierta tiene derecho a recibir el
objeto legado y sus accesorios.

 “Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que


constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario
siempre que no sean susceptibles de explotación independiente”101.

Legado con cargo:

El legado con cargo es cuando el testador impone al legatario una carga


excepcional, accesoria y extraña a la naturaleza del acto. No se concibe el cargo
con independencia de la liberalidad. El cargo puede consistir en un dar, hacer o
no hacer. El beneficiario del cargo puede ser la memoria del difunto, los
herederos, otros legatarios del mismo o terceros.

Legado de género:

a) Legado de cosa indeterminada:

El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido,


aunque no haya cosa de ese género en la herencia102. Por ejemplo:

100 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial
de la Nación.
101 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial

de la Nación.

49
heladera de dos puertas. Si en el patrimonio del testador hay una sola
cosa de ese género, con ella debe cumplirse el legado.

Forma de hacer la determinación:

Si el testador ha dejado expresamente la elección al heredero o al


legatario, podrá el heredero dar lo peor y el legatario escoger lo mejor.

Estos legados confieren un derecho de crédito para su cobro que


deberán reclamar los legatarios a los herederos. El derecho sobre el
objeto se tendrá cuando el heredero lo entrega.

b) Legado de cosa fungible:

Está regulado en el art. 2504, cuando se refiere a los legados con


determinación del lugar103.

Conforme a esta norma, el legado se cumple entregando la cantidad


allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la
designada. Si es mayor, se cumple entregando la cantidad designada.
Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han
sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación
aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada
por éste.

Es necesario para la validez del legado que una vez determinada la


especie del objeto del legado se indique su peso, medida o cantidad.

Evicción:

En los legados de género el heredero responde por evicción104. Esto se


aplica también a los legados alternativos.

Legado de dar sumas de dinero:

Este legado es una subespecie dentro del legado de cantidad o cosas fungibles.
Puede consistir en la entrega de una determinada cantidad de moneda nacional
o de moneda extranjera. En cuanto a su exigibilidad, ésta procede aunque no
hubiese dinero en la herencia.

102 Art. 2502. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y
Comercial de la Nación.
103 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial

de la Nación.
104 Art. 2503. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

50
El cumplimiento de estos legados, si es puro y simple, es exigible desde la
apertura de la sucesión, sin perjuicio de la facultad de los herederos de
oponerse a entregarlo hasta tanto se hubiesen pagado las deudas.

Si los herederos no cumplen con el legado, el legatario podrá constituirlos en


mora y a partir de allí comenzarán a correr los intereses. En cambio, si el legado
está sujeto a condición suspensiva o a un plazo, sólo podrá exigirse cuando se
hubiese cumplido la condición o acaecido el plazo.

Legados de prestaciones periódicas: alimentos

El legado de prestaciones periódicas es aquella disposición por la cual se otorga


al legatario el derecho de recibir la manda, que consiste generalmente en una
suma de dinero durante períodos determinados por el testador. Estos pueden
ser semanales, quincenales, mensuales, etcétera. Pueden tener plazo o carácter
vitalicio.

Establece el art. 2510 que cuando el legado es de pago periódico, se considera


que “existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir”105. Desde
la muerte del testador, se debe la cuota íntegramente, “con tal de que haya
comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece
durante su transcurso”106.

En cuanto al legado de alimentos107:

Comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario,


sustento, vestimenta, vivienda, asistencia en las enfermedades hasta que
alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.

Debe tenerse presente que el legado se mantiene mientras dure la falta de


aptitud para procurarse alimentos aun cuando hubiese alcanzado la mayoría de
edad.

Si el legado de alimentos se confiriera a una persona capaz, se considera legado


de prestaciones periódicas conforme a lo dispuesto por el testador.

Legados alternativos:

En estos legados, el heredero o, en su caso, el legatario pueden elegir entre dos


o más objetos.

Sólo ha sido regulado por el Código vigente en cuanto a la evicción. Se le


aplican supletoriamente las normas sobre obligaciones alternativas108.
105 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial
de la Nación.
106 Art. 2510. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.
107 Art. 2509. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

51
En principio, la elección corresponde al heredero, pero el testador puede
disponer que sea realizada por el legatario. Le elección es irrevocable.

Legados de créditos. Legados de liberación de deudas.

Ambos legados son regulados por el art. 2505.

El legado de un crédito a favor del testador “comprende la parte del crédito…


que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces” 109. El
objeto de este legado es un derecho creditorio del cual el causante es titular, y
el deudor es un tercero.

El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene


todas las acciones que tendría el heredero. El legatario recibirá el bien tal como
se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que si estaba perjudicado
por cualquier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma que deberá
reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta o las modalidades que
condicionaran la obligación.

El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante


al legatario, que es el deudor; así lo libera de su obligación.

Puede tener dos modalidades:

 puede ser realizado mediante una manifestación expresa del testador


de liberarlo de la deuda;

 puede realizarse disponiendo que se entregue al legatario el


instrumento en que consta la deuda.

Por otra parte, el código establece que la remisión no comprende las deudas
posteriores a la fecha del testamento. Si el testador lega el instrumento de la
deuda, ésta se entiende remitida. Asimismo, una vez legada la cosa tenida en
prenda, se entiende también remitida la deuda si no hubiese documento
público o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido
el derecho de prenda.

El legado de la deuda hecho a uno de los deudores solidarios, si no es


restringido a la parte personal del legatario, causa la liberación de los
codeudores. El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; mas el legado
hecho al fiador no libera al deudor principal.

Legado de reconocimiento de deuda

108 Véanse los arts. 779 y ss. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título I, Cap. 3,
§ 3ª, §§ 6º. Código Civil y Comercial de la Nación.
109 Art. 2505. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

52
Prescribe el art. 2506 que el reconocimiento de una deuda hecho en el
testamento, es reputado como un legado mientras no se pruebe lo contrario110.

Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se


tendrá por no escrita. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar
más de lo que ella importa, el exceso no es debido. La presunción es iuris
tantum y, por ende, cabe al acreedor la demostración de la existencia de la
deuda. Por otra parte, lo que el testador legue al acreedor no se imputa al pago
de la deuda, salvo disposición en contrario.

5.4.4. Prelación de pago


El art. 2358 dispone:

El administrador debe pagar a los acreedores presentados según


el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de
concursos.

Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de


la porción disponible, en el siguiente orden:

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se


pagan a prorrata.111

Así deben ser pagadas las deudas del causante, las cargas de la sucesión deben
apartarse la porción legítima de los herederos forzosos, y sobre el remanente,
deben seguir el orden de pago de los legados previstos por el artículo 2358.

5.4.5. Responsabilidad
En cuanto a la responsabilidad del legatario por las deudas y cargas de la
sucesión, es dable distinguir:

1) Sucesión solvente: los legatarios no son responsables por las deudas y


cargas de la sucesión.

110 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial
de la Nación.
111 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

53
Excepción:

 cuando las deudas forman parte de un conjunto de bienes


tomados como una unidad (fondo de comercio);

 cuando la cosa legada tiene un gravamen real (hipoteca): el


legatario debe responder por la deuda que es garantizada con el
bien legado;

 cuando el testador lo dispusiera.

2) Sucesión insolvente: los legados no pueden pagarse hasta que estén


pagas las deudas y cargas de la sucesión. Los legados se abonarán en la
medida en que alcance y en el orden del art. 2358.

Si se declara el concurso o quiebra de la herencia, se aplica la ley de


concursos.

5.4.6. Pérdida, renuncia, revocación y caducidad de los


legados
Estos temas serán desarrollados con detenimiento en los puntos 6.4 y 6.5 de
este módulo. Estos aspectos se encuentran regulados en el capítulo 6
“Revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias” del Título XI
“Sucesiones testamentarias”112.

Brevemente, es dable señalar que los legados pueden ser revocados por
enajenación o transformación de la cosa legada. La transmisión de la cosa
legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la
cosa vuelva al dominio del testador. En cambio, la constitución de gravámenes
sobre la cosa legada no revoca el legado. También procede la revocación por la
propia conducta del legatario dada por el incumplimiento de los cargos o por
causa de ingratitud.

La caducidad procede ante la premoriencia del legatario antes de que fallezca el


testador o del cumplimiento de la condición suspensiva. Otros supuestos de
caducidad del legado se producen ante el perecimiento o la transformación de
la cosa legada sin voluntad del causante.

En cuanto a la renuncia, el legatario puede renunciar al legado siempre y


cuando no lo hubiese aceptado113. En consecuencia, una vez renunciado el
legado, se considera que aquél nunca ha sido legatario.

112 Ley
26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto. Código Civil y Comercial de la Nación.
113 Art.
2521. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y
Comercial de la Nación.

54
5.5. Derecho de acrecer
Dentro de la esfera en que el testador puede disponer, su voluntad es decisiva;
en consecuencia, puede determinar quién se beneficiará en caso de que falle
alguno de los llamamientos.

En la doctrina se distingue:

 la vocación parciaria: es aquella en la que el testador llama al sucesor a


una parte de la herencia o llama a varios en cuotas distintas;

 la vocación solidaria: es aquella en que cada sucesor es llamado a la


totalidad; en consecuencia, las cuotas no han sido queridas por el
testador, sino que son el resultado del concurso de varios herederos.

El acrecentamiento es un efecto de la vocación solidaria; en cambio, en la


vocación parciaria, la cuota no adquirida –si no hay sustitución– se defiere a los
herederos legítimos del difunto.

El Código Civil y Comercial contempla dos situaciones que habilitan el derecho


de acrecer:

 “cuando el testador instituye varios herederos en una misma cuota

 o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios”114.

Cada uno de los beneficiarios podrá aprovechar proporcionalmente “la parte


perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca”115.

De las hipótesis contenidas en la norma, surge que el derecho de acrecer


procede en la institución de herederos y en los legados.

Fundamento:

El fundamento del derecho de acrecer en la sucesión testamentaria está dado


por la presunta voluntad del causante de beneficiar a todos los llamados sin
realizar preferencia entre ellos. En consecuencia, ante la disposición
testamentaria, para determinar si hay o no acrecimiento a favor de otros
instituidos, hay que estar a la voluntad del testador. En el caso en que no sea
expresa, debe recurrirse a la interpretación.

114 Art. 2489. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y
Comercial de la Nación.
115 Art. 2489. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y

Comercial de la Nación.

55
Autores como Mourelle de Tamborenea (2014, p. 497) afirman que si la
redacción no es clara y surgen motivos para dudar acerca de la voluntad del
testador, no debe admitirse el acrecimiento.

5.5.1. Definición. Requisitos


El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero o legatario de
aprovechar la porción de la herencia de otro coheredero o colegatario,
respectivamente, cuando éstos no quieren o no pueden recibirla.

Requisitos del derecho de acrecer:

a) Llamamiento plural o conjunto: los sujetos beneficiarios deben ser


varios y deben ser llamados a una misma herencia o a la misma parte de
ella o al mismo bien. No debe haber asignación de la parte de cada uno
de los herederos o legatarios.

d) Porción vacante: es necesario que el colegatario o coheredero no


recoja su parte, sea por premoriencia o renuncia, entre otros. La cuota
que no ha sido tomada corresponderá al coheredero o colegatario
cuando no medie derecho de representación en esa cuota.

e) Voluntad del causante: el derecho de acrecer no podrá funcionar si el


causante expresamente se ha opuesto a él. Por ejemplo, el causante
estableció una sustitución vulgar para el heredero que no pudo o no
quiso recibir la herencia.

5.5.2. Personas a las que se aplica


El derecho de acrecer se otorga a colegatarios o coherederos. Los colegatarios
tienen derecho a acrecer cuando el testador los llama conjuntamente sobre un
mismo objeto, sin asignarles parte. En el caso de los herederos, el derecho de
acrecer se da en dos supuestos:

a) Varios herederos llamados a una misma herencia: si alguno de ellos no


acepta, su parte acrece a todos los demás por partes iguales. Por
ejemplo: Juan (quien no tiene legitimarios) nombra herederos a sus
sobrinos, Lucas, Hernán y Pablo; éste último no acepta la herencia. En
este caso, Lucas y Hernán reciben la porción de Pablo, la que se asignarán
en partes iguales.

Ahora bien, no tienen derecho de acrecer los herederos que son


instituidos por cuotas, salvo que del testamento deba entenderse que el
testador ha querido darles ese llamado para el caso que no puedan

56
cumplirse las demás disposiciones testamentarias. Esta solución está
prevista en el art. 2488, primer párrafo. Por ejemplo: Lucas, Hernán y
Pablo son nombrados herederos por su tío Juan, quien ha asignado al
primero la mitad; al segundo, un cuarto, y al tercero, el cuarto restante. Si
Hernán fallece, la regla es que no hay acrecimiento a favor de Pablo y
Lucas. La excepción es que del testamento se desprenda que el llamado
ha sido al todo.

b) varios herederos llamados a una misma porción de la herencia.

Institución de herederos con asignación de partes y sin asignación de partes


en el mismo testamento:

El art. 2486, en el segundo párrafo, regula:

Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación


de partes y otro u otros sin ella, a éstos corresponde el
remanente de bienes después de haber sido satisfechas las
porciones atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la
herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada
heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero
instituido en la fracción menor.116

Conforme a esta norma, los herederos instituidos sin asignación de partes


reciben por partes iguales y son llamados al todo si los otros fallaran en su
vocación. Por otra parte, a los instituidos sin parte les corresponde el
remanente de los bienes que quedara luego de dadas las porciones a los
herederos instituidos por el testador con asignación de parte.

Ahora bien, la norma prescribe una solución a fin de proteger a los herederos
instituidos sin asignación de parte, pues prevé que si las cuotas absorben toda
la herencia, deben ser reducidas para que aquellos reciban tanto como el
heredero instituido en la fracción menor.

5.5.3. Conjunciones que dan origen al derecho de


acrecer. Efectos
En el supuesto de que varios herederos sean llamados a una misma porción de
la herencia la ley determina la procedencia del derecho de acrecer en los
siguientes casos:

116 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial
de la Nación.

57
a) Conjunción re et verbis: esta surge cuando varios herederos son
llamados a la misma cuota y en la misma frase. Por ejemplo: el
testamento expresa: “nombro herederos a Soledad y Rogelio en la mitad
de mi herencia y a Sofía en la mitad restante”. Si se frustra el llamado de
Soledad acrece solamente Rogelio y viceversa.

b) Conjunción re tantum: se presenta cuando por cláusulas distintas se da


el mismo objeto a varios legatarios. Es decir, se llama a varios herederos a
la misma cuota, pero en frases distintas. Por ejemplo, en el testamento se
detalla: “nombro heredero de la mitad de la herencia a Soledad y a Sofía
en la otra mitad”. Luego, en otra cláusula expresa: “Sobre la primera
mitad, nombro heredero también a Rogelio”. Si se frustra el llamado de
Soledad acrece solamente Rogelio y viceversa117.

Lo dicho también aplica al derecho de acrecer entre colegatarios unidos por


una conjunción, es decir, a los legatarios llamados conjuntamente a un mismo
objeto, sin asignación de partes.

Ahora bien, no hay acrecimiento cuando se establecen cuotas en la conjunción;


esto es, cuando varios herederos han sido llamados a la misma porción, pero se
han fijado cuotas en esa porción. Por ejemplo, el testador nombra herederos a
Sofía en la mitad de su herencia, y a Soledad y Rogelio en la otra mitad,
asignando un tercio de esa mitad a Soledad y los otros dos tercios a Rogelio. En
este supuesto no hay acrecentamiento entre los llamados conjuntamente,
porque se le ha asignado una porción determinada a cada uno.

Sin embargo, gran parte de la doctrina entiende que si el testador deja sus
bienes a sus herederos o una cosa a los legatarios: “por mitades” o “por partes
iguales”, no ha pretendido establecer cuotas que impidan el acrecentamiento.
Lo cierto es que habrá que estar a la voluntad del causante en cada caso a fin
de determinar si ha querido o no privar del derecho de acrecer a sus herederos
o legatarios.

Efectos del acrecimiento:

Regula el art. 2489:

Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma


cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios,
cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte
perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o
caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las
obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida,

117 Art.
2489. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y
Comercial de la Nación.

58
excepto que sean de carácter personal. El derecho de acrecer se
transmite a los herederos.118

De la norma se desprende que el efecto natural es que la porción no recogida


por el legatario o heredero aprovecha a sus otros colegatarios o coherederos,
respectivamente, de manera proporcional.

El acrecentamiento produce sus efectos en el momento en que se produce la


vacante, sin necesidad de aceptación de los coherederos o colegatarios.

Otra consecuencia es que los beneficiados deben asumir las obligaciones y


cargas que pesaban sobre la parte acrecida. Esto no se aplica si se trata de
obligaciones o cargas intuitu personae.

Por último, prevé la norma que el derecho de acrecer se transmite a los


herederos. Por ejemplo: el derecho de acrecer que tuvo el padre le
corresponderá a sus herederos.

5.5.4. Situación del legado de usufructo


Prescribe el art. 2490: “Legado de usufructo. La muerte del colegatario de
usufructo, posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los otros
colegatarios excepto disposición en contrario del testamento”119. Nada impide
la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad, aunque el usufructo
dado a otros de manera conjunta se extienda a la totalidad de los bienes. El
legado de usufructo es una excepción al derecho de acrecer, ya que el
fallecimiento de uno de los legatarios favorece al nudo propietario, salvo que el
testador hubiese dispuesto lo contrario.

Principio: la muerte de un colegatario de usufructo, posterior a la muerte del


testador, no da derecho de acrecer al resto de los colegatarios.

Excepción: la disposición en contrario en la cláusula testamentaria.

El fundamento de tal solución reside en la conveniencia de poner fin a la


desmembración de la propiedad.

Pérez Lasala (2014, tomo 1, pp. 390-391) entiende que atento al carácter
excepcional de la norma, debe ser interpretada restrictivamente; por lo tanto,
sólo procede en el caso del fallecimiento de uno de los legatarios luego de la
aceptación del legado.

118 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial
de la Nación.
119 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial

de la Nación.

59
5.6. Fideicomiso
testamentario. Definición.
Regulación legal
El artículo 2493 regula el fideicomiso testamentario, en tal sentido, expresa
que:

El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la


herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer
instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los
recaudos establecidos en la Sección 8º, Capítulo 30, Título IV del
Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la
legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el
artículo 2448.120

El Código Velezano prohibía la sucesión fideicomisaria, pues se consideraba que


se afectaba la circulación de la riqueza. Por otra parte, la Ley 24441 (derogada
por el Código vigente) permitía la constitución del fideicomiso por contrato o
por testamento121.

Ahora bien, resulta necesario distinguir la sustitución fideicomisaria del


fideicomiso testamentario.

1) la sustitución fideicomisaria: implica que la propiedad va a pasar del


fiduciario al fideicomisario al momento de la muerte de aquel. En este
supuesto, se nombra un heredero del heredero, lo que está prohibido por
ley. Así, el art. 1700 prescribe que es nulo el fideicomiso constituido para
que el fiduciario administre el patrimonio fideicomitido, el que será
transmitido, al momento de su muerte, a otro fiduciario122.

2) fideicomiso testamentario: es cuando toda la herencia, una parte


indivisa o un bien determinado es recibido por el fiduciario para que lo
administre en beneficio de un tercero. Una vez cumplido el plazo o
condición (distinto a la muerte) al que se encuentra sujeto, se transfiere
al beneficiario o fideicomisario.

El fideicomiso testamentario es aquel que tiene lugar como consecuencia de


una declaración de voluntad, por lo que una vez acaecida la muerte del

120 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial
de la Nación.
121 Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, promulgada: 9 de enero de 1995.

Derogada por la Ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, vigencia: 1 de agosto de 2015, texto
según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
122 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 30, § 8ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

60
testador, tiene como objetivo que un heredero o un tercero designado
administre los bienes fideicomitidos y luego los transmita a otro heredero o a
un tercero (Mourelle de Tamborenea, 2014, p. 504).

Personas que intervienen: fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.

Objeto: toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados.

El art. 2493123 remite a los arts. 1699 y 1700124 a fin de la regulación de la


institución.

Conforme al art. 1699125, el fideicomiso debe contener –por lo menos– las


enunciaciones previstas por el art. 1667126; estas son:

 individualización de los bienes objetos del fideicomiso;

 modo en que tales bienes serán incorporados al fideicomiso;

 plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

 identificación del beneficiario o la manera de determinarlo;

 destino de los bienes a su finalización, con indicación del fideicomisario


o la manera de determinarlo;

 derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa en


su función.

Plazo de duración127: no puede ser mayor a treinta años a contar


desde la muerte del testador.
Salvo que el beneficiario fuera una persona incapaz o con capacidad
restringida; en este supuesto, podrá prolongarse hasta el cese de tal
situación o hasta su muerte.

Cumplida la condición o transcurridos los treinta años sin que se hubiese


cumplido, cesa el fideicomiso. Si se establece un plazo mayor, se reduce a
treinta años.

Sustitución del fiduciario:

123 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 4. Código Civil y Comercial
de la Nación.
124 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 30, § 8ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
125 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 30, § 8ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
126 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 30, § 1ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
127 Art. 1668. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 30, § 1ª.

Código Civil y Comercial de la Nación.

61
Si el fiduciario designado no aceptase su designación rige lo dispuesto por el
art. 1679, en consecuencia:

 el fiduciario es reemplazado por el sustituto indicado en el testamento o


designado de acuerdo al procedimiento previsto por él;

 si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de


las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690;

 en caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la


intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la
transferencia de bienes;

 en los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678,


cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del
acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el
procedimiento para su designación;

 en todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del
beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio
separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de
protección del patrimonio, si hay peligro en la demora128.

Protección de la legítima:

Los legitimarios podrán ejercer las acciones destinadas a la protección de la


legítima si con la constitución del fideicomiso testamentario, ésta se viera
afectada. Pero el art. 2470 contiene una excepción, esta es: cuando el
fideicomiso tuviera como finalidad la mejora al descendiente o ascendiente con
discapacidad129.

128 Art.1679. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 30, § 2ª.
Código Civil y Comercial de la Nación.
129 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.

62
6. Ineficacia de
testamentos y
disposiciones
testamentarias
6.1. Ineficacia de testamentos y
disposiciones testamentarias. Principios
generales
Se dice que un testamento o cualquiera de sus disposiciones son ineficaces
cuando no producen sus efectos propios, cualquiera fuere la causa.

La noción genérica de ineficacia se especifica con los conceptos de nulidad,


revocación y caducidad, aplicables con relación al testamento como acto
jurídico mortis causa.

a) Nulidad

La nulidad se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, es decir,


concurrentes en el otorgamiento del testamento. Es decir, la causa de la
ineficacia es originaria, vale decir, concomitante con el otorgamiento del acto.

b) Revocación

La revocación es cuando se deja sin efecto el testamento o la disposición


testamentaria en virtud de un cambio en la voluntad del propio testador, sea
expresa o presunta. También procede cuando devienen ineficaces las
disposiciones testamentarias por inejecución de las cargas impuestas al
gravado o por ingratitud del beneficiario.

c) Caducidad

La caducidad se produce ante la falta de alguno de los presupuestos


indispensables, después de que se abra la sucesión, para que el testamento o
determinadas disposiciones testamentarias puedan producir sus efectos. Es
ocasionada ante una causal de ineficacia sobrevenida con posterioridad al acto
y que es independiente de la voluntad del testador. Puede afectar al
testamento completo o a alguna de sus disposiciones testamentarias.

63
La ineficacia del testamento siempre es total; en consecuencia, en principio
caen todas las disposiciones testamentarias contenidas en él. En cuanto a las
disposiciones testamentarias, la ineficacia puede ser total o parcial; en este
último supuesto, las disposiciones no afectadas se mantienen.

6.2. La noción de inexistencia en materia


testamentaria. Caracterización
conceptual. Posiciones doctrinarias.
Posibles supuestos
Un acto es inexistente cuando falta el acto mismo, aunque pudiera llegar a
tener la apariencia de tal; en consecuencia, no produce efecto jurídico alguno.

Esta noción no ha sido regulada por el Código Velezano y tampoco lo ha hecho


el Código Civil y Comercial.

En la doctrina, reconocidos autores sostienen que es inexistente el testamento


cuando carece de los elementos esenciales para su existencia (Maffia, Fassi,
Belluscio y Pérez Lasala, como se citan en Pérez Lasala, 2014, p. 754).

Entre los supuestos, podemos señalar:

a) Falta de las solemnidades relativas a la esencia misma del testamento:


la falta de la firma del testamento por parte del testador provoca su
inexistencia. Esto sucede en el testamento ológrafo, por ejemplo, si es
escrito de manera digital, pues una de las solemnidades en esta forma de
testamento es la escritura de puño y letra. En el testamento público, la
falta de escribano implica que el testamento es inexistente como tal.

b) Testamento no admitido o prohibido: por ejemplo, nuestro sistema no


admite el testamento por poder, por lo tanto, un testamento realizado de
esta manera es inexistente. Otro supuesto es el testamento
mancomunado, pues aún cuando la voluntad de los sujetos otorgantes
existe, la vinculación de la de cada uno de ellos con la del otro implica que
no se trata de la voluntad individual y desligada de toda otra, que es la
que nuestra ley admite como formativa del acto testamentario.

c) Ausencia absoluta de voluntad de testar: tiene la apariencia del


testamento, pero no ha habido voluntad de testar. Por ejemplo, el
realizado con fines docentes.

d) Falta de autenticidad: cuando el testamento es falso con relación a la


persona que se atribuye. Tal caso ocurriría por la falsedad material de un

64
testamento ológrafo, producida por la acción de un tercero que ha
imitado la firma y letra del presunto causante.

Distinción con la nulidad:

La nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o
existente; es decir, que reúne los elementos esenciales de tal, esto es: sujeto,
objeto y forma. En cambio, la inexistencia es una noción que se aplica a ciertos
hechos que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por
carecer de algún elemento esencial de ellos. La inexistencia no se declara, sino
que se constata (se la invoca como defensa sin que sea necesario plantearla
como acción o reconvención); debe ser verificada por el Ministerio Público
Fiscal dentro del proceso sucesorio. En la nulidad es necesario que se plantee
una controversia sobre la validez o no del testamento.

6.3. Nulidad. Clasificaciones: posiciones


doctrinarias
Como ya adelantáramos, la nulidad se ocasiona por vicios o defectos
constitutivos; es decir, concurrentes en el otorgamiento del testamento.

El criterio de distinción entre nulidad absoluta o nulidad relativa se funda en el


interés que protege la sanción de ineficacia. La nulidad del acto es absoluta
cuando el vicio afecta el interés general, orden público. En cambio, la nulidad es
relativa cuando el vicio atañe al interés de las partes intervinientes.

La doctrina no es pacífica respecto a si resulta aplicable la clasificación de


nulidad relativa y absoluta a los testamentos. En el derecho comparado,
encontramos dos posiciones:

1) no es posible aplicar tal clasificación, pues la nulidad testamentaria


siempre es absoluta;

2) resulta posible realizar tal distinción, ya que puede suceder que los
testamentos estén afectados de nulidad absoluta o de nulidad relativa;
éste último caso es el que se produce cuando solo se puede invalidar el
testamento a instancia de alguien legalmente autorizado para
impugnarlo.

En nuestro país, Fassi (como se cita en Pérez Lasala, 2014, p. 752) admite tal
clasificación. Por su parte, Pérez Lasala (2014) sostiene que el criterio que
inspira la clasificación no resulta, en principio, aplicable a las nulidades
testamentarias. Este autor postula, además, que ninguna de las causales de

65
nulidad de los testamentos da lugar a la nulidad absoluta; en consecuencia, las
nulidades en materia testamentaria son siempre relativas.

Nulidad total y nulidad parcial:

La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. En este


segundo caso, la nulidad de una disposición no perjudica a las demás. Ello
permite mantener la validez de las disposiciones testamentarias que no estén
afectadas por la ineficacia de otra u otras.

6.3.1. Análisis de las causales


Al tratar los aspectos generales de la sucesión testamentaria, analizamos con
mayor detenimiento los supuestos establecidos por el art. 2467.

Prescribe la norma que:

“Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:

a) por violar una prohibición legal;

b) por defectos de forma;

c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento


de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el
acto;

d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz.


Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que
sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha
cesado por entonces;

e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud


para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir,
excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un
intérprete en el acto;

f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;

a) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia


pueda llegar a ser cierta”.130

Pérez Lasala (2014, tomo II, pp. 756-757) distingue las siguientes causales:

130 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. I. Código Civil y Comercial
de la Nación.

66
1. inobservancia de las solemnidades prescriptas por la ley que no
se refieren a la existencia misma del testamento: por ejemplo,
falta de fecha en el testamento ológrafo;

2. falta de capacidad del testador: fue dictado por persona que no


alcanza la edad para exigida para testar o que se encuentra
privada de razón;

3. vicios que afectan la voluntad del causante: por ejemplo,


violencia, dolo y error.

6.3.2. Confirmación
Cuando el testamento tuviese vicios de forma, el testador no puede confirmar,
pues debe reproducir las disposiciones del testamento afectado en un nuevo
testamento. Ello implica realizar un nuevo testamento perfectamente válido sin
conexión con el nulo.

Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una causa distinta al vicio de


forma, es posible su confirmación mediante un nuevo testamento en el que se
haya subsanado el vicio invalidante. De este modo, un testamento nulo por
haber carecido el testador de razón al otorgarlo, puede confirmarse cuando la
recupere.

6.3.3. Efectos
La nulidad del testamento no impide que produzca efectos hasta tanto sea
impugnado.

La nulidad de las disposiciones testamentarias no lleva consigo la caída del


testamento, sino que se mantiene su validez respecto a las disposiciones no
afectadas de nulidad, salvo cuando es evidente la interdependencia entre dos
cláusulas testamentarias; en este último caso, puede suceder que la nulidad de
una provoque la de la otra.

6.3.4. Acción de nulidad. Legitimación activa y pasiva.


Carga de la prueba

67
La nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones podrá ser
demandada por cualquier interesado, salvo que, conociendo el vicio, la hubiese
ratificado o cumplido espontáneamente131.

El fundamento de la posibilidad de accionar por nulidad cuando se ratificaron o


cumplieron espontáneamente las disposiciones testamentarias radica en que
siempre debe estarse a favor de la validez del testamento y no de su nulidad.
En este sentido, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 394 132. Se reconoce
una amplia legitimación activa, pues puede ser entablada por todo aquel a
quien pasarían los bienes si se declara la nulidad del testamento o la
disposición. Por ejemplo:

 herederos intestados;

 herederos testamentarios o legatarios de un testamento anterior,


siempre que el posterior fuese declarado nulo por defectos de forma.

Los legitimados pasivamente son aquellos a quienes beneficia el testamento.

Quien pretende la nulidad, deberá acreditar el vicio o defecto por cualquier


medio de prueba. La acción debe plantearse ante el juez del sucesorio.

Prescripción: rige el plazo genérico de los cinco años133.

En el caso de las acciones derivadas del dolo, la violencia y la simulación o en


las que corresponden por los actos otorgados por incapaces, prescriben a los
dos años134.

6.4. Revocación de testamentos.


Definición. Clases. Efectos. Revocación
de legados
La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición
testamentaria anterior (Borda, 1994, tomo II, pto. 1120.1588).

El testamento es en esencia revocable, atento al carácter unilateral del acto y al


hecho de no producir efectos hasta la muerte del testador.

131 Art. 2469. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 1. Código Civil y
Comercial de la Nación.
132 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 9, § 5ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
133 Art. 2560. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título I, Cap. 2, § 2ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


134 Arts. 2562 y 2563. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título I, Cap. 2, § 2ª.

Código Civil y Comercial de la Nación.

68
El art. 2511 dispone: “Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del
testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la
sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es
irrenunciable e irrestringible”135.

Conforme a la norma en análisis, si el testamento contiene una cláusula de


irrevocabilidad, ésta sería nula, pero el testamento conservaría su validez. La
revocación puede ser total o parcial, según que abarque todo el contenido del
testamento o solamente algunas de sus cláusulas.

La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad:

 expresa

 tácita

 legal

La revocación expresa se da cuando el testador otorga un nuevo testamento,


expresando que revoca el anterior. Tal revocación “debe ajustarse a las
formalidades propias de los testamentos”136. En consecuencia, no se puede
revocar un testamento por medio de una disposición contenida en instrumento
público o en privado que no revista las formas testamentarias. Esto guarda
relación con la naturaleza formal del testamento.

La revocación puede ser realizada por cualquier forma de testamento. Por lo


tanto, si el testamento a revocar fue realizado por la forma ológrafa, el que lo
revoca puede tener tal forma o de acto público.

La revocación es tácita cuando la ley presume la intención del


testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias
(Borda, 1994, Tomo II, pto. 1120.1589). Así la revocación tácita
procede cuando el causante, si bien expresamente no revoca el
testamento anterior, en el nuevo testamento realiza
disposiciones testamentarias que resultan incompatibles con las
dispuestas en aquel; también, cuando destruye el testamento
ológrafo celebrado, o cuando efectúa la venta de la cosa que es
objeto del legado.

Prescribe el art. 2513 que el testamento posterior revoca al anterior si no


contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del

135 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial
de la Nación.
136 Art. 2512. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y

Comercial de la Nación.

69
segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o
en parte137.

Para que el testamento posterior revoque al anterior debe ser incompatible


con éste. A los fines de determinar la incompatibilidad, la segunda disposición
testamentaria debe interpretarse de acuerdo a la intención del testador,
deducida del propio tenor del testamento.

Por otra parte, puede suceder que las disposiciones del primer testamento
puedan coexistir con las del posterior.

La revocación es legal cuando con posterioridad a la celebración del


testamento, se producen hechos que llevan al testador a revisar las
disposiciones testamentarias que realizó.
En virtud de ello, podemos identificar los siguientes supuestos de revocación
legal:

1) Postula el art. 2514 que “el matrimonio contraído por el testador


revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se
instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la
voluntad de mantenerlas después del matrimonio”138. La ley supone, en
ese caso, que por el solo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad
del testador, ya que se crean nuevas afecciones y un vínculo que origina
un legitimario que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento
preexistente. Este segundo matrimonio también deja sin efecto el
testamento dictado durante la vigencia del primer matrimonio. El
matrimonio posterior no establece una presunción iuris et de iure de
revocación del testamento. “se trata de una presunción iuris tantum
porque admite prueba en contrario, ya que permite que el testamento
anterior al matrimonio tenga valor si de sus disposiciones resultare la
voluntad de mantenerlas después del matrimonio” (Flores Medina y
Medina, 2014, p. 547). Esta interpretación es acorde con el principio
general de interpretación de los testamentos de acuerdo a la voluntad del
causante.

Matrimonio anulado:

Si el matrimonio -celebrado luego de la realización del testamento- es


posteriormente declarado nulo, el testamento recobra su validez.

Matrimonio putativo:

137 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial
de la Nación.
138 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial

de la Nación.

70
Una situación especial es la que corresponde al matrimonio putativo,
pues si tal matrimonio resulta anulado luego de la muerte del testador, el
cónyuge supérstite de buena fe podrá invocar la revocación del
testamento ya que para éste rigen las consecuencias establecidas para el
matrimonio válido.

2) Otro de los supuestos es el de destrucción del testamento ológrafo. En


este supuesto dispone el art. 2515 que dicho testamento debe ser
revocado por su cancelación o destrucción, la que debe haber sido hecha
por el testador o por orden suya139.

Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda


revocado por la cancelación o destrucción de todos los
originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser
cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el
testador.

Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o


cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o
cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario.

Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no


afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda
identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.

No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las


disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte
del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso
fortuito.140

La destrucción se refiere al “destrozo material del testamento ológrafo”;


en cambio, “la cancelación tiene lugar cuando en el texto del testamento
se introducen rayas o se colocan inscripciones tales como ‘anulado’ o
‘cancelado’” (Flores Medina y Medina, 2014, p. 549 y ss).

Principio general: la cancelación o destrucción del testamento ológrafo


produce la total revocación de la voluntad testamentaria siempre “que
proceda del mismo testador y aparezca cumplidamente probada” (Flores
Medina y Medina, 2014, p. 547).

En principio, no hay revocación si existiendo varios ejemplares originales


de un testamento, no son todos destruidos. Esta afirmación admite las
siguientes excepciones:
139 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial
de la Nación.
140 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial

de la Nación.

71
o que algunos de los ejemplares se encontrare en poder de un
tercero y esto fue olvidado por el causante;

o cuando se probare la subsistencia de un ejemplar que se sustrajo


de la destrucción, siendo irrelevante que la sustracción responda
o no a una conducta dolosa;

Por tanto, que subsistan ejemplares que se consiguieron por error, dolo o
violencia no afectan la revocación perseguida por el causante al destruir
el testamento.

Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero: para que la


cancelación o destrucción tengan el efecto revocatorio, ellas deben
obedecer a la decisión del testador. No lo tendrán, por tanto, cuando
resulten ajenas a su voluntad.

La cancelación o destrucción puede ser total o parcial. Es parcial cuando


lo que se destruyó o canceló es una parte del testamento que puede ser
separada. Por tanto, si los elementos esenciales no han sido afectados, el
testamento mantendrá su validez.

La destrucción parcial del testamento presume iuris tantum la revocación


mientras no se pruebe lo contrario. Si el testamento estaba en poder del
testador y aparece con desperfectos de importancia, se ha producido un
cambio en su voluntad. Quien alegue la validez de ese testamento debe
probar la falta de intencionalidad del testador, pues en contra suya pesa
la presunción de que el testamento guardado por éste, que aparezca
alterado de aquella forma, debe ser revocado (por presunción de cambio
de voluntad).

Dado que la cancelación o destrucción del testamento producen su


revocación cuando son la obra del testador, resulta decisiva la prueba de
la autoría. Para facilitarla, el artículo en análisis establece la presunción
iuris tantum de que si el testamento total o parcialmente destruido o
cancelado se encuentra en casa del testador, es obra de éste.

3) Otro de los supuestos es la revocación del legado por transmisión,


transformación o gravamen de la cosa. Establece el art. 2516:

La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto


no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio
del testador.

El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa,


aunque el acto sea simulado.

72
La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican
revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser
propiedad del testador.

La transformación de la cosa debida al hecho del testador


importa revocación del legado.141

La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el


legado.

a) Revocación del legado de cosa cierta por su enajenación posterior:

Si con posterioridad a la celebración del testamento se enajena la cosa


cierta sea a título oneroso o sea a título gratuito, el legado es
revocado.

La disposición está referida a los legados de cosa cierta. No será


aplicable, por tanto, al resto de los legados que no quedarán
revocados por la enajenación de cosas particulares, sin perjuicio, claro
está, de que ellos pierdan su eficacia por haberse agotado con esas
enajenaciones la porción disponible.

La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a título gratuito u


oneroso.

Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad de


beneficiar. Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución
judicial o por expropiación, el acto no responderá a la voluntad del
testador y, por ende, no producirá la revocación del legado. Habrá, en
el supuesto, caducidad de la disposición.

En definitiva, cualquier acto de disposición que tenga por efecto la


transmisión del dominio de la cosa cierta, provoca la revocación del
legado (venta, dación en pago, donación, etc.).

Para que el acto de disposición produzca la revocación es necesario


que haya sido realizado por el causante o por un apoderado con poder
especial.

Un aspecto a destacar es que la revocatoria se produce atento a la


voluntad del testador de disponer del bien, con total independencia
del resultado de dicha enajenación; de modo tal, si el dominio no
llegase a transmitirse por cuestiones que son ajenas al causante, igual
se produce la revocación.

141 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial
de la Nación.

73
También es revocado el legado cuando se trate de una venta con pacto
de retroventa, ya que el dominio ha sido transmitido con la salvedad
de estar subordinado a una condición resolutoria.

Un supuesto en el que la doctrina no es unánime es el de la


enajenación sujeta a condición suspensiva. Para algunos, el legado es
revocado pues es manifiesta la voluntad del causante de disponer de
ese bien, sea la condición suspensiva o resolutoria.

Otros autores consideran que el legado se revoca si la condición


suspensiva se cumple, porque la intención del enajenante es la de
someter los efectos al cumplimiento de la condición (Pérez Lasala,
2014, p.789).

Por otra parte, la enajenación sujeta a condición resolutoria provoca la


revocación del legado pues se evidencia la intención del testador de
disponer de la cosa.

En cuanto a la responsabilidad de los herederos, señala el art. 2517


que “si la cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o culpa de
uno de los herederos, sólo responde del legado el heredero por cuya
culpa o hecho se ha perdido o deteriorado”142.

La pérdida o deterioro de la cosa legada que se produce luego de la


muerte del testador es soportada por el legatario en virtud del
principio que el dominio de la cosa es atribuido al legatario desde la
apertura de la sucesión.

Si la cosa no ha sido entregada es posible que tales eventos acarreen la


responsabilidad de los herederos, pues mientras la entrega no se haya
efectivizado, los herederos son meros tenedores de la cosa con la
obligación de restituirla al dueño (legatario). (Flores Medina y Medina,
2014, p. 554).

La responsabilidad es extracontractual y prescribe en el plazo de cinco


años143.

4) Otro supuesto está dado por la revocación del legado por causa
imputable al legatario.

Regula el art. 2520 que:

Los legados pueden ser revocados, a instancia de los


interesados:
142 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial
de la Nación.
143 Art. 2560. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título I, Cap. 2, §2ª. Código Civil

y Comercial de la Nación.

74
a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en
el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del
causante.

[La revocación no excluye la indignidad; es decir que frente a los


legatarios ingratos el sucesor puede optar por solicitar la
revocación del legado o indignidad sucesoria]

b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si


son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos
quedan obligados al cumplimiento de los cargos. (Flores Medina
y Medina, 2014, p. 559).

Por causa final se entiende el móvil determinante que ha


impulsado al autor del testamento a efectuar la liberalidad.
Cuando el cargo impuesto por el testador ha sido la causa
determinante de la liberalidad, ésta se revoca si aquél no se
cumple. De lo contrario, no hay razón que justifique la
revocación.

Efectos

El efecto principal de la revocación es que despoja de efectos al


testamento o a las disposiciones testamentarias que son alcanzadas por
ella.

Los beneficiarios no pueden pretender algún resarcimiento del testador


por el hecho de revocar un testamento, pues los instituidos no gozan de
ningún derecho en vida del causante.

El testamento revocado queda privado de todos sus efectos en cuanto


acto de disposición de bienes, pero si el acto contiene otras
manifestaciones [reconocimiento de hijos] éstas… no son alcanzadas por
los efectos de la revocación, ya que no quedan privadas de eficacia las
declaraciones del testador que configuren una confesión extrajudicial de
relaciones jurídicas con terceros. (Flores Medina y Medina, 2014, p.542)

Resulta necesario precisar las distinciones que existen entre la caducidad


y la revocación de las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas
causan la extinción de éstas, cubren circunstancias que no se superponen.

Para la eficacia de la disposición testamentaria, es necesario que el


testador haya preservado la manifestación de voluntad hasta su muerte.
Si la cambia, habrá revocación. En cambio, la caducidad obedece a
circunstancias que son ajenas a la voluntad del causante.

75
6.5. Caducidad. Definición. Causales.
Efectos.
Existe caducidad cuando ocurren circunstancias ajenas a la voluntad del
testador, que originan la extinción de la disposición testamentaria.

La caducidad de un testamento o de cualquiera de sus disposiciones constituye


un supuesto de ineficacia dispuesta por la ley en razón de circunstancias
sobrevinientes al momento del testamento. (Zanonni, 1980)

Procede la caducidad ante la carencia de alguno de los presupuestos


indispensables después de abierta la sucesión, condición resolutoria.

Causales:

1. Premoriencia del beneficiario

Se produce la caducidad del legado cuando el legatario fallece antes de


que muera el testador.

Apunta el art. 2518 que la institución de heredero o legatario caduca


cuando el instituido muere antes que el testador o antes del
cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la
herencia o el legado.

Así es posible distinguir dos supuestos

a) El instituido fallece con anterioridad a la muerte del testador.

Esto se aplica en virtud del principio general de que toda disposición


testamentaria caduca si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al
testador.

b) La condición suspensiva a la que se encontraba sujeta la institución


se cumple con posterioridad a la muerte del instituido.

Excepciones

 Legado a una persona y a sus herederos:

Ahora bien, puede suceder que el legado sea conferido al legatario y a sus
herederos; en este caso, si el legatario fallece antes que se produzca la
muerte del testador o antes del cumplimiento de la condición suspensiva
a la que se encontraba sujeta la institución, el legado no caduca, sino que
pasa a los herederos del legatario.

76
Es “un caso de sustitución vulgar admitido legalmente” (Flores Medina y
Medina, 2014, p.555). Rige tanto para el legatario, como para el heredero
instituido

 Otra excepción tiene lugar cuando se trata de legados hechos al


“título o cualidad de la que el legatario estaba investido, más que a
su persona” (Flores Medina y Medina, 2014, p.555). Por ejemplo,
legado realizado a favor del titular de una fundación.

2. Perecimiento de la cosa legada:

Expresa el art. 2519 que:

El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta


perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que
estaba sometido; también cuando perece por caso fortuito,
después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la
condición. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado
subsiste por la parte que se conserva. 144

Para que se produzca la caducidad, el legado debe versar sobre una cosa
determinada cuyo perecimiento –cualquiera sea su causa- sucede con
anterioridad al fallecimiento del causante.

En cambio, si la cosa perece luego de la muerte del testador, la pérdida es


soportada por el legatario; salvo, que se tratara de un legado subordinado
a una condición y el perecimiento por caso fortuito sucediera antes del
cumplimiento de la condición.

Si la cosa ha perecido parcialmente, el legado es eficaz por lo que no ha


sido afectado.

3. Transformación de la cosa legada:

Puede suceder que luego de la celebración del testamento, la cosa legada


sufra una transformación y, en consecuencia, constituya una nueva
especie. Ante ello, es dable diferenciar dos situaciones:

a) que la transformación responda a la voluntad del causante: en este


caso, se produce la revocación tácita de la disposición testamentaria.

b) que la transformación se deba a un caso fortuito o al hecho de un


tercero: estamos ante un supuesto de caducidad.

144 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y Comercial
de la Nación.

77
En consecuencia, “el legado caduca por la transformación de la cosa
por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de éste
o al cumplimiento de la condición suspensiva”145.

En el primer caso, el legado es revocado aun en el caso que la cosa legada


recobrara la forma que tenía antes de la transformación. En el segundo, si
la cosa legada recuperara su forma original, renacerá el legado.

4) Renuncia del legatario:

Establece el art. 2521 que “el legatario puede renunciar al legado en


tanto no lo haya aceptado.

Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que


el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por
renunciante”146.

“La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si se han hecho dos o


más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no
puede renunciar a éste y aceptar los legados libres”147.

El beneficiario de un legado puede aceptarlo o renunciarlo. La voluntad


del legatario en uno u otro sentido no está sujeta a formas
sacramentales, pudiendo manifestarse en forma expresa o tácita, por
escrito o verbal.

…El derecho de opción puede ser ejercido por el legatario, o bien por sus
sucesores universales, ya que de producirse el fallecimiento del primero,
el mismo se transmite a sus herederos.

Caracteres de la aceptación:

1. Es lisa y llana: no puede ser sometida a condición o a término…

2. Es indivisible: no puede ser aceptada en forma parcial…

3. Es irrevocable: la doctrina mayoritaria sostiene que la aceptación del


legado es irrevocable… (Flores Medina y Medina, 2014, p. 560 y ss.).

Si el legatario renuncia al legado se produce la caducidad de éste. La


renuncia no se presume.

145 Art. 2519. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 6. Código Civil y
Comercial de la Nación.
146 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y Comercial

de la Nación.
147 Art. 2522. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

78
El legatario podrá renunciar al legado en cualquier tiempo, desde la
apertura de la sucesión.

6.6. El albacea. Definición. Caracteres.


Designación. Capacidad
El albacea es la persona designada por el causante con la función de hacer
cumplir las disposiciones testamentarias.

Naturaleza Jurídica:

La doctrina no es pacífica respecto a la naturaleza del albacea. En consecuencia,


se han desarrollado distintas posiciones:

a) Es un mandatario post mortem del causante: el ejecutor testamentario


es el mandatario del causante, designado por él para hacer cumplir sus
disposiciones de última voluntad. Tal mandato presenta las siguientes
notas específicas:

 comienza a producir efectos a partir del fallecimiento del mandante;

 el albacea sólo puede ser nombrado en forma expresa y por


testamento;

 los albaceas no pueden ser personas inhábiles.

Esta es la posición mayoritaria (Borda, 1994; Pérez Lasala, 2014).

b) Es un representante:

 según una primera teoría, el albacea representa al difunto;

 para otros, es un representante de la herencia, concebida como


persona jurídica;

 una tercera teoría expresa que es un representante de los legatarios,


idea que se funda en el hecho de que, con frecuencia, el albacea es
designado para protegerlos contra el incumplimiento de las mandas
por el heredero;

 otra teoría considera que es un representante de los herederos; esto


tampoco es aceptable, pues justamente en la mayor parte de los
casos, la designación del ejecutor testamentario tiende a evitar los
abusos de aquéllos y vigilar su actuación.

c) Teoría del oficio: el albaceazgo sería un oficio o cargo establecido en la


ley.

79
d) Teoría de la curatela: el albacea es una “especie de curador de los
bienes del causante legados en el testamento” (Ollantay Caparrós, 2014,
p. 567).

Caracteres:

1. Voluntario: el testador puede o no designarlo y el albacea no está


obligado a aceptar esa designación.

2. Personalísimo e indelegable: su designación importa un acto de


confianza personal del causante. Por lo tanto, el albacea no puede
delegar el encargo que ha recibido; ni por su muerte pasa a sus
herederos. Ello no impide, sin embargo, que el albacea pueda designar
mandatarios para que obren a su nombre, siempre que ellos actúen
bajo sus órdenes inmediatas, aun cuando se hubiese designado albacea
subsidiario148.

3. Retribuido: El albacea tiene derecho a honorarios que se gradúan


“conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y
eficacia de los trabajos realizados”.149

4. Temporal: ya que su duración está referida al cumplimiento de la


misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.

5. El cargo del albacea puede o no ser unipersonal: pues el causante


puede nombrar a una o más personas para ejercer esa función150.

Designación. Capacidad para ser nombrado albacea:

El albacea sólo puede ser designado por el testador en el testamento. La


designación puede realizarse en el mismo testamento cuya ejecución se quiere
asegurar o fuera de éste, pero bajo las formalidades establecidas para los
testamentos.

En tal sentido, postula el art. 2524, primer párrafo, que: “El nombramiento del
albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el
testamento cuya ejecución se encomienda…”151.

El albacea debe ser individualizado de tal manera que no exista duda sobre su
designación.

148 Véase el art. 2525. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7.
Código Civil y Comercial de la Nación.
149 Art. 2530. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y

Comercial de la Nación.
150 Art.2523. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y

Comercial de la Nación.
151 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y Comercial

de la Nación.

80
En los casos que la designación se hace en virtud del cargo o función pública, se
entiende que será albacea quien ocupe el cargo al momento de la ejecución del
testamento, cualquiera sea la persona que lo ejerza.

Así, dice la norma en análisis, en su último párrafo, que: “cuando se nombra a


un funcionario público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera
sea la persona que la sirve”152.

El art. 2524, en su segundo párrafo, establece que pueden ser albaceas:

 “Las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben


desempeñar el cargo [Podrán ser albaceas: los menores emancipados y
los mayores de edad. Los designados deben ser capaces al momento de
ejercer el cargo; esto tiene su lógica, pues antes de la muerte del
causante, no tienen función que cumplir.];

 “Las personas jurídicas;

 “y los organismos de administración pública centralizada o


descentralizada”153.

La facultad de designar albacea es indelegable; en consecuencia, será nula la


cláusula testamentaria que disponga que desempeñará el cargo la persona que
sea designada por un tercero.

6.6.1. Atribuciones
Según el art. 2523:

Atribuciones. Las atribuciones del albacea designado en el


testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de
ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr
el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar
al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir
cuentas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo es
ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están
nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de
todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser
tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.154

152 Art.2524. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y
Comercial de la Nación.
153 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y Comercial

de la Nación.
154 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y Comercial

de la Nación.

81
Conforme a la norma, es dable señalar que:

 En primer lugar, el albacea tiene las atribuciones que surjan del


testamento. Esto responde al respeto de la voluntad del causante.

 Recién en caso de silencio del testador, el juez deberá interpretar la


voluntad del difunto y cubrir los vacíos del testamento, siempre en el
contexto del mismo.

Si bien el Código Civil y Comercial respeta la voluntad última del causante, ella
resulta acotada en dos supuestos:

 imposibilidad de dispensa al albacea del deber de inventariar los bienes


legados;

 imposibilidad de dispensa de rendir cuentas por su labor.

En el primer supuesto, será dispensado de efectuar el inventario si los


herederos o los legatarios lo hicieron primero.

Esta norma recepta la libertad del testador de designar uno o varios albaceas;
así, podemos indicar las siguientes posibilidades:

 Albacea único: se designa una sola persona que ejerce el cargo de forma
individual.

 Albaceas sucesivos: se designan varias personas para que ejerzan el


cargo de forma individual, aunque en forma sucesiva. El albacea que
hubiese cesado en su función o hubiese cumplido la labor por la que fue
designado, será seguido por el siguiente.

 Albaceas conjuntos: se designan varios albaceas para que actúen en


forma conjunta. En este caso, las decisiones se toman por mayoría y si
no es posible llegar a una decisión, lo hará el juez.

 Por último, si se hubiesen designado varios albaceas a los que se les


hubiese dado una tarea o función diferente, cada uno ejercerá en forma
particular el albaceazgo. De esta manera, la responsabilidad por la
actuación de uno no afecta a los restantes.

6.6.2. Deberes y facultades. Rendición de cuentas.


Responsabilidad

Facultades del Albacea:

82
Como vimos precedentemente, las facultades del albacea serán las que designe
el causante en el testamento o, en defecto de ello, las que según las
circunstancias sean necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad.

Las facultades propias del albacea son las que resultan necesarias para ejecutar
el testamento. Por ejemplo, tiene facultad para exigir a los herederos y
legatarios el cumplimiento del cargo que el testador les hubiese impuesto; en el
caso en que hubiese herederos, puede adoptar medidas de conservación de los
bienes de la herencia, pero no de administración, salvo que esta facultad le
hubiese sido dada por el testador (situación diferente cuando no tuviese
herederos).

El art. 2529 prescribe que “cuando no hay herederos o cuando los legados
insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los
legatarios, el albacea es el representante de la sucesión”155; en consecuencia,
entre las facultades comunes se pueden mencionar:

 hacer inventario judicial de los bienes recibidos…

 intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte…

 [administrar] los bienes sucesorios conforme a lo establecido


para el curador de la herencia vacante…

 proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los


bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del
causante. (Ollantay Caparrós, 2014, p. 585)

El albacea tiene la facultad de representar a la sucesión y de intervenir en los


juicios en los que se discute la validez del testamento o el alcance de las
disposiciones testamentarias, aun cuando hubiese herederos instituidos.

Deberes del albacea:

 Debe hacer asegurar los bienes que componen el acervo hereditario.

 Debe proceder al inventario de los bienes con citación de los interesados


(herederos, legatarios y otros). Habiendo menores, herederos ausentes o
que deban estar bajo curatela, el inventario debe ser judicial. El
inventario deberá ser realizado en todos los casos, ya que el testador no
puede dispensar al albacea de tal obligación.

 Debe pagar los legados con conocimiento a los herederos, los que
pueden oponerse y, en ese caso, se suspende la ejecución hasta que se
resuelva la controversia. Esto se establece con el fin de proteger la

155 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y Comercial
de la Nación.

83
legítima. Es la función típica de ejecución de la voluntad del causante,
pues ejecutar el testamento es esencialmente pagar los legados.

 Debe reservar los bienes suficientes para proveer a las disposiciones del
testador y darles el destino correspondiente.

 Debe demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los


cargos que el causante les hubiese impuesto.

 Debe dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el


testador lo hubiese eximido de hacerlo156.

Responsabilidad:

“El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause
a los herederos y legatarios”157.

El Código Civil y Comercial sigue el criterio fijado por el Código Velezano.

El albacea deberá responder por los daños causados a los herederos o


legatarios derivados del incumplimiento de sus funciones. Tal responsabilidad
es una consecuencia lógica de las obligaciones de ejecución del mandato del
causante158, de inventariar los bienes y de rendir cuentas159. Surge ante el
incumplimiento de la manda (con dolo o culpa) y el consecuente daño a los
herederos y legatarios.

El Código vigente limita los sujetos ante quienes debe responder el albacea;
estos son; los herederos y legatarios. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
estima que aquel debe responder por los daños que ocasiones a cualquier
persona (acreedores de la sucesión, beneficiarios de un cargo, etc.), pues no
hay razón para eximirlo de ello, lo que resultaría contrario al orden jurídico.

Facultades de los herederos y legatarios:

Están reguladas en el art. 2528 del Código Civil y Comercial.

La regla es que:

Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo


desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al
albacea.

156 Art. 2526. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y
Comercial de la Nación.
157 Art. 2527. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y

Comercial de la Nación.
158 Art. 2526. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y

Comercial de la Nación.
159 Art. 2523. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y

Comercial de la Nación.

84
Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por:

 incapacidad sobreviniente,

 negligencia,

 insolvencia o

 mala conducta en el desempeño de la función160.

Pedida la destitución, será el juez quien evaluará las circunstancias y las


causales en las que se funda tal solicitud.

Por otra parte, en cualquier tiempo pueden poner término a su cometido


pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o
acordando al respecto con todos los interesados.

Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de


justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea. En
este supuesto, el albacea podrá dar fianza u otra seguridad para continuar en el
ejercicio de su función.

6.6.3. Remuneración. Gastos


El albacea tiene derecho a percibir la retribución fijada por el testador o, en su
defecto, la que sea determinada por el juez conforme a:

 “la importancia de los bienes legados y

 la naturaleza y eficacia del trabajo realizado”161.

En el caso que sea fijada por el testador, el albacea que aceptó el cargo no
puede impugnarla ni reclamar una suma mayor ni renunciar a tal remuneración
a fin de solicitar que sus honorarios sean regulados por el juez. Ello se funda en
que al aceptar el cargo consintió las condiciones impuestas en el testamento.

La remuneración es una carga de la sucesión.

El art. 2530 nada dice respecto a la posibilidad de que el albaceazgo sea


gratuito. Ante esto, algunos autores consideran que si el testador prevé en el
testamento que la función será gratuita y esto es aceptado por el albacea,
debería respetarse tal solución (Ollantay Caparrós, 2014, p. 590).

160 Art. 2528. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y
Comercial de la Nación.
161 Art. 2530. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y

Comercial de la Nación.

85
Cuando el albacea es también legatario, se establece que la función constituye
un cargo del legado y, por lo tanto, no puede pretender remuneración alguna,
salvo que haya sido otra la voluntad del causante.

Por otra parte, tiene derecho a que se le reembolsen los gastos incurridos para
cumplir sus funciones. Asimismo, si ha realizado trabajos en ejercicio de su
profesión que son de utilidad para la sucesión, tiene derecho a que se le
paguen los honorarios pertinentes. Se recepta la utilidad como parámetro para
la medición en la retribución de gastos y honorarios.

6.6.4. Conclusión del albaceazgo


El albaceazgo acaba:

a) por la ejecución completa del testamento,

b) por el vencimiento del plazo fijado por el testador,

c) por la muerte del albacea,

d) por su la incapacidad sobreviniente,

e) por renuncia, y

f) por la destitución ordenada por el juez162.

Ante el cese de función del albacea designado, si subsiste la necesidad de cubrir


la vacancia, el juez lo designará previa audiencia con los herederos y legatarios.

La norma en análisis no exige a los legitimados solicitar la conclusión del


albaceazgo, por lo que se entiende que es amplia.

162 Art.
2531. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y
Comercial de la Nación.

86
Referencias
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generales. En J. C. Rivera y G. Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Buenos Aires: Thomson Reuters – La Ley.

Borda, G. (1994), Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, tomos I y II. Buenos Aires:
Abeledo Perrot.

Flores Medina, P., y Landaburu, M. (2014). Título XI: Sucesiones testamentarias –


Capítulo 5: Legados. En J. C. Rivera y G. Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado. Buenos Aires: Thomson Reuters – La Ley.

Flores Medina, P., y Medina G. (2014). Título XI: Sucesiones testamentarias – Capítulo
6: Revocación y Caducidad de las disposiciones testamentarias. En J. C. Rivera y G.
Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires:
Thomson Reuters – La Ley.

Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la


Nación. (2014). Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Código
Civil y Comercial, pp. 799-801. Buenos Aires: Zavalía.

Moreyra, J. (2014). Título XI: Sucesiones testamentarias – Capítulo 2: Formas de los


Testamentos. En J. C. Rivera y G. Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Buenos Aires: Thomson Reuters – La Ley.

Mourelle de Tamborenea, M. C. (2014). Título XI Sucesiones testamentarias – Capítulo


4 Institución y sustitución de herederos y legatarios. En J. C. Rivera y G. Medina (Dirs.),
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires: Thomson Reuters – La
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Ollantay Caparrós, J.M. (2014). Título XI: Sucesiones testamentarias – Capítulo 7:


Albaceas. En J. C. Rivera y G. Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Buenos Aires: Thomson Reuters – La Ley.
Pérez Lasala, J. L. (2014). Tratado de Sucesiones, tomos 1 y 2. Santa Fe: Rubinzal
Culzoni.

Zannoni, E. A. (1980), La pérdida o destrucción del testamento, la subsistencia de su


eficacia y la prueba de su contenido. J.A. 1980-IV-192.

87
Módulo 4
Conductas y
situación del
llamado a suceder
frente a la
apertura de la
sucesión
7. Aceptación y renuncia de
la herencia
7.1. Conductas del llamado a suceder
frente a la apertura de la sucesión.
Derecho de opción
A modo de introducción, es dable recordar que el art. 2277 expresa que “la
muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la
transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el
testamento o por la ley…”1.

Como en nuestro sistema legal se pretende que la herencia no quede vacante,


se establece que la transmisión al heredero opera en el momento de la muerte
del causante; sin embargo, como no se fuerza la aceptación, se condiciona la
transmisión a que sea aceptada. De esto se infiere que la calidad de heredero
no se impone; por el contrario, quien es llamado por ley o por testamento
puede voluntariamente aceptar o repudiar la herencia. Es decir, la persona
llamada a la sucesión puede manifestarse voluntariamente sobre si acepta o
renuncia a la herencia. Esta manifestación habrá de determinar su posición
frente a la herencia, ya que según elija uno u otro de los términos de ese
derecho de opción, habrá de convertirse en sucesor o en extraño a la herencia.
Por tanto, el heredero tiene derecho de opción; esto es, la libertad para aceptar
o renunciar a la herencia.

En tal sentido, prescribe el art. 2287 del CCCN que “todo heredero puede
aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla, pero no puede hacerlo por
una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades…”2. Es decir, la
herencia no puede ser aceptada o renunciada parcialmente, tampoco puede
estar sujeta tal aceptación o renuncia a una condición o un plazo. Por lo tanto,
si el heredero aceptara una parte de la herencia, se considera que la aceptó en
su totalidad.

1 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título I. Código Civil y Comercial de la
Nación.
2 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial de

la Nación.

1
Tal derecho puede ejercerse a partir de la muerte del autor de la sucesión, por
lo tanto, las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas3. Sin
embargo, parte de la doctrina estima que este principio admite algunas
excepciones4.

El pacto de herencia futura resulta contrario al sistema jurídico


vigente en la Argentina y en el extranjero, a proyectos de
reformas anteriores y a la opinión de la doctrina jurisprudencial
y autoral más autorizada que rechaza la idea de especular sobre
los bienes que se recibirán de una persona aun con vida (Laje,
2014, p. 1).

El ejercicio del derecho de opción tiene efecto retroactivo al día de la apertura


de la sucesión. Conforme a ello, si acepta la herencia, se considera que es
aceptante desde la muerte del autor de la sucesión. En esa misma línea, si
renuncia a la herencia, se entiende que nunca ha sido heredero 5. Ello es una
“consecuencia lógica de que nuestro sistema sucesorio consagra el principio de
que la transmisión se produce en el mismo instante de la muerte del causante”
(Solari, 2014).

Caducidad:

Este derecho no tiene duración ilimitada, pues el Código, en el art. 2288, prevé
el momento hasta el cual se puede aceptar o renunciar la herencia, así el
derecho de aceptarla caduca a los diez años desde la apertura de la sucesión6.

Podrá invocar el transcurso del plazo quien tuviese un interés jurídico, por
ejemplo, los coherederos de igual grado o los herederos que recibirán la
herencia si falla esa vocación preferente. También podrán hacerlo los
acreedores si de ello dependen sus derechos.

Transmisión del derecho de opción:

Si quien es llamado a la sucesión falleciera antes de haber ejercido el derecho


de opción, esa facultad integrará el contenido de su herencia y se trasmitirá,
por lo tanto, a sus herederos, quienes podrán utilizar los términos de la
alternativa.

3 Art. 2286. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y
Comercial de la Nación.
4 Arts. 1010, segundo párrafo, y 2411. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título

VIII, Cap. 6, y Cap. 7, § 1ª, respectivamente. Código Civil y Comercial de la Nación.


5 Arts. 2291 y 2301. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 1 y 3.

Código Civil y Comercial de la Nación.


6 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial de

la Nación.

2
Por otra parte, se prevé la posibilidad de transmitir el derecho de opción. Esto
se debe a que este derecho se encuentra “dentro del conjunto de titularidades
con contenido patrimonial transmisibles”7. En tal sentido, el art. 2290 postula:

 Si el heredero fallece sin haber aceptado o renunciado a la herencia, el


derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.

 Ante ello, puede suceder que todos los herederos estén de acuerdo en
aceptarla o renunciarla.

 Pero puede darse la situación en que no lleguen a un acuerdo; en tal


caso, los que aceptaron la herencia deferida a su causante adquieren la
totalidad de los derechos y obligaciones que le correspondían a éste.

 Si el heredero renuncia a la herencia de su causante sin aceptar ni


renunciar la herencia que le fue deferida, implica la renuncia a ésta
última. Por ejemplo, Andrés fallece y su heredero es Pablo, quien fallece
sin haber aceptado o renunciado a la herencia. Santiago es heredero de
Pablo y, por lo tanto, podrá ejercer el derecho de opción no ejercido por
Pablo. Así, podrá renunciar la herencia de Andrés y aceptar la de Pablo.
Si renuncia a la herencia de Pablo no podrá aceptar la de Andrés pues el
derecho a la herencia de éste se desprende de su calidad de heredero
de Pablo8.

En consecuencia, el derecho de opción no ejercido se transmite a los sucesores


en caso de muerte del heredero llamado en primer lugar.

Explica Maximiliano Flammá (2014, p. 58) que estamos en presencia de dos


sucesiones distintas: una es la deferida al causante, y la otra es la del segundo
causante que es deferida a sus herederos; en ésta el derecho de optar por
aceptar o repudiar la primera forma parte del contenido transmitido por la
segunda. Por lo tanto, la capacidad exigida al transmisiario para ejercer el
derecho de opción se vincula exclusivamente con la aceptación de la herencia
de su transmitente.

7.2. Aceptación de la herencia


Aceptar implica asumir plenamente, en la práctica, la calidad de heredero. La
aceptación tiene por fin consolidar tal calidad, haciendo irreversible el
llamamiento efectuado por la ley o por la voluntad del causante. De esta

7 Art.2290. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y
Comercial de la Nación.
8 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial de

la Nación.

3
manera, cesa la incertidumbre acerca de la persona que asumirá los derechos y
obligaciones inherentes a la herencia.

El fundamento de la aceptación se encuentra, entonces, en la necesidad de


otorgar seguridad jurídica a la transmisión hereditaria al consolidar, en cabeza
del heredero, la titularidad de los derechos y obligaciones transmitidos (Azpiri,
1998, p. 115).

El Código Civil distinguía dos clases de aceptación; estas son: la pura y simple en
virtud de la cual el heredero confundía su patrimonio con el del causante y
respondía ultra vires, y la con beneficio de inventario conforme a la cual
limitaba su responsabilidad por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la
concurrencia del valor de los bienes recibidos.

El Código Civil y Comercial establece que la responsabilidad por las deudas y


cargas de la sucesión es limitada a la concurrencia del valor de los bienes
hereditarios recibidos, salvo lo dispuesto por el art. 23219.

7.2.1. Definición. Características. Capacidad. Formas


La aceptación de la herencia es “el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual
la persona llamada a la herencia exterioriza su decisión de convertirse en
heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición”
(Maffia, 1986, p. 136).

La aceptación cumple la función jurídica de perfeccionar el derecho en


pendencia que confiere la vocación y, puesto que implica la apropiación de la
herencia, convierte al sucesible en sucesor. Puede consistir en una declaración
de voluntad unilateral realizada con el fin de consolidar su carácter de sucesor
(expresa) o en la realización de actos a los que la ley atribuye ese efecto
(tácita).

Caracteres:

 Voluntaria: nadie puede ser obligado a aceptar una herencia. Ello se


desprende del art. 228710. Cualquier disposición del causante que
obligara al heredero a aceptar sería inválida.

 Unilateral.

9 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y Comercial de la
Nación.
10 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.

4
 Pura: no puede estar sujeta a término o condición. El heredero no
puede sujetar la aceptación de la herencia a modalidad alguna; si lo
hiciera, se tendrá por no escrita11.

 Indivisible: pues no puede ser aceptada parcialmente; si así es realizada,


se entiende que se aceptó en un todo12.

 No es un acto personalísimo: puede ser realizada por mandato.

 Es irrevocable.

Capacidad:

La aceptación de la herencia es un acto que produce importantes efectos


jurídicos, ya que no solo comprende recibir los bienes hereditarios, sino
también la responsabilidad por las deudas del causante. En consecuencia, se
debe ser capaz para poder efectuarla.

Por tanto, es dable revisar cómo se produce la aceptación en los supuestos de


de incapacidad, así podemos enunciar:

 Incapaces sujetos a tutela o curatela: la aceptación se realiza por medio


del tutor o curador.

 Menores de edad sujetos a responsabilidad parental: la aceptación es


realizada por sus progenitores.

 Personas por nacer: la aceptación es realizada por sus progenitores o


representante.

 Emancipados: postula Pérez Lasala (2014) que los emancipados por


matrimonio sólo pueden aceptar la herencia con autorización judicial,
en virtud de lo prescripto por el art. 29 del CCCN (Código Civil y
Comercial de la Nación). En estos casos, expresa el autor, no puede
concebirse la aceptación forzosa, aun cuando el incapaz tuviera
discernimiento para los actos de ocultación o sustracción, pues para
tener efectos la aceptación se requiere tener capacidad para aceptar
(Pérez Lasala, 2014, tomo 1, pp. 492-493).

Por último, prescribe el art. 2297 del CCCN que la responsabilidad del incapaz o
con capacidad restringida siempre es limitada13.

11 Art. 2287. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 1. Código Civil y
Comercial de la Nación.
12 Art. 2287. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 1. Código Civil y

Comercial de la Nación.
13 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

5
Expresa la misma norma que la aceptación de la herencia por el representante
legal de una persona incapaz nunca puede obligar a éste al pago de las deudas
de la sucesión más allá del valor de los bienes que le fueron atribuidos. La
misma solución se aplica a las personas con capacidad restringida que actuaron
con asistencia o por sus representantes legales.

Parte de la doctrina considera que no es necesaria tal aclaración, pues en el


sistema del Código se regula que la responsabilidad ultra vires sólo procede si
se lleva a cabo alguno de los actos previstos por el art. 232114. Por lo tanto, la
aceptación como acto en sí no puede provocar la responsabilidad ilimitada
respecto a las deudas del causante (Flammá, 2014, p. 77).

Formas:

Regula el art. 2293 que:

La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita. Es


expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto
otorgado por instrumento público o privado; es tácita si otorga
un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y
que no puede haber realizado sino en calidad de heredero. 15

La aceptación expresa, entonces, es la que se efectúa por medio de


instrumento público o privado. Por lo tanto, no es posible formularla de
manera verbal. Implica un negocio jurídico unilateral16. En el instrumento debe
constar la aceptación inequívoca de la herencia.

La aceptación tácita es la que se realiza por medio de actos que el heredero no


tendría derecho a ejecutar sino en calidad de heredero. Debe tratarse de actos
inequívocos, es decir, que no podrían realizarse en otro carácter que el de
heredero. “La ley le atribuye el efecto de consolidación en la adquisición de la
herencia a los actos que objetivamente presuponen aceptación, sin que pueda
indagarse en los casos particulares si existió o no voluntad de aceptar” (Pérez
Lasala, 2014. p. 498).

El acto debe reunir dos requisitos para que se considere que hubo aceptación
tácita:

1) subjetivo: supone la intención de aceptar;

2) objetivo: no puede haber sido realizado sino es en la calidad de


heredero.

14 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y Comercial de la
Nación.
15 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.
16 Art. 259. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 1. Código Civil y

Comercial de la Nación.

6
El art. 2294 del CCCN enuncia actos que importan aceptación tácita, a saber:

a) la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación


en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o
derechos derivados de tal calidad;

b) la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el


ejercicio de actos posesorios sobre él;

[En cuanto a los actos de disposición, si bien la norma no lo


establece expresamente, comprende los actos de constitución
de derechos reales sobre cosa ajena.

Lo que evidencia la aceptación es la actitud dispositiva sobre el


bien de la sucesión.

No implica aceptación si se trata de bienes perecederos y la


venta se efectúa antes de la designación de administrador o su
conservación es dispensiosa o se desvalorizan rápidamente17.

Respecto al ejercicio de actos posesorios, procede cuando el


heredero toma posesión de un inmueble que forma parte de la
sucesión luego de la muerte del causante. También comprende
los actos enumerados en el art. 1928 del CCCN; entre ellos:
percepción de los frutos, amojonamiento, mejoras18.]

c) la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante


era dueño o condómino después de transcurrido un año del
deceso;

[En este caso, el heredero continúa viviendo en el inmueble que


ocupaba el causante.]

d) el hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en


caso de haber sido demandado en calidad de heredero;

[Por ej.: cuando un acreedor del causante demanda al heredero


como deudor. Si el heredero no opone como excepción la falta
de aceptación, se lo tiene por aceptante.]

e) la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o


gratuito;

17 Art.2296, incs. e y f. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 2.
Código Civil y Comercial de la Nación.
18 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título II, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

7
[Esto es consecuencia del principio que nadie puede ceder lo que
no tiene.]

f) la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus


herederos, aunque sea gratuita;

[En este supuesto no hay una verdadera renuncia, sino una


cesión que implica aceptación.]

g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor


de todos sus coherederos. 19

[Aquí también hay cesión y, por lo tanto, aceptación.]

Por último, el art. 2296 del CCCN refiere a aquellos actos que no implican
aceptación de la herencia, estos son:

a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de


administración provisional, así como los que resultan necesarios
por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de
la sucesión;

b) el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los


impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras
deudas cuyo pago es urgente;

c) el reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones


y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho con el
acuerdo de todos los herederos;

d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se


emplean en los pagos a que se refiere el inciso b) o se depositan
en poder de un escribano;

e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la


designación del administrador, si se da al precio el destino
dispuesto en el inciso d) de este artículo; en caso de no poderse
hallar comprador en tiempo útil, su donación a entidades de
asistencia social o su reparto entre todos los herederos;

f) la venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son


susceptibles de desvalorizarse rápidamente, si se da al precio el
destino dispuesto en el inciso d).

19 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.

8
En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o el
precio de las ventas queda sujeto a las obligaciones y
responsabilidad del administrador de bienes ajenos.20

Acción revocatoria:

El Código vigente –a diferencia del Código Velezano21– no regula la acción


revocatoria conferida a los acreedores del heredero que tenía lugar cuando
éste aceptaba una herencia evidentemente mala en connivencia fraudulenta
con los acreedores del causante.

Parte de la doctrina estima que si bien no hay previsión especial al respecto, la


hipótesis se encuentra comprendida por las disposiciones reguladoras del
fraude22.

7.2.2. Tiempo para su realización


La herencia se puede aceptar desde el momento de la muerte del causante, es
decir, desde la apertura de la sucesión; por lo tanto, las herencias futuras no
pueden ser aceptadas23. Este derecho tiene límites en el tiempo, pues el Código
Civil y Comercial establece el momento hasta el cual se puede aceptar la
herencia: el art. 2288 establece que tal derecho caduca a los diez años desde la
apertura de la sucesión; si no se acepta en ese plazo, se tiene al heredero por
renunciante24. En el caso en que se trate de personas que son llamadas a
suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego
es excluido de ésta (p. ej., por indignidad), el plazo comienza a partir de dicha
exclusión.

El plazo previsto opera como caducidad y no como prescripción, por lo que no


es pasible de suspensión ni interrupción.

7.2.3. Efectos

20 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
21 Art. 3340 correspondiente al libro IV, Título II, de la Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley

26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.°
27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
22 Véanse los arts. 338 y ss., Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap.

6, § 3ª. Código Civil y Comercial de la Nación.


23 Art. 2286. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y

Comercial de la Nación.
24 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

9
La aceptación retrotrae sus efectos al día de la apertura de la sucesión.
Conforme a ello, se considera que es aceptante desde la muerte del autor de la
sucesión25.

Las consecuencias de la retroactividad son:

 el heredero aprovecha todos los beneficios venidos a la herencia desde


la apertura de la sucesión y soporta las perdidas;

 aprovecha las renuncias realizadas por los coherederos;

 aprovecha las prescripciones que han corrido en beneficio de la sucesión


en el intervalo de la apertura de la sucesión y la aceptación, así como
soporta las que han corrido contra la sucesión.

7.2.4. Nulidad de la aceptación


La nulidad de la aceptación no ha sido específicamente regulada por el Código
vigente, por lo que debe tenerse presente lo establecido para los actos jurídicos
y para los simples actos lícitos.

La aceptación expresa de la herencia constituye un acto jurídico y queda, por lo


tanto, sometida a las reglas generales que regulan la materia. En cambio, en la
aceptación tácita, no siempre se aplican tales principios, pues implica más la
intención de realizar el acto y su realización que la validez misma.

Causales de nulidad:

a) Falta de formalidades: en la aceptación expresa, es cuando no se


realiza en instrumento público o privado; en las tácitas se produce la
nulidad si la aceptación no reúne las formalidades solemnes que la ley
prescribe para realizar el acto jurídico de que se trata (p. ej., donar un
inmueble por instrumento privado).

b) Vicios del consentimiento:

 Dolo: se aplica lo dispuesto por los arts. 271 y ss.26. Parte de la


doctrina considera que el dolo no causa la nulidad de la aceptación
tácita. Así, si el heredero tuvo la intención de disponer de un bien
de la sucesión, efectivamente dispuso de él y luego el acto se anula;
la intención expuesta implica aceptación tácita.

25 Arts.2291. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y
Comercial de la Nación.
26 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 3. Código Civil y Comercial

de la Nación.

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 Violencia: se aplican los arts. 276 y ss. del CCCN27. La violencia anula
la aceptación expresa y la tácita pues quita al acto el requisito de la
voluntariedad.

 Error: en principio, no resultan aplicables a ambas formas de


aceptación las disposiciones del art. 265 y ss. del CCCN28. En la
aceptación expresa puede proceder el error como causal de nulidad
cuando verse sobre la identidad de la sucesión, esto es: cuando el
llamado a suceder acepta una herencia creyendo que aceptaba
otra.

c) Testamento desconocido al momento de la aceptación que disminuye


considerablemente lo que a ese heredero le hubiere correspondido de no
haber existido ese testamento.

El Código no regula este supuesto, por lo que ha quedado una laguna


jurídica.

Podría plantearse la nulidad aplicando la teoría del error sobre el objeto


de la adquisición.

Efectos de la nulidad de la aceptación:

Corolario obligado del pronunciamiento de nulidad de la aceptación, es el


retorno al estado anterior a ésta, lo cual equivale a decir que el llamado a la
herencia está en condiciones de ejercer cualquiera de las posibilidades
emergentes del derecho de opción.

7.2.5. Aceptación forzada


Es impuesta como sanción al sucesor en determinados casos. Así, el art. 2295
del CCCN establece que sobre el heredero que oculta o sustrae bienes de la
herencia pesan las siguientes consecuencias:

 Es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada. Afrontará las


deudas y legados de la sucesión con los bienes hereditarios recibidos y
con los propios.

 Pierde el derecho de renunciar.

 No tiene parte alguna en lo que ha sido objeto de ocultamiento o


sustracción.
27 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 4. Código Civil y Comercial
de la Nación.
28 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

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 Si no puede restituir la cosa, deberá entregar su valor estimado al
momento de la restitución29.

Para la aplicación de esta norma, se requiere que el heredero haya ocultado o


sustraído los bienes hereditarios, existan otros coherederos y no hubiese
repudiado la herencia. De tal manera, si el sujeto comete estos hechos luego de
renunciar a la herencia, resultan aplicables las normas comunes.

7.3. El valor del silencio. Distintos


supuestos. Efectos

Ejercicio del derecho de opción:

El art. 2288 del CCCN prevé que al heredero que ha dejado transcurrir el plazo
de diez años sin ejercer el derecho de opción se lo tiene por renunciante 30. El
fundamento de esta solución radica en la presunción de ausencia de voluntad
del llamado a la herencia de revestir la calidad de heredero.

Se considera que la actitud pasiva y prolongada del heredero durante diez años
equivale a la renuncia –aunque no es propiamente tal– y se le otorga los
efectos de ésta.

Otro supuesto es el del silencio en el caso de intimación de los terceros


interesados para exigir la aceptación o la renuncia:

El art. 2289 del CCCN prevé que si un heredero es intimado a aceptar o


renunciar a la herencia en un plazo no menor a un mes ni mayor a tres meses –
renovable por una vez–, y ese plazo transcurre sin haber respondido a la
intimación, se lo tiene por aceptante31.

En este punto cabe señalar que la solución dada por la norma se contrapone
con la que se confiere al silencio en el vencimiento del plazo para ejercer el
derecho de opción previsto por el art. 2288 del CCCN, según el cual, el heredero
que no hubiese aceptado la herencia en el plazo de diez años es tenido por
renunciante32.

29 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
30 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.
31 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.
32 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

12
7.4. Renuncia
La renuncia es la contrafigura de la aceptación de la herencia. En la renuncia, el
interesado por medio de la manifestación de su voluntad hace abandono de los
derechos y se excluye de las obligaciones correspondientes a su condición
hereditaria.

7.4.1. Definición. Caracteres. Capacidad. Forma. Tiempo


para su realización
Es una “declaración expresa de voluntad, en la cual el heredero llamado a la
herencia manifiesta, en la forma dispuesta por la ley, no querer asumir los
derechos y obligaciones hereditarios” (Pérez Lasala, 2014, p. 511).

Caracteres:

 es expresa: la renuncia no se presume;

 es formal: puede ser realizada por escritura pública o por acta judicial
incorporada al expediente33;

 es unilateral: basta la manifestación del renunciante para que sea eficaz;

 es pura: no puede ser sometida a condición ni plazo (Si bien el Código


no contiene una norma que expresamente contemple este carácter, su
reconocimiento responde a no permitir alteraciones en el llamamiento
de la ley o el testador.);

 es indivisible: es decir, no puede ser renunciada parcialmente;

 es gratuita: implica despojarse de una herencia de la que se era titular,


sin recibir contraprestación alguna;

 en principio, es irrevocable. Salvo en el caso previsto por el art. 2300


(retractación de la renuncia)34.

Capacidad:

Para renunciar se requiere capacidad plena de obrar; por lo tanto, los incapaces
podrán renunciar por medio de sus representantes legales.

33 Art.2299. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 3. Código Civil y
Comercial de la Nación.
34 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 3. Código Civil y Comercial

de la Nación.

13
 Incapaces sujetos a tutela o curatela: los tutores o curadores pueden
renunciar a la herencia, con autorización judicial.

 Incapaces sujetos a responsabilidad parental: la renuncia la realizan sus


progenitores. Se entiende que debe contarse con autorización judicial.

 Personas por nacer: la renuncia la realizan sus progenitores. Se entiende


que debe contarse con autorización judicial

 Emancipados: pueden renunciar a la herencia. Se entiende que pueden


hacerlo con autorización judicial

Forma:

Como ya adelantáramos, conforme al art. 2299 del CCCN, la renuncia es un acto


formal que puede ser realizado:

 por escritura pública;

 por “acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el


sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento”35.

En consecuencia, la renuncia no puede ser tácita.

Parte de la doctrina considera que puede también ser efectuada por medio de
un escrito presentado al proceso sucesorio con patrocinio letrado, que es un
procedimiento más sencillo que la escritura pública y el acta judicial y que
generalmente se admite en la práctica judicial (Di Lella, 2012). Esto es criticado
por otros autores que estiman que se trata de un acto diferenciado de lo
cotidiano de la práctica forense y debe revestir ciertas formalidades (Gianni,
2014, pp. 56-57).

En cuanto al tiempo para su realización, la herencia puede ser renunciada


mientras no haya sido aceptada36. Por tanto, una vez aceptada, el heredero
pierde el derecho a optar por su renuncia. Asimismo, rige la caducidad del
derecho de opción37.

Cabe recordar que la renuncia sólo puede efectuarse a partir de la apertura de


la sucesión.

7.4.2. Retractación
35 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 3. Código Civil y Comercial
de la Nación.
36 Art. 2298. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 3. Código Civil y

Comercial de la Nación.
37 Art. 2288. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y

Comercial de la Nación.

14
Regula el art. 2300 de CCCN que:

El heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no


haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido
aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en
posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos
adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia.38

Para que sea posible la retractación de la renuncia, deben darse una serie de
requisitos:

1) no debe haber caducado el derecho de opción;

2) los coherederos no deben haber aceptado la herencia, ni el Estado


encontrarse en posesión de los bienes.

Si los demás herederos no aceptaron y no caducó el derecho a opción, el


renunciante podrá retractarse.

Si el derecho de optar entre aceptar o renunciar a la herencia caducó, misma


suerte corre la posibilidad de la retractación.

De tal manera, si los herederos son varios y algunos aceptaron la herencia, ya


no es posible retractarse de la renuncia, sin importar si ésta última se efectuó
antes o después de la aceptación. El fundamento de esta solución radica en el
acrecentamiento de sus porciones que tienen los coherederos aceptantes.

Una salvedad importante regulada por la norma es la protección de los


derechos de los terceros sobre bienes de la herencia, los que no se ven
afectados por la retractación.

7.4.3. Nulidad de la renuncia


Se aplican supletoriamente las disposiciones que regulan la nulidad de los actos
jurídicos39.

La renuncia implica un acto jurídico previsto por el art. 259 del CCCN 40.

Causales:

38 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 3. Código Civil y Comercial
de la Nación.
39 Arts. 382 y ss. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 9, § 1ª.

Código Civil y Comercial de la Nación.


40 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.

15
 defectos de formas: es un acto jurídico solemne por lo que rige lo
dispuesto por el art 388 del CCCN (nulidad relativa)41;

 vicios del consentimiento: procede la nulidad por vicio de dolo 42,


violencia43 y error (sólo se admite como causa, el error sobre la
identidad del objeto).

Efectos:

La consecuencia de la nulidad es que las cosas vuelven a su estado anterior.

7.4.4. Acción de los acreedores del heredero


El Código otorga a los acreedores del heredero una acción destinada a revocar
la renuncia a fin de poder ejercer los derechos sucesorios del renunciante. En
tal sentido, enuncia el art. 2292 del CCCN:

Si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus


acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para
aceptarla en su nombre. En tal caso, la aceptación sólo tiene
lugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la
concurrencia del monto de sus créditos.44

Requisitos para su procedencia:

 que el crédito sea de causa anterior a la renuncia;

 que la renuncia le haya reportado un perjuicio. El deudor renunciante


debe ser insolvente y la sucesión solvente. Si el heredero renunciante
cuenta en su patrimonio con bienes suficientes para cubrir la deuda, no
se justifica la habilitación al acreedor para solicitar la inoponibilidad de
la renuncia y el posterior ejercicio de la acción subrogatoria.

La acción debe dirigirse contra el renunciante y los coherederos que se han


beneficiado con la renuncia. La acción sólo beneficia al acreedor que la intentó.

El efecto es la inoponibilidad de la renuncia al acreedor que ejerció la acción


(no es propiamente una nulidad). Es decir, mantendrá su validez para todos los
efectos que de ella deriven, salvo que será inoponible para el acreedor. Luego,
41 Véase Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 9, § 2ª. Código Civil
y Comercial de la Nación.
42 Art. 271 y ss., Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 3. Código

Civil y Comercial de la Nación.


43 Art. 276 y ss., Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título IV, Cap. 4. Código

Civil y Comercial de la Nación.


44 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 3. Código Civil y Comercial

de la Nación.

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por vía subrogatoria, éste último realizará los actos necesarios para obtener el
cobro de sus créditos.

7.4.5. Efectos
La renuncia tiene efectos retroactivos; en consecuencia, se considera que el
heredero renunciante nunca ha sido tal, sin perjuicio del derecho de
representación45. Por lo tanto, no recibe los bienes de la herencia ni responde
por las deudas y cargas de la sucesión. Puede exigir los créditos que tuviera
contra el causante y sigue obligado por las deudas que tuviera a favor de aquél.
Si antes de la renuncia realizó actos de administración, se considera lo actuado
como gestión de negocios y deberá rendir cuentas.

El heredero renunciante no debe colacionar lo que recibió del causante por


donación y puede conservar lo donado o legado hasta el límite de la porción
disponible. Ahora bien, si el renunciante posee descendientes que aceptan la
herencia, éstos deberán colacionar lo donado al ascendiente representado.

7.5. Intimación a aceptar o renunciar


Se advierte que si los derechos de los interesados quedasen subordinados al
plazo de diez años, del que goza el titular de la vocación para ejercer su
derecho de opción, la inseguridad ante las relaciones jurídicas que por
fallecimiento del causante quedasen sin sujeto cierto podría provocar serios
perjuicios. En tal sentido, resultaría absurdo que los acreedores tuvieran que
esperar ese plazo para conocer el pronunciamiento del heredero, durante el
cual –normalmente– prescribirían sus acciones.

Previendo esta circunstancia, dispone el art. 2289 del CCCN que cualquier
interesado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado a
aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de
tres meses, renovable una sola vez por justa causa46. La norma establece que la
intimación deberá realizarse exclusivamente de manera judicial. El plazo
comienza a correr desde que el heredero ha sido notificado de tal intimación.
Los interesados solo pueden exigir tal pronunciamiento una vez transcurridos
nueve días a partir de la muerte del causante, durante los cuales sólo podrán
pedir las medidas necesarias para resguardar sus derechos47; se trata del plazo
45 Art. 2301. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 3. Código Civil y
Comercial de la Nación.
46 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap.1. Código Civil y Comercial

de la Nación.
47 Art. 2289. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap.1. Código Civil y

Comercial de la Nación.

17
de “luto y llanto”. Si la intimación se efectúa dentro de esos nueve días, el
plazo se contará a partir de que finalice ese término. Si el heredero hubiese
sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo puede hacerse una
vez cumplida tal condición.

Legitimación activa para realizar la intimación:

Debe comprenderse en la mención “cualquier interesado” a:

 los acreedores de la sucesión: pues están interesados en el pago de las


deudas que tuviese el causante respecto a ellos;

 los legatarios: ya que están interesados en la entrega de sus legados;

 y los acreedores del heredero: tienen interés en que se acreciente el


patrimonio de su deudor (heredero).

La doctrina no era uniforme respecto a si se encontraban legitimados para


efectuar la intimación los coherederos o herederos de grado ulterior al
intimado. Esta discusión no ha sido zanjada. Autores como Flammá (2014, pp.
56-57) entienden que, conforme a la redacción del Código vigente se incluye a
los herederos de igual grado y a los de ubicación posterior. Por su parte, Pérez
Lasala (2014, tomo 1, pp. 531-532) sostiene que están excluidos: los primeros,
porque subentran en la posición jurídica del causante, y los segundos, porque
sólo tienen un derecho eventual sobre la herencia para el caso que no queden
como herederos los de grado anterior.

Consecuencia del vencimiento del plazo:

En virtud del art. 2289 del CCCN, si el plazo vence sin que el heredero hubiese
respondido a la intimación, se lo tiene por aceptante48.

Ello es así por el sistema adoptado por nuestro Código, donde al heredero se le
defiere y transmite de pleno derecho la herencia desde la muerte del causante.
Si el heredero quiere cambiar ese status legal, debe decirlo expresamente. Su
silencio debe ser interpretado como una aceptación (Borda, 1994, tomo I, pto.
1119/204).

En este punto cabe señalar que la solución dada por la norma se contrapone
con la que se confiere al silencio en el vencimiento del plazo para ejercer el
derecho de opción previsto por el art. 2288 del CCCN, que establece que el
heredero que no hubiese aceptado la herencia en el plazo de diez años es
tenido por renunciante49.

48 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap.1. Código Civil y Comercial
de la Nación.
49 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. I. Código Civil y Comercial

de la Nación.

18
8. Investidura de la calidad
de heredero. Petición de
herencia. Cesión de
derechos hereditarios.

8.1. Investidura de la calidad de


heredero. Definición. Efectos
Conforme al Código Civil, la posesión hereditaria se refería al título de
heredero, es decir, al reconocimiento de la calidad de heredero frente a todos.

La posesión hereditaria no guardaba similitud alguna con la posesión material


de los bienes, pues no requería para su configuración la existencia de los dos
elementos que caracterizan a la posesión; estos son, el corpus, es decir, tener el
bien bajo su poder, y el animus que es la intención de poseerlo como propio.

El Código vigente ha eliminado la expresión posesión hereditaria, pues sólo


generaba confusión; en su lugar, se refiere a la investidura de herederos.

La investidura de la calidad de heredero es el reconocimiento de


la calidad de heredero o, si se quiere, el otorgamiento del título
de heredero, en virtud del cual dichos herederos pueden ejercer
las acciones judiciales para defender los derechos que tenía el
causante. (Pérez Lasala, 2014, p. 461).

Afirma Marcos Córdoba (2012) que “la propuesta legislativa establece un


sistema de otorgamiento de la investidura hereditaria que resulta distinto
según los vínculos que hayan unido al causante con sus herederos” (p. 1).

Esto obedece a que si bien la muerte del causante, la apertura de la sucesión y


la transmisión de la herencia se producen en el mismo momento; por tanto, la
propiedad hereditaria se transmite a todos los herederos desde la muerte, no
sucede lo mismo con la investidura pues ésta se transmite en el mismo instante
de la muerte del causante sólo para algunos herederos.

De tal manera, se distingue la investidura de pleno derecho (sin formalidad


alguna) que corresponde a los ascendientes, descendientes y cónyuge, y la

19
investidura judicial que procede con los demás herederos por medio de la
declaratoria de herederos o auto de aprobación del testamento.

Por tanto, la investidura puede ser 1) de pleno derecho;

2) otorgada por el juez del sucesorio.

1) De pleno derecho50:

 si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y


cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el
día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o
intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la
sucesión y su llamamiento a la herencia;

 puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían


al causante;

 no obstante, a los fines de la transferencia de los bienes


registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la
declaratoria judicial de herederos.

Tales herederos quedan excluidos de la obligación de promover el juicio


sucesorio para probar y obtener el reconocimiento judicial de sus
derechos. Así, los ascendientes, descendientes o cónyuge no necesitan la
declaratoria de herederos para demandar a terceros; y a la inversa, el
tercero puede demandar a estos herederos aun cuando no tuviesen a su
favor declaratoria de herederos. Sin embargo, en la práctica su aplicación
se ha visto reducida pues generalmente se inicia el proceso sucesorio
cualquiera sea el vínculo del heredero con el causante.

Este proceso debe hacerse si en el acervo hereditario hay bienes muebles


o inmuebles registrables.

2) Otorgada por el juez del sucesorio51:

 Sucesión de los colaterales (hasta el cuarto grado): en este caso, es el


juez quien –por medio de la declaratoria de herederos- investirá a los
colaterales en el carácter de herederos del causante. Para ello, deberá
previamente acreditarse el fallecimiento del autor de la sucesión y el
título hereditario que invocan.

50 Art. 2337. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 2. Código Civil y
Comercial de la Nación.
51 Art. 2338. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título XIII, Cap. 1. Código Civil y

Comercial de la Nación.

20
 Sucesiones testamentarias: la investidura resulta de la declaración de
validez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados
en el primer párrafo del artículo 2337 del CCCN52.

Situación de los herederos:

 en principio, hasta tanto no sean investidos en su calidad de herederos,


no pueden ejercer las acciones que correspondían al causante para
defender sus derechos;

 los herederos sin investidura judicial no podrán ser demandados por los
terceros.

8.1.1. Declaratoria de herederos y declaración judicial


de validez del testamento: nociones generales y efectos
La declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial por el cual se
reconoce el carácter de heredero legítimo. “Es una resolución judicial, de
carácter declarativo, que no causa estado, mediante la cual, previa verificación
de la calidad de herederos intestados, se los reconoce como tales, siempre que
se hayan presentado en el expediente y solicitado la declaratoria” (Pérez Lasala,
2014, tomo 1, p. 468).

Como su nombre lo indica, se limita a declarar un derecho ya existente, pues el


heredero adquiere la herencia ipso iure, la que es provisional y se consolida con
la aceptación. En consecuencia, la declaratoria comprende a los herederos que
han aceptado la herencia.

La declaratoria es una sentencia (aunque pronunciada en un proceso


voluntario) en la que el juez, relacionando el hecho del fallecimiento del
causante, el vínculo acreditado de quienes se pretenden sucesores y las
disposiciones legales que regulan la transmisión hereditaria, declara herederos
legítimos a los titulares del llamamiento que les defiere la herencia.

Es importante destacar que por su propio carácter la declaratoria no hace cosa


juzgada, a pesar de tratarse de una sentencia.

Es oponible a terceros en el sentido de que constituye el título que acredita la


adquisición hereditaria y permitirá esa adquisición erga omnes.

Funciones:

 acredita el carácter de heredero;

52 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.

21
 da seguridad al tráfico jurídico-comercial.

El art. 2340 preceptúa que “si no hay testamento, o éste no dispone de la


totalidad de los bienes, el interesado debe expresar si el derecho que pretende
es exclusivo, o si concurren otros herederos”53. Una vez justificado el
fallecimiento, se notificará a los herederos denunciados en el expediente y se
dispondrá la citación de herederos, acreedores y de todos los que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto
publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo
acrediten dentro de los treinta días. Esta norma es netamente procesal, lo que
ha sido cuestionado por parte de la doctrina (González Magaña, 2014, p. 188).

Se elimina la publicación de edictos en diarios privados.

En cuanto a la declaración judicial de validez del testamento, cuando el


proceso sucesorio ha sido abierto con base en el testamento, su aprobación
cumple la función de conferir la posesión hereditaria a los herederos
instituidos, y el auto aprobatorio confiere título oponible a la adquisición
hereditaria. En estos casos, el juez se limita a un examen superficial del
instrumento y si prima facie no tiene ningún defecto formal, lo aprueba.

El art. 2339 del CCCN señala que:

Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe


presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre.

Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente


para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a
dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación
de la autenticidad de la escritura y la firma del testador,
mediante pericia caligráfica.

Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin


de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo,
si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del
testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas
la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso
contencioso.54

Así, en el caso del testamento ológrafo se establece que la prueba de la autoría


se realiza por pericia caligráfica; esto sustituye la forma tradicional de probar su
autenticidad, que era por medio de testigos.

53
Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 2. Código Civil y
Comercial de la Nación.
54 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.

22
8.2. Petición de herencia. Definición.
Naturaleza Jurídica. Reglas aplicables.
Requisitos
La petición de la herencia es la acción por la que el actor persigue obtener la
entrega total o parcial de la herencia, en virtud del reconocimiento de su
calidad de heredero, la que es ejercida contra quien se encuentra en posesión
material de la herencia e invoca el título de heredero55.

Es la acción en virtud de la cual el heredero reclama la


restitución de todos los bienes hereditarios o de alguno en
particular; sobre la base del reconocimiento de su calidad de
heredero, contra quien en principio los posee a título de
heredero o de simple poseedor. (Pérez Lasala, 2014, tomo 1, p.
929).

Naturaleza jurídica:

Hay distintas posiciones:

 Es una acción personal: pues mediante su ejercicio se persigue el


reconocimiento de la calidad de heredero; por lo tanto, la entrega de los
bienes hereditarios es sólo una consecuencia lógica de tal
reconocimiento.

 Es una acción real: ya que lo que se pretende es recuperar la posesión


de los bienes hereditarios que se encuentran en poder de un tercero,
atento a la calidad de heredero que ostenta; por ello, primero es
necesario desplazarlo de tal posición o invocar un derecho de igual
grado sucesorio;

 Es una acción mixta: pues se persigue tanto el reconocimiento de la


calidad de heredero como la recuperación de los bienes; en
consecuencia, está acción no encuadra de manera completa ni en la
acción real ni en la personal.

Pérez Lasala (2014) sostiene que se trata de una acción:

 universal: el actor puede reclamar la herencia en bloque, es decir,


comprendiendo la totalidad de los bienes, sin necesidad de
especificarlos;
55 Art.
2310. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y
Comercial de la Nación.

23
 vindicativa: la finalidad de la acción es obtener la restitución de los
bienes que forman el caudal relicto;

 afín de la acción reivindicatoria: pero sostiene que no puede ser


calificada como real porque no tiene como presupuesto un derecho
real.

Requisitos:

1) el actor debe invocar un título hereditario;

2) la acción se ejerce contra quien posea materialmente todos o parte de


los bienes hereditarios, a título de heredero;

3) el reconocimiento de la calidad de heredero debe tener la finalidad de


obtener la restitución de tales bienes.

La petición de la herencia se limita a la discusión del carácter de heredero,


excluyendo el supuesto de la acción contra el mero poseedor, contra quien el
heredero tiene las acciones de las que gozaba el causante. (Lorenzetti, R. L.
Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación,
2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. p. 800). En
consecuencia, esta acción no procede en los casos en que el poseedor tuviese
los bienes e invocara un derecho de propiedad en virtud de un título que no
deriva de la sucesión del causante. En este supuesto la acción a entablar es la
reinvidicatoria.

Reglas aplicables:

“a las obligaciones del poseedor de buena o

Se aplican las mala fe;


disposiciones de la mejoras;
acción reinvidicatoria
frutos y productos;

gastos;

responsabilidad por pérdidas y deterioros”56.

56 Art.
2313. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y
Comercial de la Nación.

24
Son de buena fe los herederos que poseen los bienes en virtud de un error de
hecho que resulta esencial y excusable. La buena fe se presume.

Actúa de mala fe el heredero que ocultó dolosamente la existencia de otros


herederos, concurrentes o preferentes, que desconocen el llamamiento, pues
de lo contrario no puede atribuirse al poseedor la inactividad de éste.

8.2.1. Sujeto activo y pasivo


 Legitimado activo: quien invoque la calidad de heredero legítimo o
testamentario. Si son varios herederos, durante la indivisión, uno sólo
puede accionar en beneficio de la comunidad. También se otorga
legitimación a los acreedores del heredero inactivo y a los cesionarios.

Los acreedores de los herederos pueden ejercer esta acción por vía de la
acción subrogatoria.

Pueden ejercerla los herederos instituidos por testamento contra los


herederos legítimos cuya vocación es desplazada por aquellos.

El Estado puede ejercer la acción en el caso de vacancia de herencia.


Para algunos autores, la acción no podría entablarse contra el Estado,
pues sólo puede ser ejercida contra quien invoca el título de heredero;
por lo tanto, contra el Estado sólo procedería la acción reivindicatoria
(Santiso, 2014, p. 122).

 Legitimado pasivo: la acción se ejerce contra quien posea


materialmente parte o todos los bienes hereditarios e invoque la calidad
de heredero. Por ejemplo, los herederos de grado más remoto que han
entrado en posesión de la herencia por ausencia o inacción de los más
próximos. También procede contra el heredero del mismo grado que se
rehúsa a reconocerle la calidad de heredero.

Es importante tener presente que no se extiende la acción contra el


simple poseedor que no invoca título singular.

8.2.2. Efectos
Postula el art. 2312 del CCCN que una vez admitida la petición de herencia,
corresponde la restitución de los bienes; este es el efecto principal. Tal efecto
rige tanto para el poseedor de buena o mala fe57. Así, el heredero aparente

57 Ley
26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y Comercial de la
Nación.

25
debe restituir lo que recibió en la sucesión sin derecho, inclusive las cosas de las
que el causante era poseedor (comodatario, arrendatario, etc.) y aquellas sobre
las cuales ejercía el derecho de retención. Es decir, la restitución versa sobre los
derechos activos y pasivos que recibió. Si no es posible la restitución en
especie, debe indemnizar los daños. También debe restituir los bienes que han
entrado en la sucesión en sustitución de los que han salido de ésta, ya se trate
de cosas individualizadas o de créditos.

El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está


equiparado a éste en las relaciones con el demandante.

En virtud de lo dispuesto por el art. 2313 del CCCN, debe distinguirse si el


poseedor es de buena fe o mala fe, pues esto determinará las consecuencias
que afrontarán uno u otro58.

 Destrucción o deterioro de la cosa59:

Buena fe: el poseedor no responde ante la pérdida o deterioro de los


bienes porque ello no le es atribuible sino hasta la concurrencia del
provecho subsistente.

Mala fe: responde inclusive por caso fortuito, salvo que la pérdida
hubiese ocurrido de igual manera si los bienes los hubiese tenido el
actor. Además, tiene la obligación de indemnizar los daños causados,
conforme establece el artículo en análisis.

 En cuanto a los frutos y productos60:

Buena fe: el poseedor hace suyos los frutos percibidos y los naturales
devengados no percibidos.

Mala fe: debe entregar o pagar los frutos que hubiese percibido y los
que por su culpa dejó de percibir.

 Mejoras:

Principio: la restitución alcanza a las mejoras.

Buena fe: el poseedor tiene derecho al reembolso de los costos de las


mejoras necesarias. Puede también reclamar las útiles, pero sólo hasta
el mayor valor adquirido por la cosa. No puede pedir pago de las
suntuarias, pero podrá retirarlas si no dañan la cosa.

58 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y Comercial de la
Nación.
59 Art. 1936. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título II, Cap. 3. Código Civil y

Comercial de la Nación.
60 Art. 1935. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título II, Cap. 3. Código Civil y

Comercial de la Nación.

26
Mala fe: Puede reclamar los costos por las mejoras necesarias, salvo que
hubiese tenido que efectuarlas por su culpa. En cuanto a las útiles y
suntuarias se aplica lo mismo que para el poseedor de buena fe.

8.2.3. Imprescriptibilidad
La regla es que la petición de herencia es imprescriptible 61. Sin embargo, puede
operar la prescripción adquisitiva respecto a cosas singulares. Esta acción es
absoluta y ejercible erga omnes, pues tiene por fin proteger la titularidad del
heredero sobre los bienes hereditarios. En virtud de ello, se establece la
imprescriptibilidad, ya que la calidad de heredero respecto de los bienes que le
pertenecen no se extingue por el transcurso del tiempo. En tal sentido,
Córdoba (2014) sostiene que el fundamento de la imprescriptibilidad radica en
que las acciones de estado de familia no admiten la posibilidad de prescripción.
Ahora bien, los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de
familia están sujetos a prescripción.

8.3. Heredero aparente. Definición.


Derechos
Es quien se encuentra en posesión de la herencia y actúa como heredero real
por un título idóneo en abstracto para adquirir la herencia, pero que en
concreto es ineficaz; en consecuencia, no es heredero. Por lo tanto, es
necesario que la condición de heredero se asiente en un título idóneo por su
naturaleza para adquirir la herencia, pero que resulta ineficaz en el caso
concreto.

El heredero aparente tiene derecho a obtener el reembolso por las obligaciones


del causante que hubiese cumplido con bienes que no componen la herencia 62.
En este supuesto se prescinde de la distinción de mala o buena fe del heredero
aparente.

8.3.1. Actos de administración


Conforme al art. 2315 del CCCN, son válidos los actos de administración
realizados por el heredero aparente hasta la notificación de la demanda de

61 Art. 2311. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y
Comercial de la Nación.
62 Art. 2314. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y

Comercial de la Nación.

27
petición de herencia, excepto mala fe de su parte y del tercero con el que
contrató63.

Regla los actos de administración anteriores a la notificación de la acción


de petición de herencia son válidos.

Excepción Mala fe del heredero aparente y del tercero. Es decir, debe haber
connivencia entre ambos.

Pérez Lasala (2014) afirma que el análisis en los actos de administración debe
ser realizado de la siguiente manera: el principio es la validez de los actos de
administración que no perjudiquen al heredero real, sea el tercero de buena o
mala fe. Si, en cambio, se causa un perjuicio, sólo debe mantenerse la validez
del acto si el tercero es de buena fe. Así, postula que los actos conservatorios
(venta de objetos perecederos, gastos por reparaciones urgentes) y los actos de
administración ordinarios (producción de los bienes hereditarios, deudas
normales que ocasiona esa producción) sea el tercero de buena o mala fe, son
válidos (Pérez Lasala, 2014, tomo 1 p. 985).

En cuanto a los actos de administración extraordinaria (contratación de nuevos


empleados), son válidos si el tercero es de buena fe, aun cuando cause perjuicio
al heredero real; por el contrario, no lo son si el tercero es de mala fe.

8.3.2. Actos de disposición: determinación y condiciones


de su validez
Los actos de disposición realizados por el heredero aparente son válidos si son
onerosos y son efectuados a favor de terceros que ignorasen la existencia de
herederos de mejor o igual derecho que aquel o que sus derechos se
encuentran judicialmente controvertidos64.

Si el heredero aparente es de buena fe debe el precio recibido;

Si es de mala fe debe indemnizar los daños causados.

En los actos de disposición, se protege al adquirente de buena fe y a título


oneroso, pues el heredero aparente debe restituir el precio o indemnizar por
los daños, según sea de buena o mala fe; por lo tanto, no debe entregar el bien
que queda en manos de dicho tercero.

63 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y Comercial de la
Nación.
64 Art. 2315. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y

Comercial de la Nación.

28
Los actos de disposición comprenden la enajenación de bienes, pero también la
constitución de derechos reales, sean o no de garantía. El acto de disposición
debe recaer sobre objetos determinados.

En cuanto al heredero aparente:

 Si bien el art. 2315 del CCCN65 no hace referencia a la declaratoria de


herederos o a la aprobación del testamento, en el caso de inmuebles y
muebles registrables dicha existencia se presupone. En el resto de cosas
muebles, puede no tenerlo; basta con la posesión material.

 La norma se refiere al heredero aparente sin distinguir si es legítimo o


testamentario; por lo tanto, alcanza a ambos.

 Si bien el artículo en análisis no especifica que el heredero aparente


debe tener la posesión material de los bienes hereditarios, esto se
presupone, pues, de lo contrario, no podría transmitir la propiedad.

8.4. Cesión de derechos hereditarios


El Código Civil no reguló este instituto de manera sistematizada, ya que sólo
contenía normas aisladas66. En la nota al art. 1484, Vélez Sarsfield explicaba que
no era conveniente tratar la cesión de la herencia dentro del título dedicado a
la cesión de créditos, pues debía ser tratado específicamente en las normas
sucesorias; sin embargo, omitió tal regulación67.

El Código Civil y Comercial regula la cesión de derechos hereditarios en la parte


de derecho sucesorio, en el Título 3 del Libro V68.

8.4.1. Definición. Caracteres. Naturaleza jurídica


El contrato de cesión de derechos hereditarios es aquel por el cual el heredero
transfiere, en forma indeterminada, la totalidad o una parte alícuota de la
herencia, sin individualizar los bienes que la componen.

65 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IV. Código Civil y Comercial de la
Nación.
66 Véanse los arts. 1175, 1184 inc. 6º, 2160 a 2163, 3322 y 3732. Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4°

de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de
la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
67 Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia:

1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
68 Arts. 2302 a 2309. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y

Comercial de la Nación.

29
Borda (1994) lo define como “el contrato en virtud del cual un heredero
transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones patrimoniales (o una
parte alícuota de ellos) que le corresponden en una sucesión” (tomo I, pto.
1119/756). Por su parte, Zanonni (1989, p. 280 y ss.) dice que es un contrato
por el cual el titular de todo o una parte alícuota de la herencia transfiere a otro
el contenido patrimonial de aquélla, sin consideración al contenido particular
de los bienes que la integran.

Antes de avanzar, resulta imperioso señalar que el heredero –cedente–


conserva su condición de tal, pues ésta es intransferible y personalísima. En
consecuencia, no es objeto de cesión la calidad de heredero (Bueres, 2006,
tomo 6, p. 108).

Caracteres y naturaleza jurídica:

 Consensual o traslativo

La doctrina no es uniforme sobre este tema. Así, podemos encontrar


distintas posiciones:

1. Para un sector de la doctrina, el contrato de cesión es traslativo, pues la


transmisión de los derechos se produce por la sola realización del
contrato; de tal manera, tiene efectos reales, pues atribuye su objeto
por el solo consentimiento (Zanonni).

2. Otros postulan que no se requiere la tradición, sin perjuicio de los


efectos que la cesión pueda acarrear frente a terceros; en
consecuencia, consideran que no es necesario que el heredero esté en
posesión de la herencia para llevarla a cabo; por lo tanto, es consensual
(Borda, 1994, tomo I, pto. 1119/758).

3. Otro sector sostiene que debe diferenciarse si se trata de un heredero


único o si son varios. En el primer caso, el contrato es consensual y
requiere determinados complementos para que el cesionario pueda ser
considerado propietario de cada bien que compone la herencia que
recibe. El título de esos bienes se obtendrá con la adjudicación. Para
adquirir la propiedad de cada bien particular, se necesitará cumplir el
modo que designe la ley (tradición, inscripción registral).

En cambio, si se trata de varios herederos y uno cede su cuota, la


transmisión se produce de pleno derecho con la celebración del
contrato de cesión sin necesidad de tradición. La cuota presupone una
comunidad hereditaria y se refleja sobre el patrimonio, no sobre cada
cosa en particular; por tanto, para adquirir la cuota, no es necesario
alguno de los modos que se exige para las cosas particulares. El contrato
de cesión transmite la cuota de manera instantánea atento a que ésta

30
implica un derecho del cedente sobre la comunidad (Pérez Lasala, 2014,
tomo 1, p. 875).

 Formal

Debe ser realizado por escritura pública69.

 Aleatorio

Su contenido es incierto hasta el momento de la partición, tanto de los


bienes como de las deudas.

Los contratantes pueden convenir cláusulas que modifiquen el alcance


de la aleatoriedad del contrato en determinados aspectos.

Otro tema en el que la doctrina no es pacífica es el relativo a la


naturaleza jurídica del objeto de la cesión. Aclara Pérez Lasala (2014,
tomo 1, p. 883) que la universalidad de la herencia hace referencia a la
totalidad de bienes que la conforman y no a una universalidad jurídica,
como ente abstracto distinto de los objetos que la componen. Para
Maffía (2002, p. 324) la cesión de la herencia es la transferencia de una
universalidad; esto es, una masa jurídicamente distinta de los bienes
que la integran, que no puede ser considerada ni como un crédito ni
como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una
universalidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de créditos.

Desde otro costado, respecto al cesionario, cabe destacar que no es un


sucesor universal del heredero, pues no se le transfiere todo o una parte
alícuota del patrimonio de aquel. Tampoco es un sucesor universal del
causante, pues no se le transmite la condición de heredero, sino que
recibe un conjunto indeterminado de bienes que le corresponden a
éste. El cesionario es un sucesor a título singular que recibe los bienes
por un acto entre vivos.

Cesión parcial:

Puede ser efectuada por un heredero único o por un coheredero. Consiste en


transmitir una parte de los derechos que el cedente tiene en la sucesión.

Así surge una comunidad entre cedente y cesionario –heredero único– o entre
cedente, cesionario y coherederos –varios herederos–.

8.4.2. Momento a partir del cual produce efectos

69 Art.
1618, inc. a, Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 26, § 1ª.
Código Civil y Comercial de la Nación.

31
En primer lugar, resulta conveniente referirnos al momento a partir del cual
puede realizarse la cesión hereditaria y el momento hasta el cual puede ser
efectuada.

La cesión de la herencia sólo puede celebrarse luego de la muerte del autor de


la sucesión; ello en virtud de la prohibición de realizar contratos de herencia
futura70. Esto se debe a que –como señala Dangeli (2014, pp. 96-98) – la
esencia del contrato consiste en que no se transfieren bienes particularmente
determinados, ya que desde la apertura de la sucesión hasta la partición sólo se
tiene una parte alícuota que, atento a la indivisión de la herencia, no le atribuye
bienes concretos.

Respecto de hasta cuándo puede celebrarse la cesión, podemos decir que es


hasta la partición, ya que en ese momento se produce el cese de la
indeterminación, independientemente de que se hubiese inscripto o no la
declaratoria de herederos.

Pérez Lasala (2014) explica que si se trata de un único heredero, la partición


cumple una función de atribución judicial de la herencia, pues se determina lo
que recibirá el heredero una vez pagadas las deudas. Postula, además, que una
vez producida la adjudicación, cesa la posibilidad de efectuar la cesión, y para
transmitir los bienes, debe recurrirse a los contratos de transmisión de la
propiedad (Pérez Lasala, 2014).

Realizadas estas aclaraciones, respecto al momento a partir del cual produce


efectos la cesión hereditaria, afirma Mourelle de Tamborenea (2015) que el
Código vigente pone fin a debates sobre esta cuestión que han generado
posiciones encontradas en la doctrina, debido a la falta de regulación legal.

Así, en el siguiente cuadro se desarrolla la regulación en esta cuestión dispuesta


por el art. 2302 del CCCN71:

Tabla 1: Momento a partir del cual produce efectos la cesión hereditaria

Entre las partes Desde su celebración

Momento a partir del Respecto a otros Desde que la escritura se


cual produce efectos herederos, legatarios y incorpora
acreedores del cedente

Respecto al deudor del Desde que se le notifica

70 Art.1010. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título II, Cap. 5. Código Civil y
Comercial de la Nación.
71 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y Comercial de la

Nación.

32
crédito la cesión se incorpora al
expediente sucesorio

8.4.3 Forma
No se encuentra en el Título III del CCCN, dedicado a la cesión de herencia,
artículo alguno que haga referencia a la forma en que debe ser redactado el
contrato de cesión.

El art. 1618, inciso a, del CCCN prescribe que la cesión de derechos hereditarios
debe ser realizada por escritura pública72. Si las partes realizan un instrumento
privado, no queda concluido el contrato de cesión de herencia, pero tiene
validez como contrato en que las partes se obligan a realizar la escritura
pública. Ello en virtud de la aplicación del art. 969 del CCCN73.

En tal sentido, la doctrina sostiene que el contrato de cesión de herencia debe


encuadrarse como un acto de solemnidad relativa, en la medida en que
el citado artículo 1618 no impone sanción de nulidad, ni tampoco se
desprende esta sanción del resto de los artículos referidos al contrato
de cesión de derechos ni a la cesión de herencia en particular (Cerniello,
Goicoechea y Sued Dayan, 2013).

8.4.4 Extensión y exclusiones


La cesión hereditaria tiene por objeto un conjunto indeterminado de bienes y
derechos, no bienes concretos. Lo transmitido son los derechos y obligaciones
derivados de la calidad de heredero. Se cede el activo relicto, gravado con las
deudas.

Respecto a la extensión de la cesión de herencia, el principio es sentado por el


art. 2303 del CCCN, según el cual la cesión comprende todas las ventajas que
con posterioridad a su celebración puedan surgir por:

 por colación;

 por renuncia a disposiciones particulares del testamento (p. ej.,


renuncia a un legado);

72 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 26, § 1ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.
73 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título II. Código Civil y Comercial de la

Nación.

33
 por la caducidad de éstas (p. ej., premuerte de un heredero, sin
descendientes)74.

Asimismo, la norma postula los supuestos excluidos. Sin embargo, esto no es


absoluto, pues pueden ser alcanzados por la cesión si hay pacto sobre ello.

Estos son:

 Lo acrecido con posterioridad a su realización, que se deba a una causa


distinta a las captadas por la norma. Por ejemplo: la renuncia o
exclusión de un coheredero. Esto obedece a que el cedente continúa
siendo el heredero y el acrecentamiento es un derecho vinculado a su
condición de tal, pues el fundamento del derecho de acrecer está dado
en la presunta voluntad del causante de beneficiar a los demás
coherederos, si faltase alguno de ellos.

 Lo acrecido con anterioridad por una causa desconocida a la época de


celebración de la cesión. Es necesario que el cedente no hubiese
conocido la causa, de lo contrario el cesionario será el beneficiario.

 Los derechos sobre los sepulcros, documentos privados, distinciones


honoríficas, retratos y recuerdos de familia. Ello responde al valor
afectivo de tales objetos. Sin embargo, si tienen valor económico,
algunos autores consideran que podría pedirse una compensación.

Cesión de bienes determinados:

Atento a que la cesión hereditaria implica la transmisión de todos los derechos


y obligaciones patrimoniales (o una parte alícuota de ellos), sin individualizar
los bienes, el art. 2309 del CCCN prevé que si la cesión versa sobre bienes
determinados que componen la herencia, no se aplican las normas de la cesión
hereditaria sino las del contrato que correspondiera75. Asimismo, la eficacia del
contrato quedará sujeta a que el bien le sea atribuido al cedente en la partición.

Aquí se deben distinguir dos supuestos:

a) Cuando el heredero es único: estamos ante un contrato consensual con


finalidad traslativa que requiere el modo para que se produzca el
desplazamiento patrimonial. El contrato se efectúa con anterioridad a la
adjudicación, la que requiere que previamente se liquide el pasivo. Por
tanto, el cesionario recibe la cosa con las deudas que gravan la herencia
en proporción al valor de la cosa. Por ello, hay indeterminación sobre el
neto que obtendrá el cesionario.

74 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y Comercial de la
Nación.
75 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y Comercial de la

Nación.

34
b) Cuando los herederos son varios y uno cede una cuota sobre una cosa
que pudiera corresponderle en la herencia: el contrato sólo transmite la
cuota sin necesidad de modo complementario. En la partición se
determinará si el bien le es asignado al cedente y, en caso de suceder eso,
la cesión es eficaz.

8.4.5. Efectos entre partes y respecto a terceros


1) Efectos entre las partes:

Principio: el cesionario adquiere los mismos derechos que le


correspondían al cedente en la herencia76.

El cesionario no es sucesor del causante, sino del heredero. Además, no


es sucesor a título universal del heredero, sino singular, porque el
cedente transfiere un conjunto de derechos particulares.

Deberes del cedente:

 Entrega de los bienes: el cedente debe entregar la herencia; con esta


finalidad, debe realizar lo necesario para que el cesionario entre en
posesión de los bienes.

 Disposición de bienes durante la etapa de apertura de la sucesión y


celebración de la cesión: si es a título oneroso, el cedente deberá al
cesionario el precio de venta (subrogación). Lo mismo deberá
resolverse si se trata de una permuta.

Si es a título gratuito: el cedente debe el valor de los bienes, salvo


que el cesionario tuviese conocimiento de ello.

 Constitución de derechos reales que graven los bienes hereditarios:


rige igual solución que para las enajenaciones. La validez de tal
constitución está sujeta al resultado de la partición.

 El cedente sufre la pérdida y los deterioros de los bienes hereditarios


singulares. Excepción: en la disposición a título gratuito, si el
cesionario los conocía al celebrar la cesión, el cedente quedará
liberado y el cesionario recibirá las cosas en el estado en que se
encuentren al momento de la cesión.

 Frutos: pertenecen al cesionario los frutos pendientes; el heredero


hace suyos los percibidos antes de la cesión.

76 Art.
2304. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y
Comercial de la Nación.

35
 Garantía por evicción77: hay que diferenciar el carácter de la cesión
en cuanto a si es a título gratuito o a título oneroso. En el primer
caso, se aplican las normas de la donación y el cedente sólo responde
en los casos en que lo haría el donante; responde por el daño
causado por su mala fe. En el segundo caso, el cedente garantiza su
calidad de heredero y la parte indivisa que tiene en la herencia; pero
esta regla no es absoluta, pues no debe tal garantía si los derechos
fueron cedidos como litigiosos o dudosos y no hubiese actuado con
dolo. No responde por evicción ni vicio de los bienes, salvo pacto en
contrario; esto guarda armonía con el hecho que la cesión no versa
sobre bienes singulares. Se aplican las normas de la cesión de
derechos.

 Confusión de las obligaciones78: una novedad se da en la regulación


de confusión de las obligaciones entre herederos y sucesión; así, se
establece que la cesión no produce efecto sobre la extinción de
obligaciones causada por confusión.

Deberes del cesionario:

 Pago del precio o entrega de la cosa –cesión permuta–.

 El cesionario debe los gastos y mejoras que realiza el heredero sobre


los bienes hereditarios.

 Responde por las deudas y cargas de la sucesión79. El cesionario debe


reembolsar al cedente por lo que éste hubiese pagado por su parte
en las deudas y cargas de la sucesión, hasta la concurrencia del valor
de la porción recibida.

Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la


transmisión hereditaria están a cargo del cesionario si están impagos
al tiempo de la cesión.

Si el cedente abona la deuda con dinero propio, podrá repetir del


cesionario lo que hubiese pagado, ya que habría un beneficio de éste,
pues la deuda no se imputará a la herencia.

Si las cargas y tributos hubiesen sido abonados por el cedente al


momento de la cesión, nada le deberá el cesionario.

77 Art. 2305. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y
Comercial de la Nación.
78 Art. 2306. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y

Comercial de la Nación.
79 Art. 2307. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y

Comercial de la Nación.

36
Debe tenerse presente que las partes pueden convenir soluciones
diferentes sobre todas las cuestiones que hemos analizado, pues rige
la autonomía de la voluntad.

Efectos respecto de terceros:

Los acreedores del causante: pueden accionar contra el cedente y


también contra el cesionario. Asimismo, las deudas no pasan de pleno
derecho al cesionario, sino que se requiere la aceptación del acreedor.

Los acreedores del heredero: sólo pueden accionar contra el cedente.


La cesión puede afectarlos; en tal caso, pueden presentarse al proceso
sucesorio a fin de denunciar sus créditos y ser pagados80.

Indivisión poscomunitaria:

Postula el art. 2308 del CCCN que las disposiciones de la cesión


hereditaria se aplican a la cesión de derechos que corresponde a un
cónyuge en la indivisión poscomunitaria que acaece por muerte del otro
cónyuge81.

Se aclara en los Fundamentos del Anteproyecto de CCCN que las previsiones


legales rigen para el supuesto de que el cónyuge supérstite ceda su parte en la
indivisión poscomunitaria causada por la muerte, aunque en definitiva éste no
sea heredero, porque todos los bienes son gananciales; en cambio, no rigen
para el supuesto de que no se contrate sobre la indivisión, sino sobre bienes
determinados (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código
Civil y Comercial de la Nación, 2014, pp. 799-800).

9. Masa hereditaria. Estado


de indivisión

9.1. Masa. Definición. Clases. Fines


perseguidos
80 Art.2356. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil y
Comercial de la Nación.
81 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título III. Código Civil y Comercial de la

Nación.

37
Masa hereditaria

Es el conjunto de bienes que componen la herencia, es decir, los que


pertenecían al causante al momento de su muerte y que se transmiten a sus
herederos. En ella entra toda la actividad patrimonial del difunto, con
excepción de aquellos derechos que no son transmisibles.

Masa partible

Apunta el art. 2376 del CCCN que:

La masa partible comprende los bienes del causante que existen


al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se
agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes
sujetos a reducción. 82

Con la determinación de la masa partible neta, podrán conformarse los lotes y


adjudicarse las hijuelas a los herederos.

Masa a los efectos de determinar la legítima

Tiene por finalidad saber si la legítima de los legitimarios ha sido afectada por el
difunto con donaciones hechas en vida o por medio de disposiciones
testamentarias. Para el cálculo de la legítima: al activo neto que resulta de
restar las deudas al activo bruto, deben sumarse las donaciones hechas en vida
por el causante, tanto las efectuadas a favor de los legitimarios como a favor de
terceros.

9.2. Indivisión hereditaria. Definición.


Caracteres
El Código Civil sólo contenía algunas normas dedicadas a la indivisión
hereditaria83; en cambio, el Código Civil y Comercial en el título VI, Caps. 1 y 2,
la regula de manera más completa84.

82 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
83 Arts. 3449 a 3451. Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O.

08/10/2014, p. 1. vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
84 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014. Código Civil y Comercial de la Nación.

38
Al momento del fallecimiento del autor de la sucesión, puede suceder que
hubiera un solo heredero o que concurrieran varias personas al llamamiento
realizado por ley o por testamento. En el primer caso, el heredero único
adquiere en forma simultánea su derecho a la herencia y la propiedad de los
bienes que componen el acervo. En el último supuesto, se forma la comunidad
hereditaria, en virtud de la cual los herederos son cotitulares de la herencia.
Sostiene Borda (1994, tomo I, pto. 1119/504) que cuando ello ocurre, los
bienes no pertenecen a ningún heredero en particular, sino a todos en común;
de manera que no podrán alegar derecho a ningún bien determinado, sino a
partes o porciones ideales de ellos. Se trata de una comunidad forzada por las
circunstancias y cuyo término natural es la partición. Es decir, nos encontramos
ante una comunidad sobre toda la masa hereditaria, donde cada comunero
tiene una cuota ideal en proporción a su derecho. Sobre su cuota ideal, cada
heredero puede disponer libremente (p. ej., cesión de derechos hereditarios).
Por otra parte, durante la indivisión ningún heredero tiene título de dominio
sobre bienes concretos y tampoco tiene cuota sobre cada uno de ellos. Por
tanto, ningún heredero tiene una porción sobre cada una de las cosas que
componen la masa hereditaria.

La comunidad hereditaria implica como supuesto necesario la aceptación del


llamamiento por parte de dos o más sucesores universales.

La comunidad puede estar conformada por herederos legítimos, herederos


testamentarios o por ambos.

Caracteres:

 Universal: Comprende toda la herencia o una parte alícuota de ella.

 Forzosa: Se forma ante la muerte del causante, en el caso que hubiera


más de un heredero; es decir, no se constituye por voluntad de sus
integrantes.

 Transitoria: Ello obedece a que no debe durar de manera indefinida; por


ello, los interesados en la partición podrán pedirla en todo tiempo, salvo
disposición del testador o convenciones en contrario. Por lo tanto, la
comunidad hereditaria culmina con la partición. Además, aunque una
parte de los bienes hereditarios no pueda ser objeto de división
inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que son
actualmente partibles.

9.2.1. Naturaleza jurídica


Podemos señalar distintas teorías:

39
1. Teoría de la personalidad jurídica de la comunidad hereditaria.

Esta posición ha recibido fuertes críticas; estas son:

a) carece de patrimonio propio, pues pertenece a los herederos, ya


que ellos adquieren la propiedad de los bienes a la apertura de la
sucesión;

b) la comunidad hereditaria no tiene un fin propio, distinto del de los


herederos, y está destinada a terminar;

c) carece de un órgano que la represente y que obre con


independencia de la voluntad de los herederos.

2. Teoría del condominio.

La teoría de que la comunidad hereditaria es un condominio guarda


armonía con el sistema de la sucesión en la persona y la transmisión
instantánea de los bienes a los herederos. Sin embargo, hay importantes
diferencias:

a) el condominio sólo puede recaer sobre cosas; en cambio, la


comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier clase de
bienes;

b) en el condominio prevalece la decisión de la mayoría en los actos


de administración; en cambio, en la comunidad hereditaria la
mayoría no obliga a la minoría y es el juez quien debe decidir en
casos de desacuerdos.

9.2.2. Contenido
La comunidad hereditaria tiene por contenido todas las cosas y derechos,
trasmitidos por el causante, que constituyen la masa (p. ej., derechos de autos,
cosas sobre las que era propietario o tenía bajo otro derecho real, créditos,
etc.).

El CCCN recepta una modificación respecto a los créditos divisibles, los que –
ahora– componen la masa hereditaria sean o no indivisibles. En cambio, el
Código Civil establecía que eran ajenos a dicha masa los créditos divisibles, los
que se fraccionaban ipso iure desde la muerte del causante.

Según el CCCN, el administrador deberá cobrar los créditos y pagar las deudas –
sean o no divisibles–.

El activo de la masa hereditaria no se mantiene inalterable durante la


indivisión, es decir que puede aumentar y disminuir en su cuantía o modificar

40
su estructura. Por ejemplo, aumentan la cuantía: las accesiones, los frutos85, los
bienes comprados con dinero de la sucesión, etcétera; la disminuyen: la
pérdida de cosas y su destrucción parcial; por último, modifican la estructura: el
bien comprado con dinero de la sucesión, la indemnización por un bien
destruido.

9.2.3. Principios aplicables para su regulación


En la comunidad hereditaria se producen distintos tipos de relaciones.

De tal manera, si se trata del derecho de los coherederos sobre la masa


hereditaria, rige el principio de subordinación, pues los derechos de cada
heredero quedan limitados por los de los demás coherederos.

Si se trata de los derechos de los coherederos sobre la propia cuota, se impone


el principio de autonomía, ya que cada heredero puede disponer libremente de
la cuota ideal que le corresponde sobre la herencia, sin ser necesario el
consentimiento del resto de los herederos.

9.2.4. Casos de indivisión forzosa. Oponibilidad frente a


terceros
La indivisión forzosa fue receptada en nuestro sistema legal por medio de la Ley
1439486, la que se derogó con la sanción del Código Civil y Comercial que regula
en varios artículos87 los supuestos comprendidos en la ley anterior.

En los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial se señala:

 que la regulación de la indivisión forzosa se realiza con base a la Ley


14394;

 se prevén supuestos en los que el cónyuge puede oponerse a la división


de determinados bienes;

 se incorpora el derecho del heredero que antes de la muerte del


causante ha participado activamente en la explotación de la unidad
económica a oponerse a su división;

85 Art. 2329, primer párrafo. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap.

1. Código Civil y Comercial de la Nación.


86 Régimen de menores y de la familia. Promulgada en 1954 por el Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Abrogada por el art. 3°, inc. a), de la Ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. Vigencia: 1°
de agosto de 2015, texto según ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014.
87 Arts. 2330 a 2334. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2.

Código Civil y Comercial de la Nación.

41
 se determinan los efectos de las indivisiones respecto a los terceros
acreedores;

 y se especifican los casos en que el resto de los partícipes pueden pedir


el cese de la indivisión.

El fundamento de la indivisión forzosa radica en evitar las consecuencias


negativas de la partición inmediata de la herencia y en la protección de las
sociedades familiares.

La indivisión puede ser impuesta por el testador, por el cónyuge, por pacto de
los herederos o por un heredero.

Afirma Rolleri (2014, p. 161) que la indivisión de la herencia constituye una


excepción a dos principios:

1) que la partición puede ser solicitada en cualquier momento, luego de


aprobadas las operaciones de inventario y avalúo;

2) y que el testador no puede imponer gravamen o condición a las


porciones legítimas.

Impuesta por el testador:

Este supuesto es regulado por el art. 2330 del CCCN, que dice:

Indivisión impuesta por el testador. El testador puede imponer a


sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por
un plazo no mayor de diez años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo


o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que
todos ellos lleguen a la mayoría de edad:

a) un bien determinado;

b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,


minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica;

c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual


es principal socio o accionista.

En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido


se entiende reducido a éste.

42
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer
el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren
circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.88

La norma reproduce el art. 51 de la Ley 1439489, pero incorpora una novedad,


pues establece que la indivisión puede recaer sobre las partes sociales, cuotas o
acciones, siempre que el causante sea el socio o accionista principal.

La indivisión debe ser hecha por medio de testamento.

En cuanto al plazo, es de diez años –si se dispusiera un plazo mayor, se reducirá


al plazo legal–, y en los casos de los incisos a, b y c, hasta que los herederos
menores de edad alcancen la mayoría de edad. Asimismo, el juez podrá
permitir la división cuando concurran los extremos que la autorizan.

Oposición del cónyuge:

La oposición del cónyuge está regulada en el art. 2332 del CCCN que postula:

Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial,


industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que
constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o
acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha
adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o
que es el principal socio o accionista de la sociedad, que sin
adquirir ni constituir el establecimiento, participa activamente
en su explotación, puede oponerse a que sean incluidos en la
partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote…

La indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte


del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido
del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.

Durante la indivisión, la administración… corresponde al


cónyuge.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede


autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si
concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que
justifican la decisión. 90

88 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
89 Régimen de menores y de la familia. Promulgada en 1954 por el Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Abrogada por el art. 3°, inc. a), de la Ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. Vigencia: 1°
de agosto de 2015, texto según ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014.
90 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

43
Por último, la norma regula el derecho del cónyuge a oponerse a que la
vivienda que:

…ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de


fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea
incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que
pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden
pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes
que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus
necesidades.91

De esta manera observamos que la norma sigue la línea del art. 53 de la Ley
1439492.

Un aspecto novedoso es que la indivisión podrá mantenerse hasta el


fallecimiento del cónyuge.

Si la indivisión recae sobre una sociedad –supuesto incorporado por el CCCN–,


el cónyuge debe ser el accionista principal, aunque no el mayoritario. Podrá
solicitar la indivisión aún cuando no hubiese contribuido a adquirir ni constituir
el establecimiento, pero haya participado activamente en su explotación.

Otro aspecto importante de la norma es la protección del cónyuge supérstite


por medio de la indivisión de la vivienda que ha sido la residencia habitual de
los cónyuges y que ha sido construida o adquirida, aunque sea parcialmente,
con fondos gananciales. Ello a fin de tener su uso –y el de las cosas muebles
que la integran– mientras viva.

Excepciones:

a) podrá realizarse la partición si el bien se adjudica al lote del cónyuge


supérstite;

b) que el cónyuge tuviese otros bienes que le permiten procurarse una


vivienda suficiente para cubrir sus necesidades.

Es dable destacar que este derecho es distinto del derecho real de habitación
del cónyuge supérstite previsto por el art. 2383 del CCCN, que dispone que ese
derecho es vitalicio y gratuito, recae sobre el inmueble de propiedad del

91 Ley26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
92 Régimen de menores y de la familia. Promulgada en 1954 por el Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Abrogada por el art. 3°, inc. a), de la Ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. Vigencia: 1°
de agosto de 2015, texto según ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014.

44
causante que constituyó el último hogar conyugal y que no se tenía en
condominio al momento de la muerte del causante93.

Para algunos autores, el art. 2383 deja sin sentido al art. en 2332; en
consecuencia, consideran que debería haberse suprimido el último párrafo de
esta norma (Pérez Lasala, 2014, tomo 1, p. 631).

Por último, en el caso de separación de hecho sin voluntad de unirse entre los
cónyuges o el de matrimonio in extremis, el cónyuge supérstite no tiene
vocación hereditaria, por lo tanto, tampoco podrá ejercer los derechos
reconocidos por la norma en análisis.

Oposición del heredero:

Prescribe el art. 2333 del CCCN:

Oposición de un heredero. En las mismas circunstancias que las


establecidas en el artículo 2332, un heredero puede oponerse a
la inclusión en la partición del establecimiento que constituye
una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha
participado activamente en la explotación de la empresa.94

Para que pueda solicitarse esta indivisión, deben darse una serie de requisitos;
estos son:

 en la herencia debe haber un establecimiento comercial, industrial,


minero, etcétera, que constituya una unidad económica, o debe haber
cuotas o acciones de una sociedad;

 el heredero debe haber participado activamente en la explotación de la


empresa.

Atento a la aplicación del art. 2332 del CCCN, podría el heredero exceptuarse
del requisito si puede serle adjudicada la unidad económica95.

Una cuestión que genera dudas es el plazo de indivisión, pues conforme al art.
2332, el cónyuge puede pedir que se mantenga la indivisión hasta su
fallecimiento96. De tal manera, por la remisión a esa norma, el heredero podría
pedir que se mantenga la indivisión hasta su muerte. Ello ha generado
opiniones opuestas en la doctrina, pues para algunos el plazo puede ser por

93 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
94 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.
95 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.
96 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

45
diez años, renovables por período igual; en cambio, otros consideran que rige
lo dispuesto por el mencionado artículo.

Oponibilidad frente a terceros:

Podrá ser oponible a terceros la indivisión97 que comprenda bienes registrables


cuando hubiese sido inscripta en los registros correspondientes98.

Los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien, pero podrán


obtener las utilidades de la explotación que le correspondan a su deudor.

Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro


de sus créditos sobre los bienes indivisos. Es decir, las indivisiones no afectan
sus derechos.

9.2.5. Pacto de indivisión


Los herederos pueden pactar la indivisión de la herencia por un plazo de diez
años que puede renovarse por igual tiempo.

El art. 2331 del CCCN expresa que:

Pacto de indivisión. Los herederos pueden convenir que la


indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo
que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición
provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes.

Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el


convenio concluido por sus representantes legales o con la
participación de las personas que los asisten requiere
aprobación judicial.

Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término


del anteriormente establecido.

Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del


vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas.99

Este artículo contiene una regulación similar a la del art. 52 de la Ley 14394100.

97 Art. 2330 a 2333. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código
Civil y Comercial de la Nación.
98 Art. 2334. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y

Comercial de la Nación.
99 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

46
Para que proceda la indivisión, debe haber acuerdo unánime de los herederos,
pues se trata de un acto de disposición de los bienes. Además, la voluntad de
uno de los herederos resulta suficiente para que se realice la partición, por lo
tanto, esto justifica aún más el hecho de que para mantenerse la indivisión
deben prestar su consentimiento todos los herederos.

A los fines de la protección de los herederos con discapacidad o capacidad


restringida, el convenio que dispone la indivisión debe haberse celebrado con la
participación de su representante o de la persona que lo asista y debe ser
aprobado por el juez de la sucesión.

La indivisión puede tener una duración de diez años, renovable por igual
término. El plazo no es obligatorio, pues puede ser dejado sin efecto antes de
su vencimiento siempre que el heredero que lo haya pedido acredite causas
justificadas. A diferencia del art. 2330101, éstas causas no deben ser graves,
pero sí fundadas y sobrevinientes al convenio.

9.2.6. Derechos de los comuneros durante la indivisión.


Uso y goce de los bienes. Posesión. Frutos
En cuanto a las relaciones que determina la comunidad hereditaria, podemos
señalar:

a) Relaciones internas o relaciones de comunidad: son las relaciones entre


coherederos, permiten a cada uno asumir frente a los demás la
cotitularidad sobre la cuota que le pertenece en la comunidad.

b) Relaciones externas o relaciones en comunidad: las que frente a


terceros permiten a cada coheredero oponer la cotitularidad sobre la
comunidad hereditaria como objeto único.

Analicemos en detalle cada una.

En las relaciones de comunidad o internas, cada uno de los herederos puede


ejercer sus derechos sobre los bienes hereditarios, pero siempre respetando los
derechos de los demás coherederos. Esto se debe al principio de que los bienes
no pertenecen a un heredero en particular, sino a todos en común.

En tal sentido, respecto al uso y goce de los bienes, el artículo 2328 recepta
este principio cuando se refiere al uso compartido de las cosas que componen
la herencia, en cuanto prescribe que el heredero puede usar y disfrutar de la
100 Régimen de menores y de la familia. Promulgada en 1954 por el Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Abrogada por el art. 3°, inc. a), de la Ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. Vigencia: 1°
de agosto de 2015, texto según ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014.
101 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

47
cosa indivisa conforme a su destino, en la medida en que sea compatible con el
derecho de los otros copartícipes102. Ante la falta de acuerdo, será el juez quien
de manera provisional regulará el ejercicio de este derecho.

Asimismo, la norma regula el supuesto de uso exclusivo de cosas hereditarias,


en cuanto expresa que si uno de los comuneros utiliza privativamente la cosa
indivisa, deberá una indemnización desde que le es requerida, salvo que
hubiesen acordado lo contrario. Esta solución guarda armonía con el principio
de que un heredero no puede usar de manera exclusiva tales cosas. Así, un
heredero puede tener el uso exclusivo de la cosa hereditaria en virtud de un
convenio con el resto de los coherederos; en ese caso, habrá que estar a lo que
se hubiese acordado. Si no hay acuerdo y un heredero usa de manera privativa
la cosa hereditaria deberá compensar con dinero tal uso. Sostiene Rolleri (2014,
p. 155) que admitir lo contrario importaría un ejercicio actual e inmediato del
derecho de propiedad, prohibido por la ley, por parte de su beneficiario, quien
recibiría un enriquecimiento sin causa. Tal compensación sólo podrá fijarse con
retroactividad a la fecha de notificación de la demanda y no con anterioridad,
pues se considera que ha habido un consentimiento tácito a que se la use de
manera gratuita por el tiempo anterior. Esta solución coincide con lo previsto
para el condominio en el art. 1988103.

Otro supuesto que se da con frecuencia en la práctica es el del arrendamiento a


uno de los coherederos de un inmueble que compone la masa hereditaria. Si el
arrendamiento fue realizado entre el causante y el heredero, el contrato
subsiste luego de la muerte del autor de la sucesión y debe respetarse.
También se admite la celebración del arrendamiento a favor de uno de los
coherederos efectuada por el administrador de la herencia con el
consentimiento de los coherederos.

Frutos: En el art. 2329 del CCCN se regula lo relativo a los frutos de los bienes
hereditarios. Así, se prescribe que tales frutos acrecen a la masa hereditaria,
salvo partición provisional104. Cada heredero se beneficiará y soportará las
pérdidas en proporción a su cuota.

La solución adoptada por la norma asegura la igualdad entre los coherederos y


permite salvaguardar los intereses de los acreedores del causante. Además, se
aplica el principio de accesoriedad, así los frutos se consideran accesorios.

En las relaciones externas o relaciones en comunidad, respecto a la posesión,


el Código de Vélez disponía que la posesión de la herencia por alguno de los

102 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
103 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título IV, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.
104 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.

48
herederos aprovechaba a los otros105. En cambio, el Código vigente no contiene
una norma específica sobre ello; sin embargo, surge de los artículos 2328106 –
sobre uso y goce de los bienes hereditarios– y 1986107 –sobre uso y goce de la
cosa en el condominio–, pues se puede usar y gozar de la cosa si se tiene la
posesión de ella. De tal manera, como la posesión es un hecho material que no
puede dividirse en cuotas, se concluye que lo poseído por un heredero
aprovecha a los demás. Misma solución se aplica para el ejercicio de las
acciones posesorias.

Acciones: Los herederos podrán ejercer las acciones que correspondían al


causante en cuanto sean transmisibles y se refieran a bienes que integran la
masa hereditaria. Aun antes de iniciar el proceso sucesorio, podrán ejercer las
acciones posesorias para proteger la posesión que tenía el causante108.

9.2.7. Extinción de la comunidad


El modo normal de extinción de la comunidad hereditaria es la partición. Sin
embargo, también puede suceder que desaparezca la comunidad por la
procedencia de las siguientes causales:

1) porque no han quedado bienes (luego del pago de las deudas);

2) por no haber personas entre quiénes repartir la herencia;

3) por constituir los herederos una sociedad aportando sus partes


alícuotas;

4) cuando se adjudican pro indiviso los bienes hereditarios remanentes; en


este caso, la comunidad hereditaria desaparece y surge un condominio.

9.3. Relaciones de los coherederos entre


105 Art.3449. Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p.
1. vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
106 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.
107 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título I, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.
108 Arts. 2238 y2280. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014. Código Civil y Comercial de la

Nación.

49
Como referimos con anterioridad, en las relaciones de comunidad o internas,
cada uno de los herederos puede ejercer sus derechos sobre los bienes
hereditarios, pero siempre respetando los derechos de los demás coherederos.

El Código Civil y Comercial distingue la administración extrajudicial y la


administración judicial, las que analizaremos a continuación.

9.3.1. Administración extrajudicial de la herencia. Tipos.


Actos conservatorios y medidas urgentes. Actos de
administración. Actos de disposición. Regulación legal
El art. 2323 del CCCN postula que las disposiciones del Título VI se aplican a
toda sucesión en la que hubiese más de un heredero, desde la muerte del
causante y hasta la partición, siempre que no se hubiese designado un
administrador109.

Actos conservatorios y medidas urgentes:

Se aplica el art. 2324 del CCCN, en virtud del cual, mientras no se designe
administrador, cualquier heredero puede tomar las medidas necesarias para la
conservación de los bienes que integran la masa hereditaria110. Para ello puede
utilizar los fondos de la comunidad hereditaria que se encuentran en su poder
y, a falta de estos, puede exigir a los coherederos que contribuyan en el pago
de los gastos incurridos.

Asimismo, antes de la apertura del proceso sucesorio, cualquiera de los


herederos podrá solicitar al juez que disponga las medidas urgentes que hagan
al bien común de la comunidad. Esta regla es receptada por el art. 2327 del
CCCN que enumera una serie de actos que pueden ordenarse, como la
autorización para ejercer derechos que surgen de títulos valores, acciones o
cuotas societarias; la percepción de fondos de la comunidad; la autorización
para la celebración de actos en caso de que la oposición de otros herederos
haga peligrar el interés común; la designación de un administrador provisorio;
la prohibición del desplazamiento de cosas muebles; la atribución del uso
personal de estas cosas a uno u otro heredero111.

Ausencia o impedimento de uno de los herederos:

109 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 1. Código Civil y Comercial
de la Nación.
110 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.
111 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.

50
En el caso de que uno de los herederos se encuentre ausente o impedido
transitoriamente, otro coheredero podrá realizar actos en su representación,
los que se regirán por las normas aplicables a la gestión de negocios112.

Actos de administración y actos de disposición:

El art. 2325 del CCCN sienta la regla que exige el consentimiento de todos los
coherederos113. Tal consentimiento puede otorgarse de manera personal o por
medio de otro heredero o un tercero que tuviese mandato general de
administración. Si se trata de actos que exceden la explotación normal de los
bienes y para la contratación y renovación de alquileres, se requiere que se
hubiesen conferido facultades expresas.

Por último, se considera que se ha otorgado mandato tácito al heredero que


asume la administración de los bienes que no requiere facultades expresas, con
conocimiento y sin oposición de los demás herederos.

9.3.2. Administrador judicial: capacidad, designación,


funciones. Fin de las funciones del administrador
La figura del administrador judicial se encuentra regulada en el capítulo 4, del
título VII114.

Sostiene Pérez Lasala (2014, tomo 1, p. 635) que respecto al administrador


judicial, el Código vigente:

a) amplía su campo de acción, pues no requiere el consentimiento de los


herederos;

b) tiene a su cargo el cobro de los créditos y el pago de las deudas, siendo


indiferente que sean o no divisibles.

Capacidad:

En el Código Civil, las disposiciones generales de capacidad resultaban


aplicables a los administradores judiciales. En cambio, el Código Civil y
Comercial contiene una norma que se refiere específicamente a la capacidad;
así, el art. 2345 expresa que podrán ser administradores judiciales:

 “las personas humanas plenamente capaces, y

112 Art.2326. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 1. Código Civil y
Comercial de la Nación.
113 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 1. Código Civil y Comercial

de la Nación.
114 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014. Código Civil y Comercial de la Nación.

51
 las personas jurídicas [que por la ley o los estatutos hubiesen sido]
autorizadas para administrar bienes ajenos”115. Esto constituye una
novedad pues se confiere la posibilidad de designar a una persona
jurídica como administrador.

Designación:

En la designación del administrador judicial, pueden plantearse distintas


situaciones:

 Que el testador hubiese designado administrador de la herencia, así


como el modo de reemplazarlo. Así, puede suceder que el testador de
manera expresa lo designe o, también que lo nombre como liquidador,
albacea, ejecutor testamentario o denominación similar116.

Se prevé que pueda ser nombrado el albacea pese a que el CCCN, al


regular sus funciones, sólo le otorga facultad para administrar los bienes
en caso de inexistencia de herederos117; por ello, algunos autores
consideran que deben armonizarse esas normas y, en consecuencia, la
función administrativa se limitaría al supuesto del art. 2529118.

 Que hubiese acuerdo entre los herederos respecto a la designación del


administrador y el modo de reemplazarlo119. El acuerdo entre los
herederos no debe ser unánime, basta con que se hubiese alcanzado la
mayoría. La norma no aclara cómo se compone la mayoría: si por
número de herederos o por porciones hereditarias.

 Si no hay acuerdo, a pedido de cualquiera de los intervinientes, la


designación será judicial y recaerá preferentemente en el cónyuge
supérstite, salvo que existan motivos que justifiquen el apartamiento de
la preferencia; si éste no puede, alguno de los herederos; por último, si
existieran razones que hiciesen inconveniente tal designación, recaerá
sobre un tercero120.

Para algunos autores, el art. 2347 colisiona con el art. 2346, pues aquel amplía
las posibilidades del testador para determinar quiénes estarán a cargo de la
administración de su sucesión, mientras que el art. 2346 impone una
115 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.
116 Art. 2347. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


117 Art. 2529. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y

Comercial de la Nación.
118 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y Comercial

de la Nación.
119 Art. 2346. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


120 Art. 2346. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.

52
preferencia para el cónyuge supérstite y sólo contempla la participación de
terceros de manera restringida (Gitter, 2014, p. 200).

Otro aspecto a tener en cuenta es el de la pluralidad de administradores 121,


aquí debemos diferenciar:

 que el cargo será ejercido de manera sucesiva en el orden que fueron


designados, salvo que se hubiese establecido que deben actuar de
manera conjunta;

 que la designación fuera conjunta y uno de los administradores se


encuentre imposibilitado para actuar; los demás podrán solamente
realizar actos conservatorios y urgentes.

De tal manera, la pluralidad de administradores puede ser conjunta o


alternada.

Remuneración y gastos:

El administrador podrá exigir que se le restituyan los gastos necesarios y útiles


que debió efectuar en el ejercicio de su función. Parte de la doctrina considera
innecesaria tal regulación, ya que el administrador nunca debe soportar los
gastos de su labor (Gitter, 2014, p. 155).

Aquí es aplicable lo dispuesto por el art. 1938 del CCCN (pago de mejoras) 122.

Asimismo, el administrador tiene derecho a que se le remunere su tarea.

Puede suceder que la retribución hubiese sido fijada por el testador o por
acuerdo del administrador y la comunidad hereditario; de lo contrario, la
determinará el juez.

Garantías:

Conforme al art. 2350 del CCCN, la regla es que el administrador no está


obligado a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones123.

Excepciones:

 que le imponga tal obligación el testador;

 que se lo exijan los herederos;

121 Art. 2348. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
122 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título II, Cap. 3. Código Civil y Comercial

de la Nación.
123 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

53
 que lo ordene el juez a pedido de un interesado que acredite la
necesidad de la medida.

Si el administrador no constituye la garantía o no lo hace en el plazo fijado, será


pasible de remoción del cargo.

De la norma no se desprende con claridad a quiénes se refiere con el término


“interesado”.

Remoción:

El art. 2351 del CCCN contempla la posibilidad de cualquier interesado de pedir


al juez que remueva al administrador tanto por mal desempeño del cargo como
por imposibilidad de ejercerlo124. En este caso, el administrador continuará en
el ejercicio de sus funciones mientras se sustancie el proceso –que debe
tramitar por la vía más breve–, salvo que el juez designe un administrador
provisional.

De similar manera que el art. 2350 –garantías–125, la norma en análisis se


refiere a “interesado”, lo que resulta impreciso.

Medidas urgentes:

Tales medidas pueden ser solicitadas por cualquier interesado a fin de asegurar
sus derechos cuando no se hubiese designado administrador, cuando este no
acepte el cargo, demore en aceptarlo o deba ser reemplazado. Asimismo,
puede el juez disponer otras medidas que estime convenientes y designar un
administrador provisional126.

Aclara la norma que los gastos que se generen por tales medidas pesan sobre la
masa indivisa.

Funciones:

Son funciones del administrador127:

 realizar los actos conservatorios de los bienes;

 continuar el giro normal de los negocios del causante;

 asimismo, puede –sin necesidad de autorización judicial– enajenar las


cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya
124 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código Civil y
Comercial de la Nación.
125 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
126 Art. 2352. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


127 Arts. 2353 y 2354. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª.

Código Civil y Comercial de la Nación.

54
conservación es manifiestamente onerosa; para la enajenación de otros
bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto,
autorización judicial;

 por otra parte, debe gestionar los bienes de la herencia y promover su


realización en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados;

 también deberá cobrar los créditos del causante, continuar las acciones
que éste hubiese promovido, iniciar las necesarias para hacer efectivos
los derechos y presentarse en los procesos en los que el difunto fue
demandado. Para esto deberá contar con autorización judicial o de los
herederos, si fueran todos plenamente capaces y estuvieran presentes.

El Código de Vélez preveía que los créditos divisibles no integraban la masa


indivisa, ya que se dividían de pleno derecho desde la muerte del causante. Los
créditos quedaban comprendidos en la masa. En cambio, el Código Civil y
indivisibles sí Comercial no distingue si los créditos son o no divisibles y siempre
corresponde al administrador realizar los actos necesarios para su cobro, por lo
tanto, cada heredero no puede exigir al deudor el pago proporcional a su parte.
En consecuencia, si un heredero cobrara su parte proporcional en el crédito,
esto carece de validez, pues esto es propio de las funciones del administrador.

Por otra parte, el administrador no puede realizar actos de disposición. Pérez


Lasala (2014, tomo 1, p. 661) considera que, en realidad, la norma se refiere a
que el administrador no puede realizar tales actos sin el consentimiento
unánime de todos los herederos o, en su defecto, con autorización del juez.

Por último, es dable señalar que pesa sobre el administrador la obligación de


rendir cuentas de su administración de manera trimestral, salvo que la
comunidad hereditaria o el juez establezcan otra periodicidad128.

Pago de las deudas y legados:

A fin de obtener el pago de sus acreencias, los acreedores del causante cuyos
créditos no tuviesen garantía real deben presentarse a la sucesión y denunciar
sus créditos. En el caso en que éstos no hayan sido fijados de manera definitiva,
corresponde denunciarlos de manera provisoria con base en una estimación.

A los acreedores hereditarios que son titulares de garantías reales, no les hace
falta comparecer al proceso sucesorio, pues puede obtener la satisfacción de su
crédito por vía ejecutiva.

Aquí resultaba aplicable lo dicho respecto a los créditos en cuanto a que en el


Código de Vélez las deudas divisibles se dividían en tantas partes como
herederos en la proporción de la parte de cada uno; así el acreedor se

128 Art. 2354. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 4, § 1ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.

55
encontraba a la muerte del causante con varios deudores. Las deudas divisibles
de dividían de pleno derecho al momento de la muerte del autor de la sucesión.
El art. 2356 del CCCN no establece una preferencia para el pago del crédito que
se hubiese denunciado primero; ahora ésta depende del origen del reclamo y
de que se encuentre determinada o no la cuantía129. Asimismo, los acreedores
pueden solicitar la “declaración de legítimo abono” de sus créditos a los
herederos que podrán reconocérselos. Una vez efectuada tal declaración por el
juez, se pagará al acreedor reconocido conforme al orden establecido por el
art. 2358130. Si los herederos no efectuaran el reconocimiento de manera
unánime y expresa, el acreedor podrá ejercer las acciones que sean
pertinentes.

Bagnasco (2014) define la declaración de legítimo abono como la acción por la


cual el acreedor del causante solicita ser reconocido como tal por los herederos
en el juicio sucesorio y que se le pague de manera inmediata, sin más dilación
que la declaración del juez, previo traslado a los herederos para que efectúen
tal reconocimiento de forma unánime y expresa.

Pérez Lasala (2014) dice que se trata de una solicitud efectuada por quien se
titula acreedor del causante, formulada dentro del proceso sucesorio, para que
se le reconozca su crédito. Postula que la finalidad inmediata es el
reconocimiento del crédito como real y la finalidad mediata es la habilitación
para oponerse a que se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias,
hasta no quedar pagado su crédito (Pérez Lasala, 2014, tomo 1, p. 665). Con
esta solución se persigue evitar dilaciones y costos. Sin embargo, si uno de los
herederos no presta su conformidad, el acreedor deberá reclamar su crédito vía
incidental ante el juez del sucesorio. En caso de silencio, se entiende que se
rechazó el pedido del acreedor, pues la norma manifiesta que el
reconocimiento debe ser expreso.

La declaración de legítimo abono permite al acreedor ejecutar su crédito por la


vía de ejecución de sentencia. En caso de negativa a tal declaración, el acreedor
podrá ir por la vía judicial ordinaria.

Procedimiento de pago:

El art. 2358 postula que “el administrador deberá pagar a los acreedores que se
presenten a la sucesión según el rango de preferencia de cada crédito según la
ley de concursos”131. Una vez pagados los acreedores, los legados se cumplen
conforme al siguiente orden:

129 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil y
Comercial de la Nación.
130 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.
131 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

56
1) los que tengan preferencia dada por el testador;

2) los de cosa cierta y determinada;

3) los demás legados. Si hubiese varios de la misma categoría, deben


pagarse a prorrata.132

La norma consagra la autonomía de la voluntad, pues el causante puede


determinar el orden de preferencia de pago en los legados.

Por último, a fin de obtener la satisfacción de sus créditos o la entrega de sus


legados, los acreedores del causante, los acreedores de cargas de la sucesión y
los legatarios podrán oponerse a que se entreguen los bienes a los herederos
hasta que se paguen sus créditos o se cumplan los legados133. Si la masa
hereditaria resulta insolvente, los copropietarios de la masa o los acreedores
podrán pedir el concurso preventivo o la quiebra. Se aplica en este supuesto la
normativa concursal134.

Conclusión de la administración judicial:

Una vez finalizada la administración, pesa sobre el administrador la obligación


de presentar la cuenta definitiva135. Tal rendición puede realizarse de manera
privada cuando los coherederos sean plenamente capaces y estuviesen de
acuerdo. De lo contrario, debe realizarse judicialmente. Una vez presentada la
rendición, se corre traslado a los coherederos para que puedan impugnarla136.
Si no se presentan impugnaciones o resueltas las que se hubiesen realizado, el
juez aprueba la administración por resolución judicial.

9.4. Responsabilidad de los herederos y


legatarios
La sanción del Código Civil y Comercial pone fin a la distinción entre aceptación
con beneficio de inventario y aceptación pura y simple; bajo tan distinción,
según cómo había sido efectuada la aceptación, la responsabilidad del
heredero se limitaba a los bienes de la herencia o comprendía su propio
patrimonio, respectivamente. Ahora el código recepta una única forma de
aceptación que apareja una responsabilidad limitada del heredero. Asimismo,

132 Art. 2358. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil
y Comercial de la Nación.
133 Art. 2359. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil

y Comercial de la Nación.
134 Art. 2360. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil

y Comercial de la Nación.
135 Art. 2361. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 6. Código Civil

y Comercial de la Nación.
136 Art. 2362. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 6. Código Civil

y Comercial de la Nación.

57
resulta innecesario el beneficio de la separación de patrimonios, pues el
régimen vigente directamente diferencia los patrimonios. El heredero sólo
responderá ilimitadamente en los casos expresamente establecidos por el
Código, en su art. 2321137.

9.4.1. Regla sobre la responsabilidad de los herederos.


Responsabilidad con los propios bienes: casos
El principio es sentado por el art. 2317 del CCCN, que regula que el heredero
queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta el límite del
valor de los bienes hereditarios recibidos138. Si fueran varios los herederos,
responden con la masa hereditaria indivisa.

El heredero responde por las deudas y cargas de la sucesión con los bienes
hereditarios o con el valor de tales bienes, según los tenga o no en su poder. Si
bien la norma habla del valor de los bienes, el art. 2880 prescribe que
responden con los bienes recibidos o con su valor, si los hubiese enajenado139.
Asimismo, si luego de la partición aparecieran acreedores tardíos del causante,
el heredero responderá con el valor de los bienes recibidos. La responsabilidad
se transformará de cum viribus en pro viribus.

Conforme a esta última norma –contraria al CC–, las deudas de la sucesión no


se dividen de pleno derecho a la muerte del causante, sino que los herederos
responden con toda la masa indivisa. Es decir, la deuda no se divide en tantas
partes como herederos hubiese; el acreedor del causante podrá exigir su
acreencia al administrador de la herencia y no a cada heredero.

Supuestos de responsabilidad con los propios bienes:

El art. 2321 del CCCN expresa que responde con sus propios bienes por el pago
de las deudas del causante y cargas de la herencia, el heredero que:

a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los


acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realización;

b) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo


su inclusión en el inventario [Este inciso comprende la ocultación
fraudulenta y los supuestos previstos por el art. 2295 del CCCN

137 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y Comercial de la
Nación.
138 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y Comercial de la

Nación.
139 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título I. Código Civil y Comercial de la

Nación.

58
(aceptación forzosa)140. La omisión de los bienes en el inventario
debe ser intencional pues si fuese por una inadvertencia, el
heredero podrá ampliar el inventario en un plazo extra otorgado
por el juez.];

c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio;

d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea


conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa141.

Esta norma consagra la pérdida de la responsabilidad limitada ante


determinadas conductas del heredero, quien responderá con sus propios
bienes por las deudas y cargas de la sucesión.

Por su parte, el art. 2322 regula el orden de cobro de los acreedores sobre los
bienes del heredero, ante la procedencia de alguno de los supuestos del art.
2321, así expresa que:

1º) si se trata de créditos de los acreedores del heredero que son


anteriores a la apertura de la sucesión, gozan de preferencia respecto a
los acreedores del causante y los legatarios;

2º) si los créditos de los acreedores del heredero se originan con


posterioridad a la apertura de la sucesión, concurren a prorrata con los
acreedores del causante142.

Sólo pueden dirigirse contra los bienes del heredero si resultan insuficientes los
del causante.

Reembolso:

Si el heredero abonara una deuda o legado mayor a su porción en la herencia,


tiene derecho a accionar contra los coherederos o legatarios a fin de obtener el
reembolso del excedente y hasta el límite de lo que cada uno debe soportar,
aún cuando medie subrogación143. Conforme al art. 2358, corresponde al
administrador pagar las deudas de la sucesión y entregar los legados; por lo
tanto, el heredero no debería haber abonado la deuda y quedar así con
derecho al reembolso144.

140 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título II, Cap. 2. Código Civil y Comercial
de la Nación.
141 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y Comercial de la

Nación.
142 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y Comercial de la

Nación.
143 Art. 2320. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y

Comercial de la Nación.
144 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

59
Algunos autores entienden que el caso se refiere al supuesto de que se
hubiesen efectuado todos los pagos y el administrador hubiera cesado en sus
funciones.

9.4.2. Los acreedores del causante frente a los


acreedores de los herederos. Preferencia sobre los
bienes del causante
Los acreedores por deudas del causante y por las cargas de la sucesión y los
legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes
hereditarios, con preferencia a los acreedores de los herederos 145. Esta solución
guarda armonía con el principio de responsabilidad limitada del heredero
respecto a las deudas y cargas de la sucesión; de tal manera, se otorga mayor
protección a tales acreedores que así no verán disminuido el patrimonio sobre
el cual satisfacer su crédito, lo que sucedería de concurrir con los acreedores
del heredero sin gozar de preferencia sobre éstos.

El art. 2358 establece el orden en que deben efectuarse los pagos:

1º) los acreedores de las deudas y cargas de la sucesión, conforme al


rango de preferencia regulado por la ley concursal;

2º) los legados, en el límite de la porción disponible, y dentro de éstos:

 “los que tienen preferencia otorgada por el testador,

 los de cosa cierta y determinada,

 los demás legados. Si hubiese varios legados se pagan a


prorrata”146.

Luego que hubiesen cobrado todos ellos, podrá pagarse a los acreedores
de los herederos.

9.4.3. Legado de universalidad


Prescribe el art. 2318:

Legado de universalidad. Si el legado es de una universalidad de


bienes y deudas, el legatario sólo queda obligado al pago de las

145 Art.2316. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y
Comercial de la Nación.
146 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

60
deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes
recibidos, sin perjuicio de la acción subsidiaria de los acreedores
contra los herederos y los otros legatarios en caso de
insuficiencia de los bienes de la universalidad.147

Se recepta en la norma en análisis, la responsabilidad limitada del legatario. El


límite es el valor de los bienes recibidos. Sin embargo, los acreedores podrán ir
contra los herederos y demás legatarios si los bienes que conforman la
universalidad resultaran insuficientes para satisfacer su crédito.

9.4.4. Acción contra los legatarios


Los acreedores del causante pueden entablar acción contra los legatarios, pero
sólo hasta el límite del valor de lo que reciban. Asimismo, se fija un plazo de
caducidad para ejercer la acción, que es de un año desde que cobraron los
legados148. Esta norma reduce el plazo de tres años previsto por el artículo 3398
del CC149, que tiene similar redacción. El fundamento de tal solución radica en
que el derecho de los legatarios a percibir sus legados se encuentra
subordinado a que se hubiesen cancelado las deudas y cargas de la sucesión
(Pérez Lasala, F., 2014, p. 139).

Si el legatario abonara una deuda mayor a su legado, tiene derecho a accionar


contra los herederos o colegatarios a fin de obtener el reembolso de lo que
pagó en demasía y hasta el límite de lo que cada uno debía soportar150.

147 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y Comercial de la
Nación.
148 Art. 2319. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y

Comercial de la Nación.
149 Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia:

1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
150 Art. 2320. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título V. Código Civil y

Comercial de la Nación.

61
10. Partición

10.1. Partición hereditaria


Es el acto que hace concluir la comunidad hereditaria por medio de la
distribución del activo neto hereditario. Con la partición, opera la
materialización de la cuota hereditaria, traducida en bienes determinados
sobre los cuales cada heredero adquiere derechos exclusivos.

Aunque habitualmente la partición está precedida por una situación de


comunidad hereditaria a la que pone fin por medio de la adjudicación de
determinados bienes a cada sucesor, no siempre ocurre así, pues están las
particiones especiales. Por ejemplo, la partición hecha por el ascendiente entre
sus descendientes en su testamento impide el nacimiento de la relación de
comunidad o indivisión hereditaria, porque no tiene como presupuesto dicha
comunidad, sin perjuicio de los trámites que se requieran para la aprobación
judicial del testamento y la inscripción de los bienes así divididos.

Sólo los activos son pasibles de partición, no las deudas, las que se tienen en
cuenta para determinar el activo neto partible.

La partición implica un conjunto de actos complejos que requieren la


intervención de una persona idónea para llevarla a cabo, como es el partidor.

Sostiene Azpiri (1998, p. 213) que la partición se caracteriza por ser técnica,
porque es preciso que se proceda al inventario, a la valuación y a la división de
los bienes hereditarios; es jurídica, porque hay que seguir un procedimiento
legal y concretar en bienes la porción ideal que a cada heredero le
corresponde, y es contable, porque su resultado numérico debe coincidir con la
porción que el heredero tiene en esa sucesión.

10.1.1. Definición. Principios generales. Requisitos


El Código Civil y Comercial no contiene una definición de partición. Ante ello,
resulta conveniente recurrir a la doctrina. Así, Borda (1994) la define como “el
acto mediante el cual los herederos materializan la porción ideal que en la
herencia les tocaba, transformándola en bienes concretos sobre los cuales
tienen un derecho exclusivo” (tomo I, pto. 1119/204). Es un acto de asignación;
antes de éste, esos derechos se traducen en una fracción numérica (un tercio,
un cuarto), y después de éste, se materializan en objetos determinados.

62
Puede ser unilateral: cuando es efectuada judicialmente;

plurilateral: cuando es realizada de común acuerdo entre los


herederos.

La partición determina en concreto lo que le corresponde a cada heredero;


pone fin a la falta de certeza sobre la titularidad de los bienes singulares que
comprenden la herencia. Es decir, durante la indivisión cada heredero tiene una
porción ideal según el porcentaje que le corresponde por ley o por testamento;
una vez producida la partición, se distribuyen los bienes singulares por medio
de la adjudicación.

El principio que impera es que los herederos pueden pedir en cualquier tiempo
la partición, siempre que se hubiesen realizado las operaciones de inventario y
avalúo151; ello en virtud de las serias consecuencias que genera mantener la
indivisión en contra de la voluntad de los integrantes. Sin embargo, se admite la
prolongación temporaria del estado de indivisión para algunos supuestos 152.

Otro principio que rige es el de igualdad en la formación de los lotes: si bien no


es establecida de manera expresa por el Código, surge de distintas
disposiciones153. Por ejemplo, cuando se realiza la colación, se aplica este
principio, pues la hijuela del donatario tendrá menos bienes porque lo faltante
corresponde al valor del bien que se recibió en la donación, por lo tanto, los
demás herederos recibirán más bienes a fin de mantener la igualdad.

También encontramos el principio de adjudicación en especie, en virtud del


cual la hijuela de cada heredero debe estar conformada –en principio– por los
bienes existentes en la herencia. Este principio es regulado expresamente por
el art. 2374 en cuanto establece que “si es posible dividir y adjudicar los bienes
en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta…” 154. Esto es la
regla, pero existe una excepción: que, aunque sean bienes divisibles, la división
torne antieconómico el aprovechamiento de las partes155; en este caso, se
entregarán al que los licitó; si ninguno los licita, se adjudicarán a uno o varios
copartícipes y se compensarán en dinero las diferencias entre el valor de los

151 Art. 2365, 1ª. parte. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1.
Código Civil y Comercial de la Nación.
152 Art. 2365, 2ª. parte. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1.

Código Civil y Comercial de la Nación.


153 Véanse los arts. 2280, 2375 y 2377. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014. Código Civil y

Comercial de la Nación.
154 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y

Comercial de la Nación.
155 Art. 2375. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil

y Comercial de la Nación.

63
bienes y el monto de la hijuela. Si no es posible dividir los bienes, debe
realizarse la venta y distribuirse el producido (p. ej., el bien es material o
jurídicamente imposible de dividir; es necesario para pagar las deudas y cargas
de la sucesión). También es posible venderlos si ello es necesario para
conformar los lotes.

Analizados los principios, es dable señalar ahora que el Código es claro respecto
a que la indivisión hereditaria cesa sólo con la partición, sin perjuicio de que si
comprende bienes registrables, será oponible a los terceros desde la inscripción
en los registros respectivos156. Por lo tanto, si bien la indivisión hereditaria cesa
con la partición, esta última es declarativa157 e igual efecto tendrá cualquier
acto que hiciere cesar la indivisión. Por ejemplo, la herencia está integrada por
un único bien y los herederos lo enajenan a una sola persona, que queda como
único titular; los herederos se adjudican pro indiviso los bienes hereditarios
remanentes y así la comunidad hereditaria se transforma en condominio.

Atento al carácter declarativo, se considera que el heredero ha sucedido al


causante solamente respecto a los bienes que le fueron adjudicados y, en
consecuencia, ningún derecho tiene sobre lo que le corresponde a los demás
herederos. Conforme a ello, la inscripción registral también es declarativa, pues
declara el derecho que ya se tenía. Por tanto, el tercero que pretenda adquirir
un inmueble que pertenecía al causante y que le fue adjudicado a un heredero
en la partición, necesita que éste haya realizado tal inscripción, sin perjuicio de
que se pueda utilizar el tracto abreviado; es decir, la partición le es oponible al
tercero adquirente desde la inscripción.

Con relación a los acreedores del heredero, debemos diferenciar dos


momentos:

a) Antes de la partición, podrán embargar los derechos hereditarios del


heredero deudor. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que no
es posible la venta forzada de derechos hereditarios, pues se desconoce
el caudal de la herencia hasta tanto no se paguen las deudas.

b) Luego de la partición, podrán embargar y ejecutar los bienes que se


adjudicaron al heredero, sin necesidad de inscripción.

Caracteres de la partición:

 Es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por los


interesados, salvo en los casos de indivisión temporaria.

156 Art. 2363. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil
y Comercial de la Nación.
157 Art. 2403. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 5. Código Civil

y Comercial de la Nación.

64
 Es declarativa: se entiende que los bienes adjudicados a cada heredero
han sido de su propiedad exclusiva desde el momento de la muerte del
causante; por lo tanto, los ha recibido uno y no de los demás herederos.
En concordancia a ello, se considera que éste nunca ha tenido derechos
sobre los bienes que han sido asignados a los demás. Atento a tal
carácter, sus efectos son retroactivos.

 El derecho a pedirla es imprescriptible mientras dure el estado de


indivisión, pero es susceptible de prescripción cuando la indivisión ha
cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único
dueño, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva158.

10.1.2. Legitimación activa para solicitarla


- herederos;

- cesionarios;

- acreedores del heredero;


Personas que pueden pedir
la partición - legatarios;

- beneficiarios de un cargo que pesa sobre los


herederos;

- herederos de los herederos o cesionarios;

- albacea testamentario.

Todos los mencionados, menos el albacea testamentario, son expresamente


legitimados para pedir la partición en virtud de lo dispuesto por el art. 2364 159.
El albacea puede hacerlo atento a las facultades conferidas por el art. 2523 160.

Los cesionarios, para acreditar su legitimación, deben presentar la escritura


pública de la cesión.

Los acreedores de los herederos pueden pedir la partición por vía subrogatoria.
El fundamento de su legitimación radica en que no pueden dirigirse contra los
bienes que componen la herencia hasta tanto se haya realizado la partición.

158 Art.2368. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil
y Comercial de la Nación.
159 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil y

Comercial de la Nación.
160 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI, Cap. 7. Código Civil y Comercial

de la Nación.

65
No tienen tal imposibilidad los acreedores del causante, ya que pueden cobrar
sus créditos aun cuando no se hubiese realizado la participación, por lo tanto,
no tienen legitimación.

En cuanto a los herederos de los herederos del causante o de los cesionarios,


puede suceder que antes de la partición muera uno de los herederos o de los
cesionarios; en tal caso, cualquiera de sus herederos podrá pedir la partición,
pero si varios de ellos lo solicitaran, deberán actuar bajo una sola
representación.

Los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre el heredero pueden


pedir la partición por vía subrogatoria161.

Herederos condicionales:

 Herederos instituidos bajo condición suspensiva: no pueden pedir la


partición hasta tanto se cumpla la condición. Los demás herederos
podrán solicitarla siempre que se aseguren los derechos de los
coherederos condicionales.

 Herederos instituidos bajo condición resolutoria: pueden pedir la


partición, pero deben asegurar el derecho de los que los sustituirán si se
cumple la condición162.

10.1.3. Bienes que comprende


La partición comprende todos los bienes recibidos por los herederos que
constituyen la masa indivisa. También incluye los créditos. El art. 2376
especifica que “la masa partible comprende los bienes del causante que existen
al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los
acrecentamientos…”163. Luego, deben deducirse las deudas, sumarse el valor de
los bienes colacionables y los bienes sujetos a reducción.

Es importante destacar que si la comunidad hereditaria está integrada por


legitimarios, se debe tener en cuenta el valor de los bienes donados sujetos a
colación.

Asimismo, existen bienes que aunque componen la masa hereditaria, atento a


su naturaleza no están sujetos a partición, salvo acuerdo en contrario. A modo
ejemplificativo, se indican:

161 Art. 739. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título I, Cap. 2, § 2ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
162 Art. 2366. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil

y Comercial de la Nación.
163 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil y

Comercial de la Nación.

66
 los objetos y documentos que tienen valor afectivo u honorífico:
conforme al art. 2379, quedarán en poder del heredero elegido por los
interesados o, en su defecto, el que designe el juez164;

 los sepulcros: como en ellos descansan los restos de la familia, se


considera que deben permanecer indivisos y no ser vendidos a extraños,
salvo acuerdo unánime en contrario; sin embargo, se ha admitido la
partición, aun ante la negativa de algún heredero, cuando el sepulcro se
encontraba desocupado o cuando era materialmente divisible.

10.1.4. Oportunidad para promoverla


La partición puede ser solicitada en todo tiempo después de aprobados el
inventario y avalúo de los bienes (art. 2365)165. Esta solución difiere de la
establecida en el Código de Vélez, que no limitaba la oportunidad para pedir la
partición, lo que podía hacerse en cualquier momento, salvo en los casos de
indivisión forzosa. Conforme al Código vigente, para que pueda solicitarse la
partición, no basta con que se hubiese iniciado el proceso sucesorio; es
necesario que dentro de este proceso se hubiesen efectuado las operaciones
mencionadas. Sin embargo, esta solución no es absoluta, pues el art. 2365, en
su segunda parte, autoriza a cualquiera de los copartícipes a pedir al juez que
se postergue la partición por un tiempo, en el caso en que su realización
inmediata pudiese causar un perjuicio sobre el valor de los bienes indivisos.

La postergación puede ser sobre todos los bienes de la herencia o sólo respecto
a algunos de ellos. En este supuesto, es el juez quien determina el tiempo de
postergación de la partición de acuerdo a las circunstancias del caso. Además,
constituyen excepciones a esta regla, los casos de indivisión impuestos por el
testador, cónyuge supérstite, herederos166.

10.1.5. Prescripción de la acción


Mientras continúe la indivisión, la acción de partición es imprescriptible. Sin
embargo, puede producirse la prescripción adquisitiva larga de un bien
individual de la herencia cuando la indivisión ha cesado de hecho porque uno
de los herederos intervirtió el título al poseer dicho bien como único

164 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y
Comercial de la Nación.
165 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil y

Comercial de la Nación
166 Art. 2330 y ss. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código

Civil y Comercial de la Nación.

67
propietario por el plazo de veinte años167. Ante este supuesto, la indivisión se
mantiene sobre los demás bienes, respecto de los cuales se mantiene la
imprescriptibilidad de la acción.

10.1.6. Modo de división y adjudicación de los bienes


La partición puede ser:

1.1) Total: comprende la totalidad de los bienes hereditarios.

1.2) Parcial: procede cuando en la masa hereditaria hubiese bienes que no


pudiesen dividirse de manera inmediata; en ese caso, podrá pedirse la
partición de los que sean actualmente partibles168.

2. 1) Definitiva: se atribuye a cada heredero la propiedad exclusiva de los


bienes que le han sido adjudicados.

2. 2) Provisional: Tal denominación se refiere a los casos en que la división


recae sobre el uso y goce los bienes; por lo tanto, se mantiene la indivisión
de la propiedad.

Pérez Lasala (2014) considera que esta denominación es impropia, pues no sólo
no pone fin a la comunidad hereditaria, sino que tampoco responde a la noción
de provisoriedad, pues para que esta proceda, debe tener el mismo objeto que
lo definitivo, pero sin dicho carácter; en cambio, en este supuesto, el objeto es
distinto al de la partición definitiva (se aplica al uso y goce, mientras que la
partición definitiva se refiere a la propiedad). Concluye el autor que no se trata
de una forma especial de partición, sino que es un acto de administración
(Pérez Lasala, 2014, tomo 1, p. 685). El art. 2370 del CCCN recepta esta figura,
en cuanto prescribe que “la partición se considera meramente provisional si los
copartícipes sólo han hecho una división del uso y goce de los bienes de la
herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición no obsta al derecho de
pedir la partición definitiva”169. Asimismo, la partición provisional está prevista
en el art. 2331, pues permite a los herederos convenir la indivisión de la
herencia por un plazo de diez años, sin perjuicio de la partición del uso y goce
de los bienes170.

167 Art. 2368. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil
y Comercial de la Nación.
168 Art. 2367. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 1. Código Civil

y Comercial de la Nación.
169 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y

Comercial de la Nación.
170 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI, Cap. 2. Código Civil y Comercial

de la Nación.

68
10.1.7. Formas de partición: reglas propias de cada una
La partición puede operarse en distintas formas, esto es: puede ser privada o
judicial. El Código de Vélez contemplaba la posibilidad de la partición mixta, la
que no ha sido receptada por el Código vigente.

Privada:

Se efectúa sin intervención judicial. Puede realizarse cuando todos los


herederos están presentes y son capaces; en tal caso, podrán acordar de
manera unánime el acto y la forma de efectuarla. Pueden hacerla parcial o
total.

La norma exige tres requisitos para que sea posible su procedencia: presencia
de todos los copartícipes, plena capacidad y decisión unánime171.

Respecto al requisito de que estén presentes, cabe aclarar que no es un acto


personalísimo y, por lo tanto, puede hacerse por medio de mandatario.

Para algunos autores, no puede hacerse esta partición en los casos de ausencia
simple de uno de los herederos, pero sí en los de ausencia con presunción de
fallecimiento, porque los herederos del ausente, actuando bajo una sola
representación, serán herederos presentes de éste.

La unanimidad debe recaer sobre la forma de la partición y sobre su contenido.


Es decir, la unanimidad debe ser respecto a la decisión de realizar la partición
de manera privada como sobre el acto necesario para efectuarla.

En cuanto a la forma, el Código no la especifica, pero es posible inferir que si se


trata de inmuebles o muebles registrables, deberá hacerse por escritura
pública; sobre el resto de los bienes, podrá ser por documento privado.

Judicial:

Procede en los siguientes casos:

 Cuando hubiese “copartícipes incapaces, con capacidad restringida, o


ausentes”172.

Si se trata de menores de edad, sus progenitores o representantes


deberán efectuar la partición judicial. En el caso de los incapaces, les
corresponderá a sus curadores. Lo mismo sucede si algún heredero fuere
simple ausente.

171 Art. 2369. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil
y Comercial de la Nación.
172 Art. 2371, inc. a). Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2.

Código Civil y Comercial de la Nación.

69
 Cuando terceros, fundándose en un interés legítimo, se opusieran a la
partición privada; por ejemplo, los acreedores de los herederos.

 Cuando los copartícipes fueran capaces, pero no acordaran hacer la


partición de forma privada173.

El acuerdo de realizar partición privada debe ser unánime; en consecuencia,


basta que uno sólo se oponga para que deba ser realizada judicialmente.

En los supuestos en que procede la partición judicial, la inobservancia de este


modo provoca la nulidad de la partición.

10.1.8. Licitación
La licitación aparece como un derecho de preferencia de los copartícipes a fin
que les sea adjudicado en su hijuela un bien de la herencia por un valor
superior al del avalúo (Olmo, 2014, p. 242).

El Código de Vélez, en su art. 2367174, receptaba la licitación. Con la sanción de


la Ley 17711175, fue derogada, ya que se consideraba que colocaba en situación
de inferioridad a los herederos que tenían menos recursos económicos. Sin
embargo, parte de la doctrina entendía que pese a su derogación, si todos los
herederos estaban presentes y eran capaces, podían resolver por unanimidad
que un bien de los que integraba la comunidad fuera adjudicado a aquel que
ofreciera el mayor valor en la puja que entre ellos realizaran, en virtud del art.
3462176. Por su parte, el Código Civil y Comercial incorpora esta institución en el
art. 2372177. En los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial
(Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y
Comercial de la Nación, 2014, p. 801), se afirma que se reinstala la figura de la
licitación por considerar que es útil para los intereses de los coherederos.

El art. 2372 prescribe:

Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno


de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de

173 Art.2371. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil
y Comercial de la Nación.
174 Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia:

1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
175 Modificaciones. Promulgada: 22 de abril de 1968. Poder ejecutivo Nacional.
176 Ley 340/1869, abrogada por el artículo 4° de la ley 26.994, suplemento B.O. 08/10/2014, p. 1. vigencia:

1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley N.° 27.077, B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
177 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y

Comercial de la Nación.

70
su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás
copartícipes no superan su oferta.

Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe


ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en
la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese
bien.

La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el


cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se
imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos.

No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de


la aprobación de la tasación.178

La forma en que se realizará la licitación en el proceso sucesorio deberá ser


regulada por las normas procesales locales.

10.2. Procedimiento de partición judicial.


Inventario y avalúo
El proceso de partición está constituido por una secuencia cuyos pasos van
desde el inventario hasta la aprobación de las cuentas particionarias.

Diligencias previas:

 Inventario:

Constituye una reconstrucción del relictum y consiste en la enumeración


de los bienes que componen la herencia. Es decir, implica una
descripción de los bienes hereditarios.

El artículo 2341, a los fines de su confección, requiere la citación a los


herederos, acreedores y legatarios, cuyo domicilio sea conocido179.

Es dable señalar que la ausencia de los herederos en el acto de


realización del inventario, si han sido citados, no afecta su validez.

Respecto al tiempo en que debe hacerse el inventario, si es llevado a


cabo antes de la declaratoria de herederos o de la aprobación del
testamento, se lo denomina inventario provisional; si, en cambio, se
178 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y
Comercial de la Nación.
179 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 3. Código Civil y

Comercial de la Nación.

71
efectúa después de la declaratoria de herederos o aprobación del
testamento, se denomina inventario definitivo.

Asimismo, el art. 2341, en el segundo párrafo, prevé que debe ser


realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o
legatarios hubiesen intimado judicialmente a los herederos a su
realización180. Para parte de la doctrina, tal intimación sólo podrá
hacerse luego de dictado el Auto declaratoria de herederos o de
aprobación del testamento.

La falta de confección del inventario en el plazo de tres meses desde la


intimación acarrea la responsabilidad ilimitada de los herederos.

Un supuesto especial receptado en el art. 2342 es la posibilidad de la


denuncia de bienes; en virtud de ello, por la voluntad unánime de los
copropietarios de la masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por
aquella, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo
impusiera otra disposición de la ley181.

Respecto a la persona del inventariador, el Código no contiene una


norma que regule quiénes pueden desempeñar esa función ni cómo
deben ser nombrados, lo que será determinado por las normas
procesales locales. Por ejemplo, el CPCCN (Código Procesal Civil y
Comercial) exige que sea realizado por un escribano, designado a
propuesta de todos los herederos o, en su defecto, el juez182.

 Avalúo:

El paso siguiente al inventario es la valuación de los bienes a fin de


determinar los valores de los bienes que han sido inventariados, para la
adjudicación a los comuneros. Si luego del inventario aparecieran otros
bienes, deberá confeccionarse un inventario complementario para luego
valuar tales bienes.

Al igual que en el inventario, el Código no prevé una norma que regule


quiénes pueden desempeñar ese cargo.

En cuanto a su nombramiento, el art. 2343 postula que “…la valuación


debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa,
si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso

180 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 3. Código Civil y
Comercial de la Nación.
181 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 3. Código Civil y

Comercial de la Nación.
182 Art. 719. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Segundo, Título VIII, Cap. 3. Código Civil

y Comercial de la Nación.

72
contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local”183. Para la
valuación, impone la norma en análisis que “el valor de los bienes se
debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición” 184. Tal
solución responde a la finalidad de que se logre una equitativa división
de los bienes.

A modo de ejemplo, podemos señalar otra forma para determinar el


valor de los bienes, así el art. 723 del CPCCN expresa que:

Si hubiere conformidad de las partes se podrá tomar para los


inmuebles la valuación fiscal, y para los títulos y acciones, la
cotización del mercado de valores. Si se tratare de los bienes de
la casa habitación del causante, la valuación por peritos podrá
ser sustituida por declaración jurada de los interesados.185

 Impugnaciones y reclamación contra el inventario y avalúo:

El Código, en su art. 2344, admite la posibilidad de impugnar las


operaciones de inventario y avalúo; así, expresa que: “los copropietarios
de la masa indivisa, los acreedores y legatarios pueden impugnar total o
parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes…”186.

Agregados al proceso el inventario y avalúo, se los pondrá en


conocimiento de los interesados. Una vez vencido el plazo de ley sin
haberse deducido oposición, se aprobarán ambas operaciones sin más
trámite.

 Retasa

En el último párrafo del art. 2344 se regula esta operación; así, se


expresa que: “si se demuestra que no es conforme al valor de los bienes,
se ordena la retasa total o parcial de éstos”187.

Esto es de muy poca utilización en la práctica.

10.2.1. Partidor: designación. Funciones. Cuenta


particionaria. Liquidación del pasivo
183 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 3. Código Civil y
Comercial de la Nación.
184 Art. 2343. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 3. Código Civil

y Comercial de la Nación.
185 Texto actualizado de la Ley N.° 17.454 (t.o. 1981), Libro Cuarto, Título Único, Cap. 5. Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación.


186 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 3. Código Civil y

Comercial de la Nación.
187 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII, Cap. 3. Código Civil y

Comercial de la Nación.

73
La partición judicial es efectuada por un partidor o por varios que actúan
conjuntamente, los que son designados por acuerdo unánime de los
copartícipes; a falta de éste, el nombramiento debe ser hecho por el juez188.

Puede prescindirse de la designación del partidor si solo se deben distribuir


sumas de dinero, ya que solo deberá realizarse una operación aritmética.

En algunas legislaciones procesales, el partidor debe ser abogado; para otras,


debe ser contador público.

El partidor es un delegado del juez, por lo tanto, para que la partición tenga
carácter de definitiva, debe ser aprobada por éste.

El partidor obra por delegación jurídica a tenor de las normas de fondo y


procesales, proponiendo el contenido del acto particional que aprobará u
homologará el juez. Tiene las funciones de determinar la masa partible; luego,
formar los lotes y asignarlos a los herederos. Su tarea se concreta con la
determinación de la cuenta particionaria.

Cuenta particionaria:

La masa partible es distinta de la que forma objeto de la indivisión hereditaria,


puesto que habrá de integrarse con las liberalidades que hubiese realizado el
causante y que deban ser colacionadas por los coherederos.

Postula el art. 2376:

Composición de la masa. La masa partible comprende los bienes


del causante que existen al tiempo de la partición o los que se
han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se
deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser
colacionados y los bienes sujetos a reducción.189.

El partidor deberá establecer las deudas y cargas de la sucesión y deberá


separar los bienes suficientes para afrontarlas, así como a los legados impagos.
Ello permite determinar la masa neta partible, que es la que se dividirá entre
los herederos.

Cuando el dinero existente en el sucesorio no fuere suficiente para satisfacer el


pago de las deudas y cargas, será necesario formar la hijuela de bajas que se
integrará con bienes que serán destinados a ese fin.

Para la formación de los lotes:

188 Art.2373. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil
y Comercial de la Nación.
189 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y

Comercial de la Nación.

74
 …no se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto
que sean aplicables las normas referentes a la atribución preferencial.
Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la división de las
empresas.

 Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las


diferencias entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto
de la hijuela correspondiente deben ser cubiertas con dinero,
garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo
no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de
atribución preferencial.

 Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden


plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los
bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye
apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual
proporción.

 Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a


cargo del adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la
diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la deuda.

 Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se
imputan a sus derechos sobre la masa.190

Como desarrollamos con anterioridad, resultan aplicables en este punto:

 el principio de igualdad en la formación de los lotes;

 el principio de adjudicación en especie;

 la indivisión de los bienes divisibles cuya división hace antieconómico el


aprovechamiento de las partes191;

 la distribución del dinero debe ser realizada en proporción al derecho de


cada uno;

 la adjudicación en condominio solo es posible si hay conformidad de los


interesados;

 creación de créditos y deudas de pequeños montos a fin de igualar el


valor de las hijuelas.

190 Art. 2377. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil
y Comercial de la Nación.
191 Art. 2375. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil

y Comercial de la Nación.

75
En la cuenta particionaria se determinarán los lotes que se asignarán a los
herederos. Esta cuenta tiene seis partes:

1. Prenotados: es la relación sucinta de los antecedentes de la partición


conforme al expediente sucesorio. Contiene todos los datos del
sucesorio que permiten tener un conocimiento de los aspectos
fundamentales sin tener que recurrir al expediente; por ejemplo,
nombre del difunto, fecha y lugar de fallecimiento, transcripción de la
declaratoria de herederos o de las disposiciones testamentarias
pertinentes, la cuota parte que corresponde a cada uno de ellos, etc.

2. Cuerpo general de bienes: contiene la transcripción del inventario y del


avalúo. Es la enumeración detallada de los bienes que componen el
patrimonio sucesorio y la indicación de sus respectivos valores.

3. Bajas comunes: comprende todos los créditos que existan contra la


sucesión y los legados que deban satisfacerse. Esto se detalla también
en partidas numéricas.

Una vez individualizadas las deudas en su totalidad, ya que deben ser


solventadas con los bienes hereditarios, es preciso formar la hijuela de
bajas, que consiste en la determinación de un lote de bienes destinado a
la cancelación de dichas deudas.

4. Líquido partible: La suma de los valores que integran las bajas generales
se restan del total del cuerpo general de bienes, determinando así el
saldo partible.

5. División: consiste en determinar en valores lo que le corresponde a cada


heredero.

6. Adjudicación: es el resultado final de la cuenta particionaria. Conforme


a ella, se determina lo que se denomina hijuela de cada heredero, en la
que se consigna: 1) el monto de su haber y 2) los bienes que se
adjudican en pago.

Por último, se realiza la asignación de lotes. Expresa el art. 2378 que:

Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser


asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y,
en caso de oposición de alguno de éstos, por sorteo.

En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar


las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos.192

192 Ley
26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil y
Comercial de la Nación.

76
De la norma surge que los acreedores de la herencia reconocidos como tales,
pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias,
ni a los legatarios sus legados, hasta tanto no se les abonen sus créditos.

Atribución preferencial:

Se encuentra prevista en los arts. 2380 a 2382193, en los que se distingue:

1. La atribución preferencial de un establecimiento.

El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución


preferencial en la partición –con cargo de pagar el saldo, si lo hay–
del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de
servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación
participó.

En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución


preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las
disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la
continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con
uno o varios herederos.

El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario.

2. La atribución preferencial de otros bienes.

El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la


atribución preferencial:

a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le


sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte,
y de los muebles existentes en él;

b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso


profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes
en él;

c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación


de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o
aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en
provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento
con éste.

3. La atribución preferencial solicitada por varios herederos

Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que


no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez debe

193 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014. Código Civil y Comercial de la Nación.

77
decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para
continuar la explotación y la importancia de su participación personal
en la actividad.

Cargas de la masa194:

Las cargas de la sucesión son obligaciones que nacen luego del fallecimiento del
causante. Los gastos causados por la partición y los hechos en beneficio común
son imputables a la masa. En cambio, si se trata de gastos por trabajos o
desembolsos innecesarios, deben ser soportados por el heredero que los causó.

Entrega a los herederos de las copias de las hijuelas y de los títulos de los
bienes adjudicados. Inscripción de las hijuelas en los registros:

Cada heredero recibirá una copia de su hijuela, que constituirá el título que
probará el dominio sobre los bienes detallados en él.

Cuando se trate de un título que comprenda objetos que han sido adjudicados
a varios herederos, aquel quedará en manos del que tenga la cuota mayor
sobre la cosa, y al resto se le entregará una copia fehaciente195.

Una vez culminada la partición, deberá inscribirse la hijuela en los registros


respectivos. La inscripción es meramente declarativa.

10.3. Naturaleza y efectos de la


partición. Consecuencias
Dos son las características sustanciales que muestra la partición: es declarativa
y es esencialmente igualitaria.

Carácter declarativo:

El art. 2403 reconoce que la partición es declarativa y no traslativa de


derechos196.

Consecuencias:

 Se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante


en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen

194 Art. 2384. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil
y Comercial de la Nación.
195 Art. 2379. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 2. Código Civil

y Comercial de la Nación.
196 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 5. Código Civil y

Comercial de la Nación.

78
por licitación, y que no ha tenido derecho alguno en los que
corresponden a sus coherederos.

De ello deriva que la validez del acto celebrado por uno de los herederos
antes de la partición se encuentra subordinada al resultado de ésta.

Además, si el adjudicatario ha estado en posesión material de los bienes


hereditarios, se considera que siempre ha estado en la posesión
exclusiva de la cosa desde el fallecimiento del causante.

 Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por


cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión
totalmente o de manera parcial solo respecto a ciertos bienes o ciertos
herederos.

 Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa


hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea
quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos.
Por ejemplo, los actos de enajenación otorgados por acuerdo unánime
de los herederos o con autorización judicial.

Carácter Igualitario:

Es un dato sustancial de la partición. Dos de sus corolarios obligados son la


garantía por evicción y por los vicios redhibitorios.

10.3.1. Evicción: extensión de la garantía. Casos


excluidos. Defectos ocultos
Los herederos son garantes entre ellos de la evicción y de los vicios ocultos de
las cosas que se les adjudicaron en la partición. Por lo tanto, en caso de evicción
de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación del
derecho en el goce pacífico de aquéllos, o de las servidumbres en razón de
causa anterior a la partición, cada uno de los herederos responde por la
correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el
heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si alguno de los
herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los
demás.

Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido


los bienes adjudicados en la partición, aunque haya sido por caso fortuito197.

197 Art.
2404. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 5. Código Civil
y Comercial de la Nación.

79
Asimismo, los coherederos se deben recíprocamente garantía de los defectos
ocultos de los bienes adjudicados198.

Concuerda la doctrina en los tres requisitos requeridos para la procedencia de


la garantía: que la evicción o turbación sea de una época anterior a la partición,
que no sea imputable al heredero y que el acto de partición no contenga alguna
cláusula de exoneración de garantía.

En cuanto a la extensión de la garantía, ésta se debe por el valor de los bienes


al tiempo en que se produce. Si se trata de créditos, la garantía comprende
tanto la existencia del crédito como la solvencia del deudor al momento de la
partición199.

Por último, la garantía de evicción no tiene lugar en dos supuestos: cuando fue
expresamente excluida por los herederos respecto a un riesgo determinado y
cuando se produce por culpa del heredero que la padece.

10.3.2. Reforma y nulidad de la partición


El perjudicado en la partición puede tomar dos caminos:

 puede pedir la nulidad;

 o puede solicitar la reforma a fin de lograr una partición


complementaria o rectificativa, o bien la atribución de un complemento
en su porción. En estos supuestos, se persigue subsanar el acto
particional viciado de nulidad.

En el caso de la nulidad, la partición puede ser invalidada por las mismas causas
que pueden serlo los actos jurídicos.

De tal manera, serán causas suficientes para sustentar la nulidad del acto:

 la falta de capacidad de las partes;

 la inobservancia de las formas solemnes;

 la omisión de uno de los herederos;

 la existencia de vicios de la voluntad.

Sostienen Rolleri y Milone (2014, p. 300) que debe diferenciarse si se trata de


una partición privada o si es judicial, pues en la primera se está frente a un

198 Art. 2407. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 5. Código Civil
y Comercial de la Nación.
199 Art. 2406. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 5. Código Civil

y Comercial de la Nación.

80
negocio jurídico al que resulta aplicable el régimen previsto por los arts. 382 y
ss.; en la judicial, además puede ser atacada por nulidad procesal.

Por su parte, el art. 2409 (acción de complemento) postula que el artículo 2408:

…se aplica a todo acto, cualquiera que sea su denominación,


cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los coherederos,
excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios
entre coherederos en la que existe un álea expresada y
aceptada.200

Por ejemplo, la adjudicación de créditos o la adjudicación de bienes muebles


registrables.

Por último, regula el art. 2410 que tales acciones (acción de nulidad,
rectificación de partición, y acción de complemento) “no son admisibles si el
coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su lote después de la
cesación de la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión” 201.
Se refiere al caso en que el heredero, teniendo conocimiento efectivo de los
vicios que han invalidado la partición, se desprende de todos o parte de los
bienes adjudicados.

10.4. Partición por el ascendiente.


Personas que pueden efectuarla. Bienes
no incluidos
La partición por ascendiente puede ser efectuada por testamento o por
donación. En tal sentido, postula el art. 2411: “la persona que tiene
descendientes puede hacer la partición de sus bienes entre ellos por donación
o por testamento…”202. Ambas formas tienen en común el sujeto que la realiza
–ascendiente– y los sujetos beneficiarios –descendientes–.

A diferencia de las otras particiones, no hace cesar la comunidad hereditaria,


sino que directamente impide que ésta se forme, pues al momento de la
muerte del causante, sus bienes ya están repartidos entre sus descendientes.

200 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 6. Código Civil y
Comercial de la Nación.
201 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 6. Código Civil y

Comercial de la Nación.
202 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 1ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

81
En cuanto a los bienes, puede comprender a todos los que componen la
herencia o solo algunos; en este último caso, los bienes que no están sujetos a
tal partición formarán la masa hereditaria203.

El art. 2411, respecto a los bienes, expresa que si el ascendiente es una persona
casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva
la vocación hereditaria. En cuanto a la partición de gananciales, sólo puede ser
efectuada por donación mediante acto conjunto de los cónyuges, que
comprende la disposición de bienes de titularidad de uno o ambos cónyuges,
pues la norma no exige que ambos deban disponer mutuamente204.

Asimismo, en virtud del art. 2413, al efectuar la partición, “el ascendiente debe
colacionar a la masa el valor de los bienes que hubiese donado con anterioridad
y sean susceptibles de colación”205. En tal sentido, en la partición por donación,
el art. 2418 señala que en todos los casos, para la colación y el cálculo de la
legítima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en que se
hacen las donaciones, apreciado a valores constantes206. En consecuencia, el
ascendiente, al realizar la partición, debe tener en cuenta las donaciones que
hizo con anterioridad, de manera tal que no afecte la igualdad entre los
legitimarios. Por último, el ascendiente puede mejorar a alguno de los
descendientes o al cónyuge (si correspondiere), siempre dentro de los límites
de la porción disponible; además, debe manifestar expresamente que es una
mejora.

Ventajas e inconvenientes:

Permite prevenir las diferencias que podrían originarse en la partición, después


de la muerte del ascendiente; por otra parte, el ascendiente puede atribuir a
cada uno de los descendientes el bien que considere conveniente y equitativo.

Las dificultades son provocadas por el espíritu de favoritismo posibilitado por la


institución y los inconvenientes derivados de la inestabilidad de las
adquisiciones por las numerosas causas de anulación o rescisión. Además, en el
caso de la partición por donación, puede colocar al donante en una situación de
desprotección.

203 Art. 2412. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 1ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
204 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 1ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
205 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 1ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.
206 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 2ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

82
10.4.1 Partición por donación. Definición. Naturaleza
jurídica. Regulación legal. Acción de reducción
Es la partición que tiene lugar cuando los padres u otros ascendientes hacen en
vida la partición de sus bienes entre sus hijos y descendientes, mediante la
donación de ellos (Pérez Lasala, 2014, tomo 1, p. 769). Es el acto jurídico por el
cual el ascendiente dona y parte sus bienes entre sus descendientes con la
aceptación de éstos (Capparelli, 2014, p. 315).

Respecto a su naturaleza jurídica, se considera que es una figura híbrida, pues


es una donación que produce los efectos de una partición hereditaria
extrajudicial. Esto se debe a que Es un acto complejo al que se aplican las
normas de la donación y de la partición; además, dicho acto debe respetar el
régimen de comunidad de los cónyuges, en el caso en que resulte procedente.

Con relación a la forma, el Código no especifica cómo debe instrumentarse,


pero se considera que debe hacerse conforme a las formas de las donaciones.
Por lo tanto, si se trata de un inmueble, debe celebrarse por escritura pública;
en cambio, si se trata de muebles, basta el instrumento privado.

Objeto:

“La partición por donación no puede tener por objeto bienes futuros. Puede ser
hecha mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos” 207.

Como dijimos, la partición puede comprender todos los bienes o puede suceder
que el ascendiente se reserve algunos; en este último caso, tales bienes no
pueden ser incluidos en la partición. Tampoco son alcanzados por ésta, los
bienes que fueron adquiridos con posterioridad.

En todos los casos, para la colación y el cálculo de la legítima, se debe tener en


cuenta el valor de los bienes al tiempo en que se hacen las donaciones,
apreciado a valores constantes. Es decir, debe tenerse en cuenta el valor de los
bienes al tiempo de la donación; este es el valor que tuvo presente el
ascendiente al momento de realizar la partición por donación. Sin embargo, la
norma agrega “apreciados a valores constantes”, lo que implica que es posible
una actualización cuando se realicen los cálculos.

Derechos transmitidos:

“El donante puede transmitir la plena propiedad o la nuda propiedad de los


bienes donados, reservándose el usufructo. También puede pactarse entre el
donante y los donatarios una renta vitalicia en favor del primero”208.

207 Art. 2415. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 2ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.

83
Acción de reducción:

El descendiente omitido en la partición por donación o nacido


después de realizada ésta, y el que ha recibido un lote de valor
inferior al correspondiente a su porción legítima, pueden ejercer
la acción de reducción si a la apertura de la sucesión no existen
otros bienes del causante suficientes para cubrirla.209

Esta acción sólo puede ejercerse una vez acaecida la muerte del causante.

Legitimado activo es el descendiente que ha sido omitido en la partición o el


que ha recibido un lote de valor inferior al que le correspondía por su legítima.
Alcanza la legitimación al cónyuge en casos específicos.

Legitimado pasivo es el copartícipe que ha recibido un lote mayor al que le


correspondía en su porción legítima o mejora.

Revocación:

La partición por donación puede ser revocada por el


ascendiente, con relación a uno o más de los donatarios en los
casos en que se autoriza la revocación de las donaciones y
cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión
de la herencia por indignidad.210

Por ejemplo, puede revocarse la partición ante el nacimiento de un nuevo hijo,


si expresamente se hubiese dispuesto. Otro supuesto es cuando un donatario
realiza actos que permiten la exclusión de la herencia por indignidad.

La revocación puede ser total o parcial.

Resultan aplicables los arts. 1569 a 1571, y 1573211.

Efectos:

 Efectos en vida del causante:

o Los descendientes adquieren los bienes una vez producida la


aceptación de la donación; por lo tanto, pueden ejercer todas las
acciones para proteger sus derechos. Parte de la doctrina
considera que si la partición comprende todos los bienes, los

208 Art. 2416. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 2ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
209 Art. 2417. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 2ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


210 Art. 2420. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 2ª. Código

Civil y Comercial de la Nación.


211 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV. Código Civil y Comercial de la

Nación.

84
donatarios deben pagar las deudas del ascendiente (Pérez
Lasala, 2014). Si es parcial y al donante le quedasen bienes
suficientes para cubrir sus deudas, el obligado al pago es aquel y
subsidiariamente, los descendientes.

o Los acreedores del donante pueden ejercer acción contra éste


para obtener el pago de la deuda; si la partición es total, podrán
exigir dicho pago a los donatarios.

o Los donatarios se deben recíprocamente garantía de evicción de


los bienes recibidos. La acción puede ser ejercida desde que la
evicción se produce, aun antes de la muerte del causante212.

 Efectos después del fallecimiento del causante:

o Si a la muerte del donante no hubiesen quedado más bienes, el


donatario tendrá los derechos y obligaciones que tenía al
momento de la aceptación de la donación.

o Si quedaran bienes, el heredero, si renuncia a la herencia, podrá


conservar los bienes recibidos en la donación siempre que no se
afecte la legítima de los legitimarios. Si acepta la herencia, igual
conserva la donación, al igual que en el caso anterior, siempre
que no afecte la legítima.

10.4.2. Partición por testamento. Regulación legal


La partición por testamento es aquella en la que el testador señala los bienes
concretos con el fin de hacer la división, pero no para instituir heredero en cosa
cierta ni para instituir legatarios.

En cuanto a su forma, resulta obvio que solo puede ser efectuada por
testamento, por lo tanto, si se la realiza en otro tipo de documento, carecerá de
validez.

Se encuentra regulada de manera específica en los arts. 2421 a 2423213.

Esta partición es revocable por el causante y sólo produce efectos después de


su muerte.

212 Art. 2420. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 2ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
213 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII, Cap. 7, § 3ª. Código Civil y

Comercial de la Nación.

85
La enajenación posterior al testamento de alguno de los bienes incluidos en la
partición no afecta su validez, sin perjuicio de las acciones protectoras de la
porción legítima que pueden corresponder.

Sus beneficiarios no pueden renunciar a la acción de reducción para solicitar


una nueva partición (que involucraría la nulidad de la partición), excepto por
acuerdo unánime.

En cuanto a los bienes, puede comprender todos los bienes o sólo algunos.
También puede suceder que luego de la partición adquiera nuevos bienes que
quedarán fuera de ella.

Efectos214:

 produce los mismos efectos que la practicada por los herederos. Sin
embargo, hay una diferencia, pues si la partición es total, no se crea la
comunidad hereditaria; en cambio, en la efectuada por los herederos, la
partición pone fin a la indivisión.

 Los herederos se deben recíprocamente garantía de evicción de los


bienes comprendidos en sus lotes.

La existencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al


tiempo de la muerte del causante.

 Los herederos están obligados al pago de las deudas hereditarias a partir


de la muerte del testador.

214 Arts.
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