SECCIÓN BIBLIOGRÁFICA

RECENSIÓN A GABRIEL PÉREZ BARBERÁ,

EL DOLO EVENTUAL. HACIA EL ABANDONO
DE LA IDEA DE DOLO COMO ESTADO MENTAL,
HAMMURABI, BUENOS AIRES, 2011, 848 PÁGINAS
PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Navarra

Esta nueva obra de PÉREZ BARBERÁ constituye la versión publicada

de la tesis doctoral, defendida en 2007 en la Universidad Nacional de
Córdoba, y elaborada tanto en ésta como en la Ludwig-Maximilians-
Universität de Múnich. Su tema: el dolo eventual. Para lo cual es preciso
proponer un concepto de dolo que sea acorde con las exigencias de la ley
positiva pero también con las necesidades de la práctica; dicho concepto
se proyecta después en el de dolo eventual. La publicación va encabezada
por los prólogos de Claus ROXIN y Jorge DE LA RÚA, y se cierra con el epílo-
go de Julio B.J. MAIER: los «tres directores reales de tesis» (pág. 22).
Tras una primera sección introductoria (§§ 1-3), la obra se estructu-
ra en tres partes bien diferenciadas. Por un lado, los puntos de partida
de la propia construcción (§§ 4-6), que van desde las concepciones más
modernas sobre el funcionalismo y la teoría de sistemas (LUHMANN) hasta
la teoría de la acción significativa (HABERMAS), pasando por la interpre-
tación personal de la mayor sanción que las legislaciones asocian a las
conductas dolosas, frente a las imprudentes. Por otro lado, una extensa
exposición de las diversas opiniones doctrinales que desde el s. XIX se han
vertido (§§ 7-15), sobre todo en el ámbito alemán y, en este, de la doctrina
argentina, italiana y española. Y, finalmente, la fundamentada exposición
de su tesis personal (§§ 16-23), en la que destaca la propuesta de un me-

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taconcepto de dolo (es decir, de un marco teórico necesario para explicar

un concepto), a partir del cual se reconstruye el concepto-objeto (el de
dolo) y se proponen no pocas consecuencias a efectos de prueba, bare-
mos de racionalidad, etc. La publicación se cierra con una exposición de
las conclusiones y la relación bibliográfica global, en la que destacan las
obras de la doctrina alemana; y en donde se percibe que el autor no se
ha limitado a la dogmática jurídico-penal, sino que ha hecho un esfuerzo
loable por adentrarse en la Filosofía moral, Sociología, Epistemología...
El planteamiento doctrinal de la obra lleva a emplear los casos de la ju-
risprudencia como ejemplos paradigmáticos, o como casos de referencia,
más que a aportar un elenco exhaustivo de resoluciones.
Los puntos de partida de la propia concepción (§§ 4-6) afectan al fin
mismo del Derecho penal y a la razón de por qué las conductas dolosas lle-
van aparejada una pena superior a las imprudentes. En cuanto a lo primero,
si toda dogmática post-finalista establece los contenidos de las categorías
desde el fin del Derecho penal, habrá que identificar aquel: en este punto, el
autor lo identifica con «la estabilización de expectativas normativas configu-
radas a partir de reglas comunicadas por los tipos penales»; dado que ciertas
conductas defraudan esas expectativas en la medida en que representan un
apartamiento comunicativo suficientemente intenso, exigen la aplicación
de una pena como estabilización, para «mantener contrafácticamente las ex-
pectativas defraudadas» (pág. 129). En cuanto a lo segundo, el autor parte
de que dolo e imprudencia son dos formas diversas de apartarse de la mis-
ma norma: lo que cambia es la intensidad comunicativa del apartamiento,
y la racionalidad de la manera en que el sujeto en cuestión se oriente en el
mundo respecto al manejo de la realidad y a su relación con los otros: «la
orientación en el mundo sólo es óptima si está fundada en representaciones
epistémicamente racionales y ontológicamente acertadas» (pág. 132). Ambos
grupos de cuestiones operan como axiomas y son los puntos de partida ma-
teriales para un metaconcepto de dolo, es decir, un marco teórico en el que
se inserta el dolo como concepto-objeto. En concreto, serán máximamente
comunicativas, y merecerán pena elevada, las conductas que supongan una
manera óptima de orientarse en el mundo (las basadas en «representaciones
epistémicamente racionales y ontológicamente acertadas», pág. 133), pues
comunican un desacuerdo objetivo con la regla, una opción expresa contra
ésta, pero no así las que supongan una manera no óptima de orientarse en
el mundo, pues transmiten una representación defectuosa, una divergencia
poco seria respecto a la norma (págs. 145-146).
La parte más extensa del trabajo es la referida a la exposición de la
doctrina alemana desde el s. XIX (§§ 7-15), la que el autor califica como

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«evolución histórica». Y con razón dedica amplio espacio a describir las

posiciones de los diversos autores desde el periodo clásico (antes de 1930,
fecha de las Untersuchungen über Vorstaz und Fahrlässigkeit im Strafrecht,
de Engisch, que le sirve de límite entre lo «clásico» y lo actual) hasta el
presente. La amplia extensión se justifica por la necesidad de conocer las
diversas posiciones sobre el tema, y con ese fin el autor evita realizar un
mero elenco de opiniones ajenas, para en cambio describir, criticar y apor-
tar su propia visión. El conjunto resulta una exposición detallada de las di-
versas opiniones doctrinales, que enriquece su investigación y la convierte
en una obra de referencia para quien desee adentrarse en la materia.
Desde aquellas premisas iniciales, y con el bagaje doctrinal de los dos
últimos siglos en el ámbito alemán, el autor se adentra finalmente en la
propuesta de su propia tesis (§§ 16-23). Comienza con una depuración
de las ideas, proponiendo lo que denomina un concepto-objeto: dolo es
el «reproche objetivo a la acción que se aparta de una regla jurídico-penal,
mediando ex ante una posibilidad objetivamente privilegiada de que su au-
tor prevea ese apartamiento»; y, en paralelo, para la imprudencia afirma-
rá: «reproche objetivo a la acción que se aparta de una regla jurídico-penal,
mediando ex ante una posibilidad objetivamente atenuada de que su autor
prevea ese apartamiento» (pág. 648). Tras exponer el concepto-objeto de
dolo, describe el metaconcepto (o marco conceptual teórico) que susten-
ta aquel: la probabilidad en cuanto relación probabilística entre un con-
junto de datos conocidos y la conclusión que de ellos se infiere inductiva-
mente (§ 20). Lo cual presupone abandonar la idea de dolo, no ya como
conocimiento y/o voluntad, sino como hecho o dato fáctico. El dolo no es
una propiedad empírica, sino normativa, en cuanto que permite desva-
lorar en más o en menos una conducta. Los estados mentales del sujeto
(datos físicos y psíquicos comprobables, que sí son objeto de prueba pro-
cesal) serán tenidos en cuenta a efectos de valorar la conducta como do-
losa si responden a una idea epistémicamente racional; por tanto, dichos
estados mentales serán relevantes en función de la racionalidad o no de
su concurrencia. Dolo e imprudencia se presentan entonces como dos
formas de apartarse de la misma norma, pero con distinta intensidad co-
municativa, y por tanto con diverso contenido de reproche en cada caso:
en unos casos el agente tenía una «posibilidad objetivamente privilegia-
da» de prever apartarse de la regla (dolo), y en otros una «posibilidad
objetivamente atenuada» (imprudencia).
Su posición llega a resultados distintos respecto de la doctrina ha-
bitual: en los casos de «consumación objetivamente inesperada», o de
tentativas irreales o supersticiosas no hay dolo, a pesar de que haya in-

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tención; mientras que sí hay dolo en los supuestos de ceguera ante los
hechos, a pesar del desconocimiento que en estos casos se encierra (pág.
144). Es más, lo que consigue PÉREZ BARBERÁ no es tanto una teoría del
dolo eventual, cuanto «una teoría del concepto de dolo», como él mismo
sugiere (pág. 692). Lo cual refuerza la conclusión –entre otras–de que
es preciso abandonar la propia terminología de dolo eventual (y pasar a
referirnos a «dolo básico»); también, la de que conviene superar la distin-
ción entre tipo objetivo y tipo subjetivo, para referirnos mejor a «tipo de
explicación» y «tipo de imputación»; o de que deberíamos reconsiderar la
doctrina del error y la propia tentativa.
Hasta aquí, el resumen de las posiciones del autor. Permítaseme algu-
nas reflexiones al respecto.
El autor comienza su exposición afirmando: «Dolo no es ni voluntad
ni conocimiento. Imprudencia, por su parte, no es ni ausencia de volun-
tad ni ausencia de conocimiento.» (pág. 43). Y es consciente de lo arries-
gado de su propuesta: si se altera el concepto de dolo, se afecta –podría-
mos decir– la clave de bóveda del sistema de la teoría del delito, por lo
que se verán afectadas todas las restantes categorías. PÉREZ BARBERÁ es
consciente del riesgo que asume al afrontar tal tema de investigación y al
hacerlo además poniendo en duda ideas asumidas desde antiguo por una
doctrina en cierto modo acrítica. Pero, si asume ese reto, no es porque
–valga la expresión– se trate de una conducta imprudente por su parte; si
lo asume es porque tiene instrumentos conceptuales, conocimiento deta-
llado de la doctrina al respecto, visión de conjunto, rigor… Y, al final, lo
que logra es proponer una tesis digna de consideración, viable, asumible.
Puede decirse que su autor sale airoso del reto asumido; es más, que lo-
gra proponer un concepto plausible de dolo y de dolo eventual, y que no
pretende «cambiar todo para que todo siga igual», sino que supera las in-
consistencias detectadas y propone vías nuevas de solución. Además, sus
tesis prolongan las consecuencias más allá del concreto tema propuesto:
piénsese en que el recurso a la racionalidad de la representación del suje-
to en cuanto al manejo de la realidad es algo que puede afectar a la insti-
tución de la tentativa, y a la imputabilidad en sede de culpabilidad.
Su opción es claramente por un concepto normativo de dolo. En este
punto, investigaciones como la presente sirven para discriminar algunas
afirmaciones que a veces atribuimos al normativismo de quien las sustenta
cuando en realidad no son más que propuestas arbitrarias sin demasiado
fundamento. Con otras palabras: que el carácter normativo de los concep-
tos y juicios de nuestra disciplina, como ámbito de la libertad del sujeto, no
significa en absoluto que estemos en un muestrario de opiniones en el que

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«todo vale». En dogmática del Derecho penal no vale todo: sencillamente

porque es un ámbito de conceptos de carácter normativo, y hemos de res-
petar los presupuestos de esa realidad. Lo que está por ver es cuáles son
los parámetros dentro de los cuales cabe conceptualizar la realidad. Con
otras palabras, que no es posible invocar el normativismo para convertir
en dolo lo que a cada uno nos parezca oportuno. Estudios como el de PÉREZ
BARBERÁ ponen de relieve que hace falta mucho rigor y seriedad para dar
con la esencia del concepto normativo de que se trate. Al menos, él no se ha
ahorrado el esfuerzo, y la prueba está en las numerosas páginas que dedica
tanto a las cuestiones de detalle como a las de fundamento. Pienso que el
recurso a la racionalidad epistémica y ontológica que resulte asumible (en
una concreta sociedad de un tiempo concreto, se podría insistir) es idea
que sitúa el Derecho penal en las coordenadas propias de la normatividad
y exige apelar a criterios de racionalidad compartibles por todos. La refe-
rencia a elementos empíricos para la determinación del dolo sigue siendo
válida, pero correctamente empleados, pues pueden ser plasmación de esa
racionalidad (no así si fueran meros datos para convertir la atribución de
responsabilidad en un automatismo). Por otra parte, me parece sumamen-
te defendible la idea de que el dolo eventual pueda estar referido a casos de
no-dolo, pero absolutamente inaceptables en nuestro contexto social (de
intolerable desafío de la realidad).
Con todo, me parece que la distinción entre dolo e imprudencia (am-
bos expresan un reproche objetivo de la acción por apartarse de la regla;
lo que cambia es la posibilidad, privilegiada o atenuada, de que el autor
prevea apartarse de la regla) tiene algo de circular y exige matizaciones (el
carácter privilegiado o atenuado de la conducta que se aparta de la regla).
De sumo interés me parece la propuesta distinguir «tipo de explica-
ción» y «tipo de imputación». Pienso que los avances en la teoría del delito
pueden llegar, más que por idear categorías nuevas, por clarificar las exis-
tentes; en concreto, por matizar las diferencias que en ellas se dan. Así, a
mi modo de ver, es clave distinguir entre juicios de imputación y juicios de
medición de la conducta: aquellos, los de imputación, concurren cuando
atribuimos como hecho el suceso en el que un sujeto se ve inmerso (el jui-
cio de imputación de primer nivel, o imputatio facti, en terminología de
la doctrina de la imputación) y cuando atribuimos como reprochable un
hecho antijurídico –o como meritorio, uno supererogatorio– al agente (el
juicio de imputación de segundo nivel, o imputatio iuris, en la terminología
de la doctrina de la imputación). Dichos juicios instituyen realidades que
afirman: el hecho comparece al atribuírselo a su agente; y han de supe-
rar el análisis negativo de que no concurren los supuestos que excluyen

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la imputación, en particular el desconocimiento y la violencia. En estos

juicios, comparece ya lo que se entiende por «dolo»: para poder imputar
algo como hecho, y para poder imputar a su agente como reprochable si
es de carácter antijurídico, exigimos «dolo» (término tan polisémico, que
convendría ensayar otras denominaciones; y tan significativo que se com-
prende continuemos empleándolo). Pero también debemos contar con jui-
cios de otra naturaleza, los de medición o valoración: en particular, con el
juicio que expresa que, tras haber comparado el hecho imputado con una
regla de conducta, se trata de una de carácter antijurídico –o, en cambio,
supererogatoria (el juicio de valoración, o applicatio legis ad factum, en la
terminología de la doctrina de la imputación). En dichos juicios se trata
de ver si el hecho realizado y ya imputado es o no típico. También aquí
está presente el «dolo», pues el legislador ha definido conductas dolosas no
sólo a los efectos de su imputación (para los juicios de imputación), sino
también para mostrar la gravedad de algunas de ellas por encima de otras.
De ser así, el dolo comparecería en la teoría del delito al menos con dos
funciones diversas: para imputar algo como hecho (no me refiero ahora a
la imputación a título de reproche, propia del ámbito de la culpabilidad), y
también para medir o valorar ese hecho como típico. Es en este punto en el
que el dolo puede referirse a los factores de gravedad de la conducta, y no
ya a los factores de imputación.
Como se comprueba, cualquier estudio sobre el dolo ha de renunciar a
una visión unívoca de la institución, y adoptar más bien diversos enfoques. Y
la obra que reseñamos es de estas últimas: aquí las propuestas se aquilatan
con un bagaje de conceptos y herramientas dignas de la mejor doctrina.
Resulta también muy positivo que el autor haya detectado que a me-
nudo la praxis y la doctrina afirman sostener un determinado concepto
de dolo, cuando en realidad están lejos de él, o están defendiendo posi-
ciones diversas. Para PÉREZ BARBERÁ no basta la mera crítica o el detectar
esa discrepancia; es preciso fundamentar adecuadamente mediante una
reconstrucción teórica lo que deba entenderse por dolo, sin incurrir en ar-
bitrariedad. Y a eso tiende buena parte de su investigación: a aportar los
fundamentos teóricos que permitan una concepción del dolo coherente en
sí misma y con respecto a otros extremos de la teoría del delito; más aún,
coherente con la función misma del Derecho penal. Todo ello hace que esta
obra tenga una profundidad y rigor que hacen de ella un trabajo de refe-
rencia para quien desee adentrarse en la poliédrica realidad del dolo.

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