Bolilla 12 (Bibliografía básica año 2009)

COMISIÓN DR. VIEJOBUENO

Dentro de la Filosofía del Derecho, existen dos grandes posiciones

filosóficas, por una parte, el llamado Iusnaturalismo, y por otra el
Iuspositivismo. A los fines de ubicar el pensamiento de San Agustín, las
definimos brevemente.
El Iusnaturalismo es una tradición jurídica en Filosofía del
Derecho, se caracteriza por el dualismo jurídico que reconoce la existencia
de un derecho natural y un derecho positivo, y la supremacía del primero
sobre el segundo, y su fundamentación se encuentra en un ente abstracto
Natural y Superior a la voluntad de las personas, que es Dios o la razón
humana.
La idea de la existencia de una Justicia Superior a las leyes humanas
puede observarse ya en la Biblia, y en la filosofía griega, donde el concepto
de Justicia Natural prevalecerá frente a las leyes establecidas por los
gobernantes. Los rasgos de esta Justicia serán siempre su universalidad e
inmutabilidad.
En Antígona, la conocida tragedia de Sófocles, se nos presenta el
problema de la obediencia a las leyes humanas, cuando se ve en el dilema
de cumplir el edicto del Rey que ordenó bajo la pena de muerte no dar
sepultura al cadáver de Polinice. Antígona desobedece la norma y acepta la
condena a muerte alegando en su defensa la existencia de unas normas
superiores y universales que todo gobernante debe respetar.
En los sofistas, podemos encontrar dos corrientes principales del
Derecho Natural: 1) Derecho Natural con fundamentación Teológica y 2)
Derecho Natural racionalista. Aristóteles distinguirá entre lo Justo por
Naturaleza y lo justo por ley, distinción entre lo que será la Justicia
Material (verdadera Justicia, por sus rasgos de universalidad e
inmutabilidad) y la Justicia Formal (Justicia relativa, cambiante y
dependiente de la voluntad política). Por lo tanto, Aristóteles ya destila dos
tipos de leyes: La ley común (la que es común a todos los hombres, habiten
donde habiten) y la ley particular o convencional (la que cada pueblo
tiene).
Para el Iusnaturalismo, las normas que contravengan el Derecho
Natural son injustas y carecen de imperatividad legal, aún cuando hayan
sido promulgadas por la autoridad competente cumpliendo los requisitos
formales exigibles. El Derecho se contempla como algo lógico e invariable,
se tiene en cuenta lo que el derecho debe ser, con independencia de lo que
sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y en el
tiempo.
El Iuspositivismo, o positivismo jurídico, es una corriente de
pensamiento jurídico cuya tesis principal consiste en la separación entre
moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual y
vinculante entre ambos.
El Iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos
distintos no identificables, dado que el derecho existe con independencia de
su correspondencia o no con una concepción moral. Una norma jurídica no
tiene condicionada su existencia a su moralidad, en todo caso puede afectar
su eficacia o legitimidad. El Derecho puede ser Justo o Injusto, aunque lo
deseable es lo primero.
Alcanza su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos de
Thomas Hobbes, que fueron aplicados al ámbito jurídico por Jeremy
Bentham, quienes definieron la validez del derecho por su disposición
por una autoridad competente, y negaron que las razones morales
pudieran tener parte alguna en la decisión legal. Sin embargo, el
verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al derecho como un producto
únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho
como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que
se trate en lo ordenado, es el austríaco Hans Kelsen, autor de la Teoría Pura
del Derecho.
Hecha la introducción, pasemos ahora al estudio del pensamiento de
San Agustín, que significa un gran aporte a la teoría del Derecho Natural.
Nace el 13 de Noviembre del año 354 en Tagaste, pequeña ciudad de
Numidia en el África romana, actualmente, Argelia. Su padre era pagano, y
su madre Mónica, cristiana. Agustín estaba dotado de una gran imaginación
e inteligencia, y a pesar de sus pecados de juventud, nunca abandonó sus
estudios de filosofía, y su búsqueda incansable al problema de la verdad.
Se dice que un día, Agustín paseaba por la orilla del mar, pensando
en las muchas doctrinas sobre la realidad de Dios. Alza la vista y ve a un
niño que está jugando en la arena, a la orilla del mar. Le observa más de
cerca y ve que el niño corre hacia el mar, llena el cubo de agua, y vuelve
donde estaba antes y vacía el cubo en un pozo. Así el niño lo hace una y
otra vez, hasta que Agustín le pregunta qué estaba haciendo. El Niño le
responde que estaba sacando toda el agua del mar para ponerla en el pozo,
y cuando Agustín le dice que ello era imposible, el niño le responde: “Más
imposible es tratar de hacer lo que estás haciendo, tratar de comprender en
tu mente pequeña el misterio de Dios”.
Luego de pasar de una escuela filosófica a otra, se convierte al
cristianismo, donde a través de la fe, encuentra la solución a diversos
dilemas filosóficos.

El esquema de la Ley en San Agustín:

El pensamiento de San Agustín, gira todo él en torno a Dios. Dios es

el centro vivo de su pensamiento, al que todo se refiere y del que todo
recibe sentido. De ahí que la doctrina agustiniana sobre la ley natural tenga
su principio en Dios, ya que Dios es el principio de todas las cosas en tres
aspectos: Es fuente del Ser de las cosas al crearlas; es fuente de la Verdad
de las cosas, porque son copias de las ideas divinas concebidas por el
Verbo; es fuente del Conocimiento de las cosas por nosotros, pues las
conocemos por la iluminación que el Verbo irradia en nuestra mente. La
idea Divina de la que es copia la ley natural, es la ley eterna.

Ley Eterna: Según San Agustín, en la cúspide del ordenamiento se

encuentra la Ley Eterna, que es “la razón o voluntad de Dios que rige todo
lo creado”. En virtud de esta ley, “es justo que todas las cosas estén
perfectamente ordenadas”. Por ello ordena conservar el orden natural y
prohíbe alterarlo.
La Creación es un universo armónico, equilibrado; hay en ella un
orden cuyo resultado es la paz, la armonía de las partes, el equilibrio del
conjunto, que hace posible su existencia, pues cuando hay un orden cada
cosa ocupa el lugar que le corresponde. Dirá San Agustín: “El orden es
aquella disposición de las cosas iguales o dispares que atribuye a cada
una el lugar que le corresponde”. El orden Universal tiene en San Agustín
un sentido teleológico, finalista, pues en todo lo que es móvil, el orden dice
relación a un fin; todo movimiento ordenado es una tendencia a un fin.
Todo orden en función a un fin supone un principio regulador que reduzca
a la unidad los elementos singulares, haciendo de ellos una totalidad. Este
principio es la Ley.
Los conceptos de orden y ley guardan, pues, íntima relación entre sí,
el orden, no es sino la realización de la ley, y ésta, expresión o cifra del
orden. Por consiguiente, la consideración de un universo ordenado hubo de
apuntar a la idea de un principio supremo de la actividad del cosmos, de
una ley universal que rige el movimiento de todos los seres que lo integran.
Esta ley, es la Ley Eterna.

Ley Natural, o Ley íntima, es aquella por medio de la cual habla

Dios al hombre en su conciencia, se llama también ley justa, y se
“encuentra escrita y como impresa en el corazón del hombre, obrador de
justicia, y no como si emigrase, sino como una especie de introspección,
como del anillo pasa a la cera la imagen sin abandonar la sortija”.
La ley Eterna es una y universal, pero se manifiesta de distinta
manera en los distintos seres; en los seres irracionales se manifiesta como
necesidad ciega, en los seres racionales como deber moral. Distingue al
respecto San Agustín entre súbdito de la Ley Eterna (sujeción a ella de
modo necesario) y partícipe de ella (sujeción a ella mediante el libre
albedrío). Está sujeta a ella la naturaleza irracional, que la cumple necesaria
y ciegamente. El hombre, en cambio, por medio de la razón la conoce y la
acata activamente por su libertad. El hombre, cumpliéndola por medio de
su libre albedrío, participa de la ley eterna.
El hombre conoce la Ley Eterna porque la encuentra transcrita en su
razón. La ley Natural es la transcripción o copia de los preceptos de la ley
eterna en el alma racional del hombre, está impresa en su mente, en su
corazón.

Ley Temporal: El escalafón inferior del ordenamiento es la ley

humana, llamada por San Agustín ley temporal, es aquella a través de la
cual se determina, con fundamento en las anteriores, “lo que en cierta
época debe quedar ordenado y prohibido”.
De la ley Eterna, deriva cuanto hay de justo o legítimo en la ley
humana, nada es justo que no derive de la Ley Eterna. Esta ley, “aún
siendo justa puede modificarse justamente según lo exijan las
circunstancias de los tiempos”. O sea que no cambia la justicia, sino que
circunstancias distintas obligan a la aplicación de principios distintos.
El fin de la Ley Temporal es obtener el orden y la paz a través de la
justicia, ya que “no es ley la que no es justa”. Esta ley no castiga todos los
pecados, sino sólo los que atentan contra el orden y la paz; así, “deja
impunes muchos actos que castiga la providencia divina” y cuando castiga
un hurto, por ejemplo, no castiga el pecado de amar o codiciar los bienes
ajenos, “sino el desorden causado cuando injustamente se quitan a los
demás”.
Entre los atributos de la Ley Temporal se encuentra la posibilidad de
aplicar la fuerza de coacción, pues ella “reprime por el miedo y por el
miedo doblega e inclina el ánimo de los miserables a hacer lo que les
manda o prohíbe, porque temiendo perder estos bienes, usan de ellos según
ciertas normas, que son necesarias para mantener la sociedad”.

Por lo dicho, se advierte que San Agustín es uno de los hitos en la

teoría del Derecho Natural, por su aportación al tema de la ley eterna. Su
pensamiento tiene el mérito de haber fijado la base metafísica de la ley
natural (en la Ley Eterna) y por tanto de todo el orden ético, comprendido
el jurídico. Esto, en una época en que el fundamento del Derecho Natural,
se hallaba en una idea vaga y errante de un orden cósmico con el que debía
estar de acuerdo también, toda la acción humana (Iusnaturalismo antigüo).

La Tragedia de Antígona.

A modo de ilustración, les resumo la tragedia griega de Antígona,

que es un antecedente de las ideas iusnaturalistas en la antigüedad.
 En la mitología griega, Antígona es hija de Edipo y Yocasta y es
hermana de Ismene, Eteocles y Polinices. Acompañó a su padre Edipo (rey
de Tebas) al exilio y, a su muerte, regresó a la ciudad.

En el mito, los dos hermanos varones de Antígona se encuentran

constantemente luchando por el trono de Tebas, debido a una maldición que
su padre había lanzado contra ellos. Se suponía que Eteocles y Polinices se
iban a turnar el trono periódicamente, pero, en algún momento, Eteocles
decide quedarse en el poder después de cumplido su período, con lo que se
desencadena una guerra, pues, ofendido, Polinices busca ayuda en una
ciudad vecina, arma un ejército y regresa para reclamar lo que es suyo. La
guerra concluye con la muerte de los dos hermanos en batalla, cada uno a
manos del otro, como decía la profecía. Creonte, entonces, se convierte en
rey de Tebas y dictamina que, por haber traicionado a su patria, Polinices
no será enterrado dignamente y se dejará a las afueras de la ciudad al
arbitrio de los cuervos y los perros. (Este mito es contado en la tragedia
Los siete contra Tebas de Esquilo.)

Los honores fúnebres eran muy importantes para los griegos, pues el alma
de un cuerpo que no era enterrado estaba condenada a vagar por la tierra
eternamente. Por tal razón, Antígona decide enterrar a su hermano y
realizar sobre su cuerpo los correspondientes ritos, rebelándose así contra
Creonte, su tío y suegro (pues estaba comprometida con Hemón, hijo de
aquel).

La desobediencia acarrea para Antígona su propia muerte: condenada a ser

enterrada viva, evita el suplicio ahorcándose.Por otra parte, Hemón, al
entrar en la cripta en la que había sido puesta Antígona, con el objetivo de
salvarla, y verla muerta, intenta matar a su padre clavándole su espada,
pero falla y atraviesa la espada en sus propias entrañas; mientras tanto,
Eurídice, esposa de Creonte y madre de Hemón, se suicida al saber que su
hijo ha muerto. Las muertes de Hemón y Eurídice provocan un profundo
sufrimiento en Creonte, quien finalmente se da cuenta de su error al haber
decidido mantener su soberanía por encima de todos los valores religiosos
y familiares, acarreando su propia desdicha. (Este mito es contado en la
tragedia Antígona, de Sófocles.)

Manifestaciones de las ideas Iusnaturalistas en la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Fallos: “Saguir y Dib, Claudia Graciela”

Hechos:
Se presentaron los progenitores de una menor de 18 años solicitando, en tal
carácter, la autorización judicial para que aquélla donara uno de sus riñones
a su hermano quien padecía insuficiencia renal crónica. La Cámara,
confirmando la decisión de la jueza interviniente y. con fundamento en la
menor edad de la donante y lo dispuesto en los artículos 11, 12 y 13 de la
Ley de Transplantes de Órganos 21.541, denegaron la pretensión. Contra lo
así resuelto se dedujo apelación federal. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación revocó la sentencia resistida y autorizó la ablación.

Sumarios:

1. La exigencia del art. 13 de la ley 21.541 (ADLA, XXXVII-A, 146), de

que para disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material
anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano
debe ser persona capaz, no puede interpretarse de forma meramente teórica,
literal y rígida que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados
prácticos concretos, debiendo adoptarse en cambio un criterio que
contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica
totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del
derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados
concretos jurídicamente valiosos. Por ello habida cuenta de las
excepcionales particularidades del caso, dada la específica misión de velar
por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales y la
necesidad de ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de
evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a
vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la
preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso
concreto, corresponde autorizar la ablación que se solicita. (Voto de los
doctores Gabrielli y Rossi).
2. Tratándose de resolver acerca de la edad necesaria para disponer la
ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de trasplante
terapéutico a un hermano, la norma del art. 13 de la ley 21.541 (ADLA,
XXXVII-A, 146), debe ser interpretada considerando armónicamente la
totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de
raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las
excepcionales particularidades de la causa, pues la admisión de soluciones
notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la
tarea legislativa como de la judicial. (Voto de los doctores Gabrielli y
Rossi).
3. Corresponde autorizar la ablación de un riñón de una menor para un
hermano, que se halla en tratamiento de diálisis y que de acuerdo a las
particularidades de orden fáctico que surgen de las constancias de asuntos y
eventuales consecuencias para las dos personas, el receptor está en una
situación actual y permanente de riesgo de muerte y la ablación del riñón a
su hermana aparte de ofrecer sólo riesgos remotos propios de toda
intervención quirúrgica, no le produciría ninguna invalidez y podría llevar
una vida plenamente normal, incluso en su eventual matrimonio y
maternidad. (Voto de los doctores Gabrielli y Rossi).
4. La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda
vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización
de la justicia, no pueden prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la
norma ; ello así, por considerar que la admisión de soluciones notoriamente
disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea
legislativa como de la judicial. (Voto de los doctores Gabrielli y Rossi).
5. El espíritu que inspiró la sanción de la ley 21.541 (ADLA, XXXVII-A,
146), y el fin último por ella perseguido consisten primordialmente en
proteger la vida del paciente, permitiendo que, al no haber otra alternativa
terapéutica para la recuperación de su salud, se recurra a la ablación e
implantación de órganos, que considera son ya de técnica corriente y no
experimental, de tal manera que es el derecho a la vida lo que está aquí
fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido
y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes. (Voto de los
doctores Gabrielli y Rossi).
6. Procede autorizar la ablación de un órgano de una menor a quien faltan
dos meses para llegar a la mayoría de edad para injertarlo en un hermano
que corre riesgo de muerte, habida cuenta de que aquélla goza de
discernimiento conforme a los arts. 128 y 921 del Cód. Civil (ADLA,
XXVIII-B, 1799). No surge de autos que ella padezca de ignorancia, error
o dolo que obsten a su intención, ni que se encuentre afectada su libertad
con relación al acto de ablación en vida que motiva la causa y en la
audiencia de comparecencia personal, se pudo verificar también que la
referida menor ha comprendido cabalmente el significado y trascendencia
del acto a que quiere someterse y que no ha sido objeto de influencias
externas para valorar las consecuencias de sus actos encontrándose los
elementos de los actos voluntarios establecidos en el art. 897 del mismo
cuerpo legal y que está satisfecha la exigencia del art. 11 de la ley de
trasplantes (ADLA, XXXVIII-A, 146), en cuanto se refiere a la
comprensión del acto. (Voto de los doctores Frías y Guastavino).
7. Del art. 13 de la ley 21.541 (ADLA, XXXVII-A, 146), surge que ésta
tiende a proteger el núcleo familiar más íntimo y natural, lo que tiene su
raigambre constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto
enuncia la garantía de "la protección integral de la familia". (Voto de los
doctores Gabrielli y Rossi).
8. La regla general -fundada en el esencial respecto a la libertad y a la
dignidad humanas- es que, por principio, la persona tiene capacidad para
ser titular de todos los derechos y para ejercerlos y ello con más razón
respecto a los derechos de la personalidad. Las incapacidades y
limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar señaladas por el
ordenamiento jurídico (arts. 19, Constitución Nacional y 53 y 62 Cód.
Civil). No pueden por lo demás, extenderse por analogía los impedimentos
o restricciones de la capacidad. Aún las denominadas incapacidades de
hecho deben estar consagradas en normas legales y no han de establecerse
irrazonablemente, sino conforme a los valores humanos trascendentes y
con arreglo a las garantías de la Constitución Nacional. (Voto de los
doctores Frías y Guastavino).
9. Si bien es exacto que la integridad corporal es también un derecho
natural, es relativamente secundario con respecto al derecho a la vida, por
lo cual la ley 21.541 (ADLA, XXXVII-A, 146), se ocupa de las
condiciones que debe reunir el dador de órganos. (Voto de los doctores
Gabrielli y Rossi).
10. Corresponde autorizar la ablación de un riñón de una menor, a quien
faltan dos meses para cumplir los 18 años que establece el art. 13 de la ley
21.541 (ADLA, XXXVII-A, 146), para su hermano que está sometido a
diálisis, en riesgo permanente de muerte.
11. Si bien la ley 21.541 (ADLA, XXXVII-A, 146), exige que el dador de
órganos sea mayor de 18 años, no prohíbe suplir la ausencia del citado
requisito de edad por el asentimiento expreso de sus padres o por la venia
judicial, situación que no puede dejar de tenerse especialmente en cuenta
en las singulares circunstancias de autos en que a la dadora le faltan sólo
dos meses para llegar a cumplir 18 años y en ese lapso la vida de su
hermano receptor está expuesta permanentemente al riesgo de muerte. En
el caso, el menor que sería dador del órgano, ha dado su conformidad para
efectuar el trasplante. (Voto de los doctores Gabrielli y Rossi).

Autores consultados: Giuseppe Graneris, Javier Hervada, y Bernardino

Montejano (h.). CRAO 2009.