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TOMO II
DERECFIO
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NCTARIAL DER.ECHO NOTARIAL

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GururHen Goruznrrs Bnnnóru

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PRor¡son x DrRrcso Crvn- v D¡nrcHo Recrsrml oe u
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UHmnsrono NlaoNru- MrvoR or SnN M¡ncos

DERECHO
REGISTRAT
Y
NoTARTAT
TOMO

(DrnrcHo Norunrlr)
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JURISTA
Etq .ñ?!q
Derecho Registral y Notarial
Tomo II (Denrcuo Noranrar)
@ GUNTHER GONZALES BARRÓN
o JURTSTA EDTTORES E.I.R.L.
jr. Miguel Aljovín N'201 Lima - Perú
Teléfono: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Derechos de Autor Reservados conforme a Ley
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N":2012-07524
ISBN: 978-612-4066-89 -4

Tercera edición: Julio 2012

Tiraje: 1000 ejemplares

Comp o si ción, D i agr amación y


Diseño de cqrátulo: Víctor Arrascue C.
Para Marco Aurelio,
Por su inicio en Ia vida, y porque siempre
mantenga Ia fe en un mundo mejor
ÍNorcE GENEnar
PREFACIO DE LA TERCERA F,DICION 9
PREFACIO DE LA PRIIvÍERA EDICION..... l3
GLOSARIO 31

Pnrus,n¡. Pa.nrln
DERECHO REGISTRAL

CapÍruro I
BASES HISTÓRICAS DEL REGISTRO

1. El contexto social y económico en los orígenes del registro. ... ... ... 37
2. El contexto ideológico y jurídico en los orígenes del registro,. ... ... 47
3. Tensión entre la propiedad iiberal y el registro 5l
4. Decadencia de las corrientes positivista )'economicista. Necesidaci
de una nue\¡a concepción del Derecho y del registro. ... ... 61
5. Decadencia de la idea de un cuerpo de lel'es perfectas e inmutables. 69
6. Punto final del postulado por el cual el registro soluciona todos los
conflictos patrimoniales ... ... 7l

CepÍruro II
BASES JURÍDICAS DEt REGISTRO
1. Esencia y función jurídica del registro 83
2. . El registro no es verdad oficial, sino una modalidad de aparienci a 87

I145
GuNrnEn Goxzerns B¡nnóu

3. Función primaria del registro: configurar un título especialmente


calificado de los derechos r00
4. Función complementaria del registro: protección de los terceros
que confían en la apariencia registral r08
5. ¿Puede distinguirse la apariencia de la publicidad registral? rt4
6. Refutación de los conceptos de "seguridad jurídica estática" y "segu-
ridad jurídica dinámica" t16

ClpÍrulo III
PUBLICIDAD REGISTRAL

1. Definición técnica de publicidad registral 123


2. ¿Para qué sirve el artículo 2012 CC? I28
3. Casos excluidos de la ficción de conocimiento absoluto de las ins-
cripciones del art. 2012 CC 130
3.1 El derecho fundamental de probar: la mala fe siempre puede
desvirtuarse 131
3.2 Los pactos privados (lex contracta) reguladores de las obliga-
ciones de las partes, y que no modifican los derechos reales
que constan en el registro ... ... ... 137
3.3 La ficción no reemplaza la necesidad de notificación. ... ... ... 138
3.4 La apariencia significativa vence a la ficción 140
3.5 La publicidad formal del registro debe permitir el acceso ge-
...
neral, simpley efi.caz a la información.. 146
4. Derecho Registral: definición y naturaleza 150

ClpÍruro IV
REGISTRO DE PREDIOS

1. Fundamento del Registro de Predios.. 155


2. Elementos del Registro de Predios.. 156
3. Base objetiva del Registro de Predios 1s8
3.1 Principio de especialidad ... ... 158
3.2 Folio real 159
3.3 Descripción del predio 161
3.3.1 Importancia 161
3.3.2 Noticia histórica t62

1146
INoIcE Gp¡¡sn¡r

3.3.3 Fines de la descripción: individualización y delimita-


ción ... r63
3.3.4 Clases: descripción subjetiva (no perimetral) y objetiva
(perimetral) 164
3.3.5 Elementos de la descripción: punto de referencia, área
o cabida, linderos y medidas perimétricas... ... ... ... ... r67
3.3.6 Regulación en el Reglamento de Inscripciones del Re-
gistro de Predios... 17l
3.3.7 Los avances de la tecnología en materia geográfica y
cartográfica 175
3.3.8 EI sistema UTM también es susceptible de errores. ... 176
3.3.9 Otros factores que influyen en una incorrecta delimi-
tación de los predios .,. .., ... 177
3.4 Inmatriculación o ingreso de un predio en el registro ... ... ... t79
3.4.1 ¿Qué es un predio no inscrito? 179
3.4.2 Deñnición de inmatriculación o primera inscripción 181

3.4.3 Mecanismos generales de inmatriculación 185

3.4.4 bis: Títulos ininterrumpidos con antigüedad de cinco


años ... 187
3.4.5 ter: Título supletorio 189
3,4.6 Mecanismos especiales de inmatriculación 192
3.4.7 Problemas en la inmatriculación... 193
3.5 Doble inmatriculación (o duplicidad de partidas) 195
3.6 Modifrcaciones físicas del predio 207
3.6.I Desmembración o independización. ... 207
3.6.2 Acumulación ...... 217
3.6.3 Declaración de fábrica o edificación 226
3.7 Rectificación de las dimensiones físicas de la finca 234
3.7,1 Rectificación Judiciai... 236
3.7.2 Rectificación Notarial.. 238
3.7 .3 Rectificación por convenio. ... ... 240
4. El principio de tracto sucesivo.. 242
5. Base Subjetiva del Registro: El titular inscrito 251
5.1 La persona natural como titular registral.. 252
5.2 La persona jurídica como titular registral. 262

tt47
GuNrnsR GoNzerps BennóN

6. Base M.rterial del Registro. ...... 267


6.1 Derechos Reales 268
6.2 Modalizaciones o circunstancias que modifican los derechos
reales .. 281
6.3 Anotaciones preventivas . ... ... 288
6.3.1 Bloqueo registral.. 292
6.3.2 Medidas judiciales de aseguramiento: anotaciones de
demanda y embargo 293
6.3.3 Anotación preventiva de "inscripción condicionada" 302
6.4 Derechos obligacionales, por excepción 303
6.4.1 Arrendamiento.... 304
6.4.2 Opción... 307
7. Situaciones jurídicas exciuidas del registro. 309
7.l Derechos obligacionaies, en general .. ... ... 310
7.2 Pactos prohibitivos de disponer y gravar 322
7.3 Pactos restrictivos del ejercicio de la propiedad.. ... 329
7.4 Restricciones legales de la propiedad ... 334
7.5 Posesión 339

C¡.pÍrur,o V
REGISTRO DE PREDIOS
(CoNrrNuacróu) : SU EFICACIA

1. Eficacia que produce el título inscrito: Principio de legitimación... 345


2. Eficacia del título inscrito frente al título no inscrito: la inscripción
declarativa o elprincipio de inoponibilidad 353
2.I La transmisión de propiedad de los bienes inmuebles: el prin-
consensualístico
cipio 353
2.2 Desventajas del principio consensualístico... 357
2.3 Soluciones frente a Ios problemas concretos del principio con-
sensualístico: el Registro 358
2.4 Inscripción constitutiva o declarativa: ¿qué sistema es supe-
rior? ... 361
2.5 Principio consensual y su coordinación con la inscripción
declarativa 373
Requisitos de aplicación de la inscripción declarativa 380

I 148
INnlc¡ G¡N¡nrl.

2.7 Fundamento dogmático *jurídico que explica la inscripcron


declarativa 384
2.8 Fundamento moral que justifica la inscripción declarativa:
Superación del simple fundamento dogmático 388
2.9 El acreedor embargante no tiene la protección de la apariencia
del registro. 391
2.10 Doble venta y usucapión: El titular inscrito, sin posesión, en
contienda con el titular no inscrito, pero con posesión.. ... ... 396
3. Eficacia del titular inscrito frente a la nulidad o extinción del título
previo: El principio de fe pública registral 397
3.1 Definición.. 397
3.2 Fundamento dogmático-jurídrco... 402
3.3 Fundamento moral: la f-e pública registral es una hipótesis cle
tutela de la apariencia, en consecuencia, es figura excepcion¿rl
y de aplicación in extremis.. .., ... 403
3.3.1 Introducción....... 403
3.3.2 Protección constitucional de la propiedad y principios
registrales 405
3.3.3 Los principios registrales son hipótesis concretas de tu-
tela de los terceros por su confianza en la apariencia ... 409
3.3.4 El caso de las falsificaciones: ¿El tercero tiene pro-
tección registral?.. ,+r5

3.3.5 Los principios registrales ceden frente a los derechos


humanos 416
3.4 Requisitos de aplicación del principio de fe pública registral 420
'3,4.1 Elemento negocial:adquisición i'álida a título oneroso 42r
3.1.2 bis: Sigue elemento negocial: ;qué adquisiciones se
consideran excluidas de la protección de la fe pública
registral? 423
3.1.3 Elemento objetivo: confianza en el registro.. ... ... ... ... 429
3.4.1 Elerlento subjetivo:buena fe deladquirente... 435
3.4.5 Elemento de no contradicción: las causales de nulidad
o extinción del título antecedente no deben constar en
elregistro 444
3.4.6 Elemento de cierre: inscripción deltítulo 446
4. La Usucapión siempre vence al registro: el falso dilema cle ia "usu-
capión contra tabulas" 447

I 149
GuNru¡n GoNzRrrs BennóN

4.I Conflicto entre la posesión y el registro 447


4.2 El registro es un instrumento al servicio de la verdad 448
4.3 La posesión convertida en usucapión se identifica con la verdad 451
4.4 Por definición, los modos originarios de adquisición son más
poderosos que los derivados... 454
4.5 El principio de fe pública registral no es aplicable en este conflicto 457
4.6 El triunfo de la usucapión es la opinión común en los sistemas
de registro declarativo, como el nuestro 458
4.7 Los sistemas con registro constitutivo también respetan la usu-
capión 466
4.8 Conclusiones. ... ... 473
5. Eficacia entre títulos inscritos compatibles: Principio de prioridad 474
5.1 Origen histórico de la prioridad. ... ... 474
5.2 Concepto restrictivo de prioridad 478
5.3 Conflicto de prioridad entre el acreedor hipotecario y el
acreedor embargante .. 483
5.4 Conflicto de prioridad entre acreedores hipotecarios. ... ... ... 484
5.5 ¿Conflicto de prioridad entre el acreedor hipotecario y el
acreedor anticrético? .. 486
5.6 Sobre los privilegios 489
5.7 El privilegio laboral.. 492

C¡pÍrur,o VI
REGISTRO DE CONCESIONES PARA
LA EXPLOTACIÓN DE SERVICIOS PÚBIICOS

L Las concesiones y los predios son dos bienes distintos dentro de la


categoría genérica de "bien inmueble" 497

2. Las concesiones y los predios generan hojas registrales (partidas)


Inmueble
distintas en el Registro de Propiedad 500
3. El Registro de Concesiones: normativa y reglas aplicables... 501
4. Titularidad de las obras ejecutadas por virtud de la concesión ... ... 511
5. Concesiones forestales, de fauna silvestre, de forestación y para
forestación y reforestación ... ... 514
6. El principio de coordinación (facultativo).. 516
7. La ilegal Directiva N'006-2011-SUNARP/SA... ... 520

I 150
INorcn GsI'{E,Rlr

8. El caso particular de las concesiones eléctricas.. 522


9. Eficacia de la inscripción... 532

CrpÍrur,o VII
REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS

Antecedentes de la Ley de Garantía Mobiliaria (LGM) 539


Ley de Garantía Mobiliaria 541
Definición de Garantía Mobiliaria.. 542
Título constitutivo 543
Objeto... 544
Extensión del objeto... 546
Obligaciones aseguradas 549
Extensión de las obligaciones aseguradas 550
Garantía Mobiliaria y Posesión 551
Registro Mobiliario de Contratos (RlvtC) 553
Técnica registral del RIvIC 554
Registro furídico de Bienes Muebles (RIB). 555
Técnica registral del RIB 556
Vinculación entre el RMC y el RJB 556
Garantía preconstituida. ... ... 558
Garantía Mobiliaria: ¿inscripción constitutiva o declarativa?.. ... ... 563
Adquisición a mobiliaria
non domino de la garanfía 566
Límites muebles
a la eficacia registral en los bienes 567
El RMC no se circunscribe a la garantía mobiliaria 572
Calificación registral 574
Ejecución de la garantía. ... ... 576

C¡,pÍruro VIII
REGISTRO DE BUQUES

1. Debate doctrinal sobre definición de buque... 581


2. Definición legislativa de buque. 585
3. Naturaleza jurídica del buque: cosa compuesta . ... 589
4. Buques: entre la movilidad y la inmovilidad.. 592
5. Nacionalidad de los buques y la matrícula . ... ... 597

1151
GuNrnrR GoNzer-¡s BennóN

6. Adquisición y transferencia de propiedad de los buques.. 602


7. Registro de Buques 610
B. Buques y Naves: Inaceptable distinción en el Reglamento de Buques 615
9. La Ley de Reactivación y Prornoción de la Marina Mercante
Nacional: ¿es ley general o ley especial?.. ... ... 620
10. Actos inscribibles 627
11. El caso de ios buques en construcción. ... 639
12. Eficacia de Ia inscripción en el Registro de Buques 646
I2.l Registro deciarativo.. 646
I2.2 En caso de duda, sien-rpre es preferible el registro declarativo
constitutivo
sobre el registro 654
12.3 Registro declarativo, pero con tradición 655
12.4 Otros efectos de la inscripción... 656
13. Privilegios r-narítimos. ... ... 657

C¿,pÍruro IX
REGISTRO DE PROPIEDAD VEHICULAR

1. Antecedentes y situación actuai 667


2. ¿Escierto que el antiguo Registro Vehicular, a cargo del MTC, era
adrninistrativo?... 668
3. Función del Registro 678
4. Actos inscribibles ... 679
5. Título inscribible 683
6. 'lécnica registral.. 688
6. I ¿Qué es un vehículo?¿Todos los r,ehículos pueden abrir una
partida registral?... 688
6.2 Placas policiales y'rnilitares. 689
6.3 Placas del cuerpo diplornático, consular y organismos inter-
nacionales.. 689
7. Lugar de inscripción 693
8. El problema del traslado de los vehículos rnenores 693
9. Adquisición y transferencia de propiedad de los bienes muebles ... 697
10. Registro Vehicular: ¿constitutivo, declarativo o legitimador?.. ... ... 699
1 1. Solución de casos prácticos en ia transferencia de vehículos 702
12. Efectos de la inscripción ... 704

1152
hqrtc¡ GpwpRar

13. Vinculación del Registro de Propiedad Vehicular con el Registro


Mobiliario de Contratos ... ... ... 705
t4, Algunos problemas prácticos del Registro de Propiedad Vehicular 707
l4.l El anterior propietario ya vendió el vehículo, pero el compra-
dor es inubicable... 707
14.2 Título de adquisición del motor. 712
14.3 Duplicidad de motor 714
14.4 Transmisión y adquisición de vehículos, cuyas fechas no sor-)
congruentes 718

CapÍruro X
REGISTRO DE SOCIEDADES

1. Antecedentes,v situación actual ... 723


2. Concepto y'función del Registro de Sociedades ... ... 730
3. Sujetosinscribibles /J+
4. Actos inscribibles ... /4J
4.1 Tipología de actos inscribibles 744
4.2 Sectores excluidos del Registro de Sociedades. ... ... 756
4.3 Tipicidad de los actos inscribibles. 762
5. Títuloslnscribibles. 769
5.I Documentonotarial. 77t
5.2 Documento judiciai 776
5.3 Documento adrninistrativo. ... ... 776
5.4 Documento privado. 779
6. Eficacia de la inscripción... 786
6.1 Diferencias entre el registro de bienes v el resistro de personas 786
6.2 Noción de "tercero" en este Registro 788
6.3 Normativa.. 79\
6.4 Efecto constitutivo (pero, respecto de determinadas conse-
cuencias) 794
6.5 Efecto declarativo (o de publicidad-oponibilidad).. 798
6.5.1 Pubiicidad positiva: el hecho inscrito se opone a ter-
cero. Excepciones. ... 800
6.5.2 Publicidad negativa: el hecho no-inscrito no afect¿r a

1r53
GuNrnnn GoNzer-Es B¡.nnóN

tercero. Excepciones 804


6.6 Efecto de fe pública: el hecho inscrito se convalida a favor del
tercero, pese a la nulidad. 8I2
6.6.1 Nulidad del contrato de sociedad (una aparente fe pú-
blica registral)... ... 817
6.6.2 Impugnación de acuerdos sociales 823
6,6.3 Nulidad absoluta de acuerdos sociales.. 835
6.6.4 Hipótesis especiales 844
6.6.5 El principio de fe pública en el Reglamento del Registro
de Sociedades... ... 846
6.7 Conflictos entre la inscripción y la apariencia: la llamada
apariencia contra tabulas. 852
7. El tracto sucesivo no existe en el Registro de Sociedades (ni el acto
previo) 864
La prioridad no existe en el Registro de Sociedades.. ... 881

CnpÍruro XI
REGISTRO DE PERSONAS IURÍDICAS CIVITES

1. Noción de persona jurídica... 891


2. Clasificación de las personas jurídicas. ... ... 895
3. Elementos constitutivos de la personajurídica.. 896
4. Función del Registro de personas jurídicas 898
5. Antecedentes del Registro de personas jurídicas y situación actual 900
6. Personas |urídicas Civiles: ¿Libertad de asociación o controlismo? 903
6.1 Primera regla.... 907
6.2 Segunda regla ... 908
6.3 Tercera regla.. 911
6.4 Cuarta regla... 921
7. Libro de asociaciones. ,.. ... 924
8. Libro de fundaciones 927
9. Libro de cooperativas....... 932
10. ...
Libro de comunidades campesinas y nativas.. ... 939
11. Actos inscribibles en el Registro de Personas |urídicas. 941
12. Eficacia de la inscripción... 944
1 3. Inexistencia de tracto sucesivo y prioridad en el Registro de Personas

I 154
INorce GsNEx.tl

Jurídicas 954
t4. Algunos problemas prácticos en el Registro de Personas Iurídicas 959
l4.l Reapertura de actas.. 959
14.2 Comité Electoral y su vigencia ... ... ... 961
14.3 Declaraciones juradas como prueba de la convocatoria y
quórum de las asambleas generales... ... 963
14.4 Las buenas intenciones no son suficientes para acabar con los
fraudes 965
15. Epílogo: El Registro de Personas |urídicas y un récord difícil de
superar 968

CepÍruro XII
REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES

1. Función del Registro 975


2. Actos inscribibles ... 985
3. Denominación del Registro 988
4. Técnica Registral. 990
5. Lugar de inscripción 992
6. Inexistencia del tracto sucesivo en los registros personales . ... ... ... 995
6.1 El apoderamiento que permite la celebración de un acto de
disposición inscribible. 995
6.2 La inscripción de la revocatoria sin que se inscriba previa-
mente el apoderamiento.. 998
6.3 Complementariedad de inscripciones... ... t00i
7. Inexistencia del principio de fe pública registral 1003
8. El poder irrevocable. r005
9. Poder para disponer y gravar bienes t0t2

CepÍruro XIII
REGISTRO DE TESTAMENTOS

1. Función del Registro 1019


2. Actos inscribibles... 1022
3. Técnica registral.. 1027
4. Mecánica de las inscripciones... 1028
5. Lugar de inscripción 1031

I 155
GuNrusR GoNzRrps BannóNr

6. Caliñcación del registrador...... 1031


7, Inexistencia de tracto sucesivo 1033
7.1 La inscripción del testamento con relación a un acto de dis-
posición inscribible 1034
7.2 La inscripción de la revocatoria sin que se inscriba el testa-
mento previo. 1035
7.3 Complementariedad de 1as inscripciones 1036
7.4 Nulidaci del testamento ... ... lO37

CnpÍruro XIV
REGISTRO DE SUCESIONES INTESTADAS

1. Función del Registro 1041


2. Actos inscribibles . . 1044
3. ,\lec¿inica.ls la5 i11scrilr.iotres... 1017
1 Técnic¡r Registral. 1048
5. Lugar de la inscripción .. ... ... 1048
6. \-inculación dei Registro de sucesiones intestadas con el de Testa-
mentos I 049

CapÍruro XV
REGISTRO PERSONAL

1. Actos inscribibles ... 1057


2. Función del registro 1062
2.1 Función del registro en las incapacidades. 1062
2.2 Función dei registro en la ausencia ... ... 1066
2.3 Función de1 regrstro en la separación de patrimonios y sus-
titución del régir-r-ren patrimonial 1068
2.4 Función del registro en la unión de hecho t071
3. Técnica Registral. 1073
4. Lugar de lnscripclón . . . ... ... ... ... ... . 1074
5. Registro Personal 1'Registro de Bienes 1074
6. Registro Personal y Registro de Estado Civil.. 1076

I 156
Sncuxna P¿.n'rr
DERECHO NOTARIAT

C¡,pÍruro X\¡I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
NOTARIAT Y FUNCIÓN NOTARIAL

1. Necesidad social del notariado 1167


2. Concepto de derecho notarial y función notarial II72
3. Ei instrumento notarial: actum y dictum llT5
4. El protagonista de la función notarial: el notario... ll77
5. El notario: profesional independiente en ejercicio de una función
pública.. 1180
6. EI notario: creador delderecho 1 l8l
7. ¿La función notarial es un sobre-costo? I 185
8. La fe pública: notarial, judicial y adr-ninistrativa .., 1187
9. Origen y evolución histórica deinotariado latino 1196
10. Sinopsis histórica del notariado en el Perú. ... 1203
11. La vigente Ley del Notariado: Decreto Legislativo N. 1049 1208
12. La sentencia del Tribunal Constitucional sobre ia vigente ley del
notariacio 1216
l2.I Antecedentes. ... ... 1216
12.2 Polémica sobre la ley ... 1218
12.3 En cuanto a los vicios de forma.. l2I9
I2.4 En cuanto a los vicios de fondo 1226
12.5 Conclusiones. 7226

t157
GuNrnrn GoNz¡.rss BennóN

13. Los sistemas notariales en el Derecho Comparado... ... ... 1226


i4. Unión Internacional del Notariado.. ... 1229

C¡,pÍruro XVII
INSTRUMENTOS NOTARIALES

1. Documento instrumento ... ...


e 1237

2. Instrumento público y privado. 1238


3. Instrumento público notarial 1240
4. Clasificación de los instrumentos públicos notariales... 1243
5. El Protocolo 1244
6. Protocolo: ¿reservado o de acceso público? 1250
7, Destrucción total o parcial del protocolo ... '.. ... 1252

8. Traslado de los instrumentos protocolares 1254


9. Archivo notarial.. 1256
10. Valor probatorio del instrumento notarial 1257

11. La escritura pública: típico instrumento notarial... 1260


11.1 Definición y caracteres 1260
11.2 Estructura de la escritura pública 126l
11.3 Introducción de la escritura pública.. 1264
1 notario
1.3.1 Nombre del 1264
11.3.2 Lugar y fecha. 1264

11.3.3 Sujetos... ... 1266

11.3.4 Identificación de los sujetos ... ... ... 1267

11.3.5 Juicio de capacidad.. ... ... I27l


11.3.6 Comparecencia en nombre propio o ajeno 1272

I1.3.7 Partícipes coad¡rvantes de la escritura: traductores,


testigos a ruego, testigos de identidad y testigos instru-
mentales 1275
11.3.8 Otras afirmaciones del notario 1282
11.4 Cuerpo de la escritura.. 1284
1 1.5 Conclusión de la escritura. 1285
11.5.1 Lectura...... 1285
11.5.2 Corrección de errores.. 1287
11.5.3 Ratificación... 1290

I 158
INorcp GEN¡ner

11.5.4 Firma . ... ... l29l


11.5.5 Autorización del notario. 1292
11.6 El caso de las actas de transferencia vehicular . ... ... 1294
12. Instrumentos extraprotocolares 1299
l2.l Definición y modalidadesa. ... 1299
I2.2 Aclas. 1301
12.3 Certificaciones 1303
12.3.1 Cartanotarial 1303
actas
12.3.2 Copia certificada de 1305
12.3.3 Certificado de reproducciones... 1306
12.3.4 Certificación de apertura de libros 1309
12.3.5 Certificación de firmas 1311
12.3.6 Cerfificado de supervivencia..... 1313
12.3.7 Constatación domiciliaria 1314
13. Poderes. 1315

C¡.pÍruro XVIII
ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE
COMPETENCIA NOTARIAT

l. Asuntos no contenciosos y jurisdicción voluntaria 1319


2. Bases para determinar si una pretensión es no contenciosa. ... ... ... 1320
3. Por fin, ¿cuándo una pretensión es no contenciosa? . ... ... 1322
4. Ley26662:Finalidadyventajas 1325
5. Disposiciones generales de la Ley 26662. 1326
6. Rectificación de partidas 1330
7. Adopción de personas capaces 1332
8. Patrimonio familiar 1333
9. Inventarios. 1334
10. Comprobación de testamento cerrado 1336
11. Sucesión intestada 1338
12. Separación convencional y divorcio ulterior 1340
13. Reconocimiento de unión de hecho 1345
14. Convocatoriaajuntaobligatoriaanualyjuntageneral. 1348

1 159
Guxrr¡¡n GoNzer-ss Bennó¡l

C¿.pÍruro XIX
ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL
EN tA LEY DE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES

1. Finalidad de la ley... 1355

2. Ámbito material de la reguiarización de predios 1356

3. Ámbito temporal de la regularización de predios.. 1359

4. Procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio .'. 1360

5. Procedimiento notarial de formación de títulos supletorios 1370


6. Procedimiento notarial de rectificación de áreas, linderos y/o me-
didas perimétricas. 1378

CAPITULO XX
ESTATUTO LEGAL DEL NOTARIO
Y ORGANIZACIÓN DEt NOTARIADO

1. Definicrón de notario. 1395


2. Estatuto legaldeinotario.,. 1398
2.1 Acceso a la función notarial 1398
2.2 Posesión del cargo 1402
2.3 Cese de la función notariai 1402
2.4 bis: La frustrada reforma que pretendió el cese del notario a los
75 años 1405

2.5 Ubicación geográfica del notario t4t6


2.6 Prohibiciones al notario t4r7
2.7 Deberesdelnotario. t42r
2.8 Derechos del notario 1423
2.9 Inconstitucionalidad del monto máximo de remuneración
que el propio notario se atribuYe t425
3. Responsabilidad del notario.. 1427
4. Procedimiento disciplinario notarial. 1438
5. Procedimiento de cese dei notario por pérdida de las condiciones
para el ejercicio de la función notarial: el caso de la pérdida de la
conducta morai intachable t44t
6. Organización del Notariado: Colegios de Notarios y Consejo del
Notariado. r447
7. Inconstitucionalidad de ia norma referente a los ingresos del Consejo
del Notariado.. ... ... r452

_ BIBLIOGRAFIAGENEI{AL. 1455

1t 60
GLOSARIO

CC CODIGO CIVIL
C. de C. CODIGO DE COMERCIO
tGS LEY GENERAL DE SOCIEDADES

LN LEY DEL NOTARIADO (Decreto Legislativo No


104e)

RLN REGLAMENTO DE LA LEY DEL NOTARIADO


(Decreto Supremo N' 010-2010-lUS)

LPRMMN LEY DE REACTIVACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA


MARINA MERCANTE NACIONAL
RGRP REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS
PÚBLICOS (2001; TUO aprobado en 2005)

RIRP REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL RE-


GTSTRO DE PREDTOS (2008)

RRS REGLAME}.JTO DEL REGISTRO DE SOCIEDA-


DES (2001)

RIRPJ REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL RE-


GISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS NO LUCRA-
TrvAS (200e).

I l6l
GuNrrrEn GoNz¡.r¡,s B¡,nnóN

RIRMC : REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL RE-


crsTRo MoBrLrARro DE CONTRATOS (2006).

RT : REGLAMENTO DEL REGISTRO DE TESTAMEN-


TOS (1e70)

RRM : REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL


(1969), vigente parcialmente en cuanto a los co-
merciantes individuales.

RI (de le36): REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES (1936),


vigente parcialmente en cuanto a los registros de
mandatos y personal.

It62
SEGUNDA PARTE
DenEcHo NoTARIAL
C¡.pÍrur,o XVI
INTRODUCCIÓN AT DERECHO
NOTARIAL Y FUNCIÓN NOTARIAL
T. NECESIDAD SOCIAL DEL NOTARIADO
Normalmente las instituciones jurídicas no surgen en forma es-
pontánea, ni por decisión iluminada de un legislador específico. Por
el contrario, las instituciones generalmente responden a una sentida
necesidad social, que requiere ser cubierta a través de principios o
normas de Derecho. Así, pues, cuando los hombres advierten que re-
sulta imprescindible atribuir los bienes para aumentar la producción
y la riqueza, entonces surge la propiedad; igual, cuando se advierte
que los miembros de una sociedad no pueden abastecerse por sí so-
los, entonces surge el contrato como herramienta jurídica destinada a
regular esas relaciones sociales de intercambio de bienes o servicios.

La pregunta, con relación a nuestro tema, es: ¿qué necesidad se


cubre a través de la figura del notario? Si los particulares se vinculan
entre sí por medio de contratos, actos o procedimientos privados,
parece conveniente que un TERCERO IMPARCIAL DEBIDAMENTE
CALIFICADO, certifique la autenticidad y legalidad de los derechos
adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de que en el
futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la
actuación del notario se inserta dentro de la dinámica de las relaciones
jurídicas privadas, con la evidente finalidad de dotarles de seguridad
y confianza, facilitando así la circulación de los bienes e incentivando
la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. Un
ejemplo terminará de aclarar el panorama: )uan ha decidido otorgar
un préstamo de dinero (mutuo) a Pedro, y para ello redacta el contrato
respectivo. Sin embargo, Juan desconfía que Pedro pueda, luego, negar
su firma en el contrato, y alegue no haber recibido ningún préstamo.

rt67
GuNtu¡n GoNz¡.rts B,tnnóN

¿Qué hacer? En este caso, fuan puede acudir a un notario, con el fin
de que este certifique la firma de Pedro, con lo que tendrá la garantía
y seguridad que Pedro no podrá negar luego su firma. El resultado ha
sido beneficioso en triple medida:

i) Para |uan, pues la actuación del notario le da seguridad a su


derecho.

ii) Para Pedro, pues sin la actuación del notario, probablemente,


|uan no le hubiese otorgado el préstamo por desconfianza en
el resultado de la operación.
iii) Para la sociedad en general, ya que gracias a la actuación del
notario, se logró un acto de movilización y circulación de la
riqueza, con beneficio para la economía.

y no viceversa; son las exi-


Es Ia necesidad la que crea al notario,
gencias de autenticidad y aseguramiento de los derechos, lo que abre
paso al nacimiento del notariado. Por ello, bien vale la pena reproducir
las palabras de PEDRO ÁVIte:
"Los actos y contratos en que se desarrolla la vida jurídica cristali-
zan documentalmente. Ahora bien: un documento falso, inexacto o
simplemente imperfecto es un peligro para el tráfico jurídico por el
perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes (dificultades de
interpretación, cumplimiento, etc.) sino también a los demás al crear
una apariencia que no responde a la realidad. La probabilidad de que
se produzca tal documento es grande cuando el acto o contrato se
confecciona sin más intervención que la de las partes y a veces de
algún testigo más o menos imperito y más o menos irresponsable;
pero se minimiza con la intervención tanto en la configuración
del negocio como en su plasmación documental, de alguien con
preparación jurídica especializada, imparcialidad profesional y res-
ponsabilidad por su actuación: el Notario. Por ello el ordenamiento
provee a esa intervención y dando un paso más para facilitar aquel
tráfico, impone a todos la confianza en el documento creado, dota
a éste con la cualidad de creíble forzosamente por todos"ltzuJ.

tt244l ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona
. 1990, pp.2-3.

I 168
INrRoouccróN er DrRecno NoteRtnr y puNcróN NoTARTAL

La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURI-


DAD JURÍDICA a los actos y contratos en los que él intervenga, con lo
que se obtiene la necesaria confianza en el ámbito de la contratación,
y asimismo se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio.
Desde un punto de vista teórico, es muy gráfica la frase tantas veces
repetida de Joaquín Costa: "Notaría abierta, luzgado cerrado".

En efecto, los hechos se pierden irremediablemente en el tiem-


po, y para eso el ser humano ha ideado una serie de herramientas
para captar esos hechos. Así, tenemos la fotografía, el video, las
grabaciones magnetofónicas. En el ámbito jurídico, el conocimiento
perdurable todavía se encuentra delegado, fundamentalmente, en el
DOCUMENTO; de tal suerte que el hecho histórico y temporal se
perpetúa a través de su plasmación en un documento. De aquí surge
la poética frase del mavor notarialista español RAFAEL NruñEZ LA-
GOS: "El notario aprisiona a cadena perDetua, y en cárcel de oapel,
el instante fugaz que se va".
La vida jurídica está constituida por un entramado de relaciones
humanas que necesitan ser desarrolladas en paz y armonía, con justicia
y para el bien común. El Derecho tiene precisamente ese cometido; su
fin es la justicia; su objeto es la conducta social, y la pauta que ayuda
para lograrlo son las normas jurídicas. Esa conducta social, reglada
por el Derecho, puede desarrollarse en dos ámbitos: a) en la norma-
lidad, sin contienda; b) en contienda o situación de controversia. En
el ámbito jurídico, la salud social no sólo se mantiene resolviendo las
contiendas o a través de medidas represivas, sino, procurando que
los conflictos no lleguen a producirse, y que las relaciones sociales se
desenvuelvan normalmente dentro de un orden jurídico justo. Este
entramado de actos ajustados a derecho, que constituye una conducta
social generalizada, puede ser promovido y ayudado por instituciones
jurídicas adecuadas para facilitar ese bien obrar. Así, pues, sin una vida
contractual sana no existe seguridad jurídica, y sin seguridad jurídica
no puede haber prosperidad económicalr24sl.

tt24sl VALLET DE GoYTISoLo, |uan. "La función notarial'l En Revista de Derecho


Notarial, Madrid 1984, pp. 314-3t5.

I 169
GuNrnEn GoNznlEs B¡nnóN

Para LARENZ, la idea de un Derecho lusto se basa en dos prin-


cipios fundamentales que se advierten casi en forma evidente. Uno de
ellos es la paz jurídica, que es una finalidad que los hombres buscan
mediante su agrupación bajo reglas de convivencia común y con el
arbitraje del Estado. Dentro de este concepto se encuentra la "seguridad
jurídica", entendida como la certidumbre de que se puede contar con
determinadas reglas de derecho, cuya aplicación sea igualitaria, y que
los derechos adquiridos de una forma determinada (registro, sentencia,
contrato) sean protegidos por los tribunales. No se protege la expec-
tativa particula¡ sino la paz jurídica en su totalidadtt2¿6l. El segundo
principio mencionado por LARENZ es la justicia, Como preámbulo,
debe tenerse en cuenta que Ia justicia es igualitaria, todos son iguales
ante la le¡ sin privilegios. Sin embargo, no basta la igualdad formal,
es necesario avanzaÍ a lo que se denomina "justicia objetual", por el
cual, la regulación debe ser adecuada con el caso o con la relación
vital que se juzga. Otros elementos de la justicia serán el equilibrio,
la equivalencia, la moderación, entre otrostr2a71.
En buena cuenta, Ia paz jurídica y la justicia son los dos compo-
nentes de la "idea del derecho", y ambas se encuentran en una relación
dialéctica, lo que significa que se condicionan recíprocamentetr2asl. En
efecto,la actuación del notario se inserta dentro de la noción de SEGU-
RIDAD IURÍDICA, pues con ella se busca eliminar la incertidumbre
en la adquisición de los derechostr2ael. Esto significa que el Derecho, al
reglamentar las relaciones sociales que estima dignas de tutela, tiene
en cuenta, junto con otros valores, el criterio de la seguridad jurídica,
entendido como la certeza que los conflictos no se pueden resolver a
través de la violen cia, y que además el Derecho no puede desconocer
la vigencia de ciertas situaciones de hecho revestidas de una aparien-
cia de solidez y rectitud, ya que su destrucción sólo podría acarrear
efectos nocivos para el desenvolvimiento de las relaciones económicas

LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, traducción de Luis


Díez Picazo, Editorial Ciütas, Madrid 1993, pp. 42-46.
It247l Ibíd, pp. 49-51.
ll248l Ibíd., p. 51.
lt24el El principio de seguridad jurídica se encuentra reconocido implícitamente en
la Constitución de 1993, y así lo ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

rt70
INrnoruccróN er D¡npcno Norenrnr y ruNcróN NoTARTAL

y En efecto, el notariado contribuye a la seguridad ju-


socialestt2sol.
rídica a través de dos materias principalestr2srl' i) El "ajustamiento" a
derecho de los negocios jurídicos. ii) La "cefteza" de que lo dispuesto
o convenido en dichos negocios alcance permanencia segura más allá
de la frágil memoria humana.

Pero, las instituciones jurídicas no pueden reducirse a simple se-


guridad jurídica, pues ello podría permitir que se perpetúe un orden
jurídico profundamente injusto, pero "seguro". Por tanto, la función
notarial no puede reducirse a la autenticidad de los convenios o actos
privados, sino, que también debe avanzarse en la justicia del propio
acuerdo, para lo cual es imprescindible que el notario realice a cabalidad
la función de asesoría o consejo, sin intervenir en la voluntad de las
partes, pero sí brindando apoyo jurídico para que el consentimiento
prestado por las partes, especiaimente de la más débil de la relación
jurídica, sea debidamente informado. El notario no coacciona, ni in-
terfiere, sí informa y adecúa a la legalidadlr252l.

En conclusión, el notario es garante de la seguridad, pero también,


y de manera irrenunciable, debe serlo de la justicialr2s3J.

tr2sol DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Apariencia Jurídica, Posesión y Publicidad Inmo-


biliaria Registral, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao 1982, p. 19.
It2stl VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial'l En Revista de Derecho
Notarial, Madrid 1984, p. 315.
tr2s2l (La obligación suprema del notario consiste en atestiguar la verdad para así ga-
rantizar el tráfico jurídico. Deberá contribuir en que haya justicia en el tráfico
jurídico. Por supuesto no podrá, como el juez, fallar decisiones en firme para
equilibrar intereses divergentes; únicamente le compete el intento de influir en la
voluntad de las partes y solo hasta el punto en que ellas se muestren dispuestas a
escuchar las palabras de información, asesoramiento y exhortación del notario.
En ello tendrá que guiarse por su conciencia y sentido de tacto, es decir, tendrá
que seguir por tanto sus propios principios morales. Y estos no se dejan fijar por
disposiciones concretas del legislador": FESSLER, Helmut. "El cometido social
de Ia redacción imparcial de contratos'l En WAA. Ponencias de la Delegación
Alemana - XVI Congreso Internacional de Notariado Latino, Lima 1982, Bun-
desnotarkammer, Colonia 1982, pp. 63-64.
tr2s3l (De todas maneras está por discutir si el principio de la libertad contractual por sí
solo será capa z de garantizar una justicia material, a saber la "regulación correcta'i
No queda contestada la pregunta que pueda surgir aquí en torno a la justicia con-
tractual con el solo hecho de que cada una de las partes contractuales haya dado
su consentimiento para el acuerdo. Podrá tener validez solamente hallándose los
contratantes enfrentados en condiciones de igualdad económica e intelectual,

t171
GuNrn¡n GoNz¡.rE s B¡.nnóN

2. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL Y FUNCION


NOTARIAL
Puede definirse el Derecho Notarial como el conjunto de prin-
cipios y normas que regulan la función notarial y la organización
del notariado. Son, pues, dos grandes bloques los que componen
esta disciplina jurídica, debiéndose precisar, en palabras del civilista
español ]osé Castán Tobeñas, que: "los efectos de la función notarial
se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público".
Por tal razón, el Derecho notarial se sustenta en el INSTRUMENTO,
que es el objeto esencial, principal y final del Derecho notarial (Nu-
ñez Lagos). En efecto, la actuación del notario se plasma siempre en
un instrumento, que tiene especiales características, por las cuales
se dota de seguridad jurídica a los derechos que a través de él se
adquieren. Esta tesis, denominada "instrumental", Por ser este el
elemento determinante de todo lo referido al ámbito notarial, es la
que nosotros asumimos. Según el mismo Nuñez Lagos, existen dos
planos horizontales o paralelos: el "negocio", que pertenece al Dere-
cho sustantivo o civil, y el "instrumento", que pertenece al Derecho
notarial, que no es sustantivo, sino formal. Por ello, se ha dicho,
con razón, que si el Derecho civil regula la "forma" de los actos y
contratos, el Derecho notarial regula la "forma de esa forma". Aquí
queda demostrado su carácter instrumental o adjetivo.

En virtud de lo expuesto, actualmente se admite que el Derecho


notarial goza de autonomía científica, pues tiene unos principios, conte-

pero no cuando a una parte corresponda, en este aspecto, una preponderancia.


La protección del (económicamente) más débil jugó un papel decisivo en el ase-
soramiento y la adopción del Código Civil. Además, después de entrar en vigor la
Constitución, hay que agregar la obligación por parte del legislador y de la juris-
dicción, en consecuencia de la cláusula de Estado Social (artículos 20 y 28 de la
Constitución) de asegurar, en caso de perturbada paridad contractual, la justicia
contractual en proporción suficiente. Mientras tanto se consolidó tal propósito
mediante prescripciones a favor del más débil. El legislador ha previsto Para una
serie de negocios jurídicos la colaboración forzosa del notario. Con ello el nota-
rio -y lo mismo sucede con el juez- queda obligado a servir igualmente tanto a
la libertad contractual como a garantízar la justicia contractual. En ese ámbito
podrá cumplir con su cometido solamente cuando no sea representante de una
parte, sino como asesor imparcial de los interesados (artículo I I del Reglamento
Federal de Notarios): Ibíd., p. 53.

tt72
[NrRoruccróN nl Dtnrcso Not¡nI¡.r v ru¡'IcIóN NoTARIAL

nido y doctrina propia,la misma que se basa en el objeto (instrumento)


y en el agente (notario) de la función notarial. Así lo reconoció el III
Congreso Internacional del Notariado Latino, realizado en el año 1954
en París. De conformidad con el artículo 2" dela vigente Ley del No-
tariado (Decreto Legislativo N' 1049), la función del notario se centra
principalmente en dos ámbitos: i) Dar fe de los actos y contratos que
ante él se celebran. ii) Comprobar hechos y tramitar los asuntos no
contenciosos previstos en la ley.

función notarial no solamente consiste en dar forma a


Es decir, la
un determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe de dicho
acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública.
El término "dar fe" significa imponer como cierta la narración que el
notario hace en el instrumento. Si bien la función notarial se concreta
o resume en la autorización del instrumento público, sin ernbargo, tal
autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras una
serie de actos que exige una actividad funcional complementarialr2sal.
Para este efecto, el notario deberá:

Recibir o indagar la voluntad de las partestr25sl

Dar forma jurídica a esa voluntad.

It254l ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona
1990, p. l.
[r2s5] Por virtud de ello, el notario tiene el deber-poder de indagar la voluntad de las
partes; por tanto, el notario no se limita a escuchar y verbalizar las declaraciones
de voluntad, siendo tal sólo si es conciente e informada. Esto es para obtener una
voluntad sin ningún error. Además, el notario debe estar seguro que ia voluntad
del particular sea compatible con la voluntad colectiva basada en el ordenamien-
to jurídico, esto es, el liamado control de legalidad. Por tanto, el notario deberá
asegurarse de que la voluntad, libre de vicios, no tendrá consecuencias distintas
a aquellas conocidas y queridas por las partes. Deriva de todo lo antes expuesto
el deber notarial de aconsejar. De esta manera el notario cumple su función pri-
maria de ser instrumento de paz social y de prevención de litigios, con lo cual
no solamente se cumple la misión de interés público encomendada por el Poder
a través de la delegación de fe pública, sino además satisface una necesidad muy
profunda del ser humano, cuál es, la necesidad de creer o depositar su confianza
en alguien. Estas y otras interesantes consideraciones, a Ia luz de la legislación
italiana, pueden verse en el excelente artículo del notario italiano: DI CAGNO,
Vittorio. "El papel social y humano del notario latino'i En Notarius. Revista del
Colegio de Notarios de Lima, N" I l, Lima 2001, pp. l9-20.

tt73
GuNrurR GoNzRrss BennóN

Autorizar el instrumento público, con el que se formaliza el


acto o negocio, dotándole de fe, es decir, afirmando que los
hechos narrados por el notario son ciertos, lo que la ley res-
palda.

- Conservar el instrumento, a fin que en cualquier momento


pueda conocerse su contenido.

- Expedir copias del instrumento.


En la comprobación de hechos y en el trámite de los asuntos no
contenciosos (ejemplo: rectificación de partida), el notario también
da forma pública, aunque en el primer caso se limita a constatar un
hecho que ve, oye y presencia por sus propios sentidos; mientras en
el segundo, declara los derechos en vía extrajudicial, una vez que se
comprueba la notoriedad del hecho que da origen al derecho, o constata
los presupuestos jurídicos del mismo.

Luego de estudiar la función notarial, podemos señalar sus notas


distintivas en una apretada síntesislr2s6l:
a) Se inicia y sigue a INSTANCIA DE PARTE, es decir, los
interesados recurren al notario cuando lo juzgan necesario
o conveniente para sus intereses; por tanto, el notario nunca
actúa de oficio, salvo excepción legal.

b) Se actúa INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen


intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contención
entre ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el
notario se limita a comprobar un hecho y, por ende, no es
necesario que exista acuerdo entre todos los interesados.

servicio de INTERESES PRIVADOS, pues el ámbito


Se ejerce al
natural de ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la
contratación o en las relaciones negociales de particulares; ello
no obsta para que la función notarial sirva también al interés
público, aunque en forma indirecta, pues así se contribuye a
la obtención de la paz jurídica y estabilidad en las sociedad.

l'2s61 ÁVILA ÁLvaReZ, Pedro. Derecho Notarial, op. Cit., p. 2.

tt74
INrnooucclóN .tr Dr,nscFlo Nor¡Rler v puNctóN NoTARIAL

d) Es una función de carácter TÉCNICO-IURÍDICO, pues en


ella se necesita la interpretación de la voluntad de las partes
y su traducción al lenguaje jurídico.
e) Es CAUTELAR O PREVENTIVA, porque busca asegurar y
garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin
perseguido por las partes, e impidiendo que se desemboque
en el conflicto.

3. EL INSTRUMENTO NOTARIAL= ACTIIM Y DICTIJM\|2,T\


La función notarial se concreta y resume en la autorización del
instrumento público, pues en él se conjugan las notas distintivas de
la actuación del notario: dar forma y dat fe.
Sobre el particular, debemos diferenciar entre el objeto y la re-
presentación de ese objeto; esto Io apreciamos, por ejemplo, en un
lienzo que busca reproducir un paisaje o un panorama. Si esta misma
secuencia la aplicamos a la función notarial, advertiremos que una cosa
es el hecho humano materializado en un negocio jurídico o contrato,
y otra cosa distinta, aunque referida a la anterior, es el instrumento
que sirve para conservar y hacer perdurable ese hecho. El actum que
aquí interesa es todo aquello que tiene trascendencia jurídica, ya sea
situaciones, hechos, actos o contratos; mientras que el dictum es el
documento representativo que puede contener la simple narración de
un hecho o ser expresivo de un negocio jurídico'
En el actum, salvo que se trate de la simple narración de hechos,
el notario interviene como consejero y previsor de las consecuencias
jurídicas del negocio; es decir, resuelve las dudas y dictamina sobre
las materias dudosas con el fin de lograr la solución jurídica satisfac-
toria a las finalidades lícitas que se pretendan llenar con el negocio
(función de respondere); astmismo, puede prevenir a las partes con
el fin de evitar que se frustre el propósito perseguido por las partes
(función de cavere). Sin embargo, el notario CARECE DE IMPERIO,

Itzs7t Paraeste apartado seguimos la exposición del notario español VALLET DE GO-
YTISOLO;luan. "LaÍunción notarial". En Revista de Derecho Notarial, Madrid
1984, pp. 313 ss.

tI75
GuNrnnn GoNz¡.rrs BnnnóN

como sí lo tiene el |uez, razón por la cual no puede forzar la voluntad


de las partes; por ende, el notario cumple su misión en el consejo y
prevención de las consecuencias jurídicas del negocio, pero las partes
son libres de celebrarlo como mejor consideren conveniente, incluso
en contra del consejo del notario, pues este no puede negar su inter-
vención salvo cuando EN FORMA EVIDENTE Y NOTORIA el acto
sea contrario a la le¡ la moral o al orden público. Así, el art. 27 LN
señala qtte: "el notario cumplirá con advertir a los interesados sobre
Ios efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza.
En el caso de los instrumentos protocolares dejará constancia de este
hecho". El notario, pues, cumple su ministerio con la información y
advertencia, sin que le quepa responsabilidad por la insistencia de las
partes en celebrar el acto.

En lo que se refiere al dictum, el notario es el protagonista en


su condición de narrador del actutn; es decir, en el dictum el notario
asume Ia autoría del instrumento:

En la esfera de los hechos, el notario narra fielmente lo que


oye y percibe por sus sentidos.

En la esfera negocial o contractual, el notario recoge con


autenticidad las declaraciones de voluntad de los otorgantes,
pero interviene en ellas mediante el consejo, asesoría y en la
expresión justa de la técnica jurídica para ayudar a que las
partes puedan cumplir los fines lícitos que pretenden mediante
el actolr2s8l.

rr2s8l La siguiente cita de RODRÍGUEZ ÁOR¡.OOS, Antonio ("La seguridad jurídica


sustancial de 1os actos jurídicos'l En Id. Escritos furídicos, Consejo General del
Notariado, Madrid 1996, \'olumen II, p.204), es aleccionadora respecto de la
actividad dual del notario, que r.incula io público y lo privado:
"La conocida distinción de planos del documento notarial, el plano del instrumen-
tum, y el plano del negotium en él contenido, da lugar a dos tipos de autenticidades:
- la autenticidad formal, que es la autenticidad de la forma, del documento en sí,
y que en términos generales se acepta unánimemente; "el documento merece la fe
de su autor'l escribió CARNELUTTI, y las declaraciones estrictamente documen-
tales son declaraciones de notario mismo, funcionario público que da fe de lo que
ve y oye, y de sus propias actuaciones en el documento
- pero estas autenticidades formales, o en su conjunto, la autenticidad formal,
resultaría totalmente inoperante si no fuera acompañada de la autenticidad de

tl76
INrRolucctóN ar DER¡cno NoreRteL v ruNctóN NoTARIAL

4. EL PROTAGONISTA DE tA FUNCTÓN NOTARIAL: EL


NOTARIO
Para lograr que los negocios jurídicos estén ajustados a derecho
y que haya certeza respecto de lo convenido en ellos, el Derecho ha
acudido a las siguientes herramientas:

- La intervención de un tercero imparcial, que veie por la con-


secución de estos objetivos;

- La utilización del escrito para perpetuar la fiel representación


de lo dispuesto o concertado.

Ese tercero imparcial es el órgano a quien la ley le ha enco-


mendado la función notarial, y que se encuentra sujeto a vigilancia
e inspección por parte del Estado. Según el art. 2 LN, el notario es
un PROFESIONAL DEL DERECHO dotado de la potestad de DAR
FE, y ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e
imparcial (art. 3 LN).
El ejercicio personal del notario, implica que la ley le ha otor-
gado la potestad de dar forma pública, por lo que el notario no
puede delegar su misión en dependientes o terceros; por tal razón,
estamos en presencia de una función intuitu personae e indelegable
(artículo l7-i LN), salvo contadas excepciones legales, como ocurre
con los secretarios notariales que pueden realizar las notificaciones
que luego dan lugar al protesto, según la previsión del art. 74.1 de
la Ley de Títulos Valores.
Este ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situacio-
nes excepcionales (por ejemplo: enfermedad, vacaciones, licencia), el
notario solo es reemplazado por otro de igual condición dentro del

fondo, interna o de contenido, esto es, la autenticidad del negocio instrumentado.


"El documento público en Ia teoría de las formas -dice Rafael Nuñez Lagos- se
parece a la célebre defrnición del cañón: un agujero forrado de bronce"; de nada
serviría reconocer la máxima eficacia a todo el esqueleto formal del documento
si por dentro estuviera vacío; si dejara "hueco de fe pública el contenido"; hasta el
punto de que "la historia del documento notarial es la lucha por Ia autenticidad
interna, por la autenticidad de su contenido" (. .)"

1177
GuNrHpn GoNznrrs Bennón

mismo distrito notarial (art. 20 LN). Por tal motivo, el art. 6.-3 D.S.
010-2010-JUS señala: "solo el notario podrá ejercer la función notarial,
no admitiéndose suplencia ni interinatos".
El ejercicio personal no puede confundirse con la ayuda o cola-
boración de auxiliares, que solo se encargan de labores materiales o
complementarias que coadyuvan al cumplimiento de la función notarial
(art. 6'-l D.S. 010-2010-JUS).

El ejercicio autónomo del notario significa que no está sujeto a


jerarquías ni a instancias revisoras respecto de las decisiones referidas
a la prestación del servicio o su rechazo. Si el notario autoriza o no
un instrumento es una decisión autónoma, no sujeta a revisión. Sin
embargo, el ejercicio de cualquier potestad autónoma conlleva nece-
sariamente la responsabilidad subsiguiente.

El art. 6-2 D.S. 010-2010-iUS señala que "el ejercicio autónomo


de la función notarial implica el no sometimiento del notario a de-
cisiones de otra autoridad dentro del ejercicio de su función, ni estar
sujeto a mandato imperativo; salvo lo establecido en la Constitución
y el Decreto Legislativo". Sin embargo, en el art. 3-3 del mismo re-
glamento, se dice que la autonomía significa que ninguna autoridad
pública o privada puede ejercer dicha función, lo que es incoherente
con la definición anterior, y, además, termina confundiéndose con
la exclusividad.
El ejercicio exclusivo significa que en el ámbito de normalidad de
los derechos (extrajudicial), el notario es el órgano típico que ejerce la
función fedante. Sin embargo, al tratarse de una característica impuesta
por la le¡ es posible que otra ley establezca excepciones, como ocurre
con los agentes o sociedades corredoras de bolsa, o con los capitanes
de buque, dentro de sus ámbitos de competencia.

El reglamento de la ley hace una lamentable definición de la


exclusividad: "el ejercicio exclusivo de la función notarial, implica
que el notario solo se encuentra impedido de ejercer las actividades
específicas prohibidas por el Decreto Legislativo" (art. 6'-4). Esto no
es exclusividad, sino la aplicación de un principio de libertad para el
notario, pues significa que este puede hacer todo, menos lo que la ley
impida.. Este concepto es, simplemente, absurdo, en tanto el notario

1\78
hvrnoouccrórq er DpRpcuo NoreRt¡.r y ruNctóN NoTARIAL

ejerce función pública, porlo que se encuentra sometido al principio


de legalidad: solo puede hacer lo que la ley le permite, y no al revés.
La libertad individual opera para los particulares, pero no para los
que actúan obligados por el interés público.

El ejercicio imparcial del notario implica que su función la ejerce


al margen y por encima de las partes, sin defender a una sobre la otra,
PERO SÍ gN DEFENSA DE LA LEGALIDAD, O COMO diCC VAIICT dC
Goytisolo, "ajustando el negocio al derecho"" Por tal razón, el notario
cumple su misión cuando cumple la le¡ sin importar si ello favorece
en el caso concreto a una de las partes. De esta manera, la función del
notario se aleja de la del abogado, pues este sí es defensor de parte, y
no requiere guardar imparcialidad.
Sobre el particular, el art. 6.-5 del reglamento dice: "el notario
en cumplimiento del principio de imparcialidad proporciona iguales
facilidades, atención y orientación a las partes; no debiendo asumir
posición en favor de alguna de estas".

El notario es un profesional del derecho, pero no puede ejercer


como abogado patrocinante o letrado en causa judicial o adminis-
trativa, justamente para mantener la separación de funciones entre
defensor de parte, propia del abogado, y actuación imparcial, ca-
racterística del notario. Sin embargo, esta prohibición de patrocinio
tiene varios matices: Primero, el notario puede ejercer la abogacía,
incluso en el ámbito judicial, en causa propia o de parientes cercanos
(artículo I7-e Ley del Notariado); Segundo, el notario puede ejercer
la docencia, pues ello no implica patrocinio; Tercero, el notario
puede escribir obras jurídicas sin limitación alguna, pues la liber-
tad de creación artística o científica es un derecho fundamental del
ser humano que no puede ser mediatizado; por esta misma razón,
creemos que el notario puede emitir dictámenes jurídicos que tienen
la calidad de obra científica; Cuarto, el notario puede ser árbitro, ya
que según la Ley General de Arbitraje no se encuentra comprendido
dentro de los impedidos para ejercer tal función, lo que constituye
una saludable decisión legislativa, pues busca aprovechar la especia,
lización jurídica del notario.

1179
GuNrHpn GoNzarrs B¡.nnó¡l

5. EL NOTARIO: PROFESIONAL INDEPENDIENTE EN E|ER-


CICIO DE UNA FUNCIÓN PÚBLICA
Es bueno mencionar que la ley considera al notario como un
profesional del derecho, por lo que remarca su ejercicio privado, y no
público. En cambio, el art. 1' de la Ley Española (de 1862) establece
que el notario es un FUNCIONARIO PUBLICO.

La expresión "funcionario público" proviene de la Ley Francesa


del Ventoso de 1803, luego rebautizado como "oficial público" por la
reforma de 1945. Sobre este tema, el Código Civil Argentino define
también al notario como "oficial público", y en algunas oportunidades
como "funcionario público". En Italia, también se aprecia la influencia
de la terminología francesa, pues el artículo l" de la Ley de Ordenación
del Notariado (L. n. 89, del 16 de febrero de 1913) dice que: "Los no-
tarios son oficiales públicos instituidos para recibir los actos inter vivos
o de tiltima t,oluntad, atribuir a ellos fe pública, conservar el depósito
de ellos, y otorgar sus copias, certificados y extractos".

No obstante, la doctrina considera que el notario es funcionario


público, en virtud de la potestad de la que está investido, sin embar-
go, su función tiene características especiales, pues no pertenece al
escalafon público, ni cobra sus emolumentos del presupuesto estatal,
ni se encuentra sujeto a jerarquía administrativa.
En el caso peruano, el art. 2 LN parece descartar el carácter
funcionarial o estatal del notario, e incluso la norma se refiere siem-
pre a la figura del "notario", sin ningún adjetivo complementario,
por lo que se descarta la locución "notario público", aun cuando
este uso se encuentre ampliamente extendido, e incluso en algunas
normas posteriores se le ha utilizado en un evidente error de técnica
legislativa.

Si bien el notario no es funcionario público, sin embargo, ejerce


una actividad pública por delegación o concesión del Estado (así: con-
siderandos del Decreto Legislativo N" 1049), pues resulta evidente que
la fe pública lo coloca en situación de supremacía sobre los demás, ya
que sus afirmaciones se tienen por ciertas, lo que solo se justifica en
cuanto se trata de una función pública. Esta condición explica que
el notario tenga el beneficio del número cerrado de miembros, del
I 180
IurRoouccrórq et DEnEcno NoreRInr v puNcIóN NoTARIAL

monopolio de ciertas actividades de fe pública ¡ además, sustenta los


constantes pedidos del notariado para volver a la remuneración por
arancel.

Así, lo ha entendido el reglamento de la ley del notariado, Decreto


Supremo N' 010-2010-JUS, pues si bien indica que el notario no es
funcionario público, para ningún efecto legal, sin embargo, señala que
"ejerce una función pública, por delegación del Estado" (art. 4). Por
tanto, su configuración reúne dos cualidades inescindibles: profe-
sional y ejercicio de función pública.
La mejor doctrina, en efecto, habla de la función pública y Pri-
vada del notario. Si solo existiese la primera, entonces se daría fe del
hecho en su estado natural, tal como ocurrió, en forma pasiva. Por
la segunda, en cambio, el notario colabora en la confección del acto
mediante su actividad profesional, por lo que incide en los mismos
hechos que van a documentarse. El notario no es un fotógrafo de la
realidad (Sciello), sino, que él mismo ha contribuido a crear esa realidad
porque se inserta en medio de los hechos, los anticipa, asiste preven-
tivamente en ellos, los conforma jurídicamente. Esta actuación hace
que el notario se encuentre inmerso en una misión antilitigiosa, pues
la fe pública busca, además, un "equilibrio no precario de los opuestos
intereses de las partes" (D'orazi)lrzsnl. Sin quererlo, seguramente, el
reglamento citado ha reafirmado estas conclusiones: la negativa de la
condición funcionarial hace que se trate de una función profesional
y privada; mientras que paralelamente admite que el notario ejercita
una función pública.

6. EL NOTARIO: CREADOR DEL DERECHO


El notariado actúa en el nivel de aplicación del derecho, para 1o
cual escucha directamente a las partes y documenta los fines lícitos
que los particulares pretendan lograr, con la forma jurídica más con-
veniente y ajustada a la legalidad.

tt2sel RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. "El notario: función privada y función pú-
blica. Su inescindibilidad'i En Id. Escritos Jurídicos, Consejo General del Notaria-
. do, Madrid 1996, Volumen II, pp. 304-307.

Ir8l
Gurqrsr,n GoNzer¡s BennóN

Si el juez ya no es más boca de la le¡ pues justamente se en-


cuentra en la fase dinámica de aplicación del derecho, entonces lo
propio ocurre con el notario. Así, el derecho autoritario de los Có-
digos fue reemplazado por un derecho judicial o práctico que trata
de vivificar la norma, darle contenido concreto, salvar sus lagunas,
dudas o incongruencias; corregir las injusticias notorias de un texto
no bien pensado; brindar soluciones coherentes desde la perspectiva
valorativa con relación al resto del ordenamiento, etc. El Derecho
actúa por medio del lenguaje y dentro de las limitadas capacidades
cognoscitivas del hombre presente que obviamente no puede ima-
ginar todos los conflictos posibles de hoy y del futuro. Por tanto,
bien rápido se tuvo que abandonar la pretensión de un ordenamiento
infalible, cerrado, sisternático y coherente. En su lugar, se tuvo que
dar entrada rápidamente a la doctrina, a los prácticos ¡ finalmen-
te, a los jueces en un circuito inacabable de conceptos abstractos y
realización concretalt260l.

En tal sentido, no es posible que exista una norma perfecta, sin


necesidad de añadidos, complementos, desarrollos o interpretaciones.
El Derecho no puede petrificarse en un mandato, no del legislador,
sino de un Tribunal, pues la riqueza de los desarrollos ideológicos,

tr260l (El
concepto unívoco, unidimensional, definido en forma tajante, es apenas el
resultado de una operación mental, una abstracción. Cuando este concepto "apli-
cado" a Ia realidad debe ser concretizado en la sentencia, entonces tiene que per-
der otra vez su carácter abstracto y unidimensional. Una vez más: en la sentencia
concreta no aparece el concepto delinido en forma abstracta-general. En el proce-
so de realización del derecho tenemos que ver, entonces, con un constante cerrar-
se y abrirse y nuevamente cerrarse de los conceptos legales; casi se podría llamar
una dialéctica entre "jurisprudencia de concepto" y "jurisprudencia de interés"
(con lo cual es reconocido que ambas contienen un aspecto correcto). El legis-
lador intenta, de la manera más precisa posible, abarcar en conceptos las típicas
circunstancias de hecho de la vida; la jurisprudencia debe saltar de nuevo sobre
estos conceptos, pues ellos se manifiestan como muy limitados ("definidos"), para
poder corresponder a las realidades de la vida; de inmediato comienza, sin em-
bargo, el procedimiento en dirección contraria, en la medida en que de aquí en
adelante -por ejempio, por parte de los comentadores de la ley- se presenta una
nueva definición'torregida'del concepto concerniente, que por su lado, en vista
de la diversidad de la vida, una vez más tan solo podrá ser suficiente por un lapso
mayor o menor, un proceso que nunca arribará a su fin": KAUFMANN, Arthur.
Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006, traduc-
. ción de Luis Villar Borda y Ana María Montoya, p.252.

I 182
INrnonuccróN er DpR¡cno Norenter v ruNcIóN NoTARIAL

filosóficos y jurídicos no cesa. Esta necesidad de superar la norma se


presenta con frecuencia en el Derecho Vivo.

Por tanto, no es raro que múltiples cláusulas, reglas, contratos


o negocios jurídicos hayan sido creados o modelados a través de
las fórmulas notariales, de donde pronto pasaron, incluso, a la le-
gislación. Un caso conocido en España, es la sociedad limitada (en
nuestro país, sociedad comercial de responsabilidad limitada = SRL),
la cual no existía en el Código de Comercio de dicho país, del año
1885, pero que fue conformada a través de la práctica notarial, hasta
que finalmente el legislador le dio reconocimiento expreso a través
de la ley de 1953, sobre sociedades limitadas, cuya exposición de
motivos reconoce que esta figura nació por virtud de la creación y
elaboración notarialtr26rl.

En una de sus frases más conocidas, el ilustre notario español


JUAN VALLET DE GOYTISOLO ha dicho que: "Cuando no existe
regulación legal adecuada de algo, la razón práctica de los particu-
lares -asesorados por juristas especializados en la función cautelar y
configuradora de negocios jurídicos- provee la concreción y regulación

[126r] La exposición de motivos de la ley de 17 de julio de 1953, sobre régimen jurídi-


co de las sociedades de responsabilidad limitada, dice textualmente 1o siguiente:
"Del abandono de que el legislador hizo víctima a la sociedad de responsabilidad
limitada derivó unágran incertidumbre acerca, en primer término, de su natura-
leza, así como de su carácter, y, por tanto, del régimen jurídico aplicable. La juris-
prudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de los Re-
gistros, forzadas a reconducir esta figura a alguno de los otros tipos de sociedad
regulados en el Código de Comercio, según convenía a la justa solución en cada
caso, han llevado a cabo una labor constructiva muy valiosa, pero que refleja, no
obstante, la desorientación a que la práctica misma había llegado al configurar
las sociedades de responsabilidad limitada, creadas unas veces como anónimas,
no sujetas a los preceptos del Código de Comercio y de las leyes especiales, y
otras, como colectivas, con limitación de responsabilidad, cuando no como una
combinación, más o menos armónica, de diversos tipos sociales; que todo ello
era permitido por al arbitrio de los fundadores, nunca tan libérrimo como en este
caso. Y corresponde especialmente a la técnica notarial española el mérito de ha-
ber encauzado jurídicamente el impulso de comerciantes e industriales, favorable
a este tipo de sociedad que ha alcanzado un notable desarrollo en nuestra vida
mercantil. Toda esta labor creadora, singularmente la de la jurisprudencia, puede
decirse que había preparado, e incluso que-demandaba ya su coronación legisla-
tiva" (Cit. SERRA CAILA, Jorge y ARBIZU, María Rosa. Sociedades anónimas y
de responsabilidad limitada, Editorial Planeta, Barcelona 1994).

1 183
GuNrspR GoNz¿.r¡s Bennó¡¡

negocial precisa de esas relaciones jurídicas, puestas al servicio de


todos aquellos fines necesarios o que pueden resultar útiles para una
vida social Ílejor"[tzoz].
En nuestro país echamos de menos un estudio histórico sobre la
práctica del derecho y su influencia en la legislación, pero no creemos
estar equivocados en afirmar que el notariado es la fuente de muchas
cláusulas usuales en los negocios jurídicos más difundidos. Así, pues,
los formatos contractuales nacieron del mundo notarial, para luego
emigrar a distintos ámbitos del ejercicio profesional jurídico, sea del
abogado asesor, de la cátedra o del legisladortt2orJ.

Sobre este tema, el XXIiI Congreso Internacional del Notariado


Latino, celebrado en Atenas (2001), formuló las siguientes conclusiones:

"Por regla general, el notario es el primer jurista que afronta


nuevas figuras jurídicas en el sector del Derecho Privado en ám-
bito no contencioso, y responde a la necesidad de reglamentación
contractual concreta de las mismas.

El notario, en su intento de comprender el verdadero alcance


aplicativo de la ley y sus innovaciones y coordinarlas con el sistema
vigente, llega a menudo a identificar nuevos supuestos. Así, estos son

tt262l Cit. PÉREZ MONTERO, Hugo. "Notariado y Economía'i En Notarius. Revista del
Colegio de Notarios de Lirna, N" I I , Lima 2001 , p. 28.
tr263l Es conveniente citar, aquí, la actividad creativa de un notario cubano en el desa-
rrollo del Derecho: "En mi experiencia profesional, desde mi despacho ;rotarial,
he tenido que darle solución a situaciones no previstas por el ordenamiento ju-
rídico, pero no contrarias a é1, intentando diseñar un traje adecuado a quien no
encuentra en el armario del Derecho el idóneo para encavzar sus pretensiones.
En este orden, he autorizado escrituras sobre estipulaciones previsorias sobre la
propia incapacidad a pesar de que el ordenamiento cubano no reconozca expre-
samente la delación voluntaria de la tutela; contrato de uso de nombre e ima-
gen en exclusiva, aun cuando no disponemos de un Código Civil que reconozca
exhaustivamente cada uno de los derechos inherentes de la personalidad, y tan
solo un artículo 38, con función tuitiva ante su vulneración, o actas de inclusión
de herederos indebidamente excluidos en actas de declaración de herederos. En
todos los casos, la solución técnica del notario ha sido una respuesta anticipada al
ordenamiento jurídico (...)" (PÉREZ GALLARDO, Leonard-o. "El Notari,o:fun-
ción de autoridad pública'i En Id. Ensayos de Derecho Notarial, Gaceta Notarial,
Li¡na 2010, pp. 30-31).

1 184
INrRoouccrór.¡ ¡t Dnnpcuo Notenler v puNcIóN NoTARIAL

fruto de una interpretación creativa, sin la cual las normas, a veces,


acabarían por no encontrar un espacio adecuado para ser aplicadas.
De cualquier forma, cabe decir que la actividad del notario en la
aplicación de la ley siempre es, en cierta medida, creativa, porque,
aun cuando no dé lugar a la aparición de nuevas formas negociales,
siempre está orientada a encontrar el valor real del dictado legislativo,
de cuya aplicación es también el primer intérprete, puesto que es el
primer responsable".

7. ¿LA FUNCIÓIV ruOTNRIAL ES UN SOBRE-COSTO?


La función notarial cumple una importante misión cautelar o
de prevención de conflictos, a través de la intervención de un tercero
imparcial en la conformación documental del negocio jurídico, al que
dota de autenticidad.

Sin embargo, se ha discutido si la función del notario conlleva un


sobre-costo que pueda retraer la actividad económica. Sobre el parti-
cular, podemos decir, en primer lugar, que todo servicio útil conlleva
necesariamente un costo (pues en caso contrario habría que eiiminar
a los abogados, médicos, etc.), y 1o importante no es tanto eso, sino,
determinar si el costo producido resulta inferior frente a los beneficios
que de él se obtienenu264i' en segundo luga¡ la función notarial no
puede identificarse con la del abogado, pues el primero es un perito

tr264l Eleconomista español PASTOR PRIETO, luego de un exhaustivo trabajo de cam-


po, ha dicho lo siguiente: "¿Qué efectos produce la intervención de los notarios
en el tráfico jurídico? La intervención notarial aumenta los beneficios -más pro-
piamente, las ventajas, los ingresos u otra expresión de utilidad- de la transacción
y reduce sus costes. Para empezar muchas de esas intervenciones permiten el
registro del negocio jurídico en cuestión y con ello mejoran su eficacia; por ejem-
plo, el uso que pueda darse en ia fase probatoria de un litigio. De esa o de otra
forma Ia inten'ención notarial aumenta la certidumbre del resultado pretendido
con el intercambio, haciendo mayor la probabilidad de que aquél finalmente lle-
gue a producirse y con ello se materialicen las ventajas que comporta. Por otra
parte la actuación notarial puede reducir los costes de transacción, al facilitar la
identificación, la negociación, la celebración del intercambio y la exigibilidad de
lo acordado. De esta forma el pago total (pago que comprende el precio más los
costes de la transacción) es menoi de lo que sería sin su intervención': Cit. SIMO
SANTOJA, Vicente. "EI Notario y los Derechos Fundamentales'l En Ei Notario
Peruano, Publicación realizada por la Junta de Decanos de los Colegios de Nota-
. rios del Perú, N'2, Lima s/f (pero de 2001), pp. 100-101.

I 185
GuNrn¡R GoNznrrs Bennó¡r

especializado en materia de contratación que actúa como tercero im-


parcial; en cambio, el segundo es, por definición, defensor de parte.
Por tanto, una actividad no puede refundirse en la otra.

En tal sentido, podemos sintetizar que los beneficios o ventajas


que recibe la sociedad por efecto de la función notarial, son los si-
guienteslr265);

a) Disminuye los costos de información y asesoría.

b) Cumple una función de árbitro entre los contratantes ("ter-


cero imparcial"), sin costo adicional, lo que podría llamarse
"auditoría legal".

c) Crea el derecho dispositivo, especial para las partes, a través


de una redacción documental ajustada a derecho y de acuerdo
con los fines lícitos queridos por los contratantes.

d) Proporciona "ahorro" a largo plazo, pues previene el conflicto


mediante la adecuada formación del negocio.

e) Asegura la pronta ejecución de lo convenido a través de un


título ejecutivo.
f) Evita el gasto importante de cualquier seguro de título, o
de cualquier otro mecanismo destinado a obtener seguridad
jurídica.

En buena cuenta, las ventajas económicas del notariado no se


advierte tanto en la relación individual, en la que un análisis tosco
podría llevar fácilmente a considerarlo un sobre-costo, sino, en la re-
lación social, en la que se aprecian las ventajas de contratos con alto
grado de confiabilidad y legalidad, disminución de las causas de litigio,
y apoyo al crecimiento económico. Así, la importante cita que sigue:
"las intervenciones del Estado en relación con los servicios notariales
encuentran su principal sentido y justificación en el hecho de que
se trate de una regulación cuyo efecto no se limita a la producción

{r26sl En este punto seguimos a: pÉREZ MONTERO, Hugo. "Notariado y Economíal


. En Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N. I l, Lima 2001, p. 35.

It86
INrnoouccróN er- DsR.scuo Norenrel v puxctóN NoTARIAL

y puesta en el mercado de un determinado tipo de servicios, sino


que tiene un alcance muy superior, afectando ai funcionamiento,
eficiencia y transparencia de otros mercados. Porque la finalidad
del servicio notarial es precisamente la intervención, la regulación
de la contratación, de otros bienes y servicios. Y si la intervención
en esos mercados se considera conveniente en la medida en que el
puro mecanismo del mercado parece inevitablemente conducir a
decisiones subóptimas, en la medida en que existan fallos en esos
mercados (y la abundante y creciente normativa sobre información
y defensa de los consumidores en esos sectores es buena prueba
de ello), la regulación de los mismos a través dei control notariai
presenta, frente a otros modos de intervención, la ventaja de su
eficiencia, ya que no introduce sesgos en la forrna en que esos
bienes o servicios se producen o se ofertan, sino que sinplemente
da mayor transparencia a su contratación.
En este sentido, existen nurrlerosas evidencias históricas sobre
el valor de la seguridad jurídica ,v la garantía de los derechos de
propiedad tienen para los procesos de crecimiento y desarrollo
económicos"tr266l.

Las ventajas del notario presuponen una alta calificación técnica


y honestidad del protagonista de la fe pública, cumplimiento pleno de
los deberes de inmediación, asesoría y control de legalidad, así como
de una organización que vigile escrupulosamente a sus rniembros,
con el fin de asegurar una especial calidad del servicio. Desde una
perspectiva teórica-económica, el notariado se encuentra ampliamente
justificado, empero, se necesita ayanzat en los presupuestos prácticos
que le aseguran legitimidad en la sociedad, y sin lo cual, sí parece que
se trata de un servicio superfluo, caro y burocrático.

B. LA FE PÚBLICR: NOTARIAL, JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA


Para la doctrina más autorizada, "dar fe" significa "afirmar, con
obligación de todos de creer en tal afirmación, que se ha celebrado un
contrato o se ha realizado un hecho, en los términos que se narran"[r267].

tt266l GARRIDO CHAMORRO, Pedro. La función notarial, sus costes y sus beneficios,
Consejo General del Notariado, Madrid 2000, p. 183-184.
r,r267l ÁVILA ÁtVnReZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., p.4.

I 187
GuNrnEn GoNzer¡s BennóN

Siendo así, el notario, por la propia naturaleza de su función, es un


típico dador de fe "de los actos y contratos que ante él se celebran"
(art. 2 LN).

La fe pública implica que la narración del notario sobre un hecho


se impone como verdad, se le tiene por cierta. Por tal motivo, la única
manera de dar fe respecto de un hecho es cuando se le ha observa-
do y presenciado. Por ello, la fe pública presupone que el notario ha
percibido en forma sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre
todo por actos de vista y oídotr268l. Una vez percibido el hecho o acto
(actum), éste se documenta con presunción de verdad (dictum). Como
dice VALLET DE GOYTISOLO: "ante el hecho, el notario tiene como
misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o per-
cibe con sus sentidos".

La misma ley agrega que la función notarial se ejerce en forma


exclusiva (art. 3); sin embargo, esta última característica debe ser de-
bidamente matizada a fin de evitar interpretaciones equívocas, pues el
notario actúa principalmente en el ámbito del derecho privado, especí-
ficamente en la contratación. Así lo reconoce el propio artículo 2" dela
Ley del Notariado, ya citado, así como la propia doctrina notarialista:
"La actuación del notario se extiende a todos los contratos y demás
actos extrajudiciales, regla de la que solamente serían excepcionales
las que legalmente se establezcanDu26el. En consecuencia, el notario
carece de fe pública fuera del ámbito privado, salvo específicas
excepciones legales.

Ello significa que el notario NO es el único actor de la fe públi-


ca, pues su misión queda encomendada, básicamente, en el ámbito

{'268i GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Ediciones Depalma,


Buenos Aires 2004, p. 305.
it26el Ibíd., p. 305.
Igual opinión mantiene GIMENEZ ARNAU cuando define la fe pública notarial
como: "función pública y técnica por cuya interposición los actos jurídicos priva-
dos y extrajudiciales que se someten a su amparo adquieren autenticidad legal":
Cit. MUSTÁPICH, José María. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial,
.Ediar Editores, Buenos Aires 1955, Tomo I, p. 140.

1 188
INrnopuccróN ¡.t D¡nrcuo Norenrar v puNcróu NoTARTAL

contractual y negocial privado; por lo que se encuentran fuera de su


alcance la fe pública l-u-d4jal y la administrativa@.

La fe judicial opera en todas las actuaciones propias del proceso


judicial, en cuyo caso será el secretario de juzgado (ahora: especia-
lista legal) quien otorgue fe de los distintos actos procesales que lo
requieranttzztl.

La fe administrativa se actúa por medio de los fedatarios insti-


tucionales de las entidades públicas, que ejercen su actividad en dos
ámbitos, que a veces no han sido correctamente delimitados:
a) Expedir copias o certificar firmas referidas a los procedimientos
administrativos que se llevan a cabo ante dicha entidadlr272l.
En este caso, el fedatario interviene respecto de documentos
externos que el interesado necesita aportar en un procedimiento
interno. Por tanto, se trata de una actuación "de afuera hacia
adentro". Aquí, el fedatario está limitado a proveer certificacio-
nes de documentos que serán utilizados en un procedimiento
seguido en su propia entidad. La solución, inaugurada con la

lr270l El artículo 235 del Código Procesal Civil lo presupone, cuando considera como
documento público, no solo el notarial, sino, también aquel otorgado por funcio-
nario público en ejercicio de sus atribuciones; debiéndose entender que no se tra-
ta de cualquier funcionario, sino del que cuenta con potestad fedante establecida
por la ley.
lr27rl De acuerdo con el artícul o 266-6 de la Ley Orgánica del Poder
Judiciai, el secre-
tario de juzgado tiene la obligación de "autorizar las diligencias y las resoiuciones
que correspondan según la ley y el reglamento'l Mas adelante se agrega que el
secretario puede "expedir copias certificadas, previa orden judicial" (inciso 13).
Esta es la razón por la que un notario NO debe participar en una actuación o di-
ligencia judicial (ejemplo: embargos, lanzamientos, audiencias, etc,), pues existe
otro funcionario con fe pública dentro de ese ámbito; y en caso de hacerlo, incu-
rre en grave falta disciplinaria.
t""l Artículo I27 delaLey 27444.- Régimen de fedatarios.
Cuando se establezcan requisitos de autenticación de documentos el administra-
do podrá acudir al régimen de fedatarios que se describe a continuación: (...)
2) El fedatario tiene como labor personalísima, comprobar y autenticar, previo
cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fi-
delidad del contenido de esta última para su empleo en los procedimientos de la
entidad, cuando en la actuación administrativa sea exigida la agregación de ios
documentos o el administrado desee agregarlos como prueba. También pueden, a
pedido de los administrados, certificar firmas previa verificación de la identidad
del suscripto¡ para las actuaciones administrativas concretas en que sea llecesario.

i 189
Gu¡¿rnER GoNz¡.rrs B¡.n nóN

ley de simplificación administrativa, de fines de los 80's, es


técnicamente coherente y acertada, pues el certificador 1o es
solo para la entidad.

b) Expedir copias o certificados de documentos que pertenecen


al archivo de la propia entidad, esto es, se trata de una acti-
vidad que va "de adentro hacia afuera", pues el interesado o
particular requiere un traslado de los actos administrativos o
de administración, que obviamente no se van a utilizar en la
misma institución, sino en otro procedimiento o en un proceso
judicial. Este punto no 1o tienen claro muchos registradores,
quienes deniegan las inscripciones solicitadas en virtud de copias
certificadas de actos administrativos, bajo el erróneo argumento
de que "el fedatario solo tiene competencia dentro de su pro-
pia entidad". Este argumento solo es cierto cuando se trata de
documentos externos que van a la entidad pública; pero no
cuando son los propios documentos internos de la institución,
que obviamente no se requieren para un procedimiento en ella
misma, sino para trámites externos a la entidad. Así lo indica
claramente el art. 55'-3 de la Ley 27444, y ha sido ratificado
por una resolución de la Sala Transitoria del Tribunal Registral
N" 785-2009-SUNARP-TR-L de 10 de junio de 2009:
1. El recurrente solicita la inscripción de la transferencia del
vehículo de placa de rodaje PIB-698, de propiedad de la
Dirección Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energía
y Minas a favor de Hidrandina S.A., en mérito a la Reso-
lución Ministerial No. 549-2006-EM de 16 de noviembre
de 2006 y acta de entrega de fecha 05 de mayo de 2005.

2. La Registradora Pública observó el título por los siguientes


motivos: a) No se indica que la Resolución sea el único
documento por el cual se realice la transferencia ni que
sea el único documento necesario para la inscripción; b)
Debe adjuntarse copia autenticada del acta de entrega, de
la resolución que declara la baja del patrimonio estatal, de
la resolución por la cual se autoriza al secretario general a
expedir copias autenticadas y declaración jurada con firma
certificada del representante de HIDRANDINA.

I 190
INrnooucclóN AL DEREcHo NotaRrRr, y ruNcróN NoTARTAL

3. En el presente caso estamos ante un acta de entrega en el


cual el titular registral del vehículo, la Dirección Ejecuti-
va de Proyectos MEM transfiere el vehículo de placa de
rodaje No. PiB-698 a favor de la empresa HIDRANDI-
NA S.A., con relación a la liquidación del proyecto PSE
Huarmey - Culebras II Etapa (Contrato No. 03-048-EM/
DEP), de conformidad con el art. 18. de la Ley No. 28749,
General de Electrificación Rural. Este acto administrativo
fue ratificado por medio de la Resolución Ministerial No.
549-2006-MEM/DM de 16 de noviembre de 2006, en el
que se aprueba la transferencia a título gratuito dei citado
vehículo.

4. En opinión de este Tribunai la citada resolución adminis-


trativa, acompañada del acta de entrega, constituyen título
suficiente para fundar una inscripción registral. En efecto,
el art. 2010 del Código Civil consagra el principio de ti-
tulación auténtica, por el cual la inscripción se realiza en
mérito de instrumento público, salvo disposición diferente.
Entre los títulos públicos se encuentran la escritura pública,
las resoluciones judiciales y las resoluciones administrati-
vas. Sobre el particular debe recordarse que la función del
Registro es dar publicidad de actos y contratos con el fin
de brindar seguridad jurídica a los actos de circulación de
bienes y derechos; y para ello la ley requiere, entre otras
condiciones, de un título fehaciente en el cual fundar la
presunción de exactitud de las inscripciones.

5. El art. 25" del Reglamento de Inscripciones del Registro


de Propiedad Vehicular señala que la transferencia por
acto entre vivos se inscribe en mérito al acta notarial de
transferencia; sin embargo, ello no se aplica cuando se
trata de modificaciones al dominio originadas por acto
administrativo. En todo caso, el art. 2010. del Código Civil
constituye base normativa suficiente para que las resolucio-
nes administrativas tengan carácter de título inscribible.

6. Ahora bien, la capacidad del secretario general del mi-


nisterio o del fedatario institucional para emitir copias

I191
GuNrnrn GoNzerrs BnnnóN

certificadas de los documentos y resoluciones que obren


en el archivo de las entidades públicas está fuera de toda
duda, pues el art. 128" de la Ley 27444, del Procedimiento
Administrativo General, establece que dichos funcionarios,
así como aquellos mismos que han emitido la resolución,
cuentan con la potestad de dar fe respecto a la autenticidad
de los documentos emanados por la propia entidad. Por
tanto, la registradora incurre en error cuando considera
que la actuación del fedatario se limita a tener eficacia en
los procedimientos internos del órgano de la Administra-
ción, lo cual es cierto solo para los documentos externos
aportados por el usuario y que requieren de certificación;
pero no existe esa restricción cuando se trata de los actos
y resoluciones emitidos por la propia entidad, pues en tal
caso los fedatarios cuentan con capacidad de fe pública
respecto de la documentación propia de la entidad, según
el art. 128" señalado, lo cual se justifica obviamente porque
la Administración Pública debe contar con un mecanismo
propio para certificar y autenticar sus actos (Finalmente,
se revocó la observación de la registradora, ordenándose
la inscripción).
Por otro lado, existe un tercer ámbito de fe pública admi-
nistrativa:

c) Corresponde al funcionario que otorga el propio acto adminis-


trativo, y que con su intervención da fe pública de su existencia.
Nótese la gran diferencia entre el funcionario que autentica su
acto, y el fedatario que certifica la copia de un acto otorgado
por otro. En el primer caso hay un fenómeno de "identidad";
mientras en el otro hay de "alteridad". Por ejemplo: ¿quién
asegura la autenticidad de una resolución suprema que lleva las
firmas del Presidente de la República y el Ministro respectivo?
La solución es simple: el refrendo ministerial es requisito de
validez, por lo que el acto de gobierno solo es presenciado por
el Ministro, en consecuencia, este es el fedatario del Presidente
de la República y fedatario de sí mismo. Así lo reconoce el
art. 128 de la Ley 27444.

Lt92
INrloouccióN Rt DEnEcno NoteRtRL y puNcróN NoTARIAL

La potestad fedante de la Administración Pública se encuentra


enmarcada, obviamente, dentro de la función de trámite documentario
y archivo. Imaginemos por un momento lo absurdo que sería exigir
que un notario certifique la copia de un expediente administrativo o de
una resolución suprema. Ello exigiría que el notario deba apersonarse
al local del órgano estatal para revisar el expediente o el archivo de la
institución. Esa situación no se presenta en ningún país del mundo,
pues se reconoce que la Administración Pública tiene la potestad de
autenticar las actuaciones que ante ella se otorgan, así como autenticar
las copias y firmas de los documentos o solicitudes que los interesados
requieran en el trámite de los procedimientos. Esta potestad fedante de
la Administración tiene expresa cobertura legal en la Ley 27444, del
Procedimiento Administrativo Generallr2T3l. En virtud de esta norma,
algunas entidades públicas han dictado reglamentos sobre la actuación
de sus fedatarios. Es el caso, por ejemplo, de la Resolución Ministeriai
N" 2234-2003-IN-0301 (Reglamento interno para la autenticación o
certificación de documentos, del Nf inisterio del Interior), por la cual se
precisó que el fedatario tiene la atribución de comprobar y autenticar
las copias, así como las firmas (art. 6). Esta función de "autenticación"
se encuentra amparada en el artículo 127 de la Ley 27444 que establece
el régimen legal de los fedatarios institucionales de la Administración
Pública. Asimismo, el citado Reglamento define la función de "certifi-
cación" (art. 20) como aquella consistente en dar fe de la autenticidad
de los documentos que los propios funcionarios emitan, o de expedir
copias de los expedientes. Esta potestad tiene cobertura legal en los
artículos 55-3 y l2B de la Ley 27444.

tr273l Artículo 55.- Derechos de los Administrados.


Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrati-
vo, los siguientes (. . . )
3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la
información contenida en ios expedientes de los procedimientos administrativos
en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo
sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente
previstas por ley. (. . . ).
Artículo 128.- Potestad administrativa para autenticar actos propios.
La facultad para realizar autenticaciones atribuidas a los fedatarios no afecta la
potestad administrativa de las autoridades para dar fe de la autenticidad de los
documentos que ellos mismos hayan emitido.
. Asimismo véase el artículo 127 delaLey 27444, ya citado.

lr93
GuNrnEn GoNzarEs BennóN

En resumen, la fe pública es compartida por el notario, el secre-


tario de jvgado y el fedatario institucional, y algunos otros actores de
menor magnitud (corredores de bolsa, capitanes de buque, martilleros
públicos, entre otros), por lo que cada uno de ellos deberá respetar
la parcela de actuación que sus leyes respectivas le reconocen, sin in-
vadir la ajena. Dentro de su ámbito, la función es exclusiva, aunque
haciendo la salvedad de que una ley puede modificar este criterio. Esta
opinión es compartida por los propios notarialistas; así, por ejemplo,
GIMÉNEZ ARNAU divide la fe pública en administrativa, judicial,
registral y notarialtt2T4l. Por su parte, los procesalistas también com-
parten este criterio, el cual exponen al estudiar el valor probatorio del
instrumento público:

"Como se verá más adelante, la escritura pública no es, histórica-


mente, sino una emanación del instrumento público y más espe-
cíficamente de la sentencia judicial. La fe pública de la escritura
pública no es pues, aparentemente, una fe distinta en su esencia
de la fe pública del instrumento público. Dentro de nuestros textos
legales el instrumento público es un género y la escritura pública
es una especie dentro del género de los instrumentos públicos,
Nos hallamos, entonces, frente al hecho de que la idea originaria
relativa al escribano, en su condición de funcionario de fe pública,
no tiene el sentido de un monopolio. Existen otras personas que,
sin título de escribano, se hallan legalmente en condiciones de dar
fe o de expedir instrumentos a los que la ley coloca, en cuanto
a fe se refiere, en el mismo rango que la escritura públic¿"ttzzsl.

Sobre el particular, sin embargo, hay que tener mucho cuidado


en la terminología y en los conceptos, pues en esta materia fácilmente
se puede llegar a equívocos. Así, pues, la fe pública (notarial, judicial
o administrativa) se circunscribe a la creencia oficial que se impone
respecto del relato o narración que realiza un funcionario; es decir, se
considera que el "dictum" representa exactamente lo acontecido durante
el "actum". Sólo en tal caso, cabe hablar de fe pública o de instrumento

tr274l Cit. MUSTÁPICH, José María. Tratado teórico y práctico de derecho notarial,
Op. Cit., Tomo I, p. 140.
r"7sl COUTURE, Eduardo. "El concepto de fe públicai En Id. Estudios de derecho
procesal civil, Ediar Editores, Buenos Aires 1949, Tomo III, pp.24-25.

tt94
INrRoouccróN ¡r DERrcno NoteRI¡.r v put¡ctóN NoTARIAL

público. Por ejemplo, el secretario de juzgado narra lo acontecido en


la audiencia judicial, y lo que aparece en el acta queda revestido de
fe pública, por lo que se trata de un instrumento público. Por otro
lado, cuando el juez expide una resolución judicial, la fe pública NO
ABARCA el contenido de la resolución, ya que ésta podrá ser legal o
iiegal, de acuerdo con la normativa jurídica, sin que pueda aplicársele
las categorías propias de la fe pública (falso o verdadero); no obstante
ello, la autenticidad de la resolución y la fecha de expedición SÍ son
cuestiones sobre las que juega la fe pública, pues se trata de datos que
pueden constatarse en forma inmediata o directa, por lo que EN ESE
EXCLUSiVO ÁMBITO el secretario de juzgado actuará en virtud de
su capacidad fedante.

Siendo así, no todo documento que pasa por las manos de un


funcionario público se convierte en instrumento público, pues ello
solamente ocurre cuando en el documento existe una atestación de
fe pública, esto es, una imposición oficial de verdad. Por ende, no es
correcto sostener que "todo el expediente judicial o administrativo es
un instrumento público". Con toda razón se ha dicho lo siguiente:
"¿Así que un escrito presentado por la parte, al contacto físico con el
resto de las fojas se convierte en instrumento público? Y cuando lo
desgloso, ¿qué pasa? Por último, ¿para qué le hace falta al juez una
fe como la notarial? Para nada; en efecto, típico es del juez, que dis-
cierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es, del
iUdiCiUm',t12761.

En tal sentido, no es correcto sostener que todo funcionario pú-


blico puede producir instrumentos públicos, pues ello requiere que el
funcionario esté investido de fe pública. Esta potestad es una funcién
específica que requiere de una norma atributiva, y no basta el solo
hecho de ser funcionario. Así, la doctrina argentina ha dicho que si
solo los funcionarios con potestad de juzgar o legislar, pueden hacerlo,
entonces no se entiende como cualquier funcionario pueda tener fe
pública sin tener atribuida dicha función. En esa misma línea de ideas,
a la que nos adherimos, se encuentra el eminente procesalista italiano
FRANCESCO CARNELUTTI, para quien la distinción entre documento

112?61 GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Op. Cit., p. 300

I 195
GuNrnrn GoNzer¡s BnnnóN

público y privado no se funda tanto en la cualidad de funcionario, sino


en la posición del documentador con respecto al documento mismo.
En virtud de ello, distingue entre el documento público genérico y el
documento público en sentido estricto, pues solo este último ha sido
conformado por persona que ejerce una actividad pública, especialmente
dirigida a la documentaciónlr277l; es decir, por persona a quien se le
ha atribuido la fe pública en determinado ámbito de actuación. Por
el contrario, la intervención de un funcionario público sólo da lugar
a la formación de documento público entendido en sentido genérico
(emitido en virtud a las potestades PÚBLICAS de la Administración,
y de allí su nombre), pero en el que no existe dación de fe.

g. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL NOTARIADO


LATINOIt2T8l
En la Lev de las XII Tablas, todavía no se menciona la escritura,
pues los actos o negocios jurídicos de la época auroral romano se
materializaban en forma oral, con un marcado tinte de juramento re-
ligioso. Sin embargo, con efecto de prueba se preparaban documentos
primitivos, en los que solamente se recogía la voluntad de las partes,
a los que se añadía un sello (sigillatio) y el nombre de los otorgantes.
Posteriormente, se añadía un resumen del acuerdo. El término tabellio,
tan vinculado en el origen histórico del notariado, deriva de la materia
en la que se redactaban los documentos, pues se trataba de tablillas de
madera recubiertas de cera, en las que se hacía la escritura, y luego se
pasó a los papiros, y de estos a los pergaminostt2Tel.

Ir277l Cit. lvlus fÁPICH, José l\Iaría. Tratado teórico y práctico de derecho notarial,
Op. Cit., Tomo II, pp. 51-52.
lr278l Sobre este punto, es interesante la exposición de: BECERRA PALOMINO, Carlos
Enrique. "Configuración histórica del Notariado Latinol En Folio Real. Revista
Peruana de Derecho Registral y Notarial, Palestra Editores, N" 2, Lima 2000, p.
197, la que seguimos en parte para el texto principal. Sobre eltema, y sin perjuicio
de las obras generales, también puede consultarse: PONDE, Eduardo Bautista.
Origen_e Historia del Notariado, Editoriai Depalma, Buenos Aires 1967.
Il2?'r FERNANDEZDE BU]ÁN, Antonio. "Documentación histórica y notariado en
Derecho Romanoi En CASTILLO HUERTA, Luis Oswaldo (Compilador). Breve
Historia del Derecho Notarial, Gaceta Notarial, Lima 2010, p. 69.

1 196
INrnonucclóN er D¡nEcHo NornRlar v ruNcIóN NoTARIAL

Ulpiano es el primer jurista romano que habla de un antiguo


profesional privado, el tabellio, que ejercía funciones similares a nues-
tro actual notario: "redactar documentos, escribir instancias, sellar
testimonios, autorizar testamentos, escribirlos o sellarlos" (D.48.19.9-
4-7). Sin embargo, se trataba fundamentalmente de un escriba, con
conocimientos jurídicos, pero sin fe pública, en cuanto esta se delegaba
solo en funcionarios o autoridades gubernativaslr2s0l.

En el Derecho romano post-clásico, existieron distintos oficiales


públicos y privados que ejercían funciones con alguna semejanza a la
del notario actual. Los personajes en cuestión eran: el scriba, el notarii,
el tabullarius, el tabulaii y el tabellio.
Los scriba eran copistas y redactores de instrumentos públicos y
privados, particularmente aptos para las tareas administrativas y de
gestión de gobierno. Según PONDÉ, estos auxiliaban ai pretor en la
redacción de decretos y resoluciones.

Los notarii eran simple copistas de los actos que presenciaban, para
lo cual se valían de abreviaturas o signos convencionales para escribir
con mayor npidez, a la usanza de los actuales taquígrafos, por lo que
su redacción carecía de valor especial. Es evidente que el nombre de
"notario" proviene de esta locución romana, pero la herencia es de
carácter estrictamente etimológico, pues la función de uno y otro no
tienen punto de comparaciónlt"tl.

Los tabullarius tenían la misión de archivar documentos, entre


los que se incluía los testamentos y los contratos que los particulares
tenían un especial interés en proteger y conservar para el futuro.

Los tabulail eran un cuerpo de esclavos púbiicos, al servicio de


la ciudad, que actuaban principalmente en el ámbito de Ia contabili-
dad, percepción de impuestos y archivos públicos. Su cargo tenía la
condición de officia publica¡zazt.

Ir2Eol Ibíd., pp. 69-70.


tt4'l Ibíd., p.71.
tr¿21 lbídem.

1197
GuNru¡R GoNz¡.r-Es BnnnóN

Por último, el tabellio es el personaje que presenta mayor afinidad


con el notario actual, pues su función era redactar el acto o contrato,
según el propósito de las partes, conservan el documento y expiden
copias. El instrumento redactado por el tabelión nunca tuvo en Derecho
Romano el carácter de público, pero se le acercó en alguna medida,
pues entre el documento privado y el tabeliónico se prefería a este
último por su condición de instrumenta publice confecta (Constitución
del Emperador Leon, de 472, recogida en CJ.8.17.11). Por su parte, este
documento podía alcanzar la plena fides publica, en los siguientes
casos: juramento del redactor, corroborado por testigos, verificación
de las escrituras o insinuación (depósito) en los archivos públicos. La
insinuatio era facultativa, salvo ciertos actos de gran trascendencia:
testamentos solemnes, donaciones de gran valor y donaciones entre
cónYugestr2arJ.

Según el notarialista español ]OSÉ BONO: "10s tabeliones romanos


sobreviven a la caída del Imperio en Occidente (y en el Oriente, sin la
menor solución de continuidad, perduran en el Imperio bizantino), y
empiezan a usar en la práctica el título de notarius, conservando en los
siglos de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales
y documentales antiguas".
Durante la época de Carlomagno, aparecen los llamado s scabini,
quienes tenían funciones judiciales que incluía el conocimiento de
los llamados "juicios fingidos", es decir, aquellos en los que real-
mente no existía conflicto de derechos, y en los que se aparentaba
un juicio a fin de dotar de seguridad a la adquisición de derechos.
Esta ficción ya se encuentra presente desde el Derecho romano, en
donde la in iure cessio consistía en un juicio fingido por virtud del
cual, el transmitente de un inmueble reconocía ante el pretor el
mejor derecho del adquirente, con lo que este quedaba investido
automáticamente con la propiedad. Pues bien, esa misma situación
se presentó con los scabini, pues resolvían los actos de jurisdicción
voluntaria (sin conflicto) a través de la expedición de un documento:
instrumenta guarentigia, el ctal gozaba de fe pública. Así, pues, la

t'283r Ibíd., pp. 73 -78.

I 198
INrRopuccIóN ar DrRrcuo Nornntet y puNcróN NoTARTAL

escritura pública (típico instrumento notarial) nace casi como una


derivación de la sentencia judiciallr2s4l.
En la Edad media, la Universidad de Bolonia tiene el mérito
indiscutible de redescubrir el Derecho romano, y con ello, da un
impulso decisivo al conocimiento de la ciencia jurídica en Europa.
Sin embargo, los maestros boloñeses no solamente destacaron por
el estudio dogmático de la compilación de Justiniano, sino, además,
fueron prácticos sobresalientes, y en tal forma moldearon el arte del
notariado, consistente en la redacción cuidadosa y ajustada a derecho
de formularios sobre contratos, testamentos y demás actos jurídi-
cos. Puede mencionarse a ROLANDO PASSAGGERI, SALATIEL y
RAINERO DE PERUGIA, catedráticos de la Universidad de Bolonia,
quienes por primera vez hacen notar la importancia de sistematizar
los conocimientos notariales en sus tratados y formularios (modelos
de contratos). ROLANDO escribió la Summa Artis I,lotariae, Tractatus
Notularum y Flos Testamentorum, en donde se desarrolla con gran
técnica el arte notarial, razón por la que estas obras fueron muy con-
sultadas durante varios siglos después, y se constituyeron en el texto
de consulta base para el aprendizaje del notariado.

tr234l (En
relación con las actuaciones de iurisdictio voluntaria, cabe señalar que a par-
tir del siglo IX, se legitiman a través de un proceso aparente simplificado, con cla-
ras influencias de la in iure cessio romana. Las cada vez más amplias necesidades
negociales explican la creación de jueces iudices chartularii, con competencias
específicas en esta materia, ante los que se desarrollaba la ficción proéesal, que
acaba siendo suprimida y sustituida por la simple confessio o reConocimiento
ante el iudex. En el siglo XII, una parte importante de las actuaciones legitimadas
a través de la práctica de la confessio ante los iudices, se atribuyó a los notarios,
que estaban adscritos a los tribunales tanto laicos como eclesiásticos. Ante el no-
tario-se practicaba la confessio de uno de los presentes y una vez autorizada por
aquel, producía el mismo efecto que la confessio realízada ante el juez, in iure. Los
documentos confeccionados por el notario se denominaban instrumenta guaren-
tigiata, es decir, una cláusula de garantía, garantía otorgada por el propio ñotario,
que se consideraba al propio tiempo título ejecutivo (se decíi que él tíiulo llevaba
aparejadaejecución, paratam executionem), y documento público o auténtico, en
cuanto se les reconoce pleno valor probatorio de su propio contenido y existencia
y eficacia frente a terceros. Posteriormente, desaparéce1a exigencia de la garantía
otorgada por el notario, cláusula guarentigiata, y los instrurnentos pasaná deno-
minarse instrumenta contssionata, y, conservan la plena ejecutividad, al igual
. que la sentencia judicial" (Ibíd., p. Sl).

I 199
GuNruEr GoNzarE,s BennóN

En el caso de España, podemos decir que en el Fuero |uzgo


(derecho visigodo, ciertamente romanizado aunque en forma vulga¡
probablemente del año 654, bajo el reinado de Recesvinto) no existe
una organización notarial, ni siquiera incipiente, aunque se habla de
"escribanos de pueblo", que no tienen una función oficial.

Habrá que llegar a Las Partidas de Alfonso El Sabio (siglo XIII),


para contar con un primer estatuto orgánico del notario y del ins-
trumento notarial. Allí se define al notariottzasJ, suS condiciones,
nombramiento y cese, las obligaciones y prohibiciones, el protocolo
o registro de notas, el instrumento público y privado, los honorarios,
la responsabilidad por falsedad, entre otros temas. La importancia de
la legislación Alfonsina es tan grande en el ámbito notarial, que sus
formas y modelos perduraron por muchos siglos, prácticamente hasta
el xIXIt286l.

Para el caso americano, rigieron Las Partidas y las demás fuentes


hispánicas, entre ellas, el Fuero luzgo, el Fuero Real, Ias Leyes del Toro,
la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación[1287], las cuales esta-
blecieron una regulación general del notariado, permitiendo la existencia

[1285] Es obligado citar el título XIX, ley l: "Escribano tanto quiere decir como hom-
bre que es sabedor de escribir, y hay dos clases de ellos. Unos que escriben los
privilegios y las cartas y los actos de Casa del Re¡ y otros que son los escribanos
públicos, que escriben las cartas de las ventas, y de las compras, y los pleitos, y las
posturas, que los hombres ponen entre sí en las ciudades y en las villas'l
lr2.s6l Así Io señála, luego de un estudio histórico, el prominente notarialista: MÁR-

QUEZ GONZÁLEZ, José Antonio. "Evolución histórica de la función notarial'l


En CASTILLO HUERTA, Luis Oswaldo (Compilador). Breve Historia del Dere-
cho Notarial, Gaceta Notarial, Lima 2010, p. 109.
tr2'871 '<A principios del siglo XiX la Novísima Recopilación de las Leyes de España, de

1805, recopiló en forma extensísima todas las ieyes que antes, dispersas y repe-
titivas, se habían dictado para el gobierno de la península y de las colonias de
ultramar. Así, esta Novísima Recopilación constituye el último gran aparato de
reunión legislativa que continúa la tradición de las Siete Partidas, del Ordena-
miento Real, de las Leyes del Toro, de la Recopilación de Felipe II e incluso de los
Autos Acordados emitidos por el Consejo Real. Una cédula de quince de junio de
1805 promulgó y mandó ejecutar como ley del reino el proyecto de recopilación
hecho por don Juan de la Roguera, bajo el nombre de Novísima Recopilación de
las Leyes de España. Es interesante aclarar que aunque algo desordenada en la
copia de las distintas leyes que se conjuntaban, esta compilación contiene como
uno de sus atributos más importantes un detallado índice cronológico de las leyes
. comprendidas a lo largo de 503 años, es decir, de 1302 a 1805" (lbíd., p. ll8).

1200
I¡¡rnoouccróN et D¡nEcuo Not.cnter v ruNcIóN NoTARIAL

de distintas categorías de estos, algunos de competencia exclusiva para


la Casa Real y otros de competencia general; algunos, de competencia
territorial estricta y otros de competencia en todo el reino.
Esta caótica situación legislativa será corregida, para el caso es-
pañol, por la Ley Orgánica del Notariado de 1862, que estudiaremos
con mayor detalle en breve.

En época más reciente, podemos encontrar la fundamental Ley


Francesa del25 del ventoso (16 de marzo) de 1803. Sobre ella, bien
vale la analogía siguiente: si el Código de Napoleón marcó un hito en
el Derecho civil, igual podemos decir de esta Ley del Ventoso con res-
pecto del Derecho notarial. En efecto, esta ley es la primera que regula
en forma íntegra 1' exclusiva la función notarial, )'que además tiene el
mérito de separar de manera terminante la f-e pública notarial, propia
del ámbito extrajudicial, de la potestad del juez de dirimir conflictos.
Antes de ello, existía confusión entre ambas materias y funciones. El
primer título de la le1'trata de los notarios, su función, su competencia
y sus deberes; en una segunda parte, encontramos los actos notariales,
la forma, las minutas, certificaciones y protocolo. El segundo título
versa sobre el número, distribución y fianza de los notarios; condi-
ciones de admisión y nombramiento, así como la disciplina. El tercer
título establece disposiciones transitorias para los notarios que en ese
momento se encontraban en ejercicio.

Las aportaciones principales de la Ley francesa son las siguien-


¡gg Itz88l.

- Confiere al notario la calidad de funcionario, independiente,


neutral y autónomo.
- Establece el numerus clausus (número cerrado de oficios no-
tariales),

- Para ser notario, se establece el requisito de una práctica no-


tarial ininterrumpida de seis años.

r'2s81 PÉREZ IjERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. "Evolución del notariadoi En


El Notario Peruano, Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, Libro
. II, Lima s/f (pero, de 2001), p. 45-46.

I20t
GuNrnrn GoNz¡r¡s B¡.nnóN

- El cargo es vitalicio.
- Confiere a los corporaciones de notarios el poder de vigilancia
y disciplinario sobre sus agremiados.

- Como principio de seguridad, se exige la trascripción del título


de propiedad que acredite el derecho del enajenante.

Por su parte, la costumbre notarial amplía considerablemente la


esfera de la actividad, por lo que el notario se convierte en conseje-
ro del cliente en asuntos patrimoniales y de familia, e incluso actúa
como agente de tráfico inmobiliario y de crédito hipotecario, esto
es, el notario francés no solamente documenta el acto jurídico, sino
además intermedia en el mercado de los inmuebles al estilo de lo que
hacen nuestros corredores. La doctrina no está de acuerdo sobre si esta
función, ya propiamente mercantil, es aconsejable para el desarrollo
del notariadotr2sel, A pesar de los innegables méritos de esta ley-, se ha
intentado desacreditarla señalando que su contenido ya estaba en buena
parte previsto por la legislación del Reino de Piamonte (Italia) y por
Ias legislaciones forales de Aragón y Cataluña. Sin embargo, original
o no, es la ley francesa la que tiene verdadera influencia, pues no solo
debemos tener en cuenta las reglas y principios que estableció, sino
fundamentalmente la revolución política e ideológica que se encuentra
en ella, y que obviamente no la tuvieron las poco conocidas legisla-
ciones antes citadas.

Otro hito moderno importante en esta breve síntesis histórica,


está dado por la Ley Orgánica de Arreglo del Notariado de 1862 (vi-
gente), que sienta las bases en España para la concepción autónoma
y específica de la función notarial. En efecto, antes de ello reinaba
el caos en materia de enajenación de oficios notariales, retención de
archivos, confusión de competencias y yuxtaposición de atribuciones
extrajudiciales y contenciosas; además, había una creciente inmorali-
dad por falta de disciplina y vigilancia en el ejercicio de la función.
Por ello, no pudo ser más exacto el epígrafe de esta venerable ley: "de
arreglo del notariado".

llxel MUSTÁPICH, José María. Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Op.


. Cit., Tomo II, p.78.
t202
lNrnoouccróN er D¡n¡cHo Nor¡,nrat y puNcIóN NoTARIAL

Los principios que inspiran la ley de 1862, que son similares a los
de nuestro propio ordenamiento, son los siguien¡.rtrzooJ.

- Reversión al Estado de los oficios enajenados, pues el legislador


considera que el cargo es una función pública, por lo que, además,
unifica en una sola categoría a todos los notarios. Sobre este
tema, es bueno indicar que, antes de la le¡ el oficio de notario
(como muchos otros oficios públicos) eran subastados por el
Estado al mejor postor, por lo que la función era una especie
de propiedad privada, susceptible de disposición o enajenación.
- Separación de la fe pública judicial de la extrajudicial, por lo que
el notario concentra su ejercicio dentro de este último ámbito.
- Organización del notariado.
- Demarcación de distritos notariales fijos para la actuación del
notario.
- Selección rigurosa para el ingreso mediante el sistema de
oposición.
- Retribución por arancel a cargo del requirente, por lo que el
notario no es remunerado por el Estado, ni forma parte de la
planilla pública, ni se encuentra sujeto a jerarquía adminis-
trativa. En suma, no es un empleado público.
- Reconocimiento expreso de la propiedad del Estado sobre los
protocolos, de los que el notario solamente tiene el deber de
custodia.

10. SINOPSIS HISTÓRICA DEL NOTARIADO EN EL PgPgITZITI


Para el caso americano, y durante la época colonial, rigieron las
Partidas y las demás fuentes hispánicas, entre ellas, el Fuero luzgo, el
Fuero Real, las Leyes del Toro, la Nueva Recopilación y la Novísima

r'2e01 cHICo ORTIZ, José María y RAMÍREZ RAMÍREZ, catalino. Temas de derech<r
notarial y calificación registral del instrumento público, Editorial Montecorvo,
Madrid 1972, pp. 27 -28.
lr2e'l Támbién puede-consultarse el trabajo
histórico de Ochoa López que cierra el libro
de: ocHoA LóPEZ, José Alejandro y GoNZALES BARROñ, G'unther. Derecho
. Notarial. Temas Actuales, Ediciones Legales, Lima 2011.

1203
GuNrnr.R GoNzerss B¡,nnóN

Recopilación, las cuales preveían una regulación general del notariado,


y mantuvieron su vigor luego de la independencia hasta que se dictaron
los primeros Códigos. Así, pues, por decreto del L2 de enero de 1823
se dispuso mantener el anterior estatuto y función de los notarios,
entonces llamados escribanoslr2e2l.

El Código de Enjuiciamiento Civil de 1852 derogó las disposicio-


nes hispánicas, y reguló la materia notarial. Puede causar asombro al
lector moderno que una ley de procesos civiles acometa esa temática,
pero, desde una perspectiva histórica, no debe olvidarse que en ese
momento, el notario era considerado un funcionario dependiente del
Poder |udicial ¡ además, no se había separado plenamente la función
de otorgar fe pública de la dirimente de conflictos. Por tal motivo,
resultaba atendible que una iey de esas características, regulase el tema
notarial. Téngase en cuenta que, en esa época, el escribano podía ser
de juzgado, o público, lo que reafirma Ia confusión de funciones. El
Código definía al escribano público, o notario, como "el funcionario
que extiende los instrumentos públicos y custodia los archivos" (art.272).
Para ser escribano se requería (art. 215): ser peruano de nacimiento y
ciudadano en ejercicio; tener buena conducta comprobada y no haber
sido condenado a pena infamante; tener buena letra; ser cuando menos
bachiller en derecho, salvo que no se presenten bachilleres (Ley de 25
de mayo de tB61); prestar fianza de tres mil soles (Ley de 16 de oc-
tubre de 1878). Sin embargo, el cumplimiento de los requisitos no era
suficiente, pues las Cortes en Sala Plena remitían ternas al Gobierno,
quien era el que realizaba la elección y nombramiento, con la corres-
pondiente expedición del título; por otro lado, el nombramiento solo
podía realizarse cuando quedasen oficios vacantes por cese o muerte,
ya que el número de escribanos públicos no podía exceder de tres en
las capitales de provincia; ni de siete en las de departamento y pro-
vincias litorales; ni de doce en la Capital de la República (Ley de 16
de octubre de 1878¡ttze:t.

i'2e21 SEOANE, Guillermo. Manual práctico y formulario del notario público, Librería
Francesa Científica Galland E. Rosa¡ Lima, s/l pero correspondiente a los pri-
meros años del siglo XX, p. 35.
l'2e31 lbíd., p. 35-38.

1204
INrRopuccróN er DsR¡cFro Norenrel y ruNcróN NoTARTAL

Los escribanos se dividían en cuatro clases: escribanos de cámara,


escribanos públicos o de instrumentos, escribanos de estado y escri-
banos de diligencias. Los escribanos públicos eran quienes cumplían
la función que hoy llamamos notarial. En el artículo 228 del Código
establecía que la obligación de los escribanos era extender en sus
registros los testamentos, poderes, contratos y demás escrituras con
arreglo a las respectivas minutas y a lo que disponga el Código Civil.
Por su parte, en el Reglamento de los Tribunales también encontramos
disposiciones referidas a los escribanos, específicamente la potestad de
las Cortes Superiores de dictar providencias respecto de la vigilancia
e inspección de la funciónrr2eal.

El sistema se mantuvo por varias décadas, más o menos inalterable,


hasta que se vio la necesidad de dictar una norma específica referida
a la función notarial y su vinculación con el Registro de la Propie-
dad Inmueble (creado por ley de 1888, pero que se fue implementado
progresivamente en los años siguientes). Así, mediante Ley del 0+ de
octubre de 1902, se aprobó la norma sobre los notarios en sus rela-
ciones con el registro de la propiedad inmueble, la misma que fue
reglamentada por Resolución Suprema de 20 de junio de 1903. En
pocas palabras, este conjunto normativo tenía como finalidad exigir
que los notarios pasen sin demoras los partes (copias certificadas) de
las escrituras públicas al registro, así como, que las escrituras cumplan
los requisitos establecidos por la ley y el reglamento del registro, a fin
de posibilitar las inscripciones. Asimismo, se estableció que los notarios
quedaban sujetos a la Junta de Vigilancia del Registro en cuanto a la
inspección y disciplina de las obligaciones notariales frente al registro
(art. 5 de la ley).

Sin embargo, la imperativa reforma que requería la justicia


civil en los prirneros años del siglo XX, también arrastró el tema
del notariado, pues ambos se encontraban vinculados, tal como se
explicó antes. Por ello, mediante la Ley 1510, del año 1911 (y vigente
a partir de I9I2), se aprobaron tres normas en forma simultánea:

tr2e4l VEGA ERAUSQUIN, Antonio. "Breve reseña histórica del notariado en el Perú'l
En El Notario Peruano, lunta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú,
. Tomo I, Lima, s/f (pero, de 2000), pp. 64-66.

1205
GuNrHpR GoNzRrEs BennóN

El Código de Procedimientos Civiles (que rigió hasta 1993),la Ley


Orgánica del Poder |udicial (que rigió hasta 1963) y la Ley del No-
tariado (que rigió hasta 1992). Las novedades que introdujo, esta
última, que es la única que interesa para ef'ectos de esta exposición,
fueron las siguientes:

- Se acoge el nombre exclusivo de "notario", y se elimina la


equívoca denominación de "escribano".

- Separa la función estrictamente notarial de la judicial, ya que


la primera se ejerce estrictamente en el ámbito de normalidad
de los derechos (intervolentes).

- Sin embargo, se mantut'o la intervención del Poder |udicial en


el nombramiento de los notarios, ,v en la inspección y vigilancia
de la función.

- Permite que se nombre como notarios a personas que no


fueran abogados, doctores o bachilleres en jurisprudencia, lo
que sin duda se debió a la necesidad de proveer las vacantes
en muchas localidades de provincia, en las que no existía un
número mínimo de letrados que pudiesen acceder al cargo.

- Introdujo la distinción entre escrituras públicas y actas, que


es de fundamental importancia en el Derecho notarial.

- Reguló con mayor precisión los temas de certificaciones, tras-


lados, protocolo, archivos, etc.

La Ley del Notariado de l91l estuvo fuertemente influenciada por


su homóloga española de 1862 y por el Reglamento Notarial de ese
país, y bien puede considerársele una norma aceptable para su tiempo,
que rigió por ochenta años. Durante su vigencia se le hicieron algunos
retoques de importancia, tales como la creación de los Colegios de
Notarios como órganos públicos dedicados a cuestiones corporativas
y de vigilancia de la función; la separación absoluta del Poder Judicial;
la introducción del concurso público de méritos como único sistema
de ingreso a la función notarial; la simplificación de las escrituras
públicas, eliminando los testigos instrumentales, salvo para el caso de
testamentos, entre otras medidas.

1206
INrnoouccróN er Dr,R¡cno NornRrer v puNcróN NoTARTAL

Los escribanos se dividían en cuatro clases: escribanos de cámara,


escribanos públicos o de instrumentos, escribanos de estado y escri-
banos de diligencias. Los escribanos públicos eran quienes cumplían
la función que hoy llamamos notarial. En el artículo 228 del Código
establecía que la obligación de los escribanos era extender en sus
registros los testamentos, poderes, contratos y demás escrituras con
arreglo a las respectivas minutas y a lo que disponga el Código Civil.
Por su parte, en el Reglamento de los Tribunales también encontramos
disposiciones referidas a los escribanos, específicamente la potestad de
las Cortes Superiores de dictar providencias respecto de la vigilancia
e inspección de la funciónlttnal,

El sistema se mantuvo por varias décadas, más o menos inalterable,


hasta que se vio la necesidad de dictar una norma específica referida
a la función notarial y su vinculación con el Registro de la Propie-
dad Inmueble (creado por ley de 1888, pero que se fue implementado
progresivamente en los años siguientes). Así, mediante Ley del 04 de
octubre de 1902, se aprobó la norma sobre los notarios en sus rela-
ciones con el registro de la propiedad inmueble, la misma que fue
reglamentada por Resolución Suprema de 20 de junio de 1903. En
pocas palabras, este conjunto normativo tenía como finalidad exigir
que los notarios pasen sin demoras los partes (copias certificadas) de
las escrituras públicas al registro, así como, que las escrituras cumplan
los requisitos establecidos por la ley y el reglamento del registro, a fin
de posibilitar las inscripciones. Asimismo, se estableció que los notarios
quedaban sujetos a la |unta de Vigilancia del Registro en cuanto a la
inspección y disciplina de las obligaciones notariales frente al registro
(art. 5 de la ley).

Sin embargo, la imperativa reforma que requería la justicia


civil en los primeros años del siglo XX, también arrastró el tema
del notariado, pues ambos se encontraban vinculados, tal como se
explicó antes. Por ello, mediante la Ley 1510, del año 1911 (y vigente
a partir de l9l2), se aprobaron tres normas en forma simultánea:

tr2e4l VEGA ERAUSQUIN, Antonio. "Breve reseña histórica del notariado en el Perú'l
En El Notario Peruano, lunta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú,
' Tomo I, Lima, s/f (pero, de 2000), pp. 64-66.

1205
GuNrnER GoNzerps Bnxnón

El Código de Procedimientos Civiles (que rigió hasta 1993),la Ley


Orgánica del Poder Iudicial (que rigió hasta 1963) y la Ley del No-
tariado (que rigió hasta 1992). Las novedades que introdujo, esta
última, que es la única que interesa para ef'ectos de esta exposición,
fueron las siguientes:

- Se acoge el nombre exclusivo de "notario", y se elimina la


equívoca denominación de "escribano".

- Separa la función estrictamente notarial de la judicial, ya que


la primera se ejerce estrictamente en el ámbito de normalidad
de los derechos (intervolentes).

- Sin embargo, se mantuvo la intervención del Poder Judicial en


el nombramiento de los notarios, ,v en 1a inspección y vigilancia
de la función.

- Perrnite que se nombre como notarios a personas que no


fueran abogados, doctores o bachilleres en jurisprudencia, lo
que sin duda se debió a la necesidad de proveer las vacantes
en muchas localidades de provincia, en las que no existía un
número mínimo de letrados que pudiesen acceder al cargo.

- Introdujo la distinción entre escrituras públicas y actas, que


es de fundamental importancia en el Derecho notarial.

Reguló con mayor precisión los temas de certificaciones, tras-


lados, protocolo, archivos, etc.

LaLey del I'trotariado de 19Il estuvo fuertemente influenciada por


su homóloga española de 1862 y por el Reglamento Notarial de ese
país, y bien puede considerársele una norma aceptable para su tiempo,
que rigió por ochenta años. Durante su vigencia se le hicieron algunos
retoques de importancia, tales como la creación de los Colegios de
Notarios como órganos públicos dedicados a cuestiones corporativas
y de vigilancia de la función; la separación absoluta del Poder iudicial;
la introducción del concurso público de méritos como único sistema
de ingreso a la función notarial; la simplificación de las escrituras
públicas, eliminando los testigos instrumentales, salvo para el caso de
testamentos, entre otras medidas.

r206
INrnoouccróN er DsRscHo NoraRrer, v puNcróN NoTARTAL

Los Colegios Notariales fueron creados por virtud de la Ley


16607, dictada en junio de 1967, y su constiturción sería obligatoria en
aquellos distritos judiciales en los que se desempeñasen más de cinco
notarios. Los Colegios tienen la función de velar por la disciplina y
ética notarial; así como impulsar el mejoramiento profesional de sus
miembros y fomentar la ayuda mutua. Los notarios, para su ejercicio,
debían estar forzosamente incorporados en un Colegio.

Sin embargo, la modificación más importante que sufrió la ley


de 1911 se debió al Decreto Ley 22634, del 14 de agosto de 1979, que
introdujo las siguientes novedadestt2esl:

- Separó definitivamente al Poder Judicial de la inspección y


vigilancia de la función notarial, 1o que es lógico si tenemos
en cuenta la absoluta disparidad de potestades que le corres-
ponde a uno y otro, ya que mientras el notariado ejerce su
ministerio en el ámbito de normalidad de los derechos, los
jueces lo hacen en el ámbito conflictivo. En su reemplazo, el
Ministerio de |usticia asumió la citada atribución de vigilancia.

- Impuso el concurso de méritos como única fórmula para el


acceso a la función notarial.

- Se aumentó el número de notarios acorde a la densidad pobla-


cional de ese momento, y a las nuevas necesidades del tráfico
contractual.

- Permitió que algunas escrituras se extiendan sin minuta.

- Suprimió la intervención de testigos instrumentales en las


escrituras públicas, salvo para el caso de los testamentos.

- Autorizó el uso de guarismos, letras y fórmulas técnicas en


las escrituras.

La Ley de 1911 quedó derogada en diciembre de 1992, con la


expedición del Decreto Ley 26002, que fue objeto de sucesivas modifi-
caciones y ampliaciones en el transcurso de los años de su vigencia, lo

tr2esl Ibíd., pp.67-6s

t207
GuNru¡n GoNzerEs B¡.nxóN

que se explica por los vertiginosos cambios producidos en la sociedad


moderna, y que requieren ser trasladados a la legislación.

El Decreto Ley 26002, de diciembre de 1992, representó un in-


dudable avance en el Derecho Notarial Peruano, pues unificó o con-
solidó las reformas introducidas en la legislación anterior, tales como
los concursos de accesos, la vigilancia notarial, la especificidad en las
formalidades documentales, la eliminación de requisitos superfluos, la
aparición de nuevos documentos notariales con funciones más limitadas
a una escritura pública, entre otros.

11. LA VIGENTE LEY DEL NOTARIADO: DECRETO LEGIS.


LATIVO NS 1049
Con motivo de la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre
Perú y los Estados Unidos, el Congreso delegó facultades legislativas en
el Poder Ejecutivo para lograr la facilitación del comercio, la promoción
de la inversión privada, el impulso de la innovación tecnológica, la
mejora de la calidad y el desarrollo de las capacidades; y la promoción
de las micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las múltiples
normas aprobadas en virtud de las facultades delegadas, se encuentra
el Decreto Legislativo 1049.

La nueva Ley del Notariado bien pudo concretarse en una reforma


parcial de la anterior norma, pues en gran parte reproduce el conte-
nido precedente en forma casi inalterable; por tanto, es claro que el
legislador ha sido consciente del respeto que le inspira la tradición del
notariado, sin que en ningún momento haya pretendido dar saltos al
vacío mediante cambios dramáticos. Por tanto, debemos reconocer que
no estamos ante una reforma radical, aunque la aprobación de una
nueva ley pareciera anunciarlo, sino, por el contrario, se optó por un
camino de modificaciones parciales en temas que requerían de mo-
dernización, aclaración o mejora, pero que no rompe en lo absoluto
con el modelo anterior.

La necesidad del notario se impone por la realidad de las cosas,


ya que se trata de un TERCERO IMPARCIAL DEBIDAMENTE CA-
LIFICADO cuya función es certificar la autenticidad y legalidad de
los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de

1208
INrRooucctóN ¡,r DE,R¡cHo Nor¡,nI¡,r v ruNcIóN NoTARIAL

que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta


manera, la actuación del notario se inserta dentro de la dinámica de
las relaciones jurídicas privadas, con el fin de dotarles de seguridad y
confianza, facilitando así la circulación de los bienes e incentivando
la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. En tal
sentido, la nueva ley se preocupa reiteradamente en afirmar y exi-
gir una correcta actuación del notario, de tal suerte que le permita
mantener la confianza ciudadana. Otro punto importante que se ha
tenido en cuenta es adecuar el notariado a las nuevas tecnologías de
la información, a efecto que este pueda intervenir en la certificación
a través de formato virtual, y no físico; y asimismo, se autoriza que
en los casos en los que el acto jurídico conste en documento, entonces
las otras aplicaciones sí puedan realizarse por medio de entornos vir-
tuales. Por último, también debemos tener en consideración un punto
fundamental que inspira el cambio normativo es la modernización
del procedimiento disciplinario, a fin de estatuir un conjunto de
reglas acordes con el debido proceso y que tiendan a darle efectividad
mediante la introducción de medidas cautelares.

A continuación haremos un recuento de las reformas más impor-


tantes operadas en virtud de la nueva ley:

a) Uno de los puntos más sensibles en toda ley del notariado,


por su evidente contenido político, es el referido a la creación
de plazas notariales. El texto primigenio del Dec. Ley 26002
adoptaba un número fijo de notarios en Lima y provincias.
Luego,la situación se modalizó con una Comisión Técnica que
debía formular los requerimientos de acuerdo con un estudio
del INEL Finalmente, esa Comisión nunca produjo resultados,
por lo cual el sistema fracasó rotundamente. Por tal motivo,
resulta conveniente que el número de plazas notariales se de-
termine, ahora, mediante un criterio único y objetivo, ajeno a
subjetividades o decisiones arbitarias. Así, el art. 5 de la nueva
ley establece que cada provincia que tenga 50,000 habitantes
deberá contar con no menos de dos notarios, y que por cada
50,000 habitantes adicionales, se deberá contar con un notario
adicional. La solución es buena porque aleja este tema de los
vaivenes políticos y establece un parámetro objetivo.

t209
GuNrnrR GoNz¡rEs BennóN

b) El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes,


unos de orden profesional frente a los clientes o usuarios del
servicio; y otros corporativos frente a su gremio y demás no-
tarios. Entre los DEBERES PROFESIONALES podemos contar
la apertura de oficina en el distrito localizado, la asistencia al
oficio, la prestación obligatoria del servicio, la guarda del se-
creto profesional, el cumplimiento de las normas que regulan
su función, el mantenimiento de una infraestructura mínima
que permita la adecuada atención al usuario y la capacitación
en forma permanente (art. 16). Estas dos últimas obligaciones,
justificadas a todas luces, se incorporan con la nueva ley. Tam-
bién llama la atención en forma positiva haber establecido un
deber, sin dudas profesional, consistente en brindar facilidades
a la inversión nacional y extranjera dentro de los límites que
permita la ley (art. I6-m). Esto significa que el notario debe
buscar soluciones frente a los difíciles problemas que puedan
surgir en la documentación de actos y contratos propios del
tráfico patrimonial, siempre dentro del ámbito de la legalidad.
Es cierto que una obligación de este tipo no es tangible,y di-
fícilmente puede concluir en un procedimiento disciplinario,
sin embargo, la idea de la ley se encuentra fundamentalmente
en cambiar la óptica y las costumbres en el servicio notarial.

c) Por su parte, una de las innovaciones más polémicas es aquella


referida a imponer la edad de 75 años como causal de cese en
el ejercicio de la función, lo que resulta, en nuestra opinión,
un acierto indiscutible por dos motivos: primero, no pueden
existir cargos de servicio público de carácter vitalicio, aunque
el titular no sea un empleado público, ya que por línea de
principio el notariado moderno se separa del viejo sistema
de "compra de oficios" precisamente por cuanto la actividad
deja de ser propiedad del titular; segundo, en toda actividad,
especialmente pública, debe propenderse a la renovación de
los cargos a través del ingreso de una nueva generación de
juristas. Lamentablemente, esta importante reforma fue des-
activada con la complicidad del Tribunal Constitucional que
emitió una cuestionable sentencia, que es objeto de análisis en
el acápite siguiente.

l2l0
INrnoouccróN ¡.r Dsnpcuo Norentel y puNcróN NoTARIAL

d) Otra precisión importante de la ley es la distinción entre


procedimiento disciplinario, pertinente solo para el caso de
infracciones, cuya competencia corresponde al Tribunal de Ho-
nor (art. I47),y la declaración de cese del notario por pérdida
de las cualidades señaladas en el art. 10, que no constituye
infracción de un deber profesional, y que es competencia de la
junta directiva del Colegio respectivo (art. 21-i). Por ejempio,
la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física,
son causales de cese cuya declaración corresponde a la junta, y
no al Tribunal de Honor. También resulta correcto introducir
la medida cautelar de suspensión en el procedimiento de cese
de notario, en tanto haya "indicios razonables" (aunque debió
decir: "prueba suficiente") de que se ha producido la causal de
cese (art. 22). rJna interpretación correctora basta para avalar
esta reforma.

e) Por otro lado, ia ley introduce algunas novedades, no de


fondo, pero que sí buscan perfeccionar la legislación anterior
con relación a los instrumentos notariales. De esta manera,
se busca estar a tono con los tiempos, y por eso se reconoce
que el notario pueda utilizar la tecnología de firmas y certi-
ficados digitales para dar fe de los actos jurídicos que ante él
se otorgan (art. 24). Es decir, se da el primer paso normativo
para admitir un instrumento notarial, ya no en soporte papel,
sino en virtual. Asimismo, se reconoce que el notario no solo
es un mero documentador o redactor de formularios, sino que
también tiene función asesora o de consejería respecto a los
efectos jurídicos de los actos que los particulares celebran, de
tal suerte que estos puedan decidir con pleno conocimiento
respecto de la conveniencia o no del negocio (art. 27). Otro
elemento facilitador consiste en que los instrumentos puedan
incorporar impresos o gráficos mediante el sistema de foto-
copiado o escaneado, para 1o cual no es necesario llenar los
espacios en blanco que necesariamente quedarán en la escritura.
De esta forma, por ejemplo, el instrumento puede contener un
plano que grafique el predio adquirido, o las tablas referidos
a las cuotas o intereses de una deuda (art.32).

121 I
GuNrn¡,r. GoNzerrs BennóN

La ley también introduce una novedad radical, que parece


no haber sido comprendida, lo que ha originado polémicas
innecesarias. En efecto, ahora el notario podrá extender un
instrumento aclaratorio, sin necesidad de intervención de los
otorgantes, cuando advierta algún error en la escritura, siempre
que esta provenga de la propia declaración del notario (art.
4B-2").Esta figura, bien conocida en el Derecho comparado,
se denomina "escritura pública sin compareciente", y tiene
como finalidad permitir que el notario corrija las erratas en
las que haya incurrido respecto de sus propias manifestaciones
contenidas en el instrumento, sin que en ningún caso quede
autorizado a modificar la declaración de voluntad de las par-
tes. Aquí, un ejemplo que aclara el panorama: una escritura
pública consigna por error, en su encabezado, que el otorgante
es una diferente persona a la que aparece en el cuerpo del ins-
trumento. Con la ley anterior, hubiera sido necesario llamar a
todos los otorgantes del instrumento (¿y qué pasaba si uno no
acudía?) para decirles que su declaración conjunta no se iba a
modificar, y que en realidad su intervención era inútil, pues
solo se aclararía el encabezado del instrumento, pues existía
un error de redacción imputable al notario.
Con respecto a las escrituras públicas, la modificación más
importante está referida al deber de identificación que co-
rresponde al notario. La nueva ley establece que este tiene
la obligación de acceder a la Base de Datos de RENIEC en
aquellos lugares en los que se pueda contar con acceso a in-
ternet, y sea posible que la citada entidad brinde el servicio
de consultas, con lo que se exige la verificación de imágenes,
datos y huellas dactilares (art. 55). De esta manera, se busca
poner punto final a un mal endémico de la institución notarial:
las suplantaciones de identidad que tienen como efecto poner
en duda la actuación misma del notario y su utilidad.

h) El archivo notarial está integrado por los registros que lleva el


notario (de escrituras públicas, de testamentos, de protesto, de
actas de transferencia de bienes muebles registrables, de actas
y escrituras de asuntos no contenciosos y de instrumentos

12t2
INrr.opuccróN er Dsn¡cFro Norenrer y ruNcróu NoTARIAL

protocolares de garantía mobiliaria), ya sea en soporte papel


o informático; así como por los tomos de minutas; los do-
cumentos protocolizados y los índices que señala la ley (art.
81). La novedad se encuentra en permitir que los registros se
lleven en soporte informático, lo que por ahora se constituye
solo en una norma futurista, pues aún no se han desarrollado
las reglas correspondientes a un instrumento protocolar que
exista solo en el entorno virtual. Sin embargo, el reglamento, en
claro retroceso, ha señalado que el único registro informático
admisible es el de protestos. En la misma línea se encuentra
la posibilidad de llevar en archivo electrónico los índices
alfabéticos y cronológicos de los instrumentos protocolares,
para lo cual nuevamente habrá que cumplir la legislación de
la materia (art. 91).
Los traslados son copias certificadas de los instrumentos
protocolares que el notario ha autorizado en el ejercicio de su
función. Por eso, resulta muy práctico que se permita emitir los
traslados en formato digital, para cuyo fin, habrá que seguir
la legislación de firmas y certificados digitales (art. 82). Esta
novedad cobra importancia en cuanto las copias pueden ser
remitidas en vía electrónica al registro, con lo que se obtiene
la doble ventaja de simplicidad en el trámite de presentación
y la fácil redacción de los asientos registrales, tomando como
base el traslado informático.

Con relación a la certificación de firmas, el art. 106 señala que


son inválidas las diligencias genéricas en las que el notario no
afirma rotundamente que se está certificando la autenticidad
de una firma. Algunas de estas fórmulas vacías eran, por
ejemplo: "la firma que antecede es similar a la que usa en sus
actos públicos o privados", o "se constata una firma similar a
la del documento de identidad", etc. Nótese que en estos casos,
u otros análogos, el notario no está atestando nada, pues hace
uso de una redacción ambigua.

k) El último párrafo del art. 94 establece un índice cronológico


de autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del
país, cuya finalidad es servir de fuente de información a las

t2t3
GuNrsen GoNzarps B¡.nnóN

entidades respectivas (Dirección de Migraciones) respecto de la


autenticidad del instrumento, con lo que se evita el problema
del tráfico de menores.

l) El régimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido


una modificación importante, en relación con la normativa
precedente. El procedimiento disciplinario anterior reconocía
que la primera instancia lo era la junta directiva o la asamblea
general del Colegio de Notarios respectivo, según la gravedad
de la falta. Esta situación traía como consecuencia que la
asamblea actuaba imperfectamente como "jurado", pues si
bien había un grupo de personas -notarios- reunidos para
votar a mano alzada sobre la sanción o no de un colega,
sin embargo, ante ellas, no se valoraba ni discutía la prueba
actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a la votación
luego de escuchar la alegación de las partes, y luego de un
debate. Por tal razón, su constitucionalidad era bastante du-
dosa, en cuanto se podía imponer una sanción sin dialéctica
probatoria, y peor todavía, sin motivación sobre los hechos y
el derecho aplicable, pues este ya venía dado por el fiscal, y
no por el juzgador, que era la asamblea. Siendo así, la nueva
ley establece un sistema garantista, por el cual la primera
instancia del procedimiento disciplinario lo constituye un
Tribunal de Honor, conformado por tres notarios y/o abo-
gados de reconocido prestigio moral y profesional (art. 132).
Se ha dicho, por ahí, que el Tribunal de Honor compuesto
por abogados que no son notarios contraviene la Constitu-
ción por cuanto los Colegios Profesionales son autónomos.
La objeción es totalmente equivocada, ya que los abogados
del Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, y
más bien son libremente elegidos por la asamblea de notarios
perteneciente al Colegio respectivo.

m) Otro paso adelante lo constituye la tipificación de infracciones


disciplinarias en el art. 149, aun cuando por obvias razones
de economía y simplicidad legislativa se tiene que acudir al
método de "tipificación por relación (per relationem)". Es decir,
existe una cláusula general en la cual se dice que constituye

tzt4
INrnoouccróN AL DERECHo NoreRrRr y puNcróN NoTARTAL

infracción toda conducta que signifique incumplimiento a los


deberes establecidos en la le¡ reglamento, normas conexas,
estatuto y Código de Ética (art. 149-c). Este precepto, además,
tiene la ventaja de autorizar que el reglamento establezca otras
infracciones susceptibles de sanción, lo que está permitido
expresamente por la Ley 27444. En tal sentido, el D.S. 010-
2010-lUS ha previsto un catálogo detallado de infracciones,
que cumple el principio de tipicidad.

n) También es correcta la introducción de la medida cautelar


de suspensión del notario durante el transcurso del procedi-
miento disciplinario, siempre que se cumplan dos requisitos:
primero, que existan "indicios razonables" de la comisión
de la infracción (debió decir: "prueba suficiente"); segundo,
cuando dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea
la imposición de la sanción de destitución (art. 153). También
se ha cuestionado esta figura, por la supuesta arbitrariedad de
suspender en el ejercicio funcional a un notario cuando no
existe decisión firme. El argumento, nuevamente, no resiste el
menor análisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que
sean, prevén siempre que se pueda dictar medidas cautelares
que aseguren la eficacia de la decisión definitiva, incluso en
los penales -con la medida de detención-, en los que mayor
injerencia existe sobre la persona.

o) Por último, con respecto al problema de los títulos falsificados


presentados ante el registro, nuestra opinión desde hace mu-
cho tiempo es que esa inscripción debe cancelarse, ya que la
inexistencia total de acto jurídico hace superfluo que se inicie
y tramite un proceso judicial de nulidad. Recuérdese que esa
solución se encuentra generalizada en el Derecho comparado.
¿Qué razón hay para que en el Perú no se permita lo que se
hace en Alemania, por ejemplo? Por lo demás, la protección
de una inscripción basada en un título falso solamente protege
al falsario, y ningún ordenamiento jurídico (racional) puede
tolerar semejante despropósito. El artículo 2013 del Código Civil
no es obstáculo para esta medida, pues una cosa es la nulidad
del acto -que existe, por lo menos, en apariencia formal-, y

12t5
GuNru¡R GoNz¡rss B¡.nnóN

otra es la absoluta inexistencia basada en una falsificación. Sin


embargo, la ley no avanzó en todo lo que hubiera sido deseable,
y si bien esta mesura es ciertamente criticable, no puede negarse
que por lo menos constituye un primer paso alentador que las
inscripciones sustentadas en escrituras falsificadas den lugar a
una "anotación preventiva de falsedad" en el registro, a solo
pedido del notario. Dentro de esta misma idea, se encuentra
también la posibilidad de una "anotación preventiva por razón
de suplantación" (quinta y sexta disposición complementaria,
transitoria y final).
Luego de analizado el Decreto Legislativo i049, nuestro balance
sobre la nueva ley del notariado es positivo, ya que en síntesis podemos
decir que introduce reformas sentidas y necesarias para la seguridad
documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario,
se adapta a las nuevas tecnologías, y por sobre todo reafirma que la
importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con
la actuación correcta de su protagonista, el notario.

12. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


SOBRE LA VIGENTE LEY DEL NOTARIADO

12.1 ANTECEDENTES
El26 dejunio del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano
el Decreto Legislativo No 1049, nueva Ley del Notariado, en el marco
de las facultades para legislar sobre materias específicas que el Con-
greso de la República delegó en el Poder Ejecutivo para facilitar la
implementación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos.

La vigente Ley del Notariado, que derogó el Decreto Ley No 26002,


trae consigo una serie de novedades y actualizaciones a las cuales el
notariado peruano debe adecuarse a fin de estar a tono con los nuevos
tiempos, y de esa manera brindar un servicio más eficiente.

Dentro de las novedades se puede resaltar que el número de


Notarios, que siempre fue un punto polémico, ahora se determina en
forma objetiva por el número de habitantes en cada provincia. De esta
manera se evitan las disputas sobre el número de plazas notariales,

t216
I¡,rrRoouccIóN nr DsnpcHo Nor.cnrA.r y puNctó¡¡ NoTARIAL

que antes estaba confiada a los criterios discrecionales y abiertos de


una Comisión Técnica.

Además, dentro de la idea de establecer criterios más rigurosos


para el acceso a la función notarial, se establece ahora que el postu-
lante deberá contar con una antigüedad no menor de cinco años en
el ejercicio de la abogacia, y acreditar la aprobación de un examen
psicológico.

Asimismo, se ha añadido a los deberes del Notario, algunos de


gran importancia, tales como acreditar capacitación ante su Colegio,
contar con una infraestructura mínima, y la utilización de las vías
telemáticas o medios magnéticos para distintas actividades de la fun-
ción notarial. De igual forma, se precisa que el Notario debe otorgar
todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión
nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones.

Otra de las novedades es la concerniente al cese de la función


notarial, pues según la norma el Notario culmina su función al cum-
plir los 75 años. Esta disposición, si bien polémica, se enmarca dentro
de la idea de evitar la subsistencia de cargos o actividades vitalicias y
propugnar la necesaria renovación que es necesaria para refrescar los
cuerpos profesionales.

En cuanto a los Instrumentos Públicos Notariales, se ha agregado


un párrafo indicando que producen fe aquellos que autoriza el Notario
utilizando la tecnología de firma y certificado digital de acuerdo a la
ley de la materia. Además, se obliga al Notario a acceder a la base de
datos del Reniec, donde sea posible dicha interconexión, a efectos de
evitar un mal endémico de nuestra sociedad, la falsificación y suplan-
tación de identidades. No debemos olvidar que la fe pública se asienta
en la confianza de la acción del notario, por lo que una obligación
de este tipo tiende hacia la dirección correcta, en cuanto asegura la
fiabilidad en los documentos notariales.

Igualmente, en este mismo rubro, cuando el Notario advierte


algún error en Escritura Pública en relación a su propia declaración,
podrá rectificarla con un instrumento aclaratorio sin necesidad que
intervengan los otorgantes, aunque precisa que se les debe informar
a sus domicilios. Esta innovación tiene antecedentes favorables en
L2t7
Gut.¡rusR GoNzerrs BnnnóN

el derecho comparado (por ejemplo: Argentina), y permitirá que los


errores del notario sean corregidos por él mismo, con lo cual además
se protege la validez del instrumento notarial, porque en el régimen
anterior una patología podía conllevar a su ineficacia sin que haya
una forma práctica y realista de corrección.

También se ha producido cambios importantes en el procedi-


miento disciplinario, en el que se establece un Tribunal de Honor
conformado por tres miembros como primera instancia de la vigi-
lancia del notariado, y con lo cual se elimina el anacrónico sistema
de asamblea que sí podía ser tachado de contrario a las garantías
del debido proceso.
Por último, la ley aborda temas de primer orden en cuanto a la
seguridad documental r'las relaciones con el Registro Público. En efecto,
un problema recurrente son las mafias dedicadas a la falsificación, y
para ello se introduce dos medidas radicales para lograr la necesaria
garantía de los documentos registrables: i) En caso de títulos falsos, o
suplantados, se permite una rápida reacción a través de una anotación
preventiva que impide el engaño a los terceros; ii) Se obliga la pre-
sentación de títulos en los registros de predios y mandatos por medio
del notario o sus dependientes, con lo cual se minimiza el ingreso de
documentos irregulares; si bien esta prescripción parece contraria a la
autonomía privada; y mas bien crea un privilegio al gremio notarial
en cuanto a la tramitación de las inscripciones.

Estos son algunos de los puntos más resaltantes de la vigente ley


del Notariado, cuya finalidad es lograr que la contratación privada
se realice con las garantías de información previa, consejo, seguridad
jurídica y adecuación a la ley.

I2.2 POLÉJMICA SOBRE LA LEY


Sin embargo, desde un primer momento los distintos Colegios
de Notarios se pronunciaron en contra de la ley por distintos vicios
formales y materiales que supuestamente causaban la inconstituciona-
lidad total del Decreto Legislativo N. 1049. Esa fue la conclusión del
I Congreso Extraordinario del Notariado Peruano que se realizó en
Lima a las pocas semanas de la promulgación de la ley.

1218
INrRotuccróN er D¡necrto Nor¡.nInl v ruNclóN NoTARIAL

Por tal motivo, con fechas 27 de marzo,0l de junio y 23 de iu-


lio del 2009, los Colegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima,
respectivamente, y en este último caso en conjunción con la Junta
de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, plantearon sendas
demandas de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N"
1049, por contener vicios de forma y de fondo.

Luego de un proceso que duró más de un año, por Sentencia del


Pleno |urisdiccional del Tribunal Constitucional de fecha 06 de sep-
tiembre del 2010 (Expedientes N"s 00009-2009-PI/TC, 00015-2009-PI/
TC, 00029-2009-PIITC), se declaró infundada la demanda de incons-
titucionalidad en el extremo de los cuestionamientos por vicios de
forma; y se le declaró fundada en cuanto al fbndo; \', en cottsecuencia.
inconstitucionales los artículos 21'-b), 1.13', incisos b) )'c);1'el extremo
cuestionado del artículo 19o, inciso b) del Decreto Legislativo N' 1049,
entre otros extremos.

Nótese que frente al petitorio planteado por los Colegios de No-


tarios (nulidad total de la ley), la demanda apenas se estimó sobre
tres artículos, dos de estos prácticamente intrascendentes, de lo cual
se infiere que la acción planteada no ha tenido éxito.

12.3 EN CUANTO A LOS VICIOS DE FORMA


Los demandantes alegaron que el contenido del Decreto Legislativo
N' 1049 se encuentra referido a temas generales como el ingreso a la
función notarial, los deberes y obligaciones del notario y la medida
cautelar aplicable ante la concurrencia de cualquiera de las causales de
cese, así como la regulación de los instrumentos públicos notariales, y
las atribuciones y obligaciones de los Colegios de Notarios, sus órga-
nos de gobierno y administración, sus ingresos, entre otros aspectos,
los mismos que, palmariamente muestran que no existe vinculación
directa ni adecuación real del referido Decreto Legislativo con la ley
autoritativa (Ley N" 29157) y la implementación del Acuerdo de Pro-
moción Comercial Perú - Estados Unidostt2e6l.

I12?61 Tomado de los antecedentes de la Sentencia del Tribunal Constitucional.

1219
GuNrnrR GoNznrEs B,rnnón

En concreto, se alega que la ley de autorización NO DELEGA en


el Poder Ejecutivo la facultad de dictar una ley del notariado, sino que
su objeto se limita a la "facilitación del comercio, la promoción de la
inversión privada, el impulso a la innovación tecnológica, la mejora
de la calidad y el desarrollo de capacidades, y la promoción de micro,
pequeñas y medianas empresas".

La Sentencia del Tribunal Constitucional con un argumento real-


mente pobre señala que:

"Conforme a lo expuesto, se observa que la materia delegada


pretende Ia optimización del ejercicio de la función notarial para
lograr que las transacciones (sic) e intercambio comercial se rea-
licen eficazmente y con la mayor seguridad jurídica. En el caso
del acuerdo de promoción comercial Perú - Estados Unidos y con
relación a la función notarial, es evidente que deberán verse temas
vinculados con la aplicación de otros idiomas en la suscripción de
determinados instrumentos públicos notariales, la fe pública que
se produzca como consecuencia de la introducción de Ia tecno-
logía de firmas y certificados digitales, de diferentes formas que
adopten los instrumentos públicos protocolares (escrituras públicas,
actas de transferencia de bienes muebles registrables, instrumentos
protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria
y otras afectaciones sobre bienes muebles, entre otros), o instru-
mentos públicos extraprotocolares como actas (de licitaciones y
concursos, de transmisión por medios electrónicos de la manifes-
tación de voluntad de terceros, y de verificación de documentos y
comunicaciones electrónicas en general, entre otras), certificaciones
(de firmas, de reproducciones, de apertura de libros, entre otros),
o poderes (en escritura pública, fuera de registro y por carta con
firma legalizada), entre otros aspectos, Io que en definitiva conlleva
la necesidad de mejorar además la organización del notariado y
el funcionamiento del órgano de supervisión del notariado (Con-
sejo del Notariado), sin que dicha supervisión, claro está, afecte
la autonomía que constitucionalmente le ha sido conferida a los
Colegios de Notarios en tanto Colegios de Profesionales (artículo
20o, Constitución)" (fundamento jurídico 4.).

Prácticamente nada de relevancia se dice respecto al tema debatido,


consistente en la adecuación, o no, de la ley del notariado dictada por

1220
INrnooucclót¡ ¡.r DsRpcFro NotRnr¡.r y ruNcróN NoTARTAL

el Poder Ejecutivo, con relación a la ley de delegación de facultades.


El largo párrafo se salda con una enumeración de los distintos tipos
de instrumentos notariales, pero nada de fondo se alega respecto a la
controversia.

Vale acotar que nuestra posición, desde un primer momento, fue


sostener la constitucionalidad de la le¡ por lo que en ese punto estamos
de acuerdo con el sentido de la decisiónlr2e7l, pero esa circunstancia
no impide formularle críticas, específicamente en el tema referido
a la deficiente motivación de la sentencia, la misma que no cumple
los cánones que el propio Tribunal Constitucional ha impuesto a las
resoluciones del Poder fudicial. Así, nuestro Alto Tribunal ha seña-
lado anteriormente que el contenido esencial del derecho a la debida
motivación se compone de los siguientes aspectos (Expediente N.
4348-2005-AAlTC, Caso Luis Gómez Macahuachi)ltzeet.

- Fundamentación jurídica: no basta mencionar las normas


aplicables al caso, sino la explicación y justificación de su
actuación al caso concreto.
- Congruencia: relación entre la petición y la resolución, esto es,
deben expresarse los argumentos que resuelven las pretensiones
formuladas por las partes.

- iustificación suficiente: la motivación debe ser, por sí misma,


suficiente y eficaz para entender racionalmente la decisión, y
al margen de su extensión.
La motivación insuficiente se presenta en la siguiente hipótesis:
"Dicha omisión se acredita por la falta de un mínimo de argumentación
lógicamente exigible, en atención a las razones de hecho o derecho in-
dispensables para asumir que la decisión está debidamente sustentada"
(Expediente N' 3943-2006-PA1TC, Caso /uan de Dios Valle Molina).

ttzezt BARRóN, Gunther Hernán. "un balance prima facie sobre la nueva
"o*toLES
Ley del Notariadoi En Actualidad jurídica, Gaceta ]urídica, N" 176, Lima, agosto
2008, pp. 67 y ss.
rt2e6l GARCÍA TOMA, víctor. Los Derechos Fundamentales en el perú, furista Edito-
. res, Lima 2008, p.644.

t22r
GuNrupn GoNzeI-¡s BennóN

La actividad judicial se basa en el razonamiento que lleva a cabo


el juez a efectos de explicar y sustentar la decisión que adopta. En tal
sentido, el razonamiento empleado debe ser lógico, coherente, claro
y fundado en los hechos discutidos y en el derecho aplicable.
En efecto, la primera obligación del Estado es emitir mandatos
debidamente razonados, ya que la arbitrariedad o mero voluntarismo
son contrarios al Estado Constitucional de Derechotr2enl. Así, por un
lado se encuentran los actos razonados, propios del juez; y por otra los
actos voluntarios, propios del individuo particular, que no explica las
razones de su conducta, y que son la base, por ejemplo, de la teoría del
negocio jurídico. Lamentablemente, en el presente caso el tema debati-
do, de importancia, sin duda, casi se soluciona con un fundamento de
tres líneas en las que se exponen meras generalidades, como aparece
en forma palmaria ante la extrema brevedad del texto.

Por nuestra parte, proPonemos un argumento más profundo para


validar la constitucionalidad de la ley del notariado por cuestiones de forma:

La Ley N" 29157 delegó en el Poder Ejecutivo las facultades de


legislar sobre determinadas materias con la finalidad de facilitar la
implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados
Unidos y apoyar la competitividad económica. Así, dentro de las
materias comprendidas en las facultades legislativas se tiene la me-
jora del marco regulatorio para efecto de incrementar o promoYer
las inversiones. Por tanto, cabe analizar si dentro de este ámbito de
actuación se ha aprobado el Decreto Legislativo N' 1049.

El Notariado constituye el paso natural por el que transitan to-


dos los actos de inversión, pues el notario es el profesional privado
a quien se le delega dar fe de la actividad contractual, por lo que su

<Una
tr2eel idea central del Estado Constitucional es que las decisiones públicas tienen
que estar motivadas, razonadas, Para que de esta forma puedan controlarse. Dado
que el criterio de legitimidad (del poder) no es aquí de carácter_ carismático, ni
tradicional, ni solo formal-procedimental, sino que, en una amplia medida, exi-
ge recurrir a consideraciones materiales, sustantivas, se comprende que el Estado
Constitucior.ral ofrezca más espacios para la argumentación que ninguna otra orga-
nización jurídico-po1ítica': ATIENZA, Manuel. 'Argumentación jurídica y Estado
' constitucional'i En Jus Constitucional, Editorial Grijie¡ N" 7, Iulio 2008' p. 283.

1222
INrnonucctóN ¡l Dtn¡crro NoreRtel y FUNCróN NoTARTAL

intervención constituye un importante eslabón dentro de la cadena


del desarrollo económico, pues ante él se condensa un gran número
de actos y contratos de tráfico patrimonial. Ello significa que la mo-
dernización de la actuación notarial resulta fundamental a efectos de
proteger las inversiones, tutelar los derechos y la propiedad, fomentar
la actividad crediticia, facilitar los negocios, propender a la creación de
empresas y simplificar las operaciones comerciales y la contratación.

Por tanto, si la razón de política legislativa que hace nacer el


notariado se encuentra en dar garantía y estabilidad en la vida civil y
económica de los ciudadanos, entonces resulta evidente que la reforma
legal de esta materia, importante por ser el cauce por el que transitan
las actividades económicas de inversión nacional y extranjera, se en-
cuentra dentro del marco de las facultades delegadas por el Congreso
de la República, específicamente porque se subsume dentro de "la
mejora del marco regulatorio para las inversiones".

Un cierto sector doctrinal ha descartado que el notariado se


vincule con la promoción de las inversiones y, por tanto, la ley sería
inconstitucional por razones de forma, ya que el congreso no habría
delegado dicha materia, explícita ni implícitamente. Así se dice:

"Si bien el notariado contribuye al esquema de seguridad jurídica,


condición fundamental para la inversión, la promoción de ia inver-
sión implica el conjunto de políticas públicas encaminadas a lograr
atraer las inversiones al país. La palabra clave es estímulo, es decir,
las acciones encaminadas a lograr convencer a los inversionistas
a que confíen en nuestro país como lugar para poder colocar sus
capitales y desarroilar sus empresas. Los notarios evidentemente no
incentivan ni estimulan la inversión. Esa es una tarea del Estado
que construye un marco económico y político de estabilidad y de
seguridad para el ingreso de los capitales. Desde esta perspectiva no
es la materia esta tampoco la que sustenta la ley del ¡ef¿¡i¿de"it:ool.

El criterio anterior peca de restrictivo y literal, pues se dice que el


notario no fomenta las inversiones, por lo que entonces, dicha materia no

lt300l
JIMÉNEZ MAYOR, Juan. "1049: el número de la inconstitucionalidad'i En Gace-
ta Notarial, N" 7, Lima, Septiembre 2008, p. 13.

i: r3
GuNrusn GoNz¡.rss BennóN

tiene relación alguna con la delegación de facultades otorgada por el Con-


greso para "promover inversiones" y "mejorar el marco regulatorio". Esta
afirmación olvida tener en cuenta que el sistema normativo del notariado
es un instrumento, una política, un mecanismo que usa el Estado para
conferir seguridad jurídica a la transmisión y adquisición de derechos,
logrando con ello paz y estabilidad en el orden patrimonial. Por tanto,
el marco regulatorio de la actividad notarial es parte instrumental, no
material, del desarrollo y traslado de las inversiones. Desde este punto
de vista, la vinculación con la materia delegada es innegable, porque
una importante política estatal Para conseguir el flujo de inversiones
eS, precisamente, asegurar los derechos y garantizar las adquisiciones,
siempre dentro de un contexto de respeto por la justicia, los valores
fundamentales y los derechos humanos. Dentro de ese ámbito general no
podemos escaparnos, ni la seguridad jurídica está por encima de ellos.

También se ha criticado Ia sentencia del Tribunal con los siguientes


fundamentos:

"la mayoría de las normas del citado decreto legislativo se regulan


materias distintas a la promoción comercial, inversión privada' y en
general, de las materias para las cuales fue facultado el Poder Ejecutivo
y que sí guardaban relación con el TLC firmado con Estados Unidos'

Bajo ese contexto, podemos concluir que, si bien algunas de las


normas del Decreto Legislativo N" 1049 tendrían alguna vincula-
ción directa con las materias delegadas al Poder Ejecutivo, también
lo es, que en la gran mayoría de ellas no existe ningún tipo de
vinculación directa ni indirecta, incluso pese a la interpretación
que dio el Tribunal Constitucional no se llega a establecer la vin-
culación con el objetivo de la ley autoritativa. ('..)
Ni siquiera se puede mencionar que el notariado tenga que modi-
ficarse por el TLC firmado con Estados Unidos, dado que nuestro
sistema notarial no se puede acoplar con el sistema vigente en
Estados Unidos, ya que son completamente distintos y regidos
por sistemas opuestos"u3orl.

tr3otl MENESES GÓMEZ, Alberto. 'hnálisis de la sentencia de inconstitucionalidad


del Decreto Legislativo del Notariadol En Gaceta Constitucional, Gaceta Jurídi-
ca, Tomo 36, Lima, diciembre 2010, p' 353.

r224
INrnoouccróN ar DrREcrlo NornRIeL y FUNCIóN NoTARIAL

La citada opinión no puede compartirse de ninguna manera. La


actualización y reforma de nuestra normativa sobre inversiones, comer-
cio y simplificación jamás puede hacerse exclusivamente "respecto del
TLC con Estados Unidos". ¿O es que se pretende dictar una ley notarial
para las relaciones con el país del norte?, ¿o una ley de aduanas para
las relaciones jurídicas con los norteamericanos?, ¿o que la reforma
judicial se aplique solo cuando se trate de procesos entablados por
inversionistas de dicho país? Esa pretensión es simplemente absurda;
por tanto, la alegación se cae por sí sola.
El sistema jurídico peruano se modifica para todos los casos,
para todos los ámbitos, cualquiera sea la nacionalidad de los sujetos
involucrados; ya que lo contrario constituiría una evidente infracción
al principio de igualdad contenido en nuestra Constitución y en los
Tratados de Derechos Humanos. En consecuencia, el TLC solo cons-
tituye la causa de la modificación normativa, la base subyacente, pero
ello no se concreta en normas particulares o excepcionales para un
grupo de personas.
La normativa de adecuación busca una mejor aplicación del TLC,
pero no solo de dicho convenio, sino que dará como resultado una
reforma integral para efecto de cualquier tipo de inversión. En tal
sentido, es errónea la descalificación del decreto legislativo por falta de
"vinculación directa o indirecta con el TLC". Esa exigencia de vincu-
lación no existe si se refiere a la aprobación de normas de privilegio.
Por el contrario, la modificación de la legislación notarial, que tiene
como causa el TLC, pero no solo lo beneficia a é1, sí cumple los fines
de la delegación, pues busca otorgar seguridad jurídica documental a
los actos de inversión en general.

Por otro lado, no tiene relación alguna el hecho que el sistema


notarial peruano y el norteamericano sean disímiles, pues el TLC
busca armonizar políticas y fines, pero no instituciones jurídicas o
normas concretas. Tan absurdo es pensar que el Perú debe copiar
la normativa de los Estados Unidos, como pensar en un trasplante
jurídico a la inversa.

1225
GuNrn¡n Goxz¡rrs Bennót

12.4 EN CUANTO A tOS VICIOS DE FONDO


Los demandantes solicitan la declaración de inconstitucionalidad
por vicios de fondo de la norma, tales como la edad de cese del no-
tario, la moralidad exigida para Ia actuación notarial, la libertad para
establecer la remuneración del notario o los ingresos del Consejo del
Notariado.

Sobre estos puntos, nuestra exposición se remite a los capítulos


o acápites en los que se tratará la materia respectiva, específicamente
al capítulo XX, acápites 2.3 bis,2.B y 7.

12.5 CONCLUSIONES
La acción de inconstitucionalidad planteada contra el Decreto
Legislativo No 10-19, sobre el notariado, debe considerarse un fra-
caso, pues se ha declarado que solo tres normas son incompatibles
con la Constitución, de las cuales dos son de mínima trascen-
dencia, como ia obligación de aporte al Consejo del Notariado y
la restricción a la remuneración del notario. Especialmente se ha
validado la constitucionalidad del decreto por razones de forma,
que era precisamente uno de los mayores cuestionamientos que se
formulaba al texto legal.
En realidad, la única norma relevante que se ha declarado incons-
títucional es aquella que establecía el cese del notario a la edad de 75
años. Sin embargo, conforme puede verse en el capítulo XX, apartado
2.3 bis, no podemos cornpartir la decisión del Tribunal en este ni en
los otros puntos.

13. LOS SISTEMAS NOTARIALES EN EL DERECHO COM.


PARADO
La evolución histórica que hemos desarrollado hasta el momento
en esta unidad temática, corresponde en exclusiva al S/STEMA NOTA-
RIAL LATINO, que es en donde se ubica nuestro propio ordenamiento
jurídico. Su nombre se deriva de su origen italiano, por la influencia
de ROLANDiNO a través de la Universidad de Bolonia; de donde se
trasladó a Francia, España, a los países de cuño germánico (Alemania,
Austria, etc.) y a gran parte de América Latina.

1226
INrnoouccróN ¡,r DEREcso Nor¡,Rrer, v ruNcIóN NoTARTAL

Sus características fundamentales son que el documento producido


por el notario goza de un privilegiado valor probatorio, en vista de
que su autor, el notario, ejerce, por delegación del Estado, la función
de dar forma (ajustado a la legalidad) y dar fe (ajustado a la verdad)
los actos y contratos; además, el notariado latino se caracteriza ror-
que el notario conserva los documentos y expide las copias por los
interesados; no irroga carga al presupuesto estatal, pues sus honorarios
son retribuidos por los mismos solicitantes; su ingreso a la función
se produce por concurso u oposición; está sujeto a un severo régimen
disciplinario y de responsabilidad; etc.
Las características de este sistema notarial pueden sintetizarse de
la siguiente maneralr3o2l:

- Es un profesional del derecho a quien se le delega la potestad


de dar fe.

- El documento que autoriza es solemne y auténtico; y se archiva


para mayor seguridad.

- Su competencia se mueve dentro del campo extrajudicial.

- Huy una organización corporativa y una sumisión a la autoridad


del Estado a través de los órganos públicos correspondientes.

Por su parte, en contraposición, se encuentra el SISIEMA ¡üO7it-


RIAL SA/OM cuyas características más relevantes son:

- El notario (notary) no requiere ser un profesional del derecho,


ni presta asesoría o consejo a las partes; su función se limita
a autenticar firmas o copias.

- Su inten¡ención no hace al documento solemne ni auténtico,


salvo en cuanto a las firmas. Tampoco guarda un archivo de
los instrumentos que autoriza.

- Su competencia es muy limitada.

i'3021 CHICO ORTIZ, )osé Maríay RAMÍREZ RAMÍREZ, Catalino. Temas de derecho
notarial y calificación registral del instrurnento público, Op. Cit., p. 32.

1227
GuNruEn GoNzerEs B¡,nnón

- No está sujeto a colegiación, y no hay un órgano estatal que


vigile o inspeccione en forma continua su actuación.
El Notariado sajón se encuentra asentado en los países del Com-
mon Law (Inglaterra, Estados Unidos, etc.), en donde la influencia del
Derecho romano ha sido menor, por 1o menos en teoría. Además, el
insignificante valor probatorio del documento autenticado por el notario
sajón se explica por el propio sistema jurídico en el que se inserta' en
el cual se privilegia la función judicial para todos los actos de la vida
privada, incluso en aquellos en los que no hay conflicto de intereses;
por ello, el único documento auténtico es aquel reconocido ante juez,
y no el autenticado por el notary. En tal sentido:
"la prescindencia de la fe pública en la contratación, ha impedido
en Inglaterra la jerarquización del instrumento público. La forna
privada, con la intervención de testigos para simple prueba de la
exteriorización de 1a Voluntad contractual 1'de la firma, ha servido
al tráfico jurídico y económico inglés. La extrema complejidad
del derecho consuetudinario ha hecho necesario la intervención
de los juristas (solicitors y barristers) en la redacción de actos y
contratos, en cuya virtud los mismos han desplazado a reducido
ámbito la función notarial"tr303l.

Por último, tenemos el SISTEMA NOTAR/A L ESTATAI, en


virtud del cual, el notario es funcionario público, dependiente de la
jerarquía estatal y retribuido por el presupuesto público. Su ventaja se
encuentra, probablemente, en el menor costo directo que representa
al usuario, pues sería lógico esperar una subvención del Estado para
atender a los requerimientos de justicia preventiva de sus ciudadanos.
Sin embargo, tiene desventajas notorias, tales como la posible duda de
su parcialidad, ante su dependencia jerárquica, la falta de incentivos
para un mejor servicio y la burocratización excesiva, pues el notario
se convierta en una repartición pública.

un sistema "estatal", y no "socialista", como


Es preferible hablar de
muchas veces se hace en forma errónea, pues una cosa no deriva de

tr3o3l MUSTÁPICH, José María. Tratado teórico y práctico de derecho notarial, op.
Cit., Tomo II, p. 108.

1228
INrnouuccróN nL DsnrcHo Nor¡RIer v ruNctóN NoTARIAL

la otra, ni son términos sinónimos. Un ejemplo es el Ecuado¡ cuya


Constitución notarios en funcionarios estatales,
de 2008 convierte a los
sujetos a la planilla pública, pero eso no significa que la economía de
ese Estado haya adoptado en forma absoluta el socialismo.

14. UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADOII3O4]


La difusión del notariado de tipo latino en distintos ordenamientos
jurídicos nacionales, dio origen ala Unión Internacional del Notariado
Latino, fundada en el año 1948 en la ciudad de Buenos Aires, en virtud
del Congreso convocado para ese efecto por la delegación argentina, e
inspirada por el notario de ese país IOSÉ ADRIÁN NEGRI. Actual-
mente, la UINL agrupa a diversos países de Europa, América, África
y Asia, entre los que se encuentra España, Francia, Italia, Alemania,
Argentina, Chile, Perú, entre muchos otros, lo que ha dado lugar a
un fenómeno de globalización del notariado. Sin embargo, la entidad
se denomina ahora: "Unión Internacional del Notariado", con lo que
busca abrirse espacio a los notariados de distintas características, con
el elemento en común de la dación de fe.

La UIN acordó declarar como principios esenciales del sistema


de notariado, los siguientes: mantener la configuración tradicional del
notario como consejero, perito y asesor en derecho; receptor e intérprete
de la voluntad de las partes; redactor de los actos y contratos que debe
autorizar, y fedatario de las declaraciones y hechos ocurridos en su
presencia; por otro lado, se recomienda la exigencia de conocimien-
tos jurídicos para ejercer la función, y la existencia de concurso para
acceder al cargo; asimismo se establecen las garantías de autonomía
en el ejercicio del ministerio e inamovilidadlt30sl.

La UIN es una organización no gubernamental, constituida para


promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en el orden in-

tr304l En este apartado, seguimos el trabajo de: ORIHUELA IBERICO, Jorge. "Unión
Internacional del Notariado Latino I En El Notario Peruano, Junta de Decanos de
los Colegios de Notarios del Perú, Tomo I, Lima, s/f (pero, de 2000), pp. l1 ss.
It3osl BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique. "Configuración histórica del notariado
latinoi En Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Palestra
. Editores, N" 2, Lima 20A0, p.242.

1229
GuNrnpR GoNzer,E,s BennóN

ternacional, con la finalidad de asegurar la dignidad e independencia


de la función para un mejor servicio a la comunidad, por lo que se
busca una más estrecha colaboración con los notariados nacionales.
En tal sentido, los fines y actividades de la Unión son los siguientes:

- Representación del notariado latino ante los organismos in-


ternacionales.

- Colaboración y participación en las actividades de los orga-


nismos internacionales.

- Colaboración con los organismos nacionales, especialmente


los vinculados con el notariado.

- Estudio del derecho en el ámbito de la actividad notarial.

- Estudio y compilación sistemática de las legislaciones referidas


al notariado latino.
- Difusión de los principios que inspiran el notariado latino.
- Promoción de congresos internacionales.

Los miembros de la Unión son los notariados nacionales, cuya


admisión se regula en el estatuto. Los notarios individuales de cada
país miembro de la lJnión pueden también ser adherentes, así como
todas las personas y organismos que compartan sus ideales. La Unión
realiza sus fines a través de los Congresos Internacionales (que se
celebran cada tres años, y cuya sede fue Lima en 1982, y lo volverá
a ser en 2013), y de la Oficina Notarial Permanente de Intercambio
Internacional (ONPI). Asimismo, la Unión puede crear los organismos
y grupos de trabajo que juzgue conveniente.
Los órganos de la Unión son: a) La Asamblea de los notariados
miembros, que es el órgano supremo, y sus resoluciones son obliga-
torias; b) El Consejo Permanente, que es el órgano de dirección y
gobierno, determina sus actividades y ejecuta sus propias decisiones
y las de la Asamblea; c) El Consejo de Vigilancia Financiera, for-
mado por tres notarios en ejercicio que no pertenezcan al Consejo
Permanente, y que presentará un informe sobre el presupuesto y
cuentas de la institución.

1230
INrnooucclóN er, DsR¡crro NoreRt¡l- v ruNctóN NoTARIAL

La UIN no es un organismo oficial y, por ende, sus acuerdos no


son vinculantes ni crean derecho. Los países que se adhieren a é1, lo
hacen a través de sus propias organizaciones de notarios, sin que sus
acuerdos se incorporen a la legislación interna. Sin embargo, el hecho
de que la ley peruana, como la de muchos otros países, acoja un gran
número de Ios principios del notariado latino (no todos), permite infe-
rir que esta declaración tiene carácter interpretativo y puede servir de
guía para el mejor entendimiento de nuestras normas. Por lo demás,
en forma implícita nuestra legislación alude a que el Perú se encuentra
incorporado al sistema latino. Por ejemplo, el artículo 138 de la Lev
del Notariado establece que la lunta de Decanos de los Colegios de
Notarios del Perú tiene, entre otros fines institucionales, el deber de
difundir los principios fundamentales del notariado latino.
El Consejo Pernranente de la Unión, en su sesión celebrada en La
Hava (Holanda) del 13 al 15 de nrarzo de 1986, aprobó LOS PRINCI-
PIOS FU\DA\f E\TALES DEL SISTE}IA DE NOTARIADO LATINO,
)' que se reproducen a continuación por ser de sumo interés:
PREÁI,f BULO:

El Consejo Permanente de la UINL ha constatado la necesidad o


conveniencia de producir un texto en el que se recojan los principios
cardinales que inspiran el Sistema del Notariado Latino.

Estos principios resultan explícita o implícitamente de las conclu-


siones a que han llegado los Congresos celebrados por la Unión desde
su fundación hasta nuestros días, cuando se han ocupado de temas
relacionados con el Notariado, la función notarial o el instrumento
público.

Su sistematización comporta la ventaja de que aquellos principios


puedan ser invocados sin necesidad de revisar las conclusiones de los
Congresos : depurar los conceptos, y sobre todo, facilitar un instru-
mento de trabajo que sirva de guía y orientación a aquellos Notariados
que, formando o no parte de la Unión pero deseando, en el último
caso, integrarse a la misma, se propongan promover la promulgación
de una Ley notarial o la mejora y perfeccionamiento de su legislación
sobre la materia.

1231
GuNrn¡R GoNzetrs B¡,nnóN

DEL NOTARIO Y DE LA FUNCION NOTARIAL:

f". EI Notario es un profesional del derecho especialmente habilita-


do para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren
Ias personas, de redactar los documentos que los formalicen y
de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio.

2". La función notarial es una función pública que el Notario ejerce


de forma independiente sin estar encuadrado jerárquicamente
entre los funcionarios aI servicio de la Administración del
Estado u otras corporaciones públicas.

3". No se podrá acceder al Notariado si no se han seguido con


éxito los estudios que se exigert en cada país para el ejercicio
de las profesiones jttrídicas.

Se recomiettda exigir a los candidatos c1ue para llegar a ser l{o-


tarios, superen pret,iantente ciertas pruebas teóricas y prócticas.

El Notario debe cumplir su función de forma escrupulosamente


imparcial. Se establecerán al efecto las incompatibilidades que
se estimen pertinentes.

DE LOS DOCUMENTOS NOTHRIAIES;


5.. Los documentos notariales son los redactadosy autorizados por
el Notario y que éste conserva en su poder, coleccionóndolos
por orden cronológico.
6". Los documentos a que se refiere el artículo anterior podrán
tener por objeto actos y negocios jurídicos de toda clase, sean
unilaterales, bilaterales o plurilaterales, así como la compro-
bación de hechos que le consten al Notario por percepción
sensoria! directa o plr notoriedad. También podrón formali-
zarse en documento notarial requerimientos o notificaciones.

70. Los otorgantes de un documento notarial tendrán derecho


a obtener copias autorizadas de aqué\. El Notario, podrá
también, sin perjuicio de cumplir en general su obligación de
guardar secreto profesional, Iibrar copias autorizadas en favor
de personas que, a su juicio, tengan interés legítimo en conocer
el contenido del documento.

t232
INrnooucclóN ¡r D¡npcHo Nor¡.Rl¡t v ruNcIóN NoTARIAL

8'. Las copias autorizadas de los documentos notariales surten


los mismos efectos que el original.

9". Los documentos notariales gozan de una doble presunción rie


legalidad y de veracidad.
La presunción de legalidad comporta que el acto o negocio
jurídico que formaliza reúne los requisitos legales requeridos
para su validez y, particularmente, que el consentimiento de
los otorgantes se ha manifestado en presencia del Notario libre
y conscientemente.

La presunción de veracidad significa que los hechos que el


documento relata y que han sido presenciados Por el Notario
o que a éste le consten por notoriedad, se rePutan ciertos.

10o. Las presunciortes de legalidad y veracidad a que se refiere el


artículo anterior sólo podrón ser contradichas por vía judicial.

llo Si el notario en el ejercicio de su función notarial ocasiona,


por negligencia o mala fe, daño a la persona que ha requerido
la prestación de su ministerio, estó obligado a indemnizar a
la parte perjudicada.

12". Los Notarios redactarán los documentos notariales conforme


a su leal saber y entender y reflejarón en él claramente la
voluntad de los otorgantes, que previamente habrán de in-
terpretar, adaptándola a las exigencias legales o de técnica
jurídica necesarias para su plena eficacia.
13". No se podró imponer al Notario Ia obligación de que los docu-
mentos que autorice deban redactarse conforme a minuta que
les presente un letrado o los propios interesados. El Notario es
libre de aceptar o no la minuta o de introducir en ella, con la
conformidad de los otorgantes, Ias modificaciones que estime
pertinentes.

14". La actuación notarial se extiende también a Ia legitimación de


firmas de particulares puestas en documentos privados (salvo
que se trate de documentos que formalicen actos que deban
constar en documento notarial), a Ia expedición de testimo-

1233
GuNrnrn GoNzerss BennóN

nios de toda clase de documentos y al cotejo de éstos con sus


originales, dando fe de la conformidad entre el original y Ia
copia.

ORGANIZACIÓN DE LA PROFES/ÓN NO?-AR/AI:

15o. La ley determinaró el área territorial que delimita la com-


petencia de cada Notario, así como el número de Notarías,
cuidando de que en todo caso dicho número sea el necesario
a fin de que el servicio notarial esté debidamente atendido y
se eviten situaciones monopolísticas.

Se desaconseja que el número de Notarías no esté sujeto a


limitaciones y, asimismo, que la competencia territorial de
cada Notario se extienda a todo el país.

16". La ley determinaró igualmente la población donde deba ins-


talarse cada Notaría.

l7o. Los Notarios deberan pertenecer obligatoriamente a un Colegio


que los agrupe y organice corporativamente.

I8.. Existirá un organismo central compuesto exclusivamente por


Notarios que asumiró la representación del Notariado de su
país. Actuaró en relación con los Colegios Notariales.

190. Corresponderá tanto a los Colegios Notariales como al organis-


mo notarial central, velar porque la función notarial se ejercite
dentro del marco de la más exigente deontología profesional.

t234
CnpÍruro XVII
INSTRUMENTO S NOTARIATES
1. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
Según la doctrina, "documento" es todo objeto físico que representa
y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de un hecho o de un
acontecimiento cualquiera; en cambio, "instrumento" es todo objeto
material representativo del pensamiento mediante signos lingüísticos,
esto es, a través de la escritura.

De ambas definiciones, se puede inferir que el término "docu-


mento" es el género que incluye a la especie "instrumento". En efecto,
mientras el documento es todo objeto que permite conocer un hecho
(lo que deriva de su etimología latina docet = conocer), tal como un
escrito, una fotografía o una reproducción en video; por el contrario,
el instrumento es solamente el documento escrito.

El Código Procesal Civil utiliza la denominación "documento",


lo que es coherente con el concepto que regula, pues en él se con-
sidera como tal a todo escrito u OBIETO que sirve para acreditar
un hecho (artículo 233). Es obvio, pues, que una norma de este tipo
busca facilitar que las partes puedan probar sus pretensiones, y por
eso autoriza que cualquier objeto pueda servir para acreditar un
hecho o suceso.

En cambio, la Ley del Notariado utiliza correctamente el vocablo


"instrumento", pues el notario solamente autoriza documentos ESCRI-
TOS, esto es, aquellos en donde se haya plasmado el pensamiento a
través de la palabra graficada mediante signos lingüísticos.

1237
GUNrH¡R GoNz¡.Lss B¡nnóN

2. INSTRUMENTO PÚBLICO Y PRIVADO


Es usual la clasificación entre instrumentos "públicos" y "privados".
El artículo 235 del Código Procesal Civil establece que se consideran
como instrumentos públicos a aquellos que han sido otorgados por
notario o por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. Por
el contrario, es documento privado el que no tiene las características
antes señaladas (artículo 236).

Sobre el particular, es necesario aclarar que la fe pública (caracte-


rística del instrumento público) se circunscribe a la creencia oficial que
se impone respecto del relato o narración que realiza un funcionario;
es decir, se considera que el dictum (el dicho) representa exactamente
lo acontecido durante el actum (el acto). Solo en tal caso, cabe hablar
de fe pública o de instrumento público. Por ejemplo, el secretario de
juzgado narra lo acontecido en la audiencia judicial, en cuyo caso, lo
que aparece en el acta queda revestido de fe pública, por lo que se
trata de un instrumento público. Por otro lado, cuando el juez expide
una resolución judicial, la fe pública NO ABARCA el contenido de
la resolución, ya que esta podrá ser legal o ilegal, de acuerdo con la
normativa jurídica, pero sin que pueda aplicársele las categorías propias
de Ia fe pública (falso o verdadero); no obstante ello, la autenticidad
de la resolución y la fecha de expedición SÍ son cuestiones sobre las
que juega la fe pública, pues se trata de datos que pueden constatarse
en forma inmediata o directa, por lo que en ese reducido aspecto,
el secretario de juzgado actuará en virtud de su capacidad fedante.
Igual ocurre con el notario, quien da fe de los hechos de las partes
ocurridos durante la prestación del consentimiento que da lugar al
negocio jurídico que se documenta a través de una escritura pública.

Por tanto, no todo documento que pasa por las manos de un


funcionario público se convierte en instrumento público, pues ello
solamente ocurre cuando en el documento existe una atestación de
fe pública, esto es, una imposición oficial de verdad. Por ende, no es
correcto sostener que "todo el expediente judicial o administrativo es
un instrumento público". Con toda razón se ha dicho lo siguiente:
"¿Así que un escrito presentado por la parte, al contacto físico con el
resto de las fojas se convierte en instrumento público? Y cuando lo
desgloso, ¿qué pasa? Por último, ¿para qué le hace falta al juez una

1238
INsrnultENros NoTARIALES

fe como la notarial? Para nada; en efecto, típico es del juez, que dis-
cierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es, del
iudicium"tl306l.

Tampoco es correcto sostener que todo funcionario público puede


producir instrumentos públicos externos, ya que para que ello ocurra
se necesita que el funcionario esté investido de fe pública; esta potes-
tad es una función específica que requiere de una norma atributiva,
y no basta el solo hecho de ser funcionario, salvo cuando se trate del
otorgamiento de fe del propio acto administrativo del que es autor,
y nada más (fe pública interna o de sí mismo, prevista en el art. 128
Ley 27444).

Por tales fundamentos, el artículo 235 del Código Procesal Civil


debe ser interpretado de Ia forma siguiente:

a) Es instrumento público externo (fe pública no se circuns-


cribe al autor), la escritura otorgada por el notario Y LOS
OTROS INSTRUMENTOS QUE AUTORICE EN CUANTO
AL EXTREMO SOBRE EL QUE RECAIGA LA FE PÚBLICA
(solamente la atestación se reputa verdadera, y no el resto del
instrumento).

b) Es instrumento público externo (fe pública no se circunscribe


al autor), aquel otorgado por funcionario público a quien la ley
LE HA ATRIBUIDO LA POTESTAD DE DAR FE PÚBLICA,
Y EXCLUSIVAMENTE SOBRE ESE EXTREMO.
Por el contrario, es instrumento público interno, aquel cuya fe
pública solo recae sobre el autor. Es el caso general de todos los actos
administrativos, cuya plasmación en instrumento hace que tengan
carácter público exclusivamente en cuanto se autentica que el autor
de la declaración es quien dice ser.

De esta manera, y a través de una interpretación correctora de


la le¡ que se basa en la mejor doctrina, será posible establecer con

t'3061 GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Ediciones Depalma,


Buenos Aires 2004, p. 300

1239
GuNruER GoNzerps B¡.nnóN

precisión qué instrumento es público (externo) o no, y sobre qué ex-


tremo de ese instrumento recae la fe pública, esto es, la afirmación
de verdad. Así, por ejemplo, el artículo 236 del Código Procesal Civil
establece que la legalización o certificación del documento privado
NO LO CONVIERTE EN PÚBLICO, lo cual parece ininteligible. Sin
embargo, con la interpretación correctora propuesta en este apartado,
se permite comprender que, en efecto, el documento privado es aquel
cuya redacción y autoría proviene de los mismos particulares que lo
otorgan (v.gr.: contrato preparado por las mismas partes), pero en
donde el notario es un tercero extraño a su origen y contenido. Por tal
motivo, este documento privado, que puede ser objeto de certificación
notarial de firmas, no se convierte en público; es decir, no muta de
naturaleza jurídica, pues dicho contrato sigue siendo uno redactado
y de autoría de las propias partes, y en el que la fe pública NO RE-
CAE SOBRE TODO EL DOCUMENTO, sino exclusivamente en la
afirmación de verdad referida a las firmas de ciertas personas. "Dicho
documento tiene fecha y firma auténticas; pero como cabe que haya
sido firmado sin leer o enterarse de su contenido, podrá, cuando se
reclame su cumplimiento, alegarse ignorancia del documento (...), a
diferencia de lo que ocurre en el instrumento público, en que, por la
manifestación del notario de haber sido leído el documento, sólo cabe
la impugnación por falsedad"tr3oTl. Por lo demás, en un documento
privado en el que sólo consta la certificación de firmas, es imposible
que se produzca el consejo o asesoría notarial respecto a las conse-
cuencias del acto jurídico que se pretende celebrar.

3. INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL


En palabras del civilista español ]osé Castán Tobeñas, "los efectos
de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del
instrumento público",

tipo de documento tiene la característica fundamental de estar


Este
dotado de fe pública, esto es, de autenticidad. La fe pública implica
que la narración del notario sobre un hecho se impone como verdad,

It307l ÁVILA ÁLVIR¡2, Pedro. Derecho notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona
. 1990, pp. 187-188.
t240
INsrRuuENros NoTARIALES

se le reputa cierta. Por tal motivo, la única manera de dar fe respecto


de un hecho es haberlo observado y presenciado. Por ello, la fe pública
consiste en la percepción sensorial de los hechos y dichos de las partes,
sobre todo por actos de vista oíd6tt:ost. llna vez percibido el hecho
/
o acto (actum), este se documenta con presunción de verdad (dictum).
Como dice VALLET DE GOYTISOLO: "ante el hecho, el notario tiene
como misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye
o percibe con sus sentidos".
Sin embargo, la intervención del notario en un instrumento NO
IMPLICA QUE TODO Ét SE ENCUENTRE DOTADO DE FE
PÚBIICA, pues ello dependerá del tipo de instrumento y de la po-
sición que ha tenido el notario con respecto del acto que documenta
(Carnelutti). Por tanto, es necesario estar prevenido de la creencia
vulgar de que toda certificación notarial conlleva dotar de fe pública
a la integridad del documento, de principio a fin, e incluso en su
contenido intrínseco.
Por otro lado, el instrumento notarial por excelencia (escritura
pública) no se agota en la dación de fe pública, sino que se trata del
resultado de la labor de consejo notarial, por lo que no es correcto
suponer que se trate de certificar cualquier hecho, en bruto, sin tamiz
jurídico, pues se supone que el notario es un jurista especialmente
cualificado que, antes de recibir la declaración de voluntad de las
partes, explora la intención de los contratantes, los asesora y expresa
el propósito querido en la forma más acorde a la legalidady a los fines
lícitos que los particulares pretendan lograr.

En consecuencia, el instrumento notarial expresa la doble actividad


del notario, que se resume en "dar forma" (asesorar y colaborar en la
correcta expresión de la voluntad) y "dar fe" (certificar exactamente
el hecho acaecido).

Los instrumentos notariales son aquellos en los que el nota-


rio, a solicitud de parte requirente o por mandato legal, extiende
o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su

tt308l GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Op. Cit., p. 305.

1241
GuNrnEn GoNzerps BennóN

competencia y con las formalidades de ley (artículo 23 LN). Nuestra


ley tiene una visión equívoca de la intervención notarial, en tanto
pareciera suponer que toda certificación del notario le atribuye al
instrumento la cualidad de PÚBLICO (artículos 25 y 26 LN). Esta
conclusión no puede admitirse según la doctrina reiteradamente
expuesta aquí, y además resulta incoherente con el artículo 236 del
Código Procesal Civil, en el cual se sostiene que la mera certificación
sobrepuesta en un documento privado no lo convierte en público.
Las meras legitimaciones o certificaciones no tienen la considera-
ción de instrumentos públicos, y la razón de ello es muy simple: el
notario NO HA INTERVENIDO en el origen, en la redacción, ni
en el contenido del documento; simplemente NO ES EL AUTOR
NI EL DOCUMENTADOR, y por tanto, el documento mantiene la
naturaleza de quienes son sus autores, si son particulares, entonces
se trata de un instrumento privado, aunque posteriormente se le
sobreponga una atestación notarialtt30el.

Por tal
razón, y haciendo un nuevo esfuerzo interpretativo,
será necesario entender que la intervención del notario convierte en
público EXCLUSIVAMENTE EL ÁMBiTO SOBRE EL CUAL RE-
CAE LA FE PÚBLICA, pero no todo el instrumento. Por ejemplo,
la certificación de firmas que se realiza en un contrato privado NO
CONVIERTE A ÉSrE EN UN INSTRUMENTO PÚBLICO (art.
236 CPC), pero si es pública (goza de fe) la atestación del notario
referida a que las firmas corresponden a determinadas personas. Por
lo demás, esa es la interpretación que se deduce de una adecuada
lectura de nuestro ordenamiento. Así, el artículo 26 de la Ley del
Notariado dice que: "Son instrumentos públicos extraprotocolares las
actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos
o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su
función". Nótese que esta norma no dice que el documento privado
se convierta en público, sino que se reputa instrumentos públicos a
las certificaciones, lo que indica que el documento en sí mantiene
su propia naturaleza jurídica.

r'30e1 lbíd., pág. 310.

1242
[NsrRulrENros NoTARTALES

4. CLASIFICACION DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS


NOTARIALES
Una primera clasificación de los instrumentos, muy importante
para efectos del Derecho notarial, es aquella que los divide en pRO-
TOCOLARES y EXTRA-PROTOCOLARES.

Los primeros son aquellos que se documentan en el protocolo del


notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado y foliado de ins-
trumentos, los cuales son objeto de conservación y custodia por parte
del notario. Para la mejor doctrina, solamente estos son, propiamente,
instrumentos públicos It:rol.

Los segundos, por el contrario, son aquellos redactados y de au-


toría de particulares (instrumentos privados), sobre los que se atesta
una certificación notarial determinada respecto de cierto ámbito de
la fe pública (legitimación de una fotocopia o de una firma, etc.).
Estos últimos, por su propia naturaleza de ser el resultado directo
de la actividad de los mismos particulares, no se documentan en el
protocolo del notario, ni este los custodia o conserva. El artículo 25
de la Ley del Notariado señala que son instrumentos protocolares, las
escrituras públicas (típico instrumento protocolar) y las demás actas
que el notario incorpora al protocolo y que se encuentra obligado a
conservar. El artículo 26 dela misma le¡ agrega que son instrumentos
extra-protocolares las actas y demás certificaciones que se sobreponen
al documento, y que no se conservan en el protocolo.

una segunda clasificación de los instrumentos notariales es la


que los distingue entre escrituras públicas y actas.

Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la intervención notarial


puede referirse solo a la comprobación de un hecho de la realidad ma-
terial o fenomenológica (por ejemplo: el estado de una cosa), en cuyo
caso el instrumento que lo contiene es típicamente un ACTA que narra
o relata una circunstancia que es objeto de apreciación sensorial por

t'3'01 cHICo ORTIZ, fosé María y RAMÍREZ RAMÍREZ, catalino. Temas de derecho
notarial y calificación registral del instrumento público, Editorial Montecorvo,
Madrid 1972,pp.42-43.

1243
GuNrnuR GoNzer¡s BennóN

el notario; en cambio, si la intervención notarial implica la recepción


de una declaración de voluntad, en la que las partes consienten sobre
un determinado acto jurídico y disponen de sus intereses, entonces el
instrumento que lo contiene será una ESCRITURA PÚBLICA, en cuyo
caso deberá identificarse a las partes, verificarse que estas actúen con
capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración de voluntad,
y finalmente comprobar su conformidad.
La Ley del Notariado admite esta fundamental diferencia, pues
el artículo 51 define la escritura pública como todo instrumento no-
tarial protocolar que contiene UNO O MÁS ACTOS JURÍDICOS. A
contrario sensu, y en principio, las actas -que son mera comprobación
de hechos- no se documentan a través de escrituras públicas y, por
ende, son instrumentos extra-protocolares. Sin embargo, esta armonía
lógica no se sigue al pie de la letra, pues existen otras consideraciones
que el legislador ha tomado en cuenta.

5. EL PROTOCOLO NOTARIAL
El protocolo notarial es la colección ordenada y cronológica de
registros en los que el notario extiende los instrumentos públicos
protocolares, con arreglo a ley (art. 36 LN). ¿Y qué es un registro? El
registro notarial es un conjunto numerado de cincuenta fojas ordenadas
correlativams¡¡slt:rtl, el cual debe ser autorizado antes de su utilización
mediante un sello y firma puesto en la primera foja del registro por
parte de un notario especialmente designado para este efecto, bajo
el procedimiento y medidas de seguridad que se fijen por el Colegio
respectivo (art.39 LN). Por cada diez registros (es decir, con 500 fojas)
se forma UN TOMO, el que debe encuadernarse y empastarse en el

lr3rrl El registro (50 fojas) puede ser llevado de dos formas (art. 38 LN):
- En25 pliegos de papel emitidos por el Colegio de Notarios, los mismos que se
colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean
la primera y la última, que las del segundo sean la segunda y penúltima, y así
sucesivamente.
- En 50 fojas emitidas por el Colegio de Notarios que se colocarán en orden de
numeración seriada, y que permite su impresión a través de un sistema com-
' putarizado.

t244
lNsrnutrEl¡ros NoTARIALES

semestre siguiente a su utilización, los que serán numerados en orden


correlativo (art. 41 LN).

El protocolo notarial está conformado por los siguientes registros,


cada uno de los cuales se ordena y empasta en forma separada (art.
37 LN):

- De escrituras públicas.
- De testamentos.

- De actas de protesto.

- De actas de transferencia de bienes muebles registrables.

- De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.


- De instrumentos protocolares denominados de constitución de
garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles
(art. 32 de la ley 28677 y Reglamento aprobado por Dec. Sup.
0r2-2006-lus).
- Otros que la ley determine.
El registro de escrituras públicas es aquel en el que se extienden
escrituras, protocolizaciones y las actas que la ley determina (art. 50
LN). Esta norma incurre en un error, pues en realidad solo son dos
los instrumentos susceptibles de ingresar al registro notarial: las es-
crituras públicas y las actas. La protocohzación no es en sí mismo un
instrumento, pues esta consiste en la incorporación de un documento
determinado en el protocolo de notario, y que se formaliza a través
de un ACTA DE PROTOCOLIZACIÓNII3I2I. En buena cuenta, este
registro contiene escrituras y actas.

Sobre el particular, es conveniente añadir que la protocolización


implica la incorporación al registro de escrituras de los documentos
que la le¡ resolución judicial o administrativa ordenen, para lo cual
se requiere extender un ACTA en el registro de escrituras públicas, y

tt3t2l ROMERO VALDIVIESO, Mario César. "La protocolización notarial'i En Nota-


. rius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N. 10, Lima, 2000, p. 56.

1245
GuNrnrn GoNz¡,rss BannóN

seguidamente, se agregan los instrumentos referidos, al final del tomo


donde corre sentada el acta de protocolización (art. 64, 65, 66 LN)tt:trl.
Es menester precisar que este tomo es aquel que se forma por cada
diez registros (quinientas fojas), ordenadas correlativamente según su
numeración; de esta forma, es al final del tomo, y no a continuación
del acta de protocolización en que se incorporan los documentos. La
finalidad de la protocolización no es otra que la custodia y conser-
vación de estos documentos en el archivo del notario, quien luego de
ello podrá expedir copias o trasladostr3ral.
Es curioso señalar que la protocolización de la comprobación del
testamento ológrafo debe extenderse en el registro de escrituras públi-
cas, y no en el de testamentos como debiera ocurrir de lege ferenda.
Asimismo, para que surta efectos, el testamento ológrafo debe quedar
protocolizado en eI plazo de un año desde la muerte del testador (art.
707 CC). Si bien existen posturas que interpretan literalmente esta
norma, en el sentido de que el proceso judicial (no contencioso) de
comprobación de testamento ológrafo y la remisión del expediente para
efectos de protocolización, debe concluirse estrictamente en el plazo
de un año de la muerte del causante; sin embargo, en nuestra opinión
esta norma debe entenderse en el sentido de que el plazo de un año se
computa para efectos de la presentación de la demanda o la solicitud
ante el juez, luego de lo cual las actuaciones posteriores retrotraen sus
efectos hasta esa fecha. Sostener lo contrario, implicaría que la eficacia
del testamento ológrafo quede sujeto a la simple aleatoriedad de la du-
ración del proceso judicial, con la consiguiente posibilidad de premiar
la mala fe de quien lo dilate por no convenirle la comprobación del
citado testamento; en tal sentido, la interpretación literal de esa norma

¿Qué pasa cuanCo un juez ordena el otorgamiento de la escritura pública a favor


del demandante? En estos casos, el juez envía el expediente judicial a fin de que
el notario transcriba las piezas procesales más importantes en la escritura, PERO
EN NINGÚN CASO SBREtr,fITE PARA EFECTOS DE PROTOCOLIZACIÓN.
Así, pues, téngase en cuenta que la protocolización implica la incorporación del
instrumento en el protocolo dei notario, y del cual ya no puede separarse; en cam-
bio, la remisión del expediente en estos casos se hace exclusivamente para efectos
de extender una escritura pública (y no, un acta), luego de lo cual el expediente
debe ser devuelto al juzgado a fin de que este continúe con las actuaciones pen-
dientes (por ejemplo: liquidación de costas y costos, etc.): Ibíd., p. 55.
ll3l4l Ibíd., p. 56.

r246
[N sr nuI,ls Nro s NorA RIALES

conlleva darle valor jurídico a la celeridad o no del aparato judicial, y


posibilitar que reine la mala fe, en contradicción a la última voluntad
del causan¡.[3r5]. Esta interpretación ha recibido consagración en el
art. 834 CPC, por el cual se establece que de rechazarse la solicitud
de comprobación del testamento, entonces puede iniciarse un proceso
contencioso para ese fin, CONTÁNDOSE CON EL PLAZO DE UN
ANO DESDE QUE QUEDÓ EJECUTORIADA LA RESOLUCIÓN DEL
NO CONTENCIOSO, con la finalidad de presentar la nueva demanda.
Por tanto, el plazo del Código Civil debe entenderse reformulado a la
luz del Código procesal.
Por otro lado, las actas se extienden generalmente para comprobar
hechos por parte del notario, y en forma ordinaria son instrumentos
extra-protocolares, aunque por excepción pueden incorporarse al pro-
tocolo, normalmente para efectos de conservación. Según ei art. 50
LN, en el registro de escrituras públicas puede extenderse solamente
las actas que señala la Ie1', sin embargo, la propia Ley del Notariado
ha ampliado esta posibilidad, ya que el art. 96 indica que, A SOLI-
CITUD DEL IbITERESADO, los instrumentos extra-protocolares son
susceptibles de incorporarse al protocolo notarial.

El registro de testamentos sirve de asiento instrumental para los


testamentos en escritura pública (abiertos) o cerrados. Se lleva en forma
directa por el notario para garantizar la reserva que la ley establece.

En el otorgamiento de los testamentos, deben seguirse las forma-


lidades prescritas por el Código Civil y la Ley del Notariado. Algunas
de las formalidades impuestas al testamento por escritura pública, no
son aplicables al resto de las escrituras públicas, y la razón de ello
es muy simple: esas formalidades adicionales están impuestas por
la legislación sustantiva (Código Civil), y no por la adjetiva (Ley del
Notariado), que se limita a establecer reglas comunes para todas las
escrituras públicas. Entre estas formalidades adicionales, se encuentra

I'3tsl El plazo de un año para solicitar la comprobación es uno de CADUCIDAD, esto


es, de inexcusable cumplimiento. Así lo indicaban, ya, antiguas ejecutorias de
la Corte Suprema de 26 de abril y 22 de mayo de 1944: LANATTA, Rómulo.
Formalidades de los testamentos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima1974,p.134.

t247
GuNrHrn GoNzA.r¡s B¡nnóN

la necesidad de que el testamento sea redactado de puño y letra por


el notario, no aceptándose el uso de sistemas mecánicos o computa-
rizados de escritura; la intervención de dos testigos instrumentales, y
la unidad de actott3t61.
En el registro de protestos se extienden las actas de protesto
de títulos valores, ya sea por falta de aceptación o por falta de pago.
Pueden llevarse registros por separado para títulos valores distintos,
con lo cual se hace posible el uso de formatos pre-impresos (artículos
75 y 77 LN), e incluso se permite un registro informático de las actas
(D.S. olo-2010-lus).

En el registro de actas de transferencia de bienes muebles regis-


trables se extienden las siguientes actas: a) de vehículos automotores;
b) de otros bienes identificables que la ley determine. Las actas podrán
constar en registros especializados en razón de los bienes muebles
materia de la transferencia y en formularios pre-impresos para tal
fin (art. 78 y S0 LN). Mediante Decreto Supremo 036-2001-lUS se
estableció que la transferencia de propiedad de vehículos automotores
se formaliza, a partir de su vigencia, mediante acta de transferencia
de bienes muebles registrables, para efectos de la inscripción (art. 1").
Anteriormente, la formalidad requerida era la legalización notarial de
firmas en el contrato privadotr3rTl, pero esta práctica ocasionó constantes
problemas por la magnitud de falsificaciones que se producía; Ia razón

Esto significa que estén presentes en un solo acto, desde el principio hasta el fin,
el testador, el notario y los testigos instrumentales. "No está permitida, Por con-
siguiente, ni se justifica de modo aiguno, la corruptela consistente en que uno
o varios de los testigos, que deben serlo presenciales, no concurran al acto de
otorgamiento y firmen la escritura posteriormente. Si tal hecho ocurriera y fuera
debidamente probado en juicio, acarrearía la declaración de nulidad del testa-
mento, por ser la unidad del acto una formalidad esencial destinada a garantizar
su autenticidad y la libertad con que procedió el testador": Ibíd., p. 71.
El TUO del Reglamento General de los Registros Públicos del año 2005 estable-
ció que los contratos privados con firma legalizada (hasta antes de la vigencia
del Dec. Sup.036-2001-JUS) solamente podían presentarse al registro hasta el
3l de julio de 2005. Esta disposición es INCONSTITUCIONAL, pues en forma
retroactiva elimina los efectos de un documento que al momento de ser otorgado
cumplía los requisitos exigidos para la inscripción, está ocasionando serios pro-
blemas a los ciudadanos que l-ran adquirido un vehículo amparado en su contrato
legalizado, pero que ahora no puede fundar la inscripción.

t248
INsrnuuENros NoTARIALES

de ello es que resulta mucho más sencillo falsificar una atestación en


documento privado, antes que un instrumento protocolar con mayores
garantías de seguridad.

En el registro notarial de asuntos no contenciosos constan las


escrituras públicas, actas y protocolizaciones que dispone la Ley 26662,
sobre competencia notarial en asuntos no contenciosos (sucesión intes-
tada, rectificación de partidas, patrimonio familiar, comprobación de
testamento cerrado, adopción de persona mayor de edad, inventarios).
En el mismo registro, constan las escrituras públicas y actas que se
extienden en virtud a la Ley 27I57, de Regularización de Edificaciones
y la Ley 27333, Complementaria de asuntos no contenciosos, por la cual
se documentan las declaraciones de prescripción adquisitiva de dominio
y formación de títulos supletorios. Para los asuntos no contenciosos
en que deba extenderse escritura pública (por ejemplo: rectificación
de partida, patrimonio familiar), entonces resulta preceptiva la minuta
autorizada por abogado. Las actas notariales que, además, conilevan la
protocolización, son los inventarios y la sucesión intestada (artículos
33 y 43 Ley 26662), mientras que para la comprobación del testamento
cerrado resulta de aplicación supletoria el artículo 823 del CPCt'3t81.

En el Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre


bienes muebles, se extienden las actas referidas a los negocios jurídicos
sobre garantías mobiliarias y otras afectaciones que señala el art. 32
de la ley 28677. Este registro fue creado por el art. 1o Dec. Sup. 012-
2006-JUS, aun cuando la norma se justifique como una "interpretación"
del art. 34 de la Ley 28677, sobre Garantía Mobiliaria. El Decreto es
claramente ilegal, pues la norma legal, pretendidamente reglamentada,
señala que la garantía se constituye a través de un formulario, y que
este se extiende por triplicado. Por tanto, es obvio que se trata de un
instrumento extraprotocolar en donde el notario legaliza la firma de
los otorgantes, aun cuando conserve un ejemplar a efectos de seguri-
dad documental. A pesar de ello, el citado Decreto considera que el
formulario es un instrumento protocolar, y para lo cual crea también
un registro notarial que alberga las actas. Nótese que la ley no habla

tr3'81 ROMERO VALDIVIESO, Mario César. "La protocolización notarial'l En Nota-


rius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N" 10, Lima, 2000, p. 58.

1249
GuNruEn GoNznrps BennóN

de actas, no habla de registros notariales y no habla de instrumentos


protocolares, por lo que resulta paradójico que el reglamento, vía inter-
pretación, pueda crear figuras que la ley ni siquiera menciona. Por lo
demás, tampoco se puede explicar cómo puede haber un instrumento
protocolar cuando la ley habla de un formulario POR TRIPLICADO.
Si el protocolo es por definición un archivo del instrumento original
(único), entonces, ¿cómo puede haber un protocolo triple? Asimismo,
llama la atención que el art. lo del Dec. Sup. 012-2006-JUS exija que
la apertura del registro sea comunicada por el notariottrteJ, cuando
esa misma obligación no se presenta en los otros registros. Sobre el
particular, se ha dicho que la norma legal era "ambigua" por cuanto
si bien habla de un formulario, sin embargo, permite su archivo y la
expedición de traslados. La citada ambigüedad NO EXISTE, ya que en
el Derecho Comparado se reconocen documentos que no son instru-
mentos protocolares, pero que sí se archivan, e incluso son redactados
por el propio documentador. Es el caso de las pólizas de los anteriores
Corredores Colegiados de Comercio, en España, y que actualmente se
han unificado bajo el Cuerpo Notarial.

6. PROTOCOLO: ¿RESERVADO O DE ACCESO pÚsrrCOZ


Uno de los principios del notariado latino es el llamado "secreto
del protocolo", esto es, que las escrituras públicas y actas no pueden
ser revisados libremente por cualquier persona, sino exclusivamente
por aquellos que demuestren interés legítimo en tomar conocimiento
de é1. La razón se encuentra en resguardar el secreto profesional, que
es una obligación legal del notario, y un derecho del cliente o usuario
del servicio notarial.

Sin embargo, en el caso peruano, y por vieja tradición histórica,


la ley establece que el protocolo notarial es de acceso libre al público,
sin necesidad de que se demuestre un interés específico en el contenido
del instrumento (art. 93 LN). Esta norma agrega que el conocimiento
del protocolo se hará a través de MANIFESTACIÓN del documento,

t'3'e1 ROJO, Ángel. "Fe Pública Mercantil'l En URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio
(Coordinadores). Curso de Derecho Mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1999,
Tomo I, pp.234-239.

1250
INsrn.u¡nIpNros NoTARIALES

lo que implica un contacto directo con é1, para lo cual podrá tomarse
los apuntes o notas que sean necesarios, sin la posibilidad de fotoco-
piar o grabar el instrumento. En tal sentido, el usuario NO PODRÁ
EXIGIR que se le haga conocer el contenido del protocolo mediante
expedición de copias simples, pues el único derecho que tiene es que
se le ponga el instrumento ante sí, y nada más. Por tal razón, en caso
que el usuario solicite un traslado del instrumento, entonces deberá
pagar los honorarios correspondientes por la expedición del testimo-
nio (copia íntegra del instrumento) o de la boleta (copia-resumen del
instrumento).

Es dudoso si el usuario está obligado a sufragar honorarios por


la manifestación que se le haga del contenido del protocolo notarial,
o se trata de un servicio gratuito. La respuesta, en nuestra opinión,
es negativa, pues la libre manifestación de los instrumentos es un
derecho irrestricto de cualquier persona, por lo no es exigible rernu-
neración alguna. Sin ernbargo, en los casos de abuso, esto es, cuando
una persona, por ejemplo, pretenda pasarse el día entero "revisando el
protocolo notarial", sin ninguna limitación de tiempo, entonces cabe
establecer restricciones o limitaciones temporales que se funden en la
razonabilidad, pues lo contrario permitiría desorganizar la gestión y
administración de la oficina notarial.
Es bueno mencionar que nosotros hablamos expresamente de
"acceso público del protocolo", y no de "publicidad del protocolo",
para evitar lamentables confusiones con respecto de la publicidad
registral. En efecto, el protocolo del notario es un archivo ordenado
y cronológico de instrumentos, cuya función es recibir los actos y
contratos autorizados por el notario. Siendo así, la documentación
de un acto jurídico en el protocolo notarial NO LE OTORGA LA
PUBLICIDAD PROPIA DEL REGISTRO, NI LA OPONIBILIDAD
FRENTE A TERCEROS, pues resulta impensable que los ciudadanos
tengamos la obligación de revisar todos los protocolos notariales con
el fin de tomar conocimiento de algún acto. Por tanto, el protocolo
es un archivo que puede ser revisado por cualquiera (por ser de libre
acceso), pero que no genera oponibilidad ni preferencia registral.

La excepción del acceso público opera en el registro de testamentos,


cuyo carácter es RESERVADO, en tanto el notario está prohibido de

125 I
GuNrHrR GoNznrEs Bennón

informar o manifestar el contenido o la existencia de los testamentos,


mientras viva el testador. Esta reserva no se aplica cuando el pedido
lo hace el mismo otorgante (art. 72), y en todo caso, el secreto cesa
definitivamente con su muerte, para lo cual el notario exigirá el cer-
tificado de defunción (artículo 71 LN).

7. DESTRUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL PROTOCOLO


La ley del notariado contiene una regulación insuficiente para
los casos en los que el protocolo ha sufrido destrucción, deterioro o
sustracción (art. 49), pues no se establece un procedimiento específico
para reponer el instrumento. La norma se limita a decir que el notario
podrá solicitar al Colegio respectivo, la autorización para la reposición.

El primer defecto de esta norma es que solo se pone en el caso de


destrucción o pérdida de un instrumento aislado, y no del protocolo
entero o de una parte de éi. Así, pues, la reposición de un instrumento
aislado no parece un problema demasiado complicado si es que ya
se extendieron traslados o constan inscripciones registrales; pero el
tema se agrava si se trata de la reconstrucción de uno o varios tomos
de escrituras públicas. Sin embargo, sobre este punto, que es el más
problemático, hay silencio absoluto, aun cuando bien podría pensarse
que esta norma también es aplicable para este caso, pues existe identi-
dad de razón entre la destrucción de un instrumento y la destrucción
de un conjunto numeroso de instrumentos.

El segundo defecto de la norma se encuentra en que no establece


un procedimiento riguroso para la reconstrucción, pues se limita a
señalar la necesaria solicitud del notario y la consiguiente autorización
del Colegio respectivo. Pero, ¿cuál es el procedimiento para dar por
respuesto un instrumento? ¿qué pruebas son aceptables? ¿se necesita
un contradictorio o es procedimiento inquisitivo? La verdad es que las
dudas deben resolverse a la luz de las reglas generales del procedimien-
to administrativo, con todas las garantías de audiencia, bilateralidad,
igualdad, razonabilidad y decisiones motivadas y fundadas en derecho.

La importancia de validar un instrumento que ya se perdió es


de tal magnitud, que en muchas legislaciones se establece que ese
efecto solo se logra con el pronunciamiento judicial. En nuestro país,

t2s2
IN srnu¡.rpNro s No TARTALE s

seguro por un exceso de flexibilidad, se permite que la autorización


sea prestada por el Colegio notarial.

En el Derecho comparado se arbitran procedimientos de reposición


y reconstrucción con mucho detalle, y con amplias garantías para los
interesados. Así, por ejemplo, en el Derecho español, se establece la
visita de un delegado del Colegio notarial para dejar constancia de la
situación, inicio de procedimiento con citación a los interesados, ac-
tuación de prueba, remisión del expediente al juez y auto judicial que
ordena la reposiciónu32o]. En el caso argentino, la regulación también
es similar, pues se exige citación y audiencia de los interesados, y pos-
teriormente orden judicial. En cualquier hipótesis, la reconstrucción se
basa en la existencia de una copia (testimonio) que permita conocer
el contenido del instrumento.

Sobre la prueba que se requiere para validar una copia, la doc-


trina dice:

"La renovación o reposición de escrituras exige, además, el con-


curso de las dos condiciones siguientes: a) que la copia no esté
raída, ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se
pudiese leer claramente. En otros términos, es necesario que se
encuentre en condiciones regulares y que sea claramente legible.
Esta condición la establece en términos literales el art. 1011 y lo
único que debemos agregar es que los términos: lugar sospecho-
so, deben entenderse en el sentido de partes esenciales, como la
fecha, nombres, cualidades, cosas, etc., naturalmente siempre que
las borraduras no estén salvadas al final de la escritura (arts. 989
y 1001); b) la segunda condición es que la copia que se trata de
renovar o reponer haya sido expedida en forma legal"lt"tl.

En tercer luga¡ no pueden igualarse las distintas hipótesis que se


mencionan en el artículo 49 de la le¡ pues una cosa es el deterioro del
instrumento (que sí permite conocer el contenido), y otra cosa muy
distinta es la destrucción o sustracción del instrumento (que puede

t'3201 AVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pp. 179-180.
tt32tl MUSTÁPICH, José María. Tratado teórico y práctico de derecho notarial, Op.
Cit., Tomo I,p.439.

1253
GurvrHsR GoNzer,ss BennóN

dificultar en gran medida o imposibilitar el conocimiento del acto


documentado)trrzzl.

B. TRASLADO DE LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES


Los traslados son copias certificadas de los instrumentos proto-
colares que el notario ha autorizado en el ejercicio de su función. Si
tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitiva
e irreversiblemente incorporada al protocolo notarial, entonces se
hace necesaria su reproducción literal autenticada, a efecto de que los
interesados puedan hacer valer sus derechos con un documento que
tenga el mismo valor jurídico que el original. Este es uno de los prin-
cipios del notariado latino con relación a los traslados, esto es, para la
circulación en el tráfico, las copias autenticadas tienen idéntico valor
probatorio que la escritura.
Los traslados reconocidos por la ley son el testimonlo, los partes
y la boleta. La práctica de extender "copias simples" no está sustentada
en norma alguna de la Ley del Notariado, y en la actualidad existe
propensión de rechazar tal uso. En todo caso, las copias simples ca-
recen de valor probatorio.

El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento


protocolar, con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la
indicación de la fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse
suscrito por los comparecientes y autorizado por é1, rubricado en cada

lr322l Un ejemplo de las dilicultades prácticas en la aplicación de esta norma se encuen-


tra en el siguiente caso real: se ertendió una escritura pública en donde debían
concurrir varios otorgantes; uno de ellos lirma e1 instrumento pero luego realiza
un garabato a fin de "anular" su hrma y con ello pretender inutilizar el docu-
mento; el notario la solicitó autorización de reposición al Colegio de Lima, en el
entendido que se había producido un deterioro, y con lo cual se busca una de-
claración oficial referida a que la firma primigenia se mantiene inalterable. Ante
la solicitud, el Colegio responde que no era procedente la reposición por cuanto
todavía no se había completado la firma de todos los otorgantes y, por ende, "to-
davía no existía un instrumento notarial perfecto y eficaz". Esta solución, pegada
a la letra de la ley, no puede compartirse, pues las normas de reconstrucción están
pensadas para salvar UN INSTRUMENTO COMO TAL, y al margen del acto
sustantivo que en él se contenga. Por 1o demás, téngase en cuenta lo baladí del
argumento referido a que "hoy no procede la reconstrucción, pero sí mañana
' cuando se hayan completado todas las firmas'l

r254
IusrRu¡rpNros NoTARTALES

una de sus fojas y expedido con sello, signo y firma, con la mención
de la fecha en que se expide (art. 83 LN).

El parte es también una transcripción íntegra del instrumento


protocolar, pero con la particularidad de que va dirigida al Regis-
tro Público para su inscripción. Aquí también el notario da fe de la
identidad con la matriz,la constancia de encontrarse suscrito por los
comparecientes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas
expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que se
le expide (art. 85 LN).

Por último, la boleta es un resumen del instrumento protocolar,


o la transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solici-
ta, con la designación de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico,
fecha y foja donde corre, y la constancia de encontrarse suscrito por
los comparecientes, con la respectiva autorización por el notario, ru-
bricado en cada una de sus fojas expedida con sello y firma, con la
mención de la fecha en que se expide. El notario, cuando lo considere
necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o cornplete la
transcripción solicitada (art. 84 LN).
La antigua ley del notariado (de 1911) señalaba la obligación de
numerar los testimonios que se iban entregando, lo que exigía que
el notario haga las atestaciones respectivas en la escritura matriz
respecto de cada testimonio expedido. Esta formalidad no se man-
tiene en la nueva \ry, y esta solución debe juzgarse favorablemente,
pues la indicación del número de testimonio resultaba superflua
y sin ningún fundamento. Esa situación, tal vez, se explica en los
ordenamientos jurídicos en los cuales el protocolo es secreto, )/ en
donde los terceros solo pueden acceder a un traslado cuando tengan
un específico interés para consultarlo, por lo que se hace necesario
llevar un control riguroso respecto de los testimonios expedidos, el
nombre del solicitante y el interés justificativo para ello. Sin em-
bargo, ese formalismo resulta irrelevante cuando el protocolo es de
libre acceso.
Los traslados notariales (testimonio, boleta, parte) pueden ex-
pedirse, a elección discrecional del notario, a través de manuscrito,
mecanografiado, copia fotostática o por cualquier medio idóneo de

1255
GuNrnER GoNznrEs B¡nnóN

reproducción (art. 86 LN). Queda la duda si el interesado puede exi-


gir alguno de los mecanismos de reproducción, pero la opinión más
aceptable es la afirmativa, pues el traslado es pagado por el usuario,
y lo lógico es que él pueda exigir el medio.
Si el instrumento protocolar no está suscrito por todos los com-
parecientes, entonces el notario se encuentra prohibido de expedir
traslados. Es obvio que mientras no se completen todas las firmas
del instrumento, este se encuentra incompleto, y como tal carece de
eficacia jurídica. En tal caso, el notario podrá expedir una certificación
especial en la cual se constate que el instrumento ha sido extendido,
pero que no ha sido suscrito (art. 90 LN).

9. ARCHIVO NOTARIAL
El archivo notarial está integrado por los siguientes libros y/o
documentos (art. 81 LN):

- Los registros que lleva el notario son: de escrituras públicas,


de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia
de bienes muebles registrables, de asuntos no contenciosos, de
actos de garantía mobiliaria, que deben estar encuadernados
y empastados.

- Los tomos empastados de las minutas que hayan servido para


extender las escrituras públicas.

- Los documentos protocolizados.

- Los índices que señala la ley.

El notario llevará índices cronológico y alfabético de los distintos


registros de instrumentos protocolares (escrituras públicas, testamen-
tos, actas de transferencia, actos de garantía mobiliaria y asuntos no
contenciosos), pero en el caso del registro de protestos solo se lleva
índice cronológico (art. 91 LN).

El índice consignará los datos necesarios para individualizar


el instrumento, y de esa forma permitir su rápida ubicación en el
protocolo.

1256
INstRulrpNtos NoTARIALES

Los índices se documentan en tomos, hojas sueltas que luego


se encuadernan y empastan o, alternativamente, mediante archivos
electrónicos, siempre y cuando, en este último caso, la información
de los mismos sea tratada mediante las normas reguladoras de ley de
firmas y certificados digitales.

10. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO NOTARIAL


El Código Procesal Civil acoge la doctrina de la apreciación ra-
zonada para efectos de valorar la prueba (.art. 197), razón por la que
se descarta el sistema de prueba tasada. En atención a ello, el código
no contiene normas sobre el valor probatorio de los instrumentos
notariales. Sin embargo, la ley del notariado dispone que los instru-
mentos protocolares extendidos por notario producen fe respecto de
la realización del acto jurídico, de los hechos y circunstancias que el
notario presencia por sí (art.24).
El art. 12 de la Ley 26662, de competencia notarial en asuntos
no contenciosos, establece que el documento extendido en este ámbito
es auténtico, y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o
invalide en la vía judicial; en realidad, esta norma quiso decir que la
declaración notarial en asunto no contencioso es "título legal habilitante"
para el ejercicio y tutela del derecho, pero ello no puede referirse a la
"autenticidad" propiamente dicha, ya que esta se aplica al mundo de
los hechos (que son ciertos o no), pero no al mundo de los derechos
subjetivos (que se presumen legales o no).

En el ámbito de los instrumentos extra-protocolares, la ley indica


que, según sea el caso, pues existen distintos tipos de certificaciones no-
tariales, estos dan fe respecto del acto, hecho o circunstancia, identidad
de personas u objetos, suscripción de los documentos, confiriéndoles
fecha cierta (art. 97 LN).

El juez, al momento de dictar sentencia, tiene amplia libertad para


apreciar el valor de la prueba, sin embargo, debe tener en cuenta que
los instrumentos notariales tienen un específico valor fundado en la
atribución de fe pública conferida al notario, por lo que el juez podrá
rechazar el valor de un instrumento notarial, si bien deberá
;usiificar
racionalmente una decisión de ese tipo.

1257
GuNrHsn GoNzelrs BennóN

La ley del notariado habla reiteradamente de "dar fe", por lo que


cabe preguntarse el significado de esta frase, lo que es fundamental
para el debido conocimiento del Derecho notarial. Si la fe pública
implica la creencia en la narración dada por un tercero imparcial
(notario), en vista de que este ha presenciado directamente el hecho,
entonces debemos entender que EI ALCANCE PROBATORIO DE LA
ESCR/TURA ES DISTINTq SEGÚN LA PARTE DE QUE SE TRATE.
Así, debemos distinguir[1323]'

a) I.{ARRACIÓX Oe HECHOS pOR EL NOTARIO.- el otorga-


miento de la escritura es un hecho que el notario ha presenciado,
y por 1o cual le alcanza la fe pública. Esos hechos consisten
en la fecha del otorgamiento, la comparecencia e identidad de
determinadas personas, la lectura del instrumento y la pres-
tación del consentimiento. Todo esto podría ser falso, pero
mientras no se impugne eficazmente a través de una querella
de falsedad (proceso judicial autónomo), y con citación del
notario y de todos los interesados, entonces la escritura será
prueba de todos estos hechos, pues están amparados en la fe
pública.

b) DECLARACIONES IURÍDICAS DE LOS COMPARECIEN-


TES.- La fe notarial NO abarca estas declaraciones, pues no se
trata de hechos cognoscibles en forma directa por el notario,
sino de meras apreciaciones o de declaraciones de derechos
sobre los que se requiere un estudio o dictamen jurídico, que
puede ser legal o no, desde el punto de vista del derecho, pero
nunca es cierto o falso desde la perspectiva material de los
hechos. Por ejemplo, si el vendedor declara ser propietario del
bien, esa declaración es de tipo estrictamente jurídica, y por
ello, el notario NO DA FE de la "certeza" de esa declaración.
Es lo mismo que pasa con un juez cuando resuelve un litigio;
la sentencia puede ser legal o no, de acuerdo con la mejor o
peor apreciación jurídica del juez, pero nunca es cierta o falsa.
Por ello, un juez que dolosamente resuelve en contra de la
le¡ NO COMETE delito contra la fe pública, ya que allí no

L'3231 ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pp. 154-155.

1258
INsrRulttNtos NoTARIALES

existe un hecho constatable, por lo que se ha tenido que crear


un tipo penal distinto (prevaricación), que protege otro bien
jurídico. El notario NO DA FE de la declaración jurídica del
compareciente, ya que este no es un hecho,

c) DECLARACIONES DE VOLUNTAD.- Aquí hay que distin-


guir entre la "declaración de voluntad" y la "sinceridad de
las declaraciones de voluntad". Así, pues, el notario sí da fe
que las declaraciones de voluntad se han producido, esto es,
que los otorgantes han querido comprar y vender, otorgar un
poder, o testar. Hasta allí llega la fe pública, porque el notario
ha presenciado el hecho físico de la prestación de consenti-
miento de las partes, r'el consiguiente otorgamiento del acto
jurídico. Sin embargo, el notario NO DA FE de la sinceridad
de las declaraciones de voluntad, pues los otorgantes pueden
haber disfrazado su voluntad, o simular, o pretender engañar
a terceros o al Fisco, etc. La sinceridad de las declaraciones
no es competencia del notario, ni de nadie, pues los pen-
samientos o los acuerdos ocultos no pueden ser advertidos.
Como dlce ÁVtLa: "el notario lo que en realidad afirma es
que ante él el vendedor (por ejemplo) ha dicho que vendía,
pero como la sinceridad de las partes no cae bajo la acción
de los sentidos del notario (como ha dicho LESSONA), ncr
puede éste afirmar si en realidad el supuesto vendedor ha
querido donar o no ha querido celebrar negocio alguno, ha
disimulado una donación o ha simulado absolutamente una
compraventa".

d) JUICIOS (NO AFIRMACIONES DE HECHOS) POR PARTE


DEL NOTARIO: El notario, por ejemplo, realiza un juicio
respecto de la capacidad de las partes para entender el acto
jurídico que otorgan; asimismo, si se obligan con libertad y
conocimiento suficiente. Pues bien, este juicio es una estima-
ción u opinión especialmente cualificada que realiza un tercero
imparcial, pero que en ningún caso está amparada por la fe
pública, ya que no se trata de un hecho que sea apreciable por
los sentidos.

1259
GuNrn¡n GoNz¡.rss BennóN

11. LA ESCRITURA PÚBLICA: TÍPICO INSTRUMENTO PRO.


TOCOLAR

11.1 DEFINICIÓN Y CARACTERES


El art. 51 LN señala que la escritura públicatodo documento
es
matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y que
contiene uno o más actos jurídicos. La sencilla definición legal reúne
todas las características que normalmente se le reconoce en doctrina:

a) Instrumento típicamente notarial.

b) Carácter protocolar.

c) Los otorgantes expresan una declaración de voluntad, por la


cual disponen de sus propios intereses.
En la escritura pública coexisten dos planos, teóricamente sepa-
rables: el plano del negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el
plano del instrumento, que pertenece al Derecho notarial. En palabras
de NUNEZ LAGOS, en la escritura se presenta una recíproca inter-
ferencia entre el negocio y el instrumento. Así, pues, una cosa es el
objeto y otra cosa es la representación de ese objetotr3zrl. Esta situación
la apreciamos en forma gráfica con un lienzo que busca reproducir
un paisaje o un panorama. Si esta misma secuencia la aplicamos a
ia función notarial, advertiremos que una cosa es el hecho humano
materializado en el negocio jurídico o contrato, y, otra cosa distinta,
aunque referida a lo anterior, es el documento que sirve para conservar
y hacer perdurable ese hecho.
El actum comprende las situaciones, hechos, actos o contratos de
la vida jurídica; mientras que el dictum es el documento representativo
que puede contener la simple narración de un hecho o ser expresivo
de un negocio jurídico. En el actum, el notario interviene para recibir
las declaraciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero y
previsor de las consecuencias jurídicas del negocio. En lo que se refiere
aI dictum, el notario es el protagonista por ser el narrador del actum;

t'3241 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial'l En Revista de Derecho


Notarial, Madrid 1984, pp. 313 ss.

1260
INsrnuuENros NoTARTALES

es decir, en el dictum, el notario asume la autoría del documento, con


las siguientes reglas: i) En la esfera de los hechos, el notario narra fiel-
mente lo que oye y percibe por sus sentidos. ii) En la esfera negocial
o contractual, el notario recoge con autenticidad las declaraciones de
voluntad de los otorgantes.

11.2 ESTRUCTURA DE LA ESCRITURA PÚBLICA


La técnica documental tiene como principal contenido el estu-
dio de la estructura interna de los documentos, lo cual significa la
distribución y combinación de las distintas partes que integran su
composición o texto. El manejo fluido de la estructura interna pone
de manifiesto la habilidad para combinar los distintos elementos que
plantea cada documento en su indir.idualidad. Esta división en partes
posibilita estudiar en forma separada cada una de ellas, con lo cual
se logra mayor precisión y detalle en el análisis.

En doctrina, se sugiere que la estructura de la escritura pública


se divida en dos partes sustanciales: el texto negocial y las constan-
cias notariales. En efecto, una cosa es lo querido por las partes, y
otra muy distinta son los dichos del notario (afirmaciones de verdad,
juicios o menciones). Es de suma importancia establecer el sujeto de
quien emana una determinada aseveración, pues así se tendrá en claro
al responsable de ello. Por ejemplo, la declaración de titularidad de un
inmueble o la ausencia de cargas al dominio son siempre manifesta-
ciones del transmitente, y nunca del notario, por lo que este último
no tiene responsabilidad por la veracidad o no de esa afirmaciónlr32si.
Dentro de esas dos grandes partes de la escritura, ETCHEGA-
RA]'tt32ól propone la siguiente estructura interna:

a) COMPARECENCIA: en el que se expresa luga¡ fecha, nombre


de notario, personas que comparecen, datos personales; el juicio
de capacidad notarial y la fe de conocimiento.

[1325]
ETCHEGARAY Natalio Pedro. Técnica y práctica documental. Escrituras y actas
notariales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2003, pp.69-70.
Ibíd.,pp.70-7r.

126r
GuNrH¡R Goxzer,E,s Bennó¡t

b) INTERVENCION: el notario deja constancia de que los compa-


recientes actúan por sí (en nombre propio) o en representación
de otros.

c) EXPOSICIÓN-ESUpULACIÓN: las partes exponen el negocio,


mediante cláusulas numeradas, debiendo ir de lo esencial a lo
accesorio.

d) CONSTANCIAS NOTARIALES: se incluyen las constancias


de tipo fiscal y administrativo que las leyes impongan; ce-
rrándose el instrumento con la mención de que ha sido leído,
y el consiguiente otorgamiento y firma de las partes ante el
notario.

Nuestra ley del notariado establece que la estructura interna de


la escritura pública se divida en tres partes: introducción' cuerpo y
conclusión (artículo 52).
En la introducción, se expresa la comparecencia de los otorgantes
y sus datos personales y de identificación; en el cuerpo se contiene la
declaración de voluntad de las partes y los comprobantes de represen-
tación u otros que sean necesarios; por último, la conclusión contiene
la mención de que el instrumento ha sido leído el documento, la rati-
ficación del consentimiento por los otorgantes, y la firma consiguiente
del instrumento,

La introducción expresará lo siguiente (art. 54 LN):


Lugar y fecha del instrumento.

Nombre del notario.

Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de


identificación y personales; así como la constancia de actuar
en nombre propio o en representación, con indicación del
documento que lo autoriza.

Intervención de intérprete cuando uno de los comparecientes


ignore el idioma en que se redacta el instrumento.

Intervención de una persona (testigo a ruego), en el caso que


el compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda firmar, sea
1262
INsrRu¡.r¡Ntos NoTARTALES

ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin


perjuicio de que el compareciente imprima su huella digitai.
- ]uicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento
con el que actúan los comparecientes.
- Fe de conocimiento o de identificación.

- La mención de que la declaración de voluntad se materializa


con minuta, o sin ella.

El cuerpo contiene la declaración de voluntad de las partes,


sea expresada en minuta previa o sin ella, en los casos que la ley lo
permita; además, se insertará el comprobante que acredite la repre-
sentación, si fuera el caso, o se insertará cualquier otro documento
que sea exigible o conveniente para conformar o completar la citada
declaración de voluntad (art. 57 tN).

Por último, en la conclusión se expresará lo siguiente (art. 59 LN):

- La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o por los


comparecientes, a elección de estos.

La ratificación, modificación o indicaciones de los compare-


cientes que también serán leídas.

La fe de entrega, si fuese el caso.

La transcripción de normas legales cuando en el cuerpo de


la escritura se le citen, y se refieran a actos de disposición u
otorgamiento de facultades.

La corrección de errores u omisiones en los que se hubiese


podido incurrir.
La constancia del número de serie de la foja donde se inicia
y concluye el instrumento.
La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes v
quienes hayan intervenido en la escritura, así como la fecha
de firma de cada uno de ellos, y la de conclusión de todo el
proceso de firmas.

1263
GuNrnER GoNzer¡s B¡,nnó¡¡

11.3 INTRODUCCIÓN DE tA ESCRITURA PÚBLICA

77,3,7 NOMBRE DEL NOTARIO


La mención del NOMBRE DEL NOTARIO es de toda evidencia,
pues solo así se puede conocer si el instrumento ha sido otorgado ante
la persona que cuenta con el nombramiento oficial, de acuerdo con
la ley. También es posible que el notario se encuentre de licencia o de
vacaciones, en cuyo caso será necesario hacer la mención del notario
que se encuentra reemplazando o sustituyendo al titular del oficio.

77,3,2 LUGAR Y FECHA


La escritura pública es un instrumento protocolar que contiene
un negocio jurídico otorgado en Presencia de notario, y que requiere
ser ubicado en el espacio ,v tiempo. Esa es la razón fundamental por la
que se exige la indicación de lugar ,v fecha en el instrumento público
(art. 54-a LN).

La mención del LUGAR, en efecto, resulta importante, porque


de esa manera se localiza el otorgamiento del instrumento, lo que
permite determinar si el notario actuó dentro del territorio (distrito
notarial) en el que goza de competencia, o no; o si el notario aseveró
con certeza respecto del lugar del otorgamiento. Por ejemplo: si la
escritura se otorgó fuera del lugar de competencia, esta es nula pues
fue extendida por sujeto incompetente (en ese lugar). En cambio, si
el notario aseveró que la escritura se otorgó en su oficina, y luego se
prueba que no ocurrió en ese lugar, entonces habrá nulidad porque
no se sabe a ciencia cierta donde se prestó el consentimiento. Esta
incertidumbre hace que el instrumento no pueda ser localizado en el
espacio, y esa situación lo invalida.

La mención del lugar se entiende cumplida con la indicación más o


menos detallada de este (dirección o ubicación del domicilio u oficina en
que se llevó a cabo el otorgamiento), o bien con una simple indicación
de "en mi oficio notarial", en cuanto este se encuentra perfectamente
localizado y fiscalizado por los órganos de vigilancia del notariado, por
lo que esta fórmula per relationem no puede generar duda' En cambio,
¿qué ocurre si el notario no menciona el lugar de otorgamiento de la
esc.ritura, ni en forma expresa, ni per relationem?. En nuestra opinión,

\264
INsrRulrrNros NoTARTALES

en tal caso, la solución será presumir que la extensión del instrumento


se ha realizado, efectivamente, en la oficina localizada del notario; lo
que se justifica por la presunción de legalidad de la actuación notarial,
y por el principio de conservación de los actos. En tal caso, no es que
"falte el lugar", sino que se utiliza un "lugar presunto" amparado en la
buena fe y en la normalidad de las operaciones notariales; por tanto,
tal omisión no anula la escritura, y ni siquiera produce responsabilidad
disciplinaria, pues resulta de aplicación la doctrina del lugar presunto.
Esta interpretación se encuentra ratificada por el artículo 16-a LN:
"EI notario esta obligado a: a) Abrir su qficina obligatoríamente en el
distrito en el que ha sido localizado y mantener Ia atención al público
no menos de siete horas diarias de lunes a viernes". En vista de esta
norma, debe presumirse que la atención al público (léase: el otorga-
miento de la escritura pública) se realizó en la citada oficina.
La mención de la FECHA se justifica porque el protocolo nota-
rial es el conjunto de instrumentos ordenados en forma estrictamente
cronológica, por lo que sería inadmisible que una escritura posterior
en el orden, sin embargo, sea anterior en cuanto a la fecha. Ese error
conlleva a presumir la falsedad de la fecha, lo que ocasiona la nuli-
dad del instrumento por infracción de una norma imperativa que se
sustenta en la seriedad y legalidad formal en la configuración de los
documentos que integran el protocolo (art. 45 LN: 'Zos instrumentos
públicos protocolares se extenderón observando riguroso orden cronoló-
gico, en los que se consignará el número que les corresponda en orden
sucesivo"). Igual sanción se produce por la falta de fecha, en cuanto
no consta la localización temporal del instrumentolr327].
Por lo demás, la ubicación cronológica del acto documentado
también tiene relevancia desde la perspectiva del derecho sustantivo,
pues la ausencia de fecha fehaciente hace imposible determinar si el
otorgante actuó con poder vigente, o se encontraba con capacidad de
entender y querer sus actos (discernimiento), o si había sido objeto de
interdicción, etc.

I'3271 CHICO ORTIZ,losé María y RAMÍREZ RAMÍREZ, Caralino. Temas de derecho


notarial y calificación registral del instrumento público, Op. Cit., p. 71.

1265
GuNruER GoNz¡rps B¡,nnów

77,3,s SUIETOS
De acuerdo con la doctrina notarial, los comparecientes son los
sujetos que hablan en la escritura, esto es, aquellos que formulan las
declaraciones dentro del instrumento, usualmente del tipo de "declara-
ciones de voluntad", cuando se expresa un querer dirigido a contraer un
vínculo jurídico que produzca un resultado en el mundo del derecho;
sin embargo, en algunos casos, se tratará de "declaraciones de ciencia",
cuando en ellas simplemente se reconozca, con efectos jurídicos, una
situación anterior o se haga la constatación de un hechott"tl.

En cambio, la parte es el elemento personal del acto o contrato


desde la perspectiva del derecho sustantivo, esto es, se trata de quien
dispone y reglamenta los intereses contenidos en el acto o negocio.
Ambas cualidades (compareciente y parte) pueden coincidir, pero no
siempre acontece de esa forma. Por ejemplo: si una determinada per-
sona concurre a una escritura pública en calidad de vendedor, y en
nombre propio, entonces este será, al mismo tiempo, compareciente
y parte. Lo contrario ocurrirá si concurre un apoderado, pues este
será el compareciente, mientras la parte será el representado, esto es,
sobre quien se disponen los intereses en el negocio. En consecuencia,
la escritura, en su doble calidad de negocio documentado, también se
ve influido por esta dual perspectiva, en cuanto al elemento personal.
Así, pues, el otorgante directo de la escritura es el "compareciente",
mientras que la persona sobre la que recaen los efectos del negocio
es la "parte".

El notario extiende la escritura, no solo desde el punto de vista


instrumental, sino, también, desde el sustantivo, pues deberá verificar
que el compareciente en la escritura tenga la autorización o los poderes
necesarios para obligar a la parte; en caso contrario, el negocio nacería
mal formado. Nuestra ley del notariado no define los sujetos de la es-
critura pública, sin embargo, hace una distinción que no puede dejar
de mencionarse. En efecto, el art. 54-c establece que la introducción
expresará al compareciente y sus datos personales; en cambio, los in-
cisos f) y g) de ese mismo artículo se refieren a la intervención de un

tt32El GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Op. Cit., p. 96.

1266
INsrnuNtsNros NoTARTALES

intérprete o de otra persona para los casos en que el compareciente


no pueda firmar. Esta distinción permite inferir en forma indubitable
que el término "compareciente", que utiliza nuestra le¡ es el mismo
de la doctrina notarial, esto es, el elemento personal que formula las
declaraciones en la escritura pública; en cambio, las otras personas,
que no declaran ni estipulan, pero intervienen con fines de auxilio o
complementación, son llamados "intérprete" u "otra persona"^

77,3,4 IDENTIFICACIóN DE LOS SUJETOS


El notario identifica a los comparecientes mediante dos mecanismos
reconocidos por la ley: la fe de identidad y la fe de conocimiento (art.
55, 1o párrafo, LN). Por el primero, el notario puede identificar a un
sujeto mediante la verificación del documento nacional (DNI), esto es,
se trata de una certificación por obra de cédula oficial y auténtica. por
la segunda, el notario declara que conoce al sujeto por trato o fama,
¡ en tal condición, no requiere del documento nacional (así, en forma
correcta, lo establece el reglamento de la ley).

La fe de conocimiento estuvo generalizada hasta 1992, cuando se


derogó la ley 1511, del año 1911, y entró en vigor el decreto ley 26002,
pero ya en esa época se trataba de una simple expresión retórica, pues
resultaba impensable que en una ciudad de varios millones de habi-
tantes, el notario podría conocer a todos los usuarios. No obstante, es
importante que se mantenga la fe de conocimiento para salvaguardar
ciertos casos de notoriedad o trato con el compareciente, lo que hace
innecesario portar el documento formal, y de esa manera se logra
resguardar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto se
permite acceder al notario aun a las personas indocumentadas, que
por eso no dejan de tener derechos humanos, siempre que el notario,
de alguna u otra formula, pueda emitir fe de conocimiento o, en tod.o
caso, auxiliarse con los testigos de identidad.

La forma de identificar una persona natural es por medio del


nombre ¡ subsidiariamente, por otras circunstancias personales, tales
como el domicilio, la nacionalidad, el estado civil, la ocupación, la
edad, el sexo, etc. El artículo 19 del Código Civil señala que: "Toda
persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye
a los apellidos". En tal sentido, si la escritura pública documenta un

t267
GuNrnsn GoNzerEs B¡nnóN

acto o negocio jurídico, entonces es necesario tener certidumbre de


los otorgantes, con el fin de evitar que el negocio nazca defectuoso
por falta de consentimiento de aquellos que hablan y declaran a tra-
vés de la escritura. Por tal motivo, se justifica ampliamente que la ley
imponga al notario el deber de verificar la identidad de los otorgantes.
La identificación personal se atribuye legalmente como un deber del
notario al momento de extender la escritura, lo que debe realizar en
forma personal y con la máxima diligencia por cuanto de ello depende
la normalidad del negociolr32el.
Una suplantación conlleva la inutilidad del acto, sin embargo, la
apariencia que genera en el tráfico un acto notarial amparado por la
fe pública, puede generar un grave problema desde una perspectiva
individual, hasta el extremo de que el afectado sea objeto de privación
de su derecho; y desde una perspectiva general, desprestigia el sistema
del notariado y hace dudar de la seguridad jurídica.

Si bien el presupuesto de la fe notarial se encuentra en que el


sujeto con potestad fedante conoce directamente de los hechos por
haberlos visto, oído y percibido con sus sentidos; ¡ en este caso, hay
una especie de intermediación por cuanto el notario debe identificar
al compareciente a través del documento de identidad, sin embargo,
la doctrina en forma abrumadora considera que en este ámbito tam-
bién juega la fe pública, por cuanto al notario no le basta atestar que
concurrió "una persona ante é1", en cuyo caso el tráfico contractual
no obtendría seguridad alguna, sino, que es necesario admitir que el
notario debe atestar que "concurrió una persona cuya identidad es

Ir32el (El
instrumento público no puede cumplir sus frnes sin que se acredite su legíti-
ma procedencia de la persona a quien se atribuye, Ia intervención real en el mis-
mo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que
no ha habido suplantación de personalidad en la creación del instrumento. Pero
el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que
no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción
de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento
del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia
propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los
documentos que presente el compareciente (identificación mediata u objetiva) de
que éste es la persona que dice ser": AVILA ALVAREZ, Pedro. Derecho Notarial,
Op. Cit., pp.52-53.

r268
INstnuuENtos NoTARIALES

x". El art. 55 LN habla correctamente de "fe de conocimiento" y "fe


de identidad"; la primera, implica que el notario conoce por trato o
fama al compareciente, mientras la segunda implica q.r..i notario lo
identifica a través de los documentos oficiales qu. eihib. (DNlltrror,
carnet de extranjería o pasaporte; y si fuese necesario, con documentos
subsidiarios o testigos de identidad).

Entre los efectos que produce la fe notarial, se halla la presunción


de verdad que se impone de manera enérgica, por cuanto se trata de
un hecho que el notario atesta haber presenciado. por ello, las cues-
tiones amparadas por la fe pública solo pueden anularse mediante
vna "querella nullitatis", es decir, un proceso autónomo, especialmente
dirigido a desvirtuar la verdad manifestada por el notario, razón por
la que este debe ser emplazado en juicistt::rl.

113301
Hasta hace poc,o el notario debía exigir que el compareciente exhiba su DNI con
la constancia de la última votacióno lá dispensa^correspondiente. Empero, la
Ley 28859, que suprime las restricciones civiles, comerciiles, administrátivas y
judiciales a favor de los ciudadanos omisos al sufragio, deroga en forma expre'-
sa el art. 89 del Reglamento de Inscripciones ¿e RÉxt¡c, áon Io cual et óxl
produce plenos efectos jurídicos para-realizar los actos señalados
en el art. 84
del mismo Reglamento, lo que incluye actuaciones ante notario. En suma, los
ciudadanos pueden utilizar el DNI para efecto de identificación sin necesidad de
haber_sufragado. Esta conclusión sé ratifica en el Informe No. I151-2o06lGAIl
RENIEC emitido con fecha l2 de septiembre de 2006 por la Gerencia de Asesoría
Jurídica del RENIEC: "Esta Gerencia es de la opinión que: l.- La Ley No. 2gg59
fue promulgada con la intención de otorgar piena validez al DNI pu.u qu. ,.
pueda realizar todos los actos civiles y comérciáles señalados en el artílulo g+" del
Reglamento de Inscrip-ciones del RENIEC, independientemente que contenga o
no la constancia de sufragio o su dispensa (por lá derogación del a'rtículo 89. del
.rr33rr (La
mismo Reglamento)'i
querella nullitatis está imperfectamente prevista en el art. 124 de la Ley del
Notariado. Sobre el tema se dice que: "la técnica jurídica en cuanto al modo de
impugnación que, a mi juicio, simboiiza una mayor protección del valor proba-
torio legal,.es.la vigente en Derecho italiano, que'impone instar una declaración
e-specífica de la falsedad del documento para eliminu. su valor probatorio
lelal,
declaración que puede obtenerse en,rn proc.ro civil autóno-o o.., un debate
tlltjglt.l especíhco inserto en el proceso civil en el que se aportó el documento':
ORTELLS RAMos, Manuel. "objeto, eficacia juridica e im'pusnación del docu-
mento notarial (reflexiones sobre el art. 17 bis, apartado z, aé la Ley del Nota_
riado'l En Revista crítica de Derecho Inmobiliariá, N" 6g4, Madrid, julio_agosto
20a4, p. 1937.

1269
GuNrn¡n GoNzerrs BennóN

Por su parte, el art. 55 in fine LN señala que el notario no incurre


en responsabilidad cuando erróneamente diese fe de identidad inducido
por la actuación maliciosa de los comparecientes. Esta exoneración de
responsabilidad no puede entenderse en forma absoluta, como parece
de su tenor literal, porque en tal caso, de bien poco valdría la actuación
notarial, y el propio notariado no podría estar confolme con admitir
la decadencia de la escritura pública con el fácil expediente de que el
notario "fue inducido a error por actuación del compareciente". Por
tal motivo, en opinión nuestra, la norma debe concordarse con el
art. Ig72 CC, lo cual implica que el notario se libera cuando el daño
se prdujo por hecho determinante de tercero, esto es, que el fraude
del compareciente es jurídicamente la causa exclusiva del perjuicio,
mientras que la actuación del notario, AUN CUMPLiENDO ESTRIC-
TAMENTE SU DEBER LEGAL DE IDENTIFICACION, no pudo im-
pedir la suplantación. Evidentemente queda fuera de esta exclusión de
responsabilidad, todos los casos en los que el notario actuó con falta
de diligencia, incluso mínima. Por tal motivo, debe entenderse que las
hipótesis incluidas en el art. 55 in fine LN son marginales: error de la
propia RENIEC al expedir el documento de identidad a persona dis-
tinta del real titular; utilización de documento de identidad ajeno por
parte de persona con notoria similitud al titular (ejemplo: hermanos
gemelos), lo que debe ser probado por el notario si pretende ampararse
en la excusa liberatoria del art. 1972, concordante con el art. 55 LN.

El inciso d) del artículo 54 LN obliga que se consigne en la


introducción de la escritura pública, "el documento nacional de iden'
tidad -DNI- y los legalmente establecidos Para Ia identificación de
los extranjeros". De esta disposición, se colige que el notario deberá
necesariamente exigir el documento personal, y cuando este no Sea
suficiente, podrá pedir documentos complementarios, o incluso testigos
que garanticen la identidad del compareciente (artículo 55,2o párrafo,
LN), por lo cual existe un riguroso deber legal de identificación que
no puede ser mediatizado con la excusa del fraude del tercero, salvo
cuando este sea el hecho determinante del daño, es decir, jurídicamente
sea el único evento vinculado causalmente con el resultado.

En suma, el notario se libera de responsabilidad por error en la


.
identificación, cuando el tercero lo induce a equívoco, Y EL NOTA-

1270
IusrRulrtNtos NoTARTALES

RIO HA CUMPLIDO CON ABSOLUTA CABALIDAD SU DEBER


LEGAL, esto es, ha actuado con la mayor diligencia, y a pesar de
ello, no pudo advertir el engaño propiciado por uno de los compare-
cientes. En cambio, cuando el notario inobserva alguna de las reglas
de su profesión respecto de la identificación de los sujetos (lex aiis),
entonces el daño se produce por culpa de é1, al margen que el tercero
también ha contribuido al resultado, por lo que es responsable civil.

77.s.5 IUrUO DE CAPACTDAD


Por otro lado, de acuerdo con el artículo 54-h LN, la introducción
deberá expresar la CAPACIDAD, LIBERTAD y CONOCIMIENTO
con que se obligan los comparecientes. Esta es una manifestación
del notario, consecuencia de su calidad de jurista, y cristaliza en un
juicio que, por ser tal, y no la comprobación de un hecho, solo llega
a adquirir el valor de una afirmación proveniente de persona espe-
cialmente cualificada.

En efecto, la capacidad (de entender y querer los actos propios)


no puede afirmarse que sea un hecho que directamente se constate en
forma sensorial, por lo que no tiene amparo de fe pública. En cam-
bio, la presunción de verdad impuesta por el juicio notarial -siendo
igualmente considerada como cierta en el tráfico-, produce una efi-
cacia menor, cuando se le contradice. Por tal razón, no es necesaria
una "querella nullitatis", pues basta la actuación de prueba suficiente
para desvirtuar la estimación del notario, sin que sea necesario citar
a este como demandadotr,32l.

tr332l Los delitos contra la fe pública SOLAMENTE sE PRESENTAN en los ámbitos


en que el notario "da fe'l esto es, en la fecha del instrumento, en la realización del
acto jurídico, en la pretación del consentimiento y en la identidad de los compa-
recientes. Por el contrario, en el ámbito de los "juicios o estimaciones notariales"
No ES POSIBLE la comisión de delitos contra ia fe pública, pues aquí el notario
simplemente realiza una apreciación especialmente cualificáda por tratarse de
un profesional del derecho con nombramiento oficial para .,l-ili, su función.
Pero esa apreciación-puede.estar equivocada, y ello n^o implica que el notario
ha certificado la verdad del hecho. pbr ejemplo, piénsese en^un
iuéz o fiscal que
emite sentencia o dictamen; cualquiera de ellos puede incurrir en error po.
aprecia.ción de las pruebas o.del derecho, pero eso no significa que hayan incurri-
-ulu
do en delito contra la fe pública. El juez o el fiscal emitei ,rn" opiniór, o un juicio,
y eso mismo hace el notario en el caso de los "juicios" o "estimaciones'] tal'comá

t27t
GuNrnEn GoNz¡,Lrs B¡.nnóN

En algunos casos, por la gravedad de la dolencia que padece


el compareciente o por su avanzada edad, el notario requiere la
intervención de médicos, psicélogos o psiquiatras, aun cuando su
presencia no está regulada por la ley. Los médicos constatan la salud
fÍsica de la persona; mientras los psicólogos o psiquiatras lo hacen
respecto de la salud mental, aunque finalmente lo uno y lo otro ter-
minan confundiéndose.

La pericia médica no libera al notario de su obligación profesional


de emitir el juicio de capacidad en relación con los comparecientes,
pero, esta precaución podría finalmente liberarlo de responsabilidad,
pues ni con la máxima diligencia (concurrencia de un facultativo
especialmente cualificado) habría podido advertirse la incapacitación
que sufre el sujeto. En tal caso no hay culpa profesional, por lo que
tampoco existe responsabilidadltsr3l.

77,3.6 COMPARECENCIA EN NONTBRE PROPTO O AIENO


La comparecencia en la escritura pública puede realizarse en dos
condiciones: en nombre propio o en nombre ajeno; en este último
caso, como representante legal, colno representante voluntario o como
órgano de persona jurídica. El art. 54-e LN señala que debe indicarse
el documento que lo autoriza, lo cual implica que basta mencionar
el título de donde ernana el poder, esto es, una escritura pública o
la inscripción registral. Por su parte, el art. 57-b establece que debe
insertarse el comprobante (léase: documento) que acredita la repre-
sentación, cuando sea necesario. En nuestra opinión, esta inserción
solo es exigible cuando el acto de apoderamiento NO CONSTE en
instrumento protocolar, por lo que la oportuna trascripción evitará
que surjan en el futuro discusiones respecto de la existencia o no del
título de poder.

ocurre con el juicio de ide¡rtificación, o el juicio de apoderamiento, o el juicio de


legalidad del acto juridico, etc.
Ir333l Un artículo altamente recomendable, por la profundidad del análisis, respecto del
juicio de capacidad notarial y las vicisitudes que le acontecen, es el del notario es-
pañol GOMEZ TABOADA, Iesús. "Capacidad del otorgante y vicios del consenti-
mientoi En PEREZ GALLARDO, Leonardo y LORA-TAMAYO RODDRiGI¿EZ,
Isidoro (Compiladores). Derecho Notarial, Félix Varela, La Habana 2007, Tomo
' 11,p.334.

1272
INstnurrENros NoTARTALES

En el caso de las personas jurídicas, éstas constituyen un meca-


nismo técnico-jurídico para facilitar las relaciones económicas y so-
ciales. En tal sentido, el notario debe identificar a la persona natural
compareciente ante é1, y cuyo accionar representa a la corporación. En
este caso, el notario no solo identifica a la persona natural, sino que,
además, evalúa la representación de la persona jurídica que se invoca.
Existe, pues, un doble deber: identificación y representación. En este
segundo caso, estamos en presencia de un juicio o estimación del no-
tario, con especial privilegio probatorio, pero que no pasa de eso, por
ser la manifestación de un profesional en ejercicio de sus atribuciones
de adecuar los actos jurídicos a la legalidad. El inciso e) del artículo 54
LN señala literalmente que en la introducción de la escritura pública,
entre otros muchos datos, se expresará "la circunstancia de comparecer
una Persona en representación de otra, con indicación del documen-
to que lo autoriza". Por eso, es que el registrador puede calificar la
representación (art.20ll CC), ya que ese ámbito no está amparado
por la fe pública; y por esa misma causa, pero en sentido contrario,
el registrador no puede cuestionar la celebración del negocio jurídico
o la identificación de las partes.
El notario deja constancia de la comparecencia en nombre ajeno
(representación) del otorgante, para lo cual debe examinar los siguientes
puntos referidos estrictamente a este tema:

a) La suficiencia del pode¡ esto es, que exista adecuación entre


Ias facultades conferidas por el poderdante con respecto del
acto jurídico que el apoderado pretende celebrar. Dentro de
este ámbito existen dos cuestiones por examinartr33al:

- CUESTiON OBJETIVA: determinar si el acto o negocio


que se pretende realizar está o no comprendido dentro de
los términos del apoderamiento. Es el caso más frecuente
de dudas o conflictos.

- CUESTIÓN FORMAL: la falta de un requisito formal


determina la insuficiencia del apoderamiento, como es el

t'3341 CHICO ORTIZ, fosé María y RAMÍREZ RAMÍREZ, Catalino. Temas de derecho
notarial y calificación registral del instrumento público, Op. Cit., pp. 87-88.

1273
GuNrsER GoNzerss BnnnóN

caso de los poderes para disponer y gravar bienes, cuya


exigencia documental impone la escritura pública (artículo
156 CC)tt33sl'

b) La subsistencia del poder, 1o que se conoce comúnmente como


su "vigencia", esto es, que el poder no haya sido extinguido o
revocado.

Por otro lado, en doctrina notarial se habla del "poder no acre-


ditado" cuando una persona invoca una representación que en ese
momento no puede demostrar documentalmente ¡ sin embargo, por
cuestiones de urgencia, tiene la necesidad de extender la escritura
pública del acto o negocio en donde se ejerce la citada representación.
El artículo 164 del Reglamento Notarial Español contempla dicha po-
sibilidad, y exige que el notario haga la correspondiente advertencia.
Nuestra Ley del Notariado no hace mención de esta figura, pero en
nuestra opinión sí resulta aplicable, ya que en este ámbito gobierna el
principio de autonomía privada; y si los contratantes están de acuerdo
con la extensión del instrumento, sin que el apoderado acredite su
poder, habrá que estar a lo querido por las partes, sin perjuicio de
hacer la advertencia correspondiente en la escritura. Esta figura es
particularmente pertinente cuando se trata de negocios de adquisición,
esto es, cuando la persona jurídica es beneficiada con una atribución
patrimonial. Sin embargo, nada obsta para que sea utilizada en los
negocios dispositivos en estricto sentido, esto es, aquellos en los que
se dispone de un bien, en cuyo caso es relevante la advertencia al ad-
quirente. rJna vez constatada esta en la escritura, con el consiguiente
deber de información a las partes, entonces el notario queda exento
de responsabilidad.

Si bien la ley del notariado exige que en la escritura se indique


el carácter de la comparecencia (nombre ajeno, nombre propio), sin
embargo, la ausencia de tal dato hace presumir que los comparecientes
actúan en nombre propio, por cuanto, en la hipótesis contraria, el nota-

tr335l Esta exigencia formal puede justificarse para los actos de disposición de bienes
inmuebles, pero no se explica su generalización para todo tipo de bienes, incluso
los de mínimo valor.

t274
INstnulr¡Ntos NoTARIALES

rio no habría autorizado el instrumetr¡olt::rl. Es una aplicación más de


la presunción de legalidad de la actuación del notario y del principio
de conservación del acto. Además, la legislación civil establece que la
actuación representativa necesita que el apoderado lo manifieste de
esa forma (art. 161 CC), por lo que en caso contrario, debe entenderse
que el sujeto actúa a nombre propio.

77,3,7 PARTíCIPES COADYUVANTE'S DE LA ESCRITURA: TRA.


DUCTOR, TESTIGO A RUEGO, TESTIGO DE IDENTIDAD,
TESTIGO INSTRUMENTAL
Los comparecientes son los sujetos que hablan y se expresan en
la escritura pública, sin embargo, es posible que también intervengan
otros partícipes. Así, el art. 51 LN permite distinguir entre "compa-
reciente" y "otras personas que intervienen". La diferencia entre uno
y otro se encuentra en que el primero tbrmula declaraciones para sí o
en nombre ajeno para disponer de intereses y reglamentar relaciones
jurídicas; en cambio, "las otras personas" tienen una intervención
marginal en el texto documentado, aunque importante.
Es el caso, por ejemplo, del intérprete, que NO ES UN DECLA-
RANTE, en el sentido que sobre él no recaen los efectos del negocio, ni
tampoco actúa en representación, por lo que su participación se limita
a traducir el texto documentado de la escritura a uno o más de los
comparecientes que no son inteligentes en el idioma propio del instru-
mento. El art. 30 LN agrega que el notario debe exigir la intervención
de un intérprete cuando advierta que el compareciente descon ozca el
idioma, para lo cual este DEBE NOMBRAR AL INITÉRPRETE DE SU
COI{FIANZA, que no requiere ser un traductor público o con título
profesional. La norma agrega que el intérprete realizará la traducción
simultánea al compareciente, lo que implica que ambos sujetos deben
concurrir en forma conjunta a la audiencia y firma del instrumento.
En caso de inobservancia de la simultaneidad, entonces la escritura
será inválida. La razón de ello es muy simple: en tal caso, no puede
afirmarse que el otorgante ha actuado con conocimiento exacto de

tr33ól cHICo ORTIZ,losé María y RAMÍREZ RAMÍREZ, catalino. Temas de derecho


. notarial y calificación registral del instrumento público, Op. Cit., pp.74.

t275
GuNrnsn GoxzeLrs BennóN

las estipulaciones del instrumento, y que en realidad lo ha firmado


prácticamente a ciegas.

El mismo art. 30 LN señala que el intérprete deberá manifestar,


BAJO SU EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD, que la traducción se
ha realizado a conformidad. Por su parte, el notario PODRÁ (es una
facultad, no una obligación) insertar el texto en el idioma del intere-
sado, o adherir al instrumento notarial una copia legalizada, haciendo
mención de este hecho. Respecto a la inserción del documento, no
existe duda alguna de que se trata de una trascripción del documento
privado en el instrumento protocolar. Por el contrario, la adhesión del
texto en el idioma del compareciente, significa que este documento
se pega en el protocolo notarial, y si bien la ley no lo dice, nuestra
opinión es que este pegado se realiza al final de la escritura, y luego
de la conclusión y suscripción, aunque dejando constancia en el texto
del citado hecho. Por tal razón, es conveniente que el compareciente
firme el instrumento en el que consta la traducción'
No obstante lo que exija la ley, el notario debería imponer, por
un deber de diligencia, que en todos los casos se presente el texto
en el idioma (extranjero) del compareciente; de tal suerte que pueda
compararse si la traducción realizada es fiel o no, y, en consecuencia,
si la declaración del otorgante en la escritura responde a su voluntad'
De no seguirse esta precaución, entonces será prácticamente imposible
negar el valor de la traducción, con lo que, en la práctica, la expresión
del compareciente queda sujeta a la arbitrariedad del traductor.

En suma, el intérprete se limita a traducir al texto de la escritura


al compareciente que desconoce el idioma en que se ha formalizado y,
por ende, NO SE LE CONSIDERA TESTIGO. Siendo así, el intérprete
no está sujeto a las incompatibilidades por parentesco que señala el
art. 56 LN.
El intérprete es, propiamente, un peritotr337l, pero no requiere
ser profesional ni técnico en la materia. En buena cuenta, el riesgo

<El
tr337l intérprete en el instrumento público, actúa como perito que-auxilia al nota-
rio en la comunicación con el cómpareciente. Es una necesidad que impone al
notario acudir a un experto encargádo de proporcionarle los conocimientos del

1276
INsrnuupnros NoTARIALES

de una traducción infiel por dolo o culpa lo carga el compareciente


que lo aporta. Por tanto, se magnifica la importancia de exigir que el
instrumento notarial incorpore el texto en el idioma extranjero, para
lograr un efectivo cotejo. En tal caso, el riesgo lo correría el otro com-
pareciente, pues el acto podría anularse si la traducción no es correcta,
pues así mismo consta del propio instrumento.

En la escritura pública pueden intervenir otros peritos, aunque


su presencia no esté regulada en la le¡ como es el caso de los mé-
dicos, psicólogos o psiquiatras. Los primeros, para constatar la salud
física de la persona, especialmente los de edad avanzada o que sufren
algún mal grave. Los segundos, para constatar la salud mental, aunque
finalmente lo uno y lo otro terminan confundiéndose.

La pericia médica no libera al notario de su obligación profesional


de emitir juicio de capacidad de los comparecientes, pero, esta pre-
caución podría finalmente liberarlo de responsabilidad, pues ni con la
máxima diligencia (concurrencia de un facultativo especialmente cua-
lificado) habría podido advertirse la incapacitación que sufre el sujeto.
Otro caso son los llamados "testigos a ruego", que participan en
la escritura, a solicitud del compareciente, en el caso de que este no
sepa o no pueda firmar, ya sea por tener la condición de iletrado, ciego
o porque adolezca de algún defecto que haga dudosa su habilidad, sin
perjuicio de que imprima su huella digital (art. 54-g LN).
La función de este partícipe es suplir la falta de firma del com-
pareciente, y suscribir el instrumento por é1. En tal sentido, no se
trata propiamente de un testigo, y sería más conveniente denominarlo
"firmante a ruego". La misma norma indica que este partícipe no está
sujeto a los impedimentos de parentesco que se aplican a los testigos

idioma que posee para facilitar la autorización del instrumento público. Se trata,
siguiendo la clasificación procesal, de un perito "percibiendi'l en tanto su función
consiste en la sustitución o ayuda al notario en la mera aprehensión o captación
de un dato fáctico, concretamente la destreza y exactitud en la traducción de la
lengua extranjera, máxima de la experiencia especializada que se busca con su
concurrencia": PEREZ GALLARDO, Leonardo. "Concurrencia del perito en el
documento público notarial'i En Id. Ensayos de Derecho Notarial, Gaceta Nota-
rial, Lima 2010, p. 105.

t277
GuNrnrn GoNz¡.t¡s BnnnóN

(art. 56 LN), por lo que un cónyuge, ascendiente o descendiente puede


actuar perfectamente como firmante a ruego del compareciente.

El firmante a ruego puede hacerlo por varias personas imposi-


bilitadas, pero siempre que se traten de la misma parte, es decir, que
conformen un centro unitario de interés. Por el contrario, no cabe que
el testigo actúe por ambas partes, ubicadas en posiciones disímiles (por
el vendedor y comprador, por ejemplo), pues ello pondría en duda la
moralidad e imparcialidad del firmante'
Debemos mencionar, además, los "testigos de identidad", que
ingresan en el acto público cuando el notario tiene duda sobre la
identificación de alguno de los comparecientes. Esta figura no tiene,
hoy, la importancia que tuvo en el pasado, pues con los modernos
sisiemas de ldentlficación personal, que abarcan ia verificación de la
autenticidad del documento nacional (DNI) y ei control biométrico
(mediante conexión con el archivo de RENIEC de huellas digitales),
entonces la confianza en 1a palabra de un testigo tiene poco margen
de acción.

El testigo de identidad participa a requerimiento del notario, y no


del compareciente, cuando advierta deficiencias en la identificación de
alguno de los sujetos que declaran en la escritura'

La ley los menciona en plural (testigos de identidad), por lo que


la costumbre hace menester la presencia de por lo menos dos testigos,
sin embargo, desde un análisis racional de la norma, tal exigencia no
es correcti, pues el único que evalúa Ia necesidad de su presencia es el
notario, lo que puede saldarse con uno solo. Por otro lado,la fehaciencia
del testigo, a falta de norma, puede conseguirse por el conocimiento
que el nttario tenga sobre la identidad de este, o por su legitimidad
social o honorabilidad pública, o por la cercanía parental que tenga
con el sujeto que se pretende identificar.

No obstante, en ciertoscasos, todavía no poco frecuentes (cen-


tros poblados alejados, ausencia de tecnología, necesidad imperiosa de
celeridad, extranjeros indocumentados, personas que han cambiado
su nacionalidad, etc.), el notario podría hacer uso de los testigos de
identidad para completar la labor identificadora con plena seguridad,
y de esa forma resguardar el derecho fundamental de toda persona
r278
[NsrnuuE,Nros NoTARIALES

de contratar o testar en condiciones especiales de autenticidad o Ie-


galidad, como ocurre ante el notario. Por tanto, la figura cuenta aún
con innegable utilidad, y se encuentra íntimamente relacionada con la
figura del notario como garante de los derechos constitucionaleslt3"l.
En este listado de partícipes extraños a la declaración, se encuen-
tran, también, los "testigos instrumentales", cuya función es ratificar
lo ocurrido durante el otorgamiento de la escritura, esto es, coadyuvan
al dicho de las partes y del propio notario. En tal sentido, se trata de
una garantía adicional de la realización del acto, pues la presencia de
personas extrañas a los intereses que se disponen a través del instru-
mento, permite hacer más creíble la narración del hecho acaecido.

La presencia de estos testigos no alude al ejercicio de una fe pú-


blica paralela, en tanto no son fedatarios, sino, son representantes de
la comunidad para efectos de verificar la realidad del acto notarial. La
Ley Orgánica del Notariado Español de 1862, impuso la presencia de
dos testigos en todo instrumento protocolar, lo que, a su vez, pasó a
nuestra ley notarial de 1911. El sistema perduró hasta el Dec. Ley 22634,
del año 1979, que eliminó de forma casi absoluta la concurrencia de
los dos testigos instrumentales, salvo para los testamentos, con lo que
se simplificó en gran medida la redacción y otorgamiento de los actos
notariales. La vigente ley del notariado mantiene el mismo criterio.
La solución legal es correcta, sin dudas, pues el instrumento notarial
es auténtico y no necesita más que la fe del notario. Los testigos no
dan mayor credibilidad al instrumento, por lo menos, eso es lo que
se deduce todos los días de los despachos notarialestt33el. El argumento

[1338] La ley notarial cubana (arl. 27) señala los casos en los que, por excepción, se
permiten los testigos de identidad: a) que, el compareciente no pueda aportar al
momento del otorgamiento y autorización del instrumento público, el documen-
to o carné de identidad; b) la inminente causación de un perjuicio irreparable que
provocaría la postergación de la autorización; c) que, el notario no pueda ofrecer
fe de conocimiento de la persona necesitada de comparecer.
tr33el <El
documento notarial es auténtico por la intervención del notario, no de los
testigos, ellos no ofrecen más autenticidad, ni más solemnidad. La autenticidad
y la solemnidad no admiten gradación, ni el empleo de adverbios de cantidad,
para calificarlas. El documento es auténtico o no lo es. El acto es solemne o no.
Igual argumento, respecto de la mayor o menor credibilidad del documento. En
ninguno de los actos en que aún se exige la presencia de testigos instrumentales,
. el notario se siente más protegido en su actuar por la firma de aquellos en el docu-

t279
GuNrnnn GoNznrns BennóN

de la "representación de la sociedad" ha caído en descrédito, pues los


testigos instrumentos son partícipes absolutamente pasivos, sin fun-
ción ni relevancia alguna, por lo que difícilmente puede justificarse
en la práctica la utilidad que supuestamente otorgan en la teoría. Por
lo demás, parece que la sociedad vigila al notariado, no tanto por
estos testigos inocuos, sino, por la rigurosa disciplina que encauza a
sus miembros.

La única excepción en nuestro ordenamiento vigente se da en el


caso de los testamentos, y ello en virtud de la legislación sustantiva,
más no de la notarial. El art. 56 LN señala que el testigo requiere
tener la capacidad de ejercicio, y no estar incurso en los siguientes
impedimentos: ser sordo, ciego o mudo; ser analfabeto; ser cónyuge,
ascendiente o descendiente del compareciente; ser cónyuge o pariente
del notario dentro de cuarto grado de consaguinidad y segundo de
afinidad; ser dependiente del notario, y aquellos que no se identifiquen
plenamente. Sin embargo, si el impedimento no fuese notorio al tiem-
po de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común
así lo hubiese considerado. Esta regla es una aplicación concreta del
principio del "error común", tan arraigado en el Derecho francés, y
por el cual la apariencia de derecho se reputa como verdad, cuando la
situación aparente habría hecho incurrir en error a cualquiera ("error
común")ttuol.

mento. Y sí por el contrario, ha de controlar, dentro de sus posibilidades, que no


estén incurso en ningu_na de las prohibiciones establecidas ex lege para concurrir
como testigo (...)": PEREZ GALLARDO, Leonardo. "Intervención testifical en
los documentos públicos notariales: más allá de una reliquia históricai En Id.
Ensayos de Derecho Notarial, Gaceta Notarial, Lima 2010, p. 44.
(Error
[1340] común es error colectivo en el acto, y este título provee justificación al
error del sujeto individual. Pero un error colectivo en el acto no es requerido en
el fenómeno de Ia apariencia, incluso si a veces, como en la hipótesis del heredero
aparente, la falsa cualidad del sujeto pueda tener en la colectividad amplia difu-
sión, y en algunos casos no podría siquiera proyectarse como normal: la posición
de acreedor aparente, por ejemplo, no puede tener una tal resonancia pública para
constituir un conocimiento colectivo. Por tanto, es mejor considerar la fórmula
del error colectivo posible, de reciente propuesta, porque con ella, en sustancia,
todo análisis de la situación subjetiva, de los individuos o de la colectividad, que-
da fuera de cuestión. Esta última teoría, hablando de posibilidad, pone en relieve,
más que el estado colectivo de los sujetos, las causas idóneas para producirlo: y
estas causas son evidentemente objetivas. Tanto vale entonces considerar direc-

1280
INsrRutrtpNros NoTARIALES

Un tema que genera dudas es la simultaneidad de una misma


persona en las distintas funciones de testigo, o sea, si un testigo ins-
trumental puede serlo de identidad o a ruego. En nuestra opinión,
la salida correcta es la negativa, pues el primero tiene la misión de
apreciar la actuación de las partes y del notario, contrastándola con
la que aparece en el instrumento. Pues bien, en tal caso, habría un
conflicto de intereses entre velar por la fidelidad del relato notarial ¡
al mismo tiempo, ser partícipe en alguno de los hechos constitutivos
de ese relatotr3arl. Esta solución negativa se aplica a todos los casos en
que intervenga el testigo instrumental, ya sea con el de identidad, a
ruego o intérprete.

En el caso de simultaneidad de persona como testigo a ruego y


de identidad, la solución que se impone es la positiva, pues resulta
favorable para los intereses de la seguridad jurídica que la misma
persona que firma a pedido del compareciente pueda atestar que la
conoce de fama o trato, lo que justamente hace entender la conftanza
que uno deposita en el otro. Por el contrario, sonaría extraño que el
testigo a ruego no conozca al compareciente.

La misma relación de confianza hace que sea justificada la in-


tervención conjunta de una misma persona como intérprete y testigo
de identidad. ¿Qué mayor seguridad para el compareciente que el
intérprete de una declaración en idioma que no domina, sea un viejo
conocido para él?

tamente -y no indirectamente, como se hace cuando se habla de posibilidad- el


fundamento objetivo de la apariencia": FALZEA, Ángelo. 'Apparenza i En Voci di
Teoria Generale del Diritto, Giuffré Editore, Ililán i985, p. 122.
tt"tl Aquí, seguimos el convincente argumento de la notaria cubana CHICOK BA-
RREDA: "si la función legal del testigo instrumental consiste en acreditar la ve-
racidad de la actuación notarial 1'su solemnidad, en otras palabras, velar por el
efectivo cumplimiento de las formaiidades legales, ¿no estarían estos actuando
por sí mismos un elemento de solemnidad -al identificar el testador- respecto del
cual deben acreditar -ahora en su papel de testigos instrumentales- su absoluta
veriflcación y ajuste a la legalidad? ¿No se quebrantaría el requisito de imparciali-
dad que debe presidir la actividad testimonial?": Cit. PÉREZ GALLARDO, Leo-
nardo. "Intervención testifical en los documentos públicos notariales: más allá
de una reliquia histórica'l En Id. Ensayos de Derecho Notarial, Gaceta Notarial,
. Lima 2010,p.63.
I 281
GuNrs¡n GoNzerrs BennóN

La concurrencia de las condiciones de intérprete y testigo a rue-


go, en un sujeto, parece más discutible, pues el compareciente podría
quedar desguarnecido ante la voluntad de una persona extraña, ya que
debe confiar en su traducción y en la expresión de su voluntad a través
de la firma. Desde una perspectiva rigurosa o estricta, es preferible,
para evitar nulidades, que el notario exija la diversidad de personas
para ambas funciones.

Por último, la propia naturaleza de la actuación testimonial o


del intérprete, hace que sea necesaria su presencia simultánea con el
compareciente a quien asiste, auxilia, identifica o presencia en el acto.
En caso contrario, el instrumento quedaría afectado de nulidad, pues
la actividad del testigo nada certificaria.

71.,3,8 OTRAS AFIRMACIONES DEL NOTARIO


El notario tarnbién hace afirmaciones, que no son amparadas por
la fe púlica, ni sorl juicios, en las que se limita a realizar transcripciones
de la declaración ajena, o de documentoslr3a2l.

l1r42l En suma, el notario actúa en tres ámbitos: a) dando fe, b) emitiendo un juicio espe-
ciahnente cualificado, c) transcribiendo la declaración (o un documento) de otro,
por lo que obviamente no asume ninguna responsabilidad por la sinceridad de la
declaración (o por la autenticidad o legalidad del documento trascrito). Esto último
se aprecia ciaramente en el caso del "precio confesado' y del "precio comprobado i
EI primero es la declaración que el otorgante hace ante el notario en el sentido que
ya recibió el pago del precio pactado, aunque al notario nada le consta, pues se li-
mita a transcribir la declaración ajena. El segundo es la constatación realizada por
el notario respecto al pago del precio (fe de entrega). E1 precio confesado puede
ser desvirtuado por cualquier medio de prueba (ejemplo: un contra-documento),
mientras que el precio comprobado requiere de una querella nullitatis, en la que
el notario deberá ser emplazado pues se trata de atacar la fe pública. En el primer
caso, lo relevante es la declaración de la parte que admite el hecho como verdad, en
cambio, en ei segundo ha,v presunción absoluta, salvo querella de nulidad. Por lo
tanto, la diferencia está en la eficacia de la prueba y en cómo impugnar esa prueba.
Una situación análoga se presenta cuando el notario transcribe el acta contenida
en el libro de actas que lleva una persona jurídica, y que es tan común en las es-
crituras públicas de formalización de acuerdos de asambleas o juntas. En tal caso,
el art. 105 LN en forma expresa dice que el notario NO DA FE de la realización
de la asamblea, ni de los acuerdos adoptados, ni de la concurrencia o identidad de
los socios o asociados, ni de la autenticidad de las firmas allí consignadas, Lo que
pretende esta norma es SIMPLIFICAR Y ABARATAR el costo de la formalidad.
Así, pues, imaginemos por un momento que toda junta de accionistas o asamblea
. de asociados (por más pequeña que fuese Ia sociedad o persona jurídica) requi-

1282
Il¡srnun¡Nros NoTARIALES

Es el caso de los datos personales que el compareciente propor-


ciona cuando interviene en la escritura, tales colno la profesión o
domicilio. Aquí, el notario no da fe pública del hecho, ni emite juicio

riese de un notario que dé fe de la realización de la asamblea, de su contenido


y de las firmas del acta. En tal caso, el costo de la formalidad sería simplemente
prohibitivo. Por tal motivo, la transcripción del acta (o "inserto'l según la termi-
nologia notarial) en una escritura, NO LA CONVIERTE EN INSTRUMENTO
PUBLICO. Esta conclusión se deduce del art. 105 LN, pues el notario no certifica
el acta, y se hallaratificada por el art. 236 CPC, en el cual se indica claramente que
la legalización o certificación de un documento privacio NO lo convierte en pú-
blico. A esa misma conclusión llega toda 1a doctrina, incluvendo a los prestigiosos
jurisras RAFAEL NUNEZ LAGOS, JOSE NIARÍA CHICO ORTIZ y CATALINO
RAIvIIREZ, entre muchos otros. Estos dos irltinros autores (Temas de derecho
notarial y caliñcación registral del instrurrento público, Op. Cit., p. -59) erpresar.r
lo siguiente en una obra conjunta: "La actuación del notario se refiere a meros
HECHOS,v no a relacior.res jurídicas. En la protocolización de docunrentos priva-
dos el notario asegura para el futuro la identidad del documento que le entregan
e incorpora a su protocolo, l'el ACTA que levanta, haciendo constar ese hecho,
como es documento público, le comunica ex nunc fecha iehaciente'al documento
privado. La función notarlal no cubre más'l
Ahora bien, luego de esta explicación cabe preguntarse: ¿quién es, entonces, el res-
ponsable si el contenido del acta es falseado? |ustamente, para ello se exige que el
representante legal de Ia persona jurídica suscriba la escritura pública, pues éste au-
tentica con su firma el contenido del acta (fedatario privado). En tal sentido. el otor-
gante o compareciente de la escritura hace suyo el relato del acta, asume su paterni-
dad y, en consecuencia, es el responsable por su autenticidad. No obstante ello, ¿qué
pasa con las copias certificadas de actas que por sí solas dan mérito a la inscripciór.r
(ejemplo: poderes)? En estos casos el responsable por la verdad de Ia declaración es
el secretario de la junta, ya que la función de éste es, precisamente, redactar el acta.
Otro punto que se discute, aunque no vinculado directamente con nuestro tema
principal, es si las actas pueden firmarse antes ("en blar-rco") o después de realiza-
da la asamblea. Si tenemos en cuenta que el acta es un documet-rto privado (art.
236 CPC), entonces no existe inconveniente para que el acta se firr.ne en cualquie-
ra de ios momentos antes señalados, pues los documentos privados están exentos
de formalidades, máxime si lo que está en juego es abaratar y simplificar trámites
y requisitos. Recuérdese que la firrna en blanco no es un acto ilícito, salvo cuando
se abusa de ella, es decir, cuando el documento se cornpleta en forma contraria a
la realidad (art. 197-2 CP). Sin embargo, de ocurrir un abuso de firma en blan-
co, entonces el responsable legal será el representante de ia persona jurídica que
firmó la escritura, pues con ello aceptó la paternidad ciel relato contenido en el
acta. Por el contrario, el notario NO es responsable por la firma del acta realizada
con anterioridad o posterioridad de la asamblea. Ello, en primer luga¡ porque ei
notario carece de facultades "sobrenaturales" para conocer la fecha real en que se
firman los docurnentos privados; en segundo lugar, porque el notario NO certifi-
ca la firma ni el contenido (art. 105 LN); y en tercer lugar, porque la firma del acta
antes o después de la asamblea NO es un acto ilícito, pues las actas son documen-
tos privados no sujetos a fornlalidad de ñrrna.

I 283
GuNrs¡n GoNz¡rss B¡nnó¡l

de probabilidad, pues en realidad se limita a repetir la declaración del


compareciente, sea auténtica o falsa, pero que a él no le consta.

TL.4 CUERPO DE LA ESCRITURA PUBLICA


El cuerpo contiene la declaración de voluntad de las partes, sea
expresada en minuta previa o sin ella, en los casos en que lo permite
la ley; además, en el cuerpo se insertará el comprobante que acredite
la representación, si fuese el caso, o cualquier otro documento que sea
exigible o conveniente para conformar o completar la citada declaración
de voluntad (art. 57 LN).

La declaración de voluntad, que conforma el actum y se docu-


menta a través del dictum, generalmente se materiahza a través de un
documento previo llamado "minuta", y cuyo significado gramatical es:
"proyecto o borrador". Sin embargo, en el caso particular de nuestro
ordenamiento jurídico, la minuta es un documento privado QUE YA
CONTIEbIE EL ACTO O CONTRATO celebrado por las partes, con
la particularidad de que viene autorizado por abogado, y además en
él se hace la rogación al notario con el fin de extender la escritura
pública en base a dicha minuta.

Si bien la escritura se extiende en base de la minuta, la cual debe


transcribirse íntegramente en el instrumento notarial, empero, es posible
que los otorgantes modifiquen, aclaren o deroguen alguna o algunas
de las estipulaciones de la minuta, de lo que se dejará constancia en la
conclusión de la escritura (art. 59-b LN). En tal caso, es evidente que
no se requiere autorización de abogado (¿cómo interviene un abogado,
ajeno al negocio jurídico, durante la audiencia y otorgamiento de la
escritura pública? Este acto se encuentra reservado para las partes), ni
de rogación previa (¿para qué, si ya los otorgantes están en la audiencia
frente al notario, y en ese mismo momento hacen el pedido?). Por tal
motivo, debe considerarse errada una decisión del Tribunal Registral
(afortunadamente, aislada) en el sentido de que "/as adiciones a Ia
minuta requieren autorización de letrado".
Asimismo, y por simplicidad, la ley del notariado ha establecido
algunos actos jurídicos que no requieren la presentación de minuta; por
tanto, en ellos los comparecientes declaran directamente su voluntad

r284
INsrnuutNtos NoTARTALES

ante notario, sin intermediación escrita. Esos actos son: otorgamiento


y modificaciones de poder, renuncia de nacionalidad, nombramiento
de tutor y curador, reconocimiento de hijos, autorización para el ma-
trimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria
potestad, aceptación o renuncia de herencia, declaración jurada de
bienes y rentas, declaración de voluntad de constitución de pequeña o
micro-empresa, donación de órganos y tejidos, constitución de hipoteca
unilateral y cualquier otro que señale la ley (art. 58 LN). Sin embargo,
aun en estas hipótesis, el interesado puede optar facultativamente por
manifestar su voluntad a través de minuta.

11.5 CONCLUSIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICAII343]


Según la doctrina notarial, el otorgamiento estaría conformado
por tres etapas: a) lectura del instrumento, b) prestación del consenti-
miento, c) firma de los otorgantes y de los testigosltrerr. También debe
señalarse que la conclusión puede servir para corregir los errores,
advertidos normalmente tras Ia lectura del texto escrito. Finalmente, el
iter negocial e instrumental culmina con la autorización del notario.

77,5,7 LECTURA
Es un requisito de honda tradición histórica -ya presente en la
Pragmática de Alcalá (1503), dictada por Isabel La Carólica-, que los
escribanos lean los instrumentos, presentes que sean las partes y los
testigos. Desde esa época, este deber se ha mantenido inalterable en
la legislación notarial. La finalidad de la lectura es asegurar que los
otorgantes hayan prestado su conformidad con pleno conocimiento
del texto documentado.

La importancia del requisito es tan grande, que en caso de omi-


tirse la fe de lectura, se entenderá que esta no se ha producido, con
la consiguiente nulidad del instrumento notarial por ausencia de un
elemento esencial; ya que en tal caso, se reputa que los otorgantes se
han obligado sin conocimiento efectivo del negocio estipulado.

tr343l En este punto seguimos a: GATTARI, carlos Nicolás. Manual de Derecho Nota-
.t'344r rial, Op. Cit., p. 138.
GIMENEZ ARNAU, Enrique. Derecho notarial, EUNSA, Pamplona 1976,p.675.

r285
GUNrH¡R GoNzel¡s BennóN

Dos aspectos hay que resaltar en la lectura: el hecho real e histó-


rico de haber leído el instrumento y la constancia notarial. Una cosa
es leer y otra decir que se ha leído, esto es, el hecho real obra en la
dimensión "acto"; mientras la constancia aparece en el "instrumento".
Para la apariencia jurídica, como ya se ha dicho, resulta más impor-
tante esta última, pues al haberse consignado que se leyó la escritura,
se atribuye a las partes conocimiento del contenido y de la redacción.
Si tal hecho fuese negado, se deberá probar la nulidad a través de
una acción autónoma (querella de nulidad), por tratarse de un hecho
amparado por la fe pública.

En el Derecho comparado, normalmente se considera que el sujeto


obligado a la lectura es el notario, y los comparecientes son los escuchas.
Sin embargo, nuestra ley indica que la lectura del instrumento puede
realizarse, ora por el notario (en cuyo caso, necesariamente se hace
en voz alta, clara e inteligible), ora por las partes en forma directa.

La norma agrega que cualquiera de las fórmulas utilizadas se hace


a elección del notario, quien es el que da fe de la lectura, sea por que
la realice él o por sí los comparecientes. La solución facilitadora de la
ley tiene como finalidad eliminar formalidades rigurosas; por eso se
permite que sean los propios otorgantes quienes tomen conocimiento
del texto documentado a través de sí mismos. De esta manera, además,
se permite que las personas que sufren algún defecto físico puedan
otorgar escrituras públicas. Por ejemplo: si la única lectura que se ad-
mitiese fuese la del notario, entonces el sordo no podría disponer por
escritura. Esta dificultad queda salvada con la previsión legal, ya que
en tal caso el sordo leerá por sí mismo el instrumento, y así deberá
aparecer en el texto, pues si se dejase constancia que el notario realizó
la lectura, entonces el instrumento es nulo, en tanto el discapacitado
no pudo tomar conocimiento del contenido del acto. En el caso de
los ciegos, la constancia notarial deberá referirse necesariamente a la
lectura por parte del notario, ya que en tal situación resulta imposi-
ble la lectura por el propio compareciente; y en caso de indicarse la
lectura por el compareciente, y por la misma razón antes indicada, el
instrumento es nulo.
No obstante, un aspecto de la norma es criticable: no debería
perpitirse que el notario sea quien decida la forma de la lectura,
1286
INsrnuu¡Ntos NoTARIALES

sino a los otorgantes que son los que deciden sobre su disposición
de intereses, salvo en los casos en sea imposible la elección (hipótesis
del sordo o del ciego), por lo que el notario debería utilizar el único
mecanismo posible.

77,5.2 CORRECCIÓ¡,1 OT ERRORES


La escritura pública es el instrumento protocolar, autorizado por
el notario, en el cual se documenta la celebración de uno o más actos
jurídicos (art. 51o Ley del Notariado, en adelante LN). La escritura es
el típico documento producido por el notario, y se encuentra sujeto a
rigurosos requisitos de forrna que busca garantizar, entre otras circuns-
tancias, la identidad de las partes, su consentimiento libre e informado,
la integridad del texto sobre el cual las partes se comprometen y la
inalterabilidad física a través del archivo en el protocolo.
En efecto, si se busca que los contratantes actúen con pleno co-
nocimiento sobre el compromiso al cual se sujetan, entonces resulta
necesario que se resguarde la integridad del texto; es decir, que las
partes se obligan a un preciso y delimitado texto escrito que no pueda
ser modificado o alterado luego de su firma.

Por tal razón, el art. 57' LN señala que la declaración de voluntad


de los otorgantes vendrá contenida en minuta autorizada por letrado,
salvo excepciones, la que deberá ser insertada en forma literal. De esta
manera se vela por la fidelidad de la declaración de las partes, ya que
el notario se limita a transcribir el texto escrito contenido en la mi-
nuta, el que no se altera o modifica. Sin embargo, puede ocurrir que
al momento de la trascripción se produzcan distintos tipos de errores
que pueden agruparse en dos hipótesis claramente distintas:

a) La minuta firmada por las partes se transcribe literalmente en


la escritura; pero luego el notario advierte que hay un error
sustancial en la declaración, lo que puede ocurrir, por ejemplo,
si las partes consignan un determinado precio en letras que es
distinto al que aparece en números. En tal caso, no existe error
en la trascripción, sino en la declaración misma, por lo que
el notario deberá advertir de ese hecho a las partes con el fin
de subsanar el error a través de una declaración aclaratoria
en la conclusión de la escritura.
t287
GuNrHsR GoNz¡,rE,s BennóN

b) La minuta firmada por las partes NO se transcribe literalmente,


por omisión o agregación indebida, ante lo cual hay un error
material en la redacción del instrumento, por lo que el notario
puede corregir el error en la conclusión de la escritura pública
a través de una redacción aclaratoria. En este caso la minuta
está mal trascrita en el cuerpo del instrumento, por lo que la
subsanación en la conclusión se limita a mantener el texto de
la minuta.
Ambas hipótesis de corrección están previstas y permitidas por el
artículo 59, inciso h) del Dec. Leg. No 1049, Ley del Notariado, como
antes ya fueron admitidas por el Dec. Ley N" 26002. Por tal motivo,
EL PROCEDIMIENTO DE CORRECCIÓN PLANTEADO ES VÁLI-
DO, ya sea para realizar declaraciones o redacciones aclaratorias. En la
primera, y al tratarse de un error sustancial, el notario deberá advertir
a las partes de la pretendida aclaración en su declaración primigenia,
ante lo cual éstas podrán consentir o no sobre dicha modificación.
En la segunda, el error material en la trascripción puede ser corregido
directamente por el notario en la conclusión, sin consulta previa, pues
de esta manera, más bien, se busca tutelar la fiel e íntegra voluntad
de los contratantes manifestada en la minuta, sin ningún cambio o
modificación. Por tal motivo, no puede considerarse que exista causal
de nulidad si el notario realiza la corrección necesaria por error en la
trascripción de la minuta. Si la nulidad se basa en el incumplimiento
de las formas sustanciales del instrumento, pues en este caso no hay
incumplimiento alguno por lo que mal puede ello acarrear la nulidad.
Un ejemplo de error material, que lleva a la redacción aclaratoria,
se produciría si el nombre del vendedor se consigna erradamente en
una cláusula de la minuta, ante lo cual el notario puede agregar váli-
damente la siguiente atingencia en la conclusión del instrumento: "Se
deja constancia que en Ia cláusula primera se menciona al vendedor
como luan Pérez, cuando en realidad lo correcto es Pedro López, por
lo que de esta manera queda aclarada dicha estipulación".
Luego de esta "redacción aclaratoria" (o "declaración aclarato-
ria", cuando fuera el caso) es necesario que se deje constancia de la
ratificación que las partes realizan al contenido del instrumento, y
pesteriormente proseguir con la suscripción de los otorgantes y la

1288
IN sr nu¡.t E Nro s N oTARIA LES

autorización del notario. Téngase en cuenta que, por razones obvias,


no podría consignarse con antelación la ratificación de la voluntad
sobre el contenido del instrumento, para luego indicar recién que se
producen las modificaciones.

Ahora bien, si el original es válido entonces resulta evidente que


las copias también lo son. Si los traslados, como el testimonio, deben
ser copias íntegras del instrumento, entonces resulta imperativo que
se transcriba la escritura tal como está redactada, incluyendo las
correcciones o subsanaciones incorporadas en la conclusión (art. 83'
LN). Recuérdese que las copias tienen el mismo valor jurídico que el
original (art. 235" inciso 2 Código Procesal Civil). Este es uno de los
principios básicos del notariado latino con relación a Ios traslados, pues
se reconoce que las copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio
que la escritura para efectos del tráfico jurídico.

Por el contrario, un testimonio que no contenga la trascripción


literal de la escritura, lo que incluya las correcciones puestas en la con-
clusión, infringe directamente el art. 83" LN ,v, por tanto, se trata de
un documento (traslado) inválido por no ser copia íntegra del original
que se conserva en la matriz. Sin embargo, es bueno señalar que dicha
patología NO SE ENCUENTRA EN EL INSTRUMENTO, SINO EN
EL TRASLADO, por lo que la nulidad de este último no afecta en lo
absoluto la validez del acto jurídico documentado. En atención a ello,
el notario puede fácilmente superar la nulidad, ya sea extendiendo un
nuevo traslado o aclarando el anterior. Esta circunstancia no impide
que el notario incurra en responsabilidad civil, o penal si hay dolo, en
caso que un tercero confíe en la legalidad de ese traslado que ha sido
emitido erróneamente, pues cuando hay incumplimiento de un deber
funcional, y ello produce daño, entonces se activa la responsabilidad
civil del notario (art. 145' LN).
La declaración de nulidad del traslado puede tener importancia
práctica. Por ejemplo, si en un proceso judicial se actúa como prueba
un testimonio que no constituye la trascripción literal del instrumento
matriz, entonces la parte afectada puede plantear la tacha de nulidad,
y el juez en su caso deberá declarar fundada esa cuestión probatoria,
con la consiguiente ineficacia probatoria del documento (artículo 243'
del Código Procesal Civil).

I 289
GuNrHrn GoNz¡rps BennóN

71,5,3 RATIFICACION
Una vez realizada la lectura de la escritura pública, ya sea por el
notario o por los comparecientes, se entiende que estos se encuentran
debidamente informados del texto documentado, por lo que recién
pueden prestar su consentimiento. Por ello, luego de la lectura, la ley
señala que debe efectuarse la constancia de ratificación de voluntad
de los otorgantes (art. 59-b LN). Si bien es cierto que este requisito
se entiende obligatorio, sin embargo, consideramos que no se trata de
un elemento esencial, pues el simple hecho de que los otorgantes ha-
yan firmado la escritura pública, significa que estos han ratificado su
voluntad de obligarse. En caso contrario, ¿por qué se habría firmado
el instrumento?

La misma norma (art. 59 LN) permite que las partes realicen agre-
gados o modificaciones del texto del negocio, los cuales se consignan
en la conclusión de la escritura. En el caso de que exista contradicción
entre una estipulación pactada en el cuerpo del instrumento, y otra en
la conclusión, entonces se entenderá que esta última prevalece, pues
por cuestión temporal es la última voluntad manifestada, con lo que
se deroga o modifica lo anterior.
En cualquier caso de modificación o agregado, es evidente que
no se requiere autorización de abogado, ni rogación, pues en el esta-
do de la audiencia notarial ya no resultan aplicables las formalidades
propias de la minuta.

Se considera que el otorgamiento de la escritura es la declaración


del compareciente de que las declaraciones (de voluntad o de ciencia)
son exactas y las acepta como propias. El notable notarialista español
NUNEZ LAGOS, luego de un estudio histórico del tema, llega a esta
conclusión, pues el otorgamiento se considera un nuevo, último y defi-
nitivo consentimiento de los otorgantes, y que tendría la significación
de una proclamación de paternidad del negocio y del instrumentotr3a5l.

El elemento culminante del otorgamiento es la suscripción del


instrumento protocola¡ lo que se entiende como el definitivo consen-

i'34s] Cit. GIMENEZ ARNAU, Enrique. Derecho notarial, Op. Cit., pp.67o-67I.

1290
INsrnuuENros NoTARIALES

timiento del texto documentado. Por ello, la ratificación de la voluntad


(art. 59-b LN) se refunde con el requisito de suscripción del instrumento
(art. 59-j LN). En tal sentido, la sola firma de las partes presupone
el otorgamiento, esto es, la prestación definitiva del consentimiento.

77,5,4 FIRMA
La firma se generaliza enla Edad media, cuando en las declara-
ciones escritas se pone el nombre propio al final de la redacción, con
lo que se establece que el acto expresa el pensamiento y la voluntad
de aquel que lo firma.

Se entiende por firma, la represetrtación gráfica que hace una


persona, en forma manuscrita, y con signos que soll habituales en é1.
La ley no exige que la firnia contenga el nombre de quien suscribe,
pudiendo tratarse de simples trazos de fantasía. La finalidad de la
firma es vincular un escrito con una persona, de tai manera que esta
asuma la paternidad de aquéI, con lo que se objetiva en el papel la
prestación del consentimiento.

La impresión dactilar consiste en el acto de imprimir la yema de


un dedo de la mano en un documento, al costado de la firma, y para
1o cual deberá realizarse un entintado a fin de que los rasgos de la
huella queden impregnados en el papeltt:r6). Este requisito tiene como
fundamento que los dibujos curvilíneos de las yemas de los dedos
son distintos de una persona a otra, o en todo caso, la posibilidad de
igualdad es remotísima, de acuerdo con el cálculo de probabilidades.
De esta manera, la impresión dactilar se convierte en un elemento
más de individualización de la persona, I en muchos casos, en el
elemento decisivo.

La Ley 28580 (publicada el 12 de julio de 2005) introdujo dos mo-


dificaciones en el art. 59-j de la antigua LN, pues, además de la firma
de los sujetos de la escritura pública, exigió que se consigne la fecha en
que cada compareciente firmó, así como la impresión dactilar de todas
las partes. En la práctica, este último requisito se cumplía en muchos

rt34ól GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Teoría General del Instrumento Público, Ediar
Editores, Buenos Aires 1953, p.241.

1291
GuNrnpn GoNzelrs BennóN

casos como medida de prevención, PERO NO ERA OBLIGATORIO.


A partir de la vigencia de la Ley 28580 sí se convierte en imperativo
para los instrumentos protocolares, PERO NO en los extra-protocolares
(por ejemplo: certificación de firmas).

Con respecto a la firma, existen dos sistemas en el Derecho com-


parado: la unidad de acto y la unidad de contexto. Por el primero, los
comparecientes y testigos deben concurrir todos juntos, y en forma
simuitánea, a la lectura y firma del documento. Es el sistema mayoritario
en el Derecho comparado, y es el que rigió en nuestro país hasta el
ai'o 1992. Por el segundo, los comparecientes pueden concurrir sepa-
radamente a la firma del instrumento, entendiéndose que si bien no
hay unidad de acto en la prestación del consentimiento, sin embargo,
sí hay unidad de contexto, por cuanto todos los otorgantes quieren Io
mismo, y prestan su consentimiento sobre idéntico texto documentado,
aun cuando cada uno lo pueda hacer en distintas fechas. Este es el
sistema que rige en nuestro país desde el Dec. Ley 26002, conservado
por el vigente Dec. Leg. 1049.
El sistema de unidad de contexto tiene algunas excepciones, como
es el caso de los testamentos, en donde el otorgamiento se efectúa en
acto único, según la legislación sustantiva; además, la intervención de
intérpretes y firmantes a ruego exige, por la propia naturaleza de la
función que estos cumplen, que concurran simultáneamente con la
persona que desconoce el idioma, a efectos de realizarle la traducción
simultánea, o con la persona que no sabe o no puede firmar, a fin de
actuar, precisamente a su ruego, durante la audiencia notarial.

77,5.5 AUTORIZACIÓN DEL NOTARIO


Una vez leída la escritura y otorgado por las partes el acto o con-
trato, este queda perfecto, pero no el instrumento, ya que se requiere
una declaración del notario, que haga auténtica, pública y solemne la
escritura pública. Esta declaración o afirmación del notario constituye
la autorización, y se encuentra prevista en el art. 59-j LN, cuando se
alude a la "suscripción del notario".

Sin embargo, los arts. 83 a 85 LN sí utilizan expresamente el


término "autorización", para el caso de la expedición de los traslados

r292
I¡,¡ srnulrE,Ntos N oTARIALEs

notariales (testimonio, boleta, parte), en donde debe dejarse constan-


cia que el instrumento se encuentra autorizado por notario, es deci¡
que se este se halla perfecto y cerrado, con las características de ser
auténtico, público y solemne.

La autorización eleva un acto privado a la categoría de instru-


mento público. Esta función autenticadora es de exclusiva competen-
cia del notario, y la ejerce sólo é1, sin compartirla con los otorgantes.
Por ello, aunque generalmente sean simultáneas, el otorgamiento y
la autorización, pueden considerarse como dos partes distintas de
la escrituralt34Tt. Ello es tan cierto que el art. 61 LN se pone en el
caso en que todas las firmas de la escritura se hayan completado,
pero no exista la autorización del notario, quien ya ha cesado en
el cargo. Aquí, cualquier interesado puede solicitar por escrito al
Colegio de notarios encargado del archivo, a fin de que designe un
notario que dé fe de este hecho y autorice la escritura con indica-
ción de la fecha en que se verifica dicho acto, con citación previa
de los interesados.
Transcurrido dos años desde el cese, el protocolo notarial será
remitido al Archivo General de la Nación o al Archivo Departamental,
según sea el caso, ante quien se podrá realizar esta misma solicitud
(Dec. Ley t9414).

Por el contrario, si el notario ha cesado, y la escritura no se en-


cuentra firmada por todos los comparecientes, entonces cualquiera de
estos podrá suscribirla, para lo cual lo solicitará por escrito al Colegio
de Notarios encargado del archivo, a fin que designe un notario que
dé fe de tal hecho (arl. 62 LN), con la indicación de la fecha.

Transcurridos dos años del cese, el protocolo notarial es remitido


al Archivo General de la Nación o al Archivo Departarnental, según
sea el caso, en donde se podrá realizar la misma solicitud (Dec. Ley
L9414), cuya finalidad es que notario ad hoc presencie la prestación
del consentimiento de algún sujeto que se retrasó en la firma del
instrumento.

.lt347l GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, Op. Cit., p.674.

t293
GuNrH¡n GoNzeLss B¡.nnóN

11.6 EL CASO DE LAS ACTAS DE TRANSFERENCIA VEHI.


CULAR
Si las actas de transferencia vehicular tienen una regulación pro-
pia (artículos 78' al 80' LN) es lógico inferir que estas normas, por
especialidad, son las que deben actuarse en primer lugar. Sin embargo,
estos preceptos son de carácter muy genérico y se limitan a recono-
cer la existencia del registro, los actos que se documentan en él y la
autorización para utilizar formatos pre-impresos.

Esa situación obliga a buscar otro conjunto de normas que sean


aplicables a las actas de transferencia vehicuiar. En tal caso, encontra-
mos los preceptos generales para todo tipo de instrumento protocolar
y que están contenidos en los artículos 36" al 49" LN. Empero, aquí
se regula fundamentalmente cómo se lleva el registro, cuántas fojas
io comprenden, cuándo se forma un tomo, qué ocurre si se pierde,
etc. Por tanto, nada se dice sobre aspectos fundamentales relativos a
la elaboración misma del acta, sus requisitos formales y sustantivos,
las exigencias para la intervención de los sujetos, la declaración de
voluntad de las partes, entre otros aspectos.
Esta laguna sobre la forma misma de redactar, atestar (certificar)
y documentar el acto jurídico de transferencia vehicular, se salva por
medio del artículo 79' LNI en cuanto establece que este tipo de actas
se regula por las normas precedentes del mismo título de la ley, y en
cuanto sean pertinentes. Pues bien, las normas que preceden ese título
regulan las escrituras públicas, los testamentos y los protestos; y si
tenemos en cuenta que las actas vehiculares no tienen analogía algu-
na con los testamentos ni con los protestos, entonces resulta evidente
que solamente serán aplicables los artículos 50o al 66" LN referidos
al registro de escrituras públicas, en cuanto sean pertinentes. Esta
identificación entre acta vehicular y escritura pública no es antojadiza,
pues en ambos instrumentos se documentan declaraciones de voluntad
con efecto vinculante, pero de carácter inter vivos, es decir, se trata
de un acto privado de derecho. Nótese que cuando la intervención
notarial implica la recepción de una declaración de voluntad, en donde
las partes consientan un determinado negocio jurídico y disponen de
sus intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una ES-
CRITURA PÚBLICA, en donde se identifica a las partes, se verifica

1294
INstnu¡4sNros NoTARTALES

que éstas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; se recibe su


declaración de voluntad, y finalmente se comprueba la conformidad
de la declaración de las partes con el texto documentado. La Ley del
Notariado, al identificar las actas vehiculares con las escrituras públicas
por medio del art. 79o LN, hace que las normas de estas últimas sean
aplicables a las primeras.

En resumen, las normas y disposiciones legales aplicables a toda


acta notarial de transferencia vehicular son las siguientes:

i) Artículos 78. al 80o LN, sobre actas de transferencia de bienes


muebles registrables, así como el Decreto Supremo N. 036-
2001-lUS, aplicable solo a las actas vehiculares.

ii) Artículos 50o al66" LN, sobre escrituras públicas y en cuanto


fuese pertinente, según el llamado que hace expresamente el
artículo 79" LN.
iii) Artículos 36o aI 19' LN, sobre instrumentos públicos proto-
colares, ya que este tipo de acta corresponde a esa categoría
general.

El acta de transferencia vehicula¡ por tanto, se rige por las nor-


mas de las escrituras públicas, pues, en ambos casos se documentan
actos jurídicos. En la escritura, necesariamente, surgen dos planos,
teóricamente separables: el plano del negocio, que pertenece al dere-
cho sustantivo; y el plano del instrumento, que pertenece al Derecho
notarial. En palabras de NUÑEZ LAGos, en la escritura se presenta
una recíproca interferencia entre el negocio y el instrumento: el actum
que aquí interesa es todo aquello que tiene trascendencia jurídica, ya
sean situaciones, hechos, actos o contratos; mientras que el dictum es
el documento representativo que puede contener la simple narración
de un hecho o ser expresivo de un negocio jurídico.

Por tanto, los requisitos legales para la formalización de un acta


notarial de transferencia vehicular pasan por dos ámbitos: el derecho
civil y el derecho notarial.
Desde el ámbito civil, el notario debe exigir los requisitos que
aseguren la validez del acto jurídico, esto es, el consentimiento libre

129s
GuNrs¡n GoNzelEs BennóN

de las partes, el objeto física y jurídicamente posible (el bien y precio


determinado o determinable), y el fin lícito. Así pues, un notario de-
berá rechazar \a configuración de un acta vehicular si las dos partes
no están determinadas, es decir, si el instrumento solo se llena con
los datos del vendedor, y no con los del comprador, o sin conocerse el
precio. Recuérdese que solo hay contrato cuando existe acuerdo sobre
todas las estipulaciones del negocio (artículo 1359" CC), por lo que
no se puede documentar una simple voluntad unilateral que no forma
un contrato válido. Igual ocurre si el acto jurídico en forma notoria
contiene un fin ilícito, porque se trata de un requisito de validez según
el artículo 140 CC (por ejemplo: en una de las cláusulas se declara
que el acto pretende defraudar a los herederos o a un acreedor, o al
Fisco, etc.). En cualquiera de estos casos, el notario debe examinar la
validez del acto conforme aparece de sus propios términos y cláusulas,
y de advertirse una nulidad manifiesta entonces tendrá que rechazar
la autorización del instrumento al amparo del artículo 19'-d LN.
Por otro lado, y desde la perspectiva del derecho notarial, el nota-
rio debe cumplir los requerimientos legales de la técnica documental,
y que en este caso son aquellos previstos para la escritura pública,
en cuanto sea pertinente, de conformidad con la remisión que hace
el artículo 79" LN. Siendo ello así, la ley del notariado establece que
la estructura interna de la escritura se divida en tres partes: intro-
ducción, cuerpo y conclusión (artículo 52'). En la introducción se
expresa la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y
de identificación; en el cuerpo se contiene la declaración de voluntad
de las partes y los comprobantes de representación u otros que sean
necesarios; por último, la conclusión contiene la mención de haberse
leído el documento, de ratificarse la prestación de consentimiento por
los otorgantes, y la firma consiguiente del instrumento.

La introducción expresará lo siguiente (art. 54' LN), en el caso


del acta vehicular:

- Lugar y fecha del instrumento

- Nombre del notario

- Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de


identificación y personales; así como la constancia de actuar
t296
INsrnunnNros NoTARIALES

en nombre propio o en representación, con indicación del


documento que lo autoriza

- Intervención de intérprete cuando uno de los comparecientes


ignore el idioma en que se redacta el instrumento

Intervención de una persona (testigo a ruego), en el caso que


el compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda firmar, sea
ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin
perjuicio que el compareciente imprima su huella digital

- |uicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento


con el que actúan los comparecientes

- Fe de conocimiento o de identificación

El cuerpo, como va dijimos, contiene la declaración de r.oluntad


de las partes, expresada SIN NECESIDAD DE IIINUTA; además se
insertará el comprobante que acredite la representación, si fuera el
caso, o se insertará cualquier otro documento que sea exigible o con-
veniente para conformar o completar la citada declaración de voluntad
(art. 57' LN).

Por último, en la conclusión se expresará lo siguiente (art. 59" LN):

i. La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o por los


comparecientes, a elección de estos

ii. La ratificación, modificación o indicaciones de los compare-


cientes que también serán leídas

iii. La fe de entrega, si fuere el caso


iri La transcripción de normas legales cuando en el cuerpo de
la escritura se le citen, y se refieran a actos de disposición u
otorgamiento de facultades

\.. La corrección de errores u omlslones en los que se hubiese


podido incurrir
vi. La constancia del número de serie de la foja donde se inicia
y concluye el instrumento

t297
GuNrsrR GoNzeL¡s B¡.nnóN

vii. La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes y


quienes hayan intervenido en la escritura, así como la fecha
de firma de cada uno de ellos, y la fecha en que se concluye
el proceso de firmas

A ello debe agregarse la constancia específica que el notario ha


explicado los efectos o consecuencias jurídicas del negocio, de tal suerte
que se asegure que los otorgantes han prestado un consentimiento in-
formado. Esta es una las garantías esenciales de la escritura pública,
por lo que su ausencia determina la nulidad del instrumento.
otorgamiento de la escritura es la declaración
Se considera que el
del compareciente en el sentido que las manifestaciones (de voluntad,
y excepcionalmente de ciencia) son exactas 1- las acepta como propias.
El elemento culminante del otorgamiento es, pues, la suscripción del
instrumento protocolar, lo cual se entiende como el definitivo con-
sentimiento al texto documentado. En tal caso, la sola firma de las
partes presupone el otorgamiento, esto es, la prestación definitiva del
consentimiento.

Con respecto a la firma del instrumento protocolar, existen dos


sistemas en el Derecho comparado: la unidad de acto y la unidad de
contexto, pero en nuestro país rige este último para las escrituras
públicas.

En el caso de las actas de transferencia vehicular no existe una


norma que lo exceptúe de la regla general, por lo cual debería admi-
tirse que la firma de los otorgantes puede darse en fechas distintas a
través del principio de unidad de contexto.

Por su parte, la legislación fiscal y administrativa también impo-


nen algunos requisitos adicionales que el notario debe cumplir a fin
de ilevar a cabo la documentación.

Entre esos requisitos tenemos los siguientes:

i. Verificar la acreditación del pago del impuesto vehicular du-


rante los tres primeros años que siguen a la inscripción en
el registro vehicular (Dec. Leg. No 776, Ley de Tributación
Municipal)

1298
INsrnulrsNros NoTARTALES

ii. Indicar en el instrumento si el pago del precio se ha realizado


con medio de pago bancario, o en efectivo, a efectos que el
adquirente pueda sustentar el gasto con efectos tributarios o
utilizarlo como crédito fiscal. Aquí debe insertarse una cons-
tancia en el mismo documento notarial (Ley N. 28194, Ley
para la lucha contra la evasión y para la formalización de la
economía). En caso que el notario se limite a indicar que el
interesado "no le mostró medio de pago", entonces deberá
entenderse que el pago, ya reconocido por las partes en el
instrumento, se ha realizado en efectivo, mediante la sola
declaración efectuada en el negocio jurídico.

iii. verificar si el vehículo tiene vigente el seguro obligatorio de


accidentes de tránsito (soAT) al momento de la transferencia
(Dec. Sup. N" 024-2002-MTC, Reglamento Nacional de res-
ponsabilidad civil y seguros)

12. INSTRUMENTOS EXTRAPROTOCOTARES


12.1 DEFINICIÓN Y MODALIDADES
Los instrumentos extraprotocolares son aquellas atestaciones no-
tariales que no se incorporan al protocolo, y sobre los que el manto
de la fe pública se circunscribe en forma limitada al acto, hecho o
circunstancia que el notario presencie o le conste por percepción senso-
rial, y que no sea de competencia propia de otra función (art. 98 LN).

según nuestra le¡ los instrumentos extra-protocolares pueden


ser actas o certificaciones. Las primeras son instrumentos redactados
por el notario, en el que se da fe de la realización de un hecho ¡
excepcionalmente, de una declaración de voluntad. Los segundos son
atestaciones en documento privado, en donde el notario deja constancia
de aquello que hace o le consta.

Son actas (art. 94 LN):


a) de autorización para viaje de menores.
b) de destrucción de bienes.
c) De entrega.

1299
GuNturn GoNz¡,lss Bennó¡l

d) De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones


corporativas.
e) De licitaciones y concursos.
0 De inventarios; y subastas, de conformidad con el Dec. Leg.
674,Ley de promoción de la inversión privada en las Empresas
del Estado.
g) De sorteos y de entrega de premios.
h) De constatación de identidad, para efectos de la prestación de
servicios de certificación digital.
r) De transmisión por medios electrónicos de la manifestación
de voluntad de terceros.
j) De verificación de documentos y comunicaciones electrónicas
en general.
k) Otras que la ley señale,

Son certificaciones (art. 95 LN):


a) La entrega de cartas notariales.
b) La expedición de copias certificadas.
c) La certificación de firmas.
d) La certificación de reproducciones.
e) La certificación de apertura de libros.
0 La constatación de supervivencia.
g) La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción.
h) Otras que la ley determine.

Si tenemos en cuenta la definición de "acta", como instrumento


notarial comprobador de un hecho, cualquiera que este fuese, y que
solamente se encuentra excluido para los casos en que la atestación
constituya una potestad delegada a otro funcionario (art. 98 LN), en-
tonces la conclusión es que estas se rigen por el principio de numerus
apertus, y el notario podrá constatar cualquier hecho, salvo norma en
contrario (por atribución a un tercero de la potestad fedante). Por tal
motivo, son plenamente válidas las actas de subasta privada o remate

1300
INsrnuuENros NoTARTALES

organizado por un particular, sin que ello se encuentre circunscrito a


los casos regulados en el Dec. Leg. 674.

Distinto es el caso de las actas de notoriedad, conforme se verá


en el próximo acápite, pues el resultado consistente en una declaración
jurídica con especiales efectos, hace que se aplique el principio cerrado.

Por su parte, las certificaciones se rigen por el principio del numerus


clausus, pues se trata de una atestación específica, sobre un aspecto
concreto y determinado, que no puede ser ampliada por vía analógica.

L2.2 ACTAS
En las actas, normalmente, hay un mero hecho; el notario solo
tiene la actividad de ver y oír, no entra al fondo del asunto, por lo
que se limita a narrar el hecho, io deja como es, no lo manipula ni
lo altera; la firma de las partes, si se produce, no es otorgamiento ni
consentimiento, es simple conformidad con lo narrado y oído por el
notario, que es narración de lo sucedidotr34sl. A diferencia de la detallada
normativa que existe para la redacción de las escrituras públicas, en
el caso de las actas, prácticamente no hay reglas para este fin.

Por tal motivo, es necesario acudir a la doctrina para proponer


una adecuada redacción de este instrumento notarialtr3ael:

- COMPARECENCIA: Lugar y fecha en que se realiza la actua-


ción notarial, así como la concurrencia de los interesados que
se encuentren en el luga¡ pudiendo identificarlos o no, No se
requiere consignar ningún dato personal de los que compare-
cen, ni fe de capacidad, ni tampoco fe de identificación, pues
no se trata de un negocio jurídico en el que se dispone de los
propios intereses.

SOLiCITUD DE LA ACTUACiON NOTARIAL: debe expre-


sarse la rogación del solicitante.

[134E]
ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Técnica y práctica documental. Escrituras y actas
notariales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2003., pp.29-30.
ÁvIL¡ Árv¡Rgz, Pedro. Derecho Notarial, Boich casa Editorial, Barcelona
1990, p. 128.

I 301
GuNrnER GoNznrss BlnnóN

- NARRACION DEL NOTARIO: sobre los hechos que percibe.


- APROBACIÓN DE LOS INTERESADOS Y OBSERVACIONES:
las actas podrán ser suscritas por los interesados, y necesaria-
mente por quien formule alguna observación con respecto de
la actuación notarial o la narración efectuada (art. 98 LN).
- AUTORIZACIÓN DEL NOTARIO.
Las actas son de muy variada índole, y vamos a estudiar en forma
suscinta algunas de ellaslt35ol:

Las actas de presencia son aquellas que acreditan la realidad o


verdad de un hecho. En ellas puede recogerse cualquier hecho que el
notario presencie o perciba por sus sentidos. En este caso, son nece-
sarias: la inmediación dei notario; la comunicación de la actuación
notarial a la autoridad que presida el acto público en el caso que este
se encuentre en desarrollo; recabar el permiso de actuación si se trata
de un lugar que no es público; la abstención del notario de influir o
coadyuvar a la realización del hecho.

Las típicas actas de presencia son aquellas de: destrucción de bienes;


de entrega; de juntas y demás actuaciones corporativas; de licitaciones
y concursos; de sorteos y entrega de premios. La ley no habla de otro
tipo de actas, como las de exhibición de cosas o documentos, o de
referencia o notoriedad; sin embargo, en el caso de las dos primeras
debe admitírseles a tenor de la redacción enunciativa del art. 98 LN,
máxime si tenemos en cuenta que ambas constituyen propiamente la
constatación de un hecho.

Las actas de exhibición de cosas o documentos, tienen como


finalidad acreditar la posesión de una cosa o documento por parte
de determinada persona, o la existencia de aquellos en determinado
lugar. No tienen regulación en la ley peruana, pero pueden admitirse
a tenor del art. 98 LN. Tiene alguna similitud con el inventario de
bienes, aun cuando en nuestro ordenamiento este se regula como un
procedimiento autónomo.

tl3sol Ibíd., pp. 127 ss.

1302
INstnuM¡Ntos NoTARIALES

Las actas de referencia tienen la función de acreditar las mani-


festaciones que espontáneamente hace una persona. Se entiende que
en ellas se hace constar la comparecencia del requirente y del mani-
festante (o del requirente-manifestante), la soiicitud del requirente para
que haga constar las manifestaciones de que se trate y los términos de
estas. Tampoco tiene regulación en nuestra le¡ pero deben admitirse
a tenor del art. 98 LN.

Las actas de notoriedad son aquellas que comprueban y fijan


determinados hechos que se entienden notorios, de acuerdo con las
circunstancias y la investigación sumaria realizada por el propicl notario;
además, se lleva a cabo una declaración o reconocimiento de derechos,
con la consiguiente legitimación de situaciones fundadas en el hecho,
cuya notoriedad se comprueba. Por los importantes efectos jurídicos que
genera, esta clase de actas se rige por el principio de numerus clausus,
en vista que no se limitan a la constatación de un hecho, que es lo
permitido por el art. 98 LN, sino que avanza a convertirse en el titulo
formal de un derecho, por lo que se exige previsión legal específica.

12.3 CERTIFICACIONES
Las certificaciones (art. 95 LN) se caracterizan porque la actuación
notarial se circunscribe a una atestación concreta y específica, en cuyo
caso, la intervención del notario se hace sobre un instrunrento ajeno
a é1, del cual no es autor. Esta especialidad de las certificaciones, hace
que se rijan por el principio del numerus clausus, que no cabe ser
extendido por vía analógica. Esta conclusión, como ya hemos visto,
se extrae del mismo texto legal: art. 95-h LN.

72,3,1 CARTA NOTARIAL


La carta notarial es una certificación de antigua data en nuestra
legislación notarial, y tiene como única finalidad dejar constancia
auténtica de que determinada comunicaciónlr3srl ha sido remitida a

[r3sr] La ley 28580 (quemodificó el art. 100 de la anterior LN) señala que la entrega no
solo abarca cartas, sino también INSTRUMENTOS. No está claro qué pretende
la modificación legal, ya que el único instrumento que se remite a un destinatario
puede ser una carta. Tal vez, y en r'ía de especulación, se busque admitir en forma

I 303
GuNrnEn GoNzetEs B¡nnóN

una dirección que se indica en el propio documento; obviamente, no


es necesario que el destinatario firme o selle el cargo de recepción,
ya que la afirmación del notario, respecto de la entrega de la carta, se
encuentra amparada por la fe pública.

En tal sentido, la aquiescencia del destinatario nada agrega, y Por


ello bien puede faltar. Asimismo, se entiende como entrega válida el
hecho de dejar la carta bajo puerta cuando nadie atendió el requeri-
miento, por cuanto no se puede exigir que el notario realice la imposible
labor de acudir una y otra vez al domicilio a fin de encontrar una
persona con quien entenderse. Por lo demás, bien podría ocurrir que
el destinatario se niegue a atender el llamado del notario, y con ese
fácil expediente podría frustrarse la diligencia. Por tal motivo, en ese
caso, es suficiente que en notario haga la adveración referida a que la
carta se dejó bajo Ia puerta, pues nadie atendió al llamado de la misma.

Es posible, además, que la carta no pueda ser entregada por di-


versas circunstancias (negativa radical de la persona que se encuentra
en el lugar de destino, inexistencia del luga¡ inexactitud de la direc-
ción, peligrosidad, etc.), ante lo cual el notario cumple su deber con
la atestación correspondiente, dando cuenta de las circunstancias que
impidieron la entrega. Existe una resolución del Tribunal del INDE-
COPI que dio Ia razón a un notario respecto de su actuación, cuando
no pudo dejar la carta por determinada razón justificativa. El art.
100 LN ha acogido esta interpretación en forma expresa, por cuanto
el notario está obligado a dejar constancia de la entrega O DE LAS
CIRCUNSTANCIAS DE SU DILIGENCIAMIENTO.

La actuación del notario se lleva a cabo dentro de los límites de


su jurisdicción (distrito notarial, que no es lo mismo que distrito de
localización); asimismo, se permite que el notario curse cartas, por
correo certificado, a una dirección situada fuera de su jurisdicción,
pero en este caso no podrá hacer el diligenciamiento personal, y se
deberá limitar a expeditar la carta a través del correo certificado, y en

expresa que las cartas puedan ir acompañadas de instrumentos anexos, lo cual,


en la práctica, se ha llevado a cabo desde siempre. La vigente LN ha reproducido
la redacción de la anterior norma.

1304
INsrnulvl ¡Ntos N oTARTALES

el duplicado que devuelva al interesado, atestará ese hecho, y agregará la


constancia documental expedida por la Oficina de correo (art. l0l LN).

Por último, el notario NO ASUME RESPONSABILiDAD ALGU-


NA por el contenido de la carta, ni de la firma, identidad, capacidad
o representación del rernitente (art. 102 LN). La regla se justifica
por cuanto la fe notarial se circunscribe única y exclusivamente a la
entrega de la carta, nada más, y ese es la característica de todas las
certificaciones.

72,3,2 COPIA CERTIFICADA DE ACTAS


Nuestro ordenamiento jurídico permite la inscripción de una serie
de acuerdos de sociedades o personas jurídicas en general (específica-
mente, los poderes), en mérito de la copia certificada del acta asentada
en el respectivo libro (art. 6 RRS), por 1o que no será suficiente la
mera certificación de reproducciones (comúnmente llamadas "copias
legalizadas").

Nuestra doctrina ha tenido alguna dificultad para diferenciar am-


bos tipos documentales, tal como se aprecia del siguiente párrafo: "Aun
cuando la copia certificada y lalegalización de reproducción constituyen
copias de un texto, la primera, por la formalidad impuesta, permite
inscribir determinados actos ante los Registros Públicos, en tanto que
la segunda sólo da fe del cotejo y conformidad con el original, sin
mencionar o informar respecto de éste, no constituyendo instrumento
suficiente para acceder a los Registros Públicos"lr3szl. En tal sentido,
si bien ambos documentos notariales comparten la categoría de ser
"testimonios por exhibición", es decir, en ellos, el notario da fe de la
existencia del documento, sin que exista nlalriz al cual remitirse; sin
embargo, la diferencia fundamental se encuentra en la constancia de
apertura del libro, que siempre debe existir en las copias certificadas,
y que implica que el acta, en donde consta el acuerdo corporativo,
se encuentra asentada en determinadas fojas del libro debidamente
legalizado, por lo que se otorga una garantía, si bien mínima, de la

r'3s21 CORCUERA GARCÍA, Marco. Comentarios a la ley del notariado, Marsol Perú
Editores, Trujillo 1994, p. 180.

r 305
GuNrHpn GoNzerEs Bennóu

vinculación entre el instrumento y la persona jurídica de quien ema-


na, ya que la legalización del libro está restringida a su representante,
y es quien lo conserva en su poder. Este criterio de seguridad es el
fundamento más importante para rechazar la certificación de repro-
ducciones (copias legalizadas de cualquier instrumento original, no
necesariamente de libro de actas, y son la constancia de haber sido
extraido de un libro legalizado conforme a ley).
En la expedición de copias certificadas, el notario atesta la trans-
cripción literal del acta (o lo reemplaza por el sistema de fotocopiado),
o de la parte pertinente, con indicación del libro, fojas donde consta
el acta, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias
para su cabal contenido, así como el funcionario (notario o juez, en
los casos anteriores al decreto ley 26002) que legalizó el libro, la fecha
y número que se consignó a la legalización (art. 104 LN).
Tratándose de un "testimonio por exhibición", el notario solamente
certifica la identidad de la copia con el original; con el agregado de
que los originales corresponden a determinado libro de actas. Siendo
así, la fe pública se extiende a ese reducidísimo ámbito, por lo que
resulta pertinente la regla siguiente: "el notario no asume resPonsa-
bilidad por el contenido del libro u hoias sueltas, acta o documento,
ni firma, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen
suscribiéndolo" (art. i05 LN).

Sin embargo, es imperativo que la ley sustantiva establezca mayores


garantías de autenticidad en los títulos inscribibles en los registros de
sociedades y personas jurídicas, pues hoy el fraude está incentivado
con la extrema simplificación de la que adolece el sistema vigente.

72,3,9 CERTIFICACION DE REPRODUCCIONES


Distinto es el caso de la certificación de reproducciones (copias),
que consiste en la atestación del notario respecto a que una reproducción
guarda absoluta conformidad con su original (art. 110 LN). Se trata,
sin dudas, de lo que la doctrina notarial denomina "testimonio por
exhibición", esto es, el notario da fe de la existencia del documento,
sin que exista matriz a la cual remitirse, por cuanto simplemente se
ha exhibido el original. Este limitadísimo ámbito de la fe pública hace
que la copia legalizada (como se denomina, comúnmente) no varíe la

1 306
Insrnu¡vt pN ros NoTARIALE s

naturaleza del documento original, ni lo autentique, ni lo certifique


desde ninguna perspectiva. Simplemente se trata de una igualación
entre una copia y el original.

Sobre el particular, se echa de menos una norma como la del


art. 105 LN, la cual exonera de toda responsabilidad al notario por
el contenido del documento original, ya sea por la firma, identidad,
capacidad o la representación a que se aluda. Sin embargo, la misma
solución legal se aplicará para la legalización de copias (o reproduc-
ciones), no solo por ser esta la consecuencia de la reducida fe pública
inmersa en esta certificación, sino, fundamentalmente, porque el art.
105 LN es perfectamente aplicable en vía extensiva, ya que la copia
certificada y la certificación de reproducciones comparten, ambas, la
misma naturaleza de ser testimonios por exhibición.

Por otro lado, cuando el documento original presenta enmen-


daduras o interpolaciones, el notario, a su criterio, podrá denegar la
certificación o expedirla dejando constancia de tal hecho (art. lll
LN). En la práctica, parece preferible esta segunda alternativa, pues
muchas veces los originales de documentos privados, al tener mínimos
formalismos, contienen errores o enmendaduras, lo que se agrava con
el paso del tiempo, por lo que la mejor solución apunta a expedir la
certificación, que puede ser fundamental para el usuario, dejando
constancia de las enmendaduras. Por el contrario, si el original es un
documento público, sí parece conveniente denegar de plano la cer-
tificación, pues lo contrario podría legitimar un instrumento sobre
el que exista fundada dudas sobre su autenticidad y legalidad. Estas
reglas prácticas, empero, deberán evaluarse en cada caso particular.

Debe anotarse que en la legalización de reproducciones no suele


hacerse alusión a la rogación (¿quién pide la certificación?). sobre la
materia, la doctrina dice:

"El uso lo ha admitido así, con toda lógica. Si el notario no puede


actuar de oficio, el hecho de su signatura y firma supone que ha
habido un requirente, y que este requirente tenía interés legíti-
mo. Por otra parte la identidad de lo original y lo fotocopiado,
constituye un hecho que, acreditado por la fe notarial, debe hacer
innecesarias otras indicaciones o circunstancias que harían más

r307
GuNrnEn GoNzuEs B¡,nnóN

dilatorias y lenta la diligencia, con lo cual la fotocopia perdería


una de sus grandes ventajas: la rapidez con que se puede hacer el
cotejo y la autenticación"Ir3531.

Cuando el documento fotocopiado tiene varias caras o folios,


puede emplearse cualquiera de estos dos sistemas: estampar en cada
fotocopia la diligencia de autenticación; o bien extender una diligen-
cia final de autenticación, expresando el número total de fojas que
la componen y uniéndolas de alguna maneralr3s4l. En la práctica, se
aprecia la coexistencia de ambos sistemas, máxime cuando no existe
norma al respecto.
Asimismo, debe indicarse que en algún momento se discutió si
era procedente legalizar las reproducciones de un testimonio expedido
por otro notario, ya que este podría actuarse en la misma función
de un traslado de instrumento protocolartl3ssl. Sobre el particular, se
cita una antigua Circular del Colegio de Notarios de Lima, de fecha
l0 de agosto de 1983, que a la letra dice: "La |unta Directiva del
Colegio de Notarios de Lima ha considerado conveniente recordar a
Ud., evite la certificación de fotocopias de testimonios emitidos por
otros notarios de la Ciudad de Lima, ya que así se hacen valer dichas
fotocopias legalizadas como si fueran otros testimonios, cuando estos
traslados solo deben efectuarlos aquellos notarios que consideran (sic)
la escritura matriz y que son los llamados a brindar las facilidades
correspondientes al público".

CORVETTO ROMERO se pronuncia en contra de la directiva,


por Io que considera válida la costumbre que allí se detalla. El argu-
mento es simple: una vez expedido el testimonio, este se convierte en
un instrumento con identidad propia, y puede servir para muchos
fines, entre ellos, la reconstrucción del original destruido. En esta
certificación de reproducciones, la actuación del notario recae sobre
el traslado, y no sobre el instrumento protocolar, que no se tiene a la

[13s3] GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, Op. Cit., p.799.


l¡ 3541
Ibíd., p. 7e8.
Il35sl El debate puede verse en el interesante artículo de: CORVETTO ROMERO, Aní-
bal. "Legalización de fotocopias de testimonios expedidos por otros notarios'l En
Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N" 2, Lima 199I.

1308
IN¡ s rnulú¡Nro s No TARTALE s

vista. Sobre el particular, se ha dicho: "si se puede fotocopiar y auten-


ticar el testimonio de una sentencia judicial, ¿qué razón hay para que
no se pueda fotocopiar la copia de una escritura? Téngase presente que
puede ocurrir que en un determinado momento negocial o procesal, el
notario y su protocolo puedan estar a una distancia inasequible para
que el interesado pueda recurrir a aqué1"tr3561.

La discusión citada ya es puramente histórica, pues en la actualidad


se encuentra claramente asentada la postura a favor de la certificación
de reproducciones de un traslado notarial (testimonio, boleta, parte)
por un notario que no tiene en su poder el protocolo de donde enana
ese instrumento. El tema tiene relevante importancia práctica, pues
permite definir, bajo el mismo criterio, que también deba aceptarse la
certificación de copias legalizadas, o de instrumentos en los que haya
un elemento original (como en el ejemplo dado por CORVETTO, la
fotocopia de un escrito presentado a una repartición pública, pero
cuyo cargo o sello está en original). Por tanto, la palabra "documento
original", que utiliza el art. 110 LN, debe ser interpretada en forma
extensiva, máxime cuando el art. 234 CPC considera documento, entre
otros, a cualquier impreso, fotocopia, facsímil o fax. Cualquiera de
ellos, podrá ser objeto de una legalización de reproducción, siempre
que el documento exhibido ante notario cuente con un elemento propio
de original (por ejemplo: firma original en la copia autenticada por
notario o funcionario, sello original en cargo, etc.).

72,3,4 CERTIFICACIÓN DE APERTI]RA DE LIBRO


El notario se encuentra habilitado para legalizar la apertura de
libros, cuya finalidad se reconduce a tres aspectos:
a) Vincular el libro con una determinada persona natural o jurídica,
de tal suerte que el contenido del libro constituya prueba en contra
de su titular (art. 48 CCom). En tal sentido,la mera certificación
del libro de actas permite fundar una inscripción, sin necesidad
de autenticación de la asamblea o de las firmas. Esta poderosa
eficacia que tiene el libro, prueba contra la sociedad o persona

{'3sól GIMENEZ-ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, Op. Cit., p.796.

I 309
GuNrHE,n GoNz¡,rEs B¡,nnóN

titular, exige que haya algún mecanismo de garantía sobre su


autenticidad, razón por la que se impone que el notario controle
al sujeto que solicita la certificación, debiendo ser representante
o encontrarse especialmente autorizado para tal fin, como es
el caso de los contadores públicos, quienes tienen la atribución
pública de llevar las cuentas de los empresarios individuales y
sociales, pero con previa carta de autorización (art. 116 LN).

b) Dotar de fecha cierta la diligencia de apertura del libro (art. 97


LN),lo que tiene importancia para efectos fiscales. Por ejemplo:
multas por apertura de libros contables fuera del plazo legal,
pérdida del crédito fiscal por no contar con la legalización de
la apertura del libro de compras, etc.
c) Verificar que el libro se encuentra en blanco al momento de
la legalización.
Los libros se certifican ante notario (en teoría, también, ante el
juez de paz letrado o ante Ia propia SUNAT, pero nunca se expidió la
reglamentación respectiva, y en la práctica esa situación ha caído en
desuso), para lo cual se extiende en la primera foja una diligencia con
la indicación del nombre, denominación o razón social de la entidad
objeto del libro, número del libro, número de fojas de que consta, día
y lugar en que se otorga; y sello y firma del Notario. Además, todas las
fojas llevarán sello notarial (artículo 113 LN). Mediante esta diligencia,
se logra la unificación física de los folios, identificándose la persona
titular; con lo cual se busca evitar manipulaciones y/o sustituciones
de hojas, o cambios en el orden de ellas. Actualmente, ha dejado de
exigirse que las fojas se unifiquen materialmente mediante libros en-
cuadernados (conforme lo dispuesto el artículo 36 del CCom), por lo
que los los libros pueden formarse también mediante hojas movibles,
facilitando que su redacción se efectúe a través de sistemas mecánicos o
informáticos de escritura. Así, una vez que se encuentren debidamente
numerados y sellados cada una de las hojas movibles mediante la dili-
gencia de legalización de apertura de hojas sueltas, se logra el mismo
efecto de seguridad que en el sistema de libros encuadernadoslr3sTl.

lr3s7l (La
realidad es que la diligencia a la que están sometidos los libros de los empre-
' sarios no sólo sirve para unir los diversos folios que puedan ocupar los distintos

1310
INsrnuupNros NoTARIALES

La apertura de un segundo o sucesivo libro de actas, requiere que


el interesado acredite el hecho de haberse concluido el libro anterior,
o que se presente la certificación que demuestre en forma fehaciente
la pérdida (artículo 115 LN). Esta norma se justifica ampliamente por
cuanto pretende impedir que se legalicen varios libros para una misma
sociedad o persona jurídica, lo que alienta fraudes y engaños. Además,
se busca impedir que los libros se legalicen por parte de personas sin
interés legítimo. Sobre el particular, resulta evidente que la pérdida del
libro se acredita solamente con la denuncia policial respectiva, ya que
no existe ningún otro medio idóneo, salvo que se exija una prueba
más rigurosa, que probablemente evitaría muchos fraudes, pero que
en la mayoría de los casos entrabaría peligrosamente el tráfico. En la
actualidad, además, se requiere la presentación, ante la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (SUI'IAT), de la comunicación
que informe de la pérdida, cuy'o plazo es de quince días útiles desde
la ocurrencia del hecho; debiéndose indicar con precisión el libro ex-
traviado, ei número que tenía y el funcionario que lo legalizó.

El notario debe llevar un registro cronológico interno de legaliza-


ción de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación del número
correlativo, nombre del titular y registro de contribuyente, objeto y
número del libro, y fecha de legalización (art. 114 LN y disposiciones
complementarias dictadas por la SUNAT). Esta información es objeto
de la declaración anual de notarios, por la cual se comunican todas
las legalizaciones de apertura de libros a la SUNAT.

72,3,5 CERTIFICACION DE FIRMAS


La legitimación o legalización de firmas es una declaración
notarial puesta al pie del instrumento privado, en la que se certifica
como auténticas las firmas que allí aparecen, ya sea porque el notario

documentos, permitiendo así imputar a su autor todas y cada una de sus partes.
También sirve, una vez que Ios documentos están allí extendidos, para que ni
siquiera su autor pueda introducir modificaciones en ellos. Las actas extendidas
en folios sueltos, no diligenciados, pueden ser destruidos por el Presidente y el
Secretario; y sustituidas por otras sin que de ello quede ningún rastro, cosa que
resulta imposible una vez extendidas en un libro diligenciado encuadernado o de
folios móviles": PATERNOTTRE, Aquiles. Las actas de ias juntas de accionistas,
Editorial Civitas, Madrid 1994, p. 234.

131 I
GuNrHE,n GoNznr¡s BannóN

ha llegado a esa conclusión por conocimiento directo (comparecencia


del firmante), o por considerarla idéntica con relación a otras firmas
indubitadastt3stl. Nótese que el destacado notarialista español admite
ambas fórmulas para legitimar las firmas, esto es, por presencia del
firmante ante el notario, o por simple notoriedad.
El art. i06 LN dice que el notario certificará firmas en documentos
privados cuando le conste de modo indubitable su autenticidad, pero
no indica qué mecanismos son admisibles para llegar a tal conclusión.
En doctrina, se acepta la notoriedad o comparación, bajo exclusiva
responsabilidad del notario. El sistema de "comparación" no es otro
que el tan frecuente mecanismo de "registro de firmas", por el cual,
ciertos clientes usuales tienen archivada su firma para efecto de eva-
luación en los posteriores actos de certificación.

Por su parte, la legalización de firmas no requiere la impresión


dactilar del firmante, ya que este requisito ha sido impuesto exclusi-
vamente para las escrituras públicas. Si alguno de los otorgantes del
documento no sabe o no puede firmar, lo hará una persona llevada a
él por su ruego; en este caso, el notario, de ser posible, exigirá -aquí
sí- la impresión dactilar del otorgante, de la cual dejará constancia, y
asimismo certificará la firma de la persona llevada por el otorgante,
y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107 LN).
La certificación notarial de firmas no cambia la naturaleza del
documento privado, pues la intervención del notario es mínima y
limitada, por 1o que es lógico que el notario NO ASUMA RESPON-
SABILIDAD sobre el contenido del instruntento, salvo cuando este
constituya por sí mismo, v en forma evidente, notoria e incontrovertible,
un acto ilícito o inmoral (art. 108 LN). Por ejemplo: el notario debe
negarse a intervenir cuando se pretenda legalizar firmas en minutas de
anticipo de legítima, donación u otras en donde la formalidad exigida
sea la escritura pública, por cuanto en ese caso, estaría realizando una
certificación en un acto evidentemente imperfecto. Igual ocurre si se
pretende certificar firmas en un testamento, con lo cual se desnatu-
raliza el carácter de ológrafo.

I'3ssl GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, Op. Cit., p. 801.

t3t2
INstnultsNros NoTARIALES

Para efectos de facilitar la circulación de los documentos en el


tráfico internacional, la ley permite que el notario certifique firmas en
documentos redactados en idioma extranjero (art. 109 LN). si bien esta
norma resulta conveniente, sin embargo, hemos notado la existencia de
algunas anomalías en su aplicación. uno es el caso de los formularios
preparados en los Estados unidos, en los cuales la certificación ya está
pre-impresa en idioma inglés, y ante lo cual, los usuarios requieren
del notario peruano para que complete la certificación en el mismo
idioma inglés. Esa situación conlleva una flagrante violación del art.
28 LN, en el cual se indica que los instrumentos notariales (incluyendo
los extra-protocolares) deben redactarse en castellano o en el idioma
que la ley permita.

otro caso es el de los actos jurídicos que requieren una determi-


nada formalidad de acuerdo con el ordenamiento peruano, pero que en
otro país basta la certificación de firmas. En tal situación, el notario
peruano debe negar su intervención, pues la formalidad de los actos
jurídicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan, y la legislación
notarial es de carácter imperativo y de aplicación territorial. Así, en
nuestro país circulan muchos documentos con el título de power at
Attorney, u otros similares, en los que se pretende otorgar poder para
pleitos a un abogado, siendo que este acto está reservado a la escritura
pública, según nuestra legislación, que es la única que rige la actuación
del notario peruano.

72, 3.6 CONSTATACIÓN DE ST]PERVIVENCIA


La constatación de supervivencia es la verificación que hace el
notario de que tal persona existe, está con vida, en determinado mo-
mento, lo cual le consta por cualquier medio ¡ naturalmente, bajo su
responsabilidad.

La utilización de esta constancia es frecuente, pues en forma pe-


riódica se debe presentar ante las oficinas encargadas del pago de las
pensiones de jubilaciónlr3sel.

lt3sel GONZÁLEZ, carlos Emérito. Teoría General del Instrumento público, op. cit.,
. pp.94-95.

l3r3
GuNrnsn GoNz¡.rEs B¡.nnóN

La constatación de supervivencia se realiza, actualmente, en for-


matos pre-impresos, que son distintos, ya sea que la persona cuente
con capacidad de ejercicio o no. En el primer caso se exige la presencia
del superviviente, quien debe firmar e imprimir su huella dactilar en
el formulario. En el segundo caso, además de la presencia del super-
viviente y de requerirle su impresión dactilar, se exige la presencia y
firma del representante legal, y que este exhiba el título forma que lo
inviste como tal (partida de nacimiento si es padre, resolución judicial
de discernimiento del cargo de tutor, resolución judicial de incapaci-
tación con nombramiento de curador).

72, 3.7 CON STATACIÓN DOMICILIARIA


La constatación domiciliaria es una certificación que fue atribuida
a los notarios por virtud de la Lev 27839, publicada el 11 de octubre
de 2002, y que modificó el art. 95 de la antigua LN. Actualmente, está
mencionada en el art. 95-g de la vigente LN,

Esta certificación consiste en la inspección que el notario realiza


en un determinado domicilio, a pedido del mismo interesado, y en
el cual se constata mediante una sumaria toma de dichos, la realidad
del domicilio. En puridad, se trata de un acta de notoriedad, basada
en una inspección en el domicilio del requirente.

De acuerdo con el art. 2 de la Ley 27839, la Policía Nacional


continuaba con la función de expedir certificados de constatación
domiciliaria, así como los Gobiernos locales dentro de su jurisdicción,
aunque en este último caso, se trata de una atribución de nula apli-
cación práctica. Además, se estableció que los jueces de paz puedan
hacer lo propio en los casos previstos por la Ley Orgánica del Poder
]udicial, esto es, cuando no haya notario en la localidad. Sin embargo,
por Ley 28862, se eliminó la competencia de la policía en la emisión
del certificado domiciliario, a efectos de concentrar la actuación de ese
órgano tutelar en la seguridad ciudadana, y se le atribuyó en exclusiva
esa función al notario y a las municipalidades. La norma fue inme-
diatamente aclarada, por medio de la Ley 28882 (publicada el t6 de
septiembre de 2006), con el objetivo de simplificar la exigencia de este
certificado, y señalando que la Administración Pública debía aceptar
una. declaración jurada simple en la que se indique el domicilio del

l3l4
INsrnu¡lrNros NoTARIALES

interesado, a excepción de los casos en que sea requerida imperati-


vamente para fines electorales o judiciales. La idea que subyace en
esta ley es facilitar la vida del ciudadano, a través de la presunción
de veracidad de las declaraciones del interesado en un procedimiento
administrativo.

Es usual encontrar solicitudes de certificación del domicilio de


una determinada persona, pero requerida por un tercero, y no por el
titular. Sobre el particular, se ha opinado que, en tal caso, "se efectuará
otro tipo de diligencia notarial, o sea una constatación notarial de lo
solicitado, levantándose el acta de presencia notarial respectiva"tr360l.
Esta opinión es incorrecta, pues no puede realizarse la constatación de
un hecho que no es percibible directamente por los sentidos, sino, por
apreciación de la prueba, lo que no corresponde al notario. Por tanto,
solo se acepta la constatación domiciliaria si el titular del domicilio lo
solicita, pero no cuando se trata de un tercero. En tai caso, tampoco
cabe levantar un acta extraprotocolar.

13. PODERES
La ley mantiene la tradicional distinción entre poderes por escri-
tura pública, fuera de registro y por carta con firma legalizada (art.
117"), siendo que el uso de cada una de estas distintas modalidades de
apoderamiento está determinado en función de la cuantía del encargo
(art. 122"), sin perjuicio de lo que dispongan las normas sustantivas
y procesales sobre la materia. Por ejemplo, para disponer o gravar
bienes del representado se requiere escritura pública (art. 156. CC)
así como para actuar en juicio. Por otro lado, los procedimientos ad-
ministrativos permiten que el apoderado actúe con una simple carta
con firma legalizada.

El art. 54' del reglamento establece la cuantía para el uso de los


diversos tipos de poderes:

Hasta Yz UIT: Poder por carta con firma legalizada

11360l TAMBINI ÁVILA, Mónica. Manual de Derecho Notarial, Editorial Grijle¡ Lima
. 2010, p.499.

l3l5
GuNrnE,n GoNz¡,rrs B¡.nnón

- Más de % hasta 3 UIT: Poder fuera de registro

- Más de 3 UIT Poder por escritura pública

Esta valorización no deja de tener problemas de orden práctico que


no han sido resueltos. Por ejemplo, el cobro de pensiones se cuantifica
por el monto cobrado mes a mes, o por la suma de los devengados
de un año, o por más tiempo. La norma reglamentaria debió señalar
específicamente estos casos dudosos; e incluso la pertinencia de la
carta-poder o del poder fuera de registro para litigios judiciales y co-
bro de consignaciones, tal como los frecuentes procesos de alimentos
o de pago de arriendos.
Otra innovación de la ley consiste en introducir un índice crono-
lógico para los poderes otorgados fuera de registro (art. 117" in fine),
con lo cual se llevará un listado de los actos notariales de este tipo por
razón de temporalidad, y con lo que se busca aumentar la seguridad
jurídica y evitar, así, la predatación de instrumentos'

13 l6
CepÍruro XVIII
ASTINTOS NO CONTENCIOSOS DE
COMPETENCIA NOTARIAT
!. ASUNTOS NO CONTENCTOSOS y IURISDTCCTÓN VOTUN-
TARIA
En el ámbito de los asuntos no contenciosos, siempre que ello sea
así por esencia, NO ESTÁ EN JUEGO LA JURISDICCIÓN por cuanto
no existe contienda o controversia de intereses. Por eso, hace mucho
tiempo, la doctrina habla de "jurisdicción voluntaria" para englobar
determinados procedimientos en los que se busca legalizar o legitimar
una situación jurídica (poner fin a una incertidumbre jurídica), sin
que exista litis.

Normalmente se habla de "asunto no contencioso" como sinó-


nimo de "jurisdicción voluntaria".
La jurisdicción voluntaria tiene un origen fundamentalmente his-
tórico, pues en cierto momento de desarrollo del Estado de Derecho,
se necesitaba de un órgano estatal que legalizase o comprobase las
situaciones de hecho, razón por la que se encomendó al Poder fudicial,
dentro de la doctrina de la separación de poderes, que resuelva estas
solicitudestt36rl.

La jurisdicción voluntaria es competencia de un juez, pero, cuando


conoce de los asuntos no contenciosos. El término "voluntario" pro-

[t'"t] Téngase en cuenta que lo mismo ocurrió con el mismo Registro, ya que en el
Derecho comparad.o existen muchos ordenamientos, especialmente en un primer
momento, que atribuyeron al juez la potestad de decidir las inscripcionei o, en
todo-caso, que el funcionario sea un adscrito del despacho judicial, -on el fin que
' sus decisiones sean revisadas por el juez.

l3l9
GurqrnER GoNzer¡s BnnnóN

viene de la circunstancia que la potestad jurisdiccional, propiamente


dicha, opera en el ámbito conflictivo, por lo que fuera de ello, se trata
de una competencia voluntaria, facultativa, casi de un añadido sobre-
abundante que otorga la ley.

Nótese que ambos conceptos están vinculados, pero no son si-


nónimos. El asunto no contencioso, carente de conflictividad, puede
ser conocido por las instancias judiciales (jurisdicción voluntaria) o
administrativas o privadas (municipalidades, administración pública,
notarios). Estos últimos, por la obvia razón de que no ejercen potes-
tad jurisdiccional, no pueden asumir, ni por analogía, la terminología
específica de "jurisdicción voluntaria".

En la actualidad, sin embargo, existe una tendencia mundial cre-


ciente para regresar las competencias no contenciosas a los órganos
ajenos a la jurisdicción, ora desde la perspectiva teórica por negarle
naturaleza propia de jurisdicción, ora desde la perspectiva práctica por
la necesidad de aliviar las labores del juez.

2. BASES PARA DETERMINAR CUANDO UNA PRETENSIÓN


ES NO CONTENCIOSA
Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente
identificado sufre la pérdida de un derecho sin su asentimiento, cons-
tituye el ámbito propio de la jurisdicción, ya que esta busca poner
fin a la controversia a través del órgano al que la Constitución ha
delegado en exclusiva para tal fin: el Poder |udicial. Siendo ello así, el
notario no puede intervenir en la tramitación de procedimientos de
prescripción adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la
función jurisdiccional.
Alguien sostendrá, por ahí, que en estos procedimientos notariales
"no hay contención siempre que el propietario no se oponga". Craso y
grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones
jurídicas, absolutamente todas, deberían ser de conocimiento del nota-
riado. Así, tendríamos notarios que ejecutan hipotecas, que declaran y
llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad, o
que cobran deudas. Todo sería posible a condición que "el demandado
no se oponga", pues en tal caso el asunto sería "no contencioso".

t320
AsuNros No coNTENcIosos DE coMpETENCIA NoTARIAL

Es evidente que las pretensiones jurídicas no se califican de con-


tenciosas o no contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual
de que el demandado se oponga, conteste o formule contradicción.
Nada de eso. La contención, y con ello la exclusividad del poder /u-
dicial para conocer de dichos asuntos, se justifica por la necesidad de
romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado
que se niega a cumplir la pretensión de un sujeto activo.

Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema.

un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el


rehúse del deudor a cumplir, incluso contando con la colaboración de
un juez para forzar la entrega de bienes y su ejecución para destinar-
lo al pago de la deuda. Si el obligado no comparece, ello no elimina
que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece, por
ejemplo, con la ejecución de hipotecas.

Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar


o hacer) son contenciosas, sino también las acciones declarativas, en
las que solamente se exige el reconocimiento o comprobación de un
derecho o de una determinada situación jurídica, como ocurre con
el caso típico de la acción declarativa de dominio (o "mejor derecho
de propiedad", según la idea que subyace en este término jurídico de
corte nacional). En esta última no se condena a nada, simplemente se
dilucida quién es el propietario de un bien, pero el tema es claramente
contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no quiso reconocer
una cualidad jurídica que es invocada por un tercero. Nadie, creo, po-
dría sostener con mínima sensatez que los procesos de meior derecho
de propiedad "deben delegarse al notario cuando no hay oposición".

Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescrip-


ción adquisitiva de dominio, pues aquí se pretende extinguir el derecho
de un propietario, y siempre contra su voluntad, por lo que se va a
forzar su resistencia mediante un acto de jurisdicción. La usucapión,
tanto como la acción de mejor derecho de propiedad, reivindicación,
interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de contenciosa. Es
de su naturalezay esencia, por lo que resulta irrelevante que el deman-
dado se oponga o no. En efecto, ¿cómo puede ser no-contencioso un
proceso que inviste a un simple poseedor como propietario en contra

t321
GuNrr¡En GoNzerts BennóN

de la voluntad del titular actual y que, además, deroga y cancela el


derecho de este último? ¿cómo puede ser no-contencioso un proceso
que implica CANCELAR EL ASIENTO (DERECHO INSCRITO) del
antiguo dueño (art. 952' CCX
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho Comparado: se
trata de un asunto contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos
jurídicos, con alguna excepción muy particular (Portugaltrr6zt¡. Nótese
que los países que acogen el sistema del notariado latino, siempre han
reclamado la asunción de materias jurídicas no-contenciosas, pero
nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de propiedad
o de reconocer la usucapión.

3. POR FIN, ¿CUÁNDO UNA PRETENSIÓT.¡ ES NO CONTEN-


CIOSA?
Una petición se calitlca de contenciosa cuando la pretensión de un
primer sujeto está destinada a que se reconozca o ejecute un derecho,
mientras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo
sujeto a efecto de negar que se produzca dicho resultado. Bien podría
decirse que lo contencioso se caracterizapor contraponer una voluntad
de querer y, frente a ella, una voluntad de negar.

La resolución del contrato por incumplimiento es también una


típica hipótesis contenciosa, pues la petición de extinguir en forma
sobrevenida el vínculo contractual se encuentra enfrentada con aquella

lr362l Pero, nótese que la legislación portuguesa (Código del Notariado) establece se-
veros límites para la denominada "justilicación notarial de la usucapión'i ya que
solo procede en el caso de la primera inscripción (análogo de nuestro título su-
pletorio, que en circunstancias normales sí es proceso no-contencioso), o cuando
se busca re-establecer el tracto sucesivo: LAMANA PAIVA, Joáo Pedro. "Nuevas
perspectivas cie Ios actos notariales: Prescripción adquisitiva extrajudicial y su
viabilidad en ia ordenación jurídica brasileñal En Revista Crítica de Derecho In-
mobiliario, N" 716, Madrid, noviembre-diciembre 2009, p. 3107.
En nuestro caso, por el contrario, no se imponen límites a la actuación del no-
tario, por lo que puede declararse la usucapión a solicitud del poseedor invaso¡
a pesar de tratarse de un proceso contencioso. Sin embargo, el autor del artículo
pretende introducir ese sistema en Brasil (Ibíd,, pp. 3 I I0 ss.), para lo cual arguye
la "presunción de anuencia'en caso que ios interesados no salgan a oponerse. En
. el texto principal se refuta convincentemente este falso fundamento.

t322
AsuNros No coNTENCIosos DE coMpETENcIA NoTARIAL

que busca mantener dicho vínculo. Y no basta que el demandado "no


se oponga" para eliminar su carácter contencioso, ya que, en primer
lugar, el silencio no es manifestación de voluntad; y en segundo lugar,
la decisión de resolución extingue los derechos de ia contraparte, ful-
mina la relación jurídica en la que había otro involucrado y modifica
la situación pre-existente. Por tanto, cuando se lesiona la posición
jurídica de un sujeto determinado, actuando contra su voluntad o sin
ella, entonces el tema se califica de contencioso, en forma natural o
por esencia.
Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien
en particular, por cuanto no se sabe si existe o no algún posible afec-
tado, entonces sí claramente estamos en presencia de un asunto no
contencioso. En efecto, si la pretensión se dirige a ia generalidad, o
contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad.

El notario español \'ásquez Campo señala como diferencia entre


la actividad iudicial 1'la notarial, lo siguiente:

"El notario actúa en sentido positivo solo cuando las normas ob-
jetivas del Derecho hallan en las voluntades privadas la adhesión
debida; el juez interviene, o debe intervenir, solamente cuando
se presume o se demuestra que alguna de dichas voluntades se
despegó de tales normas, ya de un modo espiritual -descono-
ciéndolas, negándolas-, ya de un modo material -vulnerándolas,
Perturbándolas-'u3ó31.

Nótese que basta "presumir" que la voluntad privada es negati-


va, lo que indudablemente ocurre cuando la declaración notarial de
prescripción adquisitiva se decide SINI LA VOLUNTAD CONFORME
del propietario. Esa circunstancia hace presumir que se actúa con su
negativa; y eso es un asunto claramente contencioso. Dígase lo que se
diga, y por quien lo diga, no se puede rechazar 1o obvio y evidente.

Distinta es la situación cuando sí se conocen las personas afec-


tadas, pero se desconoce sus nombres, en cuyo caso el tema tiene

tr363l Cit. CASTÁN TOBEÑAS, José. Función notarial y eiaboración notarial del dere-
. cho, Instituto Editorial Reus, Madrid 1946,p.23.

1323
GuNrHsR GoNzeLss BennóN

carácter contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar


a un grupo de poseedores por reivindicación. Los sujetos existen,
sin dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habrá de
adoptar una forma especial de notificación, pero la naturaleza del
proceso no cambia.

Nótese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quie-


nes se les afecte con una petición jurídica, ya sea que se conozca sus
nombres o no, entonces el asunto es contencioso. En cambio, cuando
no existan sujetos determinados, sino meramente eventuales o hipo-
téticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades,
entonces el asunto es no-contencioso.

En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para


que se le declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningún
sujeto determinado. Es decir, no hay alguna persona concreta a quien
se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique una situación
jurídica previatr364l. Justamente, por ese motivo, se hace necesaria la
publicación de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien
se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la petición
califica de no contenciosa.
Lo propio ocurre con la rectificación de partidas, ya que el
solicitante no se opone a nadie en particular con su petición de
modificación de datos. En efecto, ¿contra quién contiende? Se po-
dría decir que él litiga contra cualquier hipotético afectado, pero
eso irnplica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algún
sujeto en concreto, razón por la que estamos nuevamente ante un
tema no contencioso.

Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicación


de edictos como forma de notificación a la generalidad; y siendo ello
así se colige que solo existen demandados hipotéticos, pero ninguno
individualizado.

1136{l Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le pro-
porciona al notario, pero ello no elimina que con los recaudos presentados la
petición se califique de no contenciosa.

1324
AsuNtos No coNTENCIosos DE coMpETENCIA NoTARIAL

4. LEY 26662: FINALIDAD Y VENTAIAS


El objetivo de la Ley 26662 (de competencia notarial en asuntos
no contenciosos, publicada el22 de septiembre de 1996) es devolver
los asuntos no contenciosos a órganos especializados en derecho
privado y con potestad de certificación o comprobación distintos del
Poder |udicial, con el fin de facilitar la vida al ciudadano y, de paso,
descongestionar los Tribunales con asuntos que para ellos resultan
superfluos.

La Ley 26662, en su versión original, estableció que los asuntos no


contenciosos de competencia notarial son: la rectificación de partidas,
la adopción de personas capaces, el patrimonio familia¡ los inventarios,
la comprobación de testamentos cerrados y la sucesión intestadatr36sl.
Luego se amplió a otros temas.

Los asuntos notariales pueden ser, también, de competencia del


juez de paz letrado, a elección del usuario.

En resumen, la intervención notarial en los asuntos no conten-


ciosos se justifica por las siguientes razones:

Existe ausencia de litis, es decir, se trata simplemente de es-


clarecer una incertidumbre jurídica o declarar un derecho no
controvertido.

Existe consentimiento o asentimiento de los interesados, o


por lo menos ausencia de oposición, siempre que no existan
afectados concretos o determinados.

No tiene carácter de cosa juzgada.

It¡esl Sobre el tema puede consultarse con provecho el interesante trabajo de: BECE-
RRA PALOMINO, Carlos Enrique. "La competencia notarial en asuntos no con-
tenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana'l En Notarius. Revista del Co-
legio de Notarios de Lima, N" 10, Lima 20b0, pp. 59 ss, de quien hemos tomado
algunas ideas.
Por otro lado, y con respecto a cada uno de los asuntos no contenciosos específi-
cos, se sigue en parte los comentarios vertidos en una separata inédita quá en su
momento hizo circular el Colegio de Notarios de Lima para todos los miembros
de la institución, a la cual tuvimos acceso por obvias razones, y cuyo título es: Ley
. de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Ley ll" 26662.

t325
GuNrsEn GoNzarss BannóN

- Permite que los jueces se dediquen a resolver temas en los que


sí existe conflicto de intereses.

La experiencia práctica de la ley ha demostrado que esta cumple


su finalidad, pues un altísimo porcentaje de los asuntos no contenciosos
se tramita ante notario, y no ante el juez de paz letrado, a pesar de la
competencia alternativa que ambos comparten.

5. DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY 26662


El art. 1o establece la competencia alternativa de los jueces y notarios
en los asuntos no contenciosos de rectificación de partidas, adopción
de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobación
de testamentos cerrados v sucesión intestada.

De los seis casos contemplados en la versión primigenia de la le1',


tres de ellos concluven en el otorgamiento de una escritura pública
(rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio
familiar), y tres requieren la extensión de un acta (inventarios, com-
probación de testamentos cerrados, patrimonio familiar).

En la escritura pública se produce una declaración de voluntad,


pues se trata del instrumento típico que documenta el otorgamiento
de actos o negocios jurídicos. Esta declaración de voluntad, en nuestro
ordenamiento, generalmente viene precedida de una minuta autorizada
por abogado. Si bien no hay duda de que el patrimonio familiar y la
adopción (de personas capaces) son negocios jurídicos que se sustentan
fundamentalmente en la declaración de voluntad del otorgante, sin
embargo, es dudoso que ocurra lo propio en la rectificación de par-
tida, ya que la corrección solicitada por el interesado se sustenta, no
en una declaración, sino en instrumentos públicos complementarios
que hacen evidente el error material. Por tal razón,la rectificación de
partida debió culminar con un acta, en la que el notario legitime u
homologue una determinada situación jurídica.

En el caso de los asuntos no contenciosos que culminan en un acta,


es obvio que en ellos el procedimiento no se sustenta en la declaración
de voluntad, sino en la actuación notarial -basada en un sumario
esclarecimiento de los hechos- que termina declarando un derecho.

t326
AsuNros No coNTENCIosos DE coMpETENcIA NorARIAr.

El art. 3 se refiere a las normas que deben aplicarse en la trami-


tación de los asuntos no contenciosos, señalándose, en primer luga¡ a
la propia ley especial (N'26662), luego, a la ley del notariado, y, final-
mente, con carácter analógico, el Código Procesal Civil. La actuación
del notario en los asuntos no contenciosos se rige prirnariamente por
el complejo normativo propio del Derecho notarial, pues este es el
que regula propiamente su función. En consecuencia, el llamado del
Código Procesal Civil solamente debe entenderse aplicable en forma
de analogía, para las situaciones en las que claramente la legisiación
notarial contenga una laguna respecto del procedimiento, y que deba
salvarse de alguna manera. La razón de ello se encuentra en que el
Código Procesal regula la función del juez, especialmente desde la
perspectiva contenciosa, que es distinta a la actuación del notario,
que se realíza sin contención 1' dentro del ámbito de normalidad
del derecho. Aquí, un ejemplo que aclara el panorama: existen tres
asuntos no contenciosos que concluven con una escritura pública;
de acuerdo con la legislación notarial, la escritura pública requiere
de minuta, que luego conforma un tomo aparte llamado "minuta-
rio"; por tanto, el notario deberá llevar un minutario de asuntos no
contenciosos que contengan las minutas de rectificación de partidas,
adopción de personas capaces y patrimonio familiar. Por el contrario,
existen otros tres asuntos no contenciosos que concluyen en acta, y
que no se inician con minuta, razón por la cual los expedientes de
sucesión intestada, inventarios y comprobación de testamento cerrado,
no forman minutario, sino que se protocolizan al final del registro
de asuntos no contenciosos. En ambas situaciones se ha aplicado
exciusivamente la legislación notarial, sin que hubiese necesidad de
acudir a Ia fuente analógica.
El art, 5 de la Ley señala que todo trámite se inicia mediante
petición escrita de los interesados y sus representantes, esto es, apo-
derados voluntarios o apoderados legales, si se trata de menores o
incapaces. La petición consta en solicitud o minuta, conforme ya lo
hemos visto, lo que depende si el trámite culmina en acta o escritura
pública, respectivamente. Sobre el particular, es bueno indicar que en
el caso de la escritura pública, los solicitantes necesariamente deberán
ser identificados en el momento de otorgarse el instrurnento notarial;
en cambio, en el acta, no es necesaria la identificación de los peti-

1327
GuNrusR GoNzerns BennóN

cionantes, puesto que la solicitud -al igual que una demanda en vía
judicial- no es objeto de fe de identificación. Téngase en cuenta que
el acta se funda, no en la identificación de los peticionantes, sino en
la declaración del notario que homologa un derecho no controvertido,
y para lo cual se sustenta en los instrumentos públicos que le sirven
de base para la sumaria aplicación de los hechos, y la consiguiente
fijación del derecho en la situación jurídica dada'
La solicitud debe indicar el pretendido derecho subjetivo que le
asiste a los peticionantes, así como el fundamento legal. Sobre el par-
ticular, se discute si el notario puede modificar el sustento jurídico
planteado en la solicitud. En nuestra opinión, la respuesta debe ser
necesariamente afirmativa, pues en el ámbito de los asuntos no con-
tenciosos, el notario decide la incertidumbre jurídica APLICANDO EL
DERECHO AL CASO CONCRETO, por lo que su apreciación jurídica
no puede quedar mediatizada Por el error o equívoco jurídico en el
que hubiesen incurrido las partes. Este tema es de especial aplicación
en el ámbito de las sucesiones intestadas.

El art. 6 de la ley exige consentimiento unánime de los intere-


sados, no solo en el momento inicial, sino, durante el procedimiento,
pues si en algún momento surge oposición, entonces el notario deberá
suspender su actuación y remitir lo actuado al iuez correspondiente.
Esta norma, con infeliz redacción, trata de señalar que el notario actúa
su ministerio en el ámbito de intervolentes, es decir, cuando exista
consentimiento a favor, o por lo menos cuando haya asentimiento
presunto por falta de oposición. Así, por ejemplo, en la sucesión in-
testada, el peticionante puede ser una sola persona, la que a su vez
solicita que se notifique a otros sujetos que cuentan con vocación
hereditaria. En este caso, "no hay consentimiento de todos los intere-
sados", pero aurt así el procedimiento puede iniciarse, y si es que no
se produjese ninguna oposición entonces éste se culminará con una
declaración del notario. Por otro lado, en un buen número de asuntos
no contenciosos, se exige la publicidad mediante edictos, por lo cual es
posible que un interesado tome conocimiento del procedimiento Por esa
vía, y se oponga. Por tal razón, es bastante claro que la ley no puede
referirse al "consentimiento de todos los interesados" para iniciar los
procedimientos, ni para culminarlos, como dice incorrectamente la le¡

t328
AsuNros No coNTENCrosos DE coMpETENCTA NoTARIAL

pues basta la falta de oposición, siempre que no se afecte a personas


concretas o determinadas.

El art. 7 prevé el caso de que el notario pueda requerir, de oficio,


la colaboración de las autoridades para obtener datos e informes que
les sean indispensables para la tramitación de los procedimientos no
contenciosos, para lo cual la norma impone un deber de colabora-
ción en el funcionario requerido. Si bien se ha criticado esta norma
señalando que desvirtúa la función notarial, pues, el notario podría
sustituirse en el interés de la parte quien debe ser la que aporta los
medios probatorios, sin embargo, y a pesar de esta crítica, nosotros
consideramos que la norma se justifica ampliamente, no para requerir
las pruebas que haya omitido el peticionante, sino, más bien, para
corroborar la autenticidad de los documentos que se le hubiese pre-
sentado (por ejemplo: partidas de nacimiento) o para completar una
prueba que ya se exhibió (por ejernplo: requerir a un funcionario que
informe si determinada certificación mantiene su vigencia, o si tiene
nuevos datos al respecto). Demás está decir que el uso de esta potes-
tad es excepcional, y solamente puede ejercitarse cuando se justifique
debidamente, según las circunstancias del caso.

El art. 12 de la ley indica que el documento notarial (rectius: ins-


trumento) se presume auténtico y produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Sobre esto, debe
indicarse que si bien en principio los instrumentos notariales gozan
de una doble presunción de autenticidad y legalidad, esta conclusión
DEBE MATIZARSE a efectos de evitar errores. Así, pues,la autenticidad
juega exclusivamente en el ámbito de los hechos (los cuales pueden
calificarse de ciertos o falsos), en donde juega la fe pública; mientras
que la legalidad se aplica en el derecho. Por tanto, así debe entenderse
e interpretarse esta norma, pues en algunos casos (ejernplo: la sucesión
intestada), lo único que se encuentra es la aplicación del derecho ¡
por tanto, la declaración notarial se presume fundamentalmente ser
ajustada a la legalidad; pues, aquí, los hechos se reputan probados con
las partidas de nacimiento, matrimonio o defunción, por virtud de
la exigencia de instrumentos públicos con privilegiado valor proba-
torio. Por tanto, hay que tener mucho cuidado con el arl. 12, ya que
la presunción de autenticidad se circunscribe a los hechos, y existen

r329
GuNrnEn GoNz¡rEs B¡.r.r.óN

algunos procedimientos no contenciosos en los que prácticamente no


hay constatación de hechos.

EI art. 14 exige que las minutas y solicitudes estén autorizadas por


abogado, lo que se justifica por su naturaleza, en los que se requiere
del mayor celo y seriedad profesional. En la práctica, los abogados
resultan también beneficiados con la competencia notarial de asuntos
no contenciosos, pues si los procedimientos se realizan con mayor
rapidez, entonces el abogado invierte menor tiempo para patrocinar
debidamente a su cliente.

6. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS
La rectificación de partidas tiene por finalidad corregir errores
evidentes, sea en el nombre, fechas u otros; esto es, procede solo cuando
el error es notorio, 1' 1a corrección puede sustentarse en instrumento
público. Por el contrario, no procede cuando se pretende cambiar el
nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra información de
la partida que no surja de un error evidente (art. 15 Ley 26662).

Vamos a poner un ejemplo: en la partida de nacimiento se consigna


el nombre de: "/uana María López López", siendo que en su partida
de matrimonio aparece como: "fuana López López". Aquí, en virtud
del primer instrumento público se constata la existencia de un error
material en el segundo, razón por la cual, procede la rectificación en la
vía notarial. En cambio, cuando no se trata de una simple rectificación
de partida por error material, entonces cabe discutir el juez competente
y la vía porcedimental idónea para sustanciar la pretensión de cambio
de nombre, o de cambio de sexo por transexualidad.

El trámite notarial de rectificación de partida es el siguiente:


a) Se debe presentar minuta (la ley habla incorrectamente de
"solicitud", pues el trámite concluye en una escritura pública)
autorizada por abogado, en el que se exponga el derecho del
otorgante y se precisa el fundamento legal. Se le acompaña los
instrumentos públicos que justifiquen la corrección del error.

b) El notario publica un extracto de la solicitud en el diario oficial


. y otro de mayor circulación.

1330
AsuNros No coNTENcIosos DE coMpETENCIA NoTARIAL

c) Transcurrido diez días útiles desde la publicación del último


aviso, y si no hubiera oposición, el otorgante puede firmar la
escritura pública, a la cual se inserta los instrumentos que
acreditan el pedido.

d) El notario, por sí o por tercero, cursa partes a la municipali-


dad en la que corre asentada la partida, para efectos de que
se extienda la anotación marginal de rectificación.

La legitimación (¿quién puede solicitar la rectificación?) se rige


por las siguientes reglas:
- En el caso de partida de nacimiento: si el titular es mayor de
edad, él debe presentar la solicitud; si es incapaz o ha fallecido,
la presenta su representante legal, o a falta de éste, cualquiera
de sus parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y
segundo de afinidad. Sin embargo, se ha omitido considerar
al cónyuge como legitimado para solicitar la rectificación, lo
que resulta cuestionable cuando el titular de la partida ha
fallecido o es incapaz.

- En el caso de la partida de matrimonio: cualquiera de los


cónyuges; por muerte (o incapacidad), la presenta cualquiera
de los parientes antes indicados.

- En el caso de la partida de defunción: cualquiera de los pa-


rientes antes indicados; empero, también se omite al cónyuge,
lo que es un evidente error.
Cabe resaltar que la doctrina notarial, y la práctica, considera que
no existe inconveniente para tramitar la rectificación de varias partidas
en una sola escritura pública. Sin embargo, esta opinión es errónea,
pues la acumulación subjetiva de pretensiones requiere del título único,
según el art. 86 CPC, aplicable en forma subsidiaria por la laguna legal.
Siendo así, es obvio que no existe el mismo título cuando se trata de
partidas distintas, aunque correspondan a la idéntica persona.

Por último, sería conveniente modificar la Ley 26662, a fin que


los notarios cuenten con la misma facultad que los jueces ¡ por ende,
puedan rectificar de plano, y sin necesidad de publicación, los errores

l33l
GuNrnEn Goxz¡,rEs B¡nnóN

éntre los nombre y apellidos qtre aparezcan en las partidas, consistentes


en la palabra "de" o las letras "y","i"r "e" o "a", u otro error manifiesto
de ortografía, sexo o similar. Esta rectificación de plano, sin necesidad
de publicaciones, fue autorizada por virtud de la Ley 23613 (de 10-6-
1983), a efecto que el juez civil disponga sin más trámite la corrección
cuando se le presente una solicitud con firma legalizada y se invoque
alguno de los errores antes mencionados. Esta ley fue derogada por
el Código Procesal Civil que entró en vigor en julio de 1993, pero
mantuvo el mismo sistema especial de rectificación en el art' 829.

7. ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES


En el caso de la adopción de personas casadas, una persona deja
de pertenecer a su familia consanguínea con el fin de adquirir un
vínculo civil con otra familia.
Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

Debe constar en minuta autorizada por letrado.

El adoptante y el adoptado deben ser mayores de edad, con


capacidad de ejercicio.

Presentar las partidas de nacimiento del adoptante y adoptado.

Presentar la partida de matrimonio del adoptante y adoptado,


si fueran casados.
Presentar la aprobación de cuentas si el adoptante ha sido
representante legal del adoptado.

Presentar el testimonio del inventario de los bienes del adop-


tado, si los tuviera.

Cumplir los requisitos del artículo 378 del Código Civil: solven-
cia moral del adoptante (lo que se acredita con una declaración
jurada), diferencia de edad entre adoptante y adoptado, de por
lo menos 18 años (lo que se comprueba con las partidas de
nacimiento requeridas) y que los cónyuges del adoptante y/o
adoptado acepten la adopción, si estos fueran casados (lo que
hace necesaria su intervención en la escritura pública).

t332
AsuNros No coNTENcIosos DE coMpETENcIA NoTARTAL

Comprobado que la minuta reúne los citados requisitos, el


notario extiende la escritura pública respectiva. Nótese que este
asunto no da lugar propiamente a un procedimiento, ya que basta el
consentimiento prestado por los otorgantes en la escritura pública, sin
necesidad de trámite adicional, por lo que se trata fundamentalmente
de un acto voluntario, con mínima intervención notarial fuera de la
que corresponde en toda escritura, esto es, recibir las declaraciones
de las partes y verificar la legalidad del acto. Una vez otorgado el
instrumento, se remite el parte a la Oficina del Registro Civil con el
fin de que se extienda una nueva partida de nacimiento ¡ además,
se anote al margen la nueva situación jurídica en la partida origi-
nal, que mantiene efecto solo para determinar los impedimentos
matrimoniales.

B. PATRIMONIO FAMILIAR
La constitución de patrimonio familiar implica la afectación de un
bien inmueble al uso de uno o varios miembros de una familia, con
fines de protección, para mantener la condición de casa habitación, o
predio destinado a la agricultura, artesanía, comercio o industria (art.
489 CC). Para ello, el bien adquiere las cualidades de inembargable e
indisponible.

Las personas que pueden constituirlo son: cualquiera de los cón-


yuges sobre bien propio, ambos cónyuges sobre los bienes comunes,
el padre o la madre (no cónyuges) sobre sus bienes, cualquier persona
dentro de su tercio de libre disposición.

Los beneficiarios pueden ser: los cónyuges, los hijos y otros des-
cendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que
estén en estado de necesidad, los hermanos menores o incapaces del
solicitante.

Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

Nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio del consti-


tuyente.

Indicación del predio que se pretende afectar.

1333
GuNrHEn GoNz¡.rrs BnnnóN

- Acreditar que el predio no está afectado por hipoteca, anticresis


o embargo, para lo cual se presenta el certificado registral de
gravámenes.

- Señalar a los beneficiarios, con indicación del vínculo familiar


que los une.

- Declaración expresa de no tener deudas pendientes.

- Presentar las partidas que acrediten el vínculo.

Unavez que se han cumplido los requisitos, y que ha transcurrido


diez días útiles desde la publicación, sin que medie oposición, se eleva
la minuta a escritura pública con los siguientes insertos: partidas que
acrediten el vínculo entre constituyente y beneficiario, publicaciones
y constancia de haber tenido a la vista el certificado de gravámenes.
En ese momento, los otorgantes deben renovar su voluntad a través de
la prestación de consentimiento ante notario, 1o que implica la firma
del instrumento público.

La ley dice que para la modificación o extinción del patrimonio


familiar se siguen los mismos trámites que para su constitución. Esta
norma, obviamente, no pretende exigir que el patrimonio constituido
ante juez se disuelva de la misma forma, y que el constituido ante
notario se extinga de igual manera. En realidad, la norma regula EL
PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIÓN Y EXTiNCIÓN DEL
PATRIMONIO FAMILIAR EN VÍA NOTARIAL, que por economía
iegislativa hace una remisión al mismo trámite requerido para la cons-
titución. Siendo así, un patrimonio familiar de origen judicial puede
ser extinguido por vía notarial, siempre que se den los presupuestos
exigidos. Sin embargo, en caso que el patrimonio familiar beneficie
a un menor de edad o incapaz, no puede ser extinguido en la vía
notarial, pues resulta evidente que los beneficiarios no pueden prestar
su consentimiento.

9. INVENTARIOS
El procedimiento de iNVENTARIO consiste en certificar la
existencia de determinados bienes que pertenecen a un sujeto que no
puede atender a su cuidado (muerte, ausencia, incapacidad) o cuando

1334
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENcIA NoTARIAL

sea necesario para conseguir determinado efecto impuesto por la ley


o voluntad de las partes (adopción de mayores de edad, usufructo).

Para tal fin, es necesario levantar una relación detallada de los


bienes con el propósito de individualizarlos y establecer su existencia,
sin calificar la propiedad ni su situación jurídica, para lo cual se des-
cribirán en forma ordenada, indicando el lugar en que se encuentran,
su estado y características.

El inventario puede solicitarlo cualquier persona que tenga legí-


timo interés. Los bienes susceptibles de inventario son todos aquellos
que menciona el peticionante en su solicitud, y también aquellos no
comprendidos en ella, pero cuya inclusión solicite cualquier interesado,
siempre que se sustente en algún título. La inclusión de bienes se puede
requerir hasta el momento mismo en que se realiza la comprobación.
Terminada la diligencia, v aunque ei expeciiente todavía no esté pro-
tocolizado, ya no cabe solicitar la inclusión de otros bienes.

Sobre la competencia notarial, el art. 29 de la Ley 26662 establece


que es competente el notario de cualquiera de los lugares en que se
encuentran los bienes; sin embargo, si se han presentado varias soli-
citudes en esos distintos lugares, y solo en esa hipótesis, entonces el
único competente será el que recibió la primera solicitud. Es cierto
que la ausencia de un mecanismo publicitario, hace muy difícil que
el segundo notario tome conocimiento de que se está realizando un
inventario sucesivo, sin embargo, si partimos del hecho que los bienes
se encuentran ubicados en los mismos lugares, y en posesión de los
mismos interesados, es posible que cualquiera de estos manitieste dicha
circunstancia. En tal caso, si el segundo notario toma conocimiento
del hecho, y lo comprueba, entonces deberá inhibirse, y probablemente
remitir lo actuado al primer notario.
Presentada la solicitud de inventario, el notario fijará día y hora
para la realización del mismo, lo que se notificará a los interesados.
La diligencia se efectuará no antes de los tres días hábiles de la última
notificación, de conformidad con el art. 147 CPC, aplicable analógica-
mente por defecto de la legislación notarial. La oposición, o el pedido
de inclusión se realizan por escrito, de Io cual se pone en conocimiento
a los otros interesados. De la diligencia de inventario se levanta un

I 335
GuNrs¡n GoNz¡rss B¡.nnóN

acta extra-protocolar, describiendo ordenadamente los bienes que se


encuentran en el lugar, su estado y características, sin calificar la pro-
piedad ni la situación jurídica de los mismos. En este momento también
cabe la oposición o la solicitud de inclusión de bienes. Concluida la
diligencia, el notario y los interesados que concurran, si así lo desean,
firmarán el acta. Si alguno no quisiera hacerlo, se dejará constancia
de ese hecho. Concluido el procedimiento, el notario protocolizará lo
actuado, lo que significa extender un acta (protocolar) en el registro
de asuntos no contenciosos ¡ luego de ello, proceder a la incorporción
del íntegro del expediente al final del tomo.

10. COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO


El testamento cerrado es aquel que otorga el testador en forma
privada, pero que se 1o entrega a un notario en pliego cerrado para
efectos de custodia v conservación. El notario que recibe el testamento
debe levantar un acta en su registro (protocolo) de testamentos, así
como en el mismo pliego cerrado, lo que será firmado por é1, el tes-
tador y los dos testigos.

Luego de la muerte del testador, la comprobación del testamento


cerrado puede solicitarla aquel que se considere heredero o legatario
del testador, el acreedor del testador o del presunto sucesor.

Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

- Nombre del causante.

- Nombre y dirección de los presuntos herederos.

- Adjuntar la partida de defunción del causante.


- Adjuntar Ia certificación registral de que no figura inscrito
otro testamento.
- Nombre y domicilio de los testigos de la entrega del testamento
cerrado.

- Presentación del mismo testamento cerrado, para el caso de


los otorgados durante la vigencia del Código Civil de 1936,
o de copia certificada del acta de entrega (para los otorga-

t336
Asuuros No coNTENcIosos DE coMpETENCIA NoTARIAL

dos durante la vigencia del actual Código), o en su defecto,


certificación notarial de la existencia del testamento. En
nuestra opinión, también es suficiente el certificado literal
de registros públicos en el que se acredite la inscripción del
testamento cerrado.

Cuando el sobre esté deteriorado, entonces se adjuntan los


siguientes documentos adicionales: copia certificada del acta
extendida en el registro notarial, la declaración de conformidad
de los testigos y el cotejo de la firma o letra del testador.

A falta de norma sobre la diligencia de apertura del testamento


cerrado, deberá actuarse, en cuanto a los requisitos documentales, se-
gún lo previsto para un acta extra-protocolar, sin necesidad de acudir
al Código Procesal Civil, salvo para llevar a cabo la notificación de
los interesados, lo que debe realizarse no antes de tres días hábiles a
la realización de la diligencia (art. 147 CPC). En el día y hora indica-
dos, con los interesados asistentes y con la presencia del notario que
tuvo en su poder el testamento cerrado, se procederá a comprobar el
estado de la cubierta, y si esta se encontrase deteriorada, se tendrá
presente los documentos adicionales indicados en el párrafo anterior.
Si existe conformidad, el notario abrirá el sobre, y firmará y sellará
en todas sus páginas, de lo que se dejará constancia en el acta. Por
el contrario, si la cubierta está deteriorada, de tal manera que fuese
posible el cambio del pliego, entonces el procedimiento finalizará en
forma anticipada, a efecto de que los interesados hagan valer su de-
recho en la vía judicial, especialmente en cuanto a la comprobación
del testamento como ológrafo, si reúne las condiciones legales que se
imponen a esta formalidad.

La regulación de este procedimiento es realmente pobrísima, y ni


siquiera se indica qué tipo de documento deberá extender el notario
al momento de la apertura del testamento, y luego en la conclusión
del procedimiento. Sin embargo, por aplicación analógica del art. 823
CPC, debe entenderse que el notario levanta un acta respecto de lo
ocurrido durante la diligencia de comprobación de testamento, lo que
incluye tenerlo por comprobado si no existe defecto formal alguno. En
tal caso, y teniendo en cuenta el art. l0 de la ley 26662, se entiende
que todo el expediente se protocoliza, lo cual implica que se extiende

r337
GuNrrrsn GoNzer¡s B¡.nnóN

un acta de protocolización, y lo actuado se incorpora al final del tomo


del registro de asuntos no contenciosos, procediéndose luego a enviar
el parte íntegro al registro público.

Por último, llama la atención que la ley no diga nada respecto


de la posible incompatibilidad que surge cuando el notario de la
comprobación sea el mismo que custodió el testamento cerrado.
Sobre el particular, se ha dicho que nada puede presuponer que el
notario actúe en contra de la ley y de los principios éticos; siendo
ello así, y según esta opinión, esta posibilidad estaría permitida. Sin
embargo, nosotros consideramos que el mismo notario que custodió
el testamento cerrado, NO PUEDE EVALUAR EL EJERCICIO DE SU
PROPIA FUNCIÓN, y, en consecuencia no puede decidir en forma
imparcial si, por ejemplo, el sobre de la cubierta está deteriorado o
no (art. 37 Ley 26662), ya que ello podría Provocar su propia res-
ponsabilidad. Como es evidente, pues, el propio notario no puede
evaluar su actuación, esto es, enjuiciarse a sí mismo, razón por la
cual, y en aplicación del arl. 2 LN que exige actuación imparcial,
el notario que custodió el testamento cerrado NO PUEDE llevar a
cabo el procedimiento de comprobación.

11. SUCESIÓN INTESTADA


La declaratoria de herederos por sucesión intestadattr0sl proced€
en todos los casos señalados en el art. 815 CC, siendo la hipótesis más
usual cuando el causante no ha dejado testamento. De esta manera,
y a través de la actuación notarial, se busca legitimar la situación ju-
rídica de los herederos a través de un procedimiento no contencioso
de carácter extra-judicial.

Cualquier interesado (presunto sucesor o legatario, acreedor del


causante o del presunto sucesor, etc.) puede solicitar la declaración
de herederos por sucesión intestada, conforme lo dispuesto Por el art.
830 CPC.

{13661 En este punto seguimos a: BAZÁN NAVEDA, César Humberto. "La sucesión in-
testada'l En El Notario Peruano, Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del
Perú, Tomo I, Lima, s/f (pero, de 2000), pp. I l5 ss.

1338
AsuNtos No coNTENcIosos DE coMpETENCIA NoTARIAL

La solicitud debe contener lo siguiente:

- Nombre del causante.

- Nombre y dirección de los presuntos herederos, para efectos de


notificarlos. No será necesaria la notificación de los presuntos
herederos cuando estos sean los mismos solicitantes (¿para
qué se les notificaría si ellos mismos han instado el procedi-
miento?), o cuando los presuntos herederos no residan en el
lugar del procedimiento, siempre que así se haya señalado en
la solicitud.
- Fundamento legal que asiste a los solicitantes.

- Relación de bienes del causante, aunque puede ser genérica:


"todos los bienes que sean de propiedad del causante al momento
de su fallecimiento".

- Partida de defunción del causante.

- Partidas que acrediten el entroncamiento de los presuntos he-


rederos, o documento público de reconocimiento, o resolución
judicial.

- Certificación negativa expedida por los registros públicos,


respecto de la existencia de testamento u otro proceso de su-
cesión intestada, referido al último domicilio del causante y
al lugar donde se encuentren los bienes, si es que dicho lugar
está señalado con precisión en la solicitud.

El notario competente será aquel que corresponda al lugar del


último domicilio del causante (art. 38 Ley 26662). Una vez presenta-
da la solicitud, se notificará a todos los interesados (con la salvedad
señalada en el párrafo anterior), y se mandará hacer una publicación
en el diario oficial, y otra en un diario de mayor circulación. No se
notificará a la Beneficencia del lugar, salvo que se trate de herencia
vacante. Asimismo, el notario oficiará a los registros públicos con el
fin que se realice la anotación preventiva de la solicitud.
Una vez efectuadas las publicaciones, y transcurrido el plazo de
quince días hábiles sin que exista oposición, entonces recién el notario

I 339
GuNrnrn GoNz¡.ms B¡nnór,¡

quedará habilitado para realízar Ia declaración de herederos. Cualquier


interesado que no sea solicitante, puede requerir se le comprenda en
el procedimiento como llamado a la herencia, debiendo acreditar el
derecho que le corresponde mediante la presentación de la partida o
del documento público correspondiente. Esta solicitud de inclusión
es puesta en conocimiento de los otros interesados a efecto de que se
pronuncien dentro del término de diez días. No produciéndose opo-
sición, se les incluirá en la declaración de herederos.

Concluido el procedimiento, sin oposición, el art. 43 de la Ley


26662 señala que el notario DECLARARÁ LOS HEREDEROS, para
lo cual tiene en cuenta exclusivamente los instrumentos públicos que
sustentan el derecho de los peticionantes, sin hacer ninguna valoración
adicional. En otras palabras, y de acuerdo con la terminología utilizada
en esta obra, estamos ante una típica "acta de notoriedad", por la cual,
el notario comprueba hechos notorios (a través de los instrumentos
públicos), y en virtud de ellos y por ausencia de oposición, los subsume
en la norma legal pertinente a fin de expedir una declaración jurídica
(no, de fe pública) de un derecho no-controvertido, con lo que se pone
fin a una incertidumbre.

12. SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR


Este procedimiento tiene por finalidad que el notario declare, en
primer luga¡ la separación legal de los cónyuges por mutuo acuerdo,
siempre que haya transcurrido por lo menos dos años desde que se
contrajo el matrimonio; ¡
en segundo luga¡ que se dicte el divorcio
o extinción definitiva del vínculo matrimonial.
Las normas que lo regulan son la Ley 29227 y su reglamento
aprobado por Decreto Supremo N" 009-2008-JUS, por las que se per-
mite la separación y divorcio notarial o municipal, como alternativa
al proceso judicial.
En nuestra opinión, el trámite municipal no debiera admitirsett36Tl.
Es conocido los grandes problemas que sufren esas corporaciones para

tr3671 Debe tenerse en cuenta que en el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos


Humanos del Congreso de la República, del I I d.e marzo de 2008, respecto de los

I 340
AsuNros No coNTENCIosos DE coMpETENcrA NoTARIAL

dar satisfacción de los servicios que la ley le ha delegado desde hace


muchos años (control urbano, seguridad, ornato, sanidad, etc.). En tal
sentido, no tiene mucha lógica agregarle una competencia adicional
que requiere de conocimientos jurídicos especializados, imparcialidad
y especial orden en el cuidado de los archivos. Todas esas garantías
las puede tener un notario, y aun así, con ciertas reservas, pero indu-
dablemente ello no acontece con las municipalidades, especialmente
aquellas pequeñas y del interior del país. La fórmula de la ley, por
la cual el Ministerio de ]usticia debe "acreditarlas", no es una buena
solución. En primer lugar, porque la acreditación puede ocurrir ho¡
pero nada garantiza que eso se mantenga con el tiempo. En segundo
luga¡ en conexión con lo anterior, no hay un seguimiento respecto de
las municipalidades supuestamente "certificadas". En tercer lugar, el
escaso presupuesto del que siempre adolece el Ministerio de |usticia,
hace que no tenga las capacidades necesarias para que esta acreditación
se cumpia a cabalidad,

Volviendo al tema notarial, podemos señalar algunas de las


principales reglas del procedimiento de separación y divorcio:
Es competente, en forma alternativa, el notario del lugar correspon-
diente al último domicilio conyugal o al de celebración del matrimonio.

Los requisitos para la separación convencional, en vía notarial,


son los siguientes:

- No tener hijos menores de edad o, de tenerlos, contar con sen-


tencia firme o acta de conciliación (Ley 26872 y reglamento)
respecto del ejercicio de la patria potestad, tenencia, alimentos
y régimen de visitas.

- No tener hijos mayores de edad con incapacidad o, de tenerlos,


contar con sentencia firme o acta de conciliación respecto de la
curatela, alimentos y visitas. En este último caso) se requiere,

proyectos de ley N" 39212006-CR,92212006-CR y 1000/2006-CR, sobre proce-


dimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las
municipalidades y notarías, consta que el Poder |udicial, el Ministerio Público,
el Ministerio de Justicia y hasta la propia Municipalidad de Lima, se mostraron
contrarias en atribuirle esta competencia a las municipalidades.

t341
GuNrHpn GoNzerns BnnnóN

además, sentencia que declara la interdicción y nombramiento


de curador.

- Carecer de bienes sociales o contar con régimen de separación


de patrimonios inscrito en el registro.

La solicitud debe contener los siguientes requisitos:

Escrito que señale nombre, domicilio particular, último domi-


cilio conyugal, documento de identidad, firma y huella digital
de cada uno de los cónyuges. La solicitud debe indicar en
forma expresa la voluntad de separarse.

- Copia simple de los documentos de identidad.

- Copia certificada de la partida de matrimonio, expedida con


antigüedad no mayor de tres meses a la presentación de la
solicitud.

Declaración jurada, con firma y huella digital de los cónyuges,


de no tener hijos menores de edad o con incapacidad.

- Copia certificada de las partidas de nacimiento de los hijos


menores o mayores con incapacidad, expedida con antigüedad
no mayor de tres meses a la presentación de la solicitud.

- Copia certificada de la sentencia firme o acta de conciliación


respecto del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia
y visitas, de los hijos menores de edad.

- Copia certificada de la sentencia firme o acta de conciliación


respecto del ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los
hijos mayores de edad, pero incapaces.
Copia certificada de la sentencia firme que declare la inter-
dicción del hijo mayor con incapacidad, y el nombramiento
de curador.

Testimonio de escritura pública de sepraración de patrimonios


o de sustitución de régimen patrimonial del matrimonio, con
la consiguiente liquidación de los bienes gananciales, debida-
mente inscrita en el registro.

t342
AsuNros No coNTENcIosos DE coMpETENCIA NoTARIAL

Declaración jurada, con firma y huella digital de los cónyuges,


en caso de carecer de bienes sociales.

Declaración jurada del último domicilio conyugal firmada por


ambos cónyuges.

El notario verifica el cumplimiento de los requisitos dentro del


plazo de 5 días contados desde la presentación de la solicitud; y luego,
en el término de 15 días convoca a una audiencia única, en la que
los cónyuges deben ratificar su voluntad de separarse. En caso de
inasistencia justificada de uno o ambos cónyuges, se convoca a una
nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días, y en caso de nueva
inasistencia, el procedimiento concluye.

En caso que los cónyuges asistan y ratifiquen su voluntad de


separarse en la audiencia, entonces el notario declara la separación
convencional en acta protocola¡ la que se extenderá en el registro
notarial de asuntos no contenciosos.
Luego de transcurrido dos meses de expedida el acta notarial de
separación convencional, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al
notario la disolución del vínculo matrimonial. El notario resuelve en
el plazo de 5 días, y hace constar su declaración en acta; sin embargo,
la norma exige que la solicitud de divorcio se eleve a escritura pública
que se extienda en el registro notarial de asuntos no contenciosos.
También se inserta el acta de declaración de divorcio.

Finalmente, el notario remite los partes al Registro personal, la


Municipalidad y RENIEC.

Si bien puede haber algunas discrepancias sobre el procedimiento,


sin embargo, la cuestión relevante, aquí, se centra en las dudas sobre la
constitucionalidad de que el notario conozca los temas de separación
y divorcio de los cónyuges. Es conocido que en el Derecho de Familia
existe un fuerte componente de interés social y familia¡ que escapa
al solo interés individual de las partes, pues se encuentra en juego la
protección de la familia y el cuidado de los hijos. En tal sentido, se
hace imprescindible un control de legalidad respecto del convenio que
celebran los cónyuges, pues precisamente en él se materializa el régi-
men post-matrimonial cuya finalidad es el aseguramiento de los hijos.

1343
GuNrurn GoNz¡.rps B¡.nnóN

En la ley, sin embargo, el control de legalidad, sobre los asuntos


familiares, se ha delegado en un conciliador, lo que obviamente no
satisface la exigencia de una evaluación por sujeto especializado, im-
parcial y con autoridad. Adicionalmente, la norma tiene otro grave
inconveniente: no ha previsto ninguna etapa por la cual el notario
pueda oponerse u observar los términos del acuerdo, pues según la
ley, él solo se limita a "verificar el cumplimiento de los requisitos",
esto es, se trata de una intervención estrictamente formal.

En consecuencia, el notario no controla la legalidad del conve-


niou368l, pues tal función ha sido delegada exclusivamente en el con-
ciliador, lo que obviamente no es una solución idónea. Por tanto, se
impone una reforma legislativa que dé entrada al fiscal como necesario
dictaminador sobre la legitimidad del convenio.
El diseño del divorcio notarial es demasiado flexible, casi pensa-
do en concluir rápidamente el trámite, con un procedimiento que es
menos garantista que el judicial, lo que es inaceptable. Por ejemplo, el
profesor Alex Plácido ha señalado que si el proceso judicial permite la
reconciliación de los cónyuges mediante un plazo de revocación del
consentimiento, pues lo mismo debería darse en el ámbito notarial.

tr368l Cuando Ia separación no se decide por el juez, entonces la experiencia comparada


demuestra que el notario acude al fiscal (Cuba), aunque discrecionalmente, o al
Defensor de la Familia (Colombia). Así, por ejemplo, se dice sobre el particular:
"EI fiscal es uno de los baluartes de la legalidad, su cometido es el control de esta y
su restablecimiento en los supuestos en los cuales resulte quebrantada, pero tam-
bién a él le corresponde velar por los intereses de los menores, principalmente
cuando están desprovistos de sus representantes legales, pero aún en presencia de
progenitores o tutores, el fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de los
debéres que el ejercicio de la potestad paterna o materna o de la autoridad tutelar
supone, de ahí su legitimación para promover proceso ordinario sobre privación
o suspensión del ejercicio de la patria potestad o de remoción del tutor. En este
orden, el Decreto Ley (15411994) sobre el divorcio notarial concede intervención
fiscal en la tramitación del divorcio, cuando, a juicio del notario, las convenciones
propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas de los intereses de los menores
ó cuando se pretende deferir el ejercicio de la patria potestad sobre los menores
hijos, por uno de los progenitores a favor del otro (artículo 5 del Decreto Ley). Por
supuesto, la norma prevé ese traslado del notario, al fiscal, de manera discrecio-
nal": PÉREZ GALLARDO, Leonardo. "El divorcio por mutuo acuerdo ante nota-
rio: mitosvtabúes'iEn CAM CARRANZA, Guillermo;ZÁRATE DEL PINO, Juan
y lÉnEZ ónll¡.nDO, Leonardo (Editores). El divorcio notarial y la evolución de
. las instituciones, Arco Legal Editores - Gaceta Notarial, Lima 2008, p' 57.

1344
AsuNros No coNTENcIosos DE coMpETENCIA NorARrAr.

Un tema distinto es mostrarse a favor, o no, del divorcio no judicial,


pues, en realidad, existen poderosas razones de orden constitucional
para que el legislador provea diversos mecanismos de disolución del
vínculo matrimonialu36el.

13. RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO


LaLey 29560 (publicada en el diario oficial el t6 de iulio de 2010)
incorporó un nuevo asunto no contencioso en la primigenia Ley 26662:
el reconocimiento de unión de hecho.

La unión de hecho es el estado por el cual dos personas, hombre


y mujer, hace vida en común por el transcurso de dos años, en forma
análoga al matrimonio y sin encontrarse irnpedidos legalmente para
contraerlo. La consecuencia de ello es que los bienes adquiridos durante
su vigencia tienen la condición de sociales.

La unión de hecho fue regulada por primera vez por la Cons-


titución de 1979, y luego por la de 1993, que le otorga un especial
estatuto protector, pues la considera, también como el matrimonio,
causa fundante de la familia y organización base de la sociedad. No

[r36e] Hace algunos años, el Tribunal Constitucional señaló que la conservación del
matrimonio, sin establecer los mecanismos de su disolución, conlleva la posibi-
lidad de violar los derechos fundamentales de la persona individual, ios que se
encuentran en posición superior a la finalidad de protección de la familia: 'bn
consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucio-
nales y legítimos: la defensa ,v consen'ación del vír.rculo matrintonial, finalidad
del artículo 337 del Código Civil, y la defensa de algur.ros de los derechos funda-
mentales de la persona individual, esté o no casada (...) Que, si bien Ia finalidad
de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337 del Código Civil
es legítinta, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de esta, otrás fina-
lidades también legítirras 1'constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de
la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos huma-
nos citados (dignidad, integridad física, psíquica y moral, libre desarrollo, bienes-
tar, honor, buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado,
no ser víctima de violencia ni a tratos humillantes), tienen mayor contenido valo-
rativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que Ia conservación dei
matrimonio. El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio
cuando para lograrla, uno de los cónyuges debe sufrir la violación de sus derechos
fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano'(Sen-
te.ncia de 29 de abril de 1997, Exp. 018,96-l).

1345
GuNrHsn GoNz¡.r¡,s Bnnnóu

obstante, el Código Civil de 1984 apenas le dedica un par de artículos


a un fenómeno social bastante generalizado.

La jurisprudencia había señalado en forma reiterada que la unión


de hecho solo podía reconocerse a través de sentencia judicial, por lo
que la Ley 29560 intentó superar ese impasse mediante un procedi-
miento notarial.
Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

- Nombres y firmas de ambos solicitantes.


- Reconocimiento expreso de que conviven por dos años con-
tinuos, por lo menos.
- Declaración expresa de que los solicitantes se encuentran libres
de impedimento matrimonial, y que no tienen vida en común
con otra persona.

- Certificado domiciliario de los solicitantes.


- Certificado registral negativo de la unión de hecho.
- Declaración de dos testigos que conozcan a los solicitantes y
su condición familiar.

- Otros documentos que acrediten la unión de hecho por el


plazo legal.

lJna vez que el notario encuentra conforme la solicitud y los re-


quisitos, entonces manda publicar un extracto del pedido, tanto en el
diario oficial como en otro de mayor circulación. Una vez transcurrido
15 días, sin oposición, el notario extiende la escritura pública con la
declaración de reconocimiento de unión de hecho, protocolizando los
actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos. Finalmente,
el notario remite el parte al Registro Personal.

El art. 52 delaLey 26662, incorporada por la Ley 29560, permite


que se deje sin efecto la unión de hecho mediante escritura pública en
la cual podrán liquidar el patrimonio social. En este caso, obviamente,
no se necesita de publicaciones. Sin embargo, la unión de hecho se
extingue por voluntad de cualquiera de los convivientes, pero la Ley

1346
AsuNros No coNTENCIosos DE coMpETENcIA NoTARIAL

29560 parece indicar que se requiere una escritura pública otorgada


por ambas partes, lo que sin dudas es una grave incoherencia.

¿Qué función cumple la inscripción de la unión de hecho en el


registro personal?

La falta de inscripción del título formal de unión de hecho no


impide que el bien deba ser reputado como social. Es la misma situa-
ción que se presenta cuando un sujeto con estado civil de casado se
hace pasar por soltero. Siendo así, el negocio jurídico de disposición es
inválido, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de la República.
El defecto, aun cuando sea oculto, no convalida el negocio jurídico en
el que se incurre en la nulidad, sin embargo, respecto de un tercero
de buena fe y título oneroso, entonces podría obtener la protección
del art. 2014 CC.

Distinto es el caso cuando la unión de hecho no estuviese de-


clarada por juez o notario, pues, entonces la jurisprudencia señala
que tal estado no existe mientras no se produzca la comprobación,
según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema. Siendo así, los
negocios jurídicos de disposición celebrados por quien aparenta
ser soltero sin relación convivencial, son perfectamente válidos. El
debate sobre la conveniencia del carácter constitutivo, o no, de la
sentencia o instrumento notarial, es otro tema que escapa a este
espacio.

La inscripción de la unión de hecho en el registro personal impe-


dirá que un tercero se ampare en el principio de fe pública registral,
pues la causa de nulidad del acto de disposición (falta de intervención
del concubino) consta del propio registro.

No obstante, queda la duda sobre la Directiva N" 002-2011-SUNARP/


SA, publicada el 30 de noviembre de 2011, que establece el domicilio
de los concubinos como lugar de la inscripción, pero que simultá-
neamente crea un "Índice Nacional de las Uniones de Hecho", lo
que contraviene la ley (art. 2033 CC), pues las inscripciones en el
registro personal son de ámbito territorial, y no nacional, por lo que
el tercero solo podrá ser afectado por las inscripciones, u omisiones,
que se produzcan en la oficina registral competente, esto es, la del
domicilio de los concubinos o del lugar de los inmuebles. La creación
1347
GuNru¡n GoNzer,rs B¡,nnóN

del Índice Nacional hace pensar que toda la información del país
podría afectar a tercero, lo que ha sido correctamente denunciado
por la doctrinatrrTol.

14. CONVOCATORIA A JUNTA OBLIGATORIA ANUAL y


JUNTA GENERAL
La junta general, de carácter obligatoria, se debe realizar una vez
al año dentro de los tres primeros meses del ejercicio. En caso de no
convocarse, entonces podrá solicitarla el titular de una sola acción con
derecho a voto, o un solo socio.

Las otras juntas generales de accionistas, de carácter no obliga-


torias, pueden corl\'ocarse cuando 1o solicita un mínimo de acciones
que señala la ley o el estatuto.

En cualquiera de estos casos, La Ley 29560 (publicada en el diario


oficial el 16 de julio de 2010) incorpora otro asunto no contencioso
en la primigenia Ley 26662: la convocatoria a junta obligatoria anual
y a junta general.
La solicitud debe contener los siguientes requisitos:

- Nombre, documento de identidad y firma de los requirentes.

Documento que acredite la condición de accionista, sea la


matrícula de acciones o el certificado de acciones. En el caso
de otras formas societarias, con la escritura pública y/o certi-
ficado registral de la condición de socio.

Ir370l <Así, me queda la gran duda sobre la aplicación del artículo 2012 del Código Ci-
vil. ¿Alguien podrá eludir su mandato 1'su condición de presunción irrefragable
cuando contrate con alguien cuya unión de hecho esté inscrita en un registro
disti¡rto al del iugar en el que contrata? ¿El registrador, en tanto no exista el Indice
Nacional del Registro Personal, deberá "bucear" por todas las zonas registrales o
lo deberá hacer quien contrate con un soltero, al cual parece que tendremos que
pedirle un certificado negativo de unión de hecho? Pero, ¿de cuál jurisdicción
registral?": VEGA MERE, Yuri. "La publicidad registral de las uniones no ma-
trimoniales y sus efectos en el tráfico contractual'l En Revista Jurídica del Perú,
Normas Legales, N" l3l, Lima, enero 2012,p. 16.

I 348
AsuNros No coNTENcIosos DE coMpETENCTA NoTARIAL

- Copia del documento donde se expresa el rechazo a la con-


vocatoria, o la carta notarial enviada al directorio o gerencia,
según el caso, solicitando que se convoque la junta general.

Una vez que el notario encuentra conforme la solicitud y los re-


quisitos, entonces manda publicar el aviso de convocatoria, debiendo
respetarse las formalidades que señala el art. l16 de la Ley General de
Sociedades. Es curioso, pero en este caso no se notifica a la sociedad
para que exponga lo que conviniese a su derecho; y, en cambio, se
dispone en forma directa la convocatoria a junta.

El notario encargado de la convocatoria, a pedido de él o de los


socios, debe dar fe de los acuerdos adoptados en la junta general, le-
vantando un acta de la misma, la que protocoliza en el registro notarial
de asuntos no contenciosos, si es que no se le pone a su disposición el
libro de actas; en caso contrario, el acta se extiende en el libro.
En caso que la sociedad no ponga a disposición del notario el libro
matrícula de acciones a efecto de controlar la asistencia, entonces se
realiza la diligencia con la información que se tenga.

El parte o el testimonio del acta de protocolización y los actuados


tienen mérito suficiente para la inscripción, así como la copia certifi-
cada del libro de actas, si fuese el caso.

En la hipótesis de oposición de uno o más socios, entonces el


notario da por concluida su intervención, y remite lo actuado al juez
competente, que en este caso es el juez de paz letrado del domicilio
de la sociedad, por aplicación del art. 2 de la Ley 26662.

La importancia de esta norma se encuentra en que las sociedades


mercantiles requieren tomar decisiones a trar'és de sus órganos cole-
giados con el fin de que sus acciones institucionales se encuentren
dentro del marco de la legalidad. En efecto, ocurre reiteradamente que
los directorios u órganos de administración se resisten a convocar las
juntas generales establecidas por la ley o el estatuto. En tal caso, se
coloca a los socios en el difícil trance de solicitar una convocatoria
judicial mediante un proceso lato que se prolonga indefinidamente,
que incentiva las conductas oportunistas de los directivos, y más bien
desincentiva el cumplimiento de la ley.

1349
GuNrnpn Go¡{z¡res B¡nnóN

Por tal razón, se ha requerido que el legislador establezca me-


canismos expeditivos para lograr una rápida y eficaz solución a los
problemas derivados de la renuencia a la convocatoria a asarnblea
general, sin perjuicio que los hipotéticos afectados tengan a salvo la
posibilidad de impugnar judicialmente los acuerdos.
En efecto, dentro de la política general de desjudicialización de
los procesos a fin de aliviar la carga del Poder |udicial, se hace nece-
sario que un profesional del derecho, con carácter técnico, imparcial
e independiente pueda comprobar los hechos que justifican la convo-
catoria y, de ser el caso, proceda a realizar la declaración jurídica de
convocatoria. Aquí el notario actúa dentro de los márgenes naturales
de la función que le compete, esto es, la de preparar y documentar
los actos jurídicos, para lo cual constata la previa legalidad del pro-
cedimiento de formación de voluntad del órgano colegiado y luego
se otorga fe pública respecto a la propia voluntad manifestada por el
colectivo durante la asamblea.

La convocatoria notarial procede cuando el órgano obligado se


hubiese negado a realizar la convocatoria que la ley o el estatuto es-
tablece con carácter obligatorio (por ejemplo: junta anual), o cuando
un determinado número de socios lo hubiese solicitado. En cualquier
caso, el notario realiza siempre la comprobación de los hechos cuya
consecuencia jurídica es la convocatoria a junta.

La ley señala que la oposición pone fin al procedimiento, en


cuanto supone que ello elimina el carácter no contencioso; razón por
la cual, la solicitud de convocatoria carece de eficacia práctica, pues
resulta obvio que una persona jurídica, renuente a la convocatoria,
siempre terminará oponiéndose a la petición del actor, y con ello el
trámite se frustra.
Esta conclusión, sin embargo, es errada, pues la oposición no de-
biera llevar a concluir que el procedimiento se ha vuelto contencioso.
De esta forma, además, se comprueba que la "oposición" o la "falta
de oposición" no es un elemento válido que sirva para caracterizar un
proceso en contencioso o no contencioso. Por tanto, la diferencia no se
encuentra en la eventual oposición del emplazado, sino en la naturaleza
de.la pretensión, esto es, si se busca la extinción de un derecho en

l 350
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENcrA NoTARTAL

contra de la voluntad de su titular, en cuyo caso estamos en presencia


de un conflicto de intereses que debe ventilarse ante el Poder Judicial.
Por otro lado, si se busca documentar un acto o negocio, aunque exista
oposición, entonces la pretensión no es contenciosa.

En el presente caso, el conflicto no se da en la convocatoria y


junta general de socios, que solo busca documentar un acto colegia-
do, sino que se presenta a posteriori, cuando cualquiera de los socios
puede impugnar judicialmente la validez de la junta. En buena cuenta,
la solicitud de convocatoria, por esencia, siempre es no contenciosa,
por tratarse de actos internos destinados a que se exprese la voluntad
social; mientras que la controversia recién se predica con el acto co-
legiado ya formado y su eventual nulidad, lo que se reserva al órgano
jurisdiccional,

l35l
CepÍruro XIX
LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
DE COMPETENCIA NOTARIAL EN
LA tEY DE REGUTARIZACIÓN
DE EDIFICACIQ\f,$ :ZI]

lr37rl con mucho más detalles, puede verse nuestra obra: GONZALES BARRON,
Gunther Hernán. Derecho urbanístico, 6" edición, ]urista Editores, Lima 201l.
1. FINALIDAD DE LA LEY
La Ley 27157, publicada en el diario oficial el 20 de julio de
1999, aborda la regulación de uno de los problemas más complejos de
nuestra realidad social: el saneamiento físico-legal (ó regularización)
de los predios con vocación urbana. El "derecho vivo" nos muestra
transferencias informales, independizaciones o acumulaciones irregu-
lares, o por último, construcciones clandestinas. Con el transcurso del
tiempo, y la sucesiva falta de inscripción de estos actos, se observa con
preocupación que la información registral no responde a la realidad,
por lo que su contenido se vuelve casi en una pieza histórica. En este
tema, el legislador ha captado la esencia del problema, consistente en la
discordancia entre el registro y la realidad, lo que no sólo debilita los
efectos de la publicidad registral, v desprestigia el sistema jurídico en
su integridad, sino fundamentalmente paraliza el tráfico económico y
el crédito inmobiliario. En buena cuenta, lo que se pretende es volcar
la realidad al registro.

La Ley cuenta con un Reglamento (Dec. Sup. 008-2000-


MTC, luego modificado por los Decs. Sups. 011-2005-VIVIENDA,
0 I 3 -2 0 0 s DA, 0 03 -20 0 6 -V IVi ENDA y 032 -200 6-V IV I EN DA),
-V I VI EN
que ha dado lugar al Texto Único Ordenado aprobado por Dec. Sup.
035-2006-VIVIENDA. Previamente, se había dictado la Ley 27333
(publicado el 30 de julio de 2000), Complementaria de Asuntos
No Contenciosos de Competencia Notarial para Regularización de
Edificaciones.

I 355
GuNrnEn GoNz¡r¡s B¡nnóN

El Título Primero de la Ley27157Ít3721 tiene como proPósito la


regularización de las edificaciones construidas sin licencia de cons-
trucción, conformidad de obra, o que no cuenten con declaratoria
de fábrica, independización y/o reglamento interno, de tal forma que
estos actos puedan inscribirse en el registro correspondiente (art. 3
Ley). En la concepción del legislador es prioritario que el saneamiento
inmobiliario concluya necesariamente con la inscripción. Dentro de
esta tónica,la Exposición de Motivos del Proyecto considera prioritario
que: "existan derechos de propiedad saneados y debidamente inscritos
en los Registros de la Propiedad, tanto del terreno como de Ia edifica-
ción, de suerte que los titulares de los derechos pueden gozar de todos
los atributos que la propiedad otorga, esto es, usar, disfrutar, vender,
dar en herencia a los descendientes y especialmente usar su propiedad
inmobiliaria como garantía para acceder al crédito"'
No sería equivocado sostener, por tanto, que la regularización de
la Ley 27157 sea básicamente un saneamiento en la historia registral de
las fincas, esto es, una REGULARIZACION DE LAS INSCRIPCIONES.
No se olvide que el Registro defiende y protege la adquisición del titular,
asegura el tráfico jurídico y sirve de base para el crédito territorial. Sin
embargo, en los casos que el registro se aleja de la realidad jurídica,
aquél pierde su utilidad, originándose múltiples conflictos con la
posesión que ejercen los propietarios no inscritos.

2, ÁTueITO MATERIAL DE LA REGULARIZACIÓN DE PREDIOS


La ley 27157 contempla los siguientes tipos de regularización
(ámbito material de aplicación):

a) En primer lugar, se posibilita regularizat la propiedad de


los predios, de forma que los titulares que solo cuentan con
documento privado, o con posesión, tienen la posibilidad de
acudir a un procedimiento notarial breve, a efecto de acceder
a la inscripción registral. Dentro de esta línea, el art. 7 de la

II3721 EI Título I de Ia Ley 27I57 NO SUFRE MODIFICACIÓN ALGUNA CON IA LCY


29OgO, de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, pues ésta solo deroga el Título
II de la Ley 27157 referida a la licencia de obra y declaratoria de fábrica obtenida
pbr trámite ordinario, y no en vía de regularización.

I 356
AsuNros No coNTENCIosos DE coMpETENCIA NoTARIAL ¡N r¡, Lry op R¡cur.lnrz¡.cróN...

Ley establece que: "Para lA inscripción del derecho de propiedad


de los departamentos se debe presentar el formulario registral,
acompañado de título de propiedad que puede ser escritura
pública, minuta, adjudicación o cualquier otro documento
público o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de tí-
tulo de propiedad, o cuando el terreno estó inscrito a nombre
de personas diferentes al vendedor el poseedor debe mostrar
posesión continua, pacífica y pública como propietario durante
10 (diez) años". Idéntica regulación se encuentra en los arts.
9", 14" y 17" de la Ley. Cuando se trata de predio no inscrito,
entonces el notario podrá declarar la propiedad mediante el
procedimiento de formación de título supletorio (art. 8). El
Reglamento ha denominado a esta modalidad de regularización
como SANEAMIENTO DE TITULACIÓN: "Es el trámite
destinado a obtener la titulación o acreditación de Ia propiedad
del terreno sobre el que se levanta la edificación a regularizar,
a fin de hacerla idónea para su acceso al registro. Comprende
los trómites de declaración de prescripción adquisitiva de domi-
nio o formación de títulos supletorios" (art. 2.2, definición de
"saneamiento de titulación"). Aquí, se incluyen los asuntos no
contenciosos de prescripción adquisitiva y títulos supletorios,
en los que el notario comprueba hechos y concluye con una
declaración jurídica que reconoce derechos.

b) En segundo lugar, el objeto de la regularización comprende


también las construcciones sin licencia municipal, ni confor-
midad de obra; para lo que basta que el saneamiento se haga
efectivo a través del informe técnico de un verificador (art.
25" Ley 27157), conjuntamente con los requisitos adicionales
que ha establecido el Reglamento, y que se analizarán en el
acápite correspondiente. En este caso, la intervención notarial
se encuentra reducida prácticamente a una simple legalización
de firmas; por tanto, NO se trata de un procedimiento no-
contencioso.

c) En tercer lugar, la Ley permite la regularización de los inmuebles


que carecen de reglamento interno e independización. Es decir,
se facilita la constitución del régimen de propiedad exclusiva

1357
GUNrnEn GoNzarps B¡.nnóN

y propiedad común (propiedad horizontal), para lo cual se


reduce el número de propietarios (inscritos o no inscritos) que
pueden otorgar el reglamento interno y la independización
de las fincas registrales. Además, se evita, hasta donde sea
posible, que esta incertidumbre jurídica deba ser resuelta por
el Poder ]udicial, reemplazándolo por el acuerdo de regula-
rización previsto en el artículo 6" de la Le¡ y artículo 19' y
siguientes del Reglamento. En este caso, la función notarial se
circunscribe a la verificación formal de los documentos, por
lo que este tampoco tiene la naturaleza de un procedimiento
no contencioso.
d) Por último,la Ley 27333 permite el saneamiento de las dimen-
siones físicas del predio, esto es, del área, linderos y medidas
perimétricas (art. l3). También se trata de un procedimiento no
contencioso, en el cual el notario comprueba hechos y conclul'e
con una declaración jurídica que reconoce la modificación o
alteración de una determinada situación jurídica.

El objeto de la regularización, y que hemos dividido para fines


didácticos en cuatro tipos, puede presentarse en forma individual o
acumulativa. Nos explicamos: si el señor X ha realizado una construc-
ción clandestina en el inmueble cuya propiedad se encuentra registra-
da a su nombre, entonces sólo necesitará regularizar la declaratoria
de fábrica, pues su derecho de propiedad no adolece de deficiencia
alguna. Por tanto, la regularización se presenta en este caso en for-
ma individual, ya que solamente es de aplicación el punto b) antes
mencionado (declaración de fábrica). En cambio, puede ocurrir que
la construcción clandestina albergue un edificio de departamentos,
que no solo carezca de declaratoria de fábrica y reglamento interno,
sino, además, los mencionados departamentos pueden haber sido
transferidos a distintos compradores sin que cuenten con su derecho
de propiedad inscrito. En este caso, la regularización es acumulativa
porque el saneamiento inmobiliario comprende los puntos a), b) ¡ c),
es decir, se deberá subsanar la inscripción de la edificación, luego el
reglamento interno e independización de las unidades inmobiliarias
resultantes y, finalmente, se inscribirá las transferencias de dominio
a favor de los compradores. La Ley ha sido concebida, pues, como

l 358
Asu¡¡ros No coNTENcrosos DE coMpETENcrA NoTARIAL ¡N re LEv ot R¡cutnnrz¡.cróN..

un "traje a la medida" de los interesados, quienes podrán acogerse


a sus normas de acuerdo con el problema de titulación que en con-
creto les afecte.

3. ÁTt{gITo TEMPoRAL DE LA REGULARIzACIÓN DE


PREDIOS
En el caso de construcciones clandestinas o irregulares, la ley esta-
bleció expresamente que el procedimiento de regularización de fábrica
solo abarca las edificaciones levantadas antes de la vigencia de la ley
(hasta el 20 de julio de 1999),lo que significa que si la construcción
o demolición se concluyó hasta el 20 de julio de 1999, entonces será
posible la regularización en cualquier momento posterio¡ mientras se
encuentre en vigor la Ler' 27157 \'sus complementarias (art. 3 Regla-
mento). Por tanto, la amnistía no tiene plazo de vigencia en cuanto a
la fecha de acogimiento, siempre que se cumpla el supuesto de hecho
antes indicado (fecha de culminación de la construcción).

Sin embargo, ¿qué ocurre con la regularización de la propiedad


o de las dimensiones físicas de los predios (área, linderos, medidas
perimétricas)? En estos casos, el tema es irrelevante, pues los terrenos
sin construir pueden ser objeto de regularización de la propiedad o
de las dimensiones físicas del predio (arts. 5-k, 13 Ley 27333), sin que
en ellos, obviamente, exista ninguna construcción. Siendo así, no hav
límite temporal que mediatice la aplicación de la Ley, por lo que estas
modalidades de regularización podrán realizarse en forma indefinida
y sin restricciones de temporalidad.
Por otro lado, la décimo cuarta disposición complementaria de
la Ley 27972, Orgánica de Nlunicipalidades (LOM), modificada por
la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre de 2004) estableció una
amnistía para la construcciones realizadas sin licencia de construcción
o sin habilitación urbana,llevadas a cabo hasta el 3r de diciembre del
2003, pero la regularización solamente podía realizarse hasta el 31 de
diciembre del 2005. Es bueno indicar que el trámite de regulari zación
se entiende concluido con la legalización de firmas del formulario; por
tanto, es perfectamente posible que se presenten al Registro, solicitudes
de inscripción de fábricas realizadas de acuerdo con la amnistía prevista
en la LoM, aun después del 31 de diciembre del 2005 (14. disposición

t359
GuNrnER Goxzerns BnnnóN

complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28a37). Por tanto,


la fecha relevante no es aquella de la inscripción del título, o de la
solicitud de inscripción, sino la de legalización notarial del formulario.
Esta interpretación fue ratificada por la Directiva N'012-2003-SUNARP/
SN, de la Superintendencia de Registros Públicostr3t'j. Siendo así, una
vez transcurrido el 31 de diciembre del 2005, sin contar con la certifi-
cación notarial en el formulario de regularización, entonces ya no será
posible acogerse a la amnistía de Ia LOM, pero sí a la regularización
de la LRE, siempre que la construcción hubiese sido concluida hasta
el 20 de julio de 1999.

Otro sistema de regularización fue otorgado por la Ordenanza No


740 de la Municipalidad Nletropolitana de Lima, por la cual, los pro-
pietarios de edificaciones ubicados en la Provincia de Lima, que hayan
ejecutado obras sin licencia, o sin declaratoria de fábrica, terminadas
durante el período del 21 de julio de 1999 hasta ei 30 de abril de 2004
(art. l), podían acogerse a la regularización con fecha tope del 01 de
febrero de 2006 (art. 3). La norma no funcionó por varios motivos:
a) el trámite municipal es burocrático y, en la ptáctica, implica la re-
visión urbanística de la obra, b) este mecanismo de regularización se
superpuso en el tiempo con el previsto en la LOM, y ante la opción de
utilizar uno u otro, se empleó mayormente este último, c) hubo poco
tiempo entre la puesta en vigor de la ordenanza y eI plazo máximo
para acogerse a la regularización (01 febrero 2006).

4. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE PRESCRIPCIÓN AD.


QUISITIVA DE DOMINIO
La Ley 27157 no reguló en forma específica el proceso de pres-
cripción adquisitiva en sede notarial, limitándose a señalar qtre "para

tr373l Art. 5.1 de la directiva: "Para efectos registrales, las edificaciones construidas o
demolidas desde el 2l de julio de 1999 hasta el 3 I de diciemb re de 2002 (léase: 31
de diciembre del 2003) sin licencia de obra, respecto de las cuales se cuente con
el respectivo formulario registral (FOR) llenado y suscrito con fecha cierta máxi-
ma hásta el 30 de junio de 2003 (léase: 30 de diciembre del 2005), se encuentran
comprendidas dentro de los alcances de la décimo cuarta disposición comple-
meniaria de la Ley Orgánica de Municipalidades'i La modificación de las fechas
' debe entenderse producida en virtud de la Ley 28437.

l 360
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENCIA NoTARIAL ¡m re L¡v r¡ R¡curnRlzecróN...

ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504" y


siguientes del Código Procesal Civil, EN LO QUE SEA APLICABLE" (art.
21). Esta laguna normativa -pues, la remisión no era suficiente- exigió
que el Reglamento aclare, precise y defina la materia. Sin embargo,
era un error mantener una remisión directa al Código Procesal Civil,
cuando es bien conocido que la actuación del notario tiene un cariz
antitético con la judicial. Por tal motivo, la Ley 27333 ha aclarado la
situación (art. 1), pues establece una prelación de fuentes normativas
que sí resulta acorde con la natrraleza del objeto regulado; en tal
sentido, la prelación de fuentes establecida por la Ley 27333 prevalece
por ser una norma posterior a la 27157, y de mayor jerarquía que el
Reglamnto{r37al:

a) Ley Lev 27333 r' el D.S. 008-2000-\lTC, ahora TUO


27157,
aprobado por D.S. 0,1,.-lgg$-t-l\-lE\D-{ (normatir-a notarial
especifica t.

bl Ler-26661, de Competencia Notarial en Asuntos No Conten-


ciosos (normativa notarial genérica en no contenciosos).

c) Dec. Ley 26002, Ley del Notariado (normativa notarial general).

d) Código Procesal Civil (normativa no-notarial, aplicable en


forma excepcional sólo en casos de laguna del derecho, por
lo que se trata de una fuente analógica).
La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente
cuando el interesado carece de título adquisitivo (es decir, solo cuenta
con la posesión a su favor), o aun si tiene título adquisitivo, el trans-
mitente no es el titular con derecho inscrito (arts. 7, 9, 14 y 17 Ley). El
Reglamento señala quei "procede tramitar notarialmente la prescripción
,i,.1;;,isttiva de de dominio, cuando el interesado acredita posesión con-
iit',i,,i, i,icí,iica 1' pública del inmueble por mós de diez (10) años (..),,.
Por tanto, se aplica a inmuebles inscritos o no inscritos, siempre que
tengan características urbanas.

Ír3;'11 Esta misma prelación de normas legales resulta aplicable a los otros trámites no-
contenciosos, tales como el título supletorio y la rectificación de áreas.

I361
GuNrHsn GoNzarE,s B¡nnóN

Sin embargo, la prescripción adquisitiva en vía notarial es incons-


titucional, pues invade las esferas propias del órgano jurisdiccional,
centrado en el ámbito conflictivo de los derechos" En efecto, cua,ndo
un proceso busca Ia extinción de una prerrogativa jurídica, en contra
de Ia voluntad de su titular, entonces su naturaleza es contenciosa, aun
si no hubiese oposición. A pesar de ello, las normas que regulan la
prescripción notarial se encuentran formalmente vigentes, por lo que
haremos un análisis de ellas.

El notario competente será aquel de la provincia donde se en-


cuentra el inmueble (art. 5 Ley 27333). Esta solución es evidente, aun
a falta de norma, si tenemos en cuenta la competencia provincial que
tiene cada notario, al margen de su localización distrrtal.

El trámite se inicia ntediante la peticion escrita Ce ltrs illeresados,


o sus representantes r'r--i . señalando nornbre, irreccton, iocumento
de identidad, el motir-o de la solicitud rúeclaracton de usucaprónr, la
narración de los hechos v circunstancias que sin'en de sustento del
derecho invocado, 1' finalmente, el tundamento legai expreso o cita
normativa (art. 3' Ley 26662)
La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y re-
caudos legales exigidos por el art. 39o del Reglamento:

a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes


(art. 505-1 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333), así como
la fecha y forma de adquisición del bien.
b) Se indicará el nombre y dirección del TITULAR REGISTRAL,
del inmediato transferente, de los anteriores a este o de sus
sucesores, a efectos de ser notificados (arts. 39-c y 40-a Regla-
mento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los "interesados").
c) Se indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocu-
pantes de los predios colindantes, a efecto de ser notificados

rt37s] Lajurisprudencia del Tribunal Registral ha establecido que en los distintos pro-
cedimientos no contenciosos seguidos al amparo de la Ley 27157, corresponde
exclusivamente al notario determinar la suficiencia de un apoderado para actuar
en estos procedirnientos, y que el registrador carece de facultades para calificar
este álnbito.

t362
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENcrA NoTARTAL EN re L¡v o¡ R¡curenrz¡crón

(art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que ha pre-
cisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas
direcciones sean conocidas).
d) bien con la mayor exactitud posible, para lo
Se describirá el
cual se acompañan los planos de ubicación y perimétricos, así
como la descripción de las edificaciones si las hubiese, suscrito
por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC, aplicable
por el art. 5-b de la Ley 27333). La iurisprudencia registral
ha precisado, en forma errónea, que si la prescripción recae
sobre todo el inmueble inscrito, entonces los planos no son
necesarios. Esta interpretación olvida que el plano tiene otra
función: servir de prueba de Ia posesión.
e) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que
figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 CPC,
aplicable por el art. 5-b Lev 27333; art. 39-e Reglamento).
Puede reemplazarse por la información del impuesto predial
que otorga el mismo dato.

0 Copia literal de los asientos del registro público con una anti-
güedad no menor de diez años (art. 505-3 CPC, aplicable por
el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento).
g) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testi-
monial de no menos de tres ni más de seis personas, mayo-
res de veinticinco años. La Ley 27333 ha precisado que estas
testimoniales NO IMPLICAN una declaración directa ante el
notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que se
realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por
los testigos (art. 5-b). La declaración de estos versa sobre el
conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la
posesión que ejerce.
h) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio
que considere conveniente para acreditar su derecho.

Presentada la solicitud (art. 14 Ley 26662, art. 39 Reglamento), y


acompañada por los documentos antes mencionados, el notario em-
plazará al TITULAR REGISTRAL, a las personas de las que se derive

1363
GuNtnrR GouzRr,rs BennóN

el derecho sobre el predio, así como a los propietarios u ocupantes de


los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique
en su solicitud (art. 40 Reglamento). La Ley 27333 (art. 5-d) aclara
que debe notificarse a todos los sujetos que se indican en el art. 40, a
quienes llama "interesados", pero con la condición de que sus domi-
cilios sean conocidos. Esa misma regla se aplica a los colindantes. En
caso se desconozca el domicilio de los interesados y/o colindantes, la
notificación se realizará en la vía edictal, sea que se trate de persona
natural o jurídica.
Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria in-
troducida por el Decreto Supremo N.001-2009-VIVIENDA, el notario
deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o
a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes
estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin due-
ño, corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin
embargo, aquí el principio se ha entendido erróneamente, ya que este
opera sobre los bienes vacantes, y no en los bienes no inscritos, salvo
que se pretenda entender que estos últimos pertenecen necesariamente
a la Nación, lo que es erróneo. Empero, tal medida se explica, desde
una perspectiva práctica, pues resulta conocido el alto número de
procedimientos notariales que se han tramitado al amparo de esta le¡
y que han afectado especialmente a la propiedad públicatt376t.
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario
dirigido al emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos
(modificatoria introducida por Decreto Supremo N" 001-2009-VI-
VTENDA).

El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del


derecho notarial, confbrme la previsión de las cartas notariales, apli-
cable en forma analógica, y aunque no exista el registro cronológico
para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad
adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art.

[t376]La actuación notarial, en este punto, ha dejado mucho que desear, y eso justifica
sobradamente una de las novedades de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo
1049, de 2008) que impone la actualización y capacitación jurídica permanente
'de los notarios.

1364
Asuxros No coNTENctosos DE coMpETENCTA NoTARTAL EN LA L¡y rE Rpcur-anrz¡cró¡q...

1' de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se re-


gula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de
Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado,
eliminándose la remisión directa al Código Procesal 6inilttrzzl). Sin
embargo, el Decreto Supremo N. 001-2009-VIVIENDA ha repetido
textualmente el último párrafo del art. 40' del reglamento, por el cual
se remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil;
olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del art.
l' de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de
una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de
una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y cir-
cunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislación notarial,
y no por la procesallr3Ta].
Ei notario deberá solicitar que se extienda la correspondiente
anotación preventiva siempre que el predio se encuentre registrado
(art. 36, primer párrafb, Regiamento; art, 5-c, Ley 27333).

Asimismo, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de


tres días en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del
lugar donde se ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida
expresamente por la Ley 27333 (art. 5o, inciso c).

Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más


visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5o, inciso
d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no
está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia.

Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según


fuese el caso, y a las notificaciones genéricas por publicación, el

ir3i7l En ta1 sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del art.40 del Re-
glamento: "Las notificaciones se regirán supletoriamente por las normas estable-
cidas para ellas en el Código Procesal Civil'l
[1378] Incurre en ese espejismo GALYEZ ALIAGA, Iván Leonardo ("Prescripción
adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial'l En VVAA. Manual de
actualización civil y procesal civil, Gaceta lurídica, Lima 2010, p.342), cuando
señala que las notificaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las formali-
dades que exige el Código Procesal Civil, incluyéndose la posibilidad de notifica-
ción por cedulón, de ser el caso"; pues el art. l" delaLey27333 (norma de mayor
. jerarquía que el reglamento), descarta la remisión al Código Procesal Civil.

1365
GuNrnEn GoNz¡t¡s B¡.nróN

notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento,


extendiendo un acta de presencia enla que hará constar la descrip-
ción y características del inmueble, la posesión pacífica y pública
ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de los ocupantes
de los predios colindantes, de ser posible (art. 41 Reglamento, art.
5-e Ley 27333). En virtud de lo dispuesto por esta última norma' no
se'necesita que la declaración de testigos se tome durante la facción
del acta de presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan
los testigos en la solicitud. En la diligencia mencionada, el notario
procederá a describir el inmueble y las características de este, con
lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y pública de la que
goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate de una po-
sesión clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de
dicho de los poseedores o propietarios colindantes del predio objeto
de regularización.

La oposición es el derecho de cualquier interesado (siempre que


se refiera al misrno predio) Para poner fin al procedimiento notarial
no contencioso, sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo
del asunto. En virtud de la oposición, la cuestión ventilada en sede
notarial deberá ser trasladada al órgano jurisdiccional. La oposición
debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien
deberá suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se
encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25 días siguientes desde la
última publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración.
Ante esta situación, el notario deberá comunicar este hecho al solici-
tante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente
mediante oficio.

El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcu-


rrido veinticinco días hábiles desde la fecha de la última publicación,
sin que se hubiera interpuesto oposición (art. 5-e Ley 27333). En tal
caso, se declara la prescripción adquisitiva de dominio a favor del
solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad correspon-
diente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba actuada
(art. 41.2 Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario
estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda
rec.hazar el petitorio. Se podría Pensar que esta situación no es admi-

1366
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENCTA NoTARTAL EN LA Lpy or REcur¡Rrz¡.cróN..

sible, ya que al no haberse formulado oposición, se habría consolidado


la pretensión del solicitante. Sin embargo, la norma genérica contenida
en el artículo 30' del texto reglamentario obliga a reconocer que el
notario puede rechazar el trámite si las comprobaciones que realice
le demuestren la falta del derecho invocado; en tal caso, excepcional
dicho sea de paso, No PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública,
pues dichos instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de
rechazarse la solicitud de prescripción, el notario deberá comunicarlo
al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analogía con
1o que sucede en los casos de oposición) mediante un oficio debida-
mente fundamentado.

Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe for-


marse previamente una convicción favorable respecto de la posesión
que ejerce el interesado sobre el inmueble que pide usucapir, y en tal
sentido, al tratarse de una estimación o iuicio, el notario deberá valorar
los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación
razonada (art. 197 CPC, por analogía). Aquí, la labor notarial se ase-
meja a la del juez, pues realiza tn juicio jurídico, por el cual aprecia
una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro
de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza
absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurídica. por
tanto, la actuación notarial, EN ESTE CASO, no implica el ejercicio
de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un
hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino, ante
una apreciación o juicio.

La declaración de prescripción adquisitiva constará en acta, por


ser este el instrumento idóneo para la comprobación de hechos, a
diferencia de la escritura pública cuya conformación resulta propia de
los actos o negocios jurídicos. El Reglamento señala lo siguiente: "e/
acta notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al Registro
Notarial de Asuntos lrlo contenciosos, del cual se podrá expedir todos
los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado" (art.
41.3). El mismo artículo permite inferir que el acta de declaración
de prescripción adquisitiva conlleva, además, la protocolización de
lo actuado, es decir, la INCoRPORACIóN del expediente al registro
notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de la claridad de la

t367
GuNrnpR GoNz¡r-ps BnnnóN

norma reglamentaria, la Ley 27333 complicó la materia sin ninguna


necesidad. En efecto, si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la
declaración de prescripción adquisitiva se incorpora al registro de
asuntos no contenciosos; sin embargo, agrega que: e/ documento que
alberga Ia prescripción podrá ser alternativamente una escritura pública
o un actalt3Tel. En el caso de tratarse de la escritura, no se elevará a
forma pública una minuta, sino la solicitud de prescripción adqui-
sitiva. En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia,
y además instrumentos que el notario o el solicitante consideren
necesarios, a lo cual habrá que agregar una sucinta declaración de
prescripción por parte del notario, y la correspondiente suscripción
del documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo
actuado. Por su parte, en caso de que no se opte por la elevación
a escritura pública, entonces el notario procederá a realizar la de-
claración de prescripción adquisitiva mediante acta, en el que se
protocolice el expediente en el registro de asuntos no contenciosos.
(art. 5-f in fine, Ley 27333; art. 4L.3 Reglamento).

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No


001-2009-VIVIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instru-
mento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además
de evaluar las pruebas y declarar la prescripción a favor del solicitan-
te. Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente que el notario
siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos
por los cuales concluía en la declaración de usucapión. Sin embargo,
la norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial
anterior, sin duda anómala, de extender una escritura pública con la

[r37el En la primera parte del art. 5-f de la Ley 27333 se dice que al culminar el trá-
mite de prescripción adquisitiva, el notario COMPLETARÁ EL FORMULARIO
O ELEVARÁ A ESCRITURA PUBLICA LA SOLICITUD; CS dCCiT, SC tTAtA dC
una alternativa (libre) para que el notario documente la prescripción adquisitiva.
Ahora bien, ¿qué significa 'tompletar el formulario'? La última parte de esta nor-
ma dice que: "si se opta por presentar a los Registros Públicos solo el formulario
registral, el notario archivará los actuados en el registro notarial de asuntos no
contenciosos'l Es decir, en esta hipótesis el notario protocoliza los actuados, lo
que implica que estamos en presencia del acta de declaración notarial y protoco-
lización que ya estaba regulada en el art. 41.3 del Reglamento. Por tanto, la Ley
27333ha establecido una nueva fórmula (adicional a la anterior) para documen-
tar la prescripción adquisitiva: la escritura pública.

1368
AsuNros No coNTENCrosos DE coMpETENcrA NoTARIAL pu r¡ L¡v o¡ R¡culenrz¡.cróN...

declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es de-


cir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil
expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual
motivó la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto
inocuo que no podía acceder al registro.

Para efectos de la inscripción en el registro, no solo puede utilizarse


el traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario
registral en donde el notario certifica la prescripción adquisitiva, con-
forme lo señala expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo
adoptado en el 50o Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3,
4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo pues se
limita a repetir la le¡ sin más. una prueba adicional de la inutilidad
de los precedentes registralestr3so).

Si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral


(aprobado en el XVII y XVIII Pleno con base a las Resoluciones Nos.
316-2007-SUNARP-TR-L y 520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se es-
tablece que el titular registral deberá ser emplazado, sin embargo, ello
solo permitía verificar que tal hecho ocurra en Ia solici¡udltrstl' ahora,
por el contrario, es necesaria la certificación del notario respecto al
emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pa-
sivos. No obstante, en nuestra opinión, debería avanzarse hasta exigir
que se tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el
procedimiento. En todo caso, la directiva registral que prácticamente
"anuló" la calificación del registrador en los procedimientos no con-
tenciosos notariales debe entenderse derogada.

Ir380l una crítica profunda a los precedentes registrales puede verse en: GoNZALES
BARRON, Gunther. El nuevo derecho registral, Editorial Caballero Bustamante,
2" edición, Lima 201l.
lr38tl Así dice el Precedente: "se encuentra dentro
del ámbito de calificación registral
(...) la evaluación de la adecuación del título presentado con los asientos"regis-
trales, lo cual implica verificar que el proceso ;udlcial (sic) o el procedimiJnto
notarial se haya seguido contra el titular registral del dominio cuándo el predio
se encuentre inscrito; para ello bastará constatar que el referido titular aparezca
. como demandado o emplazado en el proceso respectivo i

I 369
GuNtrsn Gouznrps B¡nróu

5. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIÓTT¡ NN TÍ.


TUIO SUPLETORIO
El Registro de la Propiedad Inmueble se creó en nuestro país me-
diante Ley del 2 de enero de 1888 y, a pesar del tiempo transcurrido,
aún existen extensiones de propiedad territorial que no han accedido a
la vida registral. Por consiguiente, todos los actos de mutación jurídico-
real sobre dichas fincas se realizan al margen e independientemente
de la publicidudtt:szl. Por tal motivo,la inmatriculación puede definirse
como el ingreso de una finca en el registro, es decir, se trata de la
primera inscripción de un inmueble determinado, con lo se inaugura
su historia registral.

La inmatriculación se logra mediante distintos procedimientos,


establecidos en la ley, que permiten una primera inscripción de domi-
nio, esto es, la apertura de una hoja particular en el registro destinada
a la representación de una finca.

El artículo 2018 del Código Civil contempla los DOS MECA-


NISMOS O PROCEDIMIENTOS GENERALES de inmatriculación:
los títulos de propiedad con antigüedad de cinco años y los títulos

f 13821
Sobre el particula¡ creemos necesario aclarar un aspecto que muchas veces no es
interpretado correctamente, y está referido a la definción de predio no-inscrito.
Así, es común que en la realidad sociológica que muchas fincas INSCRITAS han
sido objeto de independizaciones, habilitaciones urbanas, subdivisiones, o sim-
plemente transferencias dominicales que nunca llegaron al Registro. En tal caso,
las fincas que registralmente forman parte de un área de mayor extensión YA
CONSTAN INSCRITAS, y por tanto, no se le podrá considerar lo contrario. En
este punto, se debe tener en consideración que el Registro de ia Propiedad Inmue-
ble se encuentra organizado en base al FOLIO REAL (artículo 4 RIRP.), es decir,
cada predio da lugar a la apertura de una partida u hoja de inscripción en forma
exclusiva, y en ia cual se inscriben todos los actos que a él corresponda. Este
hecho excluye la posibilidad de que puedan abrirse dos partidas Para una finca o
para una porción de ella, por cuanto en ese caso el Registro arrojaría una infor-
mación falsa y engañosa, en tanto los interesados tendrían inscripciones diver-
sas y contradictorias sobre un mismo inmueble, lo cual socavaría el fundamento
mismo de la institución registral, cuál es, otorgar publicidad y seguridad jurídica
a la contratación y al tráfico. Por esta razón, una vez inmatriculado un inmue-
ble, todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fracción de dicho predio
necesariamente deben inscribirse en la misma partida registral. En ningún caso,
procederá abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase de la porción
menor de un inmueble inscrito con mayor área

1370
AsuNros No coNTENCrosos DE coMpETENcrA NoTARIAL w r¡ Lrv or R¡cur¡.nrzecróN...

supletorios declarados judicialmente cuando no existan documentos


comprobadores del dominio.

Sin embargo, para facilitar el acceso de los predios al registro,


la Ley 27157 ha establecido TRES mecanismos inmatriculadores, con
afán simplificador:

i) TÍTULOS SUPLETORTOS CON POSESTÓN DE CrNCO


AÑOS: El propietario poseedor, sin títulos, de un predio no
inscrito, DEBE ACREDITAR SU ESTADO POSESORIO POR
LO MENOS, DURANTE CINCO AÑOS (artículo 37, primer
párrafo in fine, Reglamento) a través del procedimiento no
contencioso de competencia notarial, y cuyo trámite (único)
será estudiado enseguida.

ii) TÍTULOS SUPLETORIOS "CON TÍTULOS": Aplicable al


propietario poseedor con títulos que no tiene Ia antigüedad
exigida por el art. 2018 CC. En este caso, la presentación de
los títulos hará que no sea necesario comprobar los cinco años
de posesión (art. 37", segundo párrafo, Reglamento). También
requiere del procedimiento no contencioso de competencia
notarial, cuyo trámite (único) será estudiado a continuación.
iii) DECLARACIÓN NOTARIAL PARA LA PRIMERA INSCRIP-
CIÓN DE DOMINIO: El notario deberá exigir la presentación
de títulos con una antigüedad de, por lo menos, cinco años;
y que pueden constar en documento privado de fecha cierta,
y no en instrumento público (art. 8 Ley 27157, art. 6.2 Ley
27333). En esta hipótesis, el notario simplemente hace una
verificación formal de los títulos, SIN QUE SE TRATE DE
UN PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO.
El trámite notarial de formación de título supletorio (aplicable a
los casos a y b) se inicia mediante petición escrita de los interesados
o de sus representantes, en el que se señala nombre, identificación y
dirección de estos, el motivo de la solicitud (título supletorio), la narra-
ción de los hechos y circunstancias que sirven de sustento al derecho
invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa
(art. 3 Ley 26662). El notario competente será aquél de la provincia
donde se encuentra el inmueble (art. 5 Ley 27333). Esta solución se
t37 |
GuNrnnn GoNzerss BennóN

justifica por la competencia provincial que tiene cada notario, y al


margen de su localización distrital.

La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y re-


caudos legales exigidos por el art. 39 del Reglamento:

a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes


(art. 505-1 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333), así como
la fecha y forma de adquisición del bien.

b) Se indicará el nombre y dirección de los causantes del de-


recho del solicitante, de los propietarios u ocupantes de los
predios colindantes, a efectos de ser notificados (art. 39-d y
40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que ha precisado que la
notificación se realizará a los colindantes cuyas direcciones
sean conocidas).

c) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo


cual se acompañan los planos de ubicación y perimétricos, así
como la descripción de las edificaciones si las hubiese, suscrito
por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC, aplicable
por el art. 5-b de la Ley 27333). Por su parte, no es necesario
que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que
en el ámbito de la Ley de Regularización de Edificaciones, la
verificación del terreno y de las construcciones que sobre él
se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador
(art. 2.1, in fine, Ley 27333). Sin embargo, los planos deben
encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas UTM,
en vista de la modificatoria introducida por el Decreto Supremo
N" OO1-2OO9-VIVIENDA.

d) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que


figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 CPC,
aplicable por virtud del art. 5-b Ley 27333; art' 39-e Regla-
mento). Puede ser reemplazado por la constancia de pago del
impuesto predial, pues allí se indica el mismo dato.

e) Certificado registral negativo de inmatriculación, aunque en la


práctica se le denomina "certificado de búsqueda catastral" (art'
505-3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento).
.
t372
AsuNros No coNTENctosos DE coMpETENCTA NoTARIAL EN LA Lpy tE R¡curenrz¡,cróN...

0 Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimo-


nial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de
veinticinco años. La Ley 27333 ha precisado que estas testimo-
niales NO IMPLICAN una declaración directa ante el notario,
sino, simplemente, una manifestación escrita que se realiza enla
propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art.
5-b). La declaración de estos versa sobre el conocimiento que
tengan de la persona del solicitante y de la posesión que ejerce.

S) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio


que considere conveniente para acreditar su derecho.

Presentada la solicitud (art. 14 Ley 26662, art. 39 Reglamento), y


acompañada por los documentos antes mencionados, el notario citará
a los causantes del derecho adquirido por el peticionante, así como a
los propietarios u ocupantes de ios predios colindantes, y a toda otra
persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40 Reglamento).
La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos los sujetos
que se indican en el art. 40, a quienes llama "interesados", pero con
la condición de que sus domicilios sean conocidos. Esa misma regla
se aplica a los colindantes. En caso se desconozca el domicilio de los
interesados y/o colindantes, la notificación se realizará en la vía edictal,
sea que se trate de persona natural o jurídica.

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No


001-2009-VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con com-
petencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por
el cual todos los bienes sin dueño, corresponden a la Nación (doctrina
del dominio eminente). Sin embargo, aquí el principio se ha entendido
erróneamente, ya que este opera sobre los bienes vacantes, y no en los
bienes no inscritos, salvo que se pretenda entender que estos últimos
pertenecen necesariamente a la Nación, lo que es erróneo. Empero, tal
medida se explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido
el alto número de títulos supletorios que se han tramitado al amparo de
esta ley, y que han afectado especialmente a la propiedad públicattrart.

tr383l La actuación notarial, en este punto, ha dejado mucho que desear, y eso justifica
sobradamente una de las novedades de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo

r373
Guxrn¡n GoNzerss BnnnóN

La notificación personal se realiza mediante oficio del notario


dirigido al emplazado, el que se acompaña con la copia de la solici-
tud y los anexos (modificatoria introducida por Decreto Supremo No
001-2009-vIVIENDA).

El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del


derecho notarial, conforme la previsión de las cartas notariales, apli-
cable en forma analógica, y aunque no exista el registro cronológico
para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad
adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art.
1' de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se re-
gula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de
Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado,
eliminándose la remisión directa al Código Procesal 6iuilttraal). Sin
embargo, el Decreto Supremo N' 001-2009-VIVIENDA ha repetido
textualmente el último párrafo del art. 40" del reglamento, por el cual
se remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil;
olvidando que ese párrafo se encontraba derogado Por efecto del art.
l" de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de
una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de
una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y cir-
cunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislación notarial,
y no por la procesaltt3ssl.
En este caso, no se anota la solicitud en el registro, pues el predio
carece de inscripción.

1049, de 2008) que impone la actualización y capacitación jurídica permanente


de los notarios.
[1384] En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del art. 40 del Re-
glamento: "Las notificaciones se regirán supletoriamente por las normas estable-
cidas para ellas en el Código Procesal Civil'l
tr385l Incurre en ese espejismo GALVEZ ALIAGA, Iván Leonardo ("Prescripción ad-
quisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial'i EN: VVAA. Manual de
actualización civil y procesal civil, Gaceta Jurídica, Lima 2010, p.3a2), cuando
señala que las notifrcaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las formali-
dades que exige el Código Procesal Civil, incluyéndose la posibilidad de notifica-
ción por cedulón, de ser el caso"; pues el art. 1o de la Ley 27333 (norma de mayor
jerarquía que el reglamento), descarta la remisión al Código Procesal Civil.

1374
Asuxros No coNTENCIosos DE coMpETENCTA NoTARIAL ¡N r¡ LEy ot R¡cutlnlzActóN...

En cambio, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de


tres días en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del
lugar donde se ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida
expresamente por la Ley 27333 (art. 5", inciso c).

Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más


visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5o, inciso
d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no
está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia.

Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según


fuese el caso, y a las notificaciones genéricas por publicación, el no-
tario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, ex-
tendiendo un acta de presencia en Ia que hará constar la descripción
y características del inmueble, la posesión pacífica y pública ejercida
por el solicitante, y tomará la manifestación de los ocupantes de los
predios colindantes, de ser posible (art. 4l Reglamento, art. 5-e Ley
27333). En virtud de lo dispuesto por esta última norma, no se necesita
que la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de
presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan los testigos
en la solicitud. En la diligencia mencionada, el notario procederá a
describir el inmueble y las características de este, con lo cual apreciará
y evaluará la posesión pacifica y pública de la que goza el solicitante,
lo que buscará descartar que se trate de una posesión clandestina u
oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores
o propietarios colindantes del predio objeto de regularización.
La oposición es el derecho de cualquier interesado (siempre que
se refiera al mismo predio) para poner fin al procedimiento notarial
no contencioso, sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo
del asunto. En virtud de la oposición, la cuestión ventilada en sede
notarial deberá ser trasladada al órgano jurisdiccional. La oposición
debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien
tendrá que suspender inmediatamente el trámite en el estado en que
se encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25 días siguientes a la
última publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración.
Ante esta situación, el notario deberá comunicar este hecho al solici-
tante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente
mediante oficio.

1375
GuNrHsn GoNzelns BennóN

El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcu-


rrido veinticinco días hábiles desde la fecha de la última publicación,
sin que se hubiera interpuesto oposición (art. 5-e Ley 27333). En tal
caso, se declara la prescripción adquisitiva de dominio a favor del
solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad correspon-
diente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba actuada
(art. 41.2 Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario
estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda
rechazar el petitorio. Se podría pensar que esta situación no es admi-
sible, ya que al no haberse formulado oposición, se habría consolidado
la pretensión del solicitante. Sin embargo, la norma genérica contenida
en el artículo 30o del texto reglamentario obliga a reconocer que el
notario puede rechazar el trámite si las comprobaciones que realice
le demuestren la falta del derecho invocado; en tal caso, excepcional
dicho sea de paso, NO PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública,
pues dichos instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de
rechazarse la solicitud de prescripción, el notario deberá comunicarlo
al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analogía con
lo que sucede en los casos de oposición) mediante un oficio debida-
mente fundamentado.

Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse


previamente una convicción favorable respecto de la posesión que ejerce
el interesado sobre el inmueble, y, en tal sentido, al tratarse de una
estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (art. 197 CPC, por
analogía). Aquí, la labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza
un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de hecho, la misma
que debe estar comprobada dentro de los márgenes de racionalidad y
probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho
dentro de una norma jurídica. Por tanto, la actuación notarial, EN
ESTE CASO, no implica el ejercicio de fe pública, pues no estamos
en presencia de la comprobación de un hecho que le consta al notario
por medio de sus sentidos, sino, ante una apreciación o juicio.
La declaración de título supletorio constará en acta, por ser este
el instrumento idóneo para la comprobación de hechos, a diferencia
de la escritura pública, cuya conformación resulta propia de los actos

t376
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENcrA NoTARTAL EN LA LEv o¡ R¡cul¡.nrzecróN...

o negocios jurídicos. El acta de comprobación de hechos y declaración


de derechos deberá incorporarse al registro de asuntos no contenciosos,
según lo indica el Reglarnento: "el acta notarial y todos sus antecedentes,
serón incorporados al Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos,
del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales previstos
por la ley del notariado" (art. 41.3). El mismo artículo permite inferir
que el acta de título supletorio conlleva, además, la protocolización de
lo actuado, es decir, la INCORPORACIÓN del expediente al registro
notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de la claridad de la norma
reglamentaria, la Ley 27333 complicó la materia sin ninguna necesidad.
En efecto, si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la declaración de
título supletorio se incorpora al registro de asuntos no contenciosos;
sin embargo, agrega que: el documento que alberga la prescripción podrá
ser alternativamente una escritura pública o un actalt"ul. En el caso
de tratarse de la escritura, no se elevará a forma pública una minuta,
sino la solicitud de título supletorio. En tal supuesto, se insertarán los
avisos, el acta de presencia, y además instrumentos que el notario o
el solicitante consideren necesarios, a 1o cual habrá que agregar una
declaración de propiedad por el notario, y la correspondiente suscrip-
ción del documento por los solicitantes en señal de conformidad con
lo actuado. Por su parte, en caso de que no se opte por la elevación a
escritura pública, entonces el notario procederá arealizar la declaración
mediante acta, que protocoliza el expediente en el registro de asuntos
no contenciosos. (art. 5-f in fine, Ley 27333; art. 4J.3 Reglamento).
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No
001-2009-VIVIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instru-

[r38ó] En la primera parte del art. 5-f de la Ley 27333 se dice que ai culminar el trá-
mite de prescripción adquisitiva, _el notario COMPLETARÁ EL FORMULARIO
O ELEVARÁ A ESCRITURA PUBLICA LA SOLICITUD; CS dCCiT, SC tTAtA dC
una alternativa (libre) para que el notario documente la prescripción adquisitiva.
Ahora bien, ¿qué significa "completar el formulario"? La última parte de esta nor-
ma dice que: "si se opta por presentar a los Registros Públicos solo el formulario
registral, el notario archivará los actuados en el registro notarial de asuntos no
contenciosos'l Es decir, en esta hipótesis el notario protocoliza los actuados, lo
que implica que estamos en presencia del acta de declaración notarial y protoco-
lización que ya estaba regulada en el art.41.3 del Reglamento. Por tanto, la Ley
27333 ha establecido una nueva fórmula (adicional a Ia anterior) para documen-
' tar la prescripción adquisitiva: la escritura pública.

t377
GuNrsEn GoNzerps B¡n nó¡l

mento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además


de evaluar las pruebas y declarar la propiedad a favor del solicitante.
Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente que el notario
siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos
por los cuales concluía en la respectiva declaración. Sin embargo, la
norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial
anterior, sin duda anómala, de extender una escritura pública con la
declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es de-
cir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el f,icil
expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual
motivó la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto
inocuo que no podía acceder al registro.
Por último, para efectos del registro, no solo puede utilizarse el
traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario re-
gistral en donde el notario certifica la rectificación de área, conforme
lo señala expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado
en el 50o Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de
agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo pues se limita a
repetir la ley, sin más. Una prueba adicional de la inutilidad de los
precedentes registrales.

6. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DE


ÁRER, LINDERoS Y/o MEDIDAS PERIMÉTRICAS
Este procedimiento notarial tiene dos modalidades: La primera,
cuando el área (cabida) real del predio sea igual o inferior de la re-
gistrada en la partida, en cuyo caso no existe posibilidad teórica de
afectación a los terceros colindantes, por lo que, en todo caso, llama
la atención que sea necesario acudir a un procedimiento con solicitud,
testigos, acta de presencia, notificación de colindantes, evaluación de
pruebas, etc. La segunda, cuando la cabida o área real sea superior
a la cabida inscrita, para lo que se necesita obtener la certificación
registral de que la mayor área no se superpone con otra registrada.

En uno y otro caso, la causa de este procedimiento es el error


en Ia medición del predio con relación al título de propiedad, lo que
produce una discrepancia entre la realidad material y el título adquisi-
tivo. Por el contrario, no corresponde su aplicación cuando se trata de

1378
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENcIA NoTARIAL EN LA L¡v ¡p R¡curenrzlcróN...

invasiones de colindantes o de la propiedad pública, inmatriculaciones


encubiertas u ocupación de vías públicas.

La Ley 27157 y su Reglamento solamente contemplaron la regula-


rización de la propiedad, edificaciones y reglamento interno. Empero,
la Ley 27333 introdujo un nuevo tipo de regularización, respecto de los
errores o inexactitudes en las dimensiones físicas de los predios (área,
linderos y medidas perimétricas). La norma no señala un procedimiento
específico y se remite indistintamente al Código Procesal Civil y al
Reglamento de la Ley 27157 (art. 13.1-b Ley 27333). áQué normas de
uno y otro cuerpo normativo regulan este procedimiento? La cuestión
se salva, en nuestra opinión, con el siguiente excursus interpretativo:

- El art. 1o de la Ley 27333 -posterior que la Ley 27157, y de


mayor jerarquía que el Reglamento, establece que todos los
procedimientos de regularización se rigen por la Ley 27L57,la
Ley 27333, el Reglamento de la Ley 27157, y subsidiariamente,
por la Ley del Notariado y Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos. En tal sentido, una interpretación
sistemática de los arts. lo y 13.1" de la Ley 27333 obliga a sostener
que el procedimiento de regularización (saneamiento) de área,
linderos y medidas perimétricas se regula por este complejo
normativo. Por tanto, la referencia que se hace en el t3-b de
la Ley 27333 respecto de que: "este procedimiento se tramita
de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley
27157", debe entenderse en cuanto esa normativa reglamen-
taria no haya sido modificada por la Ley 27333 -posterior en
el tiempo y de mayor jerarquía-, y en cuanto no altere la Ley
matriz 27157 -de mayor jerarquía-.
- Ahora bien, ¿cuál de los múltiples procedimientos previstos el
Reglamento de Ia Ley 27I57 sirve para regular el procedimiento
de regularización de área, linderos y medidas perimétricas?
De acuerdo con el mismo art. 13.l-b de la Ley 27333, se trata
de un asunto no contencioso de competencia notarial, por
lo cual la referencia se vincula directamente con los asuntos
no contenciosos de titulación (art. 5-b Reglamento); ¿y cuáles
son estos? Pues, los trámites de prescripción adquisitiva y de
. títulos supletorios (art. j5 Reglamento), según sea el ctso, esto

t379
GuNrnER GoNz¡rss B¡nnóN

o no-inscrifos. Sin embargo, la


es, se trate de predios inscritos
diferencia entre uno y otro procedimiento es poco significativa:
"La declaración notarial de formación de títulos supletorios para
solicitar la primera inscripción de dominio a que se refiere el
artículo 22' de Ia Ley N" 27157 se sujetará aI mismo procedi-
miento establecido en el artículo precedente (para prescripción
adquisitiva), en cuanto sea aplicable" (art. 6.L Ley 27333).

- Queda la duda sobre la remisión que hace el art. 13.1-b) de


la Ley 27333 respecto del procedimiento notarial' que se rige
"según los procedimientos a que se refieren los artículos 504o
y siguientes det Código Procesal Civil, en Io que sea aplicable".
En nuestro criterio, esta remisión es simplemente analógica
en la prelación de fuentes normativas prevista en el art. 1o
de la Ler' 27333 (interpretación lógica); por tanto, el Código
Procesal Civil solo podrá ser aplicable luego de la Ley 27I57,
Ley 27333, Reglamento de la Ley 27157, Ley del Notariado y
Ley de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos.
En suma, la referencia del Código adjetivo se explica como
aplicación por vía de analogía -realmente, de escasa aplicación
práctica-, o como remisión a otra norma de la Ley 27333 (art'
5-b); pero, en cualquiera de los dos casos, la relación de fuentes
privilegiada es la del art. l' de la Ley 27333.
El procedimiento se inicia mediante petición escrita de los intere-
sados o sus representantes, en el que se señale nombre, identificación
y dirección de estos, el motivo de la solicitud (rectificación de área,
linderos y medidas perimétricas), la narración de los hechos y circuns-
tancias que sirven de sustento al derecho invocado, y finalmente, el
fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3" Ley 26662).

El notario competente es aquel de la provincia en la cual se en-


cuentra ubicado el inmueble (art. 5" Ley 27333)-

La solicitud deberá contener todos los requisitos y recaudos legales


exigidos por el art. 39o del Reglamento:

a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes


(art. 505-1 CPC, aplicable por el art' 5-b Ley 27333), así como
. la fecha y forma de adquisición del bien'
1380
AsuNros No coNTENCiosos DE coMpETENCIA NoTARIAL rN re Lry o¡ RrcutlnrzecróN...

b) Se indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocu-


pantes de los predios colindantes, a efectos de ser notificados
(art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que ha pre-
cisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas
direcciones sean conocidas).

c) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo


cual se acompañan los planos de ubicación y perimétricos,
así como la descripción de las edificaciones si las hubiese,
suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 CpC,
aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333). No es necesario que
los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que
en el ámbito de la Ley de Regularización de Edificaciones la
verificación del terreno y de las construcciones que sobre él
se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador
(art. 2.1, in fine, Ley 27333). Sin embargo, los planos deben
encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas UTM,
en vista de la modificatoria introducida por el Decreto Supremo
N" OOl-2009 _VIVIEbIDA.
d) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que
figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 CpC,
aplicable por virtud del art. 5-b Ley 27333; art.39-e Reglamento).
Puede reemplazarse por la constancia del contribuyente obligado
al pago del impuesto predial, pues la finalidad es la misma.

e) Copia literal de los asientos del registro público con una an-
tigüedad no menor de diez años (art. 505-3 CpC, aplicable
por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento). En nuestra
opinión, también cabe la rectificación de área de predios no
inscritos, pues la corrección se produce en el título de propie-
dad, y subsidiariamente en el registro. Por tanto, en tal caso,
se requiere certificado registral negativo de inmatriculación,
aunque en la práctica se le denomina "certificado de búsqueda
catastral" (art. 505-3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 22333;
art. 39-f Reglamento).
Si el área real (que es materia de rectificación) es SUpERIOR al
área registrada, entonces este trámite será procedente siempre

1381
GuNrnEx GoNz¡Lrs BennóN

que se adjunte una certificación registral referida a que no


hay superposición con otras áreas registradas. Evidentemen-
te, si la rectificación o determinación de área versa sobre un
predio no-inscrito, entonces no será necesario este requisito,
pues bastará el certificado negativo de inmatriculación, el cual
presupone que no existe superposición con áreas registradas.

g) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testi-


monial de no menos de tres ni más de seis personas, mayo-
res de veinticinco años. La Ley 27333 ha precisado que estas
testimoniales NO IMPLICAN una declaración directa ante el
notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que se
realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por
los testigos (art. 5-b). La declaración de estos versa sobre el
conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la
posesión que ejerce.

Una vez iniciado el procedimiento notarial, el notario deberá


solicitar se extienda la correspondiente anotación preventiva siempre
que el predio se encuentre registrado (art' 36o, primer párrafo, Regla-
mento; art. 5o-c Ley 27333).

En el caso que el notario omita o prescinda solicitar la anotación


preventiva, ello no anulará ni afectará el trámite posterior, en tanto la
anotación constituye una medida cautelar, provisional y variable que
no prejuzga el sentido del pronunciamiento definitivo que se dicte;
siendo ello así, no cabe entenderla obligatoria para la continuación del
procedimiento. Sin embargo, de producirse dicha omisión, el notario
podría ser responsable por el eventual perjuicio que se ocasione al
solicitante, en tanto se ha incumplido una obligación legal (art. 4o Ley
26662, segundo párrafo).

La anotación preventiva, cuando procede, requiere de los siguientes


documentos (art. 105 RIRP):

Oficio del notario que contenga la solicitud de la anotación.


Copia legalizada de l7 solicitud del interesado en el que insta
el procedimiento de prescripción adquisitiva.

I 382
AsuNros No coNTENcrosos DE coMpETENCIA NoTARIAL sN r¡ Lpv oE Rpcur¡nlzeclóN...

- Copia legalizada de los planos de ubicación y localización, y


de distribución.

Una vez presentada la solicitud autorizada por letrado (art. 14'


Ley 26662, art. 39o Reglamento), y acompañada por los documentos
antes mencionados, el notario emplazará fundamentalmente a los
propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra
persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40" Reglamento;
art. 5-d Ley 27333).
Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria in-
troducida por el Decreto Supremo N'001-2009-VIVIENDA, el notario
deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o
a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes
estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño
corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente).

La notificación personal se realiza mediante oficio del notario


dirigido al emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos
(modificatoria introducida por Decreto Supremo N" 001-2009-VI-
viENDA).
EI oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del
derecho notarial, conforme la previsión de las cartas notariales, apli-
cable en forma subsidiaria, y aunque no exista el registro cronológico
para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad
adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art.
lo de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se re-
gula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de
Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del }t{otariado,
eliminándose la remisión al Código Procesal Civillr3sil). Sin embargo,
el Decreto Supremo N" 001-2OO9-VIVIENDA ha repetido textualmente
el último párrafo del art. 40" del reglamento, por el cual se remite la
regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando
que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del art. 1'de la Ley

[r387i En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del artículo 40 del
Reglamento: "Las notificaciones se regirán supletoriamente por las normas esta-
blecidas para ellas en el Código Procesal Civil'l

1383
GuNrHsn GoNz¡rps BennóN

27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una simple


errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma,
pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias
del diligenciamiento se rigen por la legislación notarial, y no por la
Procesaltr38sl.

Por lo demás, las formalidades de la actuación notarial, y el prin-


cipio de diligencia que lo preside, hace que las notificaciones cuenten
con iguales, o mayores, garantías de fehaciencia y seguridad que las
reguladas por el orden procesal.

Las notitlcaciones personales deberán realizarse solamente cuando


las direcciones de los destinatarios sean conocidas, salvo de los colin-
dantes, que se reputa imperativa por la importancia que tiene dotarles
de audiencia (art. 5o, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, y si no
se trata de colindantes, entonces deberá efectuarse la notificación por
edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe
aplicarse cuando no haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que
en la actualidad es poco usuai en atención a las consultas de RENIEC,
RUC, teléfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que
realiza una actividad jurídica, lo cual le impone actuar con la mayor
diligencia. Por tanto, no basta que el interesado manifieste "descono-
cer el domicilio de una de las partes" para que el notario disponga la
notificación por edicto, ya que su deber de diligencia, especialmente
severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar los
medios racionales que le permitan ubicar algún lugar de notificación.

El procedimiento notarial no solo prevé notificaciones perso-


nales, o mediante edictos cuando fuese el caso, sino también pu-
blicaciones genéricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier
tercero con algún interés. En estos avisos debe indicarse el nombre del
notario y la dirección de su oficio (art. 13'Ley 26662, art. 5o inciso c

tr388l Incurre en ese espejismo GALVEZ ALIAGA, Iván Leonardo ("Prescripción ad-
quisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial". En VVAA. Manual de actua-
lización civil y procesal civil, Gaceta furídica, Lima 2010, p.3a2), cuando señala
que las notificaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las formalidades
que exige el Código Procesal Civil, incluyéndose la posibilidad de notificación
por cedulón, de ser el caso"; pues el art. lo de la Ley 27333 descarta la remisión al
' Código Procesal Civil.

I 384
AsuNros No coNTENctosos DE coMpETENctA NoTARIAL EN LA Lpy or Rrcurenrz¡,c¡óN...

Ley 27333), lo cual constituye un mecanismo de facilitación para que


los terceros interesados puedan oponerse a la prosecución del trámite.
El aviso deberá contener información complementaria para que cumpla
su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o
razón de la citación y lugar del predio materia de la solicitud. En caso
contrario, existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la
declaración notarial por afectación al debido proceso, ya que el citado
aviso no habría cumplido sus fines.

Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro


de circulación nacional, por tres veces con intervalos de tres días entre
cada una de ellas.

Por último, se exige que el notario fije carteles en los lugares más
visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5", inciso
d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no
está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tai
vez se justifique por la característica sumaria del trámite notarial. Sin
embargo, su efectividad es muy discutible.

Luego del emplazamiento personal o por edictos, según fuese el


caso, y de las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá
constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un
acta de presencia en la que hará constar la descripción y características
del inmueble, y tomará la manifestación de los ocupantes de los pre-
dios colindantes (art. 4i' Reglamento, art. 5o inciso e Ley 27333). En
virtud a lo dispuesto por esta Le¡ no se necesita que la declaración de
testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues basta la
manifestación escrita que hagan los testigos en Ia soliciludltruJ.

El aspecto medular del procedimiento se centra en la llamada acta


de presencia, la misma que se inspira en los principios de inmediación

trsEel Nótese que la declaración de los testigos no se hace ante notario, sino que viene
realizada ya en la solicitud que presenta el interesado. Por tanto, no se trata de las
conocidas "actas de referencia] ya que éstas son declaraciones que una persona
efectúa ante el notario, de motu propio o ante el interrogatorio del oficial público.
Demás está decir que por la seriedad y corrección del acto notarial hubiera sido
preferible que se imponga las actas de referencia. Sin embargo, nada impide que
. el notario las exija como parte del deber de diligencia que inspira su actuación,

I 385
GuNrurn GoNz¡.r¡s BnnnóN

y concentración. Es decir, el notario será necesariamente quien realice


in situ la verificación, no pudiendo delegar esta función en persona o
funcionario alguno (inmediación). En esa misma diligencia se llevará a
cabo la actuación de algunos medios probatorios destinados a la acre-
ditación del derecho del solicitante, lo que incluye una inspección al
predio, y la toma de manifestaciones y declaraciones de los colindantes.

En la diligencia mencionada, el notario procederá a describir


el inmueble y sus características, con lo cual apreciará y evaluará la
posesión de la que goza el solicitante sobre la integridad del predio
materia de la rectificación. La misma finalidad cumple la toma de
dicho de los poseedores o propietarios colindantes.
El Reglamento no indica el momento en que el notario debe
redactar el acta; siendo que en estos casos Ia doctrina adrnite que la
redacción pueda: "hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en
cuyo caso el notario dará lectura del texto redactado a los presentes,
invitándolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con
arreglo a las notas tomadas sobre el terreno y con referencia expresa
a ellas"tr3e0l. Sin embargo, será recomendable que la redacción del acta
se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por
medio informático- a fin que la narración guarde mayor fidelidad, sin
perjuicio de la ventaja que significa la firma de algunos o de todos los
participantes en la diligencia.

La oposición es el derecho de cualquier interesado para poner


fin al procedimiento notarial no contencioso sin pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, siempre quen se refiera al mismo predio
materia del trámite. En virtud al ejercicio del derecho de oposición,
la cuestión ventilada en sede notarial se traslada al conocimiento del
órgano jurisdiccional.

Según el artículo 41.2" del Reglamento, el notario sólo podía de-


clarar la regularización transcurrido el término de 30 días contados
desde la última publicación. Actualmente el plazo es de veinticinco días

lt3eol ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona
' 1990, p. 133.

I 386
Asuxros No coNTENCIosos DE coMpETENCIA NoTARTAL eN r-¡ Lev op RscuL¡.nrz¡.cróN...

útiles en virtud del art. 5o, inciso e, de la Ley 27333, siendo ésta una
norma posterior y de mayor jerarquía que ha derogado a la anterior.

En cualquier caso, en algún momento existió la duda referida a si


vencido dicho término, caduca automáticamente el derecho de oposición,
aun cuando la declaración notarial no se hubiese producido todavía.
Sin embargo, el art. 43.1'del Reglamento ha despejado cualquier in-
terrogante, pues ha establecido que la oposición puede realizarse aun
después del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese
realizado la respectiva declaración: "Hasta el momento de emitirse ei
acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podrá
formttlar oposición (...)".
La oposición debe formularse mediante escrito presentado al ofi-
cio notarial, quien deberá suspender inmediatamente el trámite en el
estado en que se encuentre, \¡ aun cuando hubiese transcurrido los 25
días siguientes a la última publicación. Ante esta situación, el notario
deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y
a la oficina registral correspondiente mediante oficio.

La oposición no requiere motivación alguna, en tanto el notario


carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudie-
ran esgrimir al respecto. En este sentido, se ha realizado una mejora
respecto del tratamiento que establecía la Ley 27157, y que obligaba a
la remisión del expediente al Poder Judicial, pues ahora simplemente
se comunicará la conclusión del procedimiento (art. 5-g Ley 27333).
En tal caso, el interesado tendrá su derecho expedito para recurrir a
la justicia cuando lo crea por conveniente.

Dentro de esta misna línea de ideas, debe entenderse derogadas


las disposiciones que regulaban las consecuencias de la remisión del
expediente al Poder Judicial. Así, se decía que, una \¡ez concluido el
proceso judicial y agotadas todas las instancias, el juez notilicará al
notario con la resolución que pone fin al proceso, para que éste prosiga
según el sentido de la misma (art. 43.3" Reglamento). Esta norma, hov,
no tiene aplicación.
El notario debe formarse la convicción favorable respecto de la
rectificación de área, linderos y/o rnedidas perimétricas; y en tal sen-
tido al .tratarse de una estimación o juicio, el notario deberá valorar
1387
Gu¡.¡rurn GoNzerss BannóN

los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación


razonada (art. 197'del CPC, por analogía). Aquí la labor notarial se
asemeja a la del juez, pues realíza un juicio jurídico, por el cual aprecia
una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro
de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza
absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurídica, la
cual aplica al caso concreto.

Por lo tanto, la actuación notarial EN ESTE CASO no implica el


ejercicio de fe pública, pues no estamos en presencia de la comproba-
ción de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos,
sino ante una apreciación o juicio.

Siendo ello así, y al no existir fe pública de por medio, si el notario


se equivoca o yerra en su juicio, no podrá cometer delito contra la
fe pública, pero sí podrá ser objeto de responsabilidad civil si es que
actuó con culpa. Esa misma situación es la que ocurre con los juicios
que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues
en estos casos nunca hay delito contra la fe pública (por no existir
comprobación de un hecho a través de los sentidos), pero sí puede
haber prevaricación, que es un DELITO DISTINTO y que protege
otro bien jurídico.
El art. 12' de la Ley 26662 establece una presunción juris tantum
de legitimidad del acto notarial (erróneamente ilamada de "presunción
de autenticidad"), por lo que el documento notarial sólo puede ser ob-
jeto de rectificación o nulidad en la vía judicial. No se ha establecido
un plazo preclusivo para impugnar judicialmente la rectificación de
área, por lo que debe suponerse que el dotninus puede en cualquier
momento cuestionar la declaración notarial a través de un proceso de
nulidad del procedimiento, reivindicatoria, prescripción adquisitiva de
dominio, reconocimiento de accesión o deslinde.
Por otro lado, también es procedente la acción de nulidad del
procedimiento notarial, específicamente por haberse incumplido alguna
de las formalidades esenciales, sea del proceso notarial no contencioso,
o de la emisión del instrumento público. Así ocurre por ejemplo si se
incumple ias notificaciones requeridas por ley o si el acta de declaración
se documenta con anterioridad al plazo de oposición.

i 388
AsuNros No coNTENCrosos DE coMpETENCIA NoTARIAL EN LA L¡y o¡ R¡cureRtz¡.cróN...

El acta de comprobación de hechos y declaración de derechos


debe incorporarse al registro de asuntos no contenciosos, en atención
a la naturaleza jurídica del trámite notarial de rectificación de área.
EI Reglamento ha recogido este criterio: "el acta notarial y todos sus
antecedentes, serén incorporados al Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos, del cual se podré expedir todos los traslados instrumen-
tales previstos por la ley del notariado" (art.41.39.

A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333


complicó sin ninguna necesidad el tema a través del artículo 5-f) de
dicha ley. En efecto, este precepto ratifica que la declaración se incor-
pora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, el documento
que alberga la rectificación de área, podrá ser alternativamente una
escritura pública, un acta, e incluso la certificación que consigne el
notario en el propio formulario registral (FOp¡t"n']. Esta norma es
aplicable a la rectificación de área.

Si se trata de escritura, entonces no se elevará a forma pública


una minuta, sino la solicitud de rectificación de área. En tal supuesto,
se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos
que el notario o el solicitante consideren necesarios. Por su parte,
en caso que el notario no opte por la elevación a escritura pública,
entonces procederá a declarar la rectificación de área mediante acta,
con la subsiguiente protocolización del expediente en el registro o
protocolo de asuntos no contenciosos (art. 5-f, in fine, Ley 27333; art.
41.3 Reglamento).

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo


N. 001-2009-VI\¡lENDA, el notario deberá dejar constancia en el
instrumento de haber cumplido con las notiflcaciones respectivas,
además de evaluar las pruebas l'los actuados y declarar la rectiflcación

Ir3erl La posibilidad de inscribir un derecho en mérito de una certificación notarial


sobre el hecho jurídico, pero sin que se constate ese hecho, resulta francamente
ABSURDA. Debe ser el único caso en que el registro no exige la prueba del suceso
jurídico que produce la constitución o rnodificación del derecho, en este caso la
declaración de rectificación de área, sino un acto notarial intermedio: la certifi-
cación de que el suceso ha ocurrido. Eso es tan insólito como que no se inscriba
un contrato de compraventa, sino la certiñcación del notario respecto a que dicho
. contrato se ha celebrado.

1 389
GuNrr¡En GoNz¡.tEs BennóN

de área a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las notificaciones,


era evidente que el notario estaba obligado, siempre, antes y ahora,
a exponer los fundamentos por los cuales estima fundada la petición
del solicitante.

Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina


la práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una escri-
tura pública con la declaración del solicitante, insertar los actuados, y
nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad
mediante el fácil expediente de "no declarar ni comprobar nada en la
escritura", lo cual motivó la tacha justificada de algunos registradores
frente a un acto inocuo que no podía acceder al registro.

En los procedimientos no contenciosos, el notario debe evaluar


la prueba y declarar los derechos; en caso contrario, su actuación es
superflua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se
preocupa más en buscar las formulas para inmunizarse frente a la
responsabilidad (véase el tristemente célebre art. 55 in fine de la Le,v
del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado.

Sobre esta modificatoria, respecto de la certificación del cumpli-


miento de las formalidades de la notificación en el título notarial, se
ha dicho que:

"a nuestro entender la redacción de dicho párrafo daría lugar a


que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido
con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de
los bienes estatales, inscritos o no. ¿Acaso los bienes privados no
merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos los
casos el notario deberá dejar constancia de haber cumplido con
las formalidades del emplazamiento"[r]e21.

Estamos de acuerdo con esta opinión; y además Proponemos que


se interprete que el registrador debe exigir se inserte en el instrumento
notarial, o se le presente copias certificadas, del oficio de notificación

tt3e2l GÁLVEZ ALIAGA, Iván Leonardo. "Prescripción adquisitiva de dominio de in-


muebles en la vía notarial'l En VVAA. Manual de actualización civil y procesal
civil, Gaceta Jurídica, Lima 2010, pp.354-355.

1390
AsuNros No coNTENCrosos DE coMpETENcrA NoTARTAL EN LA L¡v o¡ R¡cureRlz¡cróN..

y su diligenciamiento. La certificación del notario debe realizarse ex-


hibiendo el trámite, y no ocultándolo.

Por último, para efectos del registro no soio puede utilizarse el


traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario re-
gistral en donde el notario certifica la rectificación de área, conforme
lo señala expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado
en el 50o Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de
agosto de 2009).

l39l
CepÍruro XX
ESTATUTO LEGAL DEt
NOTARIO Y ORGANIZACIÓN
DEL NOTARIADO
1. DEFrNrcróru nr NorARro
Para lograr que los negocios luríclicos esten rlf rrs/r¡¿lo-, a la lesalitlild
v (lue irava i.crfc¡¿l l'r.specto clc kr..oni-cnitlo eli elkrs. r'l [)err'clio ]rir
¿icuciickr a ias siquielttc.s hcrrartritlrti,.s:

- i.a ilttcr r-cncion dc' tilt tct'!r.l'Ll intparciirl, qr:c r.ci.. iror la ltltl-
sccucion dc' estcts rtbietirirs:

- l-a utilizacicilt del escrito pilra perljctuar la fic.l rcpre scntacicin


cle lo dispuesto o concert;rdo.

irrpirrcial e:; el <irgano a quier-r la le-1'le ha erconren-


Ese tercero
dado la funcrirr-r cle documentar l<x actos v negi-rcios dc los particrrla-
rcs, r.e'leutdo por ia legalidad )'dando f'e pública. Segírn el arr:ículo 2,,
de nuestra Ley clel Notirriado, el not¿rrio ers Lrn pRoFIlsl(lrr¡\1. 1}rl
DF,r{l1cHo dot¿rclo de la potestad de DAI{ F}:; v cierce srr fbnción
en fbrlna personal, autónoma, exclusiva c irtrparcial (art. -l LN), las
quc viencn a scr .Aractcrísticas fund¿rment¿rles de su actuacirin y quc-
inlonnan l¿r sistenr;itica de la ley nrisnla, ¡ror lo qur' talcs principicls
habrirn de tr.nerse c()llto critcritls irrtcr¡trctaiir.os.

funciórl personal irtrpli6¿ tluc el notario dcbe partir:ipar en frrntra


L¿r
directa e inmedi¿tta en el acto, hec-ho o circut.¡st¿rnciir c1r.rc se certil'icir o
autcnlica, salvo las excepciones clr.re la lcv cclutenipla, colrro cs el cas<r
de las notiflcaciones que se hacen en el tr¿lnlrte de prote.sto de títr-rjos
-,'alores por intermedio de secrc'tarios
designados por el propio nota-
riolr'rerl, o en el cirso cle notificaciones en asuntos llo c<xrtcl"rciosos,.iLlc

iire'l Jrl art.7.1.1 cle la Lev 27287, de Títulos Valore s, e stabiccc cluc L.l pr()lc:;to será cli:c-
tuaciri nlcdi¿trtc' notificacjón diri¡1rda al obliqacio pr"incipitl por-lrot¡rio o sccrclir-

I 39-5
GuNrnsR GoNz¡.rrs BennóN

pueden diligenciarse a través de los "auxiliares notariales de asuntos


no contenciosos". Nótese que la fe pública significa una atestación de
verdad respecto de los hechos narrados por el notario, quien se convierte
así en una especie de "testigo especialmente cualificado por la ley", ya
que su dicho es valorado como auténtico. Por tal motivo, la fe pública
tiene como presupuesto que el notario por sí mismo haya percibido el
hecho por sus sentidos, viendo y oyendo. En este ámbito no existen
una distinción entre "actos personales" y "actos personalísimos", como
ha veces se ha querido indicar. Todos las certificaciones que produce el
notario implican su actuación personal, directa y con inmediación; sino,
¿cómo podría atestar algo que no le consta por no haberlo presenciado?
Los llamados "actos personalísimos", según el derecho sustantivo, no
tienen ninguna relación con ei notario, ya que se refieren más bien al
otorgante del negocio jurídico, y no al documentador de este. El tes-
tamento, por ejemplo, es un acto personalísimo del otorgante, ya que
este debe expresar su voluntad en forma directa, y no puede hacerlo
por medio de representante. Para el notario, la actuación es siempre
personal, sin importar si el negocio es personalísimo o no, desde la
perspectiva del otorgante, en tanto la potestad legal le ha sido atribuida
a é1, y no a un intermediario o empleado.

La función es autónoma porque el notario se encuentra sujeto a


las leyes, y no cabe revisión o apelación de su decisión ante un órgano
superior. Por tal motivo, la función notarial da la potestad al notario para
decidir si presta su ministerio o no, ante el requerimiento de un usuario.

La función notarial es exclusiva por cuanto en el ámbito de nor-


malidad de los derechos, es el notario quien tiene la potestad de fe
pública ¡ en tal sentido, da fe de los actos y contratos que ante él se

rios de éste, ypor juezdepaz en caso de no haber notarios en la plaza. Elart.74.2


agrega que los secretarios son designados por el notario, y su designación y cese
deben ser comunicados al Colegio de Notarios respectivo, el que debe mantener
un registro de secretarios notariales. Sin embargo, debe señalarse que el protesto
no solo es una notificación, único extremo que puede ser materia de delegación,
pues en realidad se trata de un procedimiento en el que el obligado puede realizar
el pago de la deuda y solicitar la devolución del título valor. Solo en caso que no
se produzca el pago el notario levanta el protesto y extiende un acta protocolar en
el registro de protestos, adernás de guardar copia del título y de la notificación en
libros, hojas sueltas u otros medios mecánicos o electrónicos (art.78.l).

r396
Esreturo LEGAL DEL NorARIo y oRGANTzACTóN ppr NorARrADo

celebran, así como, lleva a cabo los asuntos no contenciosos permitidos


por la ley. sin embargo, la exclusividad de la función puede ser objeto
de excepciones por virtud de la le¡ como ocurre con el caso de una
serie de funcionarios o profesionales privados a quienes le viene atri-
buida una capacidad fedante que constituye una excepción a la citada
exclusividad. Es el caso de los agentes y sociedades corredoras de bolsa
que tienen fe pública para los contratos celebrados en el mercado de
valores, o del capitán del buque que cuenta con fe pública para la in-
cidencia de algunos actos celebrados durante la travesía marítima, lo
que incluye el otorgamiento de testamentos en casos especiales.

La función notarial es imparcial, ya sea desde la postura obje-


tiva o subjetiva. Por la primera, el notario debe abstenerse de dar fe
respecto de un acto, hecho o circunstancia en la que participe algún
pariente o en el que tenga algún interés personal o económico, según
las causales de impedimento previstas por la propia ley. Aquí habla-
mos de "parcialidad objeti'a", pues el solo hecho de que se produzca
el impedimento, hace que el notario no pueda participar, aun cuand.o
su actuación pueda ser, en el caso concreto, ajustada plenamente a la
legalidad. Por la segunda, el notario debe abstenerse de dar fe, fuera
de los casos de impedimento, cuando en un caso concreto mantenga
interés, de una u otra manera, con el resultado del acto o negocio
jurídico. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una determinada diligencia
notarial (acta de comprobación de un hecho), favorece a un consumidor
en forma directa, pero también favorece por vía indirecta al notario,
en tanto es consumidor de ese mismo producto; y luego aprovecha
la decisión oficial que se adopte en virtud de su propia constatación.
Esta figura es un típico caso de "parcialidad subjetiva".

Pero, la imparcialidad va más allá, pues exige que el notario ase-


sore a las partes en igualdad de condiciones, explicando los efectos del
instrumento que se pretende celebrar (art.27 LN), sin favorecer a una
frente a la otralr3eal. Esta es la gran diferencia que se advierte con la

Ir3eal "Precisamente esta actitud (de imparcialidad), sin mengua de la asistencia


a la
parte débil es la determinante de las funciones conciliadóras y arbitrales, tan im-
portante en la conclusión de un negocio, integrándolo y previniendo la posible
guerra de la litis. Y.conste.que no es esta uná función'marginal, porque como
' antes hemos señalado la voluntad o voluntades que llegan n iá noturí" suelen ser

t397
Gu^-t nEn GoNz..cL¿s Bennón

labor del abogado, eminentemente adscrito a la defensa de parte, esto


cs, de su clieirte. También constituye infracción de la imparcialidad,
clue ei notario actúe bajo órdenes, instrucciones o en relación de cuasi-
dependencia con respecto de una de las partes, como ocurre a veces
cuando hay, por ejerrplo, un víncuio nruy estrecho etrtre el notario y
rrlgir rtrt cntit[.rd h.ulcaria.

2. ESTATUTO LEGAL DEL NOTARIO


El estatr"rto lcgal del notario alucie al coujunto dc ttort-nas que
regLrlan el acceso, cese, carActcres, derechos, deberes, Irrohibiciones e
ir-lcor-uprrtibilidades, así c{lmo, lir resl-,ons¿tbi}idaci que se clerivir por sll
irctuacirin f'ullcional cn iirs diversas virriiuitcs clue la iev lc cncottlienda.

2.1 ACCESO A LA FUNCIÓN NOTARIAI,


Unitin Intcrn¿rcionai dei \otari¿rcio L)ropuqlta que ei ircccscl ai
I-¿r
notrrriado se(i por concurso público de rt-iéritos v oposiciór-i, r' que el
núnrero cic'1-'l¿7,',t scii cerraclo. El p¡i111c.¡ ¡runto busca garantizar la
¿rctu¡ción dc1 not¿rrio conlo jurista experto v perito ell el ámbito de la
contratacirin; kr stgut-tclo, pretende asegurar que la función se cumpla
cabllmente, pues se encuentra en juego la seguridad jurídica del trá-
fico. y'u¡r cxceso de notarios haría que el ingreso de estos descendiera
¿r nivelers pcligrosanreute bajos, qr.re podría aletltar la aparición de
ccx-lciuctas o¡rortunistas. Por io dellás, un acceco af ierto I'sin línlites
har-í¡ innrancjable la fisc¿liziición cie iodos los nofrtlios, por lo qtre los
fi¿rrr-lcs lo,,1ríarl nrultiplicarse. Sirr t-'nr'hitrgo. rn el I)r'rccho contparadci
e.xi.qic unii gralt virr"ici]rtil rle sisicnlr.ts rlc ¿r.aeso.t lrr l'lttrritjtl ttotarial, r'
clcr:irrt cie:l rtrisllo ltotariircio lrrtiiro 1.1¡1lc1r11rs clta()lttr.lr los si:tctlt.ts cir'
libr. rit¿tríLrrt¡ \'c'jelcicio corr llr sr.rlli ol¡1r'ncrrirt tlc'l titulo p¡¡i¿sion¿1
(cirt,.', piiicticanrciltc unictr, clcl L'ruqu.ir'), irt.,nrbranlieltto políticri
(r,al'itl:; p¿ríscs rircroiunericail()s, elltre ellos \lerico), subastir de ia oft
cinu v protocolo (13élgica, Canird¡il, eor)curso de ntóritos (;\rgentina,

inconrplc'tas, irnprcrisorirs v ciiscorclaritcs, r'cs cl r.notnertto cle'siendo irttparciales


conciliar ¡'arbitrar corr rigor telcr.tico l cicntífico c1e eqrrrdacl": StXlO SANl'OlA,
Vicr.nlc. "Itl Notario 1')os [)crechos l]tttrcl¿rlrcnt¿rlcs'l lrt El Not¡rio l:'eruitt-to, Pu-
[;]ic¿ción rcalizacl¡ por la !unta .ic l)e c¿uos clc ios Coicgios Ce Notarios clcl Perir,
Ttrmo I, Lirna s/i (pcro, rlc :00 ll, p.99.

I 39F;
Esr¡ruto LEG.\L DEL NorARIo y oRGANIZACTóN o¡l- NorARrADo

España)lt:rsl. Llama la atención el caso de los países centroanrericanos


(Guatemala, Costa Rica. Honduras, entre otros), en los que e-l acceso al
notariado es libre, pues basta el título proiesional y pasar un exarnen
o superar un curso, sin lírnite en las plazas. En buena cuenta, se trata
de una profesión liberal más, en la que cuaiquiera puede ingresa¡ una
\¡ez que cumpla los requerimientos legirlestt'nol.

EI número de vacantes notariales en nuestro país cs CERRADO,


de acuerdo con la postura de la Unión Internacional del Notariado,
a ef-ecto de garantizar Ia ctrlidad e idoneidaci del servicio, clc'ntro del
marco cle la ética y la le1', máxinre cuando un sisteura abierto no podria
ser ol'rjeto de vigilancia e inspección. El art. 5 LN clice qr,re el número
cle notarios se establece bajo las siguientes reglas;

a) Una provtncia con cincuenta ntil hat itantes, tir-nc- por lo ¡tenos
dos ltotarios.

b) Por cada cincuent¿t mil ir¿rbitantes adicionales, entonces la


prot'incia cuenta con un notario nrrs.
c) En todo caso, no se pusdgn reducir las plazas existr.ntes.
El ingreso al notariado se efectúa mediante concut.so priblico de
nréritos ante jurado. Actualllente, los concursos son exclusivarnente
ABIERTOS, es decir, pueden presentarse abogados o notarios cn ejer-
cicio, indistintanrente. La I-ev- 28580 (publicada el l2 de julio dc 2005)
eliminri los cc-rncursos cerrados, en los que solo ¡rarticipaban notarios,
,v que se convocaban una \¡ez por cada diez \.¿lc¿1lttes. La rricente ley
clel Irotariado ratilic¿i la elimin¿icitiu cle krs cor.lcursos cerrados, bajo
la falsa premisir de que atentan contri-r ia irlualda<j.
En concrcto, el concurso dc acccso se rige iror la le,v (Decreto
i.egislativo N" l0-i9) 1' el reglamc'nto clcl concurso público de nléritos

CA'ITARI, C¿rrlos Nicolás. trtanual cle clcrecho notarial, E,cliciones Depalrna,


l'r'<r5j

Buenos Aires 200-i, ¡tp.322-323.


lrre6l Illl alguno dc- esc'rs países (Guaternala, conro paradigma
negativo), la gran cantid¿rci
cle notarios ha irroduciilo un gravr- problema social de lalsificacioies I' fraudes
que.sc origina clescic la ¡rropia ltrnci<in notari¿rl. Una situai:ión insólita,
¡.r.ro qrre s.
explica pttr un núrttero exageraclo cle notarios que hacc insostcnible el éjercicio de
la ¡rrolesirin, por lo que la 1¿rlta cic ingresos se conrpc-nsa con la incursióri <ielictiva.

l 399
GuNrsna GoNzerns BrnnóN

para el ingreso al notariado, aprobado por Decreto Supremo N" 015-


2008-JUS, modificado sucesivamente por los Decretos Supremos No
003-2009-JUS y 002-2010-JUS. También existe un balotario oficial
aprobado por el Ministerio de Justicia, que contiene los temas jurídicos
susceptibles de ser materia de los exámenes escrito y oral.

La convocatoria a concurso público la realiza el Colegio de No-


tarios por propia iniciativa o a solicitud del Consejo del Notariado
(órgano del Ministerio de Iusticia). En caso que se haga a solicitud de
este último, el Colegio de Notarios tendrá la obligación de convocarlo
en un plazo no mayor de 60 días naturales desde el requerimiento; si
ello no ocurriese, el Consejo del Notariado puede convocarlo direc-
tamente (art. 9 LN).

Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los siguientes


requisitos: ser peruano de nacimiento; ser abogado, con una antigüedad
no menor de cinco años; tener capacidad de ejercicio de sus derechos
civiles; tener conducta moral intachable; no haber sido condenado por
delito doloso; estar física y mentalmente apto para el cargo; y, haber
aprobado el examen psicológico ante institución designada por el
Consejo del Notariado, en el que se evaluarán los rasgos de persona-
lidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridas para
la función notarial (art. 10 LN).
El |urado para los concursos públicos se conforma por las siguientes
personas: a) Representante del Consejo del Notariado, quien lo preside;
b) Decano del Colegio de Notarios, o quien haga sus veces; c) Decano
del Colegio de Abogados, o quien haga sus veces; d) Un miembro del
Colegio de Notarios, designado por la junta directiva; e) Un miembro
del Colegio de Abogados, designado por la junta directiva (art. ll
LN). En las jurisdicciones en las que coexistieran varios Colegios de
Abogados, Ia representación recaerá en el Colegio más antiguo.

Las etapas del concurso son las de calificación del curriculum vitae,
examen escrito y examen oral público (art. 6 LN). Los resultados de
cada etapa de la evaluación son eliminatorios e irreversibles, debiendo
obtenerse en cada una de ellas el puntaje de 14 sobre 20. Excepcional-
mente, el Consejo del Notariado puede rebajar la nota mínima a 12,
de acuerdo con los factores y características socio-económicas de la

1400
Est¡ruto LEGAL DEL NorARIo y oRGANtzACIóN ner NorARrADo

zona que corresponda al distrito notarial. Los pesos de cada etapa de


evaluación son los siguientes: calificación de curriculum vitae, peso 1;
examen escrito, peso 2; examen oral, peso I (art. 16 Decreto Supremo
N" 01s-2008-lus).
La calificación del currículum vitae se realiza previa verificación
de los documentos aportados por el postulante, y de acuerdo con la
Tabla que aparece en el anexo del Decreto Supremo N'015-2008-lUS.

En cuanto al examen escrito las disciplinas jurídicas sobre las que


versa son: Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Notarial,
Derecho Registral, Derecho Comercial, Derecho Tributario, Derecho
Procesal Civil, Derecho Minero, Derecho Administrativo y Derecho
Penal (Balotario aprobado por Resolución Ministerial N" 311-2008-lUS).
El Consejo del Notariado designará una institución especializada y de
prestigio para la eiaboración del examen mediante un banco de preguntas
que permita la selección aleatoria el día mismo del examen. Por tanto,
una vez culminado el ingreso de los postulantes, el jurado dispondrá la
selección azarosa de las preguntas, y la inmediata enisión, impresión y
entrega del examen (art. 20 Decreto Supremo N' 015-2008-JUS).

La tercera fase, consistente en el examen oral, se realiz.a en acto


público, y el concursante desarrolla el tema que le sea designado por
sorteo entre las distintas disciplinas jurídicas del balotario. Adicio-
nalmente, el examen oral comprenderá preguntas sobre su trayectoria
personal, cultura general y principios éticos (art. 22 Decreto Supremo
N'015-2008-JUS). La calificación del examen oral se descompone en
la nota de evaluación académica (máximo 15 puntos) y en la nota de
preguntas generales (máximo 5 puntos).

Concluido el examen oral, el Jurado establecerá ei promedio final


de acuerdo con las notas obtenidas en cada una de las etapas del con-
curso; de lo que se dejará constancia en el acta de proclamación. El
postulante que haya obtenido la mayor nota escogerá en primer lugar
la plaza de su preferencia, y así sucesivamente, hasta cubrir todas las
plazas convocadas. Para este efecto,los postulantes deberán permanecer
en el lugar en el que se realizó el examen oral hasta la difusión del
orden de méritos, en caso contrario, será descalificado (art.24 Decreto
Supremo N' 015-2008-JUS).

I401
GuNrn¡n GouzerEs B¡,nnóN

El proceso del concurso termina con la proclamación de gana-


dores y/o declaración de plazas desiertas. El secretario del |urado
comunica los resultados al Consejo del Notariado para que se
inicie el trámite de expedición de las resoluciones ministeriales.
El título de notario es suscrito por el Ministro de |usticia y por
el Presidente del Consejo del Notariado (art. 25 Decreto Supremo
N. 01s-2008-lus).

2.2 POSESIÓN DEL CARGO


Para el ejercicio de la función, no basta el título oficial, pues, re-
sulta necesario, además, la incorporación al Colegio de Notarios dentro
de los treinta días de expedido el título, previo juramento o promesa
de honor ante la junta directiva, empero, el plazo es Prorrogable por
otros treinta días más (art. 13 LN). La colegiación forzosa u obliga-
toria es uno de los principios que proPugna la Unión Internacional
del Notariado, con el fin de que se ejerza debidamente el gobierno y
fiscalización del notariado. En caso de que el notario no se incorpore
dentro del plazo señalado, entonces el Colegio Notarial declara el cese
de dicha plaza, y comunica ese hecho al Consejo del Notariado con
el fin de que expida la resolución ministerial de cancelación del título
(art. 21 LN).

En realidad, la falta de incorporación en un Colegio, determina


que el notario nunca ha tomado posesión del cargo, por lo que) en
lugar de declarar su cese, debió resolverse el tema mediante la decla-
ración de plaza desierta.

El notario, ya en posesión, deberá iniciar el ejercicio de su función


dentro de los 30 días siguientes a su incorporación, prorrogables a su
solicitud por única vez, por igual término (art. 15 LN).

2.3 CESE DE LA FUNCIÓN NOTARIAL


El cargo de notario CESA por las siguientes causales (art. 21 LN
y art. 15 del reglamento):
1) Muerte, lo que es constatado por la junta directiva y comu-
nica tal hecho al Ministerio de |usticia a fin de que expida la
. resolución de cancelación oficial del título de notario.

r402
Esreturo LEGAL DEL NorARIo y oRGANrzAclóN u¡r- NorARrADo

2) Renuncia, desde que es aceptada. Según el reglarnento, se


deduce que la aceptación recién se produce con la resolución
ministerial de cancelación del título. La renuncia se presenta
al Colegio Notarial, quien la eleva al Consejo del Notariado
a efecto de expedirse la resolución correspondiente.
3) Destitución, lo que implica la conclusión de un procedimiento
disciplinario con resolución consentida o ejecutoriada en vía
administrativa, que es inmediatameltte ejecutable, aun cuando
se interponga proceso contencioso-administrativo o amparo. La
junta directiva comunica el hecho al Consejo del Notariado,
para la expedición de la resolución ministerial de cancelación
del títuio.

4) Condena penal por delito doloso perseguible por acción uú-


blica, lo cual implica que la sentencia se encuentra firme. Esta
causal es aplicable incluso si la condena fue pronunciada antes
del nombramiento como notario. IJna vez producida esta cir-
cunstancia, el Colegio Notarial comunica el hecho al Consejo
del Notariado para efecto de la expedición de la resolución
ministerial de cancelación del título. Debe indicarse, asimismo,
que el reglamento aclaró que el cese se produce solo cuando se
trata de condena en delito perseguible por acción pública (art.
15). Esta solución es acorde con las previsiones del Derecho
comparado, tal como ocurre con la ley argentina N. 9020 por
la cual están impedidos de ejercer el notariado quienes sufren
condena por delito doloso siempre que éste dé lugar a una ac-
ción pública. Por tanto, en el derecho notarial argentino, como
en el nuestro, las querellas por injuria, difanlación o calumnia,
por ejemplo, no dan lugar al cese del notario. Igual situación
se presentaría en todos los otros delitos perseguibles por obra
del ofendido y en los cuales el legislador ha considerado que
no se encuentra en juego el interés público. La razón de esta
solución se iustifica por sí misma: nadie pierde su condición
de moralidad por el solo hecho de denostar mediante acciones
o palabras en agravio del prójimo, porque esa circunstancia no
afecta ni hiere a la sociedad, en tanto el daño infringido no es
social, sino individual; el reproche por la conducta es mínimo,

1403
GuNrs¡n GoNz¡.rrs BnnnóN

las penas son leves y el bien jurídico no pasa del honor del
perjudicado, por lo que inclusive se permite la transacción o
la renuncia respecto del ilícitott3e7l. Además, una de las con-
diciones de todo ordenamiento jurídico es la coherencia, y
en ese sentido si el legislador penal considera poco relevante
las citadas conductas, solo perseguibles por acción privada,
entonces la misma solución se impone respecto del legislador
notarial, quien por una cuestión de paralelismo normativo se
encuentra obligado a valorar en forma distinta las evidentes
diferencias que implican los delitos perseguibles por obra del
Ministerio Público en defensa de la sociedad, y aquellos otros
en donde se actúa solo por instancia de parte.

s) Pérdida de alguna de las cualidades exigidas para acceder a


la función, tales como cancelación del título de abogado, pér-
dida de la capacidad civil, no estar físicamente apto o carecer
de una conducta moral intachable. Para ello, se requiere de
resolución firme, luego del procedimiento especial previsto en
el art. i5.2 del reglamento.

6) No incorporarse al Colegio en el plazo de treinta días contado


desde la expedición del título, prorrogable por otros treinta,
lo que implica que nunca se tomó posesión del cargo. El
Colegio Notarial comunicará ese hecho al Consejo del No-
tariado, para efecto de expedir la resolución ministerial de
cancelación del título.

7) Abandono del cargo, por no haber iniciado el ejercicio de


sus funciones dentro del plazo de treinta días, prorrogables
por otros treinta, desde la incorporación que se produjo con
el juramento ante la junta directiva del Colegio. Para ello, se
requiere de resolución firme, luego del procedimiento especial
previsto en el art. 15.2 del reglamento.

8) Abandono SOBREVENIDO del cargo, en caso de ser notario


en ejercicio, luego de un plazo de treinta días (se supone,

It3e71 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal, Palestra Editores, Lima 2006,
p. r29.

r404
Esrnruro LEGAL DEL NorARIo y oRGANIZAcIóN opr NoTARIADo

consecutivos, ya que en caso contrario no puede hablarse de


"abandono") de inasistencia injustificada al oficio. Aquí, en pu-
ridad, estamos en presencia de una falta que debería ventilarse
en procedimiento disciplinario, sin embargo, el reglamento ha
establecido un procedimiento simplificado especial (art. 15.2).

9) Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del No-


tariado a fin de acreditar su capacidad física o mental, ante la
institución pública que esta designe. Esta causal es declarada
por el Consejo, y contra su decisión procede recurso de re-
consideración. El procedimiento sumario está regulado en el
art. 15.3 del reglamento.
10) Por inhabilitación del Congreso de la República para el ejercicio
de función pública, de conformidad con los artículos 99 y 100
de la Constitución. En tal caso, el cese surte efectos desde el
día siguiente de la publicación de la resolución legislativa. Sin
embargo, y solo para efectos formales, el Ministerio de |usticia
declara el cese mediante la resolución respectiva.

En caso de cese en la función notarial, el Colegio de Notarios,


con el conocimiento del Consejo del Notariado, se encarga del cierre
de los registros, sentándose a continuación del último instrumento
de cada registro, un acta suscrita por el Decano (art. 2l in fine LN).
Los archivos del notario cesado serán administrados por el Colegio de
Notarios respectivo, por el plazo de dos años contados desde el cese
(art. 130-n LN), luego de lo cual estos pasarán al Archivo General de
la Nación, o a los Archivos Departamentales, según sea el caso (Dec.
Ley 19414).

2.4 bis: LA FRUSTRADA REFORMA QUE PRETENDIÓ nf


CESE DEt NOTARIO A LOS 75 AÑOS
Los Colegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima, así
como la ]unta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú,
plantearon demanda de inconstitucionalidad contra todo el Decreto
Legislativo N. 1049, aunque señaladamente el puntal de la demanda
era desmontar la reforma que permitía el cese de los notarios a la
edad de 75 años.

1405
GuNrn¡R GoNz¡.les BannóN

Sobre este extremo, los demandantes solicitan la declaración de


inconstitucionalidad del artículo 21", inciso b) del Decreto Legislati-
vo cuestionado, que establece la edad de 75 años para el cese de la
función notarial, por vulnerar el derecho fundamental de igualdad y
la no discriminación. Dicha afectación se produce en la medida que
el solo hecho de alcanzar la edad de 75 años no asegura la pérdida
de la calidad del servicio y la seguridad jurídica que se imparte, pues
existen otras medidas menos gravosas -y actualmente existentes- que
pueden lograr el mismo fin, como, por ejemplo, la obligatoriedad de
contar con exámenes o evaluaciones periódicas sobre el estado de las
capacidades físicas y mentales, aplicándolas a los notarios que alcancen
los 75 años de edad. Además, agregan que la aplicación de esta norma
provocará la violación del derecho a la seguridad social, dejándolos
en el desamparo al carecer de una jubilación que les asegure una
existencia digna; 1'ello porque Ia mayoría de notarios, especialmente
los de mayor edad y muchos años en el ejercicio de la función, son
trabajadores independientes que no se encuentran incorporados a
ningún régimen laboral o pensionariou3esl.
La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.00009-2009-PI/
TC y acumulados), del 06 de septiembre de 2010, analiza la norma
cuestionada que dispone el cese del notario a los 75 años a la luz
del principio de igualdad. Sobre el particular, se argumenta de la
siguiente forma:
"10. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación
legislativa), debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de
discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que
sirve de término de comparación (tertium comparationls). De
resultar igual,Ia medida Iegislativa que contiene un tratamiento
diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a
dos supuestos de hecho que son similares. De resultar dife-
rente, enlonces debe proseguirse con los siguientes pasos del
test de igualdad, pues el hecho de que se dé un tratamiento
legisiativo diferente a dos situaciones jurídicas diferentes no
implica que tal medida sea inconstitucional, pues debe aún
superar los siguientes pasos del test.

r13e8l Tomado de los antecedentes de la Sentencia del Tribunal Constitucional.

1406
Esreruro LEGAL DEL NorARIo y oRGANIZAcIóN o¡r NoTARIADo

En el presente caso, la situación jurídica a evaluar se encuentra


constituida por el artículo 2f inciso b) del Decreto Legislativo
N" 1049, según la cual los notarios que cumplan 75 años de
edad (supuesto de hecho) cesan en su cargo (consecuencia
jurídica). La situación jurídica que funcionará en este caso
como término de comparación está constituida por la norma
que se desprende del mencionado artículo 21o inciso b) según
el cual los notarios que aún no cumplan 75 años de edad (su-
puesto de hecho) no cesan en el cargo (consecuencia jurídica).
Realizado el respectivo examen, se aprecia la aplicación de
distintas consecuencias jurídicas a dos situaciones de hecho
!lue, a su vez, también resultan diferentes.
11. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de
Ia intervención en la igualdad), cabe destacar que al tratarse
delimpedimento del ejercicio de derechos fundamentales como
la libertad de trabajo y el libre desarrollo de la personalidad,
se verifica que la intervención legislativa tiene una intensidad
grave.

12. Respecto del tercer paso (veríficación de la existencia de un


fin constitucional en la diferenciación), debe precisarse que de
una interpretación teleológica de los extremos de la disposi-
ción cuestionada se desprende que esta tiene como finalidad
"optimizar el pleno uso de las capacidades del notario en el
desempeño de la función notarial". En consecuencia,la rnedida
estatal cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.

13. En cuanto al cuarto paso (examen de adecuación), es necesa-


rio precisar que la medida estatal diferenciadora (los notarios
cesan a los 75 años de edad) resulta adecuada para conseguir
el fin que se pretende, como es "optimizar el pleno uso de
capacidades en el desempeño de la función notarial".
T4, En cuanto al c1uinto paso (examen de necesidad), cabe men-
cionar que, en el presente caso, tratándose de disposiciones
legales que lirnitan el ejercicio de derechos fundamentales
como al trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad,
se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual,
como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por
el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente
indispensable para la consecución del fin legítimo.

r407
GuNrHpR GoNznr-rs BnnnóN

Al respecto, este Colegiado estima que la medida estatal


cuestionada, que limita el derecho a la libertad de trabajo y
al libre desarrollo de la personalidad de aquellos notarios que
han cumplido los 75 años de edad, no resulta absolutamente
necesaria para la consecución del fin que se pretende (optimizar
el pleno uso de capacidades en el desempeño de la función
notarial), pues este pudo haber sido conseguido mediante otras
medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los
aludidos derechos fundamentales.
Por tanto, es necesario precisar que debe entenderse como
responsabilidad del Colegio de Notarios garanlizar a la socie-
dad la aptitud y rigurosidad de los exámenes médicos (físicos
y psicológicos), que certifiquen la capacidad dei notario para
dirigir su oficina, y verificar la autenticidad y legalidad de
cada uno de ios procedimientos sometidos a su control. Para
ello, e1 Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un
breve lapso, ia modalidad del sistema de evaluación médica a
partir de determinada edad, a cargo de comisiones médicas
que brinden verosimilitud y legitimidad al resultado".

La inamovilidad en el cargo es un derecho del notario para que


pueda mantenerse en la función mientras demuestre buena conducta y
conserve las condiciones que habilitan su ejercicio (art. 19'-a Decreto
Legislativo N' 1049). El principal argumento que se esgrime a favor
de este derecho es que garantiza la independencia funcional, y permite
el arraigo y dedicación exclusiva a dicho ministerio.

Por el contrario, en nuestra opinión, el límite de edad resultaba


un acierto indiscutible por tres motivos fundamentales: primero, no
pueden existir cargos de servicio público de carácter vitalicio, aunque
el titular no sea funcionario, porque en línea de principio el notariado
moderno se separa del viejo sistema de "compra de oficios" en los
cuales existía una titularidad patrimonial sobre la función, de manera
análoga a la propiedad; en otras palabras, el sistema vigente desde hace
mucho tiempo es de carácter funcionarial y no patrimonial, por lo que
el oficio notarial es una potestad pública delegada en un profesional
privado, pero no es un bien que ha ingresado en su patrimonio y de
la cual no puede privársele; segundo, en toda actividad, especialmente
pública, debe propenderse a la renovación de los cargos a través del

1408
Est¡.ruto LEGAL DEL NorARro y oRGANIZAcTóN o¡l- NorARrADo

ingreso progresivo de una nueva generación de juristas; tercero, se


busca mantener la confianza ciudadana en la institución del notaria-
do, y para ello la permanente idea del legislador es exigir corrección
a la actuación notarial como única vía para dignificar su importante
función, y con ello asegurar su continuidad en nuestro sistema jurídi-
co. Recuérdese que la Ley del Notariado no tiene como fin establecer
"privilegios" a los notarios, sino asegurar que el servicio prestado se
base en los principios de legalidad, eficiencia, inmediación, asesoría
para un consentimiento informado y corrección.

El límite adoptado ya era bastante generoso, pues señalaba como


edad tope los 75 años (art. 2I"-b), superior a la edad ordinaria de
jubilación. Por lo demás, la ley había previsto una vacatio /egis hasta
eI2014 en relación a este punto (nor.ena disposición complementaria,
transitoria y final), con 1o cual se dio un plazo de gracia a favor de
los notarios que se encuentran dentro de Ia edad señalada o próxi-
ma a esta, quienes de esta manera veían reducido el perjuicio que
podrían sufrir.

Sin embargo, desde un primer momento se escucharon críticas


generales a la le¡ pero que en realidad escondían un cuestionamiento
específico: la edad de 75 años como límite al ejercicio de la función
notarial. La sentencia del Tribunal acoge en parte esas críticas, aunque
con una pobreza de argumentos que llama la atención, y hace pensar
que el único fin del Colegiado Constitucional era desbaratar la im-
portante modificación legislativa "de cualquier forma".

La invocación del derecho a la "igualdad" hace necesario estable-


cer un término de comparación racional que permita deducir si existe
un trato discriminatorio a los iguales, o justificado para quienes son
desiguales. En el presente caso se examina la consecuencia legal que
se produce en el "notario de 75 años", y se le compara con la misma
consecuencia aplicable al "notario de menos de 75 años". Es claro
que las comparaciones se hacen entre dos sujetos respecto de una
determinada propiedad, y no de todas las propiedades que vinculan
a ambos sujetos. El Tribunal Constitucional asume que la "igualdad
fáctica" es ser notario; la "desigualdad fáctica" es la edad; mientras
el "trato diferenciado" viene a ser el cese de unos, y no de los otros,
Sobre el particular:

1409
GuNrnrn GoNzRrEs BennóN

"Dado que no existe una igualdad como una desigualdad, desde


todos los puntos de vista (igualdad/desigualdad fáctica universal)
entre los individuos y las situaciones humanas y, dado que la
igualdad (desigualdad) fáctica parcial, desde algún punto de vista
no basta como condición de aplicación de la fórmula, ésta puede
referirse solo a una cosa: la igualdad y la desigualdad valorativa.
Si ha de ser posible un orden jurídico diferenciado, la igualdad
(desigualdad) valorativa tiene que relativizarse de dos maneras.
Ella tiene que ser una igualdad valorativa relativa a igualdades
(desigualdades) fácticas parciales pues si se agotara en una igualdad
valorativa sin más de los individuos, no podría contribuir en lo
absoluto a la fundamentación de tratos diferenciados' Tiene que
ser, además, una igualdad valorativa relativa a determinados tratos'
pues, si no Io fuera, no podría explicarse por qué dos personas
que, desde un punto de vista, tienen que ser tratados igualmente,
no han de ser tratadas igualmente, desde todos los puntos de vista.
A estas dos relativizaciones, que son las condiciones Para que un
trato diferenciado sea posible, se agrega una tercera, la relativización
con respecto a un criterio de valoracióÍ que permite decir qué es
valorativamente igual / desigual"tt:91.

Los criterios de valoración de la igualdad o desigualdad se basan


en la teoría de la fundamentación jurídica racional, o en argumentos
extraídos de otras normas constitucionales (sistemática), o en los pre-
cedentes judiciales, o en la idea de justicia sistémicaltao0l.

El criterio de valoración que utiliza el Colegiado es ciertamente


débil, pues simplemente señala que luego de los 75 años es posible
acudir a exámenes de capacidad antes de cesar al notario. Eso es todo.
Sin embargo, ello olvida que e1 notariado es una de muchas potestades
públicas, y no se entiende la diferencia que este argumento ocasiona,
pues los notarios solo cesan hasta que tengan "capacidad según el exa-
men físico que hagan sus propios pares", y no se aplica esa misma regla
a jueces, fiscales y hasta empleados de la actividad privada. Es decir,
la supuesta afectación a la igualdad termina creando un "privilegio"

tt3eel ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, Madrid 2007, traducción de Carlos Bernal Pulido, p.353.
t'4ool lbid., p.366.

l4l0
Esreturo LEGAL DEL NorARIo y oRGANIZACTóN o¡l- NoTARIADo

al gremio notarial que no tiene un motivo plausible para existir. ¿por


qué los jueces no deben mantenerse en el cargo de forma indefinida
mientras demuestren buena salud? El tratamiento discriminatorio a
una situación análoga es evidente.

La edad es claramente un motivo legítimo para realizar dife-


rencias objetivas, como ocurre, por ejemplo, con la capacidad jurídica
o de ejercicio en el ámbito civil, y que en el Perú se adquiere a los lB
años. Pues bien, con el nuevo criterio del Tribunal Constitucional del
Perú, esta medida "exagerada" podría reemplazarse con el examen que
se haga caso por caso para determinar si una persona tiene capacidad
para entende¡ comprender y responder por sus actos. Lo contrario
implicaría una solución desproporcionada e innecesaria, pues la afec-
tación de no reconocerle la capacidad a un ser humano significa una
"afectación fuerte" que puede ser sustituida por otros mecanismos que
tienen el mismo fin legítimo. El resultado de esta modificación ocasio-
naría tal grado de inseguridad que nadie sabría a qué atenerse; y no
solo en el ámbito del Derecho Civil, sino también en el del Derecho
Penal. Parece que ese elemento no ha sido evaluado por el Tribunal.

Tampoco se explica la causa por la cual la misma regla de cese de


notarios a los 75 años es inconstitucional en el Perú, sin embargo, es
perfectamente legítima en España o muchos otros países, incluso con
una edad menor. ¿Es que todo el mundo cuenta con ordenamientos
inmorales, y el Perú, no? La lógica indica que el sistema anómalo es el
peruano, pues tenemos consagrado el ejercicio vitalicio de una función
pública, al mejor estilo de los cargos patrimoniales que se vendían,
subastaban y heredaban, propios del Antiguo Régimen, anterior al
Estado Constitucional y Social de Derecho.

Por otro lado, se dice que la medida cuestionada atenta contra la


libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad, pero
esos argumentos son pura demagogia, ya que la Constitución consa-
gra la libertad de trabajo entendida en sentido general, es decir, para
desarrollar cualquier actividad económica y productiva dentro de los
límites de la le¡ pero en ninguna parte del texto fundamental existe
"el derecho al trabajo de notario". Por tanto, no podemos confundir
la libertad de trabajo con una especie de mantenimiento en el cargo
de forma vitalicia, que no tiene ningún trabajador público o privado,

1411
GuNrnEn GoNz¡.ns BennóN

y que obviamente la Constitución no garantiza. Peor todavía puede


sostenerse este fundamento, si tenemos en cuenta que la lilbertad de
trabajo está relacionada a los servicios en vínculo de dependencia,
pero el notario no depende de nadie, por lo que el supuesto de hecho
escapa de su ámbito de aplicación. Claramente se ha realizado una
interpretación desmesurada y abusiva del derecho fundamental, fuera
de su marco de actuación.

Tampoco existe relación alguna con el derecho al libre desenvol-


vimiento de la personalidad o al "libre desarrollo", que está referido a
la opción de vida que cada sujeto adopta, a la libre elección de medios
para lograr un fin, pero no se circunscribe a un trabajo específico.
La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado
este derecho, en el sentido que corresponde a una autodeterminación
general del ser humano, en relación con cada esfera del desarrollo de
la personalidad, es decir, resguarda un "espacio" para que el ser hu-
mano desarrolle su vida como ser auténtico y digno, lo que permite su
realización privada y social. Esto tiene que ver con las decisiones que
toma el hombre en su ámbito personal (Exp. N" 2868-2004-AA/TC,
Caso fosé Alvarez Rojas, quien había sido expulsado de la institución
policial por no solicitar "autorización" para contraer matrimonio con
una colega¡ttaotl, pero no en lo laboral o profesional. Otro ejemplo se
produce cuando una mujer decide traer al mundo una nueva vida, que
es otra de las opciones que se encuentran protegidas por el derecho
al libre desarrollo de la personalidad, lo que no puede ser objeto de
injerencia por el Estado o por un particular (Exp. N" 05527-2008-PA/
TC, fundamento jurídico 21').
La propia jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho
al libre desarrollo de la personalidad no puede amparar cualquier clase
de potestades reconocidas a las personas, sino aquellas que sean con-
sustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social
de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial
mediante disposiciones concretas de derechos fundamentales (Exp. N"
03901-2007-PA/TC, fundamento jurídico 8"; Exp. N. 02868-2004-AA/

tt40'l GARCÍA TOMA, Víctor. Los Derechos Fundanrentales en el Perú, Jurista Edito-
res, Lima 2008, p. 100.

t4t2
Esreruro LEGAL DEL NorARIo y oRGANIZACTóN p¡r NorARrADo

TC, fundamento jurídico 149. Por tanto, no se entiende cómo el "de-


recho de mantenerse como notario" sea una potestad consustancial a
la realización de la vida privada y social de los seres humanos. ¿o es
que acaso el99,99o/o de las personas que no son notarios se encuentran
excluidas del ejercicio de ese supuesto "derecho"? Es evidente que se
trata de un exceso injustificado del Tribunal la utilización de la som-
brilla del "libre desarrollo de la personalidad" para dar cabida a una
situación jurídica que no tiene nada de tal.

En todo caso, de admitirse una interpretación amplia (exagera-


dísima, sería mejor decir), esto es, que los notarios en ejercicio sufren
una lesión en su desenvolvimiento a la personalidad por su cese a los
75 años, entonces todos los aspirantes al notariado se verían también
perjudicados en ese mismo derecho, pues no podrían desarrollar
su libertad a "ser notarios", mientras se mantenga un notariado sin
renovación. La tutela de uno, en una edad que genera duda sobre la
capacidad, implica desproteger a los otros que pretenden ingresar, y
entonces ya no hay la misma libertad. Aquí se nota la debilidad ab-
soluta del argumento.

Es curiosa la línea de defensa de un sector del notariado, pues


expone a su favor la "libertad de trabajo" o el "libre desenvolvimiento de
la personalidad" aplicable a cualquier persona que pretenda desarrollar
la actividad que más le convenga de acuerdo a sus intereses, o escoger
el rumbo vital que le plazca. Empero, si el derecho en cuestión es el
del "trabajo notarial" o el "libre desenvolvimiento de la personalidad
dentro del notariado", entonces, con el mismo argumento, cualquier
sujeto podría invocar también su "derecho de acceso al trabajo no-
tarial" o su "derecho a desenvolverse como notario", por lo que, en
ambas hipótesis, el acceso a la función debería ser libre y abierta para
todos aquellos que cumplan los requisitos legales, tales como contar
con la licenciatura o maestría en derecho, acreditar experiencia y
aprobar un examen de conocimientos. La libertad de trabajo es una
prerrogativa para acceder y mantenerse en el trabajo; pero no puede
utilizarse partido a la mitad, como derecho para mantenerse en el
cargo, pero recusarse cuando se trata del acceso. El solo hecho de que
la actividad notarial sea un oligopolio, sin libre acceso, con obligación
de prestar el servicio a favor de todo aquel que 1o requiera, en el que

1,113
GuNrs¡n GoNzerE,s B¡.nnóN

no se puede ejercer la libertad contractual negativa (derecho de no


contratar), hace que se llegue a la conclusión de que no están en juego
las libertades que se dicen afectadas, porque aquellas le pertenecen
a todo ser humano, por el solo hecho de tener esa condición, y no
puede arrogársela un grupo o colectivo. Esta circunstancia permite
inferir que el notariado es una función pública, cerrada en núme-
ro, con régimen de oligopolio, protegida por el Estado frente a las
invasiones de terceros; y que por tales fundamentos, no se trata del
ejercicio de libertades, como la libre empresa, la libertad de trabajo
o el libre desarrollo personal.
Además, no se entiende por qué la Sentencia establece que los
"Colegios de notarios deben aprobar en breve plazo las reglas para el
examen médico" respecto de la capacidad de los notarios que llegan
a determinada edad, io que dicho sea de paso, hasta el momento no
se ha cumplido, luego de transcurrido cerca de dos años desde la
decisión, ya que la potestad de legislar o reglamentar corresponde al
Poder Legislativo o al Ejecutivo, respectivamente. Las competencias
de los Colegios profesionales versan sobre el ámbito interno de los
gremios, la fiscalización y la cuestión disciplinaria; pero ello no signi-
fica que el Estado deba abstenerse de regular el adecuado y correcto
ejercicio de la función notarial, que es de "interés público", y no solo
de interés de los notarios. Esto representa una visión corporativista
desfasada e incompatible con el Estado Constitucional de Derecho.
Es como si los jueces pretendan darse ellos mismos una norma de
control y destitución, sin intervención del legislador. En tal caso,
toda la ley del notariado sería superflua, y bastaría que se apruebe
un reglamento corporativo.
Por lo demás, en la práctica se aprecia que algunos notarios exi-
gen que los comparecientes demuestren su capacidad cuando llegan a
determinada edad (60 ó 65 años), para lo cual se les exige un examen
psicológico (debería ser, psiquiátrico)ttaozl. Es decir, el propio notario

lr4o2l Existe el caso curioso de un notario que exige la intervención obligatoria de un


psicólogo, amigo suyo, a quien hay que pagarle una tarifa por el "serviciol Es
decir, no solo se impone un requisito contra legem, sino que además se obliga
el concurso de un determinado profesional, lo que infringe las reglas de la libre
. competencia.

t4t4
Esteruto LEGAL DEL NorARIo y oRGANTzACIóN oer NorARrADo

desconfía de las facultades intelectuales de las personas que alcanzan


la tercera edad, pero no ocurre lo propio cuando esa edad la tiene
él mismo. curiosa aplicación de la "ley del embudo" que es todo lo
contrario a la igualdad, y que además no tiene base legal, pues mu-
chas veces se recurre al "examen de psicólogo", porque no se cumple
el principio de inmediación que exige la presencia del notario durante
la audiencia en la cual se enjuicia la capacidad de los otorgantes, y en
los que se les debiera informar escrupulosamente de las consecuen-
cias del negocio jurídico, además de leerse el contenido del negocio
documentado y tomar la firma de los compareciente luego de haber
apreciado su conocimiento y voluntad dirigida a un fin, siempre que
se trate de un acto libre, informado y no sujeto a vicios.

Por otro lado, y aunque el tema no se discutió en la sentencia,


cabe mencionar el argumento referido a la supuesta retroactividad de
la le¡ pues a los notarios nombrados sin límite ternporal a su fun-
ción, resultan ahora perjudicados por la nueva disposición. sobre el
particular, debemos recordar que el conflicto de leyes en el tiempo se
soluciona mediante la tesis de los "hechos cumplidos" (art. III del rítulo
Preliminar del código civil), por el cual los hechos jurídicos agotados
se rigen por la ley antigua, pero las consecuencias jurídicas derivadas
de los hechos anteriores se rigen por la ley nueva. Así, el ingreso de
un abogado a la función notarial es un hecho jurídico agotado y se
rige por la ley antigua, pero las consecuencias jurídicas de ese hecho,
esto es, el ejercicio continuado de la actividad notarial, se rige por la
ley nueva. Por tanto, la nueva ley puede regular la carrera notarial de
quienes son notarios en la actualidad, pues sus normas se aplican a las
consecuencias de los hechos anteriores. Solo de esta manera se evita
el inmovilismo legal y se permite que las reformas puedan aplicarse
realmente, en el valor entendido que la reforma constituye iiemp.e
una mejor opción a los ojos del legislador actual.

En conclusión, la introducción del cese notariar a los 75 años


constituyó una medida adecuada que puso fin a la cuestionable
solución de reconocer cargos vitalicios, que constituía una rémora
del sistema antiguo de compra del oficio, y además buscaba la re-
novación de los miembros del notariado a una determinada edad, lo
cual permitiría el reemplazo progresivo por las nuevas generaciones;

1415
GuNtrrR GoNznLss B¡.nnóN

así como, asegurar el ejercicio de la función con plenas capacidades.


Lamentablemente, la medida ha sido desactivada con esta cuestio-
nable sentencia.

2,5 UBICACION GEOGRAFICA DEL NOTARIO


Los Colegios de Notarios se distribuyen por los llamados "distritos
notariales", que en gran medida coinciden con los distritos judiciales.
En los distritos notariales puede existir una (ejemplo: Lima) o varias
provincias políticas. El notario, sin embargo, ejerce su función por
razón de provincia, y no por todo el distrito notarial, salvo que este
coincida exactamente con una sola provincia.

El notario goza de fe pública dentro del territorio de la provincia


a la que pertenece, empero, su oficina solamente puede localizarse en
el distrito político materia de su nombramiento (art. 4 LN).

Vamos a poner un ejemplo para aclarar este tema: se designa


un notario para el distrito de San Isidro, provincia de Lima. Ello
significa que este notario cuenta con potestad de actuación en toda
la provincia de Lima (competencia provincial), esto es, podrá reali-
zar actas de presencia en |esús María, entregar cartas notariales en
Puente Piedra o apersonarse a extender un testamento en Pucusana.
Sin embargo, su oficina de localización solamente se ubicará dentro
de los límites estrictos del distrito político de San Isidro (locali-
zación distrital). En caso que un notario cambiase su localización
de su oficina a fin de ubicarse en otro distrito político, entonces
incurriría en causal de cese por abandono del cargo (en el distrito
que le corresponde).

La razón de esta disposición es facilitar el acceso al público de


la prestación del servicio notarial, de tal suerte que cualquier notario
de la provincia tenga competencia de actuación en ese ámbito; sin
embargo, la localización estricta de la oficina dentro de un distrito
político, asegura que los usuarios cuenten con el servicio notarial. De
no existir esta última prohibición, sería posible que el servicio notarial
se concentrase en las zonas de mayor volumen contractual, con lo que
quedaría sin servicio otras zonas.

1416
EstRtuto LEGAL DEL NorARIo y oRGANIzACIóN osr NorARrADo

2.6 PROHIBICIONES DEL NOTARIO


Durante el ejercicio de su función, el notario se encuentra sujeto
a distintas PROHIBICIONES (art. 17 LN), las que podemos agrupar
de la siguiente manera:

a) INCOMPATIBILIDAD CON EL EJERCICIO DE UNA FUN-


croN pÚnlrce:
Si bien el notario no tiene el estatuto de funcionario público
dependiente de la planilla estatal, sin embargo, no hay duda de que
ejerce una potestad pública (dar fe) bajo vigilancia e inspección del
Estado, aunque en un régimen especial de profesional privado. Esta
circunstancia hace que se encuentre sujeto a incompatibilidades con
el ejercicio de otras funciones públicas, tales como:

- Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener repre-


sentación de personas jurídicas de derecho público privado,
en las que el Estado, Gobiernos Locales o Regionales tengan
participación.
- Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los
Poderes Públicos y del Gobierno Central, Regional o Local,
sin contar en ello el ejercicio de la docencia; con excepción de
los cargos elegidos mediante consulta popular o de Ministro
o Vice-Ministro, para los que deberá solicitar la licencia co-
rrespondiente. Asimismo, podrá ejercer los cargos de regidor
y consejero regional sin necesidad de licencia. Un caso típico
de función QUE NO PERTENECE A LA ORGANIZACIóN
DEL ESTADO, por ser ad-honorem, aislada y temporal, lo
constituye la pertenencia a Comisiones Legislativas, para la
cual el notario no tiene prohibición alguna al encontrarse
fuera de la hipótesis de esta norma.

No obstante la literalidad de la norma, es menester señalar que


el notario no puede renovar indefinidamente las licencias, pues ello
constituye un fraude a la ley. En efecto, si un notario es elegido con-
gresista, entonces pide licencia por el periodo congresal (cinco años),
pero ello implica que la plaza notarial que retiene, sin ejercerla, no
puede ser cubierta, por lo que la sociedad sale perjudicada en cuanto

t417
GuNru¡n GoNz,cr¡s Bannóu

el servicio de la fb pública es atendido por menos notarios. En otras


palabras, el interés individual del notario, sustentado en su derecho a
ser represent¿rnte político, se enfrenta con el interes general de contar
con un servicio público eficiente y oportuno. En tal situación, por
aplicación del principio de razonabilidad, es lógico suponer que la li-
cencia solo puede reducirse a un periodo congresal, pues de esa manera
se concilia el clerecho de represent¿rción política con la necesidad de
atender el servicio público. Si el congresista desea reelegirse, entonces
debe renunciar a la función notariarl, pues en caso contrario retiene una
plaza en agravio de l¿r sociedaci. ¿o es que acaso pocl'íamos aceptar
que un congresistir-notario no ejerza el c;rrgo de fornra indefinidil, l.
simplemcnte retenga el ¡r¡c-5¡¡ hasta que ia política 1o jubilc? Nótesc
c}re aqrrí no existc. restriccirin al ciereci-lo iunclallentirl de rcl.rreselttecioir
políticir, pcro cl-t tai c¿rso. no pllscls acumularsc distintas funci()n.s
públicas, \' una cle ellas dc.be ser dejada de lado.

En c1 caso que c'l notario incurra en alguna de estas prohibicio-


lles, no sc produce un cese autolt-iático, pero el infiactor queda suieto
a un proceso disciplinario que eventuahlente puede culrlinar con Ia
destitución.

b) rNCON{PATTBILTDAD COt{ EL EJERCICIO DE i,A ABOG¡\


CÍA:

El notario, si bien es un profesional del derecho, no puecle e'jcrcer


conlo abogado patrocinattte o letrirdo er1 cilusit iudicial o adlninistr¡-
tiva, justanrcutc para nrairtenc-r la scpirracirin t'ie luncioncs entrc I¿
defcns¿r cle pa¡1g-, que es propia del abocaclo;
)'ia actuación inr¡.¡¡¡1.1,
car¿rcte'rística tipica c incle'clirtablc d.'l ltiltari.rt'lc¡, Sir-r cntbarg(r. r.iti.'r
prohibiciór.i clc- p¿¡¡¡¡il-lirt tiene r'¡rrias erce¡r¡1o¡1ss: printc'¡o, cl ltot.i,
rio sí puc'de cicrcc'r conro abogado, incluso en c'1 ¿imbit, judici¿I, eu
causa pt'optii o r'l.l tnteles de ¡rarietrtes cercanos (articulo i7-e Let,ciel
Notariaclo); Sequltdo, c.l puede ejercer la docencia, pues ello no
implica ¡rartrocinio; Tercero,'otario
el notario puede escribir obras jurídicas
sin limitacicin alguna, ¡rues lir libertad de creación artística o científica
es un derecho fund¿rrrental del ser humano que no puede ser media-
tizado; por esta l-nisma raz(rn, creelnos, que el notaricl puede emitir
dictálnenes jurídicos que tienen la calidad de obra científica, según la
Ley de Derechos de Autor, aunque no esté destinada a la publicación;

! 418
Est.qlu't<.r LEGAT. DEL NorARIo y oRGANIZACIóN DEL NorARtÁDo

C)uarto, el notario puede ser árbitro, ya que según la Ley General dc


Arbitraje no se encuentra conrprendido dentro de los impedidos para
eje'rcer tal función. En el caso de que se produzca l¿r infracción de esta
norlra, el notario queda sujeto a procedimicnto discipliltario.
c) INCOMPATIBILIDAD POR LTBICACION
[.a designación del notario se hace p¿tra una provincia deterntinir-
da, 1' la locaiización de su oficio correspondc a un clistrito dentro de
esa provincia (distrito político). E,n consecuencia, el notario no puede
eiercer la función fuera de esa pror.incia, ni localizar sLl oficina elt 1',r-
gar distir-rto al distrito de nombr¿rnriento. En caso de incur-r-rplinriento,
queda sujeto iil procedinriento disciplinario; en 1a printera hipótesis,
por ejercicio cle la iunción fuera ciel lr-rqar de contPetencia; en lir se-
gunrl¿r hipcitesis. por abaudono sobr.'r-..nido del c¿rrq(), \'d eur' eu tonl;.i
contiltut-t It() L'ierce l¡r fr-rnción t]cntro clc su oiicina c1e localización.

Sin c'nrbargo, c-rcepcionainteltte, el notaric'r puedc ejercr.r fuera cle


su pro\-inci¿r cuancl¡ la lunta directir'¿r de su ¡rropio Colegio ¿rutoricc ei
trasl¿rdo, EN CADA CASO, con el objeto de autorizar instruntentos,
por \,acancia o ausencia de notario; cl, cuando en el procedinriento de
inventario, los bienes se encuentren en distintos lugares, en los cuales
el notario tiene cornpetencia para ef'ecto de este cxclusivo asunto (art.
l7-g r.N).

Nótese que la ley, del noiariaclo tio perntite el tr¿rslado de un r-io-


t¿rio ir otr¿1 provincia elt fornra gerlc.ral, sino EN CAI)A CAS().;Quei
srgirif ica csa ir¿sc? Pues, que ia auturización se olorg¡i 1)()r cada crtso
collcrclo, P.irticular o Cs¡rs6ifi¡11, esto cs, i nstru ntento irOl' in struntcntt-r.
i--lttttttcc':., ut: itotiu'io no p-rLlgdc- iltlatlrr otra ¡r¡9f i1tci.r ilcdiante "au-
tclnz.aci<in cle su Ccllc.qio f.1ra que actuc. cll t,r¡¡11¡ qcnr.l'lr1 por Lln(),
dos o cincrr iuios", \-ir llue el pc'¡11115,, es ¡r¡¡ cacll instrunreuto público.

La ley es clara v precisti, sin enrbargo, el regiar-neuto la contraviene


de nrod<r flagrante: "I:xcepcictrrttltttutte. en nquellos prot,incias en las que
solo c.r"lsf¿: una plaza notoriol octit,rt, lo .jtuittt directit,¡t tlcl Colegio de
Nofr¡r-ros, tle t.onforntitlntl t'ott el inciso k) del nrtíttilo 130 del Decreto
Legislativo, puede outorizar n wt notarit¡ de otro ltrovincia del misnto
distrilrt notarial, Pora que se encarguc del o_iicio tlcl titular, rnotttenientlct
Ia ntettcititt dc su propio oficio notorit'il" (art. 13, 2,' párrafo).

1.11!)
GuNrHrR GoNz¡.1¡s BennóN

En primer lugar, el reglamento pretende desarrollar el art. 130-k


LN, pero en esta norma se habla de autorización "caso por caso", y
no de autorización general, como pretende abusivamente la dispo-
sición reglamentaria cuando habla de "encargar el oficio". lJna cosa
es traslado para autorizar un instrumento público específico, y así
caso por caso; y otra muy distinta, es encargar el oficio de modo
generalizado, para cualquier tipo de instrumentos, por varios años.
Adicionalmente, según la le¡ el traslado solo se justifica en los casos
de vacancia o ausencia del notario, y no de "licencia". La licencia es
un caso en el cual el notario retiene la función, pero queda suspen-
dido de su ejercicio; en cambio, un ausente es aquel notario en pleno
ejercicio que, por motivos voluntarios o involuntarios, no atiende
al público. La "ausencia" viene a ser un sinónirno de "inasistencia"
(art. 2I-g LN). Por tanto, nadie podría decir que un notario con
licencia formal está "ausente". Este es un claro exceso o desviación
del lenguaje que no puede adrnitirse.

En todo caso, según la abusiva redacción del reglamento, un


notario con licencia, por varios años, puede ser reemplazado por
un notario de otra provincia, excepcionalmente, cuando en la pro-
vincia solo exista una plaza notarial activa. Sin embargo, existe un
conocido caso en el cual ni siquiera se cumple el ilegal reglamento,
pues un notario fue sustituido por otro de una provincia distinta, a
pesar que en su propia provincia había DOS PLAZAS ACTIVAS, y
no una sola. En el Perú, desde las más altas autoridades, la ley está
para incumplirse. Sin embargo, el problema no es anecdótico, pues
en realidad son nulos todos los instrumentos públicos autorizados
por el "notario invasor".
d) INCOMPATiBILIDAD PARA ASUNTO DETERMINADO:

El notario tiene la potestad de dar fe de los actos y contratos que


ante él se celebran, p€ro, en determinados casos se encuentra impo-
sibilitado de actuar cuando la ley considera que en forma objetiva se
halla en duda su imparcialidad. Por tal razón:
- El notario no puede autorizar instrumentos en los que se
concedan derechos o impongan obligaciones a é1, su cónyuge,
sus ascendientes, descendientes, parientes consanguíneos o

1420
Esr¡ruto LEcAL DEL NorARIo y oRGANTzACIóN usl- NorARrADo

de afinidad dentro del cuarto y segundo grado, respectiva-


mente.

- El notario no puede autorizar instrumentos de personas jurí-


dicas en las que é1, su cónyuge, o los parientes indicados en
el acápite anterior participen en el capital o patrimonio; con
excepción de las sociedades cotizadas; o de personas jurídicas
en la que tenga la calidad de administrador, director, gerente,
apoderado o representante.

El art. 22 agrega que el notario está prohibido de delegar total o


parcialmente sus funciones (inciso h), pero en realidad esa situación
no es una prohibición en el ejercicio notarial, SINIO LA FALTA ABSO-
LUTA DE SU EJERCICIO, pues quien no tiene nombramiento oficial
como notario carece de fe pública.

2.7 DEBERES DEL NOTARIO


Entre los DEBERES PROFESIONALES del notario, podemos con-
tar las siguientes: los tres primeros de orden funcional, esto es, que lo
vinculan frente al cliente o usuario; y el cuarto, de orden corporativo,
pues constituye una obligación dentro de la estructura del Colegio
Notarial respectivo:
a) PRESTACIÓX OSTICATORIA DEL SERVTCTO:

El notario, por la función que cumple, no cuenta con libertad


de contratación, ya que al igual que cualquier servicio público,
se debe garuntizar la obligatoriedad de su prestación, sin posi-
bilidad de discriminación o trato no-igualitario. Por tal razón,
el art. t6-c LN señala claramente que el notario debe realizar
el servicio a cuantas personas lo requieran, con las únicas ex-
cepciones que señala el Código de Ética del Notariado peruano
(Dec. Sup. 015-85-iUS), el cual autoriza la negativa cuando se
trate de actos ilícitos o inmorales, cuando se le cause agravio
personal o profesional, cuando haya discrepancia respecto de
la calificación jurídica del acto, o cuando no se sufraguen los
honorarios y gastos (art. 6). La ley del notariado (art. l9-d)
indica que es un derecho del notario, negar su función en los
casos antes descritos.

r42l
(;uslunn Goxz¡L¡s Bennó¡

B) CON'I'INUTDAD DEL SERVICIO:


Si tcnemos en cuenta que ia funcicin ltotarial es un servicio
público en favor c1e la comunidad, entonces debe asegurarse
l¿r continuidad y reguiariclad del misno, esto es, que la pres-
tación se desarrolle ininterrurnpidaimente por un mínimo de
horas y días a la semana que posibiliten el debido v cómodo
acceso de los usuarios. El art. 16-a t.N establece que el ltotaricr
se encuentra obligado a abrir su oficina en el distrito de su
localización, rnairteniendo la ¿rtención al púbiico en 11o uleltos
cle sicte horas diarias de luttes a vierttes. Nad¿ obsta p¿tra
que la atención clcl servicic) setl lrt¿1\'or al p¿¡¿¡lctrtt mítrit-ttt',
indicacio por la 1s'.

C) GU¡\l{DAit SL'.CI{ETO PROIjESIONAL:

La c'loctrina distingue entre ios "hechos secretos Lror n¿rturalez¿r",


o conocidos en cl ejercicio de ltr prof-esiótt, l- ios "hechos de
confldencia". En el prinrer grupo se encuentran los mislnos
actos notariados, los hechcls conexos con eilos, previos o POSte-
riores a la prestación del ministerio. El segundo grupo abarc;r
la confidencia realiz¿rda p-r6¡ el usuario al notario, ,va sea quc
se realice en fortna r.e¡bai o con la entrega de docunretrtos
para la rnejor prep'r¿¡¿6i¡111 del instrumento o el rnelor c()l)oci'
nliento de los hechos c¡.ic se prctenden asegurar lttecliante 1¿r lc
públicaf raorl. En nuestro país, el secreto ¡rrof'esionirl ttt'r ¡-ibarc¿t
al rnisl-l-ro instrul'nento protocolar, pues estc-, a dif'crellcia tie
otros ordenanrientos, sc cltcLl(-lttI'¿r suicto al pri¡¡1pl¡r tl,-' lit¡t..
¿rcccso (art. 16-e I-\). Prrr tal lllotivtr. r'l sr'cretil proic\i(-)tl.ll
se c.llcuentra circut-l:crito, ett l.iucstrrt caso, it ias ccrtlilclcltcias
v docunrentos (pq¡ ejc'nlplo: cartas) elltregados prtr c'l usuario
p¿rra l¿r nrestación dcl servicio, \'a sea antes de este, () inclusc¡
ciespr.rés de el. i:l art. 4 del Código de lrtica del Notariado
Peruano (Dec. Sup. 015-85-JLIS) dice lo siguiente: "El secreto
profesionol cottstifuye un debcr y un derecho del notario. Es

lrlorl \,IUS'l'ÁPICLI, Josi' M¡ri¡. 'l'rai¿cio tc.tlric1l 1' ¡rráctico de clerecho notari¡ri, Ediar
Ediiores, lJuenos Aircs i9-55, Tonro II, p. 17-1.

1 422
Lsi,ll ulo LEGAL DEL NOTARIL) r oRcANtzACloN DDL No'IARIADo

deber en relación con las personas que solicitail sLts scrvicios


pro-fesionales, qlJe subsisten aunque no se lmyo prestado cl
scrvicio o haya concluido tnl prestoción. Ilespecto a Ins uutori-
dctdes es dereclto que in,,'ocara ante la orden o petición de lmcer
declaraciones de cualcluier naturaleza que a.f'ecten el secreto".

D) DEBERE,S CORPORATIVOS:
El art. l6-f LN agrega que el notario está oblicado a cumplir las
d irectivas, resoluciones, requeri rnicntos, conri sio¡rcs v resl)on -
sabilidades que el Consejo c'lel Notariaclo I'sr.t propio Colegio
le asignen. Sin embarqo, est¿r r.lo cs un¿i obligacirill prol'esional
propia del ejercicio del carqo (irentc'a 1os usuar-ios). sino un
,.irr!.¡c'r !()r-pt)ral1\.o .lc c¿r.¿ctr'r' ink'r'no. F.l Cc,,.1igo de I-trc¿ cl.'l

\,,t.,.i i.irjrr i,¡tiltr, Dc¡rcitr \',1¡.1'¡111¡r L)1¡ S-- IL 5) ¡trrtttcilr' otr.IS


¡rl.l¡g¿¡i,r;1s¡ dc.l itr-ri¿r1,,r. pc'r't) rluc. t¡ntl'\oao son d..l iirlrbito
f'r',.rlcSlon.l.. iru.: ell re¿lidad strn dr'bc're-s ctll'porativos o. siltl-
pi!'nrenle. piesul)ucstos de la funcrón not¿rrial (art. 5). Entre los
prrnreros se encuentr.r. ruiraqar en Ias elecciones, 'u.otar en lits
rcu r-l ior-lc's in stitucionales, aceptar cargos directivos, etc. Irntre
los segundos se encuentra conocer el ordenamiento iuríclico.
esludiar en fbrma perrnanente, entre otros.

2.8 DERECHOS DEL NOTARIO


Los derc'chos de la funcióu notariarl, que consagra la ley', sou los
siguie ntes:

a) I{E]'RIllUCllON DE SUS SER\/ICIOS


En nuestro país, el arancel not¿rrial rigió hasta el año 1997r'1011,
lo que en su nromento significri quc'cada ¿rctuación dei notario
venía taritada de acuerdo con la complejidad del asunto v la
cuantía dc'l negocio. Este sistema telría lir ventaja de h.lccr inne-
cesaria la negociirción previir para la fijación clc ia retribución,

lrqoal Para los asuntos no c<¡ntenciosos, nllnc¿r rigicl el ¿ir¡rncel notaria[, pues la Lev
26(162 (tercera
dis¡rosición conrplernentaria) dció librado el honorarir¡ a la libre
. cotlrpeterrcia.

I 423
GuNrn¡n GoNzerps BnnnóN

con lo cual se evitan situaciones indecorosas y discriminatorias.


Sin embargo, no puede negarse que un sistema tarifado no
tiene buena prensa entre los usuarios del servicio, quienes lo
ven como un privilegio corporativo, y además resulta difícil
justificarlo frente a las reglas de libre competencia en cuanto
a la calidad y precio del servicio. En tal sentido, el art. 7" de
la Ley 2674L (de enero de 1997) señala: "La determinación de
los precios de los servicios notariales se rigen por la libre com-
petencia". Por tal motivo, el derecho del notario se centra en
cobrar un honorario libremente establecido por los servicios
que presta, pero en ningún caso esa retribución puede ser
objeto de imposición corporativa, pues ello implicaría regresar
al derogado sistema de la tarifa.
b) iNAIÍOVILTDAD EN EL CARGO

Constituve derecho propio de la tunción, mantenerse en el


cargo mientras se demuestre buena conducta y se mantengan
las condiciones que habilitan su ejercicio. El principal argu-
mento que se esgrime a favor de este derecho, es que garantiza
la independencia funcional, y permite el arraigo y dedicación
exclusiva a dicho ministerio. Sin embargo, últimamente se habla
de poner un límite de edad para el ejercicio de la función, lo
que resulta conveniente por dos motivos: primero, no pueden
existir cargos de servicio público de carácter vitalicio, aunque
el titular no sea funcionario, ya que por línea de principio el
notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra
de oficios", en los cuales efectivamente había una titularidad
sobre la función de manera análoga a la propiedad; segundo,
en toda actividad, especialmente pública, debe propenderse
a la renovación a través del ingreso progresivo de una nueva
generación de juristas. Un límite de edad razonable parece
ser el de 70 años, análogo al que se aplica a los magistrados
del Poder iudicial. La ley del notariado avanzó en tal sentido,
y estableció el cese forzoso a la edad de 75 años, pero una
cuestionable sentencia del Tribunal Constitucional dejó sin
efecto la importante reforma (Expediente No 00009-2009-PI/
TC, publicada en el diario oficial el 30 de septiembre de 2010).

t424
Esteruro LEcAL DEL NorARro y oRGANIZAcTóI{ o¡L NorARrADo

C) GOZAR DE VACACIONES Y LICENCIAS JUSTIFICADAS


La ley atribuye el derecho de vacaciones (treinta días al año) a
favor del notario, a lo cual se suma la posibilidad de solicitar
licencias por las causales de enfermedad, asistencia a certáme-
nes jurídicos nacionales o internacionales y por otras razones
debidamente justificadas. En tales casos, la oficina del notario
es encargada a otro notario, previa autorización del Colegio
respectivo. Esta situación, sin embargo, presenta los graves
problemas de duplicar el trabajo a otro notario, quien por tal
motivo se encuentra en el riesgo de no poder ejercer la función
en forma personal. En nuestro país, no se encuentra prevista la
posibilidad de que el propio notario, bajo su exclusiva respon-
sabilidad, designe adscriptos o suplentes que ejerzan la función
cuando él se encuentra de vacaciones o de licencia. Esa solución
permitiría mantener la continuidad del servicio, sin afectar a
los terceros, y es la que prepondera en el Derecho comparado.

d) SER INCORPORADO EN SU PROPIA PLANILLA

El notario no es un trabajador dependiente, pues, ¿de quién


dependería, de él mismo? Por tanto, resulta absurdo permitirle
el derecho de incorporarse en su propia planilla (art. l9-b LN),
pero todavía resulta más cuestionable que el Tribunal Cons-
titucional haya eliminado la restricción consistente en que la
remuneración que él mismo se asigne "no sea mayor al doble
del trabajador mejor pagado" (anula este párrafo la sentencia
recaida en el Expediente N' 00009-2009-PI/TC, publicada en
el diario oficial el 30 de septiembre de 2010), bajo el falso
argumento de que se viola la "libertad de contratación". En el
siguiente acápite hacemos un análisis detallado de este tema.

2.9 INCONSTITUCIONATIDAD DEL MONTO MÁXIMO DE RE.


MUNERACTÓru qUr EL pROprO NOTARIO SE ATRIBUYE
Los Colegios Notariales de Puno, San Martín y Lima, así como la
]unta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, impugnaron,
en vía de proceso de inconstitucionalidad, el art. 19"-b) del Decreto
Legislativo No 1049, en cuanto el notario podía ser incorporado en su

t425
GuNrnsn GoNznr,ss B,rnnóN

planilla, pero con una remuneración no mayor al doble del trabajador


mejor pagado.

El tema se salda rápidamente por el Tribunal Constitucional (Exp.


N" 00009-2009-PI/TC y acumulados):
"52.De la revisión de autos, este Colegiado estima que es incons-
titucional el extremo cuestionado del inciso b) del artículo 19o
del Decreto Legislativo N' 1049, conforme al cual se establece
que es un derecho del notario al ser incorporado en la planilla
de su oficio notarial, con <una remuneración no mayor al doble
del trabajador mejor pagado>, y en la medida que contraviene el
contenido constitucional del derecho a la libre contratación, al
fijar el límite de la remuneración que debe percibir un notario,
cuando dicha remuneración o aquella de los trabajadores que
laboran en el despacho u oficio notarial deben ser producto del
acuerdo de voluntades y el respeto a las respectivas leyes laborales
que resulten de aplicación".

Es absurdo pensar que el notario puede ser al mismo tiempo su


propio empleador, pues idéntica persona sería el empleado y el em-
pleador. Aquí no existe violación alguna de la libertad de contratación,
pues no existe contrato. En realidad, la norma notarial otorgaba un
privilegio fiscal al notario, pues toda su renta debía estar gravada
dentro del rubro empresarial (tasa de 307o), pero si una parte de esa
renta pasa a ser de origen laboral, entonces la tasa aplicable es menor.
Por tanto, la limitación que establece la Ley del Notariado es de ámbito
fiscal, y en nada restringe la libertad de cont¡atación, pues solamente
establece las consecuencias tributarias de una renta.

Con la absurda declaratoria de inconstitucionalidad del Tribunal,


resulta que la tasa impositiva de 30o/o para la actividad notarial pasará
en la práctica a ser gravada con una tasa menor pues se le ubicará
como renta de trabajo, pues obviamente los notarios deducirán la
renta empresarial mediante el gasto consistente en la remuneración
que perciban.

Sin embargo, alguien ha opinado a favor de la Sentencia de nuestra


Corte Constitucional:

1426
Esreruro LEGAL DEL NorARIo y oRcANIZACIóN oer NorARrADo

"La autodeterminación de las partes en una relación contractual


o laboral depende únicamente de ellas. Si bien el Estado puede y
debe dictar normas en resguardo de los derechos laborales como,
por ejemplo, que nadie gane una remuneración menor al sueldo
mínimo vital; también lo es que nada impide que alguien reciba
una remuneración alta o muy alta, lo cual no es una restricción
o violación de una norma. Por lo tanto, la norma cuestionada
carecía totalmente de legalidad"ttrosl.

Nuevamente reiteramos que aquí no existe relación alguna con


la libertad de contratación, pues el notario no puede contratar con-
sigo mismo; y en todo caso, la norma es tributaria, pues el notario
podría asignarse el sueldo que quisiera desde la perspectiva civil, ya
que no habría limitación en ese punto; pero en el ámbito fiscal solo
se le aceptaría detraer el monto legal de la remuneración para efecto
de aplicarle la renta de trabajo o de quinta categoría. Toda otra renta
sería gravada como de origen empresarial, esto es, como proveniente
de tercera categoría.

En buena cuenta, ¿qué contrato existe cuando el notario es, al


mismo tiempo, empleador y empleado? ¿empleado de quién? En rea-
Iidad, la norma establecía un límite a las deducciones tributarias, a
efecto de que la renta empresarial, que grava la función notarial, no
termine desplazándose a la renta del trabajo, vía la incorporación a
planillas, y que es de menor magnitud económica. El resultado de la
pésima sentencia del Tribunal es que el notario pagará menos impuesto
a la renta, a pesar que en la práctica, si bien no en la letra de la ley, la
fuente de la riqueza generada se encuentra en el ejercicio de empresa.

3. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO


El Art. 144 LN señala que el notario es responsable por el in-
cumplimiento de la ley, de las normas reglamentarias o conexas, del
estatuto y de las decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y
Colegio de Notarios respectivo. El art. 145 LN agrega que la responsa-

tt40sl MENESES GÓMEZ, Alberto. 'Análisis de la sentencia de inconstitucionalidad


del Decreto Legislativo del Notariado'l En Gaceta Constitucional, Gaceta Jurídi-
ca, Tomo 36, Lima, diciembre 2010, pp. 357-355.

1 427
GuNrn¡n GoNzntrs BennóN

bilidad es civil o penal, según sea el caso, y el art. 146 LN añade que
la llamada responsabilidad disciplinaria es independiente de la civil
o penal. Trataremos de individualizar en forma somera cada una de
estas hipótesis.

A) RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
La responsabilidad disciplinaria, o profesional, emerge por el
incumplimiento de los deberes de actuación funcional regulados en
la legislación notarial, o por transgresiones a la ética profesional, o
por infracción de los deberes corporativos. El art. 149 LN hace un
elenco de faltas disciplinarias, aunque en realidad algunas de ellas se
relacionan con la conducta moral del notario, por lo que esta norma
hace gala de una deficiente sistemática:

La embriaguez habitual. No se requiere Ia interdicción civil


por esta causa, ni da lugar a un procedimiento disciplinario,
ya que, en este caso, se produce el cese del notario por faltarle
una de las condiciones para el ejercicio profesional, cuál es,
la capacidad de ejercicio. Por tanto, el procedimiento aplica-
ble no es el disciplinario, sino el previsto en el art. 15.2 del
reglamento.

El uso habitual e injustificado de sustancias alucinógenas. So-


bre el particular, también es aplicable lo señalado en el acápite
anterior.

La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo. Es


decir, la vida privada del notario se considera como elemento
que afecta su desenvolvimiento profesional. Nuevamente es
aplicable 1o señalado en el primer acápite, pues se trata de
violaciones a la conducta moral intachable, que es uno de los
presupuestos habilitantes para el ejercicio de la función. El
procedimiento no es disciplinario, sino el previsto en el art.
i5.2 del reglamento.
El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles y co-
merciales. Nuevamente, la vida privada tiene repercusión en la
esfera pública; lo que se justifica por cuanto el notario actúa
por la certeza y la verdad; en tal sentido, no parece admisible

t428
Esrnruro LEGAL DEL NorARro y oRGANIZACTóN psr, NorARrADo

que este no cumpla continuamente sus propios compromisos.


Nuevamente se trata de un tema moral, que se regula por el
procedimiento del art. \5.2 del reglamento.

El ofrecer dádivas para captar clientela. Es una falta evidente


de la ética y deber profesional, pues de esta manera se engaña
al usuario (a quien se le cobra más con el fin de solventar la
dádiva), y se obtiene trabajo profesional por hechos que no
tienen relación con la capacidad o profesionalismo del notario.
Es sancionable por vía del procedimiento disciplinario.

El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios,


para la realización de actuaciones irregulares. En este caso,
la falta se encuentra en realizar una actuación contraria a la
le¡ pero ello se agrava si se trata de una actuación inducida
por la obtención de una ventaja ilícita. El problema aquí es:
si no existe arancel (honorario tarifado), ¿cómo saber que el
honorario es extra? Es infracción sancionable en la vía del
procedimiento disciplinario.

El uso de publicidad que no se limita al anuncio de su nombre


y dirección . La razón de esta prohibición se encuentra en que
el servicio notarial es único, y no está sujeto a distinciones;
por tanto, mal haría un notario en sobreestimar su actuación
por hechos que escapen a su propio prestigio, el mismo que
por sí no puede ser objeto de publicidad. También es falta
disciplinaria.

En algún momento se discutió si la instalación de carteles en


la vía pública, anunciando el local del notario, son infracciones
a las reglas de la publicidad. La respuesta es matizada: en los
alrededores del oficio notarial, la publicidad viene impuesta
como un auxilio del público que requiere el servicio; en cam-
bio, la colocación de anuncios en lugares alejados del oficio sí
constituye infracción, pues entra en contravención del deber
de mantener solo una oficina, pues la seguidilla de carteles
tiene la idea subyacente de acercar la notaría a lugares que
son lejanos, que invaden, incluso, otros distritos, y que dan
una falsa apariencia con el fin de sustraer ilegítimamente la

1429
GuNrnEn GoNz¡.r¡s BenróN

clientela de un cierto sector. No se diga, en contra de nuestra


opinión, que ello elimina la libre competencia entre los nota-
rios, pues tratándose de un sistema de acceso cerrado a cierto
número de plazas, entonces no existe uno de los presupuestos
de la competencia: libre acceso.

- El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en


esta le¡ normas reglamentarias o conexas y el estatuto. Es
una regla genérica que busca cubrir, a través de una tipicidad
abierta, todos los posibles casos en los que se incurra en falta
disciplinaria, para lo cual se requiere que haya una norma que
imponga la obligación, y un hecho concreto en que el notario
no la haya obsen'ado. Se trata de infracción disciplinaria.
- No acatar las prohibiciones contempladas en esta le¡ lo cual
debe concordarse con el arl. 17 LN referido a las prohibiciones
del notario con respecto al ejercicio de una función pública,
al ejercicio de la abogacía, al ejercicio territorial y ubicación
del oficio, y a las prohibiciones en relación a determinados
asuntos. Es también una falta disciplinaria.

En teoría se considera que las faltas disciplinarias se cometen en


forma objetiva, es decir, sin necesidad de que concurra dolo y culpa.
Así parece señalarlo a contrario sensu el art. 146 LN. También se ha
discutido que este régimen disciplinario no respete el principio de ti-
picidad de las infracciones, y que no gradúe las sanciones. En nuestra
opinión, estas dos objeciones son perfectamente salvables, sin que se
afecte el derecho fundamental al debido proceso. Con respecto a lo
primero, la tipicidad se deduce de los deberes impuestos al notario por
la propia le¡ de tal suerte que su incumplimiento constíttye per se
una infracción. Por ejemplo, la ley señala que el notario debe extender
la escritura pública con minuta autorizada por abogado; pues bien,
si no lo hace, entonces incurre en violación del deber, y la tipicidad
no sufre. Con respecto a lo segundo, la gradualidad se deduce de la
propia sistemática de la ley y de los principios que regulan la función
notarial (ejercicio personal, autónomo, exclusivo, imparcial y ceñido a
las reglas de veracidad y diligencia). Por ejemplo, elevar una escritura
pública sin minuta constituye una falta leve si en el instrumento se
atesta esa misma situación; en cambio, se convierte en una falta grave

1430
Esreturo LEGAL DEL NorARIo y oRGANIZAC¡óN opr, NoTARIADo

si el instrumento atesta que hubo minuta, cuando en realidad no lo


hubo, pues en tal caso se infringe el principio de veracidad. Por su
parte, es una falta muy grave entrometerse en funciones ajenas a las
del notariado, por ejemplo, participar en diligencias judiciales como
dador de fe pública, cuando la ley ya le atribuye esa potestad al fun-
cionario del mismo juzgado.
El reglamento, adicionalmente, ha ayudado en la tipificación más
precisa de las faltas; y así hace un elenco detallado de infracciones
disciplinarias leves (art.74), graves (art.75) y muy graves (art.76), así
como un régimen de sanciones y su graduación (art. 77).

B) RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil se origina cuando la intervención del
notario causa daño a los usuarios por incumplimiento de alguno de
los deberes señalados en la le¡ y siempre que exista relación de cau-
salidad entre el daño y el incumplimiento del deber.

Podemos mencionar algunas hipótesis de responsabilidad civil


del notario: no advertir los vicios de fondo que determinan la nuli-
dad absoluta del negocio o los defectos formales del instrumento que
conlleva su ineficacia documental; desacertada elección del medio
jurídico para la consecución del fin propuesto; conducta incorrecta
como depositario o mandatario (pago de impuestos, presentación de
documentos), etclt¿orl.

tt406l ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona
1990, p. 208.
Podemos mencionar otros supuestos jurisprudenciales que dan lugar a responsa-
bilidad civil del notario: falta de notificación de la cesión de crédito hipotecario,
por otorgar compraventa de finca rústica que no respeta la unidad mínima de
cultivo, por error en la identificación del inmueble, que da lugar a la nulidad del
contrato, por no advertir un autocontrato que impide la inscripción en el regis-
tro de una hipoteca, por no inscribir la adquisición de un comprador por fálta
de licencia de parcelación o división, por haber dejado que caduque el asiento
de presentación de una transferencia que permite la anotación de un embargo,
por información errónea de las consecuencias fiscales de una compraventa: VER-
DERA SERVER, Rafael. La responsabilidad civil del notario, Thomson-Civitas,
'Cizur Menor 2008, pp. 136-139.

t43l
GUNrH¡n GoNznr¡s B¡.nnó¡r

La mayor discusión que se da en este tema es si la responsabilidad


civil es contractual o extra-contractuallr4oTl. En la doctrina francesa,
LAURENT ha señalado que el cliente es quien escoge al notario, y
entre ambos voluntariamente deciden la prestación del servicio. Esta
tesis ha sido contestada por 1o dispuesto en el art. 3 de la Ley del
Ventoso (francesa), por la cual se establece imperativamente que el
notario debe autorizar los instrumentos que le sean requeridos, y en tal
virtud faltaría la libre voluntad que es el presupuesto del contrato, Esta
úitima postura es sostenida por BAUDRY-LACANTINERIE. Algunos
eclécticos han opinado que la responsabilidad es contractual cuando el
daño lo sufre el cliente, pero es extra-contractual cuando el daño es
irrogado a un tercero. El argumento merece mayor análisis, pues un
mismo daño podría tener distinta naturaleza. En la doctrina italiana
también se ha planteado el tema: SOLIIViENA y CHIRONI señalan que
la responsabilidad sólo puede ser cuasi-delictual (extra-contractual), ya
que existe una relación obligatoria entre notario y cliente, fundada en
la ley. En el derecho español, GONZÁLEZ PALOMINO sostiene que
no puede haber contrato en las relaciones entre notario y las partes,
por ser su ministerio de origen legal.

¿Qué dice nuestro derecho? El art. 16-c LN establece que el notario


ESTÁ OBLIGADO A PRESTAR SUS SERVICIOS PROFESIONALES A
CUANTAS PERSONAS SE LO REQUIERAN. Se trata, evidentemente,
de un servicio público obligatorio y continuo en beneficio de la co-
munidad, si bien ejercido por un particular. Siendo ello así, el notario
está obligado a contratar, como en todo servicio de este tipo, pero
eso no elimina la existencia de la voluntariedad que es el sustento del
contrato, entonces, se colige que estamos en presencia de obligaciones
de carácter convencional, si bien fuertemente delimitadas por la ley.
En tal sentido, la responsabilidad civil del notario será de carácter
contractual, cuando afecta a una de las partes que requirió su inter-
vención. Por el contrario, si el perjudicado es un tercero, entonces la
responsabilidad es extracontractualfra08l.

lr407l Para este debate seguimos a: MUSTÁPICH, José María. Tratado teórico y prácti-
co de derecho notarial, Tomo II, pp. 325 ss.
Itno'l Algunos supuestos jurisprudenciales de responsabilidad extracontractual del no-
' tario son los siguientes: el verdadero titular de un inmueble es suplantado, sea

t432
Esratuto LEGAL DEL NorARIo y oRGANTzACTóN osr, NorARrADo

Si bien esta construcción dogmática sufre de algunas incoheren-


cias, pues un mismo hecho jurídico es atacado por los dos tipos de
responsabilidad, sin embargo, se tata de la doctrina más difundida y la
que calza en mejor medida con nuestro derecho positivo. El elemento
decisivo para llegar a esta conclusión es que el notario y el cliente
entablan una relación jurídica nacida en forma voluntaria, por lo que
es necesario acudir a la figura del contrato.

Otra duda es la calificación jurídica del contrato que se celebra


con el notario. ¿Es locación de servicios u obra? La opinión mejor
fundada es aquella que lo cataloga de contrato de obra, pues el
usuario del servicio notarial no pretende solo un consejo o asesoría,
sino que tal asesoramiento se concrete en un instrumento público
que permita cumplir el fin pretendido por las partes, dentro de la
legalidadttroel.

El notario puede quedar sujeto a obligaciones de resultado o de


medios, según Ia naturaleza dela prestación a la que se haya compro-
metido. El primer caso, por ejemplo, se presenta en el cumplimiento de
las formalidades legales para documentar una declaración de voluntad
en escritura pública. Si luego el instrumento está viciado por algún
defecto, entonces el notario es responsable por la inejecución de una
obligación de resultado. En este caso, el notario no podrá exonerarse con
la sola prueba de ausencia de culpa. Por el contrario, deberá reputarse
como una obligación de medios aquella que surge de la tramitación
de los asuntos no contenciosos, pues nadie puede asegurar que no se
presente alguna discrepancia u oposición que termine frustrando la
culminación del procedimiento. Aquí, la frustración de la ejecución
no le es imputable al notario-deudor, por lo que basta la prueba de la

en un.acto de disposición o en u¡ poder; el propietario de un inmueble que es


vendido por medio de un poder falso, la sociedad cuyo representante (con nom-
bramiento caduco) otorga un poder, la persona cuya firmifalsa es certificada por
notario, el adquirente que no pudo inscribirse pues en la misma fecha, y ante el
mismo notario, se otorgó otra escritura con distinto comprado¡ que se adelantó
en el registro; el heredero que pierde una mayor participaiión en la herencia por
la declaración de nulidad del testamento: vERDERA sERVER, Rafael. La respbn-
sabilidad civil del notario, Op. Cit., pp. t45-146.
{'4der Ibíd., pp. 127 -128.

1433
Guurn¡R GoNznrEs Bennó¡¡

diligenciattntol. Sin embargo, puede decirse que la principal obligación


del notario tiene carácter de resultado, pues siempre existe el deber
de extender adecuadamente un instrumento.

Los presupuestos de la responsabilidad civil del notario son:


a) el incumplimiento de un deber convencional o legal (art. 144
LN)ttartt' b) la culpa o dolo (art. 145 LN¡tt+tzl' c) el daño sufrido (art.
145 LN)tt4t'l y, d) la relación de causalidad entre el daño y el evento

t'4'01 ROMERO DIAZ, Héctor. Responsabilidad civil general y del notario, Ediciones
Librería del Profesional, Bogotá 2000, pp. 193-1194.
fr4rrl La jurisprudencia extranjera da cuenta de una mayor exigencia en el cumpli-
miento de los deberes notariales, lo que acentúa la responsabilidad. Es el caso
de la sentencia del Tribunal Supremo Español de 28 de noviembre de 2007, por
el cual se consideró negligente la actuación del notario consistente en la falta de
aportación de la escritura de separación de bienes, por parte de Ia compradora,
lo cual impidió la inscripción registral de la compraventa. En este caso no basta
con solicitar el documento, sino en la falta de advertencia de las consecuencias
por Ia no aportación. De esta forma, se acentúa el deber de información a cargo
del notario: VERDERA SERVER, Rafael. La responsabilidad civil del notario, Op.
Cit., pp. 216-217.
Ir4r2l En el ordenamiento peruano, el incumplimiento (infracción del deber) hace pre-
sumir la culpa. Un caso interesante fue objeto de opinión por el Consejo de Esta-
do Colombiano, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 1997: "En el caso
concreto, los demandantes adquirieron el inmueble de una persona que no tenía
la facultad para transmitir propiedad, por falsificación que esta hiciera de la firma
de su verdadero titular en la escritura pública de la cual pretendía derivar su de-
recho, y en ningún momento se observa la falla o deficiencia del ente registrador
que pueda servir de título de imputación jurídica de responsabilidad en su con-
tra. En el evento de falla o deficiencia del servicio esta sería imputable al notario
y no a la Superintendencia de Notariado, teniendo en cuenta que, en principio,
la función de vigilancia de esta no tiene injerencia en la prestación del servicio
notarial directo al usuario": Cit. RONIERO DI.A'Z, Héctor. Responsabilidad civil
general y del notario, Op. Cit., p.273.
It4t3l El daño por responsabilidad notarial no conlleva una especial particularidad con
relación a Ia responsabilidad general. Sin embargo, los problemas en la práctica
son notables. Puede citarse una sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida
(España), de26 de septiembre de 2005. El caso es el siguiente: "Los compradores
adquirieron una frnca rústica que no tenía la superficie exigida por la normativa
de unidades mínimas de cultivo, por lo que se vieron obligados a adquirir otra
finca más. Los compradores solicitaban como indemnización el valor total de la
segunda finca adquirida por un precio superior al valor real y los intereses del
préstamo personal solicitado para esa segunda adquisición. El notario alegaba
que la primera venta era perfectamente válida y que nadie obligaba a los com-
pradores a adquirir una segunda parcela. La Audiencia Provincial admite como
' indemnización la diferencia entre el valor real de esa parcela y el precio pagado
1434
Esreruro LEGAL DEL NorARro y oRGANIZActóN osr NorARrADo

(art. l32l Cc¡ltrtat. Los afectados pueden ser las partes (del negocir.
jurídico) o terceros.

Sin embargo, también puede concurrir una causal liberatori.,


que termine exonerando al notario, pese a que concurren todos lt,:
elementos de la responsabilidad. Así, pues, un negocio claranr¿nl,
afectado de nulidad genera deber de resarcimiento en el notarir,

por los compradores, y el abono de esos intereses" (VERDERA SERVER, R¡lrr,',


La responsabilidad civil del notario, Op. Cit., p.235).
t14r4l Solo pueden indemnizarse los daños causalmente vinculados a la corlduct.r cl,
notario y que le sean imputables objetivamente. Recuérdese que, salvo dolo, l ,

indemnización solo comprende los daños previstos o que se havan podido pre
ver al momento de contraerse la obligación. Sobre el particular, la iurisprudenci:r
española se ha pronunciado de La siguiente nlanera: "La cuestión de 1¿ conerior,
causal entre la actuación del notario v el daño producido aparece con clarid¡d cr,
la SfS de 12 de diciembre de 2005. Y se plantea acertadamente en dos asl)c.tr,'
distintos: a) en cuanto a un puro problema de causalidad (la valoración de la cori
ducta del notario -omisión de la descripción de una finca- conro cor.iditio sin,
qua non); b) en cuanto a un problema de imputación objetiva, desdoblado a sr,
vez en dos elementos distintos: el criterio de la causalidad adecuada y el criteri,,
del consentimiento de la víctima' (Ibíd., pp. 260-261).
Una excelente ex¡rlicación del tema, referente al tema de las suplantaciones dc
identidad, consta en el texto del notario español Rafael Verdera: "Conviene, sir:
embargo, no olvidar la distinción entre relación de causalidad o causalidad ur¿rtc
rial, natural o de hecho, e imputación objetiva o causalidad jurídica. Habrá rel¡
ción de causalidad cuando el daño no se hubiera producido de no haberse verili
cado la conducta (activa u omisiva) del notario dernandado. Este es un problcnr.
que se resuelve acudiendo a las leyes de la lógica o de la naturaleza y que se apr('
cia conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sin,,
qua non. Por su parte, la imputación objetiva perrnite seleccionar entre las posi-
bles causas presentes en la producción de un evento dañoso aquelia que detcrrnr
na a cargo de quién debe ponerse la responsabilidad por ese daño. Ahora bien, .
constata que la distinción entre relación de causalidad e irnputacitin objetiva n'
parece haber calado en los litigios relativos a la responsabilidad civil notarial. l.ll,
resulta tanto más llamativo por cuanto uno de los casos más frecuentes, conlo r'.
la suplantación de identidad mediante falsificación de DNI, podría encontrar u¡r
respuesta más satisfactoria a través de los criterios de irnputación objetiva, I'e :
particular mediante el criterio de la prohibición de regreso, conforme al cual ¡1,
cabe retroceder en el curso causal para in.rputar a un agente las consecuencias ri,
un determinado resultado originadas por la interposición del comportamicnt,,
ilícito de un tercero. No en balde el arquetipo de la prohibición de regreso es i
interposición de la conducta criminal de un tercero. Ahora bien, debe tenerse e l
cuenta que el alcance de este criterio se matiza cuando dicha conducta se hav,i
visto decisivamente favorecida por la imprudencia del responsable o, corr llt3,
claridad, sea una de aquellas que la norma de cuidado infringida tenía la finalid¡'i
de pre"venir" (Ibíd., pp. 292-293).

l4.r-.
GuNrnpn GoNz¡r-¡s B¡nnóN

pero podría ocurrir que las partes insistieron en su celebración, y el


notario procedió a extender el instrumento luego de la advertencia a
las partes, de lo que existe, además, constancia escrita. En tal caso, el
notario se libera por efecto de una norma exonerativa, por la cual los
fedatarios se encuentran obligados a extender todos los instrumentos
que las partes soliciten. También puede haber error excusable cuando
el ordenamiento jurídico sea defectuoso o inorgánico, y en virtud de
ello se haya producido la equivocada actuación del notariolrarsl.
Ahora bien, ¿la responsabilidad civil del notario es arnplia o li-
mitada? ¿se reduce a los casos de defectos formales del instrumento
o abarca, adicionalmente, los vicios sustanciales del negocio jurídico?
La doctrina considera que el not¿rrio latino, cuva función incluye la
labor de consejo con imparcialid¿rd, se encuentra sujeto a la respon-
sabilidad arrplia, pues dentro de su ánlbito no puede pernritir que el
instrumento favorezca en torma desnedida a una de las partes con io
que se pretenda engañar a la otra. El notario está obligado a indagar
la voluntad de los contratantes 1', sobre esa base, adecuar el fin preten-
dido con la legaiidad. Si por defecto u ornisión de asesoría, el contrato
o testamento es nulo, entonces el notario podría ser respollsablelr4r6l.
Un problema práctico recurrente es que en un proceso judicial
se dilucide la actuación notarial y se concluya que la misma ha sido
errónea, por lo cual se anule un instrumento público, sirl que haya
intervenido el notario. A pesar de ello, sobre la base del primer pro-
ceso, el perjudicado der¡anda responsabilidad civil al notario. En tal
caso, la solución lógica es entender que las conclusiones del proceso
de nulidad no afectan ni vinculan al notario, pues la cosa juzgada no
puede extenderse a terceros; por t¿1llto, la negligencia o incorrección dei
notario será un terla que deberá r'entilarse nuevarmente en el segundo
proceso de responsabilidadtt't71.

Ir4'sl RO\'{ERO DLAZ, Héctor. Responsabilidad civil general y del notario, Op. Cit.,
pp.236-237.
114'61 Ibíd., pp. 205-206.
Ir1r7l (En
consecuencia, para el Tribunal ante el que se ventile la reclarnación de res-
ponsabilidad del notario no e-riste cosa juzgada en cuanto a la constatación de la
negligencia o de la conducta defectuosa del notario demanclado. Más dudoso es
. el alcance real (incluso merarnente persuasivo) que pueda tener en el pleito pos-

1436
Esraruro LEGAL DEL NorARIo y oRGANIZAcIólv o¡t NorARrADo

C) RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal se produce cuando el notario dolo-
samente incurre en alguna de las conductas tipificadas en la legis-
lación penal. En tal sentido, si para el juez la conducta típica es el
prevaricato, para el notario lo es el delito contra la fe pública. sobre
el particular, es bueno recordar que la fe pública SOLAMENTE SE
EXTIENDE respecto de la comprobación de hechos que el notario
haya visto u oído durante su actuación. Así, pues, la autenticidad
juega exclusivarnente en el árnbito de los hechos (los cuales pueden
calificarse de ciertos o falsos), y no sobre el derecho. por tanto,
en los instrumentos notariales existe un margen delimitado de fe
pública (sobre hechos que el notario comprueba directamente), va
que el resto de su actuación no está amparada por la f'e pública, sea
porque emite un simple juicro o estimación profesional (por ejemplo:
la sirnpie estimación de que una persona es capaz de entende¡ sus
actos, no es asunto de fe pública), o porque repite la declaración
de otro, sin ingresar al conteltido intrínseco de esta (por ejemplo:
la declaración del vendedor de ser propietario, no es asunto de fe
pública), o porque no atesta hechos, sino que se limita a exponer su
apreciación jurídica (por ejemplo: la legalidad de un determinado
contrato, no es asunto de fe pública), etc.
En los casos en que exista una atestación falsa por el notario (en
los ánibitos propios de la fe pública), y su actuación sea dolosa, entonces
se configura la responsabilidad penal por delito contra fe pública. En
cambio, si el notario se niega dolosamente a curnplir sus obligaciones,
esto es, omite hacer algo que estaba obligado (por ejemplo; se niega
a prestar el sen'icio sin justificación legal), entonces simpiernente se
cor-rfigura el tipo penal del art. -123 CP. Por el contrario, si el notario
incumple sus deberes en forma positiva (por ejemplo: presta de mala
forma ei servicio), 1' si estos llo se encuentran en el áilbito de la fe
pública, entonces la conducta será atípica, pero quedará sujeto a la
responsabilidad civil y disciplinaria correspondiente.

terior_lo declarado probado en el primer procedimiento': vERDERA SERVER,


Rafael. La responsabilidad civil delnotario, Op. Cit., p. lg5.

t437
GuurnER GoNz¡I-ps B¡.nnóN

1. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO NOTARIAL


El régimen disciplinario del notariado tiene como finalidad que
l.i función notarial se ejerza en base a los principios de defensa del
l¡ien común, seguridad jurídica en la contratación y tráfico jurídico,
leracidad de los hechos, eficiencia del servicio y respeto por la lega-
iidad (art. 63 reglamento).
La primera instancia la resuelve el Tribunal de Honor de los Co-
i'gios de Notarios, y la segunda instancia, el Consejo del Notariado
l.rrt. 147 LN).
Cada Colegio de Notarios tendrá un Tribunal de Honor, com-
.,rrcsto de tres miembros que no integren simultáneamente la directiva,
'o abogados de reconocido prestigio moral y profesional (art. 132
I N). El Tribunal se elige por asamblea general, mediante votación
,rr.ret¿r, por nlayoría de votos y mandato de dos años. Se elegirá de
i rnisma forma a los miembros titulares y suplentes. Estos últimos
;túan en caso de abstención o impedimento de los titulares (art.
J3 I-N). Sin embargo, en tanto no se elijan los miembros de los
ribunales, las juntas directivas tendrán competencia para resolver
. n primera instancia todas las denuncias y procedimientos discipli-

"rrios, hasta su culminación (Primera Disposición Complementaria,


ransitoria y Final de la LN).
El procedimiento se compone de las siguientes fases: inicio, in-
,'stigación, audiencia, resolución e impugnación (art. 65 reglamento).

El procedimiento disciplinario se inicia por denuncia de parte, a


lstancia de la junta directiva, o de oficio por decisión del Tribunal
.lc Honor (art. 66 reglamento).

De oficio o por instancia, el Tribunal de Honor solicita informe


, l notario cuestionado, quien debe absolverlo en 10 días útiles. El
, ibunal resuelve la apertura o no del procedimiento disciplinario en
: pl;izo de 20 días hábiles. La resolución que deniega la apertura es
,,rrpugnable, aunque no se señala el plazo, se supone que debe aplicarse
;.is normas del procedimiento general, por lo que el plazo de apelación
,'ríi de 15 días útiles. El expediente se eleva al Consejo del Notariado,
,u.ien resuelve (art. 68 reglamento).

i38
Esreruro LEGAL DEL NorARro y oRGANIZAcIóN oEr NoTARIADo

Por el contrario, la apertura de procedimiento disciplinario


no es impugnable, y tendrá expresa indicación de la imputación, el
fundamento jurídico que sustenta la calificación de los hechos como
presunta infracción y el derecho del notario a formular su descargo
en el plazo de 15 días hábiles. inmediatamente luego de notificada
esta resolución, se remite el expediente al Fiscal de la junta directiva
(art. 69 reglamento).

El Fiscal realiza la investigación en elplazo de 45 días hábiles, para


lo cual actúa las pruebas ofrecidas por el notario o el denunciante, así
como las que crea conveniente, de oficio. Luego de concluido el plazo,
emite un dictamen, debidamente sustentado en los hechos y el derecho,
en el que pide la absolución o la responsabilidad del notario, en cuyo
caso propone la sanción. El Fiscal notifica el dictamen al notario y al
denunciante. Seguidamente, remite 1o actuado al Tribunal de Honor
(art. 70 reglamento).

El Tribunal de Honor cita a la audiencia en el plazo máximo


de 15 días útiles, para lo cual se notifica al Fiscal, notario y denun-
ciante, si fuese el caso. La audiencia se inicia con la sustentación oral
del Fiscal, luego se concede el uso de la palabra al denunciante ¡
finalmente, el notario o su abogado ejerce el derecho de defensa (art.
7l reglamento). La norma ha confundido una audiencia en la que
se discuten e impugan las pruebas, y en la que se actúan otras más,
con un simple informe oral de las partes. Solo lo primero asegura
un debido procedimiento sancionador, con igualdad, bilateralidad y
contradicción. Por el contrario, hoy la investigación es meramente
inquisitiva por obra del Fiscal. El anteproyecto, en este punto, era
claramente superio¡tratel.

El Tribunal de Honor emite resolución final en el plazo de 45


días hábiles contado desde la remisión del expediente. La resolución
puede ser absolutoria, o conforme con la del Fiscal, o conforme par-
cialmente mediante la imposición de una sanción menor o, incluso,
mayor a la propuesta. Excepcionalmente, puede declarar la nulidad

tr4r8l El texto puede verse en: OCHOA LóPEZ, |osé Alejandro y GONZALES BA-
RRON, Gunther. Derecho Notarial. Temas Actuales, Ediciones Legales, Lima
201I, tema 9.

t439
GuNrHpR GoNzems BennóN

del procedimiento y retrotraer la investigación al momento en que se


incurrió en el vicio (art. 7l reglamento).
La resolución del Tribunal de Honor es apelable en el plazo de 15
días hábiles, y el recurso se interpone ante el mismo Tribunal. En caso
de denegatoria de la apelación, el interesado puede acudir en queja,
directamente ante el Consejo del Notariado, en el plazo de 15 días
hábiles desde la notificación de la denegatoria. En tal caso, el Consejo
dispone la elevación del expediente y con su solo mérito procede a
resolver (art. 72 reglamento).

Una vez concedido el recurso, el Consejo del Notariado cita a


vista de la causa. Excepcionalmente, dispone Ia actuación de prueba
de oficio cuando sea imprescindible para tomar decisión, en cuyo caso
notifica a las partes. La resolución del Consejo se emite en el plazo
de 180 días contados desde la recepción del expediente, y con ello se
agota la vía administrativa (arl. 73 reglamento).

Los órganos que ejercen la responsabilidad disciplinaria notarial


(Tribunal de Honor del Colegio de Notarios y Consejo del Notaria-
do), pueden imponer las siguientes sanciones: amonestación privada,
amonestación pública, suspensión temporal hasta por un máximo de
un año y la destitución (art. 150 LN).
La amonestación privada constituye una llamada de atención por
escrito dirigida al notario para que corrija su actuación, y que solo se
notifica al notario concernido. La amonestación pública es la misma
llamada de atención, pero que, además de notificarse al notario infrac-
tor, se publica en el diario oficial y en otro de circulación nacional. La
suspensión es el cese temporal en el ejercicio de la función notarial y
se extiende desde un día hasta un año; por lo que debe procederse al
cierre temporal de los registros mediante diligencia levantada por el
decano y secretario del Colegio. La destitución es el cese definitivo en
el ejercicio de la función notarial, como consecuencia de una infracción
(art. 77 reglamento).

r440
Esr¡ruto LEGAL DEL NorARIo y oRGANTzACIóN p¡1, NoTARIADo

5. PROCEDIMIENTO DE CESE DEL NOTARIO POR PÉN-


DIDA DE tAS CONDICIONES PARA EL EIERCICIO DE
LA FUNCTÓru TVOTNRIAL: EL CASO DE LA PÉRUIA NE
CONDUCTA MORAL INTACHABLE
La moral individual es aquella propia del sujeto, sin correlato con
los demás. Está vinculada con la libertad de pensamiento, la forma de
vida, la intimidad familiar. Es evidente, pues, que la moralidad "indi-
vidual" no trasciende, por lo que el Estado carece de legitimidad para
arrogarse una dictadura sobre la vida privad¿trarel. Sin ernbargo, esta
afirmacién no puede llevar al extremo de rechazar la denominada
"conducta ética" del notario, esto es, aquella que subyace en su
comportamiento externo ante el mundo socialtr+:ol y que tiene reper-
cusión en su actividad profesional. A esta la denominarenos "ética
social", trasladable al mundo jurídico siempre que esté tipificada, v no
exceda el ámbito propio de autonomía i'dignidad del hombre que se
encuentran cobijados bajo el manto del derecho al "libre desarrollo de la
personalidad". Distinta de ella, aunque vinculada, se encuentra la "ética
profesional o deontológica", referida a los deberes de lealtad, diligencia,
buena fe, corrección, equidad, respeto por los derechos fundamentales
que el notario debe cumplir en ejercicio de su correcta función, y con
el objetivo de concretar los valores de la sociedad. Nótese que la ética
profesional es un concepto estándar, relativamente indeterminado, en

tr4rel U'no de los fundamentos para eliminar la moralid¿rd individual corno "espada
de.darnocles" para in.rponer sanciones arbitrarias, es, precisamente, el derecho
al libre desarrollo de la personalidad, que el 'fribunal desaprovecha en invocar
cuando en este caso si hab¡ia sido pertincnte. Recuérdese qúe este dcrecho, con-
sagrado en el art.2-1" de ia constitución de 1993, garantiza ur.ra libertad gene-
ral de actuación del ser humano en relación con caáa esfera de desarrolloie la
personalidad. Es decir, se trata de parcelas de libertad natural en deterntinados
ál¡bitos de la vida, cu\-o reconocimiento v eiercicio se vinculan con el concepto
constitucional de persona como ser espiritual, dotad¡ de autonon.ria v dignid'ad,
y en su condición de rniembro de una sociedad de seres libres (Exp. N"bzsos-
2008-AA/TC, fundamento jurídico I4.). Por tal motivo, no se a.epian las inter-
ferencias del Estado o de los particulares sobre ese ámbito de libeitad (Exp. N.
05527-2008-PHC/TC, fundamento jurídico 21.). Ello exige respeto a ia moral
individual de cada sujeto, y obviamente eso impide que se lé pue<ia sancionar por
^
una conducta interna que no es del gusto de la rnayoría.
[1420] Lo contrario
implicaríá aceptar Ia pérmanencia dé un notario especialista técni-
.co-jurídico, pero indigno de credibilidad scgún la ética social.

t44l
GuNrHsn Gouznlps BennóN

el que se da cobijo a los deberes genéricos de buena actuación notarial;


casi son los principios que inspiran al "buen padre de familia", pero
en este ámbito serían al "notario ordenado y correcto".

Por tanto, hay que distinguir entre la "moral individual", excluida


del Derecho porque este no puede ser una prisión para la autonomía
personal de los sujetos; la "moral social", propia de la vida en relación,
que influye externamente, pero que requiere tipificación proporcional
y razonable para efecto de imponer sanciones, pues existe el riesgo de
invadir el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad; y la
"moral profesional", referida a los deberes genéricos para una adecuada
actividad notarial.

El procedimiento disciplinario tiene como finalidad hacer valer


la responsabilidad administrativa del notario por incumplimiento de
los deberes de su función, así como de las obligaciones corporativas
(art. 144'). Un paso adelante de la ley lo constituye la tipificación
de infracciones disciplinarias en el art. 149o, aun cuando por obvias
razones de economía y simplicidad legislativa se tiene que acudir al
método de "tipificación por relación (per relationem)". Es decir, existe
una cláusula general en la cual se dice que constituye infracción toda
conducta que signifique incumplimiento a los deberes establecidos en
la le¡ reglamento, normas conexas, estatuto y Código de Ética (art.
149"-c). Este precepto, además, tiene la ventaja de autorizar que el
reglamento establezca otras infracciones susceptibles de sanción, lo
cual es muy importante pues se adapta a las garantías del procedi-
miento sancionador en cuanto permite tipificación de faltas por vía
de reglamento siempre que la ley lo permita, y en este caso la ley del
notariado lo permite.

El art. 149 de Ia ley es relevante por varios motivos: en primer


lugar, tipifica las faltas y evita Ia discrecionalidad; en segundo luga¡
establece un listado que puede aumentarse por vía reglamentaria con
lo que se facilita la enumeración de las infracciones y su sanción a
través de normas de menor jerarquía normativa (inc. c). Pero sí comete
un grave error de técnica legislativa, pues en su afán de tipificación
utiliza el mismo dispositivo para listar las infracciones en la actuación
notarial, así como aquellas referidas a la conducta personal del notario,
esto es, a su moralidad social y objetiva.

t442
Esreruto LEGAL DEL NorARro y oRGANIZACIóu o¡l NorARrADo

En este mismo sentido, la ley reconoce que el procedimiento


disciplinario debe respetar todos los derechos y garantías estableci-
dos para los procedimientos administrativos, específicamente los de
corte sancionador, con io cual se asegura el derecho de defensa del
notario (art. 148"). otra precisión importante es que el procedimiento
disciplinario solo es pertinente en el caso de infracciones (art. 147').
Muy distinto es el caso del procedimiento de cese previsto en el
tercer párrafo del art. 21" de la le¡ que es competencia de la junta
directiva en primera instancia (art. 21"-i), y del consejo del Notario
en fase de impugnación, que cuenta con normas adicionales en el art.
15.2 del reglamentolra2rl. Este se aplica por Ia pérdida de una de las
condiciones requeridas para el acceso al notariado; por ejemplo, la
pérdida de Ia condición de abogado, ia incapacidad física o la pérdida
de la conducta moral intachable.

Nótese que ambos procedimientos versan sobre materia distinta y


los órganos competentes también son diferentes. Así, el procedimiento
disciplinario trata sobre infracciones en la actuación notarial; mientras
el procedimiento de cese simplemente constata que se ha producido la
pérdida de una de las condiciones requeridas para el acceso al nota-
riado. Por otra parte, en el procedimiento disciplinario la competencia
es del Tribunal de Honor, y solo excepcionalmente corresponde a las
juntas directivas mientras dichos Tribunales no se hayan constituido;
mientras que en el procedimiento de cese la competencia siempre
corresponde a la junta directiva.

[r42r] una vez conocidos los hechos que constituyen la causal de cese, sea de oficio o
por.instancia, la junta directiva notifica al notario cuestionado para que formule
su descargo en el plazo de I0 días hábiles. con descargo o sin é1, ia
.¡unta procede a
resolver en primera instancia. Esta decisión es apelable, en plazo qu. noi. indica,
p^ero quesesupone es de 15 días hábiles por virtud de las normás generales. El
Consejo del Notariado resueive en última instancia administrativu. Ñót... que ,.
trata de un procedimiento sumario, distinto del de carácter disciplinario poi fnltu
o infracción.
El art. 15.2 del reglamento señala que estas mismas reglas se aplican a las causales
de cese.previstas en los inc.isos f).y g) del art. 2l LN, eJto es, eiabandono de cargo
por no haberse incorporado en el plazo legal al colegio respectivo; o el abandoño
sobrevenido, cuando el notario incurre en áusencia iniustiñiada del oficio notarial.

t443
GuNrs¡R GoNzerEs B¡.nnóN

Un tercer procedimiento es el de cese automático, en el que sim-


plemente se comprueba el hecho constitutivo del cese, sin necesidad de
más trámite, y se procede en consecuencia (art. 21o, segundo párrafo),
esto es, comunicando el hecho al Consejo del Notariado para que se
gestione la resolución ministerial de cancelación de título. Es el caso
de cese por fallecimiento, condena penal o renuncia.

De acuerdo con la tipología establecida por la ley del notariado,


es perfectamente válido y legal que la junta directiva conozca un
procedirniento de cese por la causal de pérdida de la condición de
conducta moral intachable, en tanto esta es un requisito de acceso a
la función notarial (art. 10'), y por 1o cual se habilita Ia apertura del
procedin-riento señalado en el art. 2i' inciso i) de la ie,v del notariado,
concordante con el art. 15.2 del reglamento, )' que es competencia de
la junta directiva del respectivo Colegio Notarial.

El notario es sinónimo de "certeza" l'"\'erdad", por Io que las le-


gislaciones han establecido, entre otros, el requisito de contar con una
conducta moral intachable. Por ello, normalmente se entiende que la
condena penal, como causai de cese en la función notarial, se vincula
con la pérdida de uno de los requisitos habilitantes para el ejercicio
del notariado, cuál es, la conducta moral del sujeto protagonista de la
fe públicalt¿22]. Así, se dice que un notario tachado por la comisión de
un delito no puede gozar de la estima ciudadana y autor-náticamente
queda manchado en su honor y reputación, por lo que pierde la con-
dición de nloralidad que subyace necesariamente en el ejercicio de la
función notarial.
Sin embargo, erl nuestro país, la iev considera que ambas son
hipótesis distintas de cese, es decir, por un lado está la condena por
delito doloso (art.21'-d), \'Lror otro la p{¡d1¿u de moralidad (art. 2\'-i).
Por tal razón, se hace necesario deslindar cuaies son los casos que se
subsumen dentro de la situación de pérdida de moralidad.

lr422l Véase por ejemplo: MUSTÁPICH, José María. Tratado Teórico y Práctico de De-
rechoÑotarial, Ediar Editores, Buenos Aires 1955, Tomo II, p. tO:; GATTARI,
Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial, Lexis-Nexis Depahna, Buenos Aires
. 2004,p.326.

1444
Esr.q,ruro LEGAL DEL NorARIo y oRGANtzA(:lóN peI- NorARtADo

Sobre el particular, debemos señalar, en primer lugar, que la pér-


dida de la moralidad no puede identificarse con el incumplimiento
de los deberes funcionales del notario, pues en ese caso no habría
forma de distinguir la infracción, con aplicación del procedimiento
disciplinario, con respecto a los casos de ausencia de moral, con aplica-
ción del procedirniento de cese. En consecuencia, un notario que actúa
negligentemente en el eiercicio de su función, o que incumple alguna
de las exigencias de garantía documental impuestas por la le¡ o que
simplemente certifica un hecho falso, comete una infr¿rcción legal que
lo somete al procedimiento disciplinario. En tal caso la moralidad nri
está en juego, sino el incumplirniento de las reglas del "buen ltacer"
en la actividad jurídico-notarial.

Otro fundamento que abona en esta hipótesis es que la "conducta


nroral intachable" se reiiere a Ia situación general de una persona o
individuo deritro del ámbito de su corr-r¡',ortarniento en la sociedad; lo
cuai uo se identifica con las intiacciones notariales que solo se come-
ten dentro del marco estricto v delimitado de la actuación notarial.
En otras palabras, la conducta moral califica el accionar de cualquier
persona; mientras l¿r infracción califica el accionar del notario.

Está demostrado, en virtud de las consideraciones antes expues-


tas, que las infracciones de los deberes notariales constituverl una
infracción legal en la actividad jurídica del notario, lo que habilita el
procedimiento disciprlinario, y no ei de cese por pérdida de la con-
dición de noralidad. Siendo así, queda subsistente la siguiente duda:
;cuáles son los casos en los que podríir sostenerse que se ha perdido
la conducta rnoral intachable?
L,n nuestra opinión, la función pública del notariado no puecie
mezclarse con la nroralidad individual, esto es, con la vida privada,
la intirlidad, las conr-rcciones íntinras, lirs preferencias personales, los
gustos o deseos, etc. El Estado Constitucional de Derecho no impone
una forma de vida, ni una moralidad particular, ni que el grupo
mayoritario exija que se cumpla "su moral". Nada de eso. En el
régimen actual de derechos iundamentales, el hombre puede vivir su
libertad con plenitud, sin ataduras, sin morales religiosas o sociales que
vinculen a quienes no desean vivir según esos dictados. lustamente la
Constitución asegura que el hombre pueda disponer de su vida, de su

r415
GuNrn¡R GoNzeI-Es B¡nnóbl

libertad, de su persona, pues todo ello implica respetar su dignidad


como ser único e irremplazable. Por tanto, no puede aceptarse en un
Estado Constitucional que la ley se entrometa en la vida privada o ín-
tima de los individuos, en ningún caso. No hay tazón alguna para que
este principio fundamental de la modernidad se quiebre en el caso de
los notarios. En consecuencia, sería evidentemente inconstitucional que
una ley o un reglamento notarial imponga que el sujeto protagonista
de la fe pública deba comportarse según la "moral de la mayoría" o
de la "moral religiosa". La libertad como derecho pleno de realización
impone descartar esa actitud de injerencia excesiva en la vida privada.

Basta un par de ejemplos para demostrar la evidencia de nuestro


argumento: ¿sería inmoral un notario homosexual, o un notario que
tiene una pareja extramatrimonial? No habría iímite preciso Para es-
tablecer la moralidad individual, I'el resultado sería una invasión abu-
siva en la forma de vida de una persona. En ese caso sería bien difícil
explicar dónde quedan las prohibiciones de discriminación, o cómo
se ejerce la libertad individual en un régimen de carácter represivo.
En consecuencia, la "conducta moral intachable" no puede referirse a
la vida privada, ni a la forma de ser y actuar de un individuo en sus
relaciones personales y familiares.

Entonces, ¿a qué se refiere la "conducta moral intachable" como


presupuesto de la actuación del notario? La norma debe interpretarse
en forma restrictiva, de tal suerte que se evite intromisiones ilegítimas
del Estado en la vida personal y familia¡ en donde el notariado no
puede ser una excepción. Por tanto, solo puede referirse a HIPoTESIS
CONCRETAS Y OBJETIVAS en las cuales la actuación personal del
notario repercute socialmente en forma grave y continuada, siempre que
con ello se afecte el valor supremo del notario: su credibilidad como
sujeto portador de verdad. Solo en los limitados casos en los que las
acciones tengan repercusión social, de índole grave y continuada, y
que afecte irreparablemente a la credibilidad, entonces puede decirse
que se ha producido una pérdida de la condición de moralidad. Pero
no más allá de eso pues el Estado Constitucional garantiza la libertad
y excluye las medidas represoras y discriminatorias.
La pérdida de moralidad social y objetiva, por propia definición, se
produce en los actos de comportamiento personal del sujeto, y no en la

1446
Est¡ruto LEGAL DEL NorARIo y oRGANTzACIóN pEr NorARrADo

esfera de actuación como notario. La ley, en mi opinión, ha tipificado


los hechos constitutivos de pérdida de moralidad, y podemos encon-
trarlos dispersos en el art. 149":la conducta no acorde con la dignidad
y decoro del cargo (inc. a), cometer hecho grave que sin ser delito lo
desmerezca en el concepto público (inc. b), la embriaguez habitual y
la drogadicción (inc. e), el continuo incumplimiento de obligaciones
civiles, comerciales y tributarias (inc. f). Nótese que en estos casos
no hay infracción a un deber en el ejercicio de la actividad notarial,
sino un cuestionamiento a la conducta personal del notario. Por tanto,
todos estos constituyen hechos, que de ser graves, continuados, con
repercusión social y que afecten la credibilidad, producen la pérdida
de la condición de conducta moral intachable.

Empero, en el caso de los incisos a) ,v b) del art. 149', la excesiva


amplitud con la cual se han redactado ambos tipos, hace menester que
por vía de reglamento se individualicen las conductas específicas que
se consideren no acordes con la dignidad o decoro del cargo, o que
se trate de hechos graves que, sin ser delito, desmerezcan al sujeto en
el concepto público. En caso contrario, la sanción por pérdida de la
condición de moralidad se vería dificultada, o de raíz imposibilitada,
por efecto de una tipificación abierta y general, incompatible con las
garantías del procedimiento administrativo sancionador, que en este
caso también es aplicable, aun cuando no se trate de medida discipli-
naria por infracción de los deberes funcionales. En el caso concreto, el
Decreto Supremo N'010-2010-lus se ha limitado a repetir las hipótesis
de falta de moralidad social, sin agregar especificaciones (ejemplo: con-
tinuo incumplimiento de obligaciones, cometer hecho grave que sin ser
delito desmerezca al notario en el concepto público), pero con el error
técnico de haberlas incluido como faltas disciplinarias (arts. 74 y 75).

6. ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO: COLEGIOS DE NO-


TARTOS Y CONSEIO DEL NOTARTADO
La organización del notariado tiene como finalidad la atención
de asuntos gremiales y corporativos, así como la vigilancia e inspec-
ción en el ejercicio de la función. Para tal efecto, se han instituido los
colegios de Notarios por determinada circunscripción (análoga a los
distritos judiciales) y el consejo del Notariado, órgano dependiente

1447
GuNrnnn GoNzetts BennóN

del Ministerio de iusticia. Así, pues, el notariado, en su calidad de


servicio público en beneficio de la seguridad jurídica de la comunidad,
no puede quedar librado a la buena fe de cada notario individual,
y por ello la ley establece un complejo sistema de organización que
atienda los requerimientos de desarrollo corporativo y de vigilancia
de la relevante función social que cumple.

El notario solo puede ejercer la función luego de la colegiación


forzosa en el Colegio que le corresponda (art. 13 LN). La idea es someter
ai notario a la potestad de un órgano superior a é1, que pueda decidir
sobre la correcta marcha del notariado, y asimismo goce de los bene-
ficios de la corporación gremial. Dentro de este contexto, se considera
DISTRITO ]'IOTARIAL, la demarcaciórr territorial de la República en
la que ejerce jurisdicción un colegio de Notarios (art. 127 Ll{). Estas
demarcaciones territoriales coinciden, normalmente, con aquellas que
corresponden a los distritos ludiciales de1 Poder Judicial. El origen de
esta identidad geográiica se encuentra en que, por tradición histórica,
el notariado era objeto de vigilancia por parte del Poder Judicial, por
lo que resultaba necesaria que existiera coincidencia territorial entre
el fiscalizador y el fiscalizado. Actualmente, ya no ocurre así, pues
el Poder Iudicial y el Notariado se han separado en forma absoluta
(desde el Dec. Ley 22634 de 1979, y conservado así por la actual ley
del notariado), pero la tradición de los "distritos notariales" subsiste.

Los Colegios de Notarios, que se instituyen en cada distrito no-


tarial, son personas jurídicas de derecho público (arl. 129 LN), cuyo
funcionamiento se rige por el estatuto único, aprobado para todos ellos
por el Dec. Sup. 009-97-JUS, aunque el tema ha sido objeto de inter-
pretación por los fundamentos jurídicos 4I,42 y 43 de la sentencia del
Tribunal Constitucional recaida en el expediente N' 00009-2009-PI/TC.

Con respecto al tema gremial y corporativo, corresponde a los


colegios de Notarios, el ejercicio de la representación gremial, pro-
mover la eficacia de los servicios notariales, llevar un registro de sus
miembros, convocar a concurso público cuando haya vacantes, absolver
consultas y emitir informes que le soliciten los Poderes Públicos y sus
miembros, autorizar las vacaciones y licencias, administrar los archivos
del notario cesado, entre otras (art. 130 LN).

1448
Estlruro LEGAL DEL NorARIo y oRGANTzACTóN opr- NorARrADo

Los Colegios de Notarios son numerosos, por lo que la práctica


obligó a constituir un órgano superior con el fin exclusivo de coopera-
ción, y no de imperio o supremacía, 1o que llevó a instituir de manera
oficial a la |unta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú,
cuya función es coordinar acciones en el orden interno (léase bien:
"coordinar", y no "obligar") y ejerce la representación del notariado
a nivel internacional (art. 135 LN). La Junta de Decanos, a diferencia
de los Colegios de Notarios, no cuenta con personería jurídica, pues
la ley no se la ha atribuido, y se integra por todos ios decanos de los
Colegios Notariales; tiene su sede en Lima y se rige por el Estatuto
aprobado por Dec. Sup. 007-97-JUS.

El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de fusticia que


ejerce la supervisión del notariado (art. 140 LN), en el orden preventivo
y sancionador, así como la conducción de distintos aspectos de la vida
notarial, tales como la llevanza de un registro administrativo de nota-
rios con fines de inspección y vigilancia; solicitar u ordenar, según sea
el caso, la convocatoria en concursos de acceso a la función notarial;
participar en los mismos concursos; organizar cursos o seminarios de
perfeccionamiento notarial; aprobar directivas, etc. El Consejo puede
revisar la legalidad, en vía de apelación, de algunas de las decisiones
gremiales o corporativas de los Colegios de Notarios (art. 142-e LN).

El art. 147 LN establece que la disciplina del notariado compete


a los Tribunales de Honor de los Colegios de Notarios y al Consejo
del Notariado, siendo su ámbito el de la responsabilidad disciplinaria,
más no civil o penal.

Los Colegios de Notarios vigilan directamente a sus miembros por


el cumplimiento de las normas que regulen la función, además velan
por el decoro profesional y el cumplimiento del Código de Ética del
Notariado Peruano; asimismo aplican las sanciones de le¡ v declaran
el abandono del cargo cuando corresponda.

De acuerdo con el art. 147 LN, no existen otros órganos que


tengan competencia en la inspección y vigilancia del notariado, 1o
que se ratifica por el principio de legalidad que rige las potestades de
cada entidad pública en el Derecho administrativo. Sin embargo, y en
forma por demás insólita, se han conocido casos en los que un Cole-

r449
GuNrnEn' GoNzRr,ss BennóN

gio de Abogados pretendió llevar a cabo la vigilancia de la actuación


notarial, aduciendo que este "también es abogado". Esta insostenible
postura se refuta de la siguiente forma: a) El cargo de notario TIENE
COMO REQUISITO DE ACCESO el ser abogado, pero eso no significa
que la actuación funcional de un notario sea la misma que realiza un
abogado; se trata, por tanto, de dos ministerios distintos; b) La ley
señala claramente los órganos encargados de la disciplina notarial, y
sería absurdo que dos entidades distintas tengan competencia sobre Io
mismo, con la posibilidad de que se dicten resoluciones contradicto-
rias; en tal caso: ¿dónde quedaría el principio constitucional de NON
BIS IDEM?; c) La atribución de un Colegio de Abogados, respecto de
todos los actos de sus miembros, haría que este órgano tenga comPe-
tencia para fiscalizar a los jueces, a los parlamentarios, a los alcaldes,
a los docentes universitarios, y hasta al vendedor de una tienda, solo
por el hecho de que todos ellos "sorl abogados",lo que obviamente es
inaceptable, además de absurdo.

con respecto a la FUNCIÓN DE INSPECCION Y VIGILANCIA,


debe tenerse en cuenta que esta se ejerce no solo cuando se ha tomado
conocimiento de alguna presunta irregularidad en el desempeño de la
función notarial, sino que la vigilancia es CONTINUA y sin necesidad
de denuncia. Así, pues, los Colegios de Notarios tienen la función de
establecer el régimen de visitas de inspección ordinaria y extraordi-
naria de los oficios notariales de su jurisdicción (art. 130-i LN). Las
visitas de inspección consisten en la revisión anual que se hace de los
registros, índices y archivos de cada notario a fin de vigilar el buen
cumplimiento de la función notarial. Estas visitas se llevan a cabo
por intermedio de Comisiones de tres notarios que se encargan de la
revisión del oficio de otros notarios. Es un SISTEMA PREVENTIVO
de fiscalización interna, que se actúa regularmente y sin denuncia, la
misma que es realizada entre sí por los miembros del Colegio notarial.
Excepcionalmente, se puede disponer una visita extraordinaria, lo
cual implica que fuera de la visita anual (ordinaria) es posible que se
proceda la revisión de registros y archivos de un notario, lo que puede
acontecer cuando se presenten serias dudas o constantes denuncias
respecto de la actuación de un notario.

1450
Esreruro LEGAL DEL NorARIo y oRGANIZACIóN osr NoTARIADo

El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de ]usticia


que ejerce la supervisión del notariado (art. 140 LN). Se rige por las
disposiciones de la ley del notariado y su reglamento. Entre sus prin-
cipales atribuciones se encuentran: ejercer la vigilancia de los Colegios
de Notarios respecto del cumplimiento de sus obligaciones, proponer
los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la fun-
ción notarial, vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de
inspección por parte de los Colegios de Notarios, decidir la provisión
de plazas vacantes, solicitar la convocatoria a concursos a los Colegios
de Notarios, absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos y
las ]untas Directivas de los Colegios Notariales, conocer de las quejas
formuladas por incumplimiento de las obligaciones de los Colegios
Notariales, llevar un registro actualizado de ]untas Directivas, llevar
un registro nacional de notarios, impartir directivas para el mejor
desempeño de la función, entre otras (art. 142 LN).

Normalmente, el Consejo del Notariado ejerce la función de ins-


pección y vigilancia del notariado a través de los recursos que conoce
en vía de apelación de los procedimientos disciplinarios iniciados por
los Colegios de Notarios. Sin embargo, puede ocurrir que un interesa-
do presente su queja o denuncia directamente en el Consejo, ante lo
cual este normalmente corre traslado al Colegio Notarial respectivo
a fin que haga las indagaciones preliminares del caso; aunque, ex-
cepcionalmente, el Consejo del Notariado puede intervenir en forma
directa en la vigilancia de un notario (art. 142-b LN). Esta potestad
de intervención se ha utilizado en pocas ocasiones, pues produce un
problema insoluble: si el Consejo del Notariado actúa como primera
instancia en la fiscalización de un notario, ¿qué órgano sería la segunda
instancia? En realidad, consideramos que la norma ha querido señalar
que la intervención directa del Consejo se refiere exclusivamente a la
visita de inspección realizada por uno de sus miembros, de la cual se
levanta un acta y se remite al Colegio de Notarios en el caso de alguna
presunta infracción, a fin que se inicie la investigación.

El Consejo del Notariado se compone de cinco miembros: a) El


Ministro de fusticia o su representante, quien lo preside; b) El Fiscal
de la Nación, o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue; c) El
Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la junta

l45l
GuNrnER GoNzarEs BennóN

directiva a quien delegue; d) El Presidente de la funta de Decanos de


Colegios de Notarios del Perú o un miembro de su consejo directivo
a quien delegue; e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un
miembro de su junta directiva a quien delegue (art. 141 LN). Existe
un Secretario Técnico, que es funcionario del Ministerio de Justicia,
con voz pero sin voto. Las funciones de este Secretario están detalladas
en el art. 58 del reglamento, y se centra en cuestiones de trámite de
documentos y recursos, preparar la agenda de cada sesión del Conse-
jo, proyectar las resoluciones, llevar el libro de actas de las sesiones,
organizar el registro nacional de notarios, entre otras.

Las decisiones del Consejo del Notariado que afecten un interés


particula¡ específicamente las sanciones a notarios, son inmediatamen-
te ejecutables, aunque revisables en r'ía judicial a través del proceso
contencioso administrativo.

¿Qué ocurre si el Poder ]udicial anula la decisión administrativa?


¿Es posible una indemnización? En nuestra opinión, una indemniza-
ción es dudosa, pues se aplica el principio "donde hay recurso no hay
responsabilidad", por lo que la corrección que haga la vía judicial es
suficiente remedio frente al error hipotético en la aplicación del dere-
cho. Ahora bien, si el eventual perjudicado alega que se le ha privado
del ejercicio de la función, pues en este caso tampoco hay daño oca-
sionado por la decisión administrativa, pues bien pudo el interesado
acudir a una medida cautelar para suspender la sanción; y si el órgano
jurisdiccional no accedió a la medida cautelar, ello demuestra que la
controversia era discutible, por lo que no hay dolo o culpa grave en
la decisión; y si el interesado no instó la medida cautelar, entonces la
deficiencia de su propia defensa es la que le ocasionó el daño.

7. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA REFERENTE


A LOS INGRESOS DEL CONSEJO DEL NOTARIADO
Los Colegios Notariales de Puno, San Martín y Lima, así como la
]unta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, impugnaron
el art. 143'del Decreto Legislativo N' 1049, referido a los ingresos del
Consejo del Notariado para solventar sus actividades, y que se confor-
maba por el 25o/o del precio de venta de papel seriado que expenden

1452
Esrnturo LEGAL DEL NorARro y oRGANTzACIóN ou- NorARrADo

los colegios, y el 307o de lo recaudado por concepto de postulación a


los concursos públicos de acceso a la función notarial.

El argumento del Tribunal es muy pobre (Exp. N'00009-2009-PI/


TC y acumulados):
"35. Dada la importancia otorgada por ia Norma Fundamental
(artículo 20") a la autonomía de los colegios profesionales,
el Tribunal Constitucional estima que debe declararse la in-
constitucionalidad de los incisos b) y c) del artículo 143' del
Decreto Legislativo N' 1049, toda vez que dichas disposiciones
afectan la autonomía económica de los colegios profesionales
de notarios, en la medida que dicha autonomía les permite a
las mencionadas instituciones determinar sus ingresos !.ropios
y su destino, de modo que no se les puede obligar a entregar
parte de sus ingresos y su destino, de rnodo que no se les
puede obligar a entregar parte de sus ingresos a un ente estatal,
como es el Consejo del Notariado> que conforme el artículo
140" del mismo cuerpo normativo <es el órgano de1 Ministe-
rio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado>,
salvo
cuando exista una causa suficientemente justificada (amparada
en la protección de un determinado bien constitucional), la
determinación específica del destino de tales ingresos y un
estudio escrupuloso sobre la proporcionalidad del monto a ser
sufragado, exigencias que no se han cumplido en el presente
caso. El Estado no puede compeler a los ciudadanos el pago
de determinados aportes sin justificar la razón del mismo, su
destino o la proporcionalidad del monto de los aportes, entre
otras exigencias".

No puede sostenerse que la autonomía de los Colegios Profesiona-


les constituye una inmunidad para contribuir con los girstos públicos,
máxime cuando en realidad solo se trata de financiar la actividad
contralora por parte de quienes son los propios sujetos controlados.
Una finalidad perfectamente razonable y lícita; además, frecuente en
otras actividades profesionales o económicas. El problema se encuentra,
sin embargo, en que el Poder Ejecutivo no tenía facultades delegadas
en materia tributaria, para este específico fln. El cuestionamiento es
meramente formal.

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