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Reiteración jurisprudencial /
PRUEBA PERICIAL - Error grave. Reiteración jurisprudencial
(…) la objeción por error grave se puede formular contra los dictámenes periciales,
conforme a lo establecido por el artículo 238 del C. de P. C. Desde hace un buen
tiempo, la Corte Suprema de Justicia ha venido manejando como criterio para
determinar cuándo el error es grave, a tenor de lo establecido en el artículo 238
del CPC, el del “error manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser
manifiesto, protuberante, además de importante cuantía si se trata de regulaciones
numéricas como avalúos o respecto a un punto importante en los demás casos”.
Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala
en sus precedentes, entendiéndose por error grave “…‘una falla de entidad en el
trabajo de los expertos’, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación.
Ahora bien, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las
circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas
que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los
argumentos que fundamentan su objeción”. A lo que se agregó, en posterior
precedente, que se, “… requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad
o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.
Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se
presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se
rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin
embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las
conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de
otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al
objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”. Recientemente, el
precedente de la Sala señala que para la configuración del error grave, “… el
pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la
realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son
de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la
experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación
del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un “error”, no significa
automáticamente la calificación de “error grave”.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la objeción por error grave del dictamen pericial,
Corte Suprema de Justicia, auto de 8 de septiembre de 1993, rad. 3446; Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de mayo de 2005, exp. AP-106; 5
de marzo de 2008, exp.16850; 18 de marzo de 2010, exp. AG-9005 y Sección
Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2009, exp. AP-2049
Para Sala es sustancial resaltar que este tipo de situaciones exige el aligeramiento
de la carga de la prueba en cabeza de la víctima, atendiendo a la complejidad de
la propia patología, a las limitaciones para acceder al conocimiento científico y a la
relatividad de los procesos, diagnósticos y tratamientos.
FALLA MEDICA - Falla probada del servicio. Carga de la prueba / FALLA DEL
SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Falla probada. Carga de la prueba /
RESPONSABILIDAD MEDICA - Falla probada del servicio. Carga de la prueba
Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como
título de imputación, “… en la medida en que el demandante alegue que existió
una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual
reclama indemnización… deberá en principio, acreditar los tres extremos de la
misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad
entre aquella y ésta…”.
A todo lo anterior, la Sala reprocha que afirmar, como lo hizo la demandada, que el
problema radicó en la no existencia de un centro especializado en cardiología
intervencionista, o de la escasez de recursos económicos, profesionales, que
impidan la realización de los procedimientos “que la ciencia médica a (sic)
inventado o descubierto para la atención de una urgencia de esta categoría),
supone negar la tutela efectiva del derecho a la salud, cuyo núcleo de protección
siendo histórico, es mutable y susceptible de transformación y ampliación, lo que
es perceptible en aquellos derechos que están ligados a los progresos de la
ciencia y de la técnica, donde la obligaciones de los prestadores se van
actualizando periódicamente, así como el alcance de la tutela del derecho a la
salud se va ampliando, de manera que esa simple excusa no sirve para revertir el
juicio de responsabilidad a que haya lugar. Advierte la Sala, que permitir que aflore
justificaciones como la esgrimida por la entidad demandada es una forma de
desdibujar el concepto de Estado Social de Derecho, donde cabe la pregunta que
la doctrina plantea “¿Ante las transformaciones materiales del mundo es necesario
modificar nuestra ideas y presupuestos morales?”, o en otras palabras, ante la
evolución de la sociedad post-moderna, del progreso técnico y científico, del papel
del Estado, de la reformulación de las prestaciones debidas, no cabe exigir a la
administración pública contar con la capacidad para armonizar y actualizarse
progresivamente, de tal manera que no quede limitada su actividad a un rezago
del anacronismo, lo que en materia de salud supone simplemente la insuficiencia
en los medios, herramientas y preparación de todo el engranaje del servicio de
salud como acto complejo. (…) Para la Sala, es necesario reforzar el alcance de la
obligación de medio que en la actividad médica es exigible, acompasarla o
armonizarla a los progresos científicos, técnicos, terapéuticos y médicos, porque
de lo contrario sería admitir que dicha obligación comporta para el propio paciente
un álea insuperable. En el lenguaje de los derechos, se ha sostenido que aceptar
la falta de capacidad en la prestación o la responsabilidad del propio paciente,
derivaría en la ocurrencia de un “daño inminente a la persona, consistente en su
exclusión de los beneficios del progreso y en la condena a la marginalidad social”.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
ANTECEDENTES
1. La demanda
Por concepto de perjuicios morales, se estimó que cada uno de los demandantes
hijos de la señora LILIA SALAZAR DE AGUDELO deberían recibir 501 salarios
mínimos legales mensuales vigentes y para cada uno de los nietos demandantes,
o a favor de quien los represente, 250 salarios mínimos legales mensuales
vigentes (fls.11 y 12 c1).
2 Por auto del 21 de enero de 2004 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Pereira se declaró incompetente para conocer del asunto, propuso el conflicto
negativo de competencia al Tribunal Administrativo de Risaralda y dispuso la
remisión del mismo a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
(fls.73 a 77 c1). La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura mediante providencia del 3 de marzo de 2004 decidió el conflicto
negativo de competencia entre el Tribunal Administrativo de Risaralda y el
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, resolviendo “que es el Tribunal
Administrativo el competente para conocer de la demanda instaurada por MARIA
VICTORIA AGUDELO SALAZAR y otros contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES” (fls.5 a 12 c2)
3 Mediante auto del 1 de junio de 2004 el Tribunal Administrativo de Risaralda
admitió la demanda, notificada el 5 de agosto de 2004 a la entidad demandada
(fls.81, 82 y 88 c1).
.
4 El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda en la oportunidad legal,
mediante escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones, manifestó que
algunos hechos son ciertos, otros no y que se prueben otros. En el mismo, la
demandada afirmó:
Sostuvo que “deberá tenerse muy presente como sólo en FEBRERO 27/2001 es
que se produce el requerimiento médico para la práctica del CATETERISMO
CARDÏACO y CORONAGRAFIA, como se comprueba con los registros de la
HISTORIA CLINICA obrantes a folio 57 del Expediente. Ahora bien, se inicia un
trámite administrativo con la remisión para dicho procedimiento (CATETERISMO),
el cual es clasificado de acuerdo a la calidad de PRIORITARIO o de URGENCIA
VITAL…” (fl.105 c1).
Concluyendo:
Como excepción genérica se propuso que todo hecho que resulte probado dentro
del proceso y en virtud del cual las leyes desconozcan la existencia del derecho o
lo declaren extinguido, si alguna vez existió y que compartirá el mismo fundamento
probatorio de la excepción.
Así mismo, se sostuvo que para la época cuando la paciente requería del
cateterismo “no existía en Pereira centro de cardiología intervencionista”,
agregándose que “no es NEGLIGENCIA por parte de las EPS y ESES, sino que
la falta de recursos tanto económicos como profesionales no nos permiten
llevar a cabo todos o cada uno de los procedimientos que la ciencia médica a
(sic) inventado o descubierto para la atención de una urgencia de esta
categoría” (fl.157 c1).
En ese sentido, una vez examinado el acervo probatorio por el Tribunal llega a la
conclusión según la cual,
Ahora bien, respecto a la “objeción por error grave” del dictamen rendido por el
Instituto de Medicina Legal, el Tribunal encontró que,
De otra parte, con relación a los perjuicios el Tribunal reconoció a cada uno de los
hijos de la víctima la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, no así respecto a los nietos por cuanto “ninguna mención específica se
hizo de ellos por parte de los testigos, quedando así sin acreditar el padecimiento
sufrido por ellos ante el fallecimiento de su abuela” (fl.183 cp).
5. Grado jurisdiccional de consulta
CONSIDERACIONES
1 La Sala es competente para conocer del presente caso en virtud del grado
jurisdiccional de Consulta, toda vez que se impuso condena a una entidad pública
en cuantía que excede los trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes
para la fecha de la sentencia de primera instancia y ésta no fue apelada,
cumpliéndose así los requisitos del artículo 184 del CCA.
1
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. T. I. Parte General,
Bogotá, ABC, 1993, p.408.
3 Ahora bien, en cuanto a la objeción por error grave del dictamen pericial rendido
por un perito del Instituto de Medicina Legal. De acuerdo con el a quo, no procede
la objeción planteada por la entidad demandada, por dos razones concretas: a) los
conceptos utilizados por el perito se corresponden con lo establecido, para la
época, en el protocolo médico aprobado mundialmente, lo que da respaldo a lo
evidenciado, y; b) en cualquier caso, partiendo de lo consignado en el dictamen de
solicitar la verificación de lo conceptuado con médicos especialistas, encontró el a
quo que esto se produjo si el dictamen se valora conjuntamente con los
testimonios técnicos rendidos por médicos internistas y cardiólogos, de tal manera
que se logra confirmar y ratificar lo evidenciado en el dictamen rendido.
En tanto que la objeción por error grave se puede formular contra los dictámenes
periciales, conforme a lo establecido por el artículo 238 del C. de P. C. Desde hace
un buen tiempo, la Corte Suprema de Justicia 3 ha venido manejando como criterio
para determinar cuándo el error es grave, a tenor de lo establecido en el artículo
238 del CPC, el del “error manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser
manifiesto, protuberante, además de importante cuantía si se trata de regulaciones
numéricas como avalúos o respecto a un punto importante en los demás casos” 4.
2
Auto de 26 de mayo de 2005. Exp. 849.
3
Puede verse Auto de 8 de septiembre de 1993, Rad. 3446.
4
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales. T.II, 10ª ed, Medellín,
Diké, 1994, p.371.
Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala
en sus precedentes, entendiéndose por error grave
Fue producido por un perito del Instituto de Medicina Legal, Dirección Regional
Occidente, Seccional Risaralda, que se entiende versado en la materia, no sólo
por los términos, conceptos, sino por la propia estructura del informe rendido, y por
haberse fundado en la historia clínica de la paciente, no de otra forma no llegaría a
verificar y alumbrar el conocimiento para resolver los interrogantes formulados y
las conclusiones relativas al caso. Y si bien el perito solicita al finalizar su informe
que los conceptos vertidos en el mismo sean analizados por un médico
especialista en medicina interna, se entiende que se hace para consolidar o
ratificar los propios, pero la exigencia legal se limita a la verificación inicial
realizada por el perito, ya que en caso contrario con la objeción se habría podido
solicitar un nuevo dictamen que permitiera contrastar el primero, en gracia de
discusión y de aporte a la controversia que se plantea desde la perspectiva
científica y técnica.
- El 4 de julio de 2001 el doctor Juan Carlos Mesa Morales expidió orden médica a
la señora Lilia Salazar (sin el sello correspondiente del médico, pero si con el
número de registro) en la que expresó:
“Angiografía coronaria.
Urgente.
Diagnostico (sic).
Enfermedad coronaria.
Angina inestable” (fl.61 c1)
Se deja constancia que obra en el expediente orden de remisión del doctor Wilsón
Pineda de la Clínica Marañón, el 4 de julio de 2001, para su atención por
urgencias en la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales, así como la copia de
la historia clínica abierta allí (fls.124 c1 y 113 c3).
- Ahora bien, en testimonio rendido por el médico Luis Evelio Gallo Santa se dijo:
“Los pacientes que consultan a médicos particulares debe ser valorados por
la red contratada por el ISS para efectos de convalidar los procedimientos u
otras órdenes médicas que hayan sido prescritas por estos profesionales,
eso fue lo que hice, simplemente me llevaron una orden de un médico
especialista particular el Dr. Jairo Umaña y procedió a remitirla a un
cardiólogo de la institución para que avalara el procedimiento ordenado por
el Dr. Jairo Umaña” (fl.82 c3).
Debe destacarse del dictamen rendido por el perito que en nota al final señaló:
Para Sala es sustancial resaltar que este tipo de situaciones exige el aligeramiento
de la carga de la prueba en cabeza de la víctima, atendiendo a la complejidad de
la propia patología, a las limitaciones para acceder al conocimiento científico y a la
relatividad de los procesos, diagnósticos y tratamientos.
“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor
intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e
injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la
aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan
o que se realizan de manera tardía o incomoda.
15
Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.
16
Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.
“Respecto de este elemento del derecho a la salud, dijo la Corte
Constitucional:
“En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el
tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de
una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad
personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los
servicios de salud requeridos por las personas.” 17
17
Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008.
18
Corte Constitucional, sentencia T- 635 de 2001. T- 614 de 2003, T- 881 de 2003, T- 1111 de 2003, T- 258 de
2004, T- 566 de 2004.
19
Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008.
mínimos cuya comprobación conduce a la concesión de la tutela que
presente […] quien necesita y reclama una atención médica oportuna” 20
(subrayado fuera de texto).
A todo lo anterior, la Sala reprocha que afirmar, como lo hizo la demandada, que el
problema radicó en la no existencia de un centro especializado en cardiología
intervencionista, o de la escasez de recursos económicos, profesionales, que
impidan la realización de los procedimientos “que la ciencia médica a (sic)
inventado o descubierto para la atención de una urgencia de esta categoría),
supone negar la tutela efectiva del derecho a la salud, cuyo núcleo de protección
siendo histórico, es mutable y susceptible de transformación y ampliación 21, lo que
es perceptible en aquellos derechos que están ligados a los progresos de la
ciencia y de la técnica, donde la obligaciones de los prestadores se van
actualizando periódicamente, así como el alcance de la tutela del derecho a la
salud se va ampliando, de manera que esa simple excusa no sirve para revertir el
juicio de responsabilidad a que haya lugar.
20
Corte Constitucional. ST-889 de 2001.
21
BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Madrid, Sistema, 1991, p.70.
Advierte la Sala, que permitir que aflore justificaciones como la esgrimida por la
entidad demandada es una forma de desdibujar el concepto de Estado Social de
Derecho, donde cabe la pregunta que la doctrina plantea “¿Ante las
transformaciones materiales del mundo es necesario modificar nuestra ideas y
presupuestos morales?”22, o en otras palabras, ante la evolución de la sociedad
post-moderna, del progreso técnico y científico, del papel del Estado, de la
reformulación de las prestaciones debidas, no cabe exigir a la administración
pública contar con la capacidad para armonizar y actualizarse progresivamente, de
tal manera que no quede limitada su actividad a un rezago del anacronismo, lo
que en materia de salud supone simplemente la insuficiencia en los medios,
herramientas y preparación de todo el engranaje del servicio de salud como acto
complejo.
22
ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá, Universidad Externado, 1994, p.63.
23
RAWLS, John. Teoría de la justicia. 2ª ed. México, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp.410 ss.
ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia., ob., cit., pp.69 a 71.
24
Corte Constitucional. Sentencia T-505 de 1992.
un “daño inminente a la persona, consistente en su exclusión de los beneficios del
progreso y en la condena a la marginalidad social”. 25
25
ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia., ob., cit., pp.69 a 71.
26
Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia de
febrero 3 de 1995, expediente 9142. Sentencia de mayo 3 de 1999, expediente 11.169; sentencia de 7 de
octubre de 1999, expediente 12.655. Sentencia del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, M.P. Ricardo Hoyos
Duque. Sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente
12270, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de marzo 26 de 2008, expediente 16085, M.P. Ruth Stella
Correa. Sentencia de 4 de junio de 2008, expediente 16646, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
27
Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17606, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
causa probable del daño se revela y consolida la existencia de la relación de
causalidad.
28
http://books.google.com.co/books?
id=EA2zRbcsj38C&pg=PA210&dq=cateterismo+cardiaco&hl=es&ei=TxJITdHtC8H-
8AaWh_TrBg&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=7&ved=0CEEQ6AEwBg#v=onepage&q&f=false
las ordenes de traslado a los centros o ciudades en las que se cuente con el
material técnico, científico y el personal humano capacitado para llevar a cabo
exámenes de la complejidad del cateterismo cardíaco, ya que el período de tiempo
que transcurrió entre la primera consulta el 18 de junio de 2000 y la fecha de su
fallecimiento el 5 de julio de 2001, denota con claridad que la entidad demandada
mantuvo en un período de observación excesivo a la señora Salazar de Agudelo,
lo que en la mayoría de los casos, y especialmente para personas mayores con
antecedentes coronarios y de hipertensión, puede producir un desenlace fatal,
como se presentó en este caso29.
29
En un caso precedente la Sala manifestó: “Debe insistir la Sala, en este momento, en la importancia que
tiene el esclarecimiento rápido del diagnóstico en un paciente que presenta los síntomas observados en
Javier Durán Gómez, y concretamente dolor abdominal. Como se ha dicho, un período excesivo de
observación conlleva, en la gran mayoría de los casos, consecuencias funestas para el paciente”. Consejo de
Estado. Sec. 3ª, sentencia de 10 de febrero de 2000. Exp.11878.
30
Sentencia de 17 de marzo de 2010. Exp.19756.
12 Perjuicios. Perjuicios morales. Es connatural que el fallecimiento de Lilia
Salazar de Agudelo haya afectado profundamente a sus hijos, como se puede
deducir también el dolor en su debida proporción que afectará a sus nietos. Obra
en el acervo probatorio los registros civiles de nacimiento María Victoria, Lilian
Amparo, Juan Carlos, Luz Piedad, Humberto, Alvaro Hernán, Dario Ernesto, Angel
María.
31
Sentencia de 19 de agosto de 2009. Exp. 18364.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
FALLA
De otro lado, en el asunto sub lite, no sólo se adoptó la decisión sin tener en
cuenta la imputación fáctica o mal llamado nexo causal, sino que, de igual forma
se omitió el estudio de la falla del servicio, ya que a efectos de declarar la
responsabilidad patrimonial del Estado era imperativo definir por qué el supuesto
abandono de la paciente fue constitutivo de una falla del servicio, como quiera que
esta circunstancia se plantea en la providencia en los términos de una
irregularidad mayúscula que por sí misma da origen a la condena, pero no se
justificó, con apoyo en los medios de convicción que reposaban en el proceso, la
razón para no declarar una falla relativa del servicio, (…). Como se aprecia, la falla
del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o
abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un
ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad
administrativa de la administración pública a al momento de producción del daño.
De otro lado, la postura que amalgama la falla del servicio con el daño antijurídico
desconoce, desde la otra orilla, los derechos de defensa y al debido proceso del
demandado por alteración de la causa petendi –lo que traduce un
desconocimiento al principio de congruencia de la sentencia– toda vez que, por
ejemplo, si la demanda se estructuró sobre la base de establecer si el deceso de
la paciente se produjo por la falta de realización de un procedimiento sobre esos
supuestos recaerá el objeto del litigio, razón por la cual deviene inadmisible que el
juez de segunda instancia, al margen del daño antijurídico por el cual se demanda
(muerte) y de la relación fáctica entre el comportamiento y esa lesión (nexo
causal), determine que la sola ausencia de práctica del procedimiento constituye
una falla del servicio por violación al derecho a la salud, lo que, a su vez, configura
un daño antijurídico que debe ser reparado. En esa perspectiva, con la lógica que
se defiende en la providencia se altera la estructura propia de la responsabilidad
patrimonial, así como la finalidad de la misma, ya que su objetivo no es
sancionatorio, sino reparatorio y preventivo. En consecuencia, si el tema del
proceso recae en determinar si la muerte estuvo asociada a una específica falla
del servicio (v.gr. necesidad de un cateterismo), resulta paradójico que el juez
sorprenda a los sujetos procesales y determine que se impone la reparación de un
daño causado por el funcionamiento irregular del servicio médico por la sola razón
de que existió una demora en la atención, o que los recursos técnicos eran
limitados, o no existía el médico especialista en ese lugar que atendiera al
paciente, etc., sin que se constate que fue esa específica circunstancia la que
produjo la muerte por la que se demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Referencia: ACLARACION
Con el acostumbrado respeto, procedo a señalar los motivos por los cuales, si
bien comparto la decisión adoptada 7 de febrero del año en curso, aclaro mi voto
en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído.
2. Fundamentos de la aclaración
32
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella
Correa Palacio.
33
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de mayo de 2008, exp. 26427, M.P. Ruth Stella Correa
Palacio. Con aclaración de voto del Consejero de Estado Enrique Gil Botero.
2.3. Así las cosas, considero que los argumentos contenidos en la providencia
prohíjan un sistema de presunción de responsabilidad, en el que, la parte actora
se limita a acreditar el daño antijurídico padecido, pero no estableció la imputación
fáctica ni jurídica respecto del mismo.
“………………………………………………………………………………
…………………….
34
Acerca de la impertinencia de este concepto, esta Corporación precisó: “Sea ésta la oportunidad para
aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada "presunción de responsabilidad", expresión que resulta
desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la
obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas
en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la
relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias
oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si
bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la
falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su
actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser
acreditados por la parte demandante. Recaer sobre la parte demandada la carga de la prueba de los
hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de
responsabilidad.” (Se destaca). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, exp.
11.401, M.P. Alier E. Hernández E.
35
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 1997, exp. 11.701.
prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento
de la obligación de indemnizar.”36
2.4. De otro lado, en el asunto sub lite, no sólo se adoptó la decisión sin tener en
cuenta la imputación fáctica o mal llamado nexo causal, sino que, de igual forma
se omitió el estudio de la falla del servicio, ya que a efectos de declarar la
responsabilidad patrimonial del Estado era imperativo definir por qué el supuesto
abandono de la paciente fue constitutivo de una falla del servicio, como quiera que
esta circunstancia se plantea en la providencia en los términos de una
irregularidad mayúscula que por sí misma da origen a la condena, pero no se
justificó, con apoyo en los medios de convicción que reposaban en el proceso, la
razón para no declarar una falla relativa del servicio37, con especial atención al
hecho de que el centro asistencial de El Tambo sólo tenía asignado un médico y
36
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, exp. 11.901.
37
El concepto fue esbozado y desarrollado por el profesor Jean Rivero en los siguientes términos: “El juez,
para apreciarla [se alude a la falla del servicio], no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada
especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta
de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o
momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc.
“De ello resulta que la noción de falla del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según
las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo.” RIVERO, Jean “Derecho Administrativo”,
1984, traducción de la 9ª edición, Caracas, pág. 304 y 305.
que éste los días jueves y viernes tenía la obligación de efectuar visitas
domiciliarias a otros corregimientos.
“En ese orden de ideas, no puedo sino apartarme del criterio mayoritario frente al
contenido y alcance que se le está otorgando al derecho a la salud desde la óptica
del derecho de daños, al considerar que cualquier falla del servicio que refleje un
funcionamiento inoportuno o ineficiente de la actividad médico - hospitalaria
configura un daño en sí mismo que debe ser reparado.
“………………………………………………………………………………
……………………………….
38
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, exp. 9467, M.P. Carlos Betancur
Jaramillo.
lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a
su alcance.”39
Como se aprecia, la falla del servicio no puede ser analizada desde una
perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe
ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo,
modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública a al momento
de producción del daño.
2.5. De otro lado, la postura que amalgama la falla del servicio con el daño
antijurídico desconoce, desde la otra orilla, los derechos de defensa y al debido
proceso del demandado por alteración de la causa petendi –lo que traduce un
desconocimiento al principio de congruencia de la sentencia– toda vez que, por
ejemplo, si la demanda se estructuró sobre la base de establecer si el deceso de
la paciente se produjo por la falta de realización de un procedimiento sobre esos
supuestos recaerá el objeto del litigio, razón por la cual deviene inadmisible que el
juez de segunda instancia, al margen del daño antijurídico por el cual se demanda
(muerte) y de la relación fáctica entre el comportamiento y esa lesión (nexo
causal), determine que la sola ausencia de práctica del procedimiento constituye
una falla del servicio por violación al derecho a la salud, lo que, a su vez, configura
un daño antijurídico que debe ser reparado.
39
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 9940, Jesús María Carrillo.
Considero que esa línea jurisprudencial refleja una función sancionatoria en
cabeza de la responsabilidad que, al menos, el derecho colombiano no ostenta,
debido a nuestro sistema de raigambre europeo - continental, pues está proscrito
el daño punitivo, es decir, la indemnización vinculada al comportamiento irregular
y, por lo tanto, desligada de la magnitud del daño antijurídico.
2.6. Dejo así planteada mi posición, para lo cual reitero el planteamiento que he
efectuado de forma sistemática en múltiples salvamentos y aclaraciones de voto,
en aras de que la Sala haga un alto en el camino para, en lugar de construir una
jurisprudencia de caso, que se presta a contradicciones, adopte un sistema
probatorio de principio en materia médico - hospitalaria que sin desconocer o
subvertir los fundamentos estructurales de la responsabilidad reconozca el difícil
escenario en que se sitúa al paciente y sus familiares a la hora de acreditar la falla
del servicio en este tipo de supuestos, como lo hubo en el pasado.
Estoy convencido que una teoría que respete los anteriores parámetros,
garantizará decisiones justas, que se acompasen con la realidad de nuestro país,
y que, por encima de todo no se amenace el concepto y la naturaleza del derecho
de daños40.
Por último, insisto en que compartí la decisión del caso concreto porque se
constató que la falta de práctica del cateterismo incidió de manera directa en el
resultado dañoso, toda vez que la realización de ese examen hubiera podido
adoptar medidas de forma oportuna que enervaran el deceso, o al menos
advirtieran sobre la gravedad de la patología que aquejaba a la paciente.
Atentamente,
40
“Todas las teorías son legítimas y ninguna tiene importancia. Lo que importa es lo que se hace con ellas.”
Jorge Luis Borges.