FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

PROPONER EL ESTABLECIMIENTO DE
PARAMETROS PARA REGULAR LOS CONTRATOS
ELECTRÓNICOS EN LA CIUDAD DE
CHICLAYO

AUTOR:
CÉSAR ANDRÉS CARO CARO

ASESOR:
Dr. MENDIBURU ROJAS AUGUSTO FRANKLIN

LINEA DE INVESTIGACIÓN:
DERECHO PÚBLICO
Pimentel – Perú

2018

1
 1. INTRODUCCION
La presente investigación se tomara en cuenta el establecimiento de parámetros
para regular los contratos electrónicos en el distrito de Chiclayo, a través de un acuerdo
para el uso o adquisición de bienes y servicios, el cual es realizado a través de un
sistema telemático.

Se tiene que tomar en cuenta que el Estado supervisa el hecho de que a través de
los motores de búsqueda no se produzcan limitaciones de las libertades fundamentales,
pero es también indudable que el privado que es víctima de un ilícito perpetrado por un
motor de búsqueda ya que puede accionar judicialmente en contra de
la Suchmaschine, según las reglas del derecho civil, y, en particular, en virtud del 823
BGB.

Por otro lado la responsabilidad civil también puede jugar un papel importante
con respecto a las actividades llevadas a cabo en Internet; en particular, podrá ser
invocada para sancionar los eventos ilícitos que se hayan cometido en la red, así como
las violaciones de los derechos de terceros, especialmente en el caso en el cual se hayan
violado las normas en materia de propiedad intelectual o de signos distintivos.

1.1. Realidad problemática

Espinoza (2013), expresa:

En la Ley 19.955 actualmente en vigencia, y la extensión de la cobertura de la

Ley de Protección al Consumidor, a las diversas etapas del iter contractual, esto
es la etapa preliminar o tratativas preliminares, haciendo un gran énfasis en la
información como elemento esencial para la formación del consentimiento. (p.
84)

El contrato electrónico es el resultado de una forma de acuerdo para el uso o adquisición

de bienes y servicios, el cual es realizado a través de un sistema telemático.(Barbagalo,
2001, p. 36)

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Mediante esta forma de contrato, las partes se ponen de acuerdo para la gestión de
múltiples intereses, entre los cuales destacan de modo particular: la compraventa de
bienes y servicios, las operaciones inmobiliarias, la adquisición o la gestión de
operaciones financieras a través del home banking, la creación, la gestión y la
actualización de páginas y/o perfiles personales en la red social, la creación de banner y
de software para la gestión de empresas.

El gran impacto que ha generado en los seres humanos, la introducción de las nuevas
tecnologías de la información, es actualmente un hecho irrefutable e indiscutible.

Su influencia ha sido de tal magnitud que los especialistas no han dudado en advertir que
las nuevas tecnologías han producido y producirán cambios tan profundos en la
sociedad, que tales adelantos han dado paso a una nueva etapa de la historia de la
humanidad: la de la sociedad de la información (Zepeta, 2006, p. 45)

Se trata de una forma de contratación cada vez más extendida; en la base del éxito de la
contratación online parecen reconocibles dos órdenes de razones. Por una parte, se trata
de factores prácticos, como una mayor posibilidad de elección, un menor costo de los
servicios y de los productos vendidos en el contexto virtual, la reducción de la
recaudación de impuestos a las ventas, la reducción de los costos administrativos, la
mayor celeridad del proceso de distribución e intermediación con una consiguiente
mayor velocidad en las negociaciones. (Menna, 2009, p. 443)

Pero lo que está afectando esta forma de contratar es el número creciente de delitos de
fraude que se han cometido, así como el uso indebido de los datos que se llegan a
obtener una vez que se celebra el contrato electrónico.

Según Lopez (2010), determina que:

Cabe advertir desde ahora que en virtud de ser una materia en constante
evolución requiere una revisión permanente para mantener al día la legislación
respectiva, y con ello fomentar la celebración de contratos electrónicos en un
ambiente de certeza jurídica. (p. 96)

3
Scotti, (2012), señala:

Que este nuevo modo de comunicación ha transformado la realidad social, que

los medios electrónicos y en particular Internet han revolucionado al Derecho,
creando nuevos problemas jurídicos de compleja solución. Así, la sociedad de
la información, el comercio electrónico y la contratación celebrada por medios
electrónicos son temas que ocupan un lugar destacado en el Derecho que se está
gestando. Internet ha erosionado, en los hechos, los límites geográficos. (p.
104)

La contratación celebrada por medios electrónicos disminuye drásticamente los costos

de transacción, de búsqueda de contratantes y de celebración; supera las barreras de
espacio, tiempo y aún las impuestas por las leyes nacionales. Sin embargo, como
desventaja, se han destacado las dificultades que presenta la contratación on line
respecto de la ejecutabilidad de los acuerdos, circunstancia que aumenta
considerablemente los eventuales costos de ejecución. (Frosini, 2010, p. 69)

El análisis más específico del tema muestra cómo la tutela de la privacy en el contexto
de los entornos virtuales y digitales da lugar a dos diferentes modalidades de
manifestación del pensamiento, y por lo tanto de la libertad de expresión, de la cual se
extraen implicancias de orden jurídico. Vale decir: emerge una libertad informática
negativa, entendida como derecho a no divulgar ciertos datos en el dominio público o
ciertas informaciones de carácter personal, y una libertad positiva, pensada como
facultad de ejercitar un derecho de control sobre datos relativos a la propia persona que
han sido arrebatados por otros y restados a su privacy, y que se han convertido en
elementos de un paquete de datos para uso de las valoraciones económico-sociológicas
de los operadores del mercado.

Asimismo, otros problemas jurídicos en torno a este nuevo medio de contratación, de los
que la doctrina se ha ocupado, están relacionados con la imputabilidad de la declaración
de la voluntad, la distribución de riesgos de la declaración online, la formación del
consentimiento, el lugar y tiempo de celebración, entre otros.

4
Así, mismo Grover (2016), menciona que:

El derecho de los contratos se ha visto en la necesidad de reconsiderar viejos

dogmas ante los cambios impuestos por avances tecnológicos en materia de
comercio electrónico. Si bien la esencia dinámica del derecho comercial,
comprensivo del derecho de consumo, permite una gran flexibilidad frente a
nuevas realidades del mercado y la economía entre las que incluimos las nuevas
formas de contratación a través de Internet, entendemos que tal capacidad de
adecuación resulta por sí misma insuficiente para regularlas con precisión.(p.
81)

A pesar de que el ordenamiento colombiano optó por una descripción más genérica, se
observa que en general, se ajusta a los términos globales, así la ley 527/1999, definió en
su artículo 1.b al comercio electrónico como aquel que abarca las cuestiones suscitadas
por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la
utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.

Para Rodríguez (2015), señala que el problema se sucinta en que debido que:

Si bien es cierto, los legisladores hacen su mejor trabajo por ir a la par del
dinamismo del derecho; sin embargo, muchas veces no se puede cubrir todos
los temas que son de vital importancia en la vida cotidiana, es por ello que
contenido de la presente tesis, se enfoca en la regulación de la contratación
electrónica en la Ley de Protección y Defensa al Consumidor, a efectos de
determinar si le brinda al consumidor la seguridad jurídica que requiere para
celebrar contratos electrónicos.(p. 126)

La normatividad prescribe en materia contractual todos los supuestos que pudieran

conllevar a un conflicto por lo que se encuentra correctamente regulado, sin embargo en
materia de contratos electrónicos se encuentra escasamente legislado, esto es, de una
manera bastante general, la cual ya no es suficiente ni brinda seguridad jurídica por la
necesidad de regularse de una manera integral ya que dada a los avances tecnológicos y

5
 al constante dinamismo del derecho existe un vacío en la normatividad en cuanto a la
regulación 14 de los contratos electrónicos( Ramos, 2015, p. 210)

Con relación a la normatividad general Armas (2002), refiere que:

La tecnología se conduce más adelante que la ley. Siendo la actitud del jurista
y o legislador objetivar los puntos de conflicto o divergentes entre los hechos
tecnológicas de avanzada con la tradición normativa en desfase a fin de facilitar
soluciones legislativas y en consecuencia aminorar la brecha del hecho
tecnológico con la norma reguladora.(p. 99)
Se evidencian en el ámbito peruano, debido a los impactos de la electrónica digital y
tecnologías telemáticas, cambios en la forma de realizar los negocios y transacciones
que indudablemente se plasman en innovaciones de la normativa jurídica contractual de
acorde con esta realidad tecnológica, que ha sensibilizado al legislador, promulgando
desde luego este, sendas leyes en el afán de regular estos hechos, siendo estas leyes
recientes, y aun no esclarecido su suficiencia operativa, porque nos reservamos la opción
hacia una regulación especial inmediata, salvo las modificaciones necesarias asumidas.

Por otro lado el autor Carbonell (2002), analiza que:

Carecemos de doctrina nacional que se ocupa de evaluar y analizar el desarrollo
de la normativa en función del crecimiento de los hechos electrónicos digitales,
en todo caso los estudios doctrinales son insuficientes en el país, para ofrecer
una mayor referencia teórica necesaria para el debate doctrinal que a la postre
permita al Juzgador tener los elementos de juicios teóricos adecuados para
interpretar y desde luego aplicar la normatividad correcta, ante una eventual
situación innovada por estas tecnologías, y en consecuencia asumir con eficacia
su rol de administrar justicia. (p. 137)
Por lo que se creé que en los casos en que estos contratos en los que las máquinas operan
automáticamente, aunque materialmente nos puedan generar dudas acerca de la
intervención humana en el momento de la perfección del contrato, no podemos sino
concluir que el contrato queda concluido por la voluntad de las partes contratantes.

6
Esta interacción automática se gesta a partir de instrucciones creadas por el hombre en
las cuales plasma su voluntad. La voluntad solo le pertenece al hombre y la máquina o el
ordenador es un mero instrumento para transmitir ésta. (Nieto, 2016, p. 123)

Juares (2011), expresa que:

Por más que se trate de máquinas automatizadas, éstas han requerido de una
previa programación que sin duda alguna ha sido realizada por un ser humano,
con lo que Uno de los cambios más significativos que se han producido con la
inserción de las nuevas tecnologías en nuestra sociedad se manifiesta en el
ámbito de los contratos, con la aparición de la contratación electrónica. (p. 143)

Este presenta nuevas peculiaridades con respecto a su aplicación y alcance, con lo que
tiene aspectos positivos y negativos.

Para Campos (2013), indica que:

Dentro de la legislación peruana regula de manera inadecuada a la Contratación

Electrónica, puesto que no existe pronunciamiento alguno con referencia a su
definición, realización, forma y lugar en la que se deba celebrar este tipo de
contrato, a pesar de nuestro Código Civil, por lo que se necesita una legislación
especial que regule la contratación electrónica, esta regulación debe de contar
con los elementos, forma, momento de perfección y mecanismos de solución de
la contratación. (p. 149)

7
1.2. Antecedentes de Estudio

Internacional

Salvador (2013) en su investigación titulada “la formación del contrato”, Tesis para
obtener el grado de doctor en derecho, por la universidad Complutense de Madrid, En su
conclusión más relevante establece:
“El Código civil francés no arbitró una solución al problema de la formación
del contrato entre ausentes. Por su parte, la jurisprudencia tampoco ha
adoptado una postura clara al respecto. Todo eso ha dificultado que la
doctrina sostenga una posición común y ha provocado que los diferentes
autores oscilen entre las soluciones posibles, sin poder defenderlas con
argumentos de derecho positivo, sino simplemente en razones de conveniencia.
Con todo, el intentar fijar un momento y un lugar de formación del contrato
tiene su interés, según la doctrina francesa, por una serie de razones”
Cifuentes (2013) en su investigación titulada “consentimiento como elemento esencial
de los contratos civiles”, para optar por el título de licenciada en ciencias jurídicas y
sociales, En su conclusión más relevante especifica:

“El consentimiento es el elemento esencial de los contratos civiles, para que

tengan validez jurídica ya que la base de la contratación en el campo civil se
fundamenta en el consentimiento, derivándose de ahí derechos y obligaciones
para las partes contratantes, el consentimiento obliga a las partes a la entrega
recíproca de las cosas que forman su objeto en las obligaciones de dar, que
transmiten la propiedad, el uso o el disfrute. Los contratos civiles producen o
transfieren una obligación y un derecho, porque así han convenido las partes,
porque es través de la obligación es como nace un derecho, porque así han
convenido las partes, porque es a través de la obligación como nace un
derecho, y porque el interés jurídico que existe en el contrato consiste en la
creación o transmisión de derechos reales o personales”

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Casas Zúñiga (2010) en su investigación titulada “Contratos Electrónicos y Derechos
de Autor. Una propuesta para la regulación del comercio de archivos digitales a través
de Internet en Costa Rica”, para optar por el título de abogado en derecho, por la
Universidad de Costa Rica, En su conclusión más relevante señala que:

“Cuanto más firme es el conjunto de derechos de propiedad, tanto más fuerte

el incentivo para trabajar, ahorrar e invertir, y tanto más eficiente es el
funcionamiento de la economía. Cuanto mayor es la eficiencia de una
economía, más crece cualquier conjunto dado de recursos3. Los dos elementos
esenciales de los derechos de propiedad son: 1) el derecho exclusivo de los
individuos a usar sus recursos como juzguen conveniente siempre que no violen
los derechos de otro y 2) la capacidad de los individuos para transferir o
intercambiar esos derechos a voluntad. El grado en el cual se respetan esos
elementos y se exige su cumplimiento determina la eficiencia con la que los
precios en una economía asignan los bienes y servicios”

Zepeda (2006) en su investigación titulada “los contratos electrónicos celebrados por

internet y su consagración en la ley de protección al consumidor”, para obtener el grado
de ciencias jurídicas, por la Universidad Arturo Prat de chile, Arriba a la siguiente
conclusión:

“De los temas expuestos en la presente tesis, se ha podido concluir que, la

celebración de contratos electrónicos por Internet, como nueva modalidad de
regular las relaciones patrimoniales entre particulares y entre estos y los
proveedores, se perfila como uno de los grandes canales del comercio, sin
embargo, por ser en nuestro país una nueva forma de contratación, existen una
serie de temas que aún no se encuentran regulados, no obstante esto, la Ley de
Protección al Consumidor, regula en ciertos aspectos temas como la
celebración de contratos electrónicos, momento en que se entiende concluido,
la competencia de los tribunales, contratos de adhesión etc., debiendo
considerarse ésta como un gran avance, pero solamente como un inicio, ya que
los temas que fueron abordados en la presente tesis, son de gran relevancia no

9
 sólo jurídica, sino también económica y social, por cuanto el mayor acceso a
Internet por parte de los chilenos, hará más atractivo el mercado de Internet,
debiendo dar certeza jurídica a los usuarios, sin tomar esta tarea como una
regulación en extremo, como s por adhesión. Algunos plantean, sino que debe
ser regulado para que la información que se entregue por la red sea el reflejo
de la oferta que se está mostrando, ya que en este tipo de negocios el poder no
se encuentra relacionado con la posición monopólica u oligopólica del
proveedor, sino con las asimetrías informativas que casi inevitablemente se
presentan entre proveedor y usuario. Las asimetrías informativas, a su turno,
se explican en parte por las condiciones bajo las cuales suelen ser ofrecidos los
contratos”

Almeida (2016) En su investigación titulada “Análisis de los Contratos Verbales

realizados vía telefónica o electrónica en la ciudad de Quito.”, para obtener el título de
abogado en derecho civil. Por la universidad Central de Ecuador. Arriba a la siguiente
conclusión:

“El control que debe realizar las instituciones dentro del comercio electrónico
no solo está destinada a que las personas naturales o jurídicas proveedores
garanticen la provisión de bienes y servicios respetando los derechos de los
consumidores y cumpliendo con sus obligaciones y responsabilidades
impuestas por el ordenamiento jurídico ecuatoriano desde nuestra
Constitución, y la existencia de cuerpos normativos principales como la Ley
Orgánica de Defensa del Consumidor y la Ley de Comercio Electrónico,
Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, que regula la contratación
electrónica, la prestación de servicios electrónicos, a través de redes de
información incluido el comercio electrónico y la protección a los usuarios de
estos sistemas. De ésta manera, un proveedor serio y responsable ganará
comentarios positivos de los consumidores. Sino que también el control está
destinado a regularizar la promoción y propaganda que realicen esta clase de
empresas con la finalidad de que las relaciones y compras dentro de este sector
estén dentro de la ley y acorde a aspectos morales y éticos del mercado”
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Morales (2007) en su investigación titulada “Especificadas del contrato electrónico en
la normativa ecuatoriana vigente”, para tener el título de maestría en derecho, por la
Universidad de Simón bolívar, En su conclusión más relevante señala:

“La determinación del lugar en donde se encuentra cada contratante y su

identificación, así como el sitio del establecimiento del prestador de servicios,
constituyen aspectos fundamentales dentro del comercio electrónico, por ende
el desarrollo de la tecnología y de las leyes deben permitir que esta
identificación sea confiable, segura y permanente, de tal forma que el
consumidor pueda en primera instancia tener acceso a esa tecnología y luego
pueda sentirse protegido por ella; se debe tender a una legislación uniforme
con estándares mínimos que aseguren una visión armónica o uniforme a nivel
internacional independientemente de la ubicación geográfica o jurisdiccional,
así también se debe trabajar en sistemas de certificación electrónica de sitios y
de personas en medios electrónicos”

Arroba (2014) en su investigación titulada el “Perfeccionamiento del contrato

electrónico en las legislaciones de los países miembros de la comunidad andina y la
posibilidad de llegar a un régimen armonizado o unificado”, para obtener la maestría en
derecho mención derecho internacional económico, por la Universidad andina Simón
Bolívar sede Ecuador, Como conclusión más significativa para la investigación
establece:

“Vista la disparidad normativa, bien podría la Comunidad Andina como

organismo de integración, proponer la creación de una norma que utilice la
técnica legislativa de la armonización por las siguientes razones: a) el objeto
de nuestra investigación (momento en que se perfecciona un contrato
celebrado por medios telemáticos) no se encuentra expresamente establecido
entre las materias que el Acuerdo de Cartagena determina deba tratarse por
vía de la unificación legislativa. b) notamos que regular el momento en que se
entiende perfeccionado un contrato que se celebra por medios telemáticos no
constituye una materia urgente que no pueda plantearse al interno de cada

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 estado miembro, c) por último consideramos que la armonización como lo ha
previsto la normativa andina es la técnica legislativa destinada a aproximar las
legislaciones nacionales en pos de fomentar el comercio exterior y la
formación de un mercado subregional andino, por estas razones, la legislación
armónica comunitaria que proponemos, bien podría establecer un plazo para
que las legislaciones de los países miembros de la CAN adopten en sus
normativas internas el criterio de la recepción para determinar el momento en
que un contrato celebrado entre ausentes (aplicable a la contratación off line
telemática) se considere perfeccionado, incorporándose además en las
respectivas legislaciones, la herramienta del acuse de recibo como un
mecanismo que permita presumir la recepción de la comunicación”

Nacional

Morales (2017) en su tesis titulada “Sistema de contratación por medios electrónicos:

manifestación de la voluntad y perfeccionamiento contractual”, para optar por el título
de bachiller en derecho, por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en su
conclusión más relevante arriba a lo siguiente:

“Los medios técnicos que facilitan, auxilian al agente capaz, son efectivamente
los únicos que han evolucionado en el sentido de facilitar el acto jurídico
contractual, así en la formulación expresa, se puede apreciar los diversos
sistemas para manifestar la voluntad, tal como son los naturales, manuales y
electrónicos digitales que aún persisten y coexisten. (Sistema natural cerebro,
voz, soporte aire: “mensaje oral o verbal”; Sistema manual o mecánico
cerebro, manos “lapicero o máquina de escribir”: “papel mensaje escrito”;
Sistema electrónico digital cerebro, máquina dedos: mensaje oral o escrito;
Sistema electrónico digital cerebro, máquina, voz: mensajes orales o escritos)”

Dorian (2015) en su investigación titulada “seguridad jurídica de los contratos

electrónicos con garantía constitucional”, para optar por el título de bachiller en
derecho, por la Universidad Andina “Néstor Cáceres Velásquez”, en su conclusión de
mayor relevancia para el tema en cuestión precisa:

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 “La utilización de las redes sociales con la finalidad de navegar o consultar
sobre contratos electrónicos, se ha demostrado que es más rápida, y sencilla, lo
que permite comunicarse a nivel mundial inclusive con otras personas o
empresas y realizar sus transacciones comerciales. Conforme a los cuadros
estadísticos, se ha podido demostrar que las personas no saben con certeza a
donde recurrir en caso que la otra parte no cumpla con su obligación al
celebrarse contratos electrónicos, lo que trae consigo una inseguridad y
desprotección a sus intereses”

Barbosa (2014) en su investigación “generando confianza en el comercio electrónico:

análisis de la conveniencia de reconocer el derecho de retracto a favor de los
consumidores que celebran contratos de consumo por internet", para optar por el título
de magister en derecho de propiedad intelectual, por la pontificia universidad católica
del Perú, en su conclusión expresa:

“La regulación del derecho de retracto debe contemplar un plazo corto para su
ejercicio, no sólo porque dicho plazo debería ser usado únicamente para
revisar el bien adquirido, sino también porque ello reduciría el riesgo de
consumidores oportunistas y actuaría como un “proxy” por depreciación. El
plazo que proponemos es de tres días hábiles contados desde la recepción del
producto. En este sentido la regulación del derecho de retracto debe otorgar al
consumidor un plazo para efectuar la devolución del bien. El plazo que
proponemos es de cinco días hábiles contados desde que el consumidor
comunica que ejercerá el derecho”

Rodríguez (2015) en su investigación titulada “Los contratos electrónicos como

garantía de la seguridad jurídica de los consumidores en la actual Ley de Protección y
Defensa al Consumidor N° 29571 en Trujillo, 2014”, para optar por el título profesional
de abogado, Establece como conclusión más relevante:

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 “A fin de conocer la posición respecto a la modificación normativa presentada
en la investigación, se procedió a realizar encuestas dirigidas a los
consumidores que hayan realizado contratos electrónicos, así como a
trabajadores del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual, siendo que del análisis de las mismas
se pudo apreciar que el 84% de los consumidores está a favor de la
modificación de la actual Ley de Protección y Defensa al Consumidor porque
consideran que existe inseguridad jurídica al momento de realizar contratos
electrónicos y un 83% de los encuestados de trabajadores de INDECOPI, de
igual manera, se encuentra a favor de la modificación de la Ley de Protección
y Defensa al Consumidor, Ley 29571, respecto a la contratación electrónica al
considerar que no es suficiente ni sistemática y por lo tanto se vulneran los
derechos de los consumidores”

Gómez (2018) en su investigación titulada “Análisis Jurídico de la Contratación

Electrónica y sus Implicancias en Torno a la Seguridad Jurídica en el Perú, 2017”, por
la Universidad Católica de Santa María 2018, Arriba a la siguiente conclusión:

“La presente tesis tiene como tema central la contratación electrónica, es decir
aquella que se realiza a través de medios electrónicos entre dos partes. En los
contratos electrónicos se presenta la problemática de que no existe plena
seguridad jurídica y certeza en relación a los proveedores y consumidores
debido básicamente a que no se conoce el producto y también puede ser por la
negación de los mensajes tanto del proveedor como del consumidor. Ante esta
situación se plantea la creación de la Superintendencia de Contrato
Electrónico que posibilite asegurar mayor seguridad jurídica tanto a los
proveedores como a los consumidores. Dicha Superintendencia será un
organismo con plena autonomía tanto en los aspectos administrativos,
financieros de gestión y presupuesto. La Superintendencia tiene por objeto
acreditar, supervisar y controlar el comercio electrónico. Palabras claves:
contrato electrónico, certificado digital, entidades de certificación y seguridad
jurídica”
14
Ordoñez (2014) en su investigación titulada "Adopción del criterio de equivalencia
funcional dentro del comercio electrónico en la normatividad jurídico- peruana", para
optar por el título de bachiller en derecho, por la universidad de Cajamarca, arriba a la
siguiente conclusión:

“La forma de adopción del criterio de equivalencia funcional dentro de la

normatividad peruana sobre comercio electrónico es incompleta pues si bien es
cierto se permite la utilización de medios electrónicos no ofrece mayor detalle
sobre la validez y efectos de los mismos, presentando limitaciones en cuanto al
contenido regulado dentro de la ley modelo sobre comercio electrónico”

Córdova (2012) en su investigación “Las cláusulas generales de contratación en el

Perú y su relación con el estado de desprotección de los derechos del consumidor”,
tesis para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho con mención en Derecho
Civil y Comercial, por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En su conclusión
más relevante señala:

“Las relaciones jurídicas masivas han creado lo que se conoce como

subordinación estructural, en la que se encuentran quienes necesitan adquirir
bienes y servicios y de otra parte quienes las proveen; éste impacto social en
las relaciones de consumo, es potenciada por la prestación monopólica u
oligopólica de los servicios, lo que impulsa al Estado a involucrarse en ellas y
a asumir sus consecuencias como propias, partiendo de un Estado regulador.
La subordinación del consumidor constituye el presupuesto axiomático que
rige la normativa destinada a brindar protección a los consumidores en la
relación contractual, tendiente a revertir el desequilibrio existente entre
derechos y obligaciones”

Local

Grosso (2017) en su investigación “El derecho de desistimiento en los contratos

electrónicos y su regulación en la legislación del código de protección y defensa del
consumidor” Tesis presentada para optar el Grado Académico de Maestro en Derecho

15
con Mención en Civil y Comercial, por la universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, arriba
a la siguiente conclusión:

“La legislación peruana resguarda los Contratos Electrónicos a favor de los

derechos del consumidor, sin embargo se encuentran inconsistencias o vacíos
legales que afectan la naturaleza jurídica como es el derecho potestativo o
derecho de revocación del consumidor, por consiguiente se considera que
existe un “Desequilibrio contractual entre consumidor y proveedor de bienes o
servicios a distancia y/o fuera de los establecimientos comerciales”, por lo
tanto no existe el derecho de desistimiento regulado en la LEY Nº 29571
“Código de protección y defensa del consumidor”

Cabrejos (2018) en su investigación titulada “perfeccionamiento del contrato

electrónico en el Perú como medida de protección jurídica del consumidor”, para optar
por el título profesional de abogado, por la Universidad Privada Señor de Sipan, en su
conclusión arriba a lo siguiente:

“Los mecanismos legales en la legislación comparada ha permitido proteger

los derechos fundamentales de los nuevos consumidores que intercambian
bienes y servicios mediante medios tecnológicos, a través de la creación del
retracto tal como lo ha creado la Legislación Chilena, por otro lado también se
reconoce el derecho de formación del contrato donde el consumidor tiene la
potestad de manifestar su voluntad para seleccionar el bien o servicio que
desea este derecho se aplica actualmente en la Legislación Ecuatoriana”

Díaz (2018) en su investigación titulada “Los contratos electrónicos en la función

notarial en el Distrito de Lambayeque, Año 2017”, tesis para obtener el grado académico
de abogado, por la Universidad Cesar Vallejo, en su conclusión más relevante precisa:

“El uso de la tecnología en la actualidad es protagonista en todo los campos

de la actividad económica el mundo moderno del avance tecnológico no puede
ser ajeno al derecho, por ello en las legislaciones del derecho comparado ya se
vienen aplicando los contratos electrónicos celebrados entre particulares, ya

16
 que permite, simplificar, y agilizar los procedimientos administrativos en la
función notarial para ello se debe utilizar el software certificada por una
institución pública o privada, también la firma electrónicas y la huella
biométrica los cuales garantizan la veracidad de los actos jurídicos”

Becerra (2016), en su investigación titulada, “Modelo de control de contratos privados

de compra venta de inmuebles no inscritos mediante el registro numerado sistematizado
en las notarías del Perú para la prevención de estafas”, tesis para optar el título
profesional de abogado de la Universidad Señor de Sipan, expresa en su conclusión.
“El control de contratos privados de compra venta de inmuebles no inscritos se
vio afectada por carencias y empirismos normativos, relacionados con el
inadecuado registro por la falta de aplicación de tecnologías vigentes, para el
uso más eficiente de la información especialmente en un registro sistematizado
para un mejor control que permitan salvaguardar en el acto el derecho de
propiedad y evitar posibles estafas con los predios adquirido”
Pisfil (2013), en su investigación titulada, “La necesidad de consignar información
relevante e idónea en las cláusulas de los contrato de consumo por adhesión”, tesis para
optar el título profesional de abogado de la Universidad Señor de Sipan, determina:
“El contrato como todo acto jurídico presente en la vida diaria, es expresión
de autonomía privada, es decir, implica el ejercicio de una facultad de obrar
para producir efectos jurídicos mediante el uso de dos libertades: la libertad de
vinculación, por la que el sujeto decide libremente el momento en que se
vincula y con quien, y La libertad de autorregulación o configuración interna,
por la que el sujeto decide las reglas aplicables a la relación jurídica formada”
Ibáñez (2011), en su investigación titulada, “El contrato administrativo de servicios
como solución a la problemática de los contratos por servicios no personales o nueva
problemática dada su naturaleza”, tesis para optar el título profesional de abogado de la
Universidad Señor de Sipan, determina:
”El Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus habitantes,
ese es el objetivo primordial del Estado, al satisfacer tales necesidades
garantiza la convivencia y la paz social. La Contratación Administrativa es una

17
 herramienta proporcionada al Estado para cumplir con sus fines, decimos que
es una herramienta porque es por medio de ella, que se logra acordar con un
particular la prestación de un servicio o la realización de una obra que el
Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas”

Altamirano & Céspedes (2011), en su investigación titulada, “El contrato

administrativo de servicios vulneran principios y derechos laborales”, tesis para optar el
título de abogado de la Universidad Señor de Sipan, expresa:
”Este problema constituye parte de la problemática de la utilización del
Decreto Legislativo N° 1057. Transgrediendo la ley laboral ya regulada en
nuestra sociedad la cual nos atribuye derechos como trabajadores. No
obstante, esta norma no llega a otorgarles la condición de trabajadores
públicos con plenos derechos”
1.3. Teorías relacionadas al tema
1.3.1. Establecimiento De Parámetros
1.3.1.1. El contrato electrónico
El contrato electrónico es el resultado de una forma de acuerdo para el uso o adquisición
de bienes y servicios, el cual es realizado a través de un sistema telemático. En el campo
de la relación de consumo, ello opera entre un
proveedor fornecedor o Diensteanbieter y un consumidor Verbraucher, que interactúan
entre sí a través de una plataforma idónea a fin de permitir la transmisión electrónica de
datos. Mediante esta forma de contrato, las partes se ponen de acuerdo para la gestión de
múltiples intereses, entre los cuales destacan de modo particular: la compraventa de
bienes y servicios, las operaciones inmobiliarias, la adquisición o la gestión de
operaciones financieras a través del home banking, la creación, la gestión y la
actualización de páginas y/o perfiles personales en la red social, la creación de banner y
de software para la gestión de empresas.
En Alemania, como es sabido, se decidió por no adoptar un Código del Consumo, no
obstante la incorporación del régimen jurídico del derecho de los consumidores tuvo
lugar a través de la reforma del BGB y la coordinación de las disposiciones de derecho
civil común con aquellas específicas en materia de derecho del consumidor. Tal trabajo
18
de coordinación ha sido iniciado fundamentalmente con la ley de reforma del derecho de
las obligaciones, es decir, con la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz del 26 de
noviembre del 2001, y de las sucesivas modificaciones que han interesado al BGB.
El ejercicio de la actividad mencionada no incide en la clasificación taxonómica de los
contratos o, mucho menos, no parece determinar una nueva tipología contractual,
respecto de aquella ya consolidada sobre los contratos celebrados a distancia (Vianna,
2007, p. 85). La peculiaridad sobresaliente de los contratos electrónicos se reconoce en
la mediación y en la interferencia del Internet en la gestión de los intereses de los
contratantes y, por lo tanto, no es infrecuente una acentuada vulnerabilidad de los
derechos de las partes, dado que dicho contrato se efectúa a través de instrumentos
electrónicos vinculados a través de la red Internet (Vieira, 2013) y, a menudo, mediante
la intermediación de una plataforma digital que pone en contacto a las partes,
favoreciendo la celebración del contrato(Schreiber., 2013, p. 106 ).

Como se evidencia, las computadoras, las Tablet y los Smartphone forman parte de una
interconexión global entre redes informáticas de naturaleza y de extensión diversa,
hecho posible gracias al conjunto de protocolos de red que constituyen la “lengua”
común, con los cuales los instrumentos mismos vinculados al Internet se comunican
entre sí en un nivel superior e independientemente de su arquitectura
subyacente hardware y software, asegurando así la interoperabilidad entre sistemas y
subredes físicas diversas (Gillies, 2008, p. 204 ).
Se trata de una forma de contratación cada vez más extendida; en la base del éxito de la
contratación online parecen reconocibles dos órdenes de razones. Por una parte, se trata
de factores prácticos, como una mayor posibilidad de elección, un menor costo de los
servicios y de los productos vendidos en el contexto virtual, la reducción de la
recaudación de impuestos a las ventas, la reducción de los costos administrativos, la
mayor celeridad del proceso de distribución e intermediación con una consiguiente
mayor velocidad en las negociaciones (Menna, 2009, p. 152). Por otra parte, pueden
identificarse factores sociológicos, vale decir, la difusión de la posibilidad de acceso a
las herramientas de conexión telemática, así como el dominio del uso de estos últimos
para la realización de los actos cotidianos y de aquellos referidos a la gestión de los

19
intereses que pertenecen a la esfera de la persona, y, por último, aunque no menos
importante, la despersonalización de las relaciones humanas iniciada por los grandes
centros comerciales (Reis, 2013, p. 136).
Todas estas condiciones han determinado la propagación de los contratos electrónicos a
nivel global, fenómeno este que ya ha sido subrayado ampliamente en la doctrina
(Vieira, 2013, p. 125). De manera más restringida, en esta sede importa señalar cómo las
tensiones provenientes de la esfera social, de la económica y, sobre todo, de la jurídica
han sido decisivamente complejas en las últimas décadas. En efecto, el desafío global
más importante que la ciencia jurídica ha tenido que afrontar a inicios del siglo xxi es,
sin duda, aquel referido al de Internet. Las preguntas de fondo que se plantean al
operador del derecho se revelan múltiples. ¿Cuál es la legislación nacional aplicable a
las relaciones jurídicas que se realizan a través de Internet? ¿Existe un derecho del
consumidor a no ser discriminado por su residencia a través de prácticas de geoblocking,
por lo menos al interior del mercado único europeo ¿Qué tipo de responsabilidad
involucra al proveedor de bienes y servicios activo en la red? ¿Cómo tutelar los datos
sensibles y los derechos de los consumidores en la web? ¿En qué medida
el Internet Servicie Provider (ISP) es responsable por los daños causados en la esfera de
los derechos de los usuarios de la red y en qué medida lo son las plataformas digitales
como, por ejemplo, Amazon o EBay? Al frente de estas instancias, la ciencia jurídica
está manifestando una significativa sensibilidad, como así lo prueba el creciente número
de publicaciones y de conferencias sobre la materia.
La doctrina ha creado un auténtico humus científico para el desarrollo de las reflexiones
jurídicas sobre el tema, que se están desarrollando rápidamente tanto en Europa como en
América Latina. El rol de la doctrina ha sido el de conceptualizar y sistematizar la figura
jurídica en cuestión y los aspectos jurídicos que el legislador debe afrontar para la
creación de un eficiente mercado online. Por un lado, ha sido elaborada una definición
de comercio electrónico, por así decirlo, estrecha, en función de la cual se trataría de una
de las posibles modalidades de contratación, que no está vinculada a la presencia física
de las partes o que en cualquier caso se efectúa a distancia, configurándose mayormente
a través de medios electrónicos o por vía electrónica, y que está encaminada a la
adquisición de productos y servicios (Barbagalo, 2001, p. 133).
20
Por otra parte, la doctrina brasileña ha elaborado tanto una definición amplia de
comercio electrónico que lo describe como un método para celebrar negocios jurídicos a
través de sistemas de red electrónicos que se valen de una tecnología
denominada Electronic Data Interchange (EDI), a fin de enviar documentos comerciales
en formato electrónico— como una definición más escueta que lo señala como un
método de contratación que opera a través del World Wide Web, y, por lo tanto, con
protocolos de encriptación capaces de tutelar los datos sensibles de los
consumidores(Diniz, 2008, p. 147).
Las clasificaciones del comercio electrónico son evidentemente diversas. El intento de
poner orden entre las diversas tipologías de contrato electrónico parece evidenciar una
cierta centralidad de las modalidades inherentes a la manifestación de la voluntad. Lo
que parece ser determinante es la utilización de la computadora para la celebración del
contrato, en cuanto lo mismo puede ser utilizado como simple medio de comunicación,
para la manifestación de la voluntad ya perfeccionada precedentemente o para la
transmisión de una Willenserklärung, por ejemplo, en relación con contratos celebrados
por correo electrónico, o a través del chat o de una videollamada (Neuburger, 2007, p.
163), o puede ser utilizado como lugar de encuentro tecnológicamente programado, por
parte de terceros extraños a los intereses de la contratación, para favorecer la
manifestación de la voluntad de una parte, como sucede, por ejemplo, en los sitios donde
el usuario selecciona el producto que desea adquirir y después de dicho procedimiento
declara su voluntad de aceptar la oferta mediante el denominado point & click (Button-
Lösung) de confirmación (Sartor & Azedo, 2014, p. 155), acto que da lugar a la
formación real del contrato en modalidad análoga a aquella de los contratos por
adhesión, o bien la computadora puede actuar como un enlace entre sistemas que se
relacionan entre ellos sin la intervención directa del ser humano, como sucede a través
del EDI, muy difundido en el ámbito de las empresas multinacionales.
1.3.1.2. Los contratos electrónicos de consumo
En Brasil los contratos electrónicos de consumo constituyen en la mayoría de los casos
contratos por adhesión, y en cuanto tales exigen que el consenso sea manifestado de
conformidad con lo que prevé el Código de Proteção e Defesa do Consumidor de 1990
(L. 8078). En realidad, el nuevo Código Civil brasileño del 2003 no ha intervenido en el
21
tema, excepto en el ámbito de los contratos celebrados fuera de las características típicas
de la relación de consumo.
En esta perspectiva, el consumidor tiene derecho a una información clara y adecuada
sobre todo aquello (costo, calidad, composición, riesgos, etc.) que pertenezca a los
diferentes productos y servicios objeto de contratación art. 6, iii y art. 31; así como tiene
derecho de estar al corriente del contenido específico del contrato preliminar y del
contrato que regula la relación de consumo (art. 46 y art. 48); también tiene derecho a la
satisfacción de las expectativas, alimentadas mediante las informaciones transmitidas o
sostenidas por los sitios de Internet y por la publicidad que integra el contrato y vincula
al fornecedor en tal sentido (art. 30) (Martins, 2000, p. 201 ).
Es evidente que los contratos celebrados por medios electrónicos, respecto de aquellos
regulados por el Código de Proteção e Defesa do Consumidor, presentan problemáticas
adicionales. Se está en presencia de una relación de consumo que viene a ser
caracterizada, más o menos, por una marcada incidencia de ambientes virtuales o
digitales y, de esta manera, de por sí idónea para comprometer la vulnerabilidad del
consumidor, en tanto este como elemento crucial del régimen jurídico brasileño del
derecho de consumo. Precisamente, en consideración a la peculiaridad de las formas de
manifestación de la voluntad con la que toma forma el contrato, han surgido algunas
soluciones específicas, como por ejemplo, aquella referida al “direito de
arrependimento” (art. 49 de la L. 8078/1990), una forma de reconsideración por parte
del consumidor de la elección efectuada mediante la interacción del click, en tanto este
como típico instrumento de manifestación de la voluntad en los contextos virtuales.
Se trata de una de las formas de tutela que la legislación especial dirige hacia contextos
más generales, como sucede, por ejemplo, en el Código de Proteção e Defesa do
Consumidor. Este ha sido implementado como regla general luego de la reforma de la L.
8078/90, diseñada por la disciplina de las contrataciones realizadas en el comercio
electrónico (art. 5, Decreto 7962/2013), con el fin de fortalecer los derechos de
los consumidores y los deberes de los fornecedores, incluso en consideración de las
elecciones llevadas a cabo en otras experiencias jurídicas.
De hecho, se está en presencia de una disciplina normativa que, desde el punto de vista
formal, parecería como deudora, en el marco de la circulación de las ideas y de los
22
modelos jurídicos de la Directiva Europea 2011/83, pero de la cual se aparta desde el
punto de vista sustancial en razón de un gran favor para la parte vulnerable de la relación
de consumo. La atención de la ciencia jurídica brasileña hacia la disciplina de los
contratos electrónicos de consumo revela una preocupación constante del legislador
brasileño hacia la parte mais fraca de la relación jurídica, independientemente si se trata
de una relación de consumo o no. La vulnerabilidad del consumidor/usuario se
manifiesta como el rasgo característico de las perspectivas establecidas por
la nova contratualidade y de sus intentos de disciplina en Brasil.
En Alemania, como es sabido, se decidió por no adoptar un Código del Consumo, no
obstante, la incorporación del régimen jurídico del derecho de los consumidores tuvo
lugar a través de la reforma del BGB y la coordinación de las disposiciones de derecho
civil común con aquellas específicas en materia de derecho del consumidor. Tal trabajo
de coordinación ha sido iniciado fundamentalmente con la ley de reforma del derecho de
las obligaciones, es decir, con la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz del 26 de
noviembre del 2001, y de las sucesivas modificaciones que han interesado al BGB.
Particularmente, resulta relevante la reforma del 2013, que, al adoptar la directiva sobre
los consumidores, ha introducido los 312ak, que son considerados como una parte
especial del Allgemeiner Teil del “Derecho de las obligaciones”, expresamente dedicada
al derecho de los consumidores. Precisamente entre estos parágrafos, después de la
disciplina de los contratos celebrados fuera de los locales comerciales y de los contratos
a distancia, encontramos dos disposiciones destinadas a los contratos online (Verträge
im elektronischen Geschäftsverkehr): el 312i y el 312j.
El 312i identifica las obligaciones que el profesional (Unternehmer) que celebra el
contrato por la venta de bienes o el suministro de servicios a través de Internet (Vertrag
im elektronischen Geschäftsverkehr) está llamado a cumplir. En particular, el
profesional está obligado a proporcionar al cliente (Kunde) los medios técnicos
adecuados para identificar y corregir eventuales errores antes de hacer el pedido, a
suministrar al cliente, en tiempo útil y antes de que se realice el pedido, toda la
información prevista por el art. 246c del EGBGB de forma clara y comprensible;
finalmente, debe confirmar el pedido sin retardo por vía electrónica y permitir al cliente
pedir y registrar de modo permanente, al momento de la celebración del contrato, el
23
contenido del acuerdo y las condiciones generales (allgemeine
Geschäftsbedingungen). Al respecto, importa subrayar que las obligaciones informativas
establecidas por el 312i son añadidas y no sustituyen a aquellas genéricas previstas en
caso de contratos de consumo, en particular, en el caso de los contratos a
distancia (Fernabsatzverträge).
Hay que destacar cómo el 312i del BGB hace alusión genérica
al Kunde, independientemente del hecho de que sea consumidor o profesional. Una
específica protección del consumidor, que se agrega a aquellas generales, está
consagrada en el 312j, que indica algunas obligaciones específicas en el caso en el cual
el profesional acuda a los consumidores. En particular, este debe indicar de modo claro e
inequivocable, a más tardar al inicio del pedido, si hay restricciones con respecto a la
entrega y qué medios de pago son aceptados. En el caso de un contrato online que tenga
por objeto un servicio de pago ofrecido por el profesional, el consumidor tiene el
derecho de recibir, antes de efectuar el pedido y en modo claro y comprensible, las
informaciones a las que hace alusión el art. 246 (1), frase 1, números 4, 5, 11 y 12 del
EGBGB.
Particularmente importante es el Absatz 3 del 312j, que regula la denominada Button-
Lösung. La Button-Lösung tiene la finalidad de hacer más transparente el
comercio online, imponiendo al profesional el deber de informar al consumidor del
hecho que está asumiendo un compromiso vinculante y oneroso. En el caso donde el
pedido se haya efectuado haciendo click en un botón, debe ser indicada, de modo claro,
la mención “pedido sujeto a pago” (zahlungspflichtig bestellen) o una mención
equivalente. La Button Lösung es válida tanto para el comercio online como para las
adquisiciones a través de apps o plataformas digitales (Sartor & Azedo, 2014, p. 206).
La ley de reforma del 2013 resulta ser particularmente relevante, incluso porque ha
aportado una modificación a la noción de consumidor (Verbraucher) contenida en el 13
BGB; según la nueva formulación, debe ser considerado consumidor la persona física
que celebra un negocio jurídico(Rechtsgeschäft) para fines que son mayormente
extraños a la actividad profesional eventualmente llevada a cabo. Se trata de un concepto
con una reflexión primaria; la importancia de la reforma radica en el haber introducido
el adverbio “mayormente” (überwiegend), que permite reconducir entre los contratos de
24
los consumidores, incluso aquellas relaciones concluidas por uso promiscuo o, en
cualquier caso, no completamente extraño a la actividad profesional eventualmente
llevada a cabo.
La elección parece ir encaminada en el sentido de extender la tutela prevista para el
consumidor, hasta donde sea posible, a todas las hipótesis en las que exista una posición
de asimetría de poder contractual entre las partes. Por otra parte, una similar tendencia
afín a aquella registrable en el ordenamiento brasileño (art. 2, L. 8078/90) tiene muchas
epifanías en el derecho alemán. No solo la jurisprudencia resulta ser, más bien, generosa
al reconocer al contratante la calidad de Verbraucher (Bülow, 2017, p. 89), sino que,
además, lo es el propio legislador al extender, en ciertos casos, la tutela prevista para el
consumidor hacia el profesional que se encuentra en posición de particular debilidad.
Los ejemplos son numerosos: se piensa en el 305 y ss. Del BGB, que tutelan tanto al
profesional como al consumidor frente a las condiciones generales de contrato vejatorio;
la elección del legislador, en este caso, ha sido la de graduar la tutela, ofreciendo mayor
protección al consumidor, sin excluir, empero, un elevado nivel de tutela también al
profesional. Un ejemplo aún más significativo está representado por
el Existenzgründerkredit, regulado en el 513 BGB. La norma extiende, ante la presencia
de ciertas condiciones, la aplicabilidad de la disciplina del crédito de consumo (491 y ss.
BGB) incluso al profesional que solicite un préstamo para comenzar su propia actividad
profesional (Bülow, 2016, p. 158).
Por otra parte, la doctrina alemana advierte la necesidad de cuestionarse sobre la
oportunidad de extender la tutela de los consumidores, incluso a las otras hipótesis en
donde exista una asimetría de poder contractual entre las partes y no parezca
racionalmente justificable distinguir entre profesional y consumidor( Nölke, , 2015, p.
174). Después de todo, el mismo derecho europeo parece haber evolucionado en el
sentido de reconocer particulares formas de tutela, incluso al profesional que se
encuentra en posición de debilidad; se piensa, por ejemplo, en la directiva sobre los
pagos atrasados en las transacciones comerciales, que resulta ser una confirmación
ulterior de cómo la figura del consumidor está perdiendo su centralidad, en un proceso
de transición que va de la consumer protection a la customer protection.

25
Una tendencia como esa solo podrá ser enfatizada ulteriormente en el mercado online,
donde hay una marcada despersonalización de la relación contractual y donde es difícil
identificar las razones que empujan a una parte a contratar. La tendencia a abandonar la
tutela del consumidor en beneficio de aquella que ostenta el usuario del
servicio online es también, perceptible en la lectura del Telemediengesetz, que tutela
genéricamente al Nutzer del servicio. Una orientación análoga resulta comprobada del
análisis del derecho de derivación de la UE, que, en las relaciones online, parece estar
cada vez más orientado a tutelar al usuario/cliente en cuanto tal que en cuanto
consumidor (Scuffi, 2015, p. 111).
La doctrina alemana advierte la necesidad de cuestionarse sobre la oportunidad de
extender la tutela de los consumidores, incluso a las otras hipótesis en donde exista una
asimetría de poder contractual entre las partes y no parezca racionalmente justificable
distinguir entre profesional y consumidor. Después de todo, el mismo derecho europeo
parece haber evolucionado en el sentido de reconocer particulares formas de tutela,
incluso al profesional que se encuentra en posición de debilidad; se piensa, por ejemplo,
en la directiva sobre los pagos atrasados en las transacciones comerciales, que resulta ser
una confirmación ulterior de cómo la figura del consumidor está perdiendo su
centralidad, en un proceso de transición que va de la consumer protection a la customer
protection.
1.3.2. Contratos Electrónicos
1.3.2.1. La estructura de los contratos electrónicos de consumo y el
cambio de paradigma de las relaciones sociales aparecen
firmemente interconectados
Estas circunstancias colocan al jurista frente a una revaluación constante de la
vulnerabilidad del consumidor/usuario respecto de los derechos reconocidos a este en
sede constitucional o en legislación especial. No solo eso. La exigencia de tutelar, en
sentido lato, las partes más débiles de las relaciones jurídicas configuradas a través de
Internet, se contrapone a la protección de los intereses económicos asociados a las
nuevas tecnologías informáticas, de las cuales son portadores los ISP. Está claro que el
impacto de los ambientes virtuales y digitales en la esfera jurídica de las personas

26
producen implicancias en el marco del reconocimiento de nuevos derechos
fundamentales (Frosini, 2010, p. 226).

El tema involucra no solo las cuestiones planteadas por el contrato digital, sino, también,
aquellas inherentes a las diversas pistas que ya un número indefinido de usuarios dejan
cotidianamente en la red, en ocasión de contactos sociales ocurridos en la celebración de
contratos. Para estar al tanto, basta pensar que con los instrumentos de correspondencia
electrónica se asumen obligaciones y, más específicamente, se instauran relaciones
comerciales, o que en las cuentas de correo electrónico hay signos de relaciones
personales generados a través de misivas digitales, o que en los sitios de cloud
storage (como Dropbox, Google Drive, Yunio, etc.) son conservados documentos y
fotografías inherentes a la privacy de la persona, o, incluso, que en las redes sociales
(como Facebook, Twitter, Linkedln, Orkut, etc.) están los testimonios de las propias
interacciones sociales.
Y ni qué decir en torno a que el escenario posmoderno de la sociedad de la información
y de la digitalización ha marcado la prevalencia de la tecnología digital y de la red
virtual como instrumentos incontrastables de la comunicación mundial, de la
transmisión, del intercambio y de la conservación de los datos, y, por ende, ha
determinado una verdadera reelaboración dogmática de la privacy y de su contenido.
Los estudiosos que intervinieron en el tema constatan la presencia de una transición de
la privacy que va del “derecho a poder delimitar la esfera de la propia confidencialidad”
al “derecho a poder controlar los flujos de información y de los datos personales” (Zeno,
2004, p. 147).
Emerge como inmediata la necesidad de proteger a los usuarios de los usos
descontrolados y distorsionados de la recopilación de datos que concierne a cada uno de
ellos, cuya problemática, desde el punto de vista jurídico, aparece alimentada por la
gratuidad de una de las relaciones virtuales por excelencia, aquella suscitada entre la red
social y el usuario, y, por lo tanto, de la ausencia de obligaciones de prestaciones
idóneas que configuren formas específicas de incumplimiento (Caterina, 2011, p. 134 ).
No solo ello. La necesidad misma se presenta más significativa cuando se considera,
incluso en consideración de un elemento puramente técnico, que la ausencia de una red

27
central en América Latina favorece el tránsito de los datos de Internet a través de los
Estados Unidos de América (y, en consecuencia, a las reglas impuestas por este), a lo
cual los países del área buscan proponer alternativas. De hecho, en el 2013 fue
inaugurado el primer camino binacional entre Brasil y Uruguay, con el objetivo de
activar un anillo de red latinoamericana capaz de conectar a los países del continente
entre sí, así como con Europa y África, sin la necesaria mediación de la infraestructura
global de las telecomunicaciones de los Estados Unidos.

El análisis más específico del tema muestra cómo la tutela de la privacy en el contexto
de los entornos virtuales y digitales da lugar a dos diferentes modalidades de
manifestación del pensamiento, y por lo tanto de la libertad de expresión, de la cual se
extraen implicancias de orden jurídico. Vale decir: emerge una libertad informática
negativa, entendida como derecho a no divulgar ciertos datos en el dominio público o
ciertas informaciones de carácter personal, y una libertad positiva, pensada como
facultad de ejercitar un derecho de control sobre datos relativos a la propia persona que
han sido arrebatados por otros y restados a su privacy, y que se han convertido en
elementos de un paquete de datos para uso de las valoraciones económico-sociológicas
de los operadores del mercado (Frosini, 2010, p. 123).
En la experiencia jurídica brasileña, estas dos modalidades del derecho a la privacy en
los entornos virtuales o digitales gozan de un instrumento peculiar: el habeas data. Se
trata de un instrumento que está destinado a garantizar, en sentido lato, el respeto del
derecho de protección de los datos personales (en el cual se enmarcan la libertad de
información, la libertad informática, el derecho a la defensa de la privacy), a los cuales,
empero, la doctrina brasileña no presta una atención significativa, en el marco de las
elaboraciones científicas sobre la relación entre contratación electrónica y violación de
la privacy.
Además, destaca subrayar, desde el punto de vista sismológico, que el instrumento
mismo ha encontrado acogida no solo en Brasil sino, también, en muchas otras
constituciones latinoamericanas (entre las cuales se encuentran la de Colombia, Bolivia,
Paraguay, Ecuador, Guatemala, Honduras) (Tartuce, 2002, p. 149) . El habeas
data completa las modalidades antes mencionadas del derecho a la privacy desde el

28
punto de vista de las garantías: el legislador brasileño tenía la intención de favorecer una
correspondencia entre plano formal y plano sustancial de los derechos constitucionales
mediante la previsión de una acción jurisdiccional idónea en tal sentido.
La prevención y la responsabilización por el abuso de los datos enlazados a los contratos
electrónicos de los operadores de Internet es colocada en un plano diferente. De hecho, a
fin de resolver el contraste entre el usuario del servicio de Internet y el ISP, la primera
relación de disposiciones de referencia es aquella de las reglas relativas a la
responsabilidad por actos ilícitos (arts. 186, 187, 927 del Cód. Civ.) y a las
especificaciones “objetivizantes” de aquellas en sede de protección al consumidor, en
relación con el “hecho” o al “vicio” del producto o servicio (arts. 12 y 14 Cód. Cons.).
En el contexto europeo, si bien el formante legislativo es más lento que el
latinoamericano para reconocer expresamente un habeas data44, se debe subrayar cómo
la existencia de derechos fundamentales individuales es reconocida tanto por la doctrina
(Russo, 2011, p. 116 ). Como por la jurisprudencia nacional y euro unitario. De hecho,
es propiamente a través de la jurisprudencia que hoy es posible afirmar la existencia de
algunos derechos digitales fundamentales, como, por ejemplo, el derecho al olvido
(Riccio, 2014, p. 159). O el derecho al acceso a Internet.
1.3.2.2. La gestión de intereses de los usuarios en el World Wide Web
La gestión de los intereses de los usuarios en el World Wide Web ha hecho emerger una
serie de problemáticas nuevas, ya sea en relación con las modalidades a través de las
cuales la celebración del contrato se produce, como en relación con la protección de los
derechos individuales. Consecuentemente, la ciencia jurídica aparece comprometida a
elaborar soluciones que sepan responder a las problemáticas asociadas al uso de la red.
En esta perspectiva, el instituto de la responsabilidad civil ha sido enriquecido de
funciones ulteriores, que no siempre son de carácter puramente resarcitorio. Ya sea en
Alemania o en Brasil, la idea de reconocer el derecho de acceso a la red marca un paso
fundamental en la distinción de la responsabilidad del ISP por hecho propio y por hecho
de terceros.

En lo que respecta a la experiencia brasileña, se debe evidenciar cómo el Marco Civil da

Internet es fruto de una construcción orientada por la idea de la redacción de una carta

29
de derechos fundamentales en la red como condición esencial para una tutela amplia y
completa de la persona y de sus derechos. Ella dedica poca atención a la tutela de los
derechos de los usuarios de la red con respecto a los otros usuarios de la misma o de la
empresa en su conjunto, dejando algunos temas en una condición normativa que todavía
no parece del todo completa y que merecen sucesivas intervenciones legislativas. Entre
los temas dignos de mayor protección surgen: la gestión de los datos personales y lo
problemático de su conservación prolongada, así como la responsabilidad por la
combinación y explotación de los datos personales relativos al acceso o al uso de
diferentes servicios, además de la solución de los dilemas sobre la comercialización y
los límites previsibles para la gestión de los datos en el marco de la autonomía privada.

Esto no quita que el marco normativo actual, desde el cual se mueve la libertad
informática del consumidor/usuario, el reconocimiento de su derecho a la privacy y de la
garantía al acceso y a la posibilidad de modificación de los datos inherentes a él, permita
identificar en la experiencia jurídica brasileña la presencia de una tensión importante
hacia el objetivo de una defensa jurídica eficaz de los derechos involucrados.
Entre los instrumentos ya disponibles, se subraya el habeas data, como instrumento
específico para integrar de manera completa la defensa de los derechos garantizados en
el Marco Civil da Internet, y para combinar en el justo equilibrio la libertad de expresión
y comunicación con el reconocimiento de las garantías y de los derechos de la persona,
que se mueven desde la constitución hacia la legislación especial, y de ahí proceden
hacia contextos más generales, como el del Código de Proteção e Defesa do Consumidor
y del Código Civil. En otras palabras, en Brasil la evolución normativa de la materia
entera parece estar actualmente confiada a un policentrismo de fuentes, coordinadas en
múltiples niveles y remitidas al fecundo trabajo de sistematización jurídica confiado al
jurista.
Un fenómeno del todo análogo es registrable también en la experiencia alemana y
europea. En el viejo continente, el reconocimiento de los derechos fundamentales de la
red se ha producido principalmente por obra de la jurisprudencia; la incorporación de
tales derechos en verdaderas “cartas de los derechos fundamentales de la red”, parece,
sin embargo, una cuestión de tiempo, ya que numerosos son los esfuerzos en este sentido

30
(Heiko, 2015, p. 153). La revolución digital impone también reflexionar sobre el rol que
juega la red de Internet con referencia al mercado único europeo. La creación de
un Digital Single Market parece ser una de las prioridades para la Comisión UE e
incluso la doctrina participa activamente en la discusión, de un lado, avanzando
propuestas que hagan el mercado digital más seguro para los consumidores y más
atrayente para las empresas y, por otro, sugiriendo a la jurisprudencia nuevas
interpretaciones que hagan a las normas vigentes funcionales al mercado digital. Por su
parte, el formante jurisprudencial está llamado a desempeñar un rol de importancia
primaria, puesto que, como ha surgido a través de la experiencia alemana, el derecho de
Internet está escrito, al menos por el momento, principalmente a través de las sentencias
de los tribunales.
Entre los aspectos que son discutidos, asume particular relevancia, para los fines de
nuestra investigación, el de la centralidad de la figura del consumidor en el mercado
digital. De hecho, en muchos sectores distinguir entre sujetos destinatarios de tutela
parece engañoso. Así, por ejemplo, en el caso en el cual se protegen la salud o la
dignidad de la persona, no parece funcional distinguir si el destinatario es consumidor o
profesional. Otro caso en el que no se consideró funcional ofrecer una tutela dirigida al
consumidor es representado por la normativa europea para protección de los derechos
del viajero, que tutela al viajero en cuanto tal y no en función del motivo por el cual se
transporta.

La tutela del contratante debería ser neutral incluso en el caso de los servicios postales,
en los servicios de pago o en los servicios de telecomunicaciones, en los cuales la razón
por la cual el servicio es utilizado parece secundaria y, por lo tanto, parece preferible
tutelar al usuario en cuanto tal, en vez que en tanto consumidor. Con referencia a los
contratos online, al menos en los casos en que se encuentren altamente estandarizados o
despersonalizados, parece, por ende, razonable pensar en abandonar la tutela del
consumidor a favor de una tutela neutral del contratante que adquiere un bien o un
servicio online.
Una similar orientación encuentra diferentes enlaces en la experiencia brasileña, que se
caracteriza por una notable atención hacia el uso final del bien más que por la

31
calificación subjetiva del consumidor. Ello emerge también en la experiencia alemana,
de manera particular si se analiza al formante jurisprudencial, que parece muy generoso
al reconocer la tutela prevista por el consumidor en todos aquellos casos en los que una
parte se encuentran en posición de asimetría respecto del propio partner contractual.
1.3.3. Principios
1.3.3.1. Principio de la privacy
El cuadro de referencia se articula en una función dual del consentimiento mencionado:
la primera para la ejecución del contrato y la segunda para el uso del servicio. En esta
perspectiva, la función del consentimiento no es, por lo tanto, la de constituir, modificar
o extinguir relaciones jurídicas, sino la de determinar la “violación” de una situación,
que no es considerada más como ilícita, sino que ahora viene a ser tutelada por parte del
ordenamiento.

El consentimiento para el uso de los datos personales no pone en tierra de nadie los
intereses de la parte sobre la cual repercuten los efectos de una manifestación en tal
sentido. Es tarea de operador del derecho calcular hasta qué punto el autor de la
propuesta contractual, el proveedor de servicios, el gestor de la plataforma de una red
social o el ISP, hayan excedido o no los límites a los cuales estaba encaminado el
consentimiento en cuestión, y, por lo tanto, sean responsables específicamente de los
daños sufridos por el consumidor/usuario de uno de los servicios mencionados.

En esta sede, limitamos la atención a los caracteres de la responsabilidad del Internet

Service Provider. En Brasil, este se ha anclado, como parte de una primera elaboración
dogmática de la ciencia jurídica intervenida sobre el tema, al criterio de imputación del
riesgo. Ha prevalecido, sobre todo en sede jurisprudencial, una concepción de la
computadora totalmente consciente, no solo de las utilidades que ofrece a la persona,
sino también de los riesgos que ocasiona a ella misma a través de la actividad telemática
inherente a aquella (Lanni, 2014, p. 118).
La responsabilidad por los daños sufridos en el entorno de ambientes virtuales o
digitales se ha desarrollado en la experiencia jurídica brasileña independientemente de la
culpa. Las falsas declaraciones de identidad hechas por el usuario de la red de Internet al
ISP, como el uso fraudulento de id y password, así como la posibilidad de navegar

32
anónimamente a través de los denominados anonymous remailer, limitan evidentemente
la identificación del autor del ilícito y, por ende, el poder operativo de los art. 186 y 187
del Código Civil brasileño.
Más allá de la posibilidad o no de poder configurar una responsabilidad en cabeza del
autor efectivo del ilícito, es evidente la necesidad de configurar una responsabilidad,
también en cabeza del ISP. El planteamiento se señala como una de las reflexiones de la
tendencia objetivizantes de la responsabilidad civil 49, que ha sido iniciada en la
experiencia jurídica misma por la normativa del derecho del consumidor. Se trata de un
enfoque no aislado que emerge en el marco de la circulación de ideas y de respuestas
proporcionadas en otras experiencias jurídicas (Bargelli, 2007, p. 122).
La norma de referencia y de reflexión para lo que concierne al risco do negócio ha sido
reconocida en el art. 927, parágrafo único, del Código Civil. Este planteamiento ha
encontrado un apoyo particularmente significativo en el art. 14 del Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, por su estrecha inherencia a las problemáticas conexas a la
responsabilidad del fornecedor de servicios51. Las fuentes normativas mencionadas han
creado un diálogo ferviente sobre el tema de la responsabilidad civil conexa a los
entornos digitales o virtuales. Sobre aquellas se ha canalizado la “responsabilidad
objetiva” del ISP, por los daños sufridos en la esfera jurídica de terceros como resultado
de afirmaciones lesivas u ofensas contenidas en el sitio mismo.
Uno de los casos jurisprudenciales de referencia más conocido ha sido aquella oferta de
Orkut una red social muy difundida entre brasileños y la razón de múltiples situaciones
conflictivas en sede judicial, donde es posible configurar un perfil de los usuarios, en el
cual confluyen datos tanto personales (edad, nacionalidad, residencia, etc.) como
características de las personas (preferencias, intereses, pasiones, etc.). Precisamente en
referencia a la red social mencionada, el Tribunal de Rio de Janeiro, invocando al
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ha considerado a Orkut responsable por el
daño moral sufrido por un consumidor-bystander: en el caso específico, se trataba de
una mujer dañada por un perfil falso, que había sido creado por un tercero, con el cual se
atribuía a sí misma la oferta de prestaciones sexuales.
Se trata de una equiparación que encuentra resultados múltiples, sobre todo en el tema
de fraudes cometidos en el marco de las negociaciones contractuales efectuadas por
33
Internet. En estos escenarios (ello se puede notar solo casualmente) el ámbito de la
responsabilidad civil parece tendiente hacia fines no propiamente resarcitorios: de
hecho, no son raros los casos en los cuales el quantum resarcitorio fijado por los jueces
brasileños asume, incluso, carácter “punitivo”, como desestimulo a repetição da conduta
danosa (Wagner, 2010, p. 141). El planteamiento mismo cuenta con múltiples resultados
jurisprudenciales a partir del decenio precedente, con la entrada en vigor del Código
Civil del 2002. Aquel ha sido reafirmado en el Supremo Tribunal de Justicia, el cual ha
considerado el valor para la indemnización de los daños morales vinculado al equilibrio
del binomio valor de desestimulo y valor compensatorio.
Ante una incidencia normativa de tipo transversal, el análisis de los casos
jurisprudenciales inherentes al tema de la responsabilidad del ISP presenta al especialista
del derecho una tendencia hacia la plena autonomía normativa de la regla ex art. 927,
parágrafo único, respecto del art. 14 del Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
En efecto, precisamente en relación con las problemáticas surgidas en Orkut, el Tribunal
de Justiça de Minas Gerais ha sostenido una línea de juicio que ve al fornecedor del sitio
web responsable objetivamente ex art. 927 del Código Civil por los daños ocasionados a
una persona por algunas fotos y afirmaciones “publicadas” en el sitio mismo por uno de
sus usuarios (Wagner, 2010, p. 133).
La que podría parecer una extensión incontenible de la responsabilidad por riesgo del
ISP ha presentado en los últimos años un revés inevitable. De hecho, la necesidad de
frenar el ataque al art. 927, parágrafo único, ha conducido a los operadores del derecho a
preguntarse si, y en qué medida, los ISP, aunque no están obligados a verificar los
contenidos cargados en Internet por los usuarios de sus servicios, puedan, sin embargo,
ser considerados responsables por la eventual ilicitud de tales contenidos, por ejemplo en
el caso en que se violan los derechos de terceros (como el derecho de autor, de marcas,
de imagen, a la privacy, etc.).
Ha madurado una distinción básica entre la actividad de host providing y la de access
providing, que a su vez determina específicamente ulteriores distinciones en relación
con las funciones individuales de las cuales es promotor(Lindberg, 2003, p. 145). La
primera incluye una obligación general de vigilancia sobre las informaciones presentes
en el servidor, bajo pena de concurrencia de responsabilidad por los ilícitos cometidos
34
por terceros (Scuffi, 2012, p. 148). La segunda contempla, por parte del provider, el
mero suministro de conectividad y gestión técnica, sin la presencia de algún servicio
realizado en favor de los usuarios, con una consiguiente exoneración de responsabilidad
del provider mismo(Miragem, 2011, p. 126).
Probablemente, incluso en relación con la circulación de los debates y de las “ideas”
surgidas paralelamente en la jurisprudencia europea61, la perspectiva emprendida por el
Superior Tribunal de Justiça brasileño ha sido la de limitar el rol del censor telemático
atribuido a los ISP haciendo una aplicación tout court del art. 927, parágrafo único y, de
esta manera, por un lado, el abandonar una consideración “estática” e “indistinta” de la
responsabilidad inherente a los ISP para reubicarla en una valoración caso por caso del
servicio concretamente realizado y del nivel de interferencia en él, y, por otro lado, el
limitar la responsabilidad civil solamente a los casos en los cuales no se encuentre
respuesta a la solicitud de retirar el contenido ofensivo del sitio web.
La consideración de los ISP como “intermediarios” de los servicios de la sociedad de
información, representa una perspectiva que todavía no ha alcanzado una dogmática
jurídica elaborada, y que debe ser adecuadamente probada en tanto que podría implicar
la incidencia de la culpa de los ISP como criterios discriminante para la reparación del
daño sufrido en los entornos virtuales o telemáticos y, por lo tanto, podría conducir a la
desaparición de la ratio normativa del art. 927, parágrafo único, en todos los casos en
donde la vulnerabilidad de la persona, valor cardinal del ordenamiento jurídico
brasileño, sea sometida a riesgos. La perspectiva trazada por la doctrina y por la
jurisprudencia, después de un decenio de vida del Código Civil brasileño, ha resaltado a
los operadores del derecho la necesidad de buscar un equilibrio entre necesidades
contrapuestas: por un lado, evitar atribuciones de responsabilidad por riesgo que
concluyen en paralizar la actividad de sujetos necesarios para el desarrollo de la red y el
ejercicio de los derechos canalizados por ella y, por otro, frenar posiciones de
irresponsabilidad que quiten tutela a la categoría de usuarios dañados por obra de
aquellos que actúan en la red bajo el anonimato o con escaza solvencia (Reinaldo , 2011,
p. 162 ).
La segunda de las necesidades mencionadas ha prevalecido. El fundamento de las
decisiones tomadas en los últimos años por el legislador brasileño se reconoce en la
35
actuación de la búsqueda de un constante equilibrio entre pesos y contrapesos: por un
lado, la dignidad de la persona humana y, por el otro, las necesidades actuales de la
globalización (Toscano, 2014, p. 134). En esta óptica, la ciencia jurídica brasileña ha
sostenido la necesidad de una modificación del Código del Consumidor en lo que
respecta a los contratos electrónicos (Lima, 2012, p. 118) así como la promulgación de
un texto normativo en el cual fueran reconocidos oficialmente los “derechos de red” y
preceptuadas algunas reglas al respecto.

El Marco Civil da Internet prevee principios, derechos, deberes y garantías para el uso
de Internet en Brasil, esto es lo que se reconoce explícitamente al comienzo del
articulado normativo en referencia art. 1.

La disciplina asume un corte interdisciplinario. Esto se refleja en la

reglamentación de los problemas jurídicos que surgen entre la “persona” y el
“Internet”. De hecho, su fundamento se manifiesta en el respeto de la libertad
de expresión y en la tutela de los valores vinculados a la neutralidad de la red,
en la protección de los datos personales, en la preservación de la naturaleza
participativa de la red.

1.3.4. Teoría
1.3.4.1. Teoría del comercio online
Una de las consecuencias más relevantes del comercio online es la posibilidad, incluso
para los consumidores, de transformarse en vendedores o proveedores de bienes o
servicios. Los ejemplos son muchísimos y están relacionados, principalmente, al
fenómeno generalmente descrito como sharing economy o consumo colaborativo. Tal
fenómeno conductual ha sido descrito por primera vez en un ensayo publicado en 1978
en la American Behavioral Scientist (Felson, 1978, p. 128). En el cual, precisamente, se
hallaba descrito un modelo económico basado en prácticas de intercambio y uso
compartido de bienes, materiales, servicios y conocimiento.
Tal sistema determina, necesariamente, que la figura del consumidor se desvanezca y se
confunda con aquella del proveedor del bien o del servicio. Por este motivo fue acuñado
el término prosumer,que sirve para indicar al sujeto que es al mismo tiempo consumidor

36
y productor de un bien o de un servicio. El término prosumer sería, según algunos, la
fusión de los términos producer y consumer, mientras que para otros significaría que la
producción se llevó a cabo a través del trabajo de un consumidor (production by
consumers).
Independientemente del origen semántico del término, la aparición de la figura
del prosumer plantea problemas, incluso en el ámbito jurídico. En particular, la pregunta
más relevante es si los contratos celebrados por el prosumer deben considerarse
contratos entre consumidores (los denominados contratos) o si aquellos deben ser
encuadrados como contratos entre un profesional y un consumidor (los denominados
contratos B2C). A la pregunta no es posible dar una respuesta general y abstracta,
aunque parece tener que responderse, más bien, a la luz de las circunstancias del caso en
concreto.
Para aclararlo mejor, se piensa en los siguientes ejemplos que desde Alemania va a
Bélgica, ofrece un pasaje a través de un servicio de carsharing a la señora T, la cual se
compromete a pagar una suma como contribución por los gastos de viaje. X es
seguramente un prosumer, pero el contrato entre X y T no parece poder ser calificado
como un contrato B2C sino, más bien, como un contrato C2C, incluso en el caso en el
cual X y T deben ir a Bélgica por motivos profesionales. Las cosas se dan de otra
manera si el contrato es celebrado entre, propietario de un automóvil que se ofrece para
transportar onerosamente a quienes lo soliciten, y T, que, teniendo necesidad de ir a
Bélgica y considerando la oferta de X más ventajosa respecto a otras formas de
transporte, recurre a su servicio. En este caso, X celebra el contrato para fines que
pueden considerarse parte de su propia actividad laboral, sobre todo si ofrece esta forma
de servicio de manera sistemática. En este caso, por lo tanto, el contrato entre X y T
parece calificable como un contrato B2C.
En este sentido parece orientarse el ordenamiento alemán, donde ha sido manifestada la
duda sobre la configurabilidad de un vendedor Ebay como profesional o consumidor. La
respuesta ha sido dada a través del análisis del caso en concreto y del número de
transacciones que el vendedor efectúa. Por lo tanto, no es considerado profesional
(Unternehmer) según el 14 del BGB, el anunciante que vende de vez en cuando algunos
objetos en la plataforma, mientras es considerado índice de profesionalismo la
37
calificación del vendedor como Powerseller por parte de Ebay (Perlingieri , 2015, p. 131
).
Sin embargo, la calificación del contratante como profesional o consumidor no es el
único problema que pueden presentar los contratos online. Regresando al ejemplo de X,
que transporta a T a cambio de una contribución por los gasto de viaje, uno se puede
preguntar si tal forma de contrato representa una hipótesis de transporte gratuito o no, la
respuesta a la pregunta podría tener consecuencias jurídicas significativas desde el
momento que algunos ordenamientos gradúan la responsabilidad del transportista de
manera diversa, dependiendo que el transporte se efectúe a título oneroso o no. A tales
preguntas se añade aquella relativa al tipo de responsabilidad (asumiendo que existe
responsabilidad) de la plataforma a través de la cual el contrato es celebrado; por otra
parte, precisamente sobre este tema se encuentra en fase de estudio una directiva UE
destinada a regular las relaciones entre las plataformas y sus usuarios (Dannemann,
2016, p. 119).
A todas las preguntas que surgen de las transacciones online, incluso en ausencia de una
completa reglamentación legislativa, el jurista debe ofrecer una respuesta inmediata.
Dicha respuesta puede ser dada, en parte, adaptando las reglas existentes para el mundo
real a aquel digital y, en parte, recurriendo a la analogía a fin de llenar los vacíos
normativos. Por lo tanto, parece indudable que la revolución digital se presenta como un
desafío emocionante para la ciencia jurídica mundial, la cual no solo está llamada a
sugerir a los legisladores nuevas soluciones (los cuales saben cómo hacer frente a
necesidades que nunca se habían presentado y que empujarán necesariamente hacia una
globalización, incluso, de las reglas jurídicas), sino que también está llamada a releer las
reglas jurídicas vigentes a la luz de las nuevas necesidades emergentes de las relaciones
jurídicas surgidas en la red.
Por otra parte, con respecto al tema de los consumidores, debemos dejar constancia de la
opinión de aquellos que sostienen que el mercado digital, aún en ausencia de previsiones
normativas específicas, ofrece al consumidor un nivel de tutela mayor de lo que sucede
en el mercado tradicional. Tal afirmación se basa en un relanzamiento de la teoría
del laissez faire en clave 2.0; según esta tesis, el proveedor de un bien o de un
servicio online estaría propenso a satisfacer los requerimientos de los propios
38
consumidores para no correr el riesgo de recibir una valoración negativa. La tesis se basa
en el mecanismo del feedback, a través del cual los consumidores pueden valorar la
experiencia de consumo e incidir sobre la reputación comercial de sus partner, que por
ser atractivo en un mercado altamente competitivo como el online, deben mantener un
número elevado de feedbacks positivos.
Por lo tanto, el feedback sería la mano invisible que empuja a los profesionales a
satisfacer las exigencias de sus consumidores, más de lo que no puede hacer el derecho
positivo, que sería, en consecuencia, menos eficiente en el mercado digital respecto al
mercado tradicional donde no funcionan o funcionan solo en mínima parte los
mecanismos reputacionales.
1.3.5. Doctrina
1.3.5.1. El marco legislativo del Marco Civil da Internet evidencia la
relectura de la relación entre libertad de expresión y
responsabilidad del ISP.
La regulación del tema se manifiesta comprensible mediante la identificación de dos
distintas formas de responsabilidad: la primera por la conexión a Internet (vale decir,
del provedor de conexão à Internet) y la segunda por la provisión de aplicaciones de
Internet (o sea, del provedor de aplicações de Internet).
La primera se encuentra en el art. 18, donde se establece que “el proveedor de la
conexión a Internet no será responsable civilmente por los daños derivados de los
contenidos generados por terceros”. De esta manera, la disposición resuelve de modo
claro y explícito el debate desarrollado precedentemente en el seno de la ciencia jurídica
brasileña sobre la responsabilidad o no que tiene el ISP. Aquella priva de importancia
teórica y práctica las hipótesis de responsabilidad por riesgo formuladas en algunas
sedes jurisprudenciales, a la cual se ha prestado atención anteriormente.

El objetivo perseguido parecería reconocible en el deseo de evitar una

responsabilización excesiva de los intermediarios, a fin de evitar tanto una forma de
censura de contenidos molestos (Sartor & Azedo, 2014, p. 118) como una intervención
penalmente excesiva del ISP (Coelho, 2014, p. 123). El objetivo mismo, sin embargo, si
se lee a la luz de la lógica de las relaciones económicas, parecería mostrar claramente el

39
temor del abandono del mercado por parte de los provider con menores recursos
económicos (Zorzi, 2015, p. 119).
La segunda se identifica en la previsión del art. 19, donde se establece que “para poder
asegurar la libertad de expresión e impedir la censura, el proveedor de aplicaciones de
Internet puede ser asignado responsable civilmente por los daños derivados de un
contenido generado por terceros solamente si, luego de una orden judicial específica, no
tome las medias (en el ámbito y en los límites técnicos del propio servicio y en el plazo
de tiempo asignado) para que el contenido considerado ilícito no esté disponible”. En el
silencio del legislador brasileño se deben considerar exceptuadas las distinciones del
caso en función de la presencia de una relación B2B o B2C y de las relativas formas de
responsabilidad (Zorzi, 2015, p. 119).

Diversamente del contexto italiano, donde con la recepción acrítica de la Directiva

Europea 2000/31, a través del D. Leg. del 9 de abril del 2003, N.º 70, se decidió no
regular el procedimiento de notificación y eliminación de contenidos que ex
post demuestran ser ilícitos, y así fomentar la autorregulación, el legislador brasileño, en
la L. 12.965/2014, acoge una suerte de sistema de notice and take down, aparentemente
afín al Digital Millenium Copyright Act (DMCA) estadounidense, en tanto que en el
contexto brasileño la valoración de la ilicitud de los contenidos es remitida al trabajo
específico de los jueces y no a una mera notificación extrajudicial(. Valles, 2014, p.
128).
Es como decir que la responsabilidad del ISP, y de manera particular la del provedor de
aplicações de Internet, se configura solo por una ejecución deficiente de lo dispuesto en
sede judicial, en relación con la eliminación de un contenido ilícito transmitido a través
de un sitio de Internet; por otra parte, siempre conscientes que la eliminación misma no
debe determinar una oposición con el ejercicio del derecho de otro a la libertad de
expresión, como emerge del art. 19. La colaboración del ISP en la identificación del
autor del acto ilícito sufrido por el usuario determina la configuración de una
responsabilidad en vía subsidiaria, a la luz del art. 20 de la L. 12.965; en caso contrario,
por razones de dominio común parece plausible imputar en cabeza del mismo una
responsabilidad en vía solidaria como coautor del ilícito, de conformidad con el art. 942,

40
parágrafo único del Código Civil y del art. 7 del Código de Proteção e Defesa do
Consumidor.
Para tutelar los derechos violados por las actividades llevadas a cabo o transmitidas por
el ISP, la disciplina del Marco Civil da Internet prevé, así, controles ex post y no ex
ante de los contenidos publicados en Internet. Este planteamiento, aunque favorece un
avance en la tutela de la vulnerabilidad del consumidor/usuario de los entornos virtuales
y digitales respecto a lo reconocido precedentemente en sede constitucional y de
legislación sobre el derecho del consumidor, no parece todavía del todo exhaustivo. Por
un lado, será necesario intervenir modificando algunos temas, como el del derecho de
autor, del copyright y no, por último, el de la gestión económica de los flujos de
información y de datos personales de los usuarios85. Por otro lado, será necesario
evaluar si un planteamiento de este tipo determinará un agravamiento del contencioso de
los tribunales brasileños y una recaída, en términos negativos, en la tutela oportuna a la
que tiene derecho el usuario de la red por la violación de sus derechos(Zorzi, 2015, p.
120).
1.3.6. Legislación Comparada
1.3.6.1. Brasil luce para el observador del derecho extranjero, un país
innovativo y propulsor de nuevas ideas.
Entre los ejemplos que podrían apoyar esta esta afirmación se presenta el Marco Civil da
Internet (l. 12.965 del 2014), rebautizada impropiamente como la Constitución brasileña
de los derechos de red. Con eso, el legislador brasileño ha querido dar una respuesta
primaria a la exigencia difusa de protección de la privacy y de la intimidad de la persona
frente a los ataques llevados a cabo en nombre de estrategias geopolíticas lucrativas
(Thompson, 2012, p. 111).

El Marco Civil da Internet prevee principios, derechos, deberes y garantías para el uso
de Internet en Brasil, esto es lo que se reconoce explícitamente al comienzo del
articulado normativo en referencia (art. 1). La disciplina asume un corte
interdisciplinario. Esto se refleja en la reglamentación de los problemas jurídicos que
surgen entre la “persona” y el “Internet”. De hecho, su fundamento se manifiesta en el
respeto de la libertad de expresión y en la tutela de los valores vinculados a la
41
neutralidad de la red, en la protección de los datos personales, en la preservación de la
naturaleza participativa de la red.

A través del análisis del articulado normativo de la L. 12.965 surge una visión clara de
aquello que es el uso deseable de Internet, vale decir, la realización de los intereses de
los usuarios de la red sin vulnerar los derechos fundamentales de la persona y de la
comunidad. Entre estos, aparece varias veces remarcado al lector el valor inderogable
del derecho a la privacy así como el de la libertad de expresión. La ley parece
distanciarse implícitamente de la intromisión y de la hegemonía cibernética empleada
por las multinacionales en la vida virtual de los ciudadanos con la manipulación de los
datos personales de estos.
Con el Marco Civil da Internet, Brasil expresa la voluntad clara de no dejarse absorber
en la lógica engañosa del mercado, y lo hace a través de la reafirmación de la libertad y
de los derechos de red. Surge un concepto de la red y de la tecnología informática como
instrumento de desarrollo de los atributos y de los valores de la persona. El legislador
brasileño toma posición sobre la polémica entre defensores da
neutralidade y desreguladores de la red. El temor de desincentivar las inversiones y las
innovaciones de los proveedores de servicios de Internet en el área brasileña, si bien
plausible y objeto de viva consideración, aparentemente no ha tenido predominio sobre
las necesidades de tutela de la persona así como aquellas referidas a garantizar formas de
respuesta apropiadas a la vulnerabilidade del consumidor (art. 4, L. 8078).
La tutela de la privacy representa un objetivo que sobrepasa las previsiones
constitucionales en tal sentido. En la L. 12.965, privacy y libertad de expresión son
antecedentes para el ejercicio de un derecho ulterior, el derecho de acceso a Internet (art.
8). La ley no contiene la obligación para los colosos mundiales del web, de mantener en
los servidores brasileños el tráfico producido en el país, así como lo hipotizado
inicialmente en reacción a las problemáticas del denominado Datagate. Sin embargo, las
empresas del sector, como por ejemplo Facebook y Google, responderán frente al
sistema jurídico brasileño, de conformidad con el art. 11, si los datos de los ciudadanos
brasileños fuesen violados, incluso si los datos mismos estuvieran almacenados en un
servidor de otros países(Coelho, 2014, p. 121).

42
Entre los objetivos del Marco Civil da Internet aparece la promoción del “derecho
universal de acceso a Internet” como supuesto de hecho implementador de la libertad de
expresión, así como se entiende en sede del Pacto internacional de los derechos civiles u
políticos, ratificado por Brasil en 1992. A la promoción señalada es posible vincular
implicancias ulteriores: con la disciplina en cuestión obtienen un reconocimiento
específico el acceso a la información y a la participación a la vida política y cultural del
país, así como la difusión de las nuevas tecnologías y de la innovación, la adopción
del open data y la interoperabilidad de las bases de datos (art. 4) (Rodotà, 2014, p. 122).
En otras palabras, el acceso a Internet aparece entendido no solo como derecho en
cuanto tal del usuario, sino también como derecho “esencial” para el ejercicio de la
ciudadanía (art. 7). En este sentido, entre los derechos del ciudadano están previstos la
inviolabilidad de su “vida privada”, la inviolabilidad y el secreto del “flujo de sus
comunicaciones” a través de Internet y de sus datos “almacenados” (esto parece referirse
directamente a las interceptaciones de la Agencia Nacional de Seguridad USA del
tráfico web), así como el derecho a mantener la conexión a Internet, salvo por problemas
relacionados directamente a su utilización engañosa, y a poder acceder a tecnologías y
formatos digitales abiertos para el desarrollo de la propia cultura (art. 24, X y IX y art.
26).
Objeto de un cierto interés aparece el derecho a obtener información clara y completa en
los contratos de prestación de servicios, incluida aquella referida a la recolección,
almacenamiento, tratamiento y protección de los propios datos personales y,
paralelamente, el derecho a limitar la explotación económica sin el consentimiento del
usuario y en los límites de la licitud del ordenamiento jurídico (art. 7). Con el Marco
Civil da Internet, en la experiencia jurídica brasileña viene rota la práctica del juego
ambiguo de la oferta gratuita de los bienes y/o los servicios; asimismo viene a poner de
manifiesto la perspectiva de la adquisición fraudulenta de los datos personales a través
de la máscara de los cookies (los denominados: social plug-in tracking cookies). Y ni
qué decir en torno a que la L. 12.965 crea un retroceso al uso indiscriminado de los datos
sensibles y a la negociación indirecta de los atributos inmateriales de la persona, y que
hace mayormente incisivo el ámbito de operación del principio de liberdade da
escolhadel consumidor, ya reconocido en el Código de Proteção e Defesa do
43
Consumidor (art. 6, II, L. 8078), y ahora reforzado mediante un renovado diálogo entre
las mismas fuentes normativas (Schertel, 2016, p. 132).
La red es neutral: se trata de uno de los caracteres de la nueva disciplina brasileña que es
digna de mención. Ello está encabezado por la prohibición de discriminación por
razones de ganancias y del tipo de contenido al cual el usuario desea acceder. El art. 9
establece, claramente, de qué manera el responsable de la transmisión, conmutación o
enrutamiento de los datos debe administrar por igual todos los paquetes de información
sin distinción de contenido, origen o destino, excepción hecha por situaciones de
contextualizada emergencia. La norma misma también precisa de qué forma, en el
suministro de una conexión de Internet (sea está a título gratuito u oneroso), así como en
su transmisión, conmutación o enrutamiento, está prohibido bloquear, monitorear, filtrar
o analizar el contenido de los paquetes de datos, siempre de conformidad con el
principio de neutralidad de la red. Esta última consideración parece innovativa y
fuertemente connotada de significados políticos, sobre todo por la decisión bastante
obvia de poner un freno a la intromisión excesiva en la esfera personal y sensible de
cada ciudadano.

Reglas nacionales y soberanía: con el Marco Civil da Internet, el legislador brasileño ha

intentado poner un freno a la que se define en términos negativos como la globalización
del derecho. A fin de evitar el reenvío a una legislación más permisiva y tolerante, así
como evitar zonas oscuras de la responsabilidad civil, se establece la obligación de
atenerse a la legislación nacional en los casos de conflicto de competencia y de
territorialidad (art. 11), por lo menos cuando una de las operaciones de recolección,
almacenamiento y tratamiento de los datos personales tenga lugar en suelo brasileño. No
solo eso. La L. 12.965 pone un poco de atención también a las relaciones jurídicas que
se configuran a través de la red como atípicas, aunque la atipicidad de las mismas no
interfiera en los elementos constitutivos del hecho ilícito. Ella tiene repercusiones sobre
la identificación de las normas aplicables a las hipótesis individuales de ilícito que
surgen en los contextos de las “relaciones virtuales”, sobre la identificación de los
sujetos responsables, sobre la posibilidad de abarcar entre estos al ISP por el hecho
ilícito realizado por el usuario de Internet.

44
 1.3.6.2. En Alemania, a los contratos celebrados en red, son
tendencialmente aplicables las disposiciones en materia
contractual contenidas en el BGB
En particular, asumen relieve las disposiciones en materia de contratos a distancia, las
reglas en materia de garantía de conformidad de bienes o servicios vendidos, las normas
que prohíben el comercio de productos dañosos para la salud o que imponen el
resarcimiento de los daños derivados de su uso, así como serán aplicables las
disposiciones que prohíben comportamientos dolosos o culposos en el cumplimiento del
contrato que lesionan derechos de terceros (Palmieri, 2000, p. 101).

En lo que concierne a la responsabilidad contractual, preliminarmente se necesitar

subrayar que la Corte Suprema alemana ha extendido el principio enunciado en la
sentencia “Börsendienst”, según la cual el envío de una publicidad de servicios
financieros (Börsendienst) implicaba también, por parte de quien ofrece el servicio, la
propuesta de un contrato de asesoramiento financiero. El contrato de asesoramiento se
celebra en modo tácito (stillschweigend), sin necesidad de ulteriores declaraciones de
voluntad, y atribuye al cliente el derecho de reclamar los daños, con base en 280 Abs.

Con base en 280 Abs. BGB, en caso de incumplimiento o de violación de los deberes de
información. La decisión del BGB puede ser extendida también a los servicios online de
pago (entgeltlicher Online-Informationsdienst); se piensa, por ejemplo, en el caso de un
banco que envía un brochure sobre la base del cual viene celebrado un contrato
de online-banking, que determina el nacimiento de obligaciones de información y de
asesoramiento por parte del banco, así como su responsabilidad, en caso de violación de
dichas obligaciones, sobre la base de los 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 del BGB
(Schulte, 2015, p. 109).

Junto con estas disposiciones, asumen importancia también las normas que prevén una
forma de responsabilidad contractual con respecto a la seguridad de los servicios en
Internet. En particular, se considera como obligación accesoria (Nebenpflicht) de los
operadores online la de garantizar la seguridad de sus usuarios frente a la presencia

45
de phishing, hacker o virus, mediante la adopción de standard mínimos de seguridad. La
jurisprudencia, por ejemplo, ha sostenido que Ebay tiene el deber de proteger a sus
propios usuarios del robo de identidad, adoptando procedimientos particulares de control
cuando haya recibido la comunicación de una violación de una account y se haya
verificado un nuevo acceso con las mismas credenciales (Schreiber, 2014, p. 138).
Discutida es la posibilidad para un productor de inhibir la venta online de sus propios
productos. Según una parte de la jurisprudencia, tal facultad puede ser reconocida, si
bien con una cierta cautela, en el caso en el cual la plataforma no ofrezca garantía de
competencia y fiabilidad y siempre que la prohibición no sea discriminatoria (Schreiber,
2014, p. 108). Así, por ejemplo, se consideró que un productor de artículos de marca
puede inhibir la venta de sus propios productos en Ebay, desde el momento que la
plataforma no garantiza la asistencia de un personal calificado (Schreiber, 2014, p. 108).
En cambio, ha considerado que tal prohibición limita la competencia y, en consecuencia,
debe ser declarada ilícita. (Schärtl, 2014, p. 119)
Asimismo, la jurisprudencia ha calificado como una presión indebida, prohibida por el
21 GWB, la intervención de un productor de bienes encaminado a inhibir la
venta online de sus productos a un precio inferior al recomendado por él. Según el BGH,
en efecto, el vendedor debe sentirse libre de practicar el precio que considera más
apropiado. La decisión, si bien debe ser leída a la luz del caso en concreto, parece
admitir un derecho general del vendedor a practicar el precio que considero apropiado,
prohibiendo cualquier intromisión por parte del productor del bien vendido.
La disciplina general en materia de responsabilidad civil también puede jugar un papel
importante con respecto a las actividades llevadas a cabo en Internet; en particular,
podrá ser invocada para sancionar los eventos ilícitos que se hayan cometido en la red,
así como las violaciones de los derechos de terceros, especialmente en el caso en el cual
se hayan violado las normas en materia de propiedad intelectual o de signos distintivos.
Para que pueda existir responsabilidad, debe verificarse la violación de un bien
jurídico (Rechtsgutsverletzung), la presencia de un comportamiento causalmente
adecuado para establecer la responsabilidad de la contraparte (denominado adäquates-
kausalen haftungsbegrundenden Verhaltens des Anspruchsgegners), la antijuridicidad
del evento (die Rechtswidrigkeit des Erfolgs), una conducta culposa (Verschulden) y la
46
presencia de un daño que sea causalmente consecuencia (eines kausalen Schadens) de la
conducta (Schulte, 2015, p. 128).
Cuando se habla de responsabilidad en Internet, es bueno precisar que el derecho
alemán, junto con la responsabilidad del autor directo de la
violación (Täter o Teilnehmer), reconoce una responsabilidad también en cabeza del
sujeto que, con su propia conducta, haya turbado o molestado, voluntariamente y de
cualquier manera, el ejercicio del derecho de terceros. En este caso, se habla
de Störerhaftung, que genera en la víctima de la molestia una pretensión para la cesación
de la conducta (Unterlassungsanspruch).
La Störerhaftung no tiene su origen dogmático en el Deliktsrecht, sino más bien en los
862 (Anspruch wegen Besitzstörung) y 1004 del BGB (Beseitigungs-
und Unterlassungsanspruch) y, por ende, en el Sachenrecht; el ordenamiento alemán ha
extendido esta forma de responsabilidad también al sector de las telecomunicaciones
para sancionar la conducta del ISP, del motor de búsqueda o de que haya una obligación
genérica de vigilar la seguridad del tráfico en la red, impidiendo violaciones por parte de
terceros (Verkehrssicherungspflicht) (Nolte, 2014, p. 107). Por lo tanto, no debe
sorprender el importante número de fuentes en las cuales, junto a la responsabilidad del
ISP en tanto Täter (autor) o Teilnehmer (partícipe), se habla de una responsabilidad suya
en tanto Störer. Generalmente, en caso de Störerhaftung se actúa no tanto para el
resarcimiento del daño, sino más bien para obtener del juez una orden de cesación de la
conducta ilícita; de hecho, en caso de Störerhaftung se habla de
una Unterlassungsanspruch (pretensión para la cesación de una conducta) más que de
una Anspruch auf Schadensersatz (pretensión para el resarcimiento del daño).
La tutela del contratante debería ser neutral incluso en el caso de los servicios postales,
en los servicios de pago o en los servicios de telecomunicaciones, en los cuales la razón
por la cual el servicio es utilizado parece secundaria y, por lo tanto, parece preferible
tutelar al usuario en cuanto tal, en vez que en tanto consumidor. Con referencia a los
contratos online, al menos en los casos en que se encuentren altamente estandarizados o
despersonalizados, parece, por ende, razonable pensar en abandonar la tutela del
consumidor a favor de una tutela neutral del contratante que adquiere un bien o un
servicio online.
47
Las formas en las que la responsabilidad puede asumir relevancia en el mundo virtual
son diversas; en primer lugar, destaca la violación de un derecho de la
personalidad (Persönlichkeitsrecht), por ejemplo, porque han sido proporcionadas
noticas o informaciones falsas que desacreditan a una persona o que dañan una actividad
comercial (Schreiber,2014, p. 138).
A menudo, esta forma de responsabilidad se presenta de forma problemática dado que
implica la necesidad de conciliar entre sí dos derechos fundamentales que se
contraponen: la libertad de expresión del pensamiento y la tutela de la dignidad de la
persona. Para determinar cuál de los dos derechos debe prevalecer, se requiere en
muchos casos de una delicada investigación sobre la veracidad de la información
proporcionada; investigación que a veces resulta no ser fácil, sobre todo en el caso en el
que uno se encuentra frente a un Schmähkritik, o sea una crítica que, aunque basándose
en elementos veraces, se presenta difamatoria para el destinatario a la luz de las
modalidades en las que se expresa (Palmieri, 2000, p. 178).
A través del 823 (1) del BGB pueden ser sancionadas, también, todas aquellas
conductas que ocasionan un daño a uno de los bienes jurídicos enunciados por dicho
parágrafo, es decir, a la vida, a la salud, al cuerpo o a la propiedad. La lesión de dichos
bienes puede ocurrir, ya sea directamente, esto es, con la venta de productos que pongan
en peligro el bien tutelado, como indirectamente, por ejemplo, a través de la difusión de
informaciones erradas o incompletas, que no advierten al adquiriente del riesgo que el
bien o el servicio conlleva.

Igualmente resarcibles, con base en el 823 (1) BGB, serán aquellos daños ocasionados
por ataques de hacker o de virus que hayan dañado el sistema operativo o los programas
utilizados por la víctima del ataque. De esta breve panorámica se hace evidente que,
mientras las reglas en materia contractual pueden ser trasladadas sin mayores problemas
incluso al mundo virtual, las disposiciones en materia de responsabilidad civil presentan
mayores puntos problemáticos, ya sea porque la red multiplica las posibles violaciones
que provocan ilícitos, como porque las reglas previstas para las violaciones que ocurren
en el mundo real difícilmente son trasladables al mundo virtual.

48
Se sabe que el Internet permite a los individuos actuar bajo la cobertura del anonimato o,
eventualmente, utilizando un pseudónimo a fin de no poder ser identificados. Tal
facultad puede presentar situaciones críticas en el caso, en el cual quien actúa
encubriendo su propia identidad cometa ilícito que dañan a terceros. El problema surge
también en Alemania, donde tendencialmente la identidad del usuario de Internet es
protegida por la disciplina en materia de datos sensibles; a la víctima de un ilícito
cometido en la red, cuando la identidad del dañante no pueda ser identificada, no queda,
por lo tanto, más que accionar en contra del Internet Service Provider. El rol del ISP
aparece central, ya que es precisamente a través del provider que la publicación de
contenidos en la web es posible, esto explica también por qué los ISP pueden ser
llamados a responder por las violaciones que sean cometidas a través de ellos. Por lo
tanto, provider, usuarios de Internet y las víctimas de una conducta virtual ilícita tienen
interés en una reglamentación clara de la responsabilidad de quien opera en la red.
La reglamentación de la responsabilidad impone distinguir entre dos figuras de Internet
provider y el grado de responsabilidad que se les puede atribuir. Preliminarmente, es
necesario distinguir entre Internet Service Provider (ISP) e Internet Presence
Provider (IPP). El ISP tiene la función de permitir el acceso a Internet, en cambio
el Internet Presence Provider ofrece espacio para registrar datos y desempeña la función
de server para permitir que sus usuarios ofrezcan información en la web. En
consecuencia, los ISP, permitiendo al usuario individual de Internet entrar en contacto
con otros usuarios, desempeñan una función de importancia fundamental para todas las
actividades que puedan ser realizadas en la web. Esto explica por qué en el caso en el
que sean publicados contenidos ilícitos, quien sea llamado a responder será no solo el
autor de la publicación sino, también, el ISP: en este caso, se habla de
una Haftungsverdoppelung, es decir, de una duplicación de la responsabilidad.

En el derecho alemán, la responsabilidad del ISP encuentra su regulación en los 7 10

del Telemediengesetz TMG, que desde el 2007 ha sustituido al Teledienstegesetz TDG
(8 TDG) y al Mediendienstestaatsvert MDStV (§ 6 MDStV). El TMG contiene
disposiciones que comprenden tanto la responsabilidad de derecho civil como la de
derecho público y penal. Por otro parte, debe precisarse que el TMG no establece
49
pretensiones autónomas (selbständige Anspruchsgrundlagen) en caso de responsabilidad
del provider, sino que permite identificar en el provider al sujeto legitimado contra el
cual hacer valer las pretensiones derivadas del derecho civil y penal o del derecho de
autor (denominado Filterfunktion) (Medienrecht,2016). El texto
del Telemediengesetz recientemente ha sido modificado por
la Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG, Gesetz zur Verbesserung der
Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, a veces indicado también informalmente
como Facebook-Gesetz) aprobado por el Bundestag el 30 de junio del 2017.
Según el TMG, es responsable el denominado Diensteanbieter, o sea, el provider que
ofrece el servicio. El Diensteanbieter, sobre la base del 2 n. 1 TMG, puede ser una
persona natural o jurídica, la cual pone a disposición servicios de comunicación
(Telemedien) propios o ajenos o que permite el acceso y la utilización de tales servicios.
La responsabilidad del ISP debe ser graduada y medida respecto al tipo de conducta o de
violación cometida y al rol que el provider ha tenido en el incidente (Kommentar, 2015):
por lo tanto, se distingue entre la responsabilidad del content-provider, del host-
provider, del access-provider o del link-Anbieter, o sea, del provider que se limita a
poner a disposición un enlace publicado por terceros.
En lo que concierne a la responsabilidad del content-provider, es decir del provider que
ofrece contenidos propios en una página de Internet, es necesario referirse al 7 TMG,
en virtud del cual los Diensteanbieter son responsables por las informaciones que
ofrecen en Internet, según las disposiciones generales. Por lo tanto, el content-
provider es plenamente responsable, según las reglas generales contenidas en
el Produkthaftungsgesetzy en el 823 BGB, cuando su oferta o su publicación en la web
viole los derechos de terceros, así como es responsable el autor de una publicación en el
papel impreso.

El host-provider, en cambio, es el sujeto que aloja el contenido de otros en su propia

página. Se deduce que, por regla, el host-provider no responde por lo que es publicado, a
menos que este haya tenido un conocimiento positivo del hecho que la publicación fuese
lesiva de un derecho de terceros. La responsabilidad del host provider subsiste incluso si
este ha tenido serias dudas sobre la legalidad del contenido publicado y no haya hecho
50
nada para verificar su legitimidad y, si conociendo la ilegitimidad, no haya hecho nada
para impedir el acceso a la página o para eliminar el contenido (10 TMG).
Es oportuno precisar que si también los host provider son llamados a impedir el acceso a
las páginas que presentan contenidos ilegales y a eliminar los contenidos ilícitos, sobre
ellos no recae alguna obligación de vigilancia sobre los contenidos publicados por
terceros. La obligación de ocultar o eliminar el contenido solo tiene lugar en el momento
en el que el host-providertenga conocimiento de su ilicitud, de cualquier manera que
esto suceda, es decir, independientemente del hecho que haya habido una notificación,
una advertencia (Abmahnung) o que el conocimiento se haya producido simplemente
navegando en Internet.
Con respecto a la responsabilidad de los host-provider, en Alemania ha suscitado un
gran debate el caso GEMA c. RapidShare (Perlingieri, 2015, p. 119). En el caso GEMA
c. RapidShare, el proveedor de servicios, incluso si filtraba los datos a fin de bloquear la
subida de obras tuteladas por el derecho de autor, no había adoptado medidas suficientes
para impedir que los propios usuarios subieran en los servidores de la empresa archivos
musicales con la finalidad de hacerlos accesibles. El Tribunal ordenó
a Rapidshare eliminar los contenidos ilícitamente subidos en su propio servidor e
impedir a sus propios usuarios de subir nuevamente las obras removidas.
Asimismo, particularmente interesante parece un reciente pronunciamiento del BGH, en
el cual se condena a un host-provider por haber modificado el contenido del comentario
de un usuario suyo103. En el caso, el paciente de una clínica había expresado algunas
críticas en contra de la estructura sanitaria, la cual recurrió al host-provider para la
modificación del comentario, considerando que no estaba en conformidad con la verdad.
El host-provider, sin contactar al autor del comentario, procedió a modificar el
contenido, sin embargo, la clínica, no satisfecha con la modificación, acudió a juicio
para la remoción del comentario. La Corte Suprema, al aceptar la solicitud, ha
establecido que, en este caso, habiendo el provider procedido directamente a la
modificación del comentario, sin contactar al autor, debía ser considerado como
responsable directo (unmittelbarer Störer) frente a la clínica. De hecho, el haber
evaluado el contenido de la publicación y haber modificado el contenido, excluía, según
la Corte, la responsabilidad del autor original. Asimismo, el derecho a expresar en la red
51
el propio pensamiento debe encontrar un límite en el respeto de la personalidad de los
demás.
A diferencia del host-provider, el access-provider proporciona a particulares o empresas
el acceso a la red; por lo tanto, aquel juega un papel puramente técnico. De acuerdo con
el 8 TMG, los access-provider responden por los contenidos publicados por terceros
solo si han procedido directamente a su difusión (8 TMG (1) n. 1); si han escogido los
destinatarios de los contenidos (8 TMG (1) n. 2), o, finalmente, si han elegido o
modificado los contenidos en cuestión (8 TMG (1) n. 3). De esta manera, la
responsabilidad del access-provider aparece muy limitada, inclusive no es configurable
ni siquiera en el caso en el que el provider sea consciente de la ilicitud de los contenidos
publicados. Del mismo, se excluye cualquier obligación de supervisión y vigilancia, de
conformidad con el 7 TMG (Palmieri 2000, p. 204).
En torno a la responsabilidad del access-provider se ha pronunciado también el BGH
con dos sentencias del 26 de noviembre del 2015 (I ZR 3/14, 174/14), que mejor
permiten comprender los límites de tal responsabilidad. En el caso sometido a la Corte
Suprema, la Gema, o sea la mayor colecting society alemana, solicitó que los access-
provider de Internet sean condenados a restringir el acceso a los sitios de Internet que
permitan el filesharing, incluso en violación del derecho de autor.
El BGH ha rechazado la solicitud, admitiendo, sin embargo, que, en presencia de
condiciones muy rígidas, ausentes en este caso, sea configurable la posibilidad de una
orden de bloqueo. Las condiciones para que se emita la orden de bloqueo consisten en
haberse dirigido previamente al hosting provider para obtener la remoción de los
contenidos y la clara desproporción de contenidos ilegales respectos a aquellos legales.
En conclusión, parece oportuno elaborar una reflexión incluso en referencia a los
motores de búsqueda (Suchmaschinen), sin los cuales, según el BGH, no sería ni
siquiera concebible la utilización de la red de Internet. Como es sabido, la función de los
motores de búsqueda es la de permitir a los usuarios de Internet efectuar búsquedas en la
red, identificando un rango de resultados que son indexados sobre la base de los
algoritmos que tienen en cuenta las preferencias del sujeto que efectúa la búsqueda y que
son indexados a través de los hyperlinks.

52
 Es fácil comprender cómo la actividad de los motores de búsqueda incide sobre una
pluralidad de intereses en conflicto, que pueden hacer surgir cuestiones de gran
relevancia jurídica. Pensamos, por ejemplo, en la incidencia que los resultados ofrecidos
por un motor de búsqueda pueden tener con respecto a la competencia o a cuánto puede
favorecer el acceso a sitios en los cuales se lleven a cabo violaciones de las
disposiciones en materia de derecho de autor a través de servicios de streaming o
de filesharing. Los motores de búsqueda pueden incidir también sobre derechos de
relevancia constitucional que no tienen relevancia económica. Los resultados ofrecidos
pueden influir sobre la libertad de pensamiento y de expresión del pensamiento, sobre la
libertad de información y sobre la libertad de los medios, que en Alemania encuentran
una tutela en el art. 5 del Grundgesetz.
Es indudable que entre las tareas del Estado se encuentra aquella de supervisar el hecho
de que a través de los motores de búsqueda no se produzcan limitaciones de las
libertades fundamentales, pero es también indudable que el privado que es víctima de un
ilícito perpetrado por un motor de búsqueda puede accionar judicialmente en contra de
la Suchmaschine, según las reglas del derecho civil, y, en particular, en virtud del 823
BGB. En ausencia de reglas precisas que regulen la responsabilidad de los motores de
búsqueda, son aplicables las reglas contenidas en los 7 - 10 TMG en materia de
responsabilidad de los ISP, a través de las cuales es posible circunscribir la
responsabilidad de los motores de búsqueda en el caso en que deba responder por la
actividad de terceros.
La responsabilidad del motor de búsqueda, en efecto, puede depender también de la
indexación de resultados que reenvíen a sitios de terceros donde se lleven a cabo
conductas ilícitas. En tal caso, si bien no siendo responsable el motor de búsqueda como
autor o como partícipe (Täter o Teilnehmer) en la violación, sin embargo, su
responsabilidad puede ser fundada en la Störerhaftung por no haber realizado una
función de filtro en la búsqueda (Vorfilter)
1.4. Formulación del problema

¿Cómo regular o establecer los parámetros de los contratos electrónicos en la ciudad de

Chiclayo?

53
 1.5. Justificación e importancia del estudio
2. La presente investigación se tomara en cuenta el establecimiento de parámetros para
regular los contratos electrónicos en la ciudad de Chiclayo, a través de un acuerdo
para el uso o adquisición de bienes y servicios, el cual es realizado a través de un
sistema telemático.
3. Por otro lado la responsabilidad civil también puede jugar un papel importante con
respecto a las actividades llevadas a cabo en Internet; en particular, podrá ser
invocada para sancionar los eventos ilícitos que se hayan cometido en la red, así
como las violaciones de los derechos de terceros, especialmente en el caso en el cual
se hayan violado las normas en materia de propiedad intelectual o de signos
distintivos.
3.1. Hipótesis
La implantación del establecimiento de parámetros para regular los contratos
electrónicos en el distrito de Chiclayo.
3.2. Objetivos
3.2.1. Objetivo General

Proponer el establecimiento de parámetros para regular los contratos electrónicos en el

distrito de Chiclayo.

3.2.2. Objetivo Especifico

a. Diagnosticar el estado actual de los contratos electrónicos en el distrito de Chiclayo
b. Identificar los factores influyentes en los contratos electrónicos en el distrito de Chiclayo
c. Diseñar el establecimiento de parámetros para regular los contratos electrónicos en el
distrito de Chiclayo
d. Estimar los resultados que generará la implantación del establecimiento de parámetros en
los contratos electrónicos en el distrito de Chiclayo

54
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