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DERECHO PROBATORIO.

Se dice que el derecho probatorio tiene una finalidad, y es dentro del derecho, llevarle al
juez la verdad de lo sucedido a través de las pruebas. El concepto de probar es una situación
natural del vivir, por ejemplo, demostrar una teoría, acción y reacción.
En el derecho también se tiene que lograr CONVENCIMIENTO, y esto tiene que ser hacia el
juez. Esa prueba tiene esa función de llevar convencimiento al juez.
Dice Parra Quijano que la prueba en el litigante tiene esa misión de recrear en la mente del
juez la pintura de lo sucedido. Significa que esto que el juez no es testigo presencial de los
hechos ni tampoco es parte.
Entonces se pregunta ¿Cómo hacer que el juez conozca los hechos si el no estuvo
presente en su ocurrencia? Es la prueba la que permite hacer esa recreación, esa pintura
en la mente del juez los hechos. A través de la fuerza la convicción y con una prueba bien
fundada.
Existen diferente medios o tipos de prueba: La documental, testimonial, la confección,
juramento, indicio, inspección judicial, dictamen pericial.
Entonces son las pruebas las que determinan el convencimiento. La prueba tiene como
finalidad esencial llevarle al juez convencimiento frente a los hechos ocurridos.
Si esos hechos se han dado en el pasado y se pretenden llevar al presente, se dice que la
prueba en ese sentido hace parte de lo que se denomina las ciencias reconstructivas.
Ciencias reconstructivas porque la prueba se le dan diferentes esquemas que permiten
reconstruir acontecimientos, por ejemplo, la dactiloscopia. En el caso de un homicidio, lo que
permite reconstruir los hechos es la recolección de hipótesis como la huella, un orificio en la
escena del crimen. Entonces nos valemos de la física, la química (prueba de absorción
atómica) y la fotografía. Esto es lo que permite la reconstrucción de hechos o acontecimiento.
Es importante estudiar con precisión los elementos de la prueba, como esta determina la
prueba para convencer el juez.
Hay institutos que han cambiado:
 Por ejemplo, la tortura era una práctica legitima de sometimiento para conocer la
verdad. Hoy en día la tortura ya no es un medio legítimo de prueba.

 Por ejemplo, antes no existía el derecho a guardar silencio. Hoy día es uno de los
derechos del procesado.

 La presunción de inocencia es una figura novedosa, antes no existía la presunción de

inocencia, existía era la presunción de culpabilidad, es decir, que la persona se
presume culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario. Hoy día en cambio, existe
la presunción de inocencia, es decir, que el Estado tiene la carga de probar la
culpabilidad.

 El acusado tenía que demostrar que no era culpable y la carga probatoria la tenía el
mismo. Hoy día la carga de prueba la tiene el Estado.

 Antes era Dios el que decidía. Hoy día es el juez a través de la recolección de pruebas.
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La Prueba tiene DOS FUNCIONES IMPORTANTES:

1. Función Judicial: Es generar certeza en el juzgador, a partir de la acreditación
(probar) de las afirmaciones de las partes. La prueba desde el punto de vista de la
función judicial, permite hacerle conocer al juez los hechos que la contraparte se
empeña en negar. Desde el punto de vista judicial, la prueba permite la aplicación del
derecho sustancial.
Por ejemplo: El dueño de un inmueble prueba que realmente es dueño con las escrituras
públicas. El derecho de propiedad es un derecho sustancial que esta supeditado a ser
probado con el aporte de la escritura pública.
X dice que lleva como poseedor 10 años en un inmueble (prescripción adquisitiva). Y aparece
Z a decir que él es propietario y aporta la escritura pública al proceso (acción reivindicatoria).
Se tienen los derechos del poseedor y los derechos del propietario, ambos derechos
sustanciales. ¿Cómo resuelve el juez? Para resolver, debe tener en cuenta el que tenga mejor
derecho, que este caso sería Z, con el aporte de las escrituras públicas.
Otro caso sería que el poseedor X, aporta al proceso como prueba una sentencia donde se
demuestra su calidad de poseedor y en virtud de la prescripción adquisitiva logro el dominio
de ese inmueble, este caso prevalecería la sentencia.

2. Función Extrajudicial: Permite dar seguridad a las relaciones las personas porque se
tiene claridad en quien ejerce el derecho, de tal manera que se evita litigios. Por
ejemplo: la escritura pública (sirve para demostrar el dominio y para evitar litigios), el
certificado de tradición y libertad (para mirar que el inmueble no este viciado por algún
pleito pendiente o alguna demanda). La prueba en este caso cumple una función
extrajudicial, porque si bien es cierto que esa inscripción de la demanda la hizo A frente
a B usted como asesor del negocio sabe los riesgos que se van a generar para el
comprador si se realiza ese negocio.

La prueba también permite darle a la demás seguridad jurídica en una situación

determinada.

DEFINICIONES DE PRUEBA.
Diferentes autores dan su definición de prueba:
 Alfonso Devis Echandia: “Conjunto de normas, reglas que regulan la prodccion y
valoración de los diferentes medios que pueden implementarse para llevarle al juez los
hechos”

Es una definición muy procesalista, solo se habla desde las normas procesales de
cuales son reglas que sirven para administrar, producir y valorar cada uno de los
medios probatorios. La prueba no solo.

 Francesco Carnelutti: “Considera la prueba como un conjunto de normas que regulan el

proceso de fijación de los hechos…”

El proceso tiene algo que se llama la fijación del litigio, el cual consiste en los hechos
susceptibles de controversia y que serán objeto de prueba.
Por ejemplo: Un demanda tiene las pretensiones A,B y C. Se tienen unas pruebas 1, 2,
3 y 4, la pretensión A se va a probar con la prueba 1 y 2; la pretensión B se va a probar
con la prueba 3; y la pretensión C se va a probar con la prueba 4.
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Pretensiones Pruebas

A 1y2

B 3

C 4
El juez en la audiencia inicial, intentando la conciliación llegue a un acuerdo parcial con
las partes. Concilian la pretensión C. Lo que significa que cuando se llegue a la
audiencia siguiente (instrucción y juzgamiento) el juez va a mirar cuales son las
pruebas a practicar que tengan relación con las pretensiones pendientes. Esto es lo
que se conoce como fijación del litigio, la pruebas y pretensiones que no sean útiles se
dejan a un lado y se enfoca en lo que está pendiente. En conclusión, en el ejemplo solo
se van a probar las pruebas 1, 2 y 3.

Carnelutti dice que la prueba con todas sus reglas que están en el CGP y el CPP, nos
van a llevar a que esa fijación del litigio en la relación con los hechos que se alegan en
la demanda van a estar más demarcados, con los cual las controversias iniciales no
van a ser las que se presentaron en el comienzo, sino que van a ser más cortas. Esto
lleva a que el juez este en la obligación de probar lo que la contraparte se empeña en
negar.

 Lessona: “La prueba es hacerle conocer al juez los hechos controvertidos, dudosos y
darle la certeza de su modo preciso de ser.”

Es difícil que en un proceso la prueba determine con certeza y de precisión la verdad

de cómo ocurrieron los hechos. En la práctica probatoria puede suceder que se lleven
tres testigos y cada uno cuente los hechos, pero en términos distintos.

Lessona confunde certeza con precisión. Es posible que dentro del proceso se logre la
verdad con precisión, pero no siempre sucede, por ejemplo, cuando se vale de ciencias
auxiliares como la física.

 Betancur Jaramillo: “La prueba equivale a demostrar…pero también ha manifestar,

validar o justificar un hecho”.

Igual y similar es diferente.

 Alfonso el Sabio: Es una definición muy filosófica y poco tecnica. “Averiguamiento que
se hace en el juicio”

Averiguamiento = Investigar
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Desde el punto de Vista del Derecho Probatorio Penal Como Criterio Objetivo.
La prueba es la ciencia que estudia las distintas normas reguladoras de las pruebas
procesales. Normas reguladoras procesales porque los medios de prueba y medios de
conocimiento están en todos los estatutos procesales (CPP, CGP, CEPACA).
Esas normas procesales que están ahí como reglas del procedimiento se van a enfocar en
diferentes momentos:
 La producción: Como se producen las pruebas. No es lo mismo como se produce una
prueba documental en un juicio a como se produce en la prueba testimonial. En la ley
el legislador lo señala.

 La fijación: Con relación al litigio.

 Características: Cada prueba tiene características distintas. No es lo mismo las

características que tiene el interrogatorio de parte a las características que tiene la
prueba testimonial de un tercero.

 Su Procedimiento: El CPP regula con suficiencia el interrogatorio cruzado, cuales

preguntas se pueden hacer y cuáles no.

 Evaluación: Para que una prueba que se practica por un juez si él no la valora. El
momento sublime es la valoración que el juez hace de las pruebas, porque es el
sustento de la decisión final. De una mala valoración puede surgir una decisión
irracional o injusta.

Existen muchos conceptos de prueba, pero lo que nos interesa es la prueba judicial (en
el proceso).

LA PRUEBA TIENE TRES ASPECTOS

1. Aspecto Formal: Está determinado por los distintos medios de prueba y medios de
conocimiento están señalados taxativamente en la ley. Por ejemplo, el Articulo 382
del CPP trae los medios de conocimiento, en la ley 600 el Articulo 233 y el Articulo
165 del CGP regula los medios de prueba. Estas normas señalan desde el aspecto
formal, cuales son los medios de prueba y cuáles son los medios de conocimiento.
Tarea: Próxima clase leer estos tres artículos y analizar muy bien.
Hablan de medios de prueba y medios de conocimiento. ¿Hay alguna diferencia o no?

2. Aspecto Sustancial: La prueba es un elemento del derecho procesal. El derecho

sustancial se logra materializar gracias a la aplicación del derecho procesal y para
ello es indispensable la prueba. “Dame la prueba y te doy el derecho sustancial”.

3. Aspecto Subjetivo: En Colombia hay libertad de los medios prueba, las partes,
salvo las excepciones de ley, son las que determinan que prueba utilizar para la
acreditación de sus teorías, casos o hipótesis.

Las partes deciden cual es el medio de prueba más adecuado para probar la
hipótesis, salvo las excepciones de ley, donde el legislador obliga a utilizar un medio
probatorio especifico, como por ejemplo en el proceso de pertenencia donde
obligatoriamente se tiene que practicar inspección judicial.
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Tarea: Próxima clase leer estos tres artículos y analizar muy bien. Articulo 382 del CPP
trae los medios de conocimiento y en la ley 600 el Articulo 233, el Articulo 165 del CGP
regula los medios de prueba.

En la Legislación Civil: De acuerdo a lo que dispone la legislación civil en el Articulo 165

del CGP, a través de los medios prueba, es posible probar las situaciones facticias al interior
del proceso, por ejemplo, son medios de prueba:
 La confesión,
 El juramento,
 El testimonio de terceros,
 El dictamen pericial,
 La inspección judicial,
 Los documentos,
 Los indicios,
 Los informes y
 Cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del
juez.

En la Legislación Penal:
a. En la ley 600, Articulo 233, son medios de prueba:
 La inspección,
 La peritación,
 El documento,
 El testimonio,
 La confesión y
 El indicio.
Nota: Los mismos que en el CGP, excepto los informes que son más novedoso.

b. En la ley 906, CPP Articulo 382. Son medios de conocimiento:

 La prueba testimonial,
 La prueba pericial,
 La prueba documental,
 La prueba de inspección,
 Los elementos materiales probatorios,
 Evidencia física,
 O cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.

Se pregunta: ¿Cuál es la diferencia entre MEDIO DE CONOCIMIENTO y MEDIO DE

PRUEBA?
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La diferencia entre y uno u otro está en que en el proceso penal hay un principio de
progresividad; de lo simple a lo complejo, lo que significa una progresión de acuerdo a como
se va a desarrollar la acción penal a medida que va a avanzando el proceso.
Juicio
M. A. de T. D. R

F. Acusación

Prob. De Verdad

F. de Imput.

Inferencia R.

Indagación

Motivos fundados:
EMP,
la EF y
la ILO.
Nota: En la medida que va avanzando el proceso, esos elementos materiales probatorios, esa
evidencia física y esa información legalmente obtenida deben ser más fuerte, tiene que ir
aumentando para lograr en el juez un mayor grado de convicción.

La acción penal la ejerce la fiscalía y esta comienza:

 Desde los actos de indagación. Y el grado de conocimiento son los motivos fundados.

 Si se formula imputación. El grado de conocimiento es la inferencia razonable de

autoría. Esta inferencia surge de los motivos fundados (EMP, EF e ILO).

 Si se formula acusación. El grado de conocimiento es la probabilidad de verdad, la cual

indicia que cuando un fiscal acusa es muy probable que en el juicio demostrar la
responsabilidad penal.

 Se llega al Juicio: En esta etapa se practican las pruebas, es decir, donde esos motivos
fundados van a estar sometidos a contracción (las partes contradicen sus pruebas),
inmediación (el juez tiene una relación directa con las partes y los medios de prueba) y
publicidad (las pruebas pueden ser conocida por los sujetos procesales en audiencia
pública.

Esos motivos fundados se convierten en prueba en el juicio, donde estas van a permitir
sacar una sentencia condenando o absolviendo. Y por eso se habla de un
conocimiento más allá de toda duda razonable.

Conclusión: Esto es lo que implica el principio de progresividad, donde el proceso penal se

habla es de medios de conocimiento y no de medios de prueba, porque este implica una
progresión a medida que se va desarrollando el proceso. Se empiezan con unos elementos
mínimos y dudosos, luego se pasa a los motivos fundados (indagación), luego se llevan al
proceso a través de una formulación de imputación (inferencia), luego se hace la acusación
(probabilidad de verdad) y finalmente se busca una condena en el juicio.

Ese “más allá de toda duda razonable” se supera con las pruebas.

Los motivos fundados se convierten en pruebas cuando se someten a contradicción,

inmediación y publicidad en la audiencia de juicio oral.
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LA PRUEBA es única y exclusivamente aquella que se practica en el juicio oral y se somete a

los principios de contradicción, inmediación y publicidad.

En el proceso civil, por el contrario, no tiene grados de conocimiento tan marcados como si
los tiene el proceso penal. La sentencia tiene probabilidad prevalente o probabilidad
prevaleciente. Esa probabilidad prevaleciente significa que hay dos hipótesis: la del
demandante y la del demandado, y cada uno de acuerdo a sus pruebas y lo que se practique
en la audiencia de instrucción y juzgamiento, simplemente el juez va hacer prevalecer una
tesis por encima de la otra.

¿Cuáles son los estándares de pruebas de la sentencia en el proceso penal? Más allá de toda
duda razonable.

¿Y en el proceso civil? Probabilidad prevalente o probabilidad prevaleciente

TEMA DE PRUEBA

El tema de prueba está constituido por los hechos, los asuntos que van a hacer demostrados
en el proceso. Es muy importante tener el tema de prueba.

Todos los procesos tienen un ASUNTO GENERAL, cuando se hable del tema de prueba es
que va a estar determinado por todos esos hechos, asuntos que van hacer probados. Es
decir, tiene una relación directa con el proceso.

Esa relación directa permite que el juez pueda adjudicar un derecho sustancial a través de
una sentencia. Por eso se dice que el demandante y el demandado, cada uno tiene su tesis,
antítesis.

Por ejemplo: El demandante dice ser dueño de un bien e inicia una acción reivindicatoria,
existe derecho sustancial o norma específica que ampara el derecho de propiedad sobre ese
supuesto dueño. La acción reivindicatoria en sí misma es un derecho. El poseedor,
demandando, que lleva más de 5 años y se comporta como dueño, también tiene un derecho
como el de usucapión.

Cada uno va a presentar sus tesis con sus respectivos derechos sustanciales.

Entonces el tema de prueba va a ser los supuestos de derecho en las normas específicas
que amparan a uno y otro. Lo que se pretende demostrar que tiene ver con ese asunto en el
proceso. “Hablar cosas que tienen que ver con el proceso”. Si hablan cosas que no tienen que
ver con el proceso se es impertinente, y no se estaría violando el debido proceso, porque se
está limitado a hablar cosas que tienen que ver con el proceso.

Ejemplo diapositiva: Una persona arrienda una casa y no paga el canon. El arrendador tiene
que demostrar el hecho de que no pago el cano y como tal incumplió el contrato. El contrato
de arrendamiento tiene dos elementos: uno la cosa que se entrega en tenencia y el pago de
un canon, si se afecta uno de los elementos del contrato, se estaría incumpliendo el contrato.

Ese incumpliento se tiene que demostrar. Certificado de agencia de arredramiento donde se

está diciendo que se incumplió, se debe admitir porque tiene ver con el tema de prueba.

El tema de prueba en un delito de homicidio es demostrar quién fue el mato a X persona.

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HECHO NOTORIO.

La regla general es que “El que afirma tiene que probar”. Y por parte del juez “Dame la prueba
y te daré el derecho”.

Hay varias excepciones donde la legislación establece que, se puede afirmar algo, pero no
haya necesidad de probar, por utilidad y agilidad:

1. El Hecho Notorio: Son hechos conocidos por personas de mediana cultura y que
están de cierta manera ubicadas dentro de un determinado conglomerado social (se
hace alusión al concepto espacio). Además, debe ser concomitante (factor tiempo)
en el sentido en que es precisamente producida la decisión judicial, es decir, el hecho
conocido con el juez da lugar a la decisión judicial. Que el hecho sea concomitante al
momento de la decisión del juez.

El hecho notorio no tiene connotaciones privada, tiene connotaciones de carácter

público. Por ejemplo, el caso Espace, el mundial en el mes de junio, caso hidroituango.
No puede ser un conocimiento particularizado, una experiencia personal

¿Qué entienda la ley por persona de mediana cultura? Es la persona que accede
diariamente a los medios de comunicación. Todos los días ve noticias y está informada.

Hay hechos notorios que tienen un carácter muy doméstico.

El hecho notorio debe permanecer en el espacio – tiempo. Si se cambia el factor

tiempo o se cambia el factor espacio NO SERIA UN HECHO NOTORIO.

- Espacio: Hecho que sucede en Colombia

- Tiempo: fecha exacta en el día que sucede el hecho.

NOTA: No toda connotación publica es un hecho notorio porque está determinado por
el Espacio – Tiempo.

 La corte se ha pronuncia respecto si existe diferencia entre hecho notorio y fama. La

fama si le interesa al derecho y debe ser probada, es un prestigio o desprestigio, el
honor o deshonor, que tiene una persona dentro de un determinado grupo agremiación.
La fama la debe reconocer la agremiación a la que pertenezca la persona, sus colegas.

Es importante la fama cuando dentro del proceso se va a llevar aportar un dictamen

pericial a través de un perito (idoneidad técnico, científico y moral del perito, claridad de
sus respuestas, comportamientos al responder, etc.)

La contraparte también lleva sus peritos y el perito de mejor desempeño le puede crear
mayor convicción al juez.

Si un juez que es profesor, saliendo de la universidad ve como un carro arroya un

peatón y a los 3 meses le llega el caso a su juzgado por una demanda civil
extracontractual. ¿Ese hecho que el vio, para él es un hecho notorio? No, porque es
una percepción personal de él

 El honor: Es el reconocimiento, valoración subjetiva que cada cual se da. Le interesa

al derecho, porque es una valoración subjetiva.

 El rumor: No le importa el derecho, porque es lo más parecido al chisme y no hay

origen cierto.
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2. La Confesión:

 Artículo 205. CGP. Confesión presunta: Es un acto unilateral, tiene el valor de plena
prueba y para ser valida requiere que esa confesión recaiga sobre hechos informados y
asesorados. Lo que significa que uva vez confesado el hecho no hay necesidad de
agotar más pruebas. Pero la confesión debe ser libre, voluntaria y espontánea.

Este articulo trae la CONFESION PRESUNTA O FICTA la cual tiene dos

consecuencias totalmente distintas que se pueden presentar: Presumir probado un
hecho y la constitución de indicio grave.

a. Presumir probado un hecho, se presumen ciertos los hechos: La inasistencia del

citado a la audiencia, la renuencia a responder (no quiere responder) y las
respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de
confesión. Por ejemplo cuando en la demanda se pone como hecho que se lleva 5
años como poseedor y el demandado no contesta ese hecho, se presume como
cierto; o en el interrogatorio el demandado guarda silencio. Al presumir un hecho
cierto, ya no hay necesidad de probar.

b. Constitución de Indicio grave: Si la pregunta no es asertiva o el hecho no admitiere

prueba de confesión (llevo mucho tiempo como poseedor, no se da como probado,
pero como una consecuencia negativa en encontra).

 En materia penal, si bien es cierto que no aparece la confesión, no significa que no

haya desaparecido, porque se habla es del allanamiento o de aceptación de cargos
que tiene lo efectos similares a la confesión. Allanamiento en la formulación de
imputación y aceptación de cargos en la acusación o de juzgamiento. Igualmente debe
ser un acto libre, voluntario y espontaneo y el juez lo debe de verificar.

El alcance de la confesión en materia civil es muy distinto a como se da en el proceso

penal. Porque en materia penal hay una prerrogativa que no existe en el proceso civil
que es LA PRESUNCION DE INICENCIA.

El artículo 7 del CPP, habla de la presunción de inocencia y del In Dubio Pro Reo,
las cuales son dos cosas totalmente distintas.

a. Presunción de Inocencia: Se parte de que el ejercicio de la acción penal la tiene el

Estado a través de la Fiscalía, por lo que le corresponde la carga probatoria de
desvirtuar esa presunción de inocencia. Todo tenemos esa presunción de inocencia al
nacer. Si la fiscalía la desvirtúa en el transcurso de un proceso y llega hasta el estándar
de prueba de “más allá de toda duda razonable”.

b. In Dubio Pro Reo: Ante la duda se resuelve a favor del procesado. Si la prueba no es
suficiente para alcanzar ese grado de conocimiento de “más allá de toda duda
razonable”, entonces el juez no puede condenar, tiene que absolver.

Si la prueba tiene como fin llevar convencimiento al juez y aun así sigue habiendo duda
y no se logra corroborar el hecho, se debe aplicar la regla de juicio de In dubio pro reo.

Una regla de juicio es una situación en la cual el juez se puede encontrar, donde el
ordenamiento jurídico le dice específicamente como debe fallar.
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Por ejemplo: Dada la situación X el juez debe fallar Y. El juez no puede hacer uso de la
prueba de oficio. El juez tiene duda y la fiscalía no aporta pruebas suficientes se debe
absolver.

X (duda por falta de prueba) ----------------------- Resultado Y (absolver).

Sucedáneo de prueba: Es la falta de consistencia probatoria, que permita desvirtuar la

presunción de inocencia, prevaleciendo la duda, ante lo cual se aplicara el in dubio pro
reo, como de regla de juicio.

NOTA: Las reglas de juicio aplican para el juez y NO para las partes. Mientras que para
las partes se habla de cargas procesales.

Toda esta estructura es lo que de domina sucedáneo de prueba.

En el proceso penal al existir la presunción de inocencia, no puede existir lo que sí existe en el

proceso civil que es el indicio grave.

En materia civil se habla de indicios graves en contra, por ejemplo, no ir a la audiencia,

guardar silencio, si no contestas la demanda, etc. No existe la presunción de inocencia y por
eso se puede hablar de indicios graves.

En el proceso penal no se puede aplicar el indicio grave porque existe la presunción de

inocencia, por ejemplo, guardar silencio, defensa pasiva, etc., son derechos. Y si se aplica el
indicio grave en materia penal se estaría contrariando la presunción de inocencia y no se
podría guardar silencio.

3. Las Presunciones:

 De hecho: Admiten prueba en contrario, es decir, pueden ser probadas. Por ejemplo
presunción frente a la capacidad, requiere ser demostrada, porque se puede ser capaz
hasta que se demuestre lo contrario.

 De derecho: No admiten prueba en contrario. Y si se prueba, esa prueba se tornaría

inútil, porque se estaría pretendiendo probar lo que no admite prueba en contrario. Por
ejemplo, la mayoría de edad se presume que se adquiere a los 18 años. Es una
presunción legal.

4. Hechos donde la ley prohíbe la prueba: La venta de bien inmueble se prueba con la
escritura pública. Si la ley me dice que para probar X hecho se requiere una
determinada prueba, no se lleva la prueba requerida esta sería inconducente. Por
ejemplo la ley exige que la filiación se prueba con ADN.
Requisitos
- Conducente: Es lo que la ley me dice. intrínsecos de
- Útil: la naturaleza
- Pertinente: Relación entre la prueba y el tema de prueba. del proceso.

La declaración de renta solo es para lo fines tributarios, no se puede utilizar para un

proceso de simulación.
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5. No requiere ser probado las personas jurídicas de orden Público. No pide el

certificado de existencia y representación de la Policía, de la Nación.

6. La cosa Juzgada Material: Es una consecuencia propia de una decisión judicial que
queda en firme. Es una situación donde no hay nada que pueda atacar la decisión. La
decisión queda en firme cuando:
 Cuando la decisión por ley no tiene instancia siguiente.
 Cuando habiéndose interpuesto el recurso y se desiste de este.
 Cuando se presenta el recurso y la segunda instancia lo declara desierto, es
decir, que no hay fundamentos para conceder el recurso. (decisiones que no
fueron tocadas en el proceso).
 Cuando se resuelve el recurso y lo confirme o lo revoca.

De un proceso X se pueden coger pruebas que ya fueron probadas y llevarlas a un proceso Y,

y no se requieren ser valoradas. Siempre y cuando exista misma naturaleza, mismos hechos y
mismas partes.

Leer: Sentencia C 591 de 2005 y C 159 de 2002.

7. Hechos Admitidos por las Partes: Va en consecuencia con el principio de economía

procesal y el de celeridad, porque si el hecho es admitido por las partes, lo que no
quiere la ley es volver a gastar tiempo probando.

Cuando las partes admiten determinado hecho, ya sea porque afirman o niegan su
existencia, ese hecho no hay que demostrarlo en la actuación procesal, siempre y
cuando ese hecho sea susceptible de ser confesado.

 En materia civil: Dicha aceptación es importante que se haga esa introducción en la

audiencia inicial del Articulo 368 del CGP. Es decir, es en ese momento donde se debe
fijar esa situación.

 En materia Penal: Si es en la ley 600 se hace en la indagatoria; y si es la ley 906 se

hace en la formulación de imputación, en la formulación de acusación ( f. de cargos) y
en el Juicio. Obviamente con las consecuencias procesales de cada escenario; porque
no es lo mismo admitir un hecho en la imputación a admitirlo en el Juicio.

 En materia disciplinario: Se puede admitir el hecho en la diligencia de versión libre, en

el escrito de descargos y en la práctica de prueba

8. Afirmaciones y negaciones indefinidas: Corresponden a aquellas expresiones que

por la forma son negaciones, pero que en el fondo constituyen afirmaciones. Se
clasifican así:

a. La negación definida: Se refiere a hechos ocurridos en un lugar y tiempo

determinado, por ejemplo, la coartada (todas las situaciones y pruebas apuntan
que usted cometió el delito, pero en el fondo usted sabe que no fue porque
estaba en otro lugar) en materia penal; cuando el sindicado o procesado alega no
haber estado en el sitio y hora de los hechos en el momento en el que se produjo el
delito. Este tipo de negación tiene en esencia una afirmación definida, porque en
esencia lo que se quiere es sostener que la persona ese día y hora estuvo en otro
lugar. En ese caso entonces, le corresponderá probarlo constituyendo tema prueba.
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La persona al momento de la captura no está en la obligación de contestar donde

estaba en el lugar de los hechos, pero en caso de que se conteste negando porque
realmente usted no estaba ese día, hora y lugar; aparentemente se estaría negando
que usted no estuvo cuando se presentaron los hechos, pero estaría a la vez afirmando
que estaba en otro lugar.

Entonces cuando se dice:

 “Yo no fui” = negación.

 “Porque estaba en otro lugar ese mismo día y a esa misma hora” = Afirmación.

b. Negación Indefinida: Se refiere a los hechos que no están circunscritos a un lugar y

tiempo determinado. A diferencia de la negación definida no implica una afirmación
limitada al lugar y tiempo determinado.

Por ejemplo: Decir que las personas en algún momento van a tener que morir. Esto es
cierto, pero es indefinido porque no se sabe cuándo va a pasar.

Incluso, en esta negación indefinida entra una categoría que se llama negaciones
aparentes; son negaciones que desde su apariencia afirman lo que se está diciendo.
Por ejemplo: Un anillo que es de oro, de él se dice que no es de plata;

 “ese anillo no es de plata” = negación

 Es aparente porque en el fondo constituye una afirmación.

9. Hechos imposibles o irrelevantes: Son aquellos hechos que violan las leyes de la
física y de la lógica. Por ejemplo: Decir que son las 11 de la mañana y estamos de
noche.

Por ejemplo, que un testigo diga que vio a X cometer un delito y que lo vio volar en una
escoba.

10. La Ley: Articulo 177 CGP.

¿En Colombia se prueban las normas jurídicas? Depende del tipo de norma: Porque, por
ejemplo, las normas nacionales que rigen para todo el territorio nacional; Como por
ejemplo el CGP. No se prueban porque es una norma de carácter nacional.

En cambio, las siguientes normas si se deben probar:

a. Normas de vigencia local o seccional: Si requieren ser probadas, porque de

acuerdo a lo que señala la norma no necesariamente el juez la conoce. Si bien es
cierto estas normas son expedidas por un órgano competente como el congreso, no
aplica para todo el territorio nacional. Por ejemplo, una norma del ministerio del medio
ambiente que tiende a proteger una reserva forestal en X parte, pero dicha norma no a
aplicar para la Guajira.

¿Cómo se prueba? Hay que aportar copia de la ley al proceso, de oficio o a solicitud de
parte. Si no se aporta la prueba, el juez no tiene la obligación de decretarla.
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b. Leyes Extranjeras: Comprende aquellos actos expedidos en otro país.

PRIMERO. Es fundamental cumplir con los requisitos ad sustantiam actus; que son
aquellos que no solamente se tienen que cumplir para efecto de la esencia (exista) y
sea válido del acto jurídico, sino que además deben cumplirse como efecto probatorio.
Por ejemplo:

 La escritura pública frente a la venta de bien inmueble. Es requisito ad

sustantiam actus para su venta que sea por escritura pública. Para efectos de
probar el acto jurídico, la escritura pública sirve como prueba.

Entonces esas normas ad sustantiam actus tienen una connotación doble:

primero es necesario el requisito esencial, para la existencia del acto; y segundo
es el medio que permite probar ese acto.

Frente a las leyes extranjeras es importante cumplir los requisitos ad sustantiam actus para su
acreditación, cuando se quiere o se pretenda a una actuación judicial o administrativa, los
requisitos que se señala el Artículo 259 de CPC (ante el vacío del actual código se debe
remitir a la ley derogada):
1. Copia expedida por autoridad competente de ese Estado (el congreso)

2. Autenticación por parte del funcionario consular o diplomático de Colombia, con sede
en ese país. Le coloca el sello.

3. La firma del cónsul o del agente diplomático, se abonará por parte del Ministerio de
relaciones exteriores (cancillería).

4. Cuando la ley está en otro idioma, debe ser traducida por un traductor oficial.

SEGUNDO. También se puede probar adjuntando dictamen pericial, rendido por

persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia; y que además
de eso, puede ser un abogado que actúa allí.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, se puede probar con el testimonio de dos
o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial.

Estas reglas aplican para:

 Resoluciones
 Circulares
 Concepto de autoridades administrativas

Pero no será necesaria esta presentación cuando esta se encuentre en la página web de la
entidad pública correspondiente.

c. La Costumbre: Si se debe probar. A falta de ley la costumbre general (civil) se

prueba:

 Con documentos

 Copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia

 Con un conjunto de testimonios (2 o más).

 14

La costumbre mercantil de acuerdo al artículo 179 CGP, se prueba, cuando en nacional

de la siguiente manera:
1. Con el testimonio de dos comerciantes que estén inscritos en el registro mercantil y que
se dediquen de manera permanente a esa actividad mercantil, que den cuenta de los
hechos reiterados.

2. Decisiones judiciales definitivas que den cuenta de esos hechos, es decir, dos
sentencias que no superen 5 años.

3. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. La

costumbre se puede registrar.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se prueba:
1. Certificado del respectivo cónsul colombiano o en su defecto desde una nación amiga
(todos los países que firmaron la convención de la Haya), para ayudarse en tramites
diplomáticos, porque Colombia no tiene embajadas en todas partes del mundo, pero un
país amigo sí.

2. Testigos que den cuenta de la existencia de la costumbre o con dos abogados

especialistas en derecho comercial.

Conclusión: ¿La norma se prueba? Depende del tipo de normas.

11. Los Indicadores económicos: No requieren ser probados de acuerdo al artículo 180
del CGP. Los indicadores nacionales cuando son económicos se consideran hechos
notorios (hechos que son públicos y todo el mundo los conoce). No se tiene que
probar en un proceso que el dólar estaba el día de ayer a un valor X.

12. Cuando las declaraciones se tomas por interprete: Si se le recibe una declaración a
un sordo o un mudo, que se dé a entender por signos o cuando una persona no
entienda el castellano o no se sabe expresar, hay que designar un intérprete de los
auxiliares de la justicia. Sin interprete la declaración no tendrá ningún valor.

¿QUÉ SE PRUEBA?
Se prueban hechos. Y un hecho según Parra Quijano es necesario probarlo porque es el
objeto de la prueba.

Existen tres corrientes:

1. Una corriente dice que se prueba hechos

2. Otra corriente dice que se prueba son hechos y afirmaciones
3. Otra dice que solo se prueban las afirmaciones.

Según Parra Quijano se prueban son los hechos, que son susceptibles de demostración
probatoria. Lo que pasa en el proceso no es más que la discusión sobre la existencia o no de
un derecho. Y por esto lo hechos siempre van a estar en la demanda.

Por lo que las pruebas deben ir en dirección a demostrar los hechos. Por eso los hechos, de
cierta de manera, son susceptibles todos de demostración probatoria y al mismo tiempo
deben ser perceptibles a través de los sentidos.
 15

Él dice que las afirmaciones no se prueban, porque es normal que las partes siempre estén
afirmando y pueden afirmar lo que sea, pero lo que realmente lo que le importa al juez para
efecto si declara o no el derecho como probado, es si este existió o no existió.

Se puede afirmar algo, pero eso que se afirma debe tener la capacidad de haber modificado el
mundo exterior. El demandante puede decir que X tiro el marcador y el demandado puede
contestar, no lo tire, se resbalo. Ambas son afirmaciones, por lo que se debe probar no la
afirmación sino el hecho y el cómo ocurrió.

NOTA: Una situación metafísica no le importan al derecho porque no es ni verificable ni

perceptible por los sentidos, al derecho le importa es lo real.

Frente a los hechos hay una Calificación:

1. Hechos de las personas: Son los que comprenden el comportamiento y actividad

personal y, además su actividad física, la representación de ella. Puede haber una
serie de hechos simultáneos o sucesivos que de cierta manera puedan ser
involuntarios a las personas, reales o hipotéticos.

 Un hecho hipotético: Por ejemplo, el lucro cesante. No se ha dado en tiempo

actual, pero se puede calcular. Cuando se choca el taxi, lo llevo al taller; se
puede calcular cuánto se va a dejar de percibir en dinero, el tiempo que este el
taxi en el taller.

 Un hecho Interior: Tiene efectos jurídicos, como, por ejemplo:

 una interdicción; el interdicto tiene limitada su capacidad para negociar.

 El dolo y la culpa con representación, que se tiene en cuenta la intención con la que
actúa la persona.

 El temor reverencial, el temor por una persona lleva a que haga lo que esa persona le
diga.

 El error en la persona, se va a casar con x y se termina casando con z.

 Un hecho externo: Cualquier acto, negocio jurídico. Por ejemplo, un contrato.

 Hechos que adquieren o hacen extinguir obligaciones: El caso fortuito.

2. Hechos de la Naturaleza: Hechos donde se alega es la fuerza mayor. Hay hechos

donde la naturaleza es tan determinante que puede cambiar una situación jurídica.

3. Hechos de las cosas u Objetos: Hechos que sirven para probar tanto los hechos de
las personas como los hechos de la naturaleza. Como, por ejemplo:

 Un video, es una cosa. Sirve para probar ambos hechos

 Una grabación. Sirve para grabar un hecho de las personas.
 Una fotografía. Registra un hecho determinado.
 16

Los hechos de las cosas u objetos también pueden extinguir derechos, como por ejemplo; la
persona que tiene su casa y le llega la resolución del tranvía diciéndole que les venda o que le
expropian el bien. La cosa seria la resolución.

¿El cuerpo humano puede ser objeto, instrumento, órgano de prueba?

Para responder dicha pregunta, se tiene que tener en cuenta lo siguiente:
 La autoincriminación
 El interés General: conocer la verdad
 Presunción de inocencia
 La dignidad Humana: Que riñe con el interés general.

Los fines del Estado está fundado en el principio de Dignidad humana. Primero está el ser
humano y luego el Estado. El Estado está al servicio del ser humana y por eso se habla de
la condición especial de la dignidad humana, que ayuda a interpretar, aplicar y a integrar
los derechos.

El principio ayuda a articular los derechos.

R/. Depende, porque:

 No se puede hablar de OBJETO: porque se estaría cosificando al ser humano y
eso no es compatible con la dignidad humana.

 Tampoco de instrumento. Porque no se puede instrumentalizar, utilizar al ser

humano.

 El cuerpo humano si puede ser ORGANO. Porque a través del ser humano se
puede extraer información para efectos de esclarecer la verdad.

Al Estado le interesa conocer la verdad de los hechos. ¿Pero cómo se puede saber esa
verdad? Se puede solicitar una prueba de fluidos corporales:
 Si la persona acepta hacerse la prueba no habría problema.

 Pero si la persona se niega a hacerse la prueba. No se puede obligar, pero a

través de un médico legista y teniendo en cuenta que todo el cuerpo es cadena
de ADN, se puede cotejar: Saliva, cabello, uñas, sangre.

Entonces se concluye, que extraer una muestra de semen o algún fluido

corporal, es el único medio para probar un hecho.

Entonces está en saber cuál es la decisión más adecuada y para eso hay que hacer un test
de proporcionalidad (balanceo de derechos), el cual está divido en cuatro aspectos:

 Necesario: Responde a la pregunta de si es importante la prueba para

esclarecer la verdad de los hechos.

 Adecuado o Idóneo: Pueden existir varias posibilidades, pero solo una que es
la más. ¿Extraer semen de una persona para probar un delito sexual, es
adecuada, teniendo en cuenta que la persona se niega hacerla? No sería
adecuada, porque existen otras pruebas más idóneas como la saliva, las uñas,
el cabello.
 17

 Razonable:

 Proporcional

Desde el test de proporcionalidad hay que revisar, cual prueba se torna menos invasiva.
Como por ejemplo: allanar para encontrar un cabello, un cepillo de dientes, la
almohada, la ropa interior.

Conclusión: El cuerpo humano puede ser órgano de prueba.

ELEMENTOS DEL ACTO PROBATORIO.

Son las condiciones necesarias que debe concurrir de manera simultánea, para que
garantizar que el medio de prueba, además de ser válido, produzca el efecto requerido dentro
de la actuación. Y pueden clasificarse en 3 categorías:

1. ELEMENTO SUBJETIVO: Comprende la relación que se da entre los sujetos procesales

y el medio de prueba en particular. A su vez este puede ser de tres clases:

A. Sujeto proponente: Este sujeto, es el que tiene la calidad de ser el solicitante del medio
de prueba, dentro del término y oportunidades procesales señalados en la ley.

B. Sujeto Contradictor: Que en relación al proponente, será aquella parte a quien ha de

producir efectos adversos el medio prueba. Es decir, este sujeto controvierte la prueba del
sujeto proponente, buscando que los efectos sean adversos al proponente.

C. Sujeto Destinatario: Es la persona a quien se dirige la prueba, en ese sentido seria el

operador jurídico. Por ejemplo: En un proceso disciplinario es la oficina de control interna y
disciplinaria; en un proceso judicial es el juez.
Hay que tener claro que, dentro del sistema probatorio, hay elementos que inciden
con la prueba, como los órganos de prueba; que son todas las personas que
colaboran de una u otra manera con el operador jurídico en la producción de la
prueba o con la prueba misma. Por ejemplo: Los peritos, los testigos, el confesante,
los auxiliares de la justicia que desempeñan alguna actividad probatoria.

2. ELEMENTOS OBJETIVO: Es aquel que responde sobre los aspectos que debe recaer el
medio de prueba. Es decir, la prueba debe recaer sobre todos los hechos y actos en
general, que hemos llamado el objeto de prueba. Y de manera particular sobre todos los
asuntos que le interesan al proceso, que genera una controversia (tema de prueba, lo que
se tiene que demostrar dentro del proceso).
 18

3. ELEMENTO ACTIVIDAD: Comprende el conjunto de actuaciones que, deben desplegarse

para garantizar que el medio de prueba se allegue al proceso, en adecuadas condiciones;
para que después, pueda el operador jurídico valorarlas en los términos que
corresponden. Es decir, primero se practican y luego se valoran. El elemento actividad
TIENE 3 FASES:

3.1. La fase de Producción u Obtención de la prueba: Para que se pueda obtener la

prueba, hay que hablar de:
 Averiguamiento o investigación
 Aseguramientos: Lo que se encuentre se asegure para el proceso.
 Preposición o presentación: Como se presenta el medio de prueba ante el juez.
 Admisión y ordenación por parte del juez
 Recepción de la prueba y su práctica.

Esta fase de producción u obtención de la prueba, tiene DOS REQUISITOS:

3.1.1 Requisitos Intrínsecos: Se habla de la esencia de algo. Estos están relacionados

con el medio de prueba en particular y el efecto jurídico que producen en la
actuación. Y se clasifican en:

a. Conducencia: Se entiende como un medio legalmente escogido, que sirve para

demostrar o establecer el hecho que se va a probar con él. La conducencia es la
idoneidad legal que tiene el medio de prueba con relación a la ley, es decir, la ley es la
que señala cual medio probatorio es idóneo para darle esa calidad de plena prueba.
Por ejemplo: La prueba de ADN en el proceso filiación, es una prueba conducente
porque la ley señala que el juez debe practicar forzosamente prueba científica. La
vente de bien inmueble se prueba con escritura pública.

Si ese medio probatorio tiene idoneidad legal, es decir, el legislador la está pidiendo,
entonces es conducente.

b. Pertinencia (relevancia del hecho): Lo que busca es que la prueba se relacione con
el litigio o la materia. La pertinencia demuestra una relación directa entre el hecho
alegado y la prueba solicitada. Es decir, relación directa entre la prueba y el tema de la
prueba del proceso.

“Rechazo In Limine” = Impertinente: Cuando se aportan pruebas que no tienen que ver
con el tema del proceso.

c. Utilidad: Busca que la prueba produzca el efecto jurídico requerido por quien la exhibe.
Tiene su razón de ser, en virtud del principio de Economía procesal; ya que la
prueba será inútil cuando el hecho que se quiere probar con ella se encuentra
plenamente demostrado en el proceso, es decir, no tienen necesidad.

Ante una redundancia, por ejemplo, un hecho notorio, todo lo que no requiere ser
probado = la prueba de torna innecesaria, inútil.

Y se practica = genera un desgaste, un costo en tiempo.

NOTA: Lo primero que se revisa en la conducencia, luego se verifica la pertinencia para luego
pasar a la utilidad.

El juez previo al decreto de pruebas va a pedir una justificación del porque es importante la
prueba para el proceso. No basta con pedir, hay que justificar. Hay que saber pedir.
 19

d. Ausencia de prohibición legal: Es decir, que el hecho que se pretende demostrar no

esté prohibido por la ley.

3.1.2 Requisitos Extrínsecos de la Prueba: Comprenden aquellos necesarios para la

admisibilidad de la prueba, como también para la práctica de la prueba. Y están
relacionados con el cumplimiento de formalidades en la producción misma de la prueba. Y
se clasifican asi:

a. Oportunidad Procesal: Es la solicitud o proposición de la prueba que se haga en los

términos y dentro de las oportunidades previstas en cada uno de los ordenamientos
procesales (CGP, CPP, CPL…).

b. Formalidades procesales: Corresponden al cabal cumplimiento de cada uno de los

requisitos que el legislador ha previsto para la practicada de los medios de prueba, de
manera particular en los respectivos ordenamientos procesales.

c. Legitimación del Proponente: Comprende la necesidad, de quien eleve la solicitud

tenga calidad de sujeto procesal dentro de la actuación. Es decir, que quien vaya a
proponer la prueba si sea parte dentro del proceso, porque no puede ser un tercero
como el interviniente a solicitar pruebas, cuando este no tiene interés dispositivo frente
al derecho en litigio. Excepcionalmente, el Ministerio público en materia de ley 906 de
2004, puede solicitar prueba en los casos en los cuales considere que es necesario y
que dichas pruebas no hayan sido solicitadas por ninguna de las partes.

d. La competencia del Funcionario o su Comisionado: Significa que este aspecto está

íntimamente ligado a la competencia con la que el citado funcionario cuenta para
conocer del proceso; y que está determinado por los factores que previamente
definieron su competencia.

e. Capacidad para ser Parte o capacidad general del Operador Normativo (peritos) y
de los Órganos de prueba: Este aspecto está ligado a la capacidad jurídica y procesal
de los sujetos y órganos de prueba. Y conlleva a la posibilidad que estos tienen de
actuar por sí mismo.

3.2. La Fase de Asunción: Es una comunicación subjetiva del operador jurídico con ese
medio prueba u operaciones sensoriales y psicológicas de este, necesarias para
conocerlo y entenderlo; en otras palabras, se puede entender la asunción de la prueba
como el proceso de aprehensión mental de la prueba por el juez. El juez cuando
conoce los hechos es porque hace un proceso de aprehensión mental, gracias a los
sentidos (oído, tacto, voz…).

3.3. Fase de Valoración o Apreciación de la prueba: Consiste en un ejercicio de

ponderación que hace el juez a través de un juicio de valor (varios elementos, pero
juez opta por el de mejor estimación). El juez revisa cuales son los alcances, los
contenidos de cada uno de los medios prueba que se allegan al proceso, y que
generalmente se realiza al momento de proferir decisión de fondo, fundamentándose
en los sistemas de valoración probatoria (íntima convicción, tarifa legal o libre
apreciación de la prueba o sana critica).
 20

Esta fase de valoración de la prueba es la que permite tomar una decisión de fondo.

 En materia penal: se hace en la audiencia preparatoria

 En materia civil: Se hace en la audiencia inicial, después de haber agotado la
fijación del litigio.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROBATORIO.

Principio: Es un criterio de interpretación o un mandato de optimización, para cumplir 3

funciones que estos tienen dentro del ordenamiento jurídico:
1. Función integradora: El principio puede integrar varias normas jurídicas de manera
sistemática.

2. Función Interpretativa: Ayuda a entender o interpretar el derecho.

3. Función Creadora: Ayuda a suplir los vacíos que se pueden dar en el ordenamiento
jurídico.

Los principios del derecho probatorio son diferentes a los principios del derecho procesal,
pero se complementan ya que la prueba hace parte del derecho procesal.

1. Principio de Autorresponsabilidad: Se encuentra en el Articulo 167 del CGP;

también llamado principio de la carga de la prueba, el cual dice que, el que afirma tiene
la obligación de probar y, se van a asumir unas consecuencias negativas impuestas por
parte del juez, cuando no se cumple con dicha carga, bien sea por inactividad,
descuido, equivocada actividad probatoria. Esa deficiencia probatoria no se puede
subsanar porque las partes tienen la responsabilidad de aportar las pruebas.

2. Principio de la Veracidad o Verosimilitud: Parte de que el proceso no se puede

llenar de pruebas superfluas, pruebas que de cierta manera no permitan reconstruir los
hechos. Los hechos se reconstruyen a partir de las pruebas, por lo cual este principio
señala que las pruebas deben estar exentas de error, falsedad, manipulación, etc., para
evitar en el juez un error judicial al momento de la decisión.

La cadena de custodia en materia penal, permite darle seguridad a la información, para

dar cuenta de cómo se obtiene, almaceno; toda serie de actos que pretende dar
seguridad a la información desde el momento de su recolección hasta el momento en
que se presenta ante el juez.

Existen serias consecuencias frente a la veracidad:

 El artículo 249, 250 del CGP: Evita que con copias parciales de documentos se
pueda desvirtuar la verdad. Cuando en una audiencia una parte plantea un
supuesto argumento de la jurisprudencia, pero luego el juez verifica y se da
cuenta que ese argumento no existe.

 El articulo 269 y 270 del CGP: Permite la tacha de documentos, pero mediante
un incidente. Hay una carga probatoria y es que, quien solicita la tacha tiene la
obligación de probar la falsedad del documento que está tachando. Cuando se
invoca la falsedad de un documento se exige que se aporten la prueba de eso,
so pena de obtener una consecuencia negativa.
 21

 Artículo 274 del CPP y artículo 271 del CGP: Fundamentos desde el punto de
vista penal y civil de lo que es la sanción de quien aportó el documento falso.

 Artículo 252 CGP: Se refiere a los documentos raspados, rotos o parcialmente

destruidos.

3. Principio de la Libre Apreciación de la Prueba: Puede ser tomado como un principio

o como sistema de valoración. Como sistema de valoración de la prueba, la libre
apreciación parte de que la convicción del juez debe formarse de una manera libre,
teniendo en cuenta los hechos que se aportan al proceso con los distintos medios
probatorios (testimonios, documentos, peritajes, inspección judicial) y las reglas de la
sana critica.

La libre apreciación de la prueba no limita al juez a una sola forma de conocer la

verdad, por el contrario, el juez este abierto a la posibilidad de utilizar muchas
herramientas del derecho e incluso otra que no son del derecho como la física y la
química.

La libre apreciación de la prueba se construye con una serie de etapas, el conocimiento

no se lo logra en una sola fase, se va construyendo de manera progresiva y por fases.
El proceso tiene esa lógica, donde se va progresando a través de las audiencias,
etapas procesales que, van haciendo que se vaya avanzando.

La ley señala uno protocolos que se deben seguir, por ejemplo, para construir la prueba
testimonial; primero se hace el interrogatorio, el contrainterrogatorio, directo y redirecto.
Si no se hace en ese orden el convencimiento se va a construir de una manera
desordenada.

4. Principio de la Unidad de la prueba: El artículo 176 del CGP, el artículo 238 del CPP
y los artículos 60 y 61 del CPT consagran el método analítico para hacer la apreciación
en conjunto de la prueba. Con el método analítico; el juez, una vez tiene
conocimiento de las pruebas va analizar cada una de ellas de forma individual y luego
de manera intrínseca hace una valoración conjunta, para obtener un resultado racional.

Cuando se tienen varias hipótesis y cada una es distinta, el resultado que debe arrojar
el método analítico debe ser la duda.

Este principio permite a las partes ver cual medio de prueba fue bien valorado y cual
fue mal valorado (esto se ve en las “consideraciones” de una sentencia).

5. Principio de Igualdad: Busca un equilibrio dentro del proceso para las partes para que
las partes tengas las mismas oportunidades para pedir pruebas, para que sean
decretadas, practicadas y valoradas por el juez, es decir, que el juez no puede valorar
las pruebas del demandante y desestimar las del demandado; igualdad en cuanto a
que se puedan proponer pruebas y controvertir de la contraparte.
En el proceso también se habla de la igualdad de armas y se refiere a:
a. La solicitud de la prueba, es decir, que ambas partes puedan solicitar pruebas

b. Que esas pruebas solicitadas por el demandantes y demandado sean

practicadas.

c. La contradicción, es decir, la posibilidad de contradecir las pruebas de la

contraparte.
 22

NOTA: Cuando se vulnera el principio de igualdad de armas, se ataca por via de

nulidad

La igualdad debe garantizarse en todo el proceso, donde tiene rango de norma rectora:
 El CGP trae el principio de igualdad como norma rectora. Artículo 4. Busca la
verdad real (material).

Y el articulo 42 #2; el juez usando los poderes que confiere el mismo condigo en
el artículo 169, debe garantizar la igualdad. La prueba de oficio es una forma de
garantizar la igualdad, que tiene sus limitaciones. Por ejemplo, si la parte busca
la prueba e intento aportarla, pero, no pudo debido a que la contraparte la tiene,
la única manera de garantizar una igualdad real, es que el juez decrete la prueba
de oficio. (consultorio 3).

 El artículo 4 del CPP también trata la igualdad.

6. Principio de Publicidad o “Socialización de la Presunción Judicial”: Busca de que

la prueba sea conocida por cualquier persona. La prueba tiene un sentido de carácter
social generando tranquilidad en los ciudadanos.

Este principio tiene que ver con el prestigio de los tribunales; lo que significa que hay
un control social, que si las partes ven que la prueba es convincente, que el testigo
responde manera coherente, se debe valorar

La publicidad depende de la motivación, sino existe una buena motivación de la

decisión judicial, se genera violación a este principio.

El juez cuando decide, es necesario manifestar en la audiencia bajo que parámetros

decidió, esto se puede observar en las consideraciones de una sentencia. Como el
destinatario de una sentencia es el ciudadano se debe ser adecuada a lenguaje.

7. Principio de Formalidad y Legitimidad de la prueba:. La prueba para ser

aprehendida, tomada en el proceso requiere cumplir con unas formalidades de tiempo,
modo y lugar. Como se debe recaudar la prueba, cual es la oportunidad para solicitarla,
para presentarla.

Igualmente, la prueba debe estar exenta de error, fuerza y dolo, y para esto es la
cadena de custodia. La consecuencia que se presenta cuando se vulnera este
principio, según el Artículo 164 del CGP es la nulidad.

8. Principio de Libertad de los Medios de Prueba: Se hace alusión a que existe

libertad de los medios de prueba, pero se es enfático en decir que de ninguna manera
se pueden vulnerar los derechos individuales, de tal manera de que la regla general es
que existe libertada probatoria, excepto cuando la ley condiciona a un determinado
medio probatorio y cuando se vulneran derechos fundamentales.
 23

9. Principio de la Separación de la Función del Investigador y de la Función del

Jugador: Se da en materia penal y derecho disciplinario. El Estado se abroga en el
mismo la facultad de investigar como también la de juzgar. En materia penal según el
Artículo 250 de la CP, se separa la función del investigador de la función del juzgador:

 La Función de Investigar: La fiscalía, recauda las pruebas, las produce y se la

entrega a un tercero llamado juez

 La Función de Juzgar: El juez se encarga de juzgar.

Unas son las cualidades que debe tener el investigador y otras las del juzgador.
Esto con la finalidad de garantizar imparcialidad e idoneidad.

10. Principio de Inmediación de la prueba: Es un principio importante porque busca que

exista una relación directa del juez con las partes, pero también con los medios de
prueba. Ese conocimiento que tiene el juez se logra gracias a la percepción; y él va a
percibir a través de los sentidos (olfato, tacto, vista, oído, etc.).

La inmediación logra, que gracias a la percepción se pueda conocer el objeto, la fuente

de la información, de manera directa del juez con los medios de prueba.

Existen tres clases de inmediación:

A. Inmediación Subjetiva: Se le conoce como la prueba personal. El Juez tiene
relación directa con las personas. Por ejemplo: el interrogatorio de parte y la prueba
testimonial.

B. Inmediación Objetiva: Se presenta en los casos donde el juez tiene que observar
cosas, objetos, circunstancias, elementos, donde el juez va hacer una percepción
directa de las pruebas aportadas. Por ejemplo, en los casos de los procesos de
deslinde amojonamiento, que a través de la inspección judicial, el juez debe
observar los linderos de la propiedad; en el proceso de pertenencia; servidumbres;
comunidades. Entonces el juez debe practicar la inspección judicial para estimular
la inmediación objetiva.

C. Inmediación de Actividad: Aquella en la cual donde el Juez tiene que ordenar

unas reconstrucciones técnicas de hechos o sucesos, de planos, diagramas, atc.
según lo que dispone, por ejemplo, el artículo 247, 214, 245, 247, 249 y 250 del
CPP.

En materia penal se pueden hacer reconstrucciones en escenarios 3D.

En materia civil, se pueden reconstruir hechos a través de la inspección judicial,

para determinar una responsabilidad civil extracontractual. Esta sería una
inmediación de actividad.
 24

Excepciones a la Inmediación:
1. Despacho comisorio: Donde hay dos jueces:

 Juez comitente: Que es el juez que tiene asignada la competencia desde el

comienzo del proceso

 Juez comisionado:

Se presenta cuando la prueba se encuentra por fuera de la jurisdicción del juez

comitente. Entonces el juez comitente comisiona al juez de donde está la
prueba, juez comisionado, y este ultimo la valora; por eso se dice que se vulnera
el principio de inmediación, porque el juez comitente no tiene una relación
directa con la prueba.

2. En el caso de las segundas instancias: El juez de segunda instancia valora o

revisa todo de acuerdo al expediente que le envía y ende no tiene contacto
directo con las partes y con las pruebas.

3. En el caso de los órganos colegiados jurisdiccionales: Tribunales y altas cortes.

Estos magistrados en ningún caso hacen inspección judicial

11. Principio de la Necesidad de la prueba: La prueba es un elemento sustancial, vital

para el proceso, de tal manera que no se concibe una decisión judicial que no esté
fundamentada en las pruebas. Si no existiera la prueba en un proceso lo que reinaría
seria la arbitrariedad. La motivación de la decisión, debe estar referenciada en la
prueba, es decir, una justificación de la decisión.

El principio de necesidad implica dos cosas: primero que cualquier decisión que tome el
juez debe estar debidamente fundada en pruebas que hacen parte del proceso y
segundo las pruebas que se aporten al proceso deben agotar el debido proceso.

Al juez le está prohibido basarse en su propia experiencia intima de percepción, y por el

contrario debe basarse para fallar en las pruebas aportadas al proceso.

La prueba de oficio es un recurso que el legislador le da al juez, para que pueda buscar
la verdad de los hechos.

El juez toma las decisiones de acuerdo a lo que aparece probado en el proceso, de tal
manera que, lo que no está probado el juez no se existe en el mundo para el juez. Sin
pruebas no puede haber decisión judicial. El artículo 174 del CPC, el Articulo 232 del
CPP y articulo 164 hablan de la necesidad de la prueba.
12. Principio de la Comunidad o Adquisición de la prueba: No importa quien aporte la
prueba o por iniciativa de quien se practique, la prueba es literalmente “expropiada para
el proceso”, es decir, se pierde el dominio y disponibilidad que se tenga sobre ella y, se
vuelve propiedad del proceso. Ya la prueba una vez practicada no pertenece a las
partes, son las pruebas del proceso.

La prueba una vez practicada no se tiene disponibilidad del resultado, es decir, que al
proceso le es indiferente si el que aportó la prueba lo beneficia o lo perjudica, ya que la
prueba hace parte del proceso y la verdad real o material está por encima. Es decir,
que se va a tener en cuenta lo favorable y lo desfavorable.

En ocasiones por utilidad el juez puede decirles a las partes utilicen las pruebas que
realmente necesiten y las que no las excluyan.
 25

Cuando hay varios procesos y uno de ellos aparece la prueba de un hecho común, este
se tiene que dar como probado para todos los procesos acumulados. La ley habla, por
ejemplo, en el caso de la interdicción por disipación:
 Artículo 586: El proceso que habla de la declaración de la interdicción

 Artículo 587: El proceso que habla de la rehabilitación del interdicto.

Significa que hay donde procesos distintos, para declarar la interdicción hay
que aportar la prueba o dictamen que dé cuenta del trastorno; y si esa persona
se rehabilita, ese mismo dictamen inicial sirve para el proceso de
rehabilitación. Es decir, que ese dictamen se vuelve prueba en común de esos
dos procesos, en virtud del principio de comunidad de la prueba.

13. Principio de Contradicción de la prueba: Es una garantía que tienen las partes de
que las pruebas que se ponen en conocimiento sean conocidas por las mismas partes,
pero además de ello, se dé la oportunidad de poder atacarlas. La prueba no se puede
valorar por parte del juez si esta no fue practicada en presencia de la contraparte.

La contradicción implica que al proceso no pueden ingresar pruebas clandestinas, a

escondidas de la contraparte, debe haber lealtad. Y esa lealtad significa que ambas
partes tengan las mismas armas.

En el proceso de contradicción de la prueba se debe mirar como acto de recibir la

prueba y se mira en actividad, es decir, que el funcionario haga cargos con base en
ellas, debe ser muy explícito en contar y narrar los hechos que se extraen de la prueba.

 En acto de Actividad: La prueba se puede controvertir. Se puede extraer

información a través de una dinámica, como en el interrogatorio.

 En acto de Reposo: Significa que no hay actividad de contradicción, no hay la

posibilidad de atacarlo, porque la parte no hace uso de la contradicción.

NOTA: Una cosa es controvertir y otra confrontar:

 Controvertir

 Confrontar: Tiene que ver con una medición en cuanto a entidad probatoria con
respecto a otra. Aportar la prueba que genere mayor convicción. Por ejemplo: yo
puede llevar a un proceso a un testigo de escucha y la contraparte lleva un testigo
presencial.

Testigo de escucha vs testigo presencial: A el juez le genera más convicción el testigo

presencial, es decir, que desde el punto de vista de la confrontación tiene mayor
entidad probatoria el testigo presencial. Analizar cual medio de prueba tiene
mayor capacidad de confrontación probatoria.
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14. Principio de Licitud de la prueba: Busca que las pruebas ingresen al proceso sin
violentar el ordenamiento jurídico, respetando la legalidad del procedimiento y sin
desconocer en la búsqueda de la verdad es respecto a las garantías fundamentales. En
este orden de ideas se habla de reglas de exclusión o de clausula general de
exclusión como una forma de sanear el proceso cuando se da los vicios
anteriormente señalados.
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REGLAS DE EXCLUSIÓN O CLAUSULA GENERAL DE EXLCUSIÓN.

En el Código General del Proceso (materia Civil), la regla de exclusión está señalada como
una manera de sanear el proceso, pero dependiendo del vicio que da al interior del mismo. En
materia civil desde el punto de vista sustancial se habla de: Nulidades Absolutas y Nulidades
Relativas; estas últimas permiten ser saneadas.
Pero desde el punto de vista procesal, cuando se afecte la legalidad del procedimiento y se
desconozcan las garantías fundamentales, la prueba será nula de pleno derecho.

En materia Penal por su parte, se habla también de regla de exclusión frente al tratamiento
de las pruebas ilícitas o pruebas ilegales.
Quizás se conocen tres sistemas que aplican a nivel mundial, en lo relativo a regla de
exclusión:
1. Sistema Romano-francés (Colombia): Busca sanear causas o vicios que se
presentan en el proceso, como cuando se presentan las nulidades absolutas y
relativas. Dependiendo del vicio, el juez mira este que tanto afecta el proceso y trata de
sanear.

2. Sistema del Derecho Alemán: Este habla de la ponderación judicial, que lleva a el
juez a advertir la falla, el vicio, pero además tendrá que ponderar si ese vicio afecta de
manera traumática el proceso. Es decir, si hay un vicio que, no afecta al proceso de
manera sustancial, el juez pondera y continua; pero si, por el contrario, el vicio si afecta
el proceso de manera trascendental, porque se desconoce un derecho fundamental, el
juez pondera y decreta la nulidad. El juez en este sistema, tiene cierto grado de
discrecionalidad para efectos de hacer la ponderación (que tanto afecta el proceso ese
vicio).

3. Sistema del Commom Low: En este sistema, se habla de la regla general de

exclusión o clausula general de exclusión; esta advierte que es de entrada nula de
pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso. Es decir, que no hay
lugar ni a sanear ni a ponderar como en los otros dos sistemas.

En materia penal, se va a encontrar que el legislador en virtud de la ley 906 2004 (CPP),
adopta, frente a ese principio de licitud, el sistema del Commom Low, que contiene la regla de
exclusión. Esa regla de exclusión está señalada en el artículo 23 del CPP.

Respecto a este tema, existe una relación entre:

Modelo de Estado = Proceso penal = Régimen Probatorio.
Los tres están ligados, dependiendo del modelo de Estado va a ser el proceso penal y el
régimen probatorio. No es lo mismo un modelo de Estado de corte democrático que un
modelo de Estado de corte socialista.
Por ejemplo, un modelo de corte autoritario le interesa conocer la verdad, pero cambia la
manera como se llega a esta porque primero está el Estado y luego la persona, por ende, la
persona humana no importa.
En cambio, en el modelo democrático, la persona es importante inclusiva más que el Estado,
porque existe la dignidad humana como principio, que es un criterio orientador para los
fines del Estado y a la vez para servir como autoregulador a las autoridades de respetar ese
límite. Ese límite está en procedimientos que no afecten la dignidad humana.
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El Estado crea unos límites y unas barreras para no vulnerar derechos fundamentales y el
principio de la dignidad humana, cuando tenga que buscar la verdad en un procedimiento.
Esos límites y barreras que tiene el Estado es la cláusula de exclusión, la cual nos dice que, el
delito, el proceso y la pena se deben ajustar un principio de legalidad (legitimación) y, la
práctica y la valoración probatoria se rigen por estrictos parámetros normativos. Quiere decir,
que ningún juez puede adjudicar responsabilidad sin haber agotado la prueba, como elemento
esencial del proceso.
No habría legitimidad en modelo democrático, cuando se decide en una sentencia con base
en testimonio que se adquirió con tortura.
En este orden de ideas surge la cláusula de exclusión como un mecanismo para
controlar la actividad de las autoridades del Estado.

Prueba ilícita y Cláusula de exclusión.

La prueba ilícita es inadmisible y excluida de pleno derecho.
 Artículo 29, inciso final de la Constitución Política. Nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violación al debido proceso.

 Articulo 23 CPP. Habla de la cláusula de exclusión.

 Articulo 232 CPP. Habla de la cláusula de exclusión en materia de registros y

allanamientos.

 Articulo 219 al 231 CPP. Tiene que ver con los presupuestos legales y constitucionales.
Todas las ordenes de fluidos corporales, interceptación de llamadas, interceptación de
correspondencia, registro fotográfico, controles previos, controles posteriores.

La prueba Ilícita y la Prueba Ilegal.

1. Prueba ilícita: Aquella que se da violentando derechos fundamentales. Es nula de
pleno derecho.

2. Prueba ilegal: Aquella que violenta procedimientos. En esta ópera la CLAUSULA

DE EXCLUSIÓN. Por ejemplo, ingresar a una casa sin orden judicial para buscar un
arma y judicializar con esta prueba. Al ser una prueba ilegal, se va aplicar la cláusula
de exclusión, porque no se cumplió con el procedimiento legal ordenado por la ley.

Una vez excluida la prueba ilícita, esta sale del proceso y no puede ser fundamento de
ninguna decisión. De ahí surgen dos cosas:

A. Prueba Primaria: Es la causa

B. Prueba secundaria o Derivada: Es consecuencia de la prueba primaria. Tiene una

dependencia, vinculo de necesidad, con la prueba primaria. Se encuentra en el Inciso
segundo del Artículo 23: si la prueba primaria viene afectada, las otras pruebas que
sean consecuencia de esta, van sufrir la misma consecuencia, que es la exclusión.
Esto es lo que se conoce como la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado.

Hay que advertir el Articulo 23 con relación al Artículo 455, que consagra la nulidad
derivada de la prueba ilícita.
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El artículo 455: Se rompe el vínculo de dependencia y de necesidad entre la prueba

primaria y la prueba derivada, en las siguientes situaciones:
 La fuente independiente,

 vínculo atenuado y

 descubrimiento inevitable.

 y demás que señale la ley.

No son excepciones a la cláusula de exclusión, el legislador señala esto, como unas

situaciones en la cuales el vínculo de dependencia y de necesidad entre la
prueba primaria y la prueba derivada, aquí no existe. Es decir, es estas
situaciones se rompe el vínculo de necesidad.

En la sentencia se puede observar el concepto de la prueba constitucional, del cual se

desprende la prueba ilícita y prueba ilegal.

NOTA: Preguntarse exactamente donde está la afectación, para determinar si es prueba

ilícita o prueba ilegal

Ámbito y Aplicación de la Cláusula de Exclusión:

 Artículo 212. Deber del fiscal de analizar la actividad de la policía judicial en los
primeros hallazgos. Controles de legalidad, ilicitud. Por ejemplo, cuando al capturado
no se le leen los derechos. – Articulo 276

 Artículo 154, 237 y 228. Controles previos y posteriores del Juez de control de
garantías.

 Artículo 359. El juez de conocimiento en Audiencia preparatoria puede aplicar

Exclusión, rechazo e inadmisión de los medios de prueba

 Artículo 189. Corte suprema de justicia puede por vicios de legalidad casar una
sentencia.

Competencia para Aplicar la Cláusula de Exclusión.

 Fiscal general de la Nación.
 Juez de control de garantías
 Juez de conocimiento
 Corte suprema de Justicia (realiza control constitucional y legal de las sentencias
en las que se inaplicó la cláusula de exclusión)
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La cláusula de Exclusión: Se aplica en todas las etapas del proceso, pero donde existe
mayor riesgo donde se puede vulnerar derechos fundamentales, es la fase de indagación e
investigación, porque en esta etapa el Estado quiere conocer la verdad y a veces en el afán
de conseguir la prueba, se incumplen las formalidades, los procedimientos señalados por la
ley; y eso hace que la prueba sea ilegal. Y para hacerle control a esas actuaciones, el
legislador obliga a la fiscalía hacer dirección, coordinación, control jurídico y verificación
técnico científica, de las actividades que desarrolle la policía judicial.

En esa función de indagar e investigar, se presenta una tensión entre las garantías
fundamentales y el imperio de averiguar la verdad de lo sucedido (búsqueda de la verdad y el
respeto por las garantías fundamentales). Los investigadores en ese momento quieren optar
por buscar la verdad y muchas veces terminan desconociendo las garantías fundamentales.
El artículo 23 CPP y el Articulo 29 de la Constitución Política, habla de que es nula de pleno
derecho la prueba que se obtiene con violación al debido proceso, violentar las garantías
fundamentales, violentar la dignidad humana; y para evitar esto, el Estado debe aplicar la
cláusula de exclusión.

La sentencia SU 159 de 2002. La cláusula de exclusión cumple funciones como:

 Garantizar la integridad de la administración de justicia
 La realización de la justicia en el caso concreto
 El ejercicio del derecho de defensa
 El respeto del Estado de derecho
Pueden existir regularidades mínimas, pero si estas no atentan contra el derecho
fundamental, no había que decretar ninguna nulidad.

EL ARTÍCULO 23 DEL CPP:

 Inciso Primero: Habla de la regla o cláusula de exclusión, cuando la prueba
principal o primaria se obtiene con violación a las garantías fundamentales:
a) Debido proceso
b) Derecho de defensa
c) La contradicción
d) La presunción de inocencia
e) El derecho a la integridad
f) La dignidad humana

 Inciso segundo: Habla de la teoría de los frutos del Árbol envenenado. La prueba
derivada o secundaria directa o indirectamente de la prueba primaria también
deberá ser excluida, por ser el fruto que lleva su seno el mismo veneno del árbol
que lo produce. Igual tratamiento recibirá las pruebas que sean consecuencia de la
causa.

 Prueba derivada (frutos): Arma de fuego.

 Prueba primaria (tallo o tronco): Registro de allanamiento Ilegal.

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Si hay un vicio en la prueba primaria, ese mismo vicio se extiende a la prueba derivada. Por lo
cual aplica la exclusión para la prueba primeria y para la prueba derivada.
Esta teoría tiene una relación de causa (prueba primaria) – efecto (prueba derivada). No
bastará con excluir el registro de allanamiento ilegal como acto de investigación, sino que
también quedará excluida el arma de fuego (EMP).
O el caso de una interceptación de llamada sin orden judicial (prueba primaria) y en el
contenido de la comunicación (prueba derivada) se evidencia un delito. Procede igualmente la
cláusula de exclusión.

NOTA: En caso de cláusula de Exclusión, determinar siempre el

vínculo de necesidad entre la prueba primaria y la prueba derivada.

EL PROPOSITO DE LA CLAUSULA DE EXCLUSION: Es desalentar la conducta oficial

indeseable, es decir, que el policía que hace el procedimiento de manera ilegal se sienta mal,
quede desalentado, quede aburrido. Si ese investigador sabe que ingreso a una casa por un
muro, una reja o por el techo, trasnochó, etc., pero después en el proceso se excluye la
prueba porque este la obtuvo de manera ilegal, seguramente este policía quedara
desalentado. Ese esfuerzo del investigador cuando se hace de manera indebida no tiene
ningún valor.

Caso en los que se ROMPE EL VINCULO DE NECESIDAD entre la prueba primaria y la

prueba derivada y no se va a aplicar la cláusula de exclusión, Articulo 455:
1. Vinculo Atenuado: Según la cual, si el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es
tenue, entonces la prueba derivada es admisible. Si la prueba derivada tiene un vínculo
atenuado con la prueba ilícita o si aquella hubiera sido de todas formas obtenida
mediante medio lícito, no hay lugar a excluirla del proceso pese a la existencia de la
prueba ilícita.

Este ocurre cuando el acto primario ilegal y el fruto probatorio se desvanece:

 Acto derivado: Gracias a esa interceptación se obtienen los contenidos de la

conversación, donde se evidencia un delito.

 Acto primario: La interceptación ilegal.

En principio, ambas pruebas deben ser excluidas por haberse obtenido la prueba
primaria de forma ilegal. Pero luego la persona asesorada por su abogado decide
confesar el mismo delito de la grabación. Esa confesión libre, informada y asistida por
un abogado es totalmente legal, por lo cual, se dice que hay un vínculo atenuado.

Aunque la interceptación es ilegal, el vínculo atenuado se va desvaneciendo gracias a

la confesión legal.

Prueba ilegal prueba legal (por confesión legal) = Vinculo Atenuado.

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2. Fuente Independiente: Se dice que existe fuente independiente, cuando se demuestre

que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal distinto que concurre en el
caso, aunque aparentemente proviene del acto primario ilícito.

Por ejemplo: Unos investigadores tienen información de que en una residencia se

conservan armas y solicitan y obtienen la orden del fiscal, para registrar y allanar la
vivienda. Llegan al sitito y no encuentran armas, sino que encuentran un laboratorio de
cocaína o un secuestrado

Fuente 1 Fuente 2

Acto derivado: Encuentran un Acto primario: Situación de La

secuestrado. flagrancia.

Es legal

Acto primario: El allanamiento para

encontrar armas de fuego. X Se

suprime mentalmente.

Si no existiera la flagrancia, no habría manera de poder judicializarlos.

Se habla de fuente independiente, porque si se hace la supresión mental del acto ilegal
y hecha esa extracción queda la prueba derivada sin ningún vicio.

CONCLUSION: El acto primario de la fuente 2 reemplaza al acto primario de la fuente

1.

3. Descubrimiento Inevitable: También conocido como hallazgo inevitable, es una figura

creada por vía jurisprudencial por la corte suprema de justicia de Estados Unidos en el
año 1884. La corte analizo detenidamente como se podía salvar una situación que
aparentemente se encontraba ilegal, y la única manera que encontraron para salvar
esa situación fue a través del descubrimiento inevitable.

Esta tesis parte según la cual, un EMP, una evidencia física o una información i que
haya sido obtenida por medio ilegales, podría ser admitida, controvertido y valorado en
juicio, si se determina en el caso concreto que, también por otros medios legales,
inexorablemente habría sido descubierto.

Ejemplo: Un grupo de personas se dirige al parque Arvi y X se encuentra con Y y se

desaparecen en todo el día. En las cámaras de seguridad se ve como ingresan ambos
en una zona boscosa y se desaparece X. La policía captura a Y y este admite haber
asesinado a X y enterrarla. La policía le pregunta dónde está el cadáver y el no
contestas y la policía para obtener la información, empieza a golpear a Y para que diga
dónde está el cadáver; y el confiesa donde está el cadáver.

 Esa confesión que obtuvo la policía es ilegal

 Pero antes iniciar la confesión, el fiscal ya estaba buscando el cadáver en la
zona donde se cometió el delito, con la ayuda de 200 hombres de la policía
judicial.
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Dese la confesión o no se de, igualmente el cadáver lo iban a encontrar

inevitablemente, porque la fiscalía ya lo estaba buscan mucho antes. Pero este se
tiene que probar ante el juez.

El descubrimiento inevitable, se diferencia de la fuente inevitable, en que en el descubrimiento

inevitable la fiscalía deberá presentar la hipótesis y además las pruebas de la hipótesis de que
los EMP derivados de la prueba ilícita, se iban a descubrir inevitablemente.
NOTA: Importante que la evidencia este visible para que se dé el descubrimiento
inevitable, porque si el EMP está muy escondido no se podría hablar de descubrimiento
inevitable.

4. Otros criterios que establece la Ley: Los otros criterios complementan las tres
situaciones que traer el Articulo 455 del CPP. Los otros criterios que trae la ley tienen
que ser concordes con el Articulo 230 del CPP:

A. No se requiere orden escrita de la fiscalía para el registro y allanamiento cuando

medie consentimiento expreso del propietario que reside en su vivienda o del
simple tenedor.

B. Cuando no exista una expectativa razonable de intimidad

C. Cuando se trate de situaciones de emergencia como incendio, explosión,

inundación

D. Para el registro incidental (requisa)

NOTA: Cuando la ley exige autorización es porque en el fondo hay un derecho

fundamente que se puede llegar a vulnerar.
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PRINCIPIO DE LA REGLA DE LA EXPERIENCIA Y DE LA SANA CRITICA.

Es de los principios con mayor componente filosófico. Este principio es suma importante al
momento de la valoración de la prueba por parte del juez.

Regla de la Experiencia.

La regla de la experiencia se aplica desde tres componentes:

1. Completud del hombre: Tiene que ver con la fase de la vida donde el hombre
completa su desarrollo fuera del vientre materno, es decir, a partir del nacimiento
empieza un proceso físico y psíquico por medio del cual va a convertir en hombre. Esta
fase señala que el ser humano es un ser natural y que en esa medida, el ambiente con
el que el interactúa le permite conocer, aprender, y es ese punto es donde otros
hombres más avanzados nos enseñan, educan a interpretar los fenómenos naturaleza,
a entender el ambiente.

2. Comportamiento del hombre: El ser humano es un animal por naturaleza, pero

dotado de razón y ese es el punto en que lo hace distinto de los demás seres de la
naturaleza. Cada ser humano tiene su razón y eso hace que cada uno perfile intereses
distintos, cada uno quiera cosas distintas; eso se da porque existe el mundo de las
intersubjetividades donde cada uno tiene su subjetividad ver las cosas.

En ese punto donde hay intersubjetividades, discusiones, pensamientos distintos; es

donde vienen los conflictos sociales. Entonces el ser humano necesita crear unos
mecanismos que permitan convivir con los demás de una manera civilizada y, es ahí
donde se crea el derecho. El derecho es un instrumento de regulación social que
permite la convivencia con los demás.

3. Memoria: Sirve para capturar hechos que se perciben a través de los sentidos. La
memoria es muy importante porque es la que nos ayuda a retener y conservar ese
hecho, es decir, para que no se nos olvide.

Conservar estos hechos es lo que nos permite acumular experiencia, o sea que, el que
más ha percibido es el que más experiencia acumula. La experiencia también es una
manera de conocimiento.

Gracias a la memoria que conserva esos hechos es lo que permite utilizar estos
conocimientos en situaciones verineras para vivir en sociedad.

4. Máxima de la experiencia: (También conocida como regla de la Experiencia). Parte de

que el juez es un ser humano y como tal en la valoración de la prueba debe emplear
las reglas de la experiencia, es decir, eso que aprendió y acumuló en todo su tiempo de
desarrollo, para ser aplicado en situaciones verineras.

En otras palabras, lo que se entiende por regla de la experiencia no es más que, el

conocimiento y su aplicación en concreto de la experiencia de todo hombre posee. Esta
trasciende los sensorial y más allá de los sentidos.

Una vez que se formulan unas hipótesis, gracias a la regla se puede optar por una, con
la ayuda de la regla de la experiencia. Y si se opta por una hipótesis no significa que
otra persona tenga que optar por la misma.

Gracias a estos planteamientos que parten del conocimiento social, del individuo, es que le
damos solución a un caso concreto.
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FUNCIONES de la regla de la experiencia.

Friedrich Stein en su obra “el conocimiento privado del juez”, donde señala que la regla de la
experiencia cumple unas funciones para el juez:

1. La regla de la experiencia sirve para hacer valoración de los medios probatorios. Por
ejemplo: cuando uno se da cuenta si es posible que un testigo haya presenciado unos
hechos a unos 150 Mts. La regla de la experiencia indicaría que no sería posible
apreciar con claridad a esa distancia unos hechos.

O cuando una persona es ciega, un señor de 70 años con Alzheimer ven los hechos.
La regla de la experiencia serviría para valorar esos dos testigos.

2. Sirve para indicar los hechos que están por fuera del proceso a través de otros medios,
como por ejemplo en el caso del indicio.

El indicio son hechos o acontecimientos o circunstancias, a partir de los cuales y por

medio de la experiencia se puede concluir de otros hechos que están fuera proceso y
constituyen el objeto de prueba.

El indicio tiene una estructura lógica que dice que hay:

 Un hecho indicador: Generalmente son cosas que conocemos, que están
probadas dentro del proceso.

 Un hecho desconocido: No se conoce y está por fuera del proceso.

La idea del indicio es que gracias al hecho indicador se pueden buscar hechos
desconocidos y que no estén probados, y traerlo al proceso.

Por ejemplo: Nosotros vamos a entrar a clase, escuchamos unos disparos, muere una
persona y cuando ingresamos al salón vemos a un Estudiante limpiando un arma de fuego.

 Hecho indicador: El sospechoso es el que está limpiando el arma. Un hecho que

está probado porque todos lo vimos limpiando un arma, pero no vimos
exactamente si fue el.

 Hecho desconocido: Seria quien mato a esa persona, porque es posible que ese
estudiante no haya sido el que haya matado esa persona.

El hecho indicador me lleva al hecho desconocido y a partir del hecho desconocido se

constituye el indicio. Es decir, que la prueba indiciaria lleva a pensar que ese estudiante haya
podido disparar el arma, pero es posible que no haya sido quien mato a esa persona.

NOTA: El indicio no se prueba, el indicio lleva a la prueba.

3. Sirve también para verificar si un hecho es imposible que suceda. Por ejemplo: que una
persona este en dos partes al mismo tiempo.

4. Sirve para la construcción de la sentencia a partir de estos razonamientos e incluso

para integrar y dotar de contenido las definiciones legales.
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Las reglas de la experiencia se nutren del sentido común:

 Sentido: Dirección, finalidad, razón o discernimiento de las cosas
 Común: Ordinario, frecuencia, corriente, publico, vulgar, social.

El sentido común: Es la racionalidad aplicada a los hechos que le permiten al hombre decidir
en uno u otro sentido. SI el sentido común esta nutrido por la razón, se está en la obligación
dentro del proceso a explicar la regla de la experiencia.

Cuando se explica la regla de la experiencia en la sentencia, estaría está mal motivada y seria
causal de impugnación.

Para hablar de las reglas de la experiencia se requieren 4 REQUISITOS:

1. Conocimiento: La regla de la experiencia debe ser conocida por el juez y por el
conglomerado social.

2. Provocación espontanea o Provocación con Vocación: Se dice que cuando se

observa el hecho, la regla de la experiencia que se encuentre en la memoria se impone
a partir de la imaginación, es decir, surge espontáneamente.

3. Cuidadoso con la aplicación con la regla de la experiencia: El servidor judicial debe

ser meticuloso, leal, para la aplicación de la regla de la experiencia, es decir, hay que
hacer un estudio muy cuidadoso.

4. Siempre se debe repasar la regla de la experiencia: A la hora de su aplicación hay

que repasarla para saber si sigue valida, vigente, de conformidad con la realidad; ya
que la regla de la experiencia puede haberse estratificado en la memoria del juez,
porque a medida que va pasando el tiempo se vuelven más abstractas y pierden el
vínculo con la realidad de ese momento y, por lo tanto, al aplicarla sin mirar la realidad
se pueden cometer grandes errores.

PRINCIPIOS que nutren la regla de la experiencia:

1. Reglas o Principios de la Lógica: Que está compuesta por:

A. Principio de Identidad: También llamado, desde el principio ontológico de la

filosofía, de que algo es igual a sí mismo. Puede suceder que haya cosas similares,
parecidas, pero no iguales.

B. Principio de Contradicción o No contradicción: Significa que es imposible que

una cosa sea y no sea al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto. Por ejemplo, es
imposible que el agua este liquida, gaseosa y solido al mismo tiempo.

C. Principio de Tercero excluido: Si una cosa únicamente puede ser explicada entre
una de dos proposiciones alternativas, su causa no puede residir en una tercera
proposición ajena a los dos precedentes. Ejemplo: Dos proposiciones contrarias
entre sí:

 FoV
 Día o Noche
 Si o No
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D. Principio de Razón suficiente O razón determinante: Nada es o acontece sin que

haya una razón para que sea o acontezca, es decir, “todo pasa por algo”. Por
ejemplo: Relación causa – efecto.

2. Reglas de la Ciencia: Por ejemplo la física, la química, la matemática.

3. Reglas de la Cultura: Hay culturas que tienen unas reglas que nosotros no
necesariamente conocemos, por ejemplo los pueblos indígenas.
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PRINCIPIO O DERECHO A ASEGURAR LA PRUEBA.

Este principio es el que habla del derecho que se tiene de solicitar pruebas, en el proceso civil
en la demanda y contestación de la demanda; y en material penal en el escrito de acusación
para la fiscalía y en la audiencia preparatoria para la defensa.

 Derecho a que se decreten las pruebas: Las pruebas se decretan cumpliendo el

juicio de admisibilidad de la prueba, que no se dé una situación de exclusión o de
rechazo, es decir, los mínimos de legalidad. Cuando se habla del principio de
admisibilidad, se refiere a que la prueba cumpla con los requisitos intrínsecos y
extrínsecos para que la prueba sea admitida.

 En este orden de ideas la prueba será decretada en la audiencia inicial en

material civil, donde además de fijar la prueba se dice cuales se van a practicar y
en qué orden;
 Y en la audiencia preparatoria en materia penal

 Derecho a la práctica de la prueba en la audiencia de juzgamiento.

 Derecho a la valoración de la prueba.

Este principio recoge la prueba anticipada, porque esta se da cuando yo anticipo su práctica
para efectos de asegurar la fuente de prueba, por ejemplo un testigo presencial de unos
hechos que quedo herido y está a punto de morir; en este escenario se hace necesario
anticipar la práctica de la prueba y, si posteriormente ese testigo muere, el testimonio que
brindó se puede llevar a juicio, pero sino fallece, se pierde el efecto de la misma porque ya se
tendría que llamar a juicio para efectos de la contradicción por parte de la contraparte.

LA PRUEBA JUDICIAL.

Las pruebas judiciales tienen que ver con toda la parte normativa que, refiere a la fase
admisión, fase de producción, fase de asunción y fase de valoración de cada uno de los
medios probatorios.

Hay que decir que el objeto de la prueba es la reconstrucción de los hechos, todos los que es
susceptible de comprobación y reconstrucción probatoria.

FIN DE LA PRUEBA.

Es dar seguridad a las situaciones jurídicas y, cumple un fin judicial y extrajudicial. En este
orden de ideas la prueba va a lograr en el juez convencimiento. Además, la prueba es el
fundamento necesario para que el juez resuelva el litigio, lo que quiere decir, que no puede
existir una decisión que no esté supeditada al análisis de una prueba.
 39

La prueba cumple tres características:

1. Busca la verdad: El proceso tiene dos tipos de verdades:

A. Verdad Formal/Material: Es esa en la cual se muestra como se dieron los hechos,

como ocurrieron.

B. Verdad Real/Relativa: Es la que el proceso logra demostrar. Esa verdad es la que nos
lleva a saber cómo ocurrieron los hechos. No necesariamente coincide la verdad formal
con la real, a veces el proceso muestra una verdad muy distinta a lo que realmente
sucedió.

Lo que busca la prueba es acercarse más a esa verdad formal o real. En materia penal, se
busca una verdad formal, porque el juez busca la verdad únicamente con lo que las partes
le muestran. En el proceso civil se busca una verdad real y la prueba de oficio es una
herramienta que le permite al juez saber la verdad de los hechos y no quedarse solamente
con los que las partes muestran, como ocurre en el proceso penal.

2. La prueba busca generar convencimiento en el juez:

3. Busca lograr la fijación formal de las afirmaciones de las partes: Que es lo que se
entiende por fijación del litigio; saber cuáles son las pretensiones, cuales son las
pruebas que se van a practicar.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

No se puede hablar de pruebas si no hay una forma de valorarlas. La valoración de la prueba

tiene que ver con la metodología que emplea el juez a la hora de valorar cada una de las
pruebas.

Valorar es asignarle a algo un medio, una estimación, un valor. Los se espera del juez, es que
valore, estime la prueba y con base a ellas tome una decisión.

Existen tres formas de valorar las pruebas a través de:

SISTEMAS DE VALORACION PROBATORIO:

1. Sistema de la Íntima convicción: Es el que habla, de que el juez tiene una libertad
absoluta de formar su convencimiento, es decir, el juez decide con lo que él considera.
Quiere decir que, él juez no está obligado a motivar. Este sistema ha desaparecido,
solo se sostiene en países que tienen los jurados de conciencia, los miembros del
jurado no son abogados y son los que dan la razón.

2. Sistema de la Tarifa Legal: Nace como reacción al sistema de la íntima convicción,

teniendo en cuenta que el juez podía caer en la arbitrariedad, subjetividad o la
impresión equivocada de la prueba. Por ende, el sistema de la tarifa legal, parte en
que el juez este sometido al imperio de la ley para valorar las pruebas, es decir,
que la ley es la que da la tarifa legal, lo que quiere decir que el juez ya no puede valorar
las pruebas como él quiera. La ley le dice al juez cuando algo se entiende como
probado y cuando no.

Por ejemplo: el código de comercio dice que se requieren 5 comerciantes para probar
la costumbre. Si usted lleva 4 comerciantes el juez va negar la pretensión.
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Ventajas:
 Confianza y seguridad en las personas porque está el concepto de legalidad
 Llena los vacíos que pueda tener el juez
 Las decisiones son uniformes, todos fallan igual en los casos iguales
 Protege a las partes de la arbitrariedad del juez
 Las partes saben que pruebas necesitan para probar algún hecho. Por ejemplo,
en contrato de arrendamiento es verbal, se requiere de 2 declaraciones
extrajucio que den cuenta de la existencia del contrato. Si usted lleva 1
declaración no va a cumplir con la tarifa legal.

Desventajas:
 Mecaniza y automatiza al juez, porque el juez no piensa, no interpreta, solamente lee y
aplica.
 Solo buscar una verdad legal (formal), ya que la ley determina el resultado del juicio.

3. Sistema de la Libre Apreciación de la Prueba: Nace en contraposición al sistema de

tarifa legal, porque este no acogía muchas veces la realidad de lo que realmente
pasaba porque se quedaba en los formalismos. En el sistema de la libre apreciación de
la prueba el juez está sometido a la ley y forma su convencimiento de acuerdo a las
reglas de la experiencia, reglas de la sana critica, principios generales del derecho,
presunciones, la jurisprudencia, además lo condiciona a motivar, y está limitado por la
razón.

Este sistema es el que aplica actualmente.

Ventajas:
 Un juez que se muestra como director del proceso, es decir, un juez que le
interesa saber la verdad (juez con iniciativa)
 El juez debe motivar el fallo en las consideraciones de la sentencia
 El juez emplea las reglas de la experiencia: la psicología, sociología, la historia,
la lógica, para evitar la arbitrariedad.

Desventajas: Todo lo que sea ventajas en la tarifa legal, es una desventaja en el sistema de
la libre apreciación de la prueba.

SISTEMAS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA: Quiere decir, como es el sistema

procesal y como es el desempeño de la prueba en ese sistema. La prueba se desempeña de
una forma en el sistema inquisitivo, y de otra forma en el sistema dispositivo.

1. Sistema Inquisitivo: La prueba se solicita por el Estado. El estado inicia la acción,

busca la prueba y puede practicarla de oficio, investiga y juzga.

2. Sistema Dispositivo: La acción comienza por iniciativa de las partes, porque estas
tienen disposición sobre el derecho en litigio. Las partes pueden transar, desistir,
aportar pruebas y el proceso va hasta que las partes quieran.

3. Sistema Mixto: La acción puede iniciarse por el Estado o por el ciudadano, las
pruebas las aporta el Estado o el ciudadano y el proceso termina por parte del Estado o
el ciudadano.
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CARGA DE LA PRUEBA.

El proceso desde la carga de la prueba, es una construcción dialéctica porque lo hacen las
partes. En ese escenario el objeto del proceso es conocer la verdad, y esa verdad se logra
gracias a las pruebas que llevan las partes; ambas partes tienen la responsabilidad de que, lo
que se afirma se prueba.

En el proceso existen unas responsabilidades, que son las cargas procesales (principio de
autorresponsabilidad).

Las cargas procesales son diferentes a las obligaciones procesales:

 Obligaciones procesales: Obedece a un interés ajeno, que normalmente lo mide el

juez. Si no se cumple, se sanciona, como por ejemplo no accder a la pretensión,
condenar en costas.

NOTA:
 La carga de la prueba es el GENERO: Es todo el Tema

 La carga procesal es la ESPECIE: Responsabilidad del demandante no es la

misma responsabilidad del demandado

Onus Probandi (carga de la prueba)

Dice que es la distribución de la carga de probar los hechos que se alegan por parte de los
sujetos procesales

Evolución conceptual:
a. Etapa 1: Derecho romano: Principios: El actor tiene la carga de la
prueba; la falta de prueba no es un factor que exima y actor que no
pruebe se absuelven sus pretensiones.

b. Etapa 2: Dependiendo del hecho se distribuye la carga de prueba

c. Etapa 3: Cada parte tiene la carga de la prueba

Carga de la prueba: Articulo 167 del CGP. Entre más esfuerzo por probar más
convencimiento se va a generar en el juez. La carga procesal que de acuerdo a las partes es
subjetiva, porque implica de acuerdo al principio de autorresponsabilidad el esfuerzo que cada
uno le impregne en su acto de probar.

Mientras que la carga de valoración es una carga de tipo objetivo, significa que le juez valora
la prueba de acuerdo a lo que hay.
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CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA.

Es una teoría que corresponde de cierta manera al acciónate de probar todos los hechos que
fundamentan su solicitud de amparo de lo que está solicitando.

Bajo el concepto de la carga dinámica de la prueba, es posible que yo afirmando no tenga que
probar bajo la situación de carga dinámica, porque se debe ser flexible para evitar injusticias,
ya que es se pueda afirmar algún hecho, pero no se tiene la prueba de esa afirmación.

La carga dinámica se la prueba se va a dar siempre y cuando el demandado se encuentre en

mejores condiciones para probar un determinado hecho.

Lar carga dinámica se fundamenta en los siguientes principios:

- Principio de Justicia
- Principio de solidaridad
- Principio de lealtad procesal

Supuestos de hecho que conducen a la aplicación de la carga dinámica:

- Situaciones de extrema difícil comprobación. Por ejemplo: la señora que dice que
hay una antena que produce cáncer.
- Mejor aptitud o comodidad para establecer la verdad
- Control o posesión material probatorio
- Situaciones de mayor facilidad

La carga de la prueba dinámica aplica en los siguientes casos:

a. Mala praxis profesional. Por ejemplo
b. Procesos de simulación. Venta a un familiar para defraudar a terceros.
c. Injurias y calumnias en el ámbito periodístico
d. Procesos de alimentos
e. Enriquecimiento ilícito de funciones publicas

CLAISIFICACÓN DE LA PRUEBA

1. Según el Objeto:

a. Directa: El juez conoce de manera directa la prueba sin intermediarios a través de sus
sentidos. Por ejemplo la inspección judicial.

b. Indirecta: El juez conoce la prueba por intermedio de otra. Por ejemplo la prueba
testimonial, el testimonio, dictamen pericial.

2. Según su contradicción:

a. Sumaria: Aquella que no ha sido debatida, controvertida en el proceso, pero constituye

plena prueba. Po ejemplo dos declaraciones extrajucio para probar la existencia de un
contrato de arrendamiento verbal. Es plena prueba, solo que no ha sido controvertida
en juicio. Por ejemplo la prueba anticipada.

b. Controvertida: Es aquella que se ha debatido en audiencia y con conocimiento de la

contraparte
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3. Según su formalidad:

a. Formales: Todas las pruebas son formales, porque todas sirven para demostrar
hechos y porque están definidas en la ley. Articulo 382 CPP y Articulo 165 CGP

b. Ad sustantiam actus o ad solemnitem: No son todas las pruebas, son las pruebas
que además de ser formales requieren una solemnidad para la existencia del acto y su
validez. Por ejemplo la compraventa de bien inmueble, requiere que sea por escritura
pública.