LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL.

RESUMEN

CAUSAS DE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

1. LOS NUEVOS INTERESES.

El derecho penal es un instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos

especialmente importantes. La expansión puede obedecer a la aparición de nuevos
bienes jurídicos, por la conformación o generalización de nuevas realidades que antes
no existían (ej: las instituciones económicas del crédito o la inversión) y por al deterioro
de realidades tradicionalmente abundantes, que empiezan a manifestarse como
bienes escasos (ej: el medio ambiente), así como por el incremento esencial de valor
que experimentan ciertas realidades por el cambio social y cultural (ej: patrimonio
artístico). No hay consenso en la doctrina sobre cuales de estos bienes jurídicos
nuevos deben ser protegidos penalmente y en qué medidas.

2. LA EFECTIVA APARICIÓN DE NUEVOS RIESGOS.

El modelo social postindustrial se ha caracterizado como “sociedad del riesgo “. Se
configura el “riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural”: gran
parte de las amenazas a las que estamos expuestos los ciudadanos provienen de
decisiones que otros conciudadanos en el manejo de los avances técnicos; por otro
lado la sociedad tecnológica desplaza a la marginalidad a otros individuos que son
percibidos por los demás como fuente de riesgos personales y patrimoniales.
Por ello, aparecen nuevas técnicas como instrumentos para producir resultados
lesivos y surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuño (Ej; la
ciberdelincuencia), pero además los avances tecnológicos inciden también en el
ámbito de delincuencia no intencional: las consecuencias lesivas del “fallo técnico” y si
éste debe ubicarse en el ámbito del riesgo penalmente relevante o bien en el propio
del riesgo permitido.

3. LA INSTITUCIONALIZACION DE LA INSEGURIDAD.
La sociedad postindustrial es una sociedad de “objetiva inseguridad”: los medios
técnicos empleados, la comercialización de productos o la utilización de sustancias
cuyos efectos nocivos no se conocen, introducen un importante factor de
incertidumbre en la sociedad. Además existe una profunda interrelación de las esferas
de organización individual, lo que incrementa la posibilidad de que algunos de estos
contactos sociales redunden en la producción de consecuencias lesivas: recurso de
los tipos de peligro y su configuración cada vez más abstracta y formalista.
Asimismo, se producen de modo continuado fenómenos de transferencia y asunción
de funciones de aseguramiento de esferas ajenas: tendencia hacia los delitos de
comisión por omisión.
Finalmente esta sociedad expresa la crisis del modelo del Estado del bienestar:
competitiva, con bolsas de desempleo o marginalidad irreductibles, migraciones
voluntarias o forzosas y choque de culturas: episodios frecuentes de violencia.

4. LA SENSACION SOCIAL DE INSEGURIDAD.

Uno de los rasgos más significativos de la sociedad postindustrial es la “inseguridad
sentida”, la sensación general de inseguridad.
La revolución del transporte y la actual de las comunicaciones da lugar a una falta de
dominio del curso de los acontecimientos; las personas tiene dificultad de obtener una
información fidedigna en una sociedad caracterizada por el alud de informaciones; el
mercado mercantil y laboral reclama individuos solos y móviles, lo que produce una
inestabilidad emocional-familiar. Todo esto se manifiesta en lo que ha denominado el
vértigo de la relatividad: pérdida de referencias valorativas objetivas, ausencia de
referencias de “auctoritas” o de principios generalizables, por lo que prevalece el
pragmatismo del caso o la búsqueda de la solución consensuada.
Resulta dudoso que la inseguridad sentida por los ciudadanos se corresponda con el
grado de existencia objetiva de riesgos difícilmente controlables o incontrolables que
les afecten personalmente y de modo inmediato. Además la aparición de nuevos
riesgos de ve compensada por la radical reducción de los peligros procedentes de
fuentes naturales (ej: consecuencias lesivas de las enfermedades). La vivencia
subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los
mismos.
Por otro lado, los medios de comunicación y las propias instituciones públicas de
represión de la criminalidad transmiten una imagen de la realidad que da lugar a
percepciones inexactas: la reiteración, dramatización, morbo, con que se examinan
determinadas noticias actúa de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes generando
una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo.
La solución a la inseguridad no se busca en su clásico “lugar natural” – el Derecho de
policía- sino en el Derecho Penal. Así frente a los movimientos clásicos de restricción
del Derecho penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una
ampliación de la protección penal que ponga fin, al menos nominalmente, a la angustia
derivada de la inseguridad.

5. LA CONFIGURACION DE UNA SOCIEDAD DE “SUJETOS PASIVOS”.

La sociedad del estado del bienestar se configurada cada vez mas como una sociedad
de clases pasivas: pensionistas, desempleados, destinatarios de prestaciones públicas
educativas, sanitarias, etc.
La industrialización trajo consigo la construcción del concepto de “riesgo permitido”:
expresa una ponderación de los costes y los beneficios de la realización de una
determinada conducta, pero tal cálculo depende de una valoración previa, la
autocomprensión de la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella se
plasme.
En las últimas décadas se ha producido un cambio significativo en la autocomprensión
social, lo que provoca una restricción progresiva de las esferas de actuación
arriesgada. Actualmente existe una resistencia psicológica frente a la aceptación del
caso fortuito, ya que no se conciben los peligros sin algún tipo de intermediación de
decisiones humanas, de naturaleza activa u omisiva: la víctima no asume la posibilidad
de que el hecho que ha sufrido sea debido a una “culpa suya” o que simplemente
corresponda al azar.
En el ámbito jurídico las consecuencias son: la eliminación de espacios de riesgo
permitido, el incremento de infracciones de deberes de cuidado, a la ampliación de la
comisión por omisión, el incremento de la tipificación de delitos de peligro…

6. LA IDENTIFICACION DE LA MAYORIA SOCIAL CON LA VICTIMA DEL DELITO. En

la sociedad postindustrial se está produciendo un cambio progresivo de la concepción
del Derecho penal subjetivo (ius puniendi) : de “la espada del Estado contra el
desvalido delincuente” se pasa a “la espada de la sociedad contra la delincuencia de
los poderosos”; lo que provoca una transformación en el Derecho penal objetivo (ius
poenale): se pierde la visión de éste como instrumento de defensa de los ciudadanos
frente a la intervención coercitiva del Estado, lo que no deja de tener consecuencias
en el modo de concebir el principio de legalidad.
Partiendo del concepto clásico de principio de legalidad, los tipos penales son
susceptibles de una interpretación restrictiva, admitiéndose por muchos el recurso a la
analogía en el ámbito de las eximentes y atenuantes. Esta concepción tiene su
fundamento en que la Ley Penal constituye una garantía para el delincuente.
En un Derecho penal entendido como Magna Charta de la víctima, las cosas se ven de
forma distinta, ya que si el caso en cuestión responde al espíritu de la Ley y no viene
claramente excluido del tenor de la misma, entonces procede su inclusión en el
respectivo ámbito de regulación, lo que supone una “interpretación extensiva” mas allá
del tenor literal.
El fenómeno de identificación con la víctima conduce también a entender la pena
como mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma
generado por el delito.
Asimismo, la criminalidad organizada, la corrupción política, el abuso de poder,
refuerzan que muchos sectores sociales, antes reticentes al derecho Penal, ahora lo
acojan, como reacción a la “criminalidad de los poderosos”. El sujeto se contempla
como víctima potencial más que como autor potencial, por lo que no aceptan la
calificación de ciertos riesgos como “riesgos permitidos”.
El debate actual se centra no en la criminalidad de los desposeídos (S. XIX y gran
parte del XX) sino en la criminalidad de los poderosos y de las empresas, olvidando
que el 80% de la criminalidad actual continúa manifestándose como criminalidad de
los marginados.

7. EL DESCREDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCION.

Las normas de la moral social desempeñan una función de orientación, por lo que una
ausencia de ética social mínima hace imprevisible la conducta ajena y produce la
angustia. Es excepcional el que una conducta, que no es contraria a derecho, se
repruebe socialmente como inmoral. Esto favorece el desarrollo de la delincuencia y
determina que resulte correcto el diagnóstico de los que piensan que la “liberación” de
prohibiciones morales conduce al incremento de prohibiciones penales.
Por lo que se refiere al Derecho civil de daños, dada su tendencia a la objetivización
de la responsabilidad , y por su evolución desde el “modelo de la responsabilidad” al
“modelo del seguro” no está en condiciones de garantizar aspectos fundamentales de
su función político-jurídica clásica: si el daño está asegurado, disminuyen los niveles
de diligencia del agente; se tiende a configurar la indemnización con montantes
estandarizados que se alejan cada vez mas de garantizar una compensación integral;
se pierde el contenido valorativo de la responsabilidad civil , por cuanto
ésta abandona la idea de culpa.
Los instrumentos de protección del Derecho administrativo están en creciente
descrédito debido al recurso al principio de la oportunidad, la burocratización, y la
corrupción, que se atribuye a este sector.
El resultado es desalentador: se ve al Derecho penal como único instrumento eficaz y
supone una expansión de la otrora “ultima ratio”

8. LOS GESTORES ATÍPICOS DE LA MORAL.

Desde la criminología de izquierda se repara en que los sujetos pertenecientes a
niveles inferiores de la sociedad también son titulares “reales” de bienes jurídicos
(individuales o difusos), por lo que se insiste en la necesidad de no olvidar las
demandas de mayor protección de estos sectores.
Tradicionalmente, los “gestores de la moral” habían venido siendo determinados
estamentos burgueses-conservadores, si bien hoy adquieren tanta o mas relevancia
las asociaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos que encabezan
la tendencia hacia una progresiva ampliación del Derecho penal en orden a la
protección de sus respectivos intereses.
9. LA ACTITUD DE LA IZQUIERDA POLITICA: LA POLITICA CRIMINAL
SOCIALDEMÓCRATA EN EUROPA.

En el modelo preexistente, los partidos y grupos calificados de “derechas” asumían las

tesis del incremento de la seguridad a través de una presión punitiva, mientras que los
partidos de “izquierdas” mantenían la postura contraria. El cambio se produce cuando
la socialdemocracia europea pasa a asumir el discurso de la seguridad.
La evolución de la izquierda parlamentaria en materia de política criminal podría
buscarse en la ambivalencia en su relación con el Derecho penal, antes del
movimiento del “uso alternativo del Derecho”. Esta corriente tuvo su momento
culminante a principios de los setenta y sostenía dos discursos simultáneos: se
negaba legitimidad “tout court” al Derecho penal, partiendo de la corresponsabilidad
social en la génesis del delito y de la radical inutilidad del mismo para obtener sus
supuestas finalidades en una sociedad escindida; a la vez, se propugnaba el recurso
al Derecho penal como mecanismo de transformación de la sociedad y de intervención
contra quienes obstaculizan el progreso de la misma hacia formas mas avanzadas e
igualitarias de convivencia democrática. Se trataba de modificar la orientación del
Derecho penal de modo que no incidiera sobre los marginados (powerless) y si sobre
los poderosos (powerfull).

10. UN FACTOR COLATERAL: EL “GERENCIALISMO”.

Frente al modelo de justicia penal clásico surgen modelos de “justicia negociada”:
pactos de inmunidad de las Fiscalías con ciertos imputados (arrepentidos), formas de
mediación, “conformidades” entre las partes. Así aparece el derecho penal como
mecanismo de gestión eficiente de determinados problemas, sin conexión alguna con
valores. Lo que se pretende es eludir los estrechos corsés de los principios de
igualdad y generalización para implantar una “justicia del cadí”, que dé a cada
supuesto la solución que “sea precisa”, sin vinculaciones externas.
Se producen así los fenómenos de privatización (algunos propugnan las prisiones
privadas y policías privadas) y desformalización que son consecuencia ineludible de la
expansión del Derecho penal. Estos fenómenos se han criticado desde las posturas
clásicas por la “disminución de garantías” que pueden conllevar: déficits de legalidad o
imparcialidad, además de perder la “capacidad preventiva del sistema”.
Buena parte de la dimensión preventiva del Derecho penal radica en su significado
comunicativo: en contextos en que la certeza y la propia severidad del castigo pueden
hallarse en tela de juicio, la dimensión “publica” del derecho penal, la “sacralidad” que
se le asocia, la “distancia” que genera las “formas rígidas” con respecto a la
cotidianeidad constituyen un factor importante de prevención.
 LA GLOBALIZACION ECONOMICA Y LA INTEGRACION
SUPRANACIONAL. MULTIPLICADORES DE LA EXPANSION.
La globalización económica se define por la eliminación de restricciones a las
transacciones y a la ampliación de los mercados. Por su parte la integración está
guiada por la idea de conseguir un mercado común de varios países, con libre tráfico
de personas, capitales, servicios y mercancías, con la consiguiente eliminación de las
barreras arancelarias internas y otros obstáculos de libre cambio.
Ambos fenómenos tienen un doble efecto sobre la delincuencia: dan lugar a que
determinadas conductas, tradicionalmente contempladas como delictivas, deban dejar
de serlo (ej: conductas vulneradoras de barreras); asimismo dan lugar a la
conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos y a la aparición de nuevas
formas delictivas (ej: fraude de subvenciones). Además generan la aparición de una
nueva concepción de lo delictivo, centrada en los elementos de organización,
transnacionalidad y poder económico.
Las características de la criminalidad de la globalización son: que se trata de una
criminalidad organizada en sentido amplio, en el que intervienen colectivos de
personas estructurados jerárquicamente; y es criminalidad de sujetos poderosos,
caracterizada por la magnitud de sus efectos económicos, políticos y sociales.
El objetivo fundamental del derecho penal de la globalización es dar una respuesta
uniforme o armónica a la delincuencia transnacional que evite la conformación de
paraísos jurídico penales, lo que no es objetivo fácil, ya que no es suficiente con los
procesos de armonización de legislaciones en los preceptos específicos, sino que
además es preciso homogeneizar las reglas de la Parte General que determinan la
aplicación de dichos preceptos específicos. A lo anterior hay que unir la necesidad de
construir un sistema de Derecho penal supranacional y homogéneo: conceptos y
categorías de la teoría jurídica del delito y principios y garantías político criminales
fundamentales.
Las armonizaciones legislativas no garantizan la homogeneidad de las respuestas,
además de plantear dificultades de índole constitucional. No es posible hoy por hoy
atribuir a órganos de instituciones supranacionales el ejercicio del ius puniendi contra
la delincuencia de la globalización.
El problema de la armonización radica básicamente en la diversidad de tradiciones
jurídicas: la contraposición de una tradición jurídica continental de importante
influencia alemana, la tradición francesa y la tradición de la common law.
Las cuestiones características de la dogmática de la globalización son, entre otras, las
siguientes:
Las cuestiones probatorias adquieren una trascendencia excepcional y la imputación
objetiva tiende a perder su vinculación con relaciones de necesidad con arreglo a
leyes físico-naturales.
La responsabilidad en comisión por omisión se transforma al aplicarse a delitos de
empresa o de estructuras organizadas. Existe la posibilidad de que se acabe
asimilando a figuras mas laxas como la “vicarious liability” anglosajona o la
“responsabilite du fait d´autrui” francesa.
En cuanto a las formas de intervención en el delito se tiende a imponer fórmulas de no
distinción entre autoría y participación.
La tendencia a examinar las eximentes en términos procesales como “defences”
(anglosajonas) en el que las causas de justificación y exculpación se conciben como
elementos que deben ser alegados y probados por el imputado.
Los principios políticos criminales del derecho penal de la globalización son los
siguientes:
Abandona el mandato de determinación en los tipos.
En el plano procesal, existe un conflicto entre los sistemas orientados al principio de la
legalidad procesal y la búsqueda de la verdad material, y aquellos en los que rige de
modo general el principio de oportunidad y la posibilidad de acuerdos.
Por lo que se refiere al principio de culpabilidad existe un consenso internacional en
cuanto a la admisión de la relevancia del error de prohibición: el problema es qué se
entiende por error y cual es el baremo de evitabilidad.
El principio de proporcionalidad se ve comprometido por la sanción de conductas
meramente imprudentes en relación con bienes jurídicos colectivos y por la
proliferación de tipos de peligro.

LA POLITICA CRIMINAL Y LA TEORIA DEL DERECHO PENAL ANTE LOS

ASPECTOS SOCIOCULTURALES Y POLITICOS DE LA GLOBALIZACION.
La globalización no se limita a producir o facilitar la actuación de la macrocriminalidad,
también incide sobre la microcriminalidad: los movimientos de capital y mano de obra
determinan la aparición en occidente de capas de subproletariado, de las que puede
proceder un incremento de la delincuencia patrimonial de pequeña y mediana entidad.
En el momento actual el fenómeno de la criminalidad de sujetos extracomunitarios, en
grupos o bandas, empieza a ser común en los países europeos. Raramente es
ocasional y oscila entre la habitualidad y la profesionalidad y se ve incrementada por la
marginalidad que se genera en quienes viven al margen de relaciones laborales
estables.
Todo ello redunda en demandas de una más intensa intervención del Derecho Penal y
abona el punitivismo como forma específica de expansión.
Existe además una tensión entre integración y atomización, homogeneización y
diversidad o multiculturalidad: produce violencia.
Es muy discutible que pueda afirmarse de modo general que los extranjeros
(extracomunitarios) delinquen en proporción superior a los nacionales de los países
europeos. Si bien los cometidos por los primeros se ven mas y los medios de
comunicación les dan mas difusión. Así la política criminal de los diversos Estados
parece tender al criterio “tolerancia cero”: el Derecho penal tiende a ser más represivo
para suplir los déficits de asentimiento social.
La globalización política se está manifestando, de momento, en intentos de proceder a
una aplicación extraterritorial de leyes estatales, con el fin de estimar irrelevantes las
disposiciones de exención o extinción de la responsabilidad dictada por los Estados en
cuyo territorio se cometió el delito. Se trata de que frente a los crímenes de los
poderosos no tenga barreras infranqueables la idea de soberanía estatal, pero siempre
y cuando el estado en el que se cometieron los hechos haya decidido dejar éstos
impunes.

EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE

CIERTAS CONSTRUCCIONES TEÓRICAS
La autocomprensión de nuestra sociedad dirige demandadas significativas de
intervención punitiva al Derecho del Estado que coloca al derecho penal en una
posición singular: debe aportar respuestas funcionales sin convertirse en el
abanderado de las demandas sociales coyunturales, superficiales o meramente
verbalizadas; debe hacerse compatible con una vocación lo mas restrictiva posible de
la intervención punitiva.
La teoría dominante del Derecho penal de protección de bienes jurídicos surgió en el
siglo XIX con vocación ampliadora frente a la teoría de un derecho penal protector
exclusivamente de derechos subjetivos. Esta teoría fue asumida incluso por los
penalistas nacionalsocialistas de la Escuela de Kiel. A nadie se la ha ocurrido afirmar
que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no rija a la hora de
determinar las normas cuya vigencia debe asegurarse a través del Derecho penal.
La doctrina que asigna al Derecho penal la función de estabilización no obliga a
prescindir de la idea del bien jurídico entendido como teoría del contenido material de
las normas cuya infracción requiere la imposición de una pena, aunque impone una
perspectiva relativista: hace depender el contendido de las normas de la configuración
concreta de la sociedad y excluye la introducción de criterios con validez universal y
atemporal.
La teoría que atribuye al Derecho penal la función de la protección de la vigencia de
las normas no dispensa del esfuerzo en pro de una legitimación material de la
protección de dichas normas. Los problemas que afectan a la propuesta de Jakobs
son: la indefinición del criterio por el que se determina qué normas pertenecen al
núcleo de la identidad normativa de la sociedad; la indeterminación de los elementos
que han de concurrir en una conducta para desestabilizar tales normas; y la ausencia
de un criterio claro de porqué hay que responder frente a la desestabilización con una
pena concreta.
La objeción fundamental que cabría dirigir a Jakobs es que ante una determinada
norma cuya vigencia de protege en una ley penal, su propuesta dispensa del esfuerzo
de búsqueda de un bien jurídico-penal que la respalde.

CAMBIOS DE PERSPECTIVA: LA ADMINISTRATIVICACION DEL DERECHO

PENAL.
La tesis clásicas (o del aliud) distinguía entre ilícito penal e ilícito administrativo,
atribuyendo al primero el carácter de lesión éticamente reprochable de un bien jurídico,
mientras que el segundo sería un acto de desobediencia ético-valorativamente neutro.
Posteriormente se consolida la doctrina de la diferenciación meramente cuantitativa
entre ilícito penal e ilícito administrativo, según el cual lo característico de éste último
es el menor contenido del injusto.
Tanto la teoría clásica de base ética como la moderna de la diferenciación meramente
cualitativa son erróneas, ya que lo decisivo no es sólo la configuración del injusto, sino
los criterios de imputación de ese injusto y las garantías formales y materiales que
rodean la imposición de sanciones.
Lo decisivo es el criterio teleológico: la finalidad que persiguen el derecho penal y el
administrativo sancionador:
El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de
lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio.
El segundo persigue ordenar y reforzar mediante sanciones un determinado modelo
de gestión sectorial, por lo que atiende a criterios de afectación general, rigiéndose por
puros criterios de oportunidad. Sólo se exige que el género de conductas represente
en términos estadísticos un peligro para el modelo sectorial de gestión.
El Derecho administrativo sancionador es esencialmente el Derecho del daño
acumulativo o del daño derivado de la repetición.
El Derecho penal de las sociedades postindustriales está asumiendo en amplia
medida el criterio de la lesividad global derivada de acumulaciones y repeticiones. De
ahí la alusión al proceso de administrativización del Derecho penal, que llega a
convertirse en derecho de gestión de grandes problemas sociales, ya que lo decisivo
empieza a ser el problema de las grandes cifras y no la dimensión de lesividad del
comportamiento individual.
El paradigma es la difusión de la tesis que entiende que es posible sancionar
penalmente una conducta individual aun cuando ésta no sea por sí misma lesiva del
bien jurídico (ni lo ponga en peligro), si se cuenta con la posibilidad de que dicha
conducta se realice también por otros sujetos y el conjunto de comportamientos vaya a
acabar lesionando el bien jurídico. Son los llamados delitos acumulativos
“Kumulationsdelikte”: What if everybody did it? Kuhlen ha sido uno de los autores que
ha desarrollado esta teoría en los últimos años, en relación con el delito de
contaminación de aguas del Código Penal alemán.
Las objeciones a este planteamiento son: que se vulnera el principio de culpabilidad, al
fundamentarse la sanción ex iniuria tertii; que se trata de casos de grandes riesgos,
que no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino como
problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de
personas.
La réplica de Kuhlen es contundente: se trata de realizar una contribución a la solución
de grandes problemas mediante la prohibición bajo amenaza de sanción de acciones,
que más bien prestan pequeñas contribuciones a la constitución de estos problemas.
Sin embargo olvida Kuhlen que los problemas de las grandes cifras no deben ser
resueltos por el derecho penal.
El Estado actual está recuperando la idea decimonónica de “policía”, el modelo
“regularory State” que aparece como sucesor del Estado liberal y del Estado
intervencionista keynesiano: control permanente de las actividades lícitas pero
peligrosas. Es lo que se llama el Estado de prevención o Estado vigilante: que asume
nuevas funciones de inspección y vigilancia, haciendo acopio de información que
pueda resultar relevante.
La actuación sin licencia o la obstaculización a la inspección se definen como
infracciones asociadas a sanciones penales o administrativas. La “sociedad del riesgo”
conduce al Estado “vigilante” y esto da lugar a procedimiento de inspección presidido
por un criterio gerencial en relación con los propios riesgos y el alejamiento progresivo
respecto a los objetos de protección.
Cada perturbación aislada de la actuación inspectora constituye un ilícito de
desobediencia que no debería dar lugar a penas privativas de libertad; pero de hecho
los ordenamientos jurídicos van incorporando tipos que responden a esta estructura.
Si el delito se contempla como un riesgo social resulta coherente recurrir a criterios de
prevención cognitiva, pero ello conlleva una administrativización del Derecho penal: el
redescubrimiento de la inocuización.
En las últimas décadas esta tendencia ha experimentado un auge considerable: con la
proliferación de las leyes “three strikes” y con la difusión de las teorías de la
inocuización selectiva.
La teoría de la inocuización selectiva parte de la premisa de que es posible
individualizar a un numero relativamente pequeño de delincuentes respecto de los
cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de los hechos
delictivos y predecir que lo seguirán siendo, aplicando criterios estadísticos. Así, la
inocuización de los mismos (retención en prisión durante el mayor tiempo posible)
conseguiría una radical reducción del número de hechos delictivos.
En la actualidad, los métodos predictivos basados en el análisis psicológico individual
de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaria.
Esto supone acudir al método estadístico, para emitir pronósticos de peligrosidad
sobre grupos o clases de sujetos, sin necesidad de entrar en estudios de psicología
del individuo concreto.
El retorno a la inocuización se está manifestando en instituciones muy diversas; la
adopción de medidas de seguridad que se imponen una vez cumplida la pena; la
publicación de listas de ex delincuentes (regulada en EEUU); la adopción de medidas
previas a la condena (cautelares o preventivas)

LA IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL

LIBERAL (GUTES, ALTES LIBERALES STRAFRECHT)
Frente a la expansión del Derecho penal, hay quien aboga por la vuelta al Derecho
penal liberal: protección de los bienes altamente personales y del patrimonio con
estricta vinculación por los principios de garantía. Pero se olvida de la presencia en
ese Derecho de una rígida protección del Estado y de que la rigidez de las garantías
formales representaba el contrapeso del extraordinario rigor de las sanciones.
Otros parecen sugerir que la expansión del derecho penal habría de ser reconducida
al Derecho administrativo sancionador. Pero en el momento actual el Derecho penal
propicia la conminación con penas de prisión de gravedad media en supuestos de
hecho “administrativizados” con reglas de imputación de rigidez decreciente y en el
marco de principios político criminales flexibilizados.
El autor parte de la relación directa entre las garantías que incorporan un determinado
sistema y la gravedad de las sanciones que resultan de su aplicación. Sostiene la idea
de que ni en todo el sistema del Derecho sancionador debe haber las mismas
garantías, ni en el sistema sancionatorio penal tienen que exigirse las mismas
garantías; por otro lado, el problema no es tanto la expansión del derecho penal como
la específica expansión de la pena privativa de libertad.
El Derecho penal contiene dos grandes bloques de ilícitos: el de los conminados con
penas de prisión y el de los que se vinculan a otro género de sanciones. Respecto al
primer grupo. No existen razones para que el Derecho penal deba alejarse del modelo
liberal en cuanto a las reglas de imputación y garantías político criminal. A la vez la
respuesta a la demanda punitiva debe resolverse a través de una ampliación del
Derecho penal para la protección de intereses que no pertenecían al ámbito clásico de
aplicación, flexibilizando reglas de imputación y principios de garantía, dada la
naturaleza de los intereses objeto de protección.
El conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible y un Derecho penal mínimo y
rígido debe hallar una solución en el “punto medio” de la configuración dualista:
En la medida en que la sanción sea de prisión, la conducta requeriría una repercusión
en términos de afectación o lesividad individual.
En la medida en que la sanción no sea de prisión, no habría que exigir tanta afectación
personal y la imputación tampoco tendría que ser abiertamente personal.

¿TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL? SOBRE EL “DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO”.
Para el autor existe: una primera velocidad, representada por el Derecho penal “de la
cárcel” (mantenimiento rígido de los principios político-criminales clásico, las reglas de
imputación y los principios procesales; una segunda velocidad, para los casos de
penas de privación de derechos o pecuniarias en los que los principios y reglas
podrían flexibilizarse por la menor intensidad de la sanción. La pregunta es si se
admite un Derecho penal de tercera velocidad, en el que el Derecho penal de la cárcel
concurre con una amplia relativización de garantías políticos criminales, reglas de
imputación y criterios procesales: y la respuesta es que ya existe en el derecho penal
socioeconómico.
La cuestión guarda una estrecha relación con la terminología acuñada por Jakobs de
“Derecho penal del enemigo”: el enemigo es un individuo que, mediante su
comportamiento, ocupación profesional o vinculación a una organización, ha
abandonado el derecho de forma duradera; es alguien que no garantiza la mínima
seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta este déficit a través
de su conducta.
El transito del “ciudadano” al “enemigo” se irá produciendo mediante la reincidencia, la
habitualidad, la profesionalidad delictiva y la integración en organizaciones delictivas
estructuradas. Sí el derecho del enemigo sería ante todo el derecho de las medidas de
seguridad aplicables a imputables peligrosos.
El Derecho penal de tercera velocidad se manifiesta como un instrumento de abordaje
de hechos de emergencia en el que la sociedad, ante la gravedad de la situación
excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la
libertad de acción.
Queda en pie la cuestión conceptual de si el Derecho penal del enemigo sigue siendo
“Derecho” o es ya un “no-Derecho”, una pura acción defensiva frente a sujetos
excluidos.