Infantes en Cárceles

Conflicto entre la ejecución de la pena a madres infractoras de la ley 23.737 y los

derechos de la niñez

Carrera: Abogacía

Tutores: Cocca, Nicolás

Casas Noblega, Carlos

Alumna: Otero Ata, Vanina Andrea

N° de Legajo: VABG59573
 Se ríe el niño dormido

Quizás se sienta gorrión esta vez

Jugueteando inquieto en los jardines de un lugar

Que jamás despierto encontrará

Plegaria para un Niño Dormido

Luis Alberto Spinetta (1969)

A todos los niños y niñas viviendo en las cárceles de Latinoamérica,

sumak kawsay
 Índice

Siglas y Abreviaturas vii

Resumen ix

Abstract ix

Introducción 11

Marco Metodológico 15

Capítulo I: Aproximaciones Preliminares 17

1.1. Nacimiento y evolución de los derechos humanos 17
1.2. Derechos del niño latinoamericano 19
1.3. La Convención sobre Derechos del Niño 20
1.4. El interés superior del niño 22
1.5. Primera infancia en el siglo XXI 23
1.6. Primera infancia en Argentina 2019 24
1.7. Cárcel y derechos humanos 24
1.8. Constitucionalismo en la región y protección a las personas privadas de
su libertad 25

Capítulo II: Madres e Hijos en Prisión 29

2.1. Vulneración del niño en contextos de encierro 30
2.2. Estadísticas en Argentina 35
2.2.1. Servicio Penitenciario Federal. 36
2.2.2. Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena. 37
2.2.3. Otros organismos de control. 44
2.3. Estadísticas en América Latina 44
2.4. Estado de situación en otros diez países de Latinoamérica 45
2.4.1. Bolivia. 46
2.4.2. Chile. 46
2.4.3. Colombia. 47
2.4.4. Ecuador. 48
2.4.5. Guatemala. 49
2.4.6. Honduras. 49
2.4.7. México. 49
2.4.8. Paraguay. 50
2.4.9. Perú. 50
2.4.10. Uruguay. 50
2.5. Argentina 51
2.5.1. Privación del cobro de la Asignación Universal por Embarazo/Hijo.
52

Capítulo III: El Niño como Sujeto de Derechos dentro de la Población

Carcelaria 57
3.1. El rol de garante del Estado 58
3.2. Marco legal del niño argentino encarcelado 61
3.3. Organismos de protección de derechos humanos en Latinoamérica 62
 3.3.1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 62
3.3.2. Otros organismos de protección. 65

Capítulo IV: Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad a Mujeres con Hijos bajo
Ley 23.737 en Argentina 69
4.1. Prisión preventiva 70
4.2. Prisión domiciliaria 71
4.3. Reincidencia, libertad condicional y suspensión del juicio a prueba 76
4.4. Privación de la patria potestad: infantes separados de sus madres 77

Capítulo V: Aportes para Revertir la Presencia de Niños en Contextos de Encierro

85
5.1. El realismo jurídico penal marginal del Dr. Zaffaroni 86
5.2. El Abolicionismo Penal 88
5.3. Nuevos Aportes al Derecho Penal 89
5.3.1. El Programa Justicia 2020. 90
5.3.2. Justicia Restaurativa. 90
5.3.3. Derecho Sistémico. 91
5.4. Indultos: El caso Ecuador 92

Conclusiones Finales 97

Propuesta de Proyecto de Amnistías e Indultos a Embarazadas y Madres Infractoras

de la Ley 23.737 107

Referencias Bibliográficas 111

Apéndice 139

Anexos 159

Selección de Extractos de Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Aplicables al Niño en
Prisión 159
1. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 159
1.1. Opinión Consultiva 17/02. 159
1.2. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. 161
1.3. Caso Bulacio Vs. Argentina. 163
1.4. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. 164
1.5. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay. 164
1.6. Caso Servellón García y Otros Vs. Honduras. 166
1.7. Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina. 167
2. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 168
2.1. Nápoli, E. y otros s/infracción art. 139 bis del CP (Fallos 321:3630).
168
2.2. S., C. s/adopción (Fallos 328:2870). 168
2.3. Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de
Educación de la Prov. de Salta s/amparo (Fallos 340:1795). 170

Constancia de Participación en el Programa Justicia 2020, año 2018 173

 Índice de Tablas y Figuras

Tabla 1 Derechos y garantías de los niños y la familia expresados en los textos de la

Constitución 139

Tabla 2 Leyes para la niñez vigentes por país 140

Tabla 3 Derechos y garantías de todas las personas privadas de la libertad incluidas

en el texto de la Constitución de cada país 141

Tabla 4 Niños en prisión, Legislación y Proyectos de Ley en el Ámbito

Latinoamericano 142

Tabla 5 Observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño relacionadas
con la situación del niño en prisión 143

Figura 1. Convención sobre los Derechos del Niño. Derechos que se vulneran al
permitir la cohabitación del niño con su madre en prisión 144

Figura 2. Principales diferencias plasmadas en los textos de las leyes nacionales de

1919 y 2005 145

Figura 3. Mujeres en prisión cada millón de habitantes en los once países, en base a
las últimas publicaciones oficiales de cada país 146

Figura 4. Derechos Humanos, principal normativa respecto al sistema carcelario y

derechos del niño en Argentina 147

Figura 5. Tope de edad y regulación vigente que permite la cohabitación del niño con
su madre en prisión según país 148

Figura 6. Hombres detenidos procesados o condenados según delito, registrados al 31

de diciembre de 2017 38

Figura 7. Total de mujeres detenidas según delito, registradas al 31 de diciembre de

2017 40

Figura 8. Mujeres que viven en la cárcel con sus niños, procesadas sin condena según
delito, registradas al 31 de diciembre de 2017 41

Figura 9. Mujeres que viven en la cárcel con sus niños, condenadas según delito,
registradas al 31 de diciembre de 2017 43

Figura 10. Sucesos trascendentales para la defensa integral de derechos del niño en
contextos de encierro en el ámbito internacional, con un enfoque direccionado hacia
América Latina 149

Figura 11. Funciones que realiza cada órgano dentro del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos 150
Figura 12. Razones por las cuales las mujeres detenidas no se encuentran bajo prisión
domiciliaria 151

Figura 13. Supuestos legales en la aplicación de la prisión domiciliaria a madres, sin

incluir antecedentes ni cuestiones personales de las madres 152

Figura 14. Solicitudes de prisión domiciliaria en detenciones bajo ley 23.737

otorgadas y denegadas 153

Figura 15. Responsabilidad parental y arbitrio de los magistrados 154

Figura 16. Preconceptos de los jueces que favorecen o entorpecen el otorgamiento de

prisión domiciliaria 155

Figura 17. Otorgamiento de prisión domiciliaria, pese a situaciones particulares de

las madres 156

Figura 18. Principios del derecho penal que se contradicen con la estancia del niño en
prisión 157
 Siglas y Abreviaturas

AUH Asignación Universal por Hijo

CEREN Centro de Estudios en Nutrición y Desarrollo
Infantil
CELS Centro de Estudios Legales y Sociales
CCyCN Código Civil y Comercial de la Nación
CP Código Penal

CNDH Comisión Nacional de Derechos Humanos de

México
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CN Constitución Nacional
CADH Convención Americana sobre Derechos
Humanos
CDN Convención de los Derechos del Niño
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación

DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre
DU Declaración Universal de Derechos Humanos

DGN Defensoría General de la Nación

DDHH Derechos Humanos
UNICEF Fondo de Naciones Unidas para la Infancia
MPD Ministerio Público de la Defensa
PPN Procuración Penitenciaria de la Nación
OC Opinión Consultiva de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
OEA Organización de Estados Americanos
ONG Organización No Gubernamental
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos

vii
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales

RAM Reglamento Interno de Alojamiento de Menores

del Servicio Penitenciario Federal
SENNAF Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y
Familia
SENAME Servicio Nacional de Menores de Chile
SPF Servicio Penitenciario Federal
SNEEP Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución
de la Pena

viii
 Resumen

El aspecto central del trabajo es un enfoque en la situación de infantes en contextos de

encierro. ¿Es la infracción a la ley 23.737 una de las principales causas de la
detención de sus madres? Como eje fundamental se estudiará a la infancia argentina,
con una mirada periférica a Latinoamérica, necesaria para comprender más a fondo a
nuestro país. El punto de partida a nivel regional es el año 1916, con la celebración
del Primer Congreso Panamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, seguido en
Argentina por la ley del Patronato de Menores de 1919. El estudio pormenorizado de
los instrumentos jurídicos de protección del hombre y del niño 1 en especial será
contrapuesto con la normativa de ejecución de la pena impuesta a madres con hijos a
cargo. Las disposiciones en defensa de la niñez han sido pensadas para personas desde
el vientre hasta la mayoría de edad. Por ello, no pueden dejarse de lado al resto de los
hijos de las detenidas de cinco a dieciocho años, como impacto colateral. El mayor
interrogante en general es ¿les son vulnerados sus derechos básicos? Con lo cual se
emprende un análisis exhaustivo a casos testigo en jurisprudencia argentina y fallos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se concluye con la exposición de
distintos informes y enfoques, los cuales abren camino a la presentación de una
propuesta de cambio ambiciosa e innovadora, apuntando hacia la raíz misma del
sistema carcelario.

Palabras clave: interés superior del niño, derechos humanos, prisión, drogas, indulto,
amnistía, Argentina, Latinoamérica

Abstract

The central aspect of the work is a focus on the situation of infants in confinement
contexts. Is the violation of law 23,737 one of the main causes of the detention of their
mothers? As a central axis, Argentine children will be studied, with a peripheral
perspective on Latin America, necessary to understand our country more thoroughly.
The starting point at the regional level is the year 1916, with the celebration of the
First Pan-American Congress of Children and Adolescents, followed in Argentina by

1
Se utiliza el término genérico de niño para referirse tanto al niño como a la niña, como persona de 0 a
18 años, o conjunto de ellos y ellas, para simplificar la redacción y hacer más cómoda la lectura.

ix
the Juvenile Patronage Act of 1919. The detailed study of legal instruments for the
protection of men and children especially will be opposed to the norms of execution of
the sentence imposed on mothers with dependent children. Childhood defense
dispositions have been designed for people from the womb to majority. Therefore, the
rest of the children of detainees from five to eighteen years of age cannot be left aside
as a collateral impact. The biggest question in general is: are their basic rights
violated? With which an exhaustive analysis to witness cases in Argentine
jurisprudence and rulings of the Inter-American Court of Human Rights is
undertaken. It concludes with the presentation of different reports and approaches,
which open the way to the presentation of an ambitious and innovative change
proposal, pointing to the very root of the prison system.

Title: Infants in Prisons

The conflict between the execution of the sentence to mothers who violated law 23,737
and the rights of the children

Keywords: best interests of the child, human rights, prison, drugs, pardon, amnesty,
Argentina, Latin America

x
 Introducción

Niños, cárcel; dos palabras que no terminan de unirse mentalmente, como el

agua y el aceite. Sin embargo, el legislador las contempla juntas. La ley 24.660 en su
artículo 195 habilita a la mujer en prisión a tener consigo a sus hijos de entre 0 a 4
años.

El trabajo estudiará como eje primario la conflictiva situación legal de los

niños menores de cinco años que cohabitan con sus madres en la cárcel. La primera
infancia es una etapa crucial en la vida y se describirá en el capítulo 2. ¿Cuáles son las
condiciones propicias para el desarrollo integral en esta franja etaria?

Adicionalmente, existen motivos por los cuales los niños mayores de cinco
años no pueden apartarse de la problemática. Por ende, serán también incluidos. Son
dos los principales, enfrentados entre sí. Uno que emana desde el poder legislativo y
otro desde el judicial. Primeramente, el hecho de que el art 1° de la ley 26.472 tome la
edad arbitraria de cinco años. De ello depende el asignar o no el cuidado del hijo a la
progenitora. Esta costumbre ha perdurado por 150 años, sin una justificación valedera,
perpetuando hasta el presente artículos derogados, como el 206 del Código de Vélez.
Es necesario revertir este límite etario, ya que la definición de niño que el Código
Civil y Comercial ofrece abarca a toda persona desde los 0 a los 18 años. En cambio,
los jueces parecen estar más aggiornados en ese sentido y no tienen muy presente tal
división de edad en sus fundamentos. Es así como la línea que separa los dos rangos,
el de 0 a 4 años y el de 5 a 18, se resquebraja frecuentemente en los tribunales de
casación penal.

Se tomará como punto de partida al niño argentino, pero no puede hacerse a un

lado al niño latinoamericano. Lo que hace más completa a la investigación y a la
comprensión de la temática es el estudio ampliado, analizando otros diez países de
América Latina. El interrogante a dirimir es saber si existen a nivel regional
documentos en común desde 1916 a la fecha. Con la información obtenida, se
evaluará en qué contexto se halla nuestro país en relación a otros de América en
materia de garantizar los derechos de la niñez en contextos de encierro.

Tampoco pueden apartarse los factores económicos, políticos, sociales,

culturales y ambientales interrelacionados con la problemática jurídica del niño en

11
prisión. Condiciones por demás adversas. Entre las que se destacan: niveles altos de
pobreza, violencia, desigualdad e insalubridad; retroalimentadas con niveles bajos de
educación, recreación y visibilidad. Un cóctel por demás perjudicial para la niñez.

Aunque incompletas, se reconocen de gran utilidad y practicidad las

estadísticas publicadas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación. ¿Qué datos arrojan sobre las madres infractoras con niños a cargo? ¿Cuál es
la principal causa de detención de estas mujeres? Referente a la población femenina
cohabitando con sus hijos en la cárcel, ¿qué porcentaje es mayor, el de procesadas o el
de condenadas? En relación con las progenitoras bajo el instituto de prisión
domiciliaria, ¿cuál es el número preciso de niños que las acompañan bajo estas
condiciones, edad y sexo? Algunos de estos interrogantes hallarán respuesta. Otros
permanecerán a oscuras. Se explicará quiénes son los responsables de que algunas
cifras no se puedan conocer.

En cuanto a infantes alojados en prisiones surge el planteo inicial de si su

estadía en centros de detención pasa la prueba constitucional. Que Argentina acepte el
ingreso de un niño a la cárcel, ¿no refutaría uno por uno los principios
constitucionales en materia de niñez suscriptos por el Estado a nivel interno, regional
y universal? A prima facie resulta inapropiado, denigrante y contradictorio. La
hipótesis en cuanto a menores de cinco años en contextos de encierro es que la
cohabitación del hijo con su madre vulnera el interés superior del niño.

El art.18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad como

uno de sus pilares fundamentales. El texto dispone que ningún habitante reciba pena
sin previo juicio. Siendo así, que los niños sean detenidos con sus progenitoras antes
de hallar culpables a estas últimas, ¿no sería ir diametralmente en contra de lo
establecido por el citado artículo? Por lo que resta preguntarse si la pena de prisión
preventiva dispuesta a embarazadas y madres con infantes a cargo es la última ratio
del derecho penal.

Es por ello primordial integrar a fondo todos los factores en pugna cada vez
que el Servicio Penitenciario abre sus puertas para recibir a una madre con su hijo. El
capítulo 1 explicará cómo nuestro país entra en el proceso de ser parte de una
comunidad global de derechos. Como antítesis, garantías que no se cumplen se
traducen en el drama diario que viven estas criaturas y serán descriptas en detalle en el

12
capítulo 2. Y en consecuencia, ¿qué medidas tomadas por los tres poderes en cuanto a
niños encarcelados serían restrictivas, o mayor aún, contrarias a las leyes de la niñez?
Lo cual será analizado en los capítulos 3 y 4.

En efecto, ¿es la madre que le toca en suerte a un niño la que lo arrastra hacia
esta situación extrema? El inciso 3 del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prohíbe discriminaciones por razón de filiación. Es
más, que el hijo cargue con el tipo de delito cometido por la madre y con la condena
que ésta recibe violaría el principio de personalidad de la pena.

Específicamente, se demostrará que los hijos de las detenidas por drogas

forman parte de un subgrupo particular. No reciben igualdad de trato respecto al resto
de la población infantil en situación de encierro, mucho menos comparado con la
generalidad de niños en suelo argentino. Una de las causas es que la prisión
preventiva se aplica de manera obligatoria en Argentina (y Latinoamérica) por delitos
de estupefacientes (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013). Este
procesamiento compulsivo, ¿se halla en sintonía con un enfoque integral humanizado
en derecho penal? Encarcelar a estas mujeres antes de emitir su sentencia, ¿no
aumentaría el número de niños desprotegidos, tanto bajo techos de establecimientos
penales como de sus viviendas? En consecuencia, la presunción de inocencia
dispuesta en los tratados y pactos interamericanos e internacionales 2, ¿no se vulneraría
sistemáticamente aplicando este instituto?

A lo largo del trabajo se presentará la conflictiva dualidad derechos-realidad

que viven estos chicos y cómo procede el Estado al respecto. Es desde la aparente
desprotección estatal que nace la necesidad de desenmascarar la situación para
proteger su dignidad. Aquí toma sentido la aparición en escena de los organismos de
derechos humanos. ¿Qué roles juegan en la consecución de las prerrogativas de los
hijos de las presas por drogas? Se presentará en el capítulo 3 cómo este derecho penal
constitucionalizado los introduce en numerosas batallas, las cuales serán detalladas.

Lo cual se vincula íntimamente con escudriñar si el escenario en el cual se

hallan estos niños puede estar motivado por una problemática de género. Así es como
surgen tres cuestiones a resolver con la ayuda de especialistas en distintas ramas. La

2
Entre ellos: Los arts. 8° inc. 2 de la Convención Americana, 11 inc. 1 de la Declaración Universal y
14 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

13
pregunta central es comprobar si es a las mujeres a las que se les impone el cuidado y
la crianza de sus hijos, aun estando privadas de su libertad. Seguida por el hecho de si
existe algún tipo de correlación entre el apresamiento y el mundo femenino.
Específicamente, en cuanto a la tenencia, venta, comercialización y transporte de
estupefacientes, ¿cómo se castigan estas infracciones? Para lo cual se analizará si
estas detenciones se aplican en mayor grado a madres.

En lo que respecta al ámbito judicial, el capítulo 4 se encargará de dilucidar si

existe un preconcepto de que las progenitoras detenidas por infringir la ley 23.737 se
aprovechan de sus hijos para escalar a mejores condiciones de detención. Esto es,
como “talismán jurídico 3”, para acceder a beneficios. O muy por el contrario, si se
aplica el mejor interés para los chicos sin tomar en cuenta otras cuestiones. El
propósito será indagar acerca de la discrecionalidad de los magistrados en sus fallos.
Ante similares condiciones familiares pero distinta delincuente, ¿existen resoluciones
opuestas?

Finalmente, en el capítulo 5 se presentarán las posturas doctrinarias de mayor

relieve para comprender el fenómeno de madres con hijos en contextos de encierro.
¿Cuáles son las principales críticas hacia el sistema penitenciario actual? ¿Se sustenta
el planteo de que los delitos relacionados con drogas reciben sanciones más duras que
otros tipos de ilícitos?

Estrechamente unido a la doctrina se encuentran los nuevos aportes al derecho.

Y con ello, dos propuestas, una de corto y otra de largo plazo. La primera consiste en
brindar soluciones concretas que aparten de la prisión a las madres acusadas bajo la
ley de estupefacientes. Lo cual incidirá de manera directa en hacer primar el interés
superior de sus hijos. La segunda, de aproximación inicial a alternativas al sistema de
la pena por estos delitos, con posibilidades reales de implementación en la región.
Para la cual no existen recetas mágicas, sino un trabajo coordinado y profundo entre
países, instituciones, organizaciones y ciudadanos. Y en donde entran en juego
múltiples disciplinas, por su complejidad.

3
Juez García, L. (28-03-17). Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala I, c.
55.611/14 “F., C. s/legajo de ejecución penal”. Recuperado desde:
http://derechopenalonline.com/prision-domiciliaria-rechazada-madre-de-tres-ninas-nulidad-y-reenvio-
necesidad-de-relevar-el-interes-concreto-de-las-ninas-en-su-situacion-concreta-y-su-opinion/ Fecha de
acceso: 4 de marzo de 2018.

14
 . Marco Metodológico

El estudio comienza por ser descriptivo, “la descripción de situaciones y

eventos” (Hernández Sampieri, Fernández Collado y Baptista Lucio, 1998, p. 60). Se
presenta la legislación en cuanto a derechos del hombre para continuar con los
derechos del niño y distintos conceptos doctrinarios de forma aislada. Prosigue como
explicativo, buscando “las relaciones de causalidad” (Yuni e Urbano Vol.1, 2014,
p.81). ¿Cómo llega un niño a la cárcel?; ¿por qué Argentina toma la edad de cinco
años? Finaliza como correlacional; ya que tiene “como propósito evaluar la relación
que existe entre dos o más conceptos, categorías o variables” (Cortés Cortés e Iglesias
León, 2004, p.21). Entre ellas, la pena privativa de la libertad ambulatoria impuesta a
mujeres madres por infracción a la ley de drogas y el interés superior del hijo.

Se utiliza la técnica de recolección de datos cualitativa y cuantitativa. La

primera se basa en la inducción. Este tipo de razonamiento empieza con la
observación de fenómenos que se repiten, estableciendo aspectos en común para
desembocar en una generalización (Yuni e Urbano Vol. 2, 2014). Lo que se observa
es el menoscabo de derechos de los niños en distintas unidades carcelarias argentinas
y latinoamericanas, para concluir en la vulneración del interés superior del niño en
contextos de encierro en general. Por otra parte, la cuantitativa se realiza con el
manejo de los datos estadísticos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución
de la Pena, del Servicio Penitenciario Federal y del Instituto Nacional de Estadística y
Censos, entre otros.

Para el trabajo se necesita extraer información de vastas fuentes, por el hecho

de que los datos oficiales en cuanto al número de hijos menores de cinco años
viviendo en establecimientos penitenciarios son escasos y de difícil acceso per se. Es
así como las fuentes primarias son más que extensas. Witker (1986) define a este tipo
de fuentes como directas e inmediatas, “gestiones sin la intervención de un
intermediario que persiga fines científicos en orden al Derecho” (p.29). Entre ellas: la
Constitución, tanto de Argentina como de los otros diez países bajo estudio; los
tratados y pactos internacionales; las leyes, proyectos de ley, decretos y resoluciones
de los once países; las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los recursos de casación interpuestos
en nuestro país; las estadísticas. Las fuentes secundarias a utilizar son las obras de

15
distintos autores acerca de las leyes derogadas y vigentes, así como sus propias ideas
y las críticas hacia otros autores. Las terciarias son los manuales, recopilaciones e
informes de situación elaborados por organismos gubernamentales, no
gubernamentales e inter gubernamentales. “La diferencia estriba en que una fuente
secundaria compendia fuentes de primera mano y una fuente terciaria reúne fuentes de
segunda mano” (Hernández Sampieri et al., 1998, p.24).

En cuanto a las técnicas de recolección de datos, Yuni e Urbano Vol. 2 (2014)

detallan los procedimientos para observar la realidad y evaluar su validez. La
utilización de tablas y figuras es relevante, ya que aporta sencillez a la lectura, a la vez
que abarca todos los ángulos necesarios para elaborar un trabajo dedicado a una
realidad tan compleja. Los datos estadísticos proporcionados por los gobiernos
resultan insuficientes. Por lo cual se necesita reunir datos de las páginas oficiales de
organizaciones no gubernamentales, de la Procuración Penitenciaria de la Nación y
del Ministerio Público de la Defensa, entre otros. Lo que se debe tener siempre
presente es aplicar esos instrumentos a la realidad del niño en la cárcel, sin
distorsionar la información.

El proyecto abarca el lapso desde principios de 1900 hasta la actualidad. A la

ley del Patronato de Menores de 1919 le sigue la ley de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de 2005, vigente a la fecha en
Argentina. Este período resulta traspasado en 1983 con el fin de la dictadura y una
nueva visión de justicia que se hace efectiva. En 1994 la Convención de los Derechos
del Niño y demás tratados se alojan en el bloque de constitucionalidad federal (Bidart
Campos, 2006). De esta manera el derecho internacional de los derechos humanos se
torna aplicable para la defensa de sectores argentinos vulnerables y minoritarios, entre
ellos la infancia en contextos de encierro.

16
 Capítulo I: Aproximaciones Preliminares

Introducción

Derechos Humanos, humanos derechos, con la frente en alto, haciéndose valer.

Sin lugar a dudas, así se caracterizan los siglos XX y XXI. Estas garantías están
presentes en todos los ámbitos de las personas, son el pan de cada día.

Para comprender la problemática del niño en contextos de encierro, se

comenzará con un estudio de los tratados con jerarquía constitucional. Estos textos
reconocen expresamente la personalidad internacional que inviste a la persona
humana (Bidart Campos, 2006). Para luego lanzarse de lleno al plano específico, en
donde el niño es sujeto pleno de derechos en todos los ámbitos, dejando atrás para
siempre el concepto de ciudadano del futuro (Le Gal, 2005).

Imponiendo agenda desde mucho tiempo antes de los ochenta, los derechos de
la infancia han ido en aumento y refuerzo con el paso de los años. Un boom acelerado
por procesos democráticos, producto de una mirada comprehensiva hacia su proceso
vital. Y en este primer plano, ¿cuál es el documento de mayor envergadura en favor
de la niñez? Se analizará en detalle cómo se encuentra caracterizado el corpus iuris
internacional, el molde para las versiones particulares de cada país.

En tanto, el interés superior del niño, ¿qué significa? Este concepto no puede
tomarse a la ligera y deberá ser explayado y descripto en toda su expresión. Tal como
lo se explicará en el capítulo, este principio rector no es sencillo de comprender, lo
cual podría dar lugar a desaciertos al aplicarse.

Conocer la principal normativa a nivel universal, regional e interno, en ese

orden, allanará el camino para la defensa del infante en prisión. Es a su vez
imprescindible contar con un apéndice, el cual completará el desarrollo, presentando
un estudio pormenorizado de los instrumentos legales a nivel global, latinoamericano
y argentino (tablas 1-5; figuras 1, 2 y 4). Un análisis completo proveerá las armas para
la defensa de este grupo minoritario.

1.1. Nacimiento y evolución de los derechos humanos

Las primeras manifestaciones internacionales a favor de la vida, igualdad y

dignidad humana se conciben con el inicio de la Primera Guerra Mundial. A

17
principios del siglo pasado comienza a gestarse un nuevo enfoque teórico y con
prácticas cada vez más precisas en el proceder, para garantizar los derechos del
hombre. La Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, ambas de 1948, son los primeros hechos más
significativos de una catarata de cambios en pos de lo que conocemos como la
protección de la familia humana.

Entonces, ¿qué son los derechos humanos? Se los nombra, se los enumera y se
los exige, pero rara vez se los define. Es por ello que la mayoría de las organizaciones
no gubernamentales parten de la base de lo que no son cuando emiten sus informes.
No son simples enunciaciones o aspiraciones, sino derechos subjetivos. Comprenden
“pretensiones, libertades, potestades o inmunidades, frente a los cuales existen
obligaciones, no pretensiones, sujeciones o incompetencias, respectivamente”
(González Contró, 2008, p. 267). Abarcan tanto el ámbito público como el privado.
Son, de una manera más simple, lo que jueces, abogados o estudiantes de derecho
reconocen como erga omnes, universales, inherentes a la persona, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes, inalienables, intransmisibles. Pero lo más relevante,
son un límite al accionar del Estado, lo cual se detallará en el capítulo 3.

Todo nuevo derecho atraviesa tres etapas. Primeramente es negado. Para

revertir la situación, tienen que darse sucesos extremos que despierten a la sociedad.
Así es como se empieza a andar el camino de reconocimiento, asignándolo a la
humanidad toda, o a grupos determinados. Finalmente, se implementan garantías para
hacerlo valer. Es entonces como se busca robustecer un derecho con un principio o
una regla. Por ejemplo, cuando se produce el exterminio judío entre la Primera y
Segunda Guerra, es porque cierta parte de la humanidad en una situación de poder le
niega derechos a otra. El derecho a la igualdad del pueblo judío se garantiza con el
principio de no discriminación. Todo este proceso, aunque parezca simple, es
producto de luchas de poder y de la muerte de millones de personas que se han ido
dando en la primera mitad del siglo XX.

Latinoamérica coincide con la salida de la dictadura en los años ochenta, lo

cual sienta las condiciones favorables para poner la lupa en cumplir con los estándares
básicos en DDHH y su posterior expansión. Se destaca que Argentina siempre estuvo
un paso adelante que sus países hermanos. El gobierno del Dr. Alfonsín fue seguido

18
muy de cerca por la comunidad internacional, ya que fue el primero en la región en
perseguir a “los responsables de violaciones masivas de derechos humanos” (Nino,
2006, p. 261).

A los tratados internacionales se le han ido sumando reglas, normas mínimas y

recomendaciones (figura 4). Si bien no cuentan con la misma jerarquía del bloque de
constitucionalidad federal son directamente aplicables por todos los órganos de poder
estatal (Bidart Campos, 2006). Y a su vez, todo lo pactado (declaraciones, tratados,
convenios multilaterales e informes) necesita ser articulado de tal forma que no quede
una sola persona sin cubrir. Puede criticarse esta postura como de irrealizable e
imposible. Pero si no se aspira a concretar sus miles de artículos sin excluir a nadie,
los DDHH estarían negándose a sí mismos. Ya que el art. 1° de la DU reza: “Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros”.

1.2. Derechos del niño latinoamericano

A los niños por el hecho mismo de ser personas les son aplicables todos los
DDHH. Vale la aclaración de que necesitan un tratamiento distinto de los adultos. No
es discriminarlos, sino todo lo contrario: tener muy en cuenta el interés superior del
niño, definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en armonía con la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como la atención a sus necesidades en cada
momento de su desarrollo (ver anexo).

La Organización de las Naciones Unidas y la Organización de Estados

Americanos juegan el papel de directores técnicos de la comunidad internacional e
interamericana. Crean acuerdos y consensos que inician la etapa de
internacionalización de derechos en los Estados Parte. Se reconoce a la Declaración
de Ginebra de 1924 como el primer manifiesto internacional pro niño. Seguida por la
DU de 1959 hasta la CDN de 1989, impulsada por la necesidad de cooperación de
cada país para fomentar el desarrollo global.

En la tabla 1 puede apreciarse en los once países bajo estudio la jerarquía

supra legal a favor de la niñez y de la familia, así como la extensión de los textos que
regulan en su favor. El paso que sigue es ofrecer una respuesta al porqué se necesitan

19
incontables cantidades de artículos. Cortina (2000) insinúa la prueba de la irrealidad
de los DDHH como “idéntica a la que avala la inexistencia de brujas y unicornios: el
fracaso de todos los intentos por mostrar que existen” (p.239).

A partir de principios del siglo pasado América Latina toda concreta una
misma visión de proteger al niño dentro de su núcleo fundamental, con más o menos
graduación. En la tabla 2 se constata una fuerte figura estatal de apoyo legal a la niñez
en los once Estados Miembros bajo estudio. Producto del compromiso formalmente
celebrado en distintos instrumentos internacionales ante la ONU y la OEA, los países
adecuan su legislación en pos de garantías integrales a la niñez en sus preceptos (Caso
Fornerón e Hija Vs. Argentina, párr. 131).

1.3. La Convención sobre Derechos del Niño

La CDN es producto de diez años de trabajo que comienzan con la ONU

proclamando el Año Internacional del Niño en 1979. Como se demuestra, la estrategia
de hacer visible a un grupo para luego interceder por sus derechos no es una nueva
táctica exclusiva de las ONGs, sino que surge mucho antes.

La infancia constitucionalizada en los ochenta aporta un extra a los DDHH en

general. Se asegura de que los chicos no sean ese estar en camino de ser personas o
menores (menos personas), sino sujetos activos de derechos. Sus arts. 3 y 19
establecen los cimientos, introduciendo los conceptos de interés superior y medidas
especiales de protección.

Con la ratificación de la CDN, Argentina y la región en paralelo inician un

recorrido acelerado de reconocimiento de la niñez. Es por ello necesario para el
desarrollo de este trabajo un enfoque hacia todos los niños, argentinos y latinos de la
mano, previstos en su art. 4°:

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.
En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados
Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y,
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

Por ende, declararla se traduce en una excepcional promesa de una

Latinoamérica mejor. El niño guatemalteco debe ser protegido de la misma forma que
el niño argentino, sin excusas políticas, económicas, sociales.

20
 Es un hecho que la Convención es el documento de derechos al cual mayor
cantidad de países han adherido o ratificado a la fecha. Se contabilizan un total de 196
Estados Miembros (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2017, párr. 2), lo que
podría afirmarse como un gran éxito. Sin entrar en los detalles del porque todavía
existe un país que se autodefine como del primer mundo, potencia mundial, moderno
y democrático que aún no la ha ratificado, si bien adhiere (el caso Estados Unidos).
Lo que vale es la aceptación de la Carta Magna Infantil a nivel mundial, el primer
gran acuerdo globalizado de cómo debe vivir de manera satisfactoria una persona sus
primeros dieciocho años de vida.

De todos los tratados internacionales suscritos a la fecha por los Estados

Miembros de la ONU, puede asegurarse que la CDN es el molde para todos los
posteriores. Es el más universal y el que mayor peso tiene a favor de los niños. Desde
1989 hasta la fecha, insuperable. Articula conceptos y los plasma en un solo cuerpo
jurídico desarrollado con detalle en la figura 1. Puede graficarse como un motor y
cada artículo como piezas de ese motor. Si hay una parte faltante o dañada, ese
mecanismo no funciona. Se prioriza la vida del niño como el combustible, porque sin
ella, los otros derechos no podrían hacerse carne en cada persona, pero no se lo
jerarquiza.

Esta proclama de derechos de la niñez pisa fuerte en la región. Su contribución

es de magnitud y fenomenal. Puede observarse a lo largo y ancho del territorio como
funcionarios de los gobiernos a través de decretos, leyes, proyectos de ley, programas
y resoluciones exponen todos sus preceptos como prólogo a sus decisiones. En tanto,
jueces y abogados recurren a sus artículos para fundamentar sus fallos o presentar
solicitudes, respectivamente (ver anexo). A su vez, organismos de DDHH utilizan el
método de hacer visible su contenido para luego contraponerlo con denuncias de
vulneraciones hacia niños de carne y hueso, lo cual se desarrollará en los capítulos 2 y
3.

Garantizar la vida, la supervivencia y el desarrollo debe ser la mayor

aspiración y consecución de cada país. No importa cuál sea su economía o situación
social o cultural, lo cual se detallará en el capítulo 3. Empero, el art. 4° de la CDN al
incluir la frase “hasta el máximo de los recursos de que dispongan” da lugar a
pretextos de parte de los Estados Miembros para su no acatamiento. Estas

21
imprecisiones son los troyanos en el Derecho Constitucional. Frases inexactas que se
introducen dentro de los tratados internacionales, las cuales en un principio son bien
vistas y aplaudidas por todos, porque su generalidad permite que se apliquen a
cualquier caso. Sin embargo, en realidad son perjudiciales, ya que su amplitud abre
las puertas a argumentos para no cumplir con lo dispuesto. Los países se valen de
estas estas poco precisas disposiciones y tergiversan obligaciones. De esta forma, los
compromisos para asegurar el cumplimiento de los derechos de los niños en su
máxima medida se reducen a sólo velar por condiciones mínimas de su estadía en
prisión.

Estos troyanos son la causa de que la CDN necesite ser reforzada de manera
continua con las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño (ver
tabla 5). Asimismo, a nivel interamericano se conceptualiza la responsabilidad
internacional de los Estados por violaciones de derechos a los niños, tanto por
acciones u omisiones. Con los Casos de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú y
de Servellón García y Otros Vs. Honduras, la Corte IDH reconoce las imprecisiones
descriptas dentro de la CDN e intenta revertirlas.

1.4. El interés superior del niño

El interés superior del niño se menciona por vez primera en el art. 3° de la

CDN. Se encuentra íntimamente ligado al principio de supervivencia y desarrollo
tanto biológico como mental que cada niño necesita para desarrollar sus capacidades
de acuerdo a su edad. Cillero Bruñol (2010) destaca que “se pueden producir
situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más derechos
consagrados en la CDN para un mismo niño” (p. 101). Es por ello imprescindible
salvaguardar el mejor, más alto interés, para cada caso real. No obstante, al tratar la
problemática del niño en contextos de encierro se denota un factor común a todos, que
acarrea groseras incongruencias. El primer bien jurídico tutelado es la vida, ya que sin
ella ninguno otro es posible. Al permitir el ingreso de infantes a penitenciarías que no
están preparadas para albergarlos (Cruz Roja, 2013), se lesiona este bien. La vida de
todo niño que vive en prisión está en riesgo y sufre deterioros irreversibles, lo cual se
demostrará en el capítulo 2.

Si para comprender el alcance de los DDHH se comienza por describir lo que

no son, puede realizarse el mismo ejercicio para entender el concepto del interés

22
superior del niño. Este interés no puede ser el mismo para todos. Aquí no se trata de
conceptos inexactos o troyanos. Todo lo contrario, la imprecisión implica aprehender
la esencia humana. Cada pequeño es único e irrepetible, así como las circunstancias
en las que se encuentra. Haciendo un paralelismo con los fallos estudiados, el hijo de
Fernández no busca satisfacer las mismas necesidades que los hijos de Núñez
Romero, Díaz y González (ver figura 15). Pero en lo que sí se conectan estos niños es
que, sin lugar a dudas, y como se fundamentará en el próximo capítulo, el peor lugar
en el que pueden vivir es en una cárcel. Es así como este interés superior no puede
concretarse unido a una situación que quita derechos. Explícitamente, no se puede
permitir el ingreso del hijo de la reclusa a un recinto penitenciario para garantizar el
interés superior del niño a vivir con su madre. Esta es el mayor absurdo que día a día
se presenta en tribunales, lo cual se desarrollará detenidamente en el capítulo 4.

1.5. Primera infancia en el siglo XXI

La comunidad internacional es testigo de un proceso de cambios en el

imaginario colectivo. Acontecimientos que se siguen uno a uno y cada vez con mayor
rapidez desde hace cien años, productos de los efectos devastadores e inhumanos de
las dos guerras mundiales. García Méndez (2010) reconoce dos períodos: de 1919 a
1939 y de 1990 a la fecha. El primero, que da origen a los lineamientos básicos de
defensa de los DDHH en general. Entre ellos, un impasse, una relativa calma, sin
muchos cambios. La segunda etapa de avance estrepitoso en favor de la niñez, lo cual
se resume en la figura 10.

Al ratificar la CDN cada Estado Parte debe revisar su legislación y

presupuestar a favor de hacer cumplir los derechos plasmados en ella. Los mismos se
clasifican en “derechos a la supervivencia, al desarrollo, a la protección y a la
participación” (Coordinadora por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, 2011,
p. 32).

Como puede apreciarse, nunca antes en la historia de la humanidad se tuvo tan

amplia y variada gama de instrumentos jurídicos a favor de las personas y en especial
de la niñez. No queda un solo derecho o una sola garantía por resaltar, desde las más
genéricas a las más específicas. Correlacionando las tablas 1, 2 y 4 con las figuras 1 y
4, se constata que se puede dar cuenta de todos y hasta se repiten en los once países
analizados.

23
1.6. Primera infancia en Argentina 2019

La legislación dirigida a la niñez argentina no escapa a este proceso de

continuo avance global. En un solo siglo se transita desde un concepto rígido del
menor problemático institucionalizado hacia uno más amplio y benévolo, que prioriza
el desarrollo integral (ver figura 2).

Al incluirse en 1994 el art. 75 inc. 22 de la CN, la Convención adquiere una

fuerza extraordinaria e incomparable. Estos derechos ampliados generan nuevas
formas de entender la realidad. Por ejemplo, el derecho del niño a la salud ya no sólo
es concebido como que se le practiquen todos los controles médicos o que reciba el
calendario de vacunación. También se hace hincapié en su aspecto emocional. Ha
pasado a ser tan importante el ámbito psicológico, que se toma conciencia de todos los
peligros y amenazas a los que está expuesta la infancia, resguardándola cada vez más.
Se combate y condena el bullying, el ciberbullying, el grooming, el acoso, el abuso y
la violencia familiar y escolar. Se entiende que no sólo la violencia física que pueda
ejercerse hacia un niño es perjudicial, sino además improperios verbales u otros
ataques.

A su vez, se destaca lo dispuesto en la Ley de Protección Integral de los

Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, asignando la prioridad en el ejercicio de
derechos a los menores de 18 años. Lo cual incluye un aspecto central a los fines del
presente trabajo, el deber otorgar a la niñez la primacía respecto al resto. En una
situación de colisión de intereses, los del niño se encuentran por encima del de los
adultos y de las personas jurídicas, privadas o públicas. Esta preferencia a favor
servirá a los efectos de la propuesta final, en las conclusiones del trabajo.

Sin embargo, todos los estudios publicados por especialistas demuestran que
repetitivas regulaciones y avances no equivalen a necesidades satisfechas (Beloff,
2010; Campaña, 2010; Cillero Bruñol, 2010; García Méndez, 2010). Mucho queda
aún por andar en garantías efectivas hacia la niñez, lo cual se expondrá en el capítulo
2.

1.7. Cárcel y derechos humanos

24
 Si bien las cárceles existen desde hacen miles de años4, el sistema
penitenciario tal como se lo conoce en la actualidad es un producto institucional
relativamente nuevo en la historia de humanidad. Surge en Europa en el siglo XVI,
producto del capitalismo (Melossi, 2005).

Este invento social de la prisión, como se comprobará con la jurisprudencia

analizada en el capítulo 4, apunta hacia marginales y pobres5. Esto es porque el
derecho penal ostenta límites y principios (ver figura 18) que aún no se encuentran en
un código unificado (Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma,
Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (Decreto PEN 678/12),
2014, pp. 55-60).

La privación de la libertad es la pena más grave que puede imponérsele a una

persona. Afecta su psique y su cuerpo. La quita de la sociedad con una promesa de
reinserción futura, la cual, al observar los datos de reincidencia del Sistema Nacional
de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena 6, rara vez se cumplen. Es más, existe un
grave problema dentro mismo del sistema penitenciario, con la imposición de la
prisión preventiva. Este instituto es objetado como una práctica abusiva que debería
haber sido erradicada hace años (Zaffaroni, 1988, p. 154; CIDH, 2013; Fundación
Construir, 2015; CIDH, 2017).

Pese a las deficiencias expuestas del sistema penal, nuevos proyectos con un
enfoque constitucionalizado se encuentran en desarrollo. El Buen Vivir, abriendo sus
puertas de manera paulatina pero constante a procesos de cambio. Procesos de
introspección impulsados con denuedo por ONGs y doctrinarios, lo cual se tratará en
detalle en el capítulo 5.

1.8. Constitucionalismo en la región y protección a las personas privadas de su

libertad

4
Ya en las Sagradas Escrituras se alude al encarcelamiento, reiteradas veces (Génesis 39:20; Jueces
16:21; 2 Reyes 25:27; 2 Crónicas 18:26; Isaías 61:1; Mateo 4:12; Marcos 1:14; Lucas 22:33; Hechos
5:18; Romanos 16:7; Colosenses 4:10; Hebreos 11:36; entre otros).
5
Ver figuras 14-17, especialmente los recursos interpuestos por Calisaya, Díaz, Orillo y Encina.
6
Estadística penitenciaria oficial del país que conforma a través de la recopilación anual de
información proveniente de todas las unidades penitenciarias, tanto federales como provinciales, una
muestra de la evolución y las características de la población privada de libertad. Recuperado desde
https://www.argentina.gob.ar/justicia/afianzar/sneep2017 Fecha de acceso: 6 de mayo de 2018.

25
 En los ordenamientos jurídicos latinoamericanos se refleja un mismo sentir. La
colonización española de la región y su posterior independencia marcan una historia
en común. Esta globalización jurídica nace con el Derecho Indiano más los aportes de
Freitas, Vélez Sarsfield y Bello (Rabinovich-Berkman, 2006; Gargarella y Courtis,
2009). Cuando los Estados de la región ratifican las cartas de la ONU y de la OEA,
asumen la posición de jugadores y se comprometen a seguir sus lineamientos. El
preámbulo de la DU es de suma importancia para enmarcar el contexto en el que se
han ido reformando las constituciones en Latinoamérica. El mismo establece que cada
Estado Parte debe aplicar en forma paulatina la implementación de medidas que
efectivicen las disposiciones allí plasmadas.

Es entonces como el texto de la Carta Magna en cada país se ha ido adaptando

y reformando, dando lugar a lo que se conoce como “constitucionalismo regional”
(Gargarella y Courtis, 2009, p. 24). En los últimos textos, en cuanto a las personas
privadas de su libertad, se hallan los mismos conceptos básicos promovidos por los
Sistemas Universal e Interamericano. Como puede apreciarse en la tabla 3, el trato
digno y la reinserción de los presos en la sociedad ocupan los dos primeros puestos en
los once países referidos.

Conclusión parcial

Se cierra el capítulo con la confirmación que la historia de los DDHH se ha

visto empoderada en el siglo pasado producto de acontecimientos extremos:
exterminios masivos, guerras y dictaduras. En cuanto a estas últimas, es vital recalcar
que el mismo día que asume la Presidencia el Dr. De la Rúa, el Ministerio de Justicia
pasa a denominarse Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Seguramente, como
un intento de diferenciarse del Dr. Menem, con sus indultos a condenados por lesa
humanidad. Toda la controversia generada tanto en el país como en la región con este
tipo de decisiones políticas se describirá en la conclusión final. Por lo pronto, este
hecho es sin lugar a dudas emblemático, significa, nada más ni nada menos, que la
justicia en Argentina debe ir indefectiblemente mano a mano con los derechos.

Las garantías hacia los niños se hallan en su esplendor. Un corpus iuris

internacional, un menú variado y completo. La figura 10 corona el hecho de que en
sólo cien años la protección hacia la infancia avanzó más que en toda la historia de la
humanidad, concertando y dirimiendo espacios de acción para los chicos.

26
Específicamente en cuanto a niños, la CDN es el as de espadas. Su aporte es
invaluable y hasta la fecha, inigualable.

La legislación interna de protección de la niñez observa un paralelismo con

los códigos vigentes en los otros diez países estudiados: un repertorio sistemático de
mismos derechos en distintas leyes. Los niños cuentan con ventaja legal y sus
derechos deben ser considerados prioritarios y superiores.

No cabe duda de que estos documentos, acordados y plasmados por escrito en

el ámbito del derecho interno e internacional, son el parámetro a seguir en toda
sociedad. Vastos escritos, que en su evolución no han dejado problemática sin tratar y
hasta son repetitivos de las mismas garantías. Es en este sentido, que surgen las
preguntas: ¿cantidad significa calidad?; ¿cómo se aplican sus principios rectores?;
¿cómo evitar caer en los extremos? Una vez adquiridos, ¿es válido dar marcha atrás
en derechos? Las respuestas se resolverán en los capítulos 2, 3 y 4; al analizar las
condiciones de vida del niño en prisión, realizar el test a cada organismo como
defensor de la niñez encarcelada y estudiar los fallos de casación a madres.

Ahora bien, siendo la vida el bien jurídico protegido más valioso, ¿puede a un
niño en prisión en condiciones de vida extrema (y/o a sus representantes) interesarle
que se garanticen todos sus demás derechos? Y si se pone en riesgo su vida, ¿puede
afirmarse que su interés superior se respeta? Se asimila como cierto lo inferido por
Cortina (2000), que esta redundancia por demás sistemática es el hecho evidente de
que aún no se observan en la práctica. Seguramente, sus necesidades no serán exigidas
ni satisfechas en la misma medida en comparación con un niño en el exterior, lo que
demuestra que se los discrimina.

Si el poder político y judicial de Latinoamérica tiene tal variedad y magnitud

de instrumentos a su alcance, ¿por qué aunar esfuerzos en favor de los infantes en
contextos de encierro se torna una misión tan difícil? Así es, como al
constitucionalizar la infancia surgen situaciones ambiguas y oscuras para algunos
pocos chicos. Prerrogativas que van perdiendo su fuerza original, dando lugar a las
contradictorias decisiones judiciales presentadas en el capítulo 4.

Hasta aquí, los principales conceptos teóricos. Se avanza hacia el capítulo 2,

que describirá la situación concreta de los hijos de las madres detenidas.

27
28
 Capítulo II: Madres e Hijos en Prisión

Introducción

La niñez cuenta con una protección de refuerzo. Que se ostenta por el sólo
hecho de ser personas, y aún más específico, niños. Es así como a partir de los años
noventa los once países se han visto en la necesidad de modificar sus leyes, producto
del acatamiento a las disposiciones de la ONU y la OEA (ver tabla 2).

En cuanto al niño encerrado, ¿se hacen valer sus derechos? Será por este
motivo pertinente arribar a un estado de las cosas en cuanto a la prisión, las mujeres
detenidas y las condiciones del encarcelamiento, que se hacen extensivas a los hijos.

Bajando a la realidad concreta, ¿qué implicancias físicas y psicológicas tiene

para un niño el ingreso a la prisión? Si se mide a la población infantil tanto intra como
extra muros, ¿en qué condición clínica se halla el niño encarcelado? La respuesta se
completará con los dos únicos estudios médicos realizados en Argentina a la fecha.
Además de las conclusiones de distintos especialistas interdisciplinarios en niñez y su
postura de si la cárcel es o no es un recinto perjudicial para los hijos de las internas.

Como se expone en el capítulo 1, el interés superior del niño no se asemeja a

una pila AAA. No funciona ensamblado a situaciones negativas. La Corte IDH en el
Caso Atala Riffo y Niñas Versus Chile dispone que el correcto balance para las
decisiones que atañen a cada niño necesita vincularse a variables reales (párr. 109). A
lo cual se le agrega que no existe alienado sino unido a variables positivas, singulares
y exclusivas.

Para conocer a fondo las opciones en juego es imprescindible presentar las

últimas conclusiones de especialistas acerca de los niños en contextos de encierro. ¿Se
sustenta científicamente el hecho de que viven situaciones que los trauman y los
marcan para toda su vida? ¿Se encuentra este segmento de la población infantil en
inferioridad de condiciones respecto a otros? ¿Están los hijos de las detenidas en
riesgo de vida?

Se estudiarán sólo once países latinoamericanos, incluido Argentina. El

motivo del porqué de la elección de los otros diez es la necesidad de acotar un poco el
número, y profundizar en cada uno de los presentados. Los países introducidos

29
pertenecen tanto al sistema de la ONU como al de la OEA. Brasil, aunque de utilidad
por ser limítrofe y con un extenso territorio, ha sido excluido por el problema que
puede presentar la traducción de sus leyes al español.

En el ámbito regional sólo se obtienen datos desdibujados en relación a los

hijos en prisión, pero esta circunstancia no impide presentar varias conclusiones. A
nivel interno, se realizará un estudio estadístico pormenorizado dentro de las
posibilidades. Ya que sólo se recaban cifras oficiales de las madres procesadas o
detenidas en todo el territorio argentino, sin demasiados detalles acerca de los niños.

El propósito es indagar acerca de las causas de la existencia de infantes

cohabitando con sus progenitoras en cárceles o establecimientos similares en
Argentina. Además de investigar si acaso existen variables comunes en los once
países en cuestión. Los tres interrogantes principales a resolver a nivel Latinoamérica
son: ¿por qué delitos se encarcela mayoritariamente a madres con sus hijos?, ¿cuáles
son los hitos a nivel regional y argentino en la historia del niño en prisión? y ¿qué
diferencias existen con los infractores masculinos? Se obtendrán certezas de éstos y
de otras problemáticas relacionadas con el sistema penitenciario, que contribuirán a
conocer más en detalle el conflicto que enfrenta a diario una persona de 0 a 4 años
encarcelada.

2.1. Vulneración del niño en contextos de encierro

Es entonces como los hijos de las detenidas son portadores de incontables

derechos y garantías, lo cual no equivale a que en efecto sean poseedores de ellos. Un
sinfín de documentos, informes y denuncias exponen que no se ha tenido éxito aún en
proteger a este grupo específico. Lo cual merece una reflexión inicial. Si la realidad
que vive un niño en la cárcel es la misma que hace décadas atrás, ¿cuál es la utilidad
de tener al alcance ese vasto bloque de artículos, principios y reglas?
Lamentablemente, todas las promesas de garantías hacia la niñez expuestas en el
capítulo 1 se desintegran al entrar en escena el sistema penal, en conflicto con
limitaciones y principios que no terminan de acatarse.

Un estudio pormenorizado acerca de la batería de instrumentos con los que se

protege a los niños en contextos de encierro en nuestro país se presenta en la figura 4.
Se comprueba que la inmensa legislación pro niño es ineficaz en defender de manera

30
concreta al infante de la cárcel, ya que en primer término no deberían estar allí. Se
utiliza el término defender adrede. La implicancia de esta palabra se comprueba con
publicaciones de estudios interdisciplinarios e informes elaborados por distintos
organismos; la prisión demuestra ser la agresión más fuerte y violenta.

Si el niño en la cárcel es consecuencia directa de una madre encarcelada, ¿son

estos niños discriminados por razón de filiación? Colectivo Artesana y Fondo de
Naciones Unidas para la Infancia (2014) hace referencia a los infantes en prisión
como “convictos colaterales” (p. 102), dentro de un sistema carcelario que no puede
justificar sus fines, ni sus medios. Y si la pena afecta sobremanera a un adulto, mucho
más a un niño en crecimiento y formación. A diferencia de otras condiciones que
implican desigualdad y exclusión para la niñez, ¿el vivir bajo un establecimiento
penitenciario es la fuente de mayor violación de derechos?

Plantear un problema jurídico de esta magnitud atañe indefectiblemente a otras

áreas del derecho, e incluso a otras ciencias. Entonces, tratar la problemática de los
niños en prisión junto a sus madres abre un abanico legal por demás amplio.
Convergen el derecho privado, el penal, el procesal, el penitenciario, el constitucional
y el de la seguridad social. Todos forman una masa que no puede separarse.
Asimismo, se da una continua relación con otros ámbitos de estudio, que tampoco
pueden dejarse de lado. Entre ellos, los aspectos médicos, psicológicos, sociológicos,
económicos, filosóficos e históricos.

La primera crítica que puede hacerse al tratar la vulneración de los derechos

del niño es que suele presentarse fragmentada, o fuera de foco. Las consecuencias de
ingresarlos en prisión no pueden aislarse, deben ser examinadas desde todos los
ángulos. Ya que si se las separa por partes, se presentan argumentos a favor de su
estancia, ignorando el impacto que el encierro produce. Tal es así, que la mayoría de
los pronunciamientos de los jueces estudiados en el capítulo 4 adhieren a esta idea de
poco daño o de implicancias leves. Interpretan que lo más importante es que
permanezcan unidos a su madre. Que los bebés y los niños pequeños no tienen noción
de estar encerrados, por lo que muy poco les puede afectar el encarcelamiento.

Aquí, ni más ni menos, se está ante decisiones tan trascendentales como la de

abrir la puerta del penal a hijos de cero a cuatro años. Sin dejar de mencionar el hecho
frecuente de nuevas personas que se incorporan a la dinámica. Como es el caso de

31
embarazadas que dan a luz privadas de su libertad, ya sea que hayan sido detenidas
antes o después de concebir a sus hijos.

En cuanto a las necesidades de la niñez que deben tenerse en cuenta, son

pertinentes los aportes desde la psicología, la economía, la medicina y la sociología.
¿Qué opinión les merece a los expertos un enfoque humano integral?

En primer lugar, Maslow (1991) describe las necesidades básicas como seis
agrupamientos. Las primeras y más importantes son las fisiológicas, las cuales una
vez gratificadas abren paso a las de seguridad, amor, sentido de pertenencia, estima y
autorrealización. Lo sostenido por el autor se combina con la definición de primera
infancia como “un período crucial para el desarrollo físico, intelectual y emocional de
las personas” (Acuña, 2015, p. 5). Así las cosas, en un contexto de encierro, ¿pueden
las necesidades físicas de un infante ser satisfechas? La cárcel, ¿cumple con los
requisitos para que una persona se forme de manera satisfactoria en esta fase decisiva
de su ciclo vital?

Segundo, Max-Neef (1998) en su teoría para el desarrollo apunta a

proporcionar una reflexión que se oriente a un enfoque sistémico, humanizado y
transdisciplinario de necesidades. Concepto muy conectado con el Buen Vivir
impulsado por los países andinos. La realidad del niño incluye diversos factores, por
lo que se concluye que existe entre el derecho y distintas disciplinas, como la
economía, una relación estrecha y relevante que las vincula.

Tercero, Tuñón (2015) advierte acerca de las “secuelas en el desarrollo

neuronal como consecuencia de la falta de una adecuada nutrición física y emocional
durante los primeros años de vida” (p.16). ¿Situar al niño en un recinto penitenciario
le ocasiona dificultades en el aprendizaje?

La pregunta que prosigue para enmarcar la problemática es si acaso un niño

que nace en un barrio de emergencia no sufre situaciones similares. ¿Qué hace
distintos a los niños en la cárcel? La respuesta inicial y automática es ser inocentes
encerrados como delincuentes, lo cual se plantea en la introducción. Seguido por el
hecho de su invisibilización. Las necesidades de los niños de las villas se ven, son
palpables. Tanto el Estado como particulares pueden acercarse a ofrecer ayuda las 24
horas del día. Como ejemplo antagónico, las carencias de los niños en la cárcel surgen

32
puertas adentro y sólo pueden satisfacerse por personal habilitado y en horarios
restringidos. A estas respuestas automáticas le surgen otras nuevas, los estudios del
Hospital Garrahan de 2011 y del Centro de Estudios en Nutrición y Desarrollo Infantil
de 2018.

La hazaña del Equipo del Hospital Garrahan radica en publicar uno de dos
estudios clínicos realizado a infantes en contextos de encierro en Argentina hasta la
fecha. Este boletín compara niños en la Unidad 31 de Ezeiza con niños de centros de
salud de San Isidro (tomando asentamientos como la Villa La Cava) y niños en sus
casas en La Plata. Señala que existen consecuencias negativas en infantes de Ezeiza
que perduran por la situación de sus madres encerradas y por la cárcel misma.
Concluye que los infantes de la Unidad 31“tienen menor estatura y mayor índice de
masa corporal que los de referencia. El 39% presenta trastornos emocionales. Los
conocimientos de pautas de crianza de las madres son menores […]” (Lejarraga, et al.,
2011, p. 485).

En tanto, el CEREN (2018) realiza un primer diagnóstico sobre las

condiciones en las que se encuentra la población infantil en la Unidad 33 de Los
Hornos. Identifica como conflictos situaciones que de por sí deberían ser unas ajenas
y otras íntimas de la criatura. En el primer caso el hecho fundamental de estar
privados de su libertad. En el segundo, una cuestión que debería ser simple y no lo es,
como el acceso al agua. El estudio contrasta la información médica obtenida acerca de
los niños en el penal con jardines maternales de La Plata. En cuanto a infantes tanto
con bajo peso como con sobrepeso, la Unidad 33 presenta porcentajes superiores
hacia ambos extremos. Las principales causas que se exponen son baja y mala calidad
de alimentos suministrados por el Servicio Penitenciario y la consecuente
dependencia del exterior (familiares, amigos, pastoras y monjas). En relación con su
crecimiento y desarrollo, el 40 % no pasa la Prueba Nacional de Pesquisa 7, cifra
mucho mayor que en los niños que asisten al maternal. Las causas: por un lado,
escasos momentos de juego y recreación; por el otro, tensión constante de las madres
y otros adultos. Se registra, además, el concepto de “co-lecho permanente”8 por falta

7
Prueba Nacional de Pesquisa: método validado en Argentina para la detección temprana de trastornos
del desarrollo. Recuperado desde
https://www.sap.org.ar/docs/profesionales/recomendaciones/prueba_nacional_de_pesquisa.pdf Fecha
de acceso: 3 de diciembre de 2018.
8
Los niños duermen en la misma cama de la madre y en algunos casos cama unida con cuna.

33
de espacio en el 70 % de los casos (p. 22). Otras condiciones adversas registradas son
la presencia de plagas en un 92 %.

Por último, uno de los pocos estudios sociológicos en base a niños en prisión
advierte de los efectos nocivos de vivir en un espacio de continua insatisfacción de
sus necesidades básicas. A diferencia de otros en circunstancias límites similares, la
situación del infante encarcelado es la que reviste mayor gravedad y consecuencias
negativas a futuro (Antonacachi, Tiravassi y Gomez, 2013). Aquí es menester aclarar
por qué este grupo en contexto de encierro no debería contrastarse con los estudios
publicados acerca de los chicos de la calle. Los sin techo son otra de las situaciones
más dramáticas de vulneración extrema. Pero no estarían equiparados en la
comparación. Ya que los hijos de las detenidas, como la frase lo indica, tienen a su
madre, cuentan con un sostén familiar. Más allá de calificar como bueno o malo ese
entorno, se hallan dentro de su núcleo fundamental. Y es de ello de lo que hay que
aferrarse para la propuesta final. Dentro de toda la situación terrible por la que
atraviesan se debe sacar provecho de uno de los pocos aspectos positivos a su favor,
lo cual se retomará en las conclusiones finales. En cambio, los chicos de la calle viven
por su cuenta, ya que en su mayoría escapan de su hogar o son abandonados por sus
padres.

Volviendo al ámbito penitenciario, las visitas que realizan distintas

organizaciones a las cárceles evidencian que las necesidades básicas de los infantes en
prisión están muy lejos de ser satisfechas. El monitoreo realizado el 13 de noviembre
de 2017, por una Comitiva del Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles
(2018), es más que elocuente. En el Centro Penitenciario del Departamento de
Chimbas, San Juan, la Comitiva constata situaciones contrarias a lo dispuesto por la
CN, la CDN y demás pactos y tratados suscritos por nuestro país:

La presencia de mujeres embarazadas y/o con hijos menores de 4 años alojadas en

condiciones precarias, sin agua, ni cunas para los bebés. La entrega de los pañales no
es suficiente. Además el Centro no cuenta con médicos especialistas ni están las
condiciones edilicias dadas para el alojamiento de menores de edad. (p.28)

En estos pocos párrafos se hace palpable la realidad argentina, las condiciones

para albergar a infantes en penitenciarías no reúnen siquiera los requisitos humanos
elementales. Así pues, los dos estudios expuestos más este informe demuestran que el

34
infante en prisión corre riesgo de vida, por lo cual el concepto de los jueces es errado.
Es la mirada interdisciplinaria la que desestima de forma drástica el argumento de
implicancias cero de los magistrados. Instalaciones sobrecargadas e ineficientes en
saneamiento que no deberían estar habilitados para recibir mujeres, muchísimo
menos, niños.

Sin embargo, si todas las recomendaciones dispuestas por la Cruz Roja en

2013 se cumplieran. Si la cárcel fuera un lugar paradisíaco en lugar del mismísimo
infierno, ¿sería correcto permitir el ingreso de los hijos? La respuesta es negativa. Un
desarrollo integral engloba cuerpo, mente y espíritu. Las rejas son una representación
visual de la coerción y el encierro. La primera se palpa, los otros dos se sienten.

Así es como coexisten dos frentes antagónicos. Por un lado, el sustento

punitivo con las leyes y normas internas, que avalan la cohabitación del hijo junto con
la detenida en prisión. Por el otro, la Constitución y los tratados de derechos humanos,
que protegen al niño de cualquier arbitrariedad en su contra. A pesar de las buenas
intenciones del poder político, la pena y la Constitución continúan en posiciones
antípodas. Más aún, la victoria aún la tiene el castigo hacia la madre infractora.

En otro orden de cosas, es dable destacar que el encarcelamiento de niños es

criticado de manera muy reciente en distintas publicaciones en los once países bajo
estudio (Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2016; Fundación Construir
Bolivia, 2017; División de Reinserción Social de Chile, 2018). Con anterioridad, sólo
se publicaban informes tomando como eje central a la mujer-madre en prisión
(Morán, 2004; Rodríguez, 2005; Briseño López, 2006; Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional, 2006; Centro de Estudios Legales y Sociales, Ministerio
Público de la Defensa y Procuración Penitenciaria de la Nación, 2011; Aguirre Salas,
2012; Defensoría del Pueblo del Perú, 2013). Lo cual demuestra un nuevo enfoque,
una mirada predominante hacia la niñez por sobre todos los otros grupos.

2.2. Estadísticas en Argentina

Tal cual se explica en la introducción, las madres infractoras son una de las
tres causas de la presencia de niños en prisión. Aún a pesar de la ausencia de “datos
confiables” (PPN, 2018, p. 48), se necesita obtener un primer acercamiento estimativo
a datos estadísticos sobre la población carcelaria femenina. Se tratarán por separado

35
los datos específicos publicados por el Servicio Penitenciario Federal y los datos de la
población carcelaria total, a cargo del SNEEP.

2.2.1. Servicio Penitenciario Federal. Argentina parte de la base de que los

únicos números oficiales plasmados en una síntesis diaria o semanal pertenecen al
SPF. Es así como de las cárceles federales es de los únicos establecimientos que se
obtienen datos certeros y frescos, pero incompletos. Se incluyen en la muestra a las
embarazadas y madres con niños, pero no aclara cuántos hijos cohabitando consigo
tiene cada interna. Además, si bien en su síntesis semanal presenta gráficos
porcentuales de los detenidos en relación a situación legal, tipologías delictivas, entre
otros; incluye tanto a hombres como a mujeres dentro del mismo informe. Por lo cual,
aunque actualizados, estos datos resultan inútiles a la investigación particular del niño
en prisión. Y denotan, además, la falta de políticas públicas hacia el sector femenino y
la niñez encarcelada, con necesidades muy distintas a las masculinas.

No obstante, a los efectos de interiorizarse acerca de los costos del sistema

penitenciario argentino, ¿se destinan muchos o pocos ingresos para mantenerlo? Las
malas condiciones de vida de los niños en prisión, comprobadas y expuestas, ¿se
deben a falta de inversión en el sector? El feedback se obtiene realizando un simple,
pero revelador ejercicio matemático con los únicos datos publicados, los del SPF.

El Presupuesto del Ministerio de Hacienda de la Nación prevé para el 2019 un

crédito de veinticuatro mil doscientos sesenta y siete millones cuatrocientos once mil
novecientos noventa y cuatro pesos ($ 24.267.411.994,00) destinados al SPF. El total
de personas detenidas del que se tiene registro en la síntesis diaria publicada el 25 de
enero de 2019 alcanza a trece mil cuatrocientos ochenta y un internos (13.481).
Dentro del total, se da cuenta de ocho (8) mujeres embarazadas y treinta y seis (36)
madres. Este total es provisorio, ya que falta agregar nada más y nada menos, al
número exacto de niños que viven en prisión. No se tiene una cifra precisa, podrían
presentarse los casos de madres con dos o más niños cohabitando con ellas. Sin
embargo, suponiendo que cada madre registrada tenga por lo menos un niño a cargo,
el resultado es de cuarenta y dos (42) niños/niños por nacer como mínimo. Así se
arriba al total de trece mil quinientos veintitrés (13.523) personas a cargo del SPF,
aproximadamente. Aquí hay que tener en cuenta que la capacidad operativa utilizable

36
se excede en un 10 %9 . Si dividimos la cantidad de internos que en efecto se hallan
dentro del sistema por el presupuesto asignado, este arroja una cifra de un millón
setecientos noventa y cuatro mil quinientos veintiocho pesos con setenta y dos
centavos ($ 1.794.528,72) anuales aproximados, ciento cuarenta y nueve mil
quinientos cuarenta y cuatro pesos con seis centavos ($ 149.544,06) mensuales y
cuatro mil novecientos dieciséis pesos con cincuenta y un centavos ($ 4.916,51)
diarios por persona.

Casi cinco mil pesos por interno para poner en funcionamiento el sistema
punitivo día tras día. Incluso, si el número de internos no estuviese sobrepasado, hasta
podría resultar una cifra mayor. Entre los cálculos se engloba tanto el rubro de
Recursos Humanos como los de Bienes de Consumo y Actividades Específicas, entre
muchísimos otros. No obstante, no se conoce en detalle qué abarca cada sector,
facilitando la comisión de hechos de corrupción.

Lo que se plantea en este punto es si todo este dinero no podría utilizarse de

una forma más efectiva, la que a su vez influiría en albergar niños en mejores
condiciones. Es muy costoso mantener este sistema y son pocos los frutos que se
obtienen, lo cual se retomará en el capítulo 5.

2.2.2. Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena. A nivel

global país, en cambio, tanto de establecimientos federales como provinciales, sólo se
publican cifras al 31 de diciembre del año anterior. El Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, según datos del censo 2017 a cargo del SNEEP, contabiliza un
total de ciento setenta y cinco (175) madres alojadas con sus hijos en unidades
carcelarias. El art. 1° de la CDN define al niño como “todo ser humano menor de
dieciocho años de edad”, de lo cual se infiere que la criatura por nacer debería
incluirse en los informes oficiales. Sin embargo, las embarazadas no se incluyen en
esta estadística anual, por lo cual el número de mujeres con estas necesidades
especiales no se conoce.

Estos 175 niños (o más, ya que puede darse el caso de que la infractora
cohabite con más de uno) viven en prisión porque sus madres han sido detenidas. Es

9
El Departamento de Estadística, Censo e Investigación Operativa del SPF registra, al 31 de enero de
2019, un total de 13.529 detenidos alojados en sus instalaciones. Siendo la capacidad operativa
operable 12.235, hay un exceso de plazas disponibles de 1.294 internos. Esto equivale a una
sobrepoblación aproximada del 10 %.

37
aquí donde se pone en evidencia la necesaria conexión que existe entre distintos
factores al estudiar la situación del niño intramuros. Así como es significativo conocer
sobre los orígenes del sistema penitenciario, es determinante conocer porqué se apresa
a las mujeres, ¿existen aspectos de género distintivos?

Tomando la publicación del SNEEP, se puede arribar a concluir en primer

lugar una marcada desigualdad entre la población carcelaria masculina y femenina, en
cuanto al porqué de su arribo y estadía en prisión. Según datos oficiales representados
en la figura 6, tomando un abanico de seis delitos, en los hombres la detención por
infracción a la ley de drogas ocupa el tercer puesto, lejos del primero.

Delitos contra la Privación

administración ilegítima de la
pública libertad
3% 2%

Homicidios
dolosos
19%

Robo y/o
Infracción tentativa de robo
ley 23.737 54%
17%

Hurto y/o
tentativa de hurto
5%

Elaboración propia en base a datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la
Pena.

Figura 6. Hombres detenidos procesados o condenados según delito, registrados al 31 de

diciembre de 2017.

En este nivel de análisis, la palabra droga merece un párrafo aparte, ¿qué es?
Coetzee (2013) la describe simple y claro: “una sustancia que el Estado define como
tal” (p. 207). En pocas palabras, la guerra al narcotráfico es un problema político, no
médico; lo que se denomine droga depende del tiempo y el lugar en donde se sitúe. Lo
expresado por el escritor sudafricano merece una corrección: droga es lo que las
Convenciones sobre Estupefacientes de la ONU clasifican dentro de sus cuatro listas y
dos tablas. Y en consecuencia, lo que los Estados Parte al ratificar sus tratados se
obligan a combatir y sancionar. Así es como el alcohol en 2019 en Argentina no se

38
considera droga, aunque cause estragos a gran parte de la población. En cambio, en la
década del 20, en Estados Unidos, lo fue. Y aunque no esté penalizado tiene
restricciones. Tales como la prohibición de venta a menores de 18 y el expendio en
supermercados dentro una franja horaria limitada. Toda esta discusión es útil a los
efectos de presentar distintas posturas.

Retomando las estadísticas, el porcentaje de mujeres en prisión es mínimo,

menos del cinco por ciento10 del total. Respecto a este grupo, se puede corroborar con
la figura 7, que las detenciones por la ley de estupefacientes (procesadas y
condenadas) son por demás significativas en el rubro femenino y ocupan el primer
lugar. Esta situación ya ha sido expuesta por un estudio argentino realizado en
colaboración con Estados Unidos (Centro Global Avon para las Mujeres y la Justicia
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cornell, Clínica de Derecho
Internacional de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Cornell, Defensoría General de la Nación de la República Argentina y Clínica de
Derecho Internacional de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chicago, 2013, p.7). Aquí se observa, además, lo útil que es la
cooperación entre países para defender a los grupos minoritarios; investigando a
fondo, presentando conclusiones completas, evidenciando el conflicto.

De este modo, surge un doble frente para las mujeres procesadas

específicamente bajo la ley de drogas. El primero parte desde la criminología, la
tipología del delito cometido. El cual se entremezcla con el segundo, que parte de la
sociología, los roles de género asignados a mujeres.

Por los detalles grotescos de sus detenciones, expuestos en el capítulo 4 y

figuras 14-17, puede subrayarse que el paso de estas mujeres por la cárcel se ejecuta
casi de forma azarosa. En su mayoría por infracción a la ley 23.737, como última
pieza de una organización delictiva.

Aquí merece una breve consideración lo que se denomina gravedad del delito.
Los delitos que se les reprocha a las mujeres son en concepto mínimos: tenencia,
comercialización y transporte de poca monta. Se piensa entonces, a un narcotraficante
como infractor mayor, como la cabeza de la asociación ilícita y a una “mula” como

10
Los datos del SNEEP al 31 de diciembre de 2017 señalan un total de 85.283 detenidos en total, de
los cuales 3.602 son mujeres. Por lo tanto, el porcentaje de mujeres detenidas es de 4,22 % del total.

39
infractora menor. A pesar de ello, la ley 23.737 introduce las infracciones atribuidas
en mayor porcentaje a mujeres como graves, por lo que la prisión preventiva se aplica
de “manera automática, y sin que las personas imputadas puedan beneficiarse de
alternativas al encarcelamiento” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
2017). Es así como las mujeres quedan atrapadas en la telaraña del sistema penal. El
art. 3° de la ley 25.430 demuestra la falla observada por la CIDH al disponer que “el
Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad
del delito que le fuere atribuido […]”.

Otra de las problemáticas que reflejan los informes estudiados, son los casos
de mujeres adictas. Es por ello que Ministerio Público de la Defensa (2016) propone
en su informe ante el Congreso de la Nación la necesidad de reforma de índole
jurídica de la ley de drogas. Penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo es
“contraria a garantías constitucionales” (p. 588). Al dictar el Fallo Arriola, la CSJN
declara inconstitucional el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737. A diez años, la
situación continúa sin cambios. Claro y simple, la despenalización parcial del
consumo de marihuana en Argentina está estipulada, pero aún no se ha dado el primer
paso.

Delitos contra la
Privación
administración
ilegítima de la
pública
libertad
1%
2%

Robo y/o
tentativa de robo
23%
Homicidios
dolosos
16% Hurto y/o
tentativa de hurto
4%

Infracción ley
23.737
54%

Elaboración propia en base a datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la
Pena.

Figura 7. Total de mujeres detenidas según delito, registradas al 31 de diciembre de 2017.

40
 Dentro de este grupo mínimo de mujeres en prisión, el subgrupo de mujeres
cohabitando con sus hijos menores de cinco años equivale a un 4,85 %11.
Específicamente en referencia a este grupo pequeñísimo, los datos estadísticos en la
figura 8, correspondientes a procesamientos en el marco de la ley de drogas son por
demás escandalosos. Argentina demuestra estar en sintonía con la región, lo que se
tratará luego. A modo de adelanto, este instituto atañe a un número significativo de
madres, produciendo su mayor índice de encarcelamiento y en consecuencia de sus
hijos (Morán, 2004; ONU, 2010; Aguirre Salas, 2012; Karam, 2012; PPN, 2012;
Equis Justicia para las Mujeres, 2018).

Delitos contra la
Privación administración
ilegítima de la pública
libertad 1%
1%

Homicidios
dolosos
25%

Robo y/o
tentativa de robo
Infracción ley 3%
23.737
70%
Hurto y/o
tentativa de hurto
0%

Elaboración propia en base a datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la
Pena.

Figura 8. Mujeres que viven en la cárcel con sus niños, procesadas sin condena según delito,
registradas al 31 de diciembre de 2017.

Así es, como en relación con la primera causa, el delito y las personas que lo
cometen, dos tercios de las mujeres madres en la cárcel se hallan detenidas de forma
preventiva por la ley de drogas. Pueden realizarse tres lecturas, que las mujeres son
más fáciles de apresar que los hombres o que hay mayor cantidad de delincuentes
femeninas que se dedican a la venta de estupefacientes, o ambas a la vez. La mayoría

11
Los datos del SNEEP al 31 de diciembre de 2017 señalan un total de 3.602 mujeres en prisión, de las
cuales 175 viven allí dentro con hijos. Por lo tanto el porcentaje de madres cohabitando con sus hijos
en la cárcel es de 4,85 %.

41
de estas madres son luego liberadas, tanto por desestimación del caso o por
sobreseimiento.

Segundo factor, los incisos e y f del art. 1° de la ley 26.472 no incluyen ningún
otro requisito extra. Cursar un embarazo o tener a cargo un menor de cinco años es lo
único que se requiere para otorgarle a este grupo la prisión domiciliaria desde 2009 a
la fecha en Argentina. Se exceptúa a los magistrados de casación de fundarse en
informes médicos, psicológicos y sociales (art. 2° de la ley 26.472). Sin embargo, en
las resoluciones de los jueces se une la discriminación a la mujer por el delito
cometido. Ya que existen resabios del viejo art. 10 del Código Penal de 1921, al
denegarse esta morigeración de la pena a las mujeres consideradas malas y
deshonestas, lo que se retomará en el capítulo 4.

Este segundo aspecto de género deriva en otro mucho más complejo y tiene
como epicentro una imposición social (Colanzi, 2016). La problemática excede a que
un niño recién nacido permanezca al cuidado de su progenitora bajo condiciones de
encierro porque se alimenta de leche materna. Se impone la creencia errónea de que
exigir la cohabitación del infante con su progenitora a toda costa obliga a éstas a ser
buenas, ocupándose de sus hijos. “El padre y la madre tienen responsabilidades y
obligaciones comunes e iguales”, reza el art 7° de la ley 26.061. No obstante, aunque
la mujer esté privada de su libertad, el poder legislativo, judicial y penitenciario le
siguen imponiendo que sea ella la única encargada de ejercer su rol parental.

Es más, la infractora cuyos hijos se encuentran fuera de los recintos carcelarios

sufre como consecuencia la desintegración de su grupo familiar, ya que es ella el pilar
fundamental de la familia primaria. A diferencia del hombre, “cuando la madre va a
prisión los niños no suelen permanecer bajo el cuidado paterno” (CELS et al., 2011, p.
156).

Lazos rotos, amén de hacerse evidentes con las familias puertas afuera,
también se destacan dentro de la misma relación madre-hijo puertas adentro del penal.
La circunstancia de vivir físicamente junto con los niños no es garantía de unión
armónica y plena. Un claro ejemplo es la poca participación que se les permite a las
internas en las actividades escolares de los pequeños que cohabitan con ellas. Las
detenidas no pueden asistir a reuniones del jardín de infantes a donde acuden los niños

42
y el contacto con las maestras es vía cuaderno de comunicados únicamente (Molinari
y Brena, 2018).

Por todo lo expuesto, se comprueba que el narcotráfico y la inequidad de

género hombre- mujer es la causa principal de madres detenidas de manera preventiva
en el país. En consiguiente, de hijos en estado vulnerable. Tanto dentro de
establecimientos penitenciarios federales como provinciales. Y como efecto colateral,
motivo de que sus otros hijos se encuentren desamparados muros afuera.

Continuando con este subgrupo, casi insignificante en números, de madres en

prisión, pero ya con condena, la situación en la figura 9 presenta un panorama
diferente. Los datos en cuanto a la ley de drogas se diluyen, al tornarse parejos entre
los tres primeros delitos analizados.

Delitos contra la Privación

administración ilegítima de la
pública libertad
2% 1%

Homicidios
dolosos Robo y/o
30% tentativa de robo
33%

Hurto y/o
Infracción ley tentativa de hurto
23.737
8%
26%

Elaboración propia en base a datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la
Pena.

Figura 9. Mujeres que viven en la cárcel con sus niños, condenadas según delito, registradas
al 31 de diciembre de 2017.

Con todo, nuevos conflictos afloran. Consideraciones que dan continuidad

al entretejido del cual es difícil que la infractora de la ley 27.373 se aparte. El CP
dispone que, de hallar culpable a la madre, la condena por un delito de drogas sería en
comparación, más dura que otras y debería cumplirse en su totalidad en contextos de
encierro. Es de relevancia para los niños de madres con condenas mayores a tres años

43
y/o reincidentes, que estas mujeres en principio no tienen posibilidad de obtener
libertad condicional al cumplir un tiempo de su sentencia (arts. 13 y 14 CP). Este y
otros supuestos se desarrollarán en el capítulo 4.

2.2.3. Otros organismos de control. Por su parte, en cuanto a los hijos de

menos de cinco años cumpliendo prisión domiciliaria con sus madres, a cargo de la
Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal, no se han hallado datos
precisos. Tampoco se consiguen hallar números certeros provenientes de los Servicios
Penitenciarios Provinciales. El Servicio Penitenciario de Córdoba no publica
estadísticas propias desde 2014. Peor aún, el Servicio Penitenciario Bonaerense nunca
las ha publicado. Sólo se pueden obtener estimaciones aproximadas, generalmente
publicadas anualmente por organismos de DDHH, tales como ONGs, la Defensoría
General de la Nación y la PPN.

2.3. Estadísticas en América Latina

En concordancia con Argentina, conocer estadísticas del sistema carcelario a

nivel Latinoamérica es una tarea engorrosa, dificultada aún más por la existencia de
distintos lugares de detención. Entre ellos: establecimientos federales, nacionales,
provinciales, centros de rehabilitación, centros de readaptación social, predios de
gendarmería, alcaldías, comisarías, prisión domiciliaria. Es una misión imposible
conocer a ciencia cierta cuántos niños se encuentran recluidos con sus progenitoras en
los países de América del Sur y América Central analizados.

En los hechos, todos los gobiernos permiten la presencia de niños en la cárcel

pero ninguno presenta estadísticas que los incluyan. Sólo se accede a los datos acerca
de las mujeres detenidas (ver figura 3) y se estima que una gran cantidad de ellas son
madres. Lo cual se agrava con el hecho de que en ninguno de los once países existen
números publicados de la cantidad de hijos bajo el instituto de prisión domiciliaria.
Aquí se vislumbra una grave irresponsabilidad de los Estados. El no tener noción de la
cantidad de pequeños en sus casas, cumpliendo procesamiento o condena con sus
madres, demuestra falta de políticas públicas hacia este grupo. Es imposible abordar
lo que se desconoce. Por ello, es invaluable la tarea que realizan las defensorías y las
ONGs recabando datos y entrevistando a las mujeres, lo cual se sustanciará en el
capítulo 4.

44
 Asimismo, la relación entre encarcelamiento por drogas y desigualdad de
género se hace extensiva a toda Latinoamérica conforme pasan los años (Morán,
2004; Rodríguez, 2005; Aguirre Salas, 2012; Defensoría del Pueblo, 2013; CNDH,
2015; Equis Justicia para las Mujeres, 2018). De tal manera, la conclusión es que a lo
largo y ancho de la región se observa en concordancia la misma situación, leyes de
estupefacientes con sanciones muy duras que provocan la caída de las madres e hijos
en prisión. Con lo cual, a pesar de contar con un mega kit de derechos formulados, la
situación de este grupo es dramática.

Madre e hijo detenidos, aunque con mayores necesidades por satisfacer que las
de un recluso hombre, reciben menor contención externa. Reciben menos visitas,
menos mercadería y menos llamadas telefónicas que sus pares masculinos (Centro por
la Justicia y el Derecho Internacional, 2006; Uprimny, Martínez, Cruz, Chaparro y
Chaparro, 2016). Es más, en países de Centroamérica el hecho de la ausencia de
figura paterna se intensifica; existe una proporción notable de niños en prisión no
reconocidos, por ende provenientes de familias monoparentales (Colectivo Artesana y
UNICEF, 2014).

2.4. Estado de situación en otros diez países de Latinoamérica

El propósito del presente trabajo es abordar la problemática del niño argentino

en contextos de encierro; sin embargo, el factor de pertenencia a esta comunidad
global de protección no puede dejarse de lado. Es de gran trascendencia comprender a
la Argentina no como un hecho aislado, sino como producto de un proceso de
envergadura territorial.

La figura 5 representa visualmente a la región, instituto que regula la estadía

de hijos en prisión en cada país, y el límite de edad para su permanencia. Es
destacable el hecho de que algunos países han reducido el tope de edad para que
permanezcan en la cárcel, producto de casos testigo aberrantes: muertes, abusos,
violaciones. Por lo cual se demuestra no sólo que dentro de estos recintos los niños
ven disminuida la satisfacción de sus necesidades internas, sino que es un lugar muy
peligroso para ellos.

Es por estas aberraciones que la ONU insta continuamente a los países

latinoamericanos a no excusarse y apartarse de lo acordado a nivel mundial.

45
Relacionadas con la problemática del niño en prisión se enumeran las observaciones
generales del Comité de los Derechos del Niño (ver tabla 5). Estas extensas
recomendaciones han sido desarrolladas para reforzar la CDN, debido a los troyanos
enquistados dentro de ella. Propuestas de implementación de los mejores intereses de
la niñez que se comprueban muy alejadas del día a día de los chicos latinos
encerrados, lo cual se presenta a continuación.

2.4.1. Bolivia. En 1998 el país andino lanza el Proyecto No Encarceles Mi

Niñez, que dispone la salida de los niños mayores de seis años de las cárceles. Esta
decisión ha sido denunciada por distintos organismos como un fracaso por falta de
seguimiento hacia los niños liberados (Fundación Regional de Asesoría en Derechos
Humanos, 2000, p. 41).

No obstante, la permanencia de hijos bolivianos mayores de seis años con sus

madres o padres en recintos penitenciarios continúa, mientras otros países andinos han
abandonado la práctica. Hasta los doce años de edad bajo “condiciones seguras y
reguladas” (Departamento de Estado de los Estados Unidos, 2017, p.5) los hijos
pueden permanecer en prisión con sus progenitores. Fundación Construir et al. (2014)
da cuenta de un total aproximado de 1.319 niños viviendo en centros de detención, el
informe más reciente (p.36). Si lo comparamos con los datos extraídos de Argentina,
la cantidad de hijos encarcelados es siete veces mayor 12.

El hecho de permitir que niños convivan con hombres es un hecho único en la

región y recibe el repudio internacional. El permiso depende sólo de que el progenitor
encarcelado posea la tutela del niño.

A lo cual se le suma, un número significativo de adolescentes que continúan

viviendo encerrados con sus padres o madres, olvidados allí dentro (Fundación
Construir, 2017). Peor aún, casos comprobados de violaciones a niñas dentro de
prisión (Defensoría del Pueblo, 2015, p. 40). Estas aberraciones ponen de manifiesto
una grave desidia estatal, sumada al hacinamiento y demás problemas vertebrales
característicos en las cárceles bolivianas.

12
El número de chicos aproximados en cárceles bolivianas es de 1.319, en Argentina 175. 1.319
dividido 7 arroja como resultado 188, por lo cual la primera cifra es más de siete veces mayor a la
segunda.

46
 2.4.2. Chile. Chile es el único de los once países con una larga tradición de
enfoque administrativista en cuanto a niños respecta. Según datos del Observatorio de
Niñez y Adolescencia (2016) los programas destinados a los hijos de padres presos
son de gran magnitud. Lo cual se infiere como consecuencia de que, de los once, el
país limítrofe sea el que mayor cantidad de mujeres en prisión presenta, seguido de
lejos por Ecuador (ver figura 3).

Dedicado especialmente a niños dentro de la cárcel con sus madres, se

encuentra vigente desde 2001 el Programa de Atención para Mujeres Embarazadas y
con Hijos Lactantes. El cual, a partir de 2015 ya no se encuentra bajo la órbita del
Servicio Nacional de Menores, sino que depende de Gendarmería. El programa ofrece
sectores diferenciados para embarazadas y madres con niños hasta 2 años de edad.
Son asistidos por una asistente social, una psicóloga y una gendarme. Con respecto a
insumos, se dispone la entrega de pañales, vestimenta y remedios a los niños. En
cuanto a paseos, los chicos pueden salir del penal de forma regular con adultos
designados.

Un párrafo aparte merece el SENAME. Este organismo de institucionalización

de niños resultó ser un lobo con piel de cordero. Se constataron abusos de los más
terribles hacia los menores a cargo de esta institución.

A pesar de sus avances en materia de regulación, Chile presenta la

problemática de la violencia ejercida a embarazadas por el Servicio Penitenciario. Lo
que ha dado lugar al tratamiento del proyecto de ley publicado en el Boletín 11.073-
07 de 2017(conocido como Proyecto de Ley Sayén). Situaciones comprobadas de
violencia obstétrica vividas por la detenida Lorenza Cayuhán ponen en duda la
efectividad del Programa a cargo de Gendarmería. La iniciativa expone la situación
real en la que los derechos de las mujeres y los niños son vulnerados en prisión, y
propone una política de retraso de la pena a madres con niños menores de tres años.

2.4.3. Colombia. La violencia carcelaria en Colombia es producto de los

enfrentamientos armados que se vivencian puertas afuera. Acciones de tutela
acumuladas por más de un centenar de presos dieron lugar a la Sentencia de la Corte
Constitucional T-388 (2013). En la resolución se pone de manifiesto el estado de
indefensión en el que se encuentran los niños privados de libertad junto a sus madres.

47
 El sistema carcelario colombiano presenta además condiciones insatisfactorias
de vida y mala alimentación (Delgado, González, Restrepo, Guerrero y Corredor,
2010). Las deficiencias estructurales fueron comprobadas una a una en el los informes
valorados por la Corte en 2013, el cual comparado con informes de 1998, demuestran
escasos avances en garantizar los derechos de las personas reclusas, y por ende de los
niños cohabitando en reclusión. Estas condiciones y el trato denigrante subsisten
(Personería de Bogotá, 2017).

2.4.4. Ecuador. Ecuador es ejemplo de un proceso de cambios espasmódicos

en cuanto a mujeres y niños en prisión. En 2008 la Asamblea Constituyente resuelve
indultar a los detenidos (entre ellos madres) por delitos de drogas bajo tres
condiciones: contar con sentencia, que el peso de la sustancia en posesión o transporte
no exceda los dos kilos y que se haya cumplido 10% de la condena mínima de un año.
Esta decisión de narco-indultos fue descontinuada, para ser luego retomada en 2017,
ya con mayores exigencias.

Particularmente hacia madres, se gesta un proceso de reforma que parte de la

denuncia de cinco mujeres encarceladas ante la CIDH. Bajo el Caso 12.631 se
constata que cuatro embarazadas permanecen en prisión, aunque la legislación del
país prohíbe la ejecución de la pena a mujeres hasta noventa días después del parto.
Por ello se homologa el Acuerdo de Solución Amistosa en 2008, lo que da inicio a
una serie de medidas de protección hacia embarazadas y madres encarceladas.

Es un hecho que los hijos de las detenidas registran condiciones precarias de

vida. No son registrados por el Servicio Penitenciario, por lo cual éste no les provee
alimentos. Bajo el compromiso ante la CIDH de revertir la situación descripta, como
otras más, se implementa en 2016 el Reglamento del Sistema Nacional de
Rehabilitación Social. Bajo la nueva reglamentación se dispone asignar partidas
presupuestarias destinadas a asegurar la protección y asistencia a niños de hasta 36
meses en contextos de encierro.

A su vez, el país andino ha reducido a la mitad el tope de edad para la estancia

de los hijos en prisión. De seis años (Fundación Regional de Asesoría en Derechos
Humanos, 2000, p. 127) pasa a tres, de la mano del Programa Niños Libres. Este plan
implementado en 2008 por la Vicepresidencia aparentaba ser más que prometedor. Se
dispone la salida de las cárceles de todos los niños mayores de tres años y su

48
seguimiento en su grupo de origen, familias voluntarias o instituciones. Se ha
denunciado falta de control del programa por parte del Estado y por ende, una
cantidad considerable de niños en estado de indefensión y malos tratos (Aguirre Salas,
2012).

2.4.5. Guatemala. Guatemala inicia un proceso de mejora institucional

autodenominado de transparencia, impulsado por la ONU, la OEA y ONGs. Sin
embargo, la situación de los niños menores de cuatro años detenidos con sus madres
continúa en estado alarmante.

Se denuncian situaciones que persisten en las prisiones guatemaltecas a través

de los años. Lo más preocupante es un porcentaje alto de muertes de niños (causas
naturales, actuar negligente o hechos violentos). Seguido por la ausencia de
inscripción en el Registro Nacional de las Personas y la falta de provisión estatal de
alimentos y medicación (Morán, 2004; Colectivo Artesana y UNICEF, 2014).

2.4.6. Honduras. La situación en Honduras es similar a la de Guatemala.

Según el Comité Nacional de Prevención de la Tortura (2011) existe una marcada
ausencia del Estado en cuanto a los niños encarcelados con sus madres.

Las madres dependen de ONGs y de la poca ayuda que puedan

proporcionarles sus familiares. Una pediatra visita la penitenciaría una vez por
semana, y los remedios suministrados son producto de donaciones.

En cuanto a la problemática de drogas y encarcelamiento femenino, el país

centroamericano aplica indultos a madres en 2013, pero excluye del beneficio a las
detenciones por narcotráfico (Decreto 31/13). Aquí se observa nuevamente la dureza
con la que se aplican las leyes por drogas en gran parte de la región.

2.4.7. México. México es otro de los países que redujo el límite de edad para
que los hijos permanezcan en prisión, mediante Ley Nacional de Ejecución Penal en
2016. No obstante, en la práctica se siguen denunciando permanencias por encima de
la edad permitida, producto de los roles estereotipados de mujeres madres cuidadoras
(CNDH, 2015, p. 46; Equis Justicia para las Mujeres, 2018, p.22).

Las visitas realizadas por la CNDH en 2016 concluyen en un reporte

denunciando situaciones de vulneración de los derechos de los hijos de las madres

49
detenidas. Deficiencias que no han mejorado en los últimos años. Se comprueban
carencias en las áreas de infraestructura, salud, educación, alimentación. Su
recomendación 07/16 pone de manifiesto, además, fallas graves en cuanto al accionar
del personal de los centros de reclusión. Estos reclamos ante deficiencias protocolares
se vienen arrastrando desde, al menos 1994, con la recomendación 130. Seguramente,
la visión regional en cuanto a derechos ha marcado el nacimiento de nuevas
exigencias.

Se le reconoce al país azteca la gran cantidad de informes presentados a la

fecha. Además de los datos estadísticos especializados. Por cuanto, aunque las
denuncias de vulneración de derechos persistan, el hecho de hacer visible la situación
conduce a los mexicanos hacia buen puerto.

2.4.8. Paraguay. En comparación con Argentina y los otros ocho países,

Paraguay, junto con Perú, demuestra estar rezagado en la defensa de los niños en
prisión. En cuanto a políticas públicas e intervenciones de organismos de DDHH
respecta, la información publicada es escasa, no sólo de parte de los gobiernos, sino
también de ONGs.

El art. 85 del Código de Ejecución Penal alude a que el estado cubra sólo la
alimentación de los niños, las cuales a su vez se evidencian distribuidas de manera
insuficiente (Ministerio de Hacienda de Paraguay, 2016, pp. 54-60). De los otros tipos
de necesidades por satisfacer según Maslow (1991), nada se prevé al respecto.

2.4.9. Perú. Idem Paraguay, de la situación carcelaria en Perú muy poco se

publica. El mayor problema que se denuncia es el de las cárceles mixtas (Defensoría
del Pueblo, 2013, pp. 45-49).Nuevamente, al igual que en los otros diez países bajo
estudio, salen a la luz las generalizaciones que aplica el sistema penitenciario. No
toma en consideración ni las necesidades particulares de las mujeres ni las de sus
hijos, lo cual deviene en perjudicial para su desarrollo.

Sin embargo, el país andino central es un caso paradigmático en desarrollar e

implementar un protocolo de defensa pública a detenidas por drogas. Este convenio
interinstitucional mantiene un criterio claro de identificación de casos difíciles,
priorizando a las embarazadas y madres de bajos recursos (Mangelinckx y Parrilla,
2018).

50
 2.4.10. Uruguay. Uruguay se plantea enfoques interdisciplinarios en el
abordaje del niño en contextos de encierro y demuestra tener mayores organismos de
control que la mayoría de los países de la región. A diferencia de Ecuador, sus
prácticas se realizan en continuo avance (Comisión Especial para el Seguimiento de la
Población Carcelaria, 2016; Risso Fernández, 2016; Organización Panamericana de la
Salud, 2016).

Se pueden enumerar varias acciones estatales en la protección de los hijos de

madres presas. La más importante es la implementación a partir de 2017 del Protocolo
de Actuación para la Atención del Niño, Niña o Adolescente, con responsables en
situación de privación de libertad. Seguida por la implementación de la integración de
los niños a un Centro de Atención a la Infancia y la Familia cercano. El hecho más
reciente es la puesta en marcha de un lugar de juegos dentro de la Unidad 9, en el
marco del Programa Uruguay Crece Contigo.

2.5. Argentina

Zaffaroni (2009) argumenta que el servicio penitenciario argentino no se limita

a hacer cumplir las órdenes de los jueces, sino que su injerencia en cuestiones
privadas de las detenidas y de sus hijos se amplía. Ejerce poder de una manera
burocrática, sencilla, cómoda, estereotipada y prejuiciosa, contraria al estado de
derecho ideal. El personal considera a estos niños como “los hijos de las internas”,
“los tumberitos”. Paradójicamente, la mayoría de los penitenciarios provienen del
mismo sector marginal de la sociedad que las reclusas, con malas condiciones de
trabajo, escasa formación y sueldos bajos (Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, 2010, p.37).

En cuanto a los programas de cohabitación, Centro Global Avon para las

Mujeres y la Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cornell et al.
(2013) plantea que en Argentina “no existen normas u otras directrices claras sobre
buenas prácticas al respecto” (p. 11). El PPN (2016) adhiere a lo expuesto y denuncia
un hecho dramático que se repite en las cárceles de mujeres del SPF. Apoyada en su
Reglamento Interno de Alojamiento de Menores de 1997, la Unidad 31 del SPF
realiza externaciones. Este accionar poco se condice con un trato humanitario. Es más
que contradictorio el hecho que se las obligue a cohabitar con sus hijos recién nacidos
y cuatro años más tarde se los arranque de sus brazos. De un forma violenta se separa

51
a los niños que cumplen cinco años sin contención psicológica alguna y sin respetar
su derecho a ser oído. Esto se debe a que el citado RAM presenta disposiciones
acusatorias hacia las madres en prisión. Nuevamente, dos años más tarde, PPN (2018)
continúa denunciando estos hechos y señala a este grupo de detenidas como
“históricamente observadas y controladas en cuanto a sus modos de vinculación y
ejercicio de sus tareas de cuidado” (p. 282).

Como contrapartida, nuestro país ha implementado políticas públicas que

benefician a los niños en contextos de encierro de manera específica, las que se
expondrán en detalle en el capítulo 3. En 2016 se crea el Programa de Protección
Integral de Derechos de Niñas y Niños con Madres en Situación de Detención, a cargo
de la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia. En tanto, el proyecto
de ley Programa Nacional de Desarrollo Infantil y Estimulación Temprana en
Contextos de Encierro aún se encuentra en tratamiento. A su vez, indirectamente, ya
que apunta a las mujeres detenidas, los niños se benefician desde 2009 con la ley
26.472, de prisión domiciliaria a embarazadas y madres de infantes.

El Estado financia dos planes sociales diseñados para cubrir las necesidades
básicas de la niñez y su grupo primario. Uno dirigido a todos los niños y las madres
embarazadas en Argentina y que por tanto incluye a los hijos de las detenidas: la
Asignación Universal por Hijo y Asignación Universal por Embarazo. En tanto, las
madres bajo el instituto de prisión domiciliaria podrían contar con el Programa
Hacemos Futuro, disponible para la población en general, bajo ciertos requisitos que
se detallarán en el capítulo 4.

2.5.1. Privación del cobro de la Asignación Universal por Embarazo/Hijo. El

Decreto 1.602 de 2009 en su art. 6°, enumera los requisitos para acceder a la AUH. Se
dispone como condición necesaria para el cobro que la madre esté desocupada o en la
economía informal (hasta el monto del salario mínimo, vital y móvil). Y otro de los
requisitos es cumplir con los controles sanitarios y el plan de vacunación obligatorio
del niño.

En ningún apartado del decreto se halla como prohibitivo o excluyente para

obtener el beneficio que la madre se halle privada de su libertad. Sin embargo,
distintos organismos de DDHH denuncian dificultades al acceso y/o cobro de ambos
planes sociales. El dictamen 46.205 del servicio jurídico permanente de la

52
Administración Nacional de la Seguridad Social, señala: “[…] a través del servicio
penitenciario se provee a la madre de todo lo necesario para la asistencia y cuidado de
su hijo”. Este hecho ha sido denunciado por la PPN (2011) en su recomendación 757,
ya que con ello se pretende excusar al Estado de la discriminación ejercida hacia los
niños en prisión. A casi diez años de la promulgación de la AUH siguen siendo
comunes los recursos de habeas corpus presentados por la PPN, ONGs y defensorías
públicas denunciando la no acreditación del pago de la misma (Internas de la Unidad
31 SPF s/ Habeas Corpus; Mujeres madres con niños y mujeres embarazadas alojadas
en la Unidad N° 33 de Los Hornos s/ Habeas Corpus).

Conclusión parcial

El infante viviendo en la cárcel es una de las mayores problemáticas que

presenta el derecho el derecho constitucional al abrirse paso en el derecho penal. A
diferencia del derecho bancario o el empresario, en donde pueden plantearse
dificultades financieras, aquí se está ante una situación por demás complicada. No es
un problema de números sino de personas, pero que paradójicamente requiere de
cálculos para ser expuesto. Entre los interrogantes sin respuesta: ¿cuál es el número
exacto, sexo y edad de los niños que se albergan intra muros? y ¿cuántos niños viven
con sus madres bajo arresto domiciliario? Cifras que no se saben a ciencia cierta
porque los países no las incluyen en sus estadísticas penitenciarias.

En cambio, la respuesta de cómo llegan los pequeños a la cárcel se encuentra

en el presente capítulo. Llegan en su mayoría como consecuencia de inequidad de
género, leyes de drogas y expectativas de cuidados a los hijos, aplicada al grupo
femenino. Según los casos estudiados en Argentina (CELS et al., 2011; MPD, 2016;
figuras 6-9) y en Latinoamérica (Defensoría del Pueblo, 2013; Colectivo Artesana y
UNICEF, 2014; Fundación Construir et al., 2014; Fundación Construir, 2017; Equis
Justicia para las Mujeres, 2018; Mangelinckx y Parrilla, 2018) se arriban a principales
contextos comunes. Circunstancias en las cuales el hilo se corta por lo más delgado.
Primeramente, mujeres de clase baja sin preparación, jefas de hogar que ven al
narcomenudeo o al tráfico de drogas como una forma de “ganarse” la vida y de
alimentar a su familia. Otro motivo es el acompañar a sus parejas en la actividad
delictiva. Surge además la situación de las mujeres adictas, encarceladas por tenencia
de estupefacientes.

53
 Con respecto a las madres droga dependientes detenidas, aunque no se
implemente por completo aún, la CSJN ha emitido voto en contra de la penalización
del consumo dentro del ámbito privado. En cuanto a las otras actividades inherentes a
las drogas, ¿pueden despenalizarse el tráfico, la comercialización, la fabricación, la
producción y la siembra? La respuesta es no, porque tanto Argentina como la región
han suscrito a tratados internacionales. Tales como el Convenio sobre Sustancias
Sicotrópicas y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Ambos, obligan a los Estados Parte a
tipificar estos delitos y a acordar convenios bilaterales contra el uso indebido y el
tráfico. Más aún, los países europeos que descriminalizaron el uso personal han dado
cuenta del fracaso que les significó su decisión, retrotrayéndose a políticas más
represivas (Gómez Rubio, 2012). En consecuencia, al estudiar alternativas a la pena
en el capítulo 5, la abolición de las penas criminales en relación con delitos de drogas
será expuesta brevemente, pero no como opción real.

Las estadísticas e informes posibles arrojan resultados certeros y

comprobados. El principal es la existencia de un “populismo punitivo” (Mangelinckx
y Parrilla, 2018, p.9) presente en las Américas. Estas faltas por drogas que cometen
las madres son leves en la práctica y severas en el Código Penal (Centro Global Avon
para las Mujeres y la Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cornell
et al., 2013; CNDH, 2015; Equis Justicia para las Mujeres, 2018). Es así como la
prisión preventiva se aplica a madres de manera mecánica.

Específicamente, Argentina da cuenta de detalles que a primera vista parecen

ser mínimos, pero que reflexión mediante, no lo son. Como ser, el hecho que el SPF
presenta datos estadísticos diarios y semanales genéricos, que no tienen en cuenta ni
las particularidades femeninas ni la de los niños dentro de su sistema. Sumado al
monumental desembolso de partidas presupuestarias estatales que no se reflejan en los
establecimientos penales, lo que presupone hechos de corrupción de funcionarios
públicos. La mayoría de estos ilícitos, tanto del servicio federal como de los
provinciales, lamentablemente continúan a la sombra. Lo cual denota una grave falla e
irresponsabilidad estatal. Ya que no se puede encarar una solución a lo que no se
conoce, o no se quiere conocer. Entonces, ¿quiénes son los grandes delincuentes en la
sociedad argentina? ¿Las mujeres estereotipadas, fáciles de culpar o los funcionarios
corruptos, inteligentes y rápidos para ocultar?

54
 Luego de presentadas las conclusiones de los más grandes especialistas de la
psicología, la economía, la medicina y la sociología se concluye que los contextos de
encierro dañan de manera irreversible la vida y el desarrollo integral de la población
infantil. Como se dilucida, gracias a los informes in situ presentados por expertos, los
infantes encarcelados se encuentran en desventaja. Con menores posibilidades de
desarrollo, incluso hasta en relación con niños en villas y asentamientos en situación
de pobreza extrema. Lo cual se debe a que la marginalidad y la violencia institucional
se suma a la invisibilidad de sus necesidades.

Aunque reducidos en número 13, son uno de los grupos con mayores déficits y
por los cuales interceder. El mero hecho de que sean un grupo escaso no debería
importar. Es más, puede ser visto como otra de las fortalezas que estos niños poseen.
Ya que implementar acciones para que no estén en prisión sería más sencillo que con
otros sectores más amplios.

Se confirma lo inferido a priori, el menoscabo hacia los derechos de los hijos

en distintas unidades carcelarias, el que produce atropellos graves hacia la infancia.
Como se expone en el primer capítulo, el interés superior del niño no se garantiza si
de ello depende aceptar su ingreso a un espacio de vulneración constante de su salud
física como mental.

Hasta aquí, hay mucho en común en América Latina que incide de manera
negativa a los chicos en prisión y Argentina no le escapa a estos hechos. Que en 2019
existan infantes viviendo en la cárcel demuestra que Latinoamérica toda se ha
quedado en el discurso. En el capítulo 1 se comprueba que la niñez cuenta con
artículos que la defienden contra todo. Sin embargo, es naive pensar que por el sólo
hecho de que estén en tinta y papel se cumplen.

En el presente capítulo se concluye que en la realidad del niño en prisión

existe un abismo entre disposiciones a favor y su ejecución palpable, por lo cual estas
hojas escritas terminan sirviendo para nada. Lo que sí se observa, con tinta negra, son
continuas violaciones a los derechos humanos. Garantías que crecieron en papel, no
así en la cotidianidad del niño; lo que las hace una ilusión, una falacia, un cuento de
hadas. Proclamaciones que no se observan en el día a día de cada uno de estos chicos,

13
Los datos del SNEEP al 31 de diciembre de 2017 señalan un total de 85.283 detenidos en total, de
los 175 son madres. Por lo tanto, el porcentaje aproximado de niños en prisión es de 0,20 % del total.

55
el último orejón del tarro. Los principios de igualdad, intrascendencia, legalidad, así
como los otros nueve dispuestos en la figura 18, son violados sistemáticamente en los
recintos punitivos dependientes de los once Estados estudiados. Algunos más, otros
menos, la realidad es que ninguno pasa la prueba de control constitucional.

Entonces, ¿cuál es el camino para transformar lo acordado a nivel universal en

realidad individual? Pregunta que parece simple, pero que acarrea consigo el
propósito mismo de este trabajo. Encontrar una salida a una situación que pareciera
encontrarse en un callejón o en un precipicio, depende de la posición con la que se la
observe. El cómo, cuándo, dónde y por sobre todo a quién se le aplica el texto de la
constitución en la práctica jurídica es conditio sine qua non para la correcta
implementación de las disposiciones escritas. Un enfoque integral de protección hacia
cada niño en particular, que comenzará con su salida de la cárcel.

Por este motivo es necesario comprender qué mecanismos pueden aplicarse al

invocar la aplicación del interés de los niños por sobre los demás intereses, lo que se
realizará en el capítulo 3. Respuestas y soluciones concretas, el comienzo para
desandar senderos equivocados.

56
 Capítulo III: El Niño como Sujeto de Derechos dentro de la Población Carcelaria

Introducción

Aquí se asume como un hecho inevitable la actual presencia de infantes en

prisión. Este capítulo expondrá de manera general quién es el responsable de su
protección en contextos de encierro. En este punto, ya no es de relevancia delimitar el
delito cometido por la progenitora, sino que es otra la cuestión. Los organismos de
defensa del niño encerrado en principio son los mismos, no discriminan en base a las
infracciones de las madres. Para lo cual, ha sido preciso adentrarse en los
instrumentos legales de defensa de la niñez en el capítulo 1.

El regionalismo descripto continúa en crecimiento hasta la fecha. A su vez,

existen organizaciones que imponen un clima socio-jurídico en América Latina de
interés en las agendas presidenciales de la región, ¿cuáles son sus funciones y
propósitos?

Todo lo acordado a nivel regional se suma a las regulaciones internas, dando

como resultado una amplia y prolífica gama de leyes, normas y tratados que toman
como eje central a la niñez en Argentina. Son tantas, que se necesitan exhibir por
separado en un apéndice. Por ende, el Estado legisla para garantizar los derechos del
niño y protegerlo de cualquier vulneración, peligro o ataque, cualquiera sea su forma.
Pero, ¿quién protege al niño encarcelado del Estado?

En cuanto a la cohabitación del niño con su madre infractora de la ley 23.737

(o cualquier otro delito), un estudio paralelo en los once países latinoamericanos bajo
análisis arroja un panorama completo. La situación de los niños puertas adentro de la
cárcel es pésima. Al igual que puertas afuera, bajo detención domiciliaria, lo cual se
detallará en el capítulo 4.

El capítulo anterior corrobora que, aunque lo presupuestado por Argentina

para el mantenimiento del SPF es considerable, la inversión estatal parece quedarse a
medio camino. La creación del Servicio de Prevención de la Corrupción en 2014
asume como un hecho que los sobornos existen y que son conductas complejas
(Koser, 2017). Si las condiciones carcelarias en donde los niños pasan sus días
denotan malas prácticas, desidia y desinterés de los funcionarios públicos, ¿quién es el
responsable? Aunque no haya intención, ¿puede haber maltrato por parte del Estado?

57
 Es frente a los atropellos, omisiones y ausencias del Estado que otros
organismos entran en escena. Se expondrá lo necesarias que son estos organismos
como supervisores y optimizadores de los conflictos que atañen a la niñez.

3.1. El rol de garante del Estado

Nino (1989) postula que desde el punto de vista del observador ideal en caso
de conflicto “deben prevalecer aquellos intereses de mayor jerarquía” (p.256), lo cual
es coincidente con lo dispuesto por la Corte IDH (Caso Instituto de Reeducación del
Menor Vs. Paraguay) y la CSJN (Caso S., C. s/adopción). A diferencia de los adultos,
los niños necesitan de medidas especiales e integrales para su protección; la CDN y
demás tratados se ocupan de dejarlo bien en claro.

Son los Estados los primeros que deben garantizar los derechos de la infancia
como prioritarios. Tal es así que la ONU (2016) en su Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible insta a los Estados Miembros a “asegurar que todas las niñas y todos los
niños tengan acceso a servicios de atención y desarrollo […]” (p.15). Cuando
determina a todos, no puede excluir a ninguno. Con lo cual es pertinente el planteo de
la responsabilidad estatal por las condiciones de vida infrahumanas que este grupo de
niños afronta a diario tanto en Chimbas, como en cualquier otro penal de la Argentina.
¿Cómo encara el Estado el problema de estas criaturas, a los cuales se debería atender
de una forma privilegiada y preferencial?

Aunque disímiles, las once reglamentaciones estatales que permiten la estadía

de niños en prisión (ver figura 5) evidencian un hecho fundamental. Los Estados
contemplan la situación particular de infantes en contextos de encierro y asumen
responsabilidad conjunta con la progenitora en su cuidado. Es aquí en donde toma
color la protección especial a la que alude el art. 19 de la CDN. Es el Estado el que
debe asistir cuando la familia no cumple, o no puede cumplir con sus deberes hacia su
hijo. No obstante, tras presentar el estado de situación en los once países, puede
asegurarse que no están presentes o que cumplen a medias en proteger a este grupo
minoritario.

La Ley Suprema Argentina, en su art. 18 reza: “Ningún habitante de la Nación

puede ser penado sin juicio previo […]”. Entonces, ningún niño que habite suelo
argentino puede ir a la cárcel sin un proceso penal, el cual obviamente no lo hay ni lo

58
habrá, por ser inocentes. Como así tampoco ninguna madre puede recibir la pena de
prisión de manera preventiva. Por lo cual es reprochable desde el llano no sólo la
presencia de niños en contextos de encierro, sino de progenitoras con sus hijos bajo
este instituto. El segundo punto a resaltar del artículo constitucional es la disposición
de cárceles “sanas y limpias”. Sin embargo, las cárceles argentinas actuales no
difieren de las de otras épocas. Como lo constatan y exponen de manera reciente el
CEREN (2018) y el Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles (2018), estos
recintos continúan sin ser ni saludables ni higiénicos. Cabe preguntarse porqué
nuestro país, al igual que todos los países bajo estudio, ya que las analogías en sus
artículos de las leyes de la niñez son evidentes, borra con el codo lo que proclama al
acordar y redactar.

El art. 17 de la ley 26.061 pone el énfasis en el binomio madre-hijo y dispone:

La mujer privada de su libertad será especialmente asistida durante el embarazo y el

parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo
mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la comunicación con
su familia a efectos de propiciar su integración a ella.

Todos los informes presentados por especialistas y organizaciones de DDHH a

la fecha señalan que el citado artículo no se cumple. Los penales no garantizan
siquiera las condiciones mínimas de reclusión para un hombre adulto. Si no cumplen
con los estándares básicos hacia la población masculina, para los cuales se inventaron
las prisiones, no se puede esperar que cumplan de manera satisfactoria en albergar a la
minoritaria población femenina e infantil.

Es significativo el planteo de Zaffaroni, Alagia y Slokar (2002) de que en

condiciones de encierro se producen agravamientos ilícitos de penas lícitas. Teniendo
en cuenta la cantidad de recomendaciones elaboradas por la PPN, las problemáticas
que afrontan madres e hijos dentro del sistema carcelario son reales, numerosas y
diversas. Dado que la prisión implica de por sí un ambiente insalubre, la estadía del
niño en prisión significa, como mínimo, ir en contra del derecho fundamental a un
Vivir Bien. Un infante encarcelado se contradice diametralmente con un entorno sano
dispuesto por la Constitución Nacional (art. 41), concordante con la Ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (arts. 8, 14, 20 y 21).

59
 Incluso, es un hecho que el concepto de tortura y malos tratos se ha vuelto más
amplio desde finales de la Segunda Guerra Mundial. Por lo cual las condiciones
suficientemente malas de detención como en las que se encuentra un niño pueden
“constituir un trato cruel, inhumano o degradante” (Amnistía Internacional, 2003,
p.25). El Comité por la Tortura interviene en las cárceles por hechos tortuosos
denunciados y verificados en la población carcelaria adulta. Pero en el caso de estos
niños, la tortura y los malos tratos que reciben a diario no son visibilizados, al no
incluirlos dentro de las estadísticas. Estos menoscabos hacia sus progenitoras que se
les hacen extensivos se dan en la forma de maltratos, riesgos de contagio, carencias
médicas, alimentarias e higiénicas, más de diez veces superiores a la vida en exterior
(Zaffaroni et al., 2002).

El problema radica en que, al permitir el ingreso de niños a las penitenciarías,

los Estados echan por la borda los acuerdos internacionales y regionales de garantizar
los mejores intereses de la niñez a los que han suscrito. En base a esta nueva
orientación jurídico-penal (Silva Sánchez, 1997) se observan groseras incongruencias
avaladas por los tres poderes. Hacer valer el interés superior del niño en la cárcel es
una de las mayores antinomias que existen en el derecho actual. No hay plan B para
estas madres con sus hijos; se ha establecido que son ellas las que cargan con todo el
peso de la crianza. Entonces, sí o sí, hay que elegir entre castigar el delito cometido
por la mujer o que el niño pierda su derecho a crecer en un ambiente sano y en
libertad, que explore, que juegue, que tenga sus berrinches.

Es así como la vasta jurisprudencia internacional e interna contempla que los

niños sean víctimas de maltrato estatal. Entre los más salientes: OC 17/02; Caso
Bulacio Vs. Argentina; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú; Caso
Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay; Caso Servellón García y Otros Vs.
Honduras; Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina; Castillo, Carina Viviana y otros c/
Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/amparo. Fallos
cuyos extractos más destacados se transcriben en el anexo, tanto de la Corte IDH
como de la CSJN.

Vale aclarar, que así como se critica el no cumplimiento del art. 17 de la ley
26.061, se destaca la implementación y puesta en marcha para el acatamiento del art.
26 de la misma ley. El cual dispone que los organismos del Estado establezcan

60
políticas y programas para la inclusión de todos los niños. Puede aseverarse que el
Ministerio de Salud y Desarrollo Social a través de la SENNAF lo efectiviza, aunque
once años más tarde. El organismo reconoce los pocos esfuerzos para la reducida
franja de niños en contextos de encierro. Lo novedoso es que pretende incluir a los
niños bajo prisión domiciliaria y demanda estadísticas concretas del SPF. Apunta a
promover articulaciones con otros sectores para revertir los problemas de
socialización de la niñez encerrada. Enumera, entre otras situaciones graves,
problemas alimentarios y de salud tanto física como emocional, conductas agresivas,
depresivas y regresivas. Estas deficiencias de la población infantil encarcelada son
coincidentes con los descubrimientos de especialistas en estudios privados,
presentados en el capítulo 2. Es por esta razón que en 2016 se dispone la creación del
Programa de Protección Integral de Derechos de Niñas y Niños con Madres Privadas
de su Libertad.

Respecto de la demanda de la SENNAF, tal cual se expone en el capítulo

anterior, la falta de estadísticas no es un tema menor. Es por ello necesario conocer a
ciencia cierta datos oficiales de los niños en contextos de encierro, ya que sin ellos es
imposible implementar políticas públicas que los beneficien.

Actualmente en trámite (desde el año 2015) se encuentra el Proyecto de Ley de

la ex Senadora Fellner, de creación del Programa Nacional de Desarrollo Infantil y
Estimulación Temprana en Contextos de Encierro. El objetivo del mismo es
establecer las garantías de aplicación del art. 195 de la ley 24.660, en tanto
alimentación, salud, desarrollo integral y trato, que deben recibir los hijos de reclusas
dentro de la cárcel. Es de suma importancia que el poder legislativo presente y
apruebe estos proyectos, para no quedarnos con una “falsa moneda” que defrauda, la
de derechos proclamados pero no exigidos que describe Zaffaroni (2005, p.16).

3.2. Marco legal del niño argentino encarcelado

Primeramente se necesita definir el concepto de persona y de niño para el

derecho argentino. El art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación reza: “La
existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

61
 En tanto, es importante remarcar el hecho de que ya no se refiere a menores
sino a niños. Se quita la impersonalidad y la dureza que regía con la ley Agote para
pasar a un protagonismo de la niñez en su máxima expresión.

Observando la figura 5, cada Estado latino dispone de una edad máxima para
aceptar la presencia de niños dentro de las prisiones. En relación a nuestro país, ¿por
qué Argentina toma la edad de cinco años para albergar a los hijos de madres
detenidas?

La respuesta al interrogante parte del primer Código Civil Argentino. La ley

340 en su art. 206 disponía: “Los hijos menores de cinco años quedarán siempre a
cargo de la mujer […]”. Dicha disposición en cuanto a la edad se mantiene desde
1869. Más aún, el límite etario no fue modificado en 2010 por el art. 4° de la ley
26.618: “[…]. Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre,
salvo causas graves que afecten el interés del menor […]”. Es recién en 2015, con la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que este artículo es derogado.

De esta forma toma sentido el origen de la asignación del tope de edad de 4

años. Tanto para la cohabitación del niño en prisión con su progenitora como para ser
enviado a su casa, como morigeración de la pena hacia la infractora.

3.3. Organismos de protección de derechos humanos en Latinoamérica

Una forma de hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales es vía

organismos que impulsen a los Estados a mejorar la calidad de vida de la niñez. Es
innegable la fuerza con la que estas organizaciones se imponen para presionar hacia
nuevas políticas públicas y proyectos. En mayor o menor grado, se pueden observar
respuestas de los gobiernos tras denuncias de los organismos de DDHH. El resultado
directo es la sanción de leyes por parte del Congreso y de decretos presidenciales en
cada país, para hacer frente a las mismas demandas económicas, sociales, culturales y
ambientales a lo largo y ancho de América Latina (ver tablas 2 y 4).

3.3.1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Los Estados

Miembros de la OEA, al ratificar la Convención de 1969 se obligan a ajustarse a las
disposiciones de los órganos del Sistema Interamericano (Caso Fornerón e Hija Vs.
Argentina, párr. 131). Tal es así que un Estado Miembro que no se somete a los
estándares básicos de prisionización se halla debilitado y en desventaja política

62
respecto de la comunidad regional. La República Bolivariana de Venezuela es un
claro ejemplo al respecto. Tanto la CIDH como la Corte IDH realizan actividades
específicas, ambos se representan en la figura 11.

Así las cosas, ¿para qué sirven estos dos órganos?, podría preguntarse tanto
una madre alojada con su hijo tanto en Santa Teresa14 como en Ezeiza. Sirven como
parámetro, como guía, como una forma de tomar conciencia progresivamente de la
importancia de la dignidad humana en todas sus formas.

Examinando los últimos casos llevados ante este organismo, se destaca un

mismo proceder. La CIDH da inicio al proceso, presentando ante la Corte la demanda
contra un Estado y designando delegados y asesores. Por el otro, la Corte IDH solicita
a ese Estado medidas provisionales, lleva adelante el caso y dispone reparaciones. Si
el país demandado cumple con lo resuelto, “descarga su responsabilidad internacional,
que había surgido cuando se dieron los hechos y ya no es responsable
internacionalmente” (Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina). De esta manera es como
por lo general se le da cierre a un caso.

Como primer reparo a los documentos elaborados por la Corte IDH, Beloff
(2010) presenta un análisis insuperable alrededor del fracaso de la OC 17/02 en
concretar soluciones de protección a la infancia. Concluye que su contenido “debe ser
desarrollado por disciplinas no jurídicas relacionadas con la intervención psico-social”
(p. 641).

La segunda crítica que se le puede realizar a la Corte IDH es los pocos casos
que llegan a presentarse ante ella y el tiempo entre que ocurre un hecho y el momento
en que se dicta sentencia. Como se observa en los fallos bajo estudio, el lapso hasta
que se resuelve acerca de del conflicto puede superar los diez años (Caso Bulacio Vs.
Argentina; Caso Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú; Caso Servellón García y
Otros Vs. Honduras).

Tercero, sus extensas observaciones rara vez llegan a concretarse. Por lo cual
este organismo tiene a su alcance un poder y un aparato que pareciera desperdiciarse,
subsumido en cuestiones políticas.

14
Centro de Detención Preventiva ubicado en la Zona 18, Ciudad de Guatemala.

63
 A pesar de las objeciones en su proceder, la importancia de que un Estado
reconozca este sistema radica en que no importa en qué lugar geográfico de América
Latina una persona se encuentre, sus derechos deberían ser los mismos. Pero lo más
extraordinario de su labor es la posibilidad de examinar un caso que el derecho
interno había desestimado, de que existe una última revisión fuera del país donde un
hecho ilícito se ha consumado. Sin embargo, existen idas y venidas en este sentido.

Si la OEA es uno de los directores técnicos, la Corte IDH se desempeña como

árbitro, sancionando y supervisando las acciones de los Estados. Un referee especial,
ya que no tiene la última palabra en las controversias argentinas. En la actualidad la
CSJN rechaza el término de la Corte IDH como “cuarta instancia” (Fallo Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia
y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párr. 8).
De esta manera, el máximo tribunal argentino se planta como decisivo y de última vía,
refiriéndose a las decisiones del organismo interamericano como de consulta.

De todas formas, la trascendencia de estos dos organismos radica en que sus

casos, asuntos, observaciones y opiniones son de utilidad erga omnes. Ser
frecuentemente citados en defensa de los derechos de cualquier persona a la que se le
hayan violentado sus derechos fundamentales es su principal atributo. Sus fallos, al
igual que los de la CSJN, bajan línea y sientan jurisprudencia en Argentina. Y eso es,
efectivamente, lo que se distingue en los extractos de los casos presentados en el
anexo. Cualquiera sea la acción o pretensión en juicio, cualquiera de los resúmenes
seleccionados, en principio aplican a cualquier situación.

Pero tal como ocurre cuando se utiliza una figura como modelo y se realizan
varias copias, lo dispuesto por la CIDH y la Corte IDH de a poco va perdiendo su
forma original y toma vuelo propio. Es entonces como al detenerse en analizar fallos
argentinos en el capítulo 4, podrá observarse que jueces y abogados toman párrafos de
una sentencia de la Corte IDH y los adaptan según lo que se pretenda afirmar o negar.
Así es, como el ser útiles por su aplicación genérica puede acarrear otros problemas,
como el de impersonalizar al hijo de detenida. El hecho de no tener en cuenta las
necesidades específicas de cada niño en los juzgados de casación vulnera sus derechos
y será expuesto en el próximo capítulo.

64
 3.3.2. Otros organismos de protección. Organismos gubernamentales, no
gubernamentales e inter gubernamentales, defienden los derechos de los niños en
estado de vulnerabilidad, derechos imprescriptibles, intransferibles y permanentes
(Quintana Roldán y Sabido Peniche, 2009), una protección real con vocación de
futuro (Ekmekdjian, 2000). Además de acciones particulares que realizan, intervienen
como amicus curiae o amigos del tribunal ante distintos procesos, entre ellos ante
casos de las Cortes Interamericana y Suprema. Este rol de consulta es por demás
relevante, dado que estos organismos conocen en detalle el día a día de los grupos por
los que interceden.

A nivel Latinoamérica, los documentos de organismos gubernamentales e inter

gubernamentales contribuyen a realizar la aproximación inicial a la problemática del
niño en prisión desarrollada en el capítulo 2. Y como se presentará en el capítulo 5,
son estas organizaciones protagonistas en redactar impulsos para el cambio y mejora
en busca de alternativas al cumplimiento de la pena en la región. Entre los autores de
informes más destacados se encuentran: la ONU, la OEA, la Comisión Económica
para América Latina y el Caribe, las Procuraciones y Defensorías del Pueblo de cada
país.

En el plano interno, a pesar de haber sido creado el cargo de Defensor del

Niño bajo la ley 26.061, pasados ya trece años de su regulación no se ha designado
funcionario a nivel nacional aún. Un representante de esta envergadura contribuiría de
manera exponencial en garantizar los derechos de la infancia intramuros.

En cambio, la importancia de las ONGs como parte fundamental del engranaje

de defensa de los derechos del niño encarcelado es insoslayable en nuestro país. Es
más, el art. 3° de la ley 25.391 los obliga a colaborar con los informes anuales sobre la
situación de los DDHH. El CELS, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales y la Asociación Pensamiento Penal son los más renombrados a
nivel nacional; Amnistía, la Cruz Roja y UNICEF, a nivel internacional.

Adicionalmente, en las últimas décadas en Argentina se crearon organismos

estatales para la protección de derechos: la PPN, el MPD y el Sistema
Interinstitucional de Control de Cárceles. Este último cuerpo junto con el apoyo
consultivo del CELS y el Colegio Público de Abogados de C.A.B.A. han sido parte
esencial en distintos avances. A modo de ejemplo, la propuesta de reforma de la ley

65
24.660 de Ejecución de la Pena se elabora luego de los aportes de la PPN más dos
proyectos de diputados. El proyecto de ley firmado por el Dr. Mugnolo, junto con el
proyecto de la Diputada Conti y el de los Diputados García Méndez y Rodríguez, da
origen al beneficio de la prisión domiciliaria a embarazadas y madres de menores de
cinco años a cargo.

Conclusión parcial

Se culmina con un resumen pormenorizado del rol estatal, contrapuesto a las

últimas disposiciones en materia legal de protección de los derechos del niño de
nuestro tiempo. Al cotejar al infante como portador de derechos en su estado ideal, se
adquiere un panorama completo de la problemática en que se encuentra la niñez en
contextos de encierro.

Sin lugar a dudas, cantidad de derechos tipeados y fallos internacionales a

favor no significan efectividad en garantizar el interés superior. Los derechos
humanos descriptos en el capítulo 1 se cumplen sólo para parte de la población
infantil. Por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 15
pone el énfasis en el concepto de vivienda adecuada. El mismo debe ser apreciado no
como el vivir bajo un techo y cómodamente, sino “en seguridad, paz y dignidad en
alguna parte”. Si se debe abarcar a todos los niños por igual sin discriminaciones de
ningún tipo, ¿qué despoja a este grupo de chicos de lo dispuesto? ¿El estar detrás de
muros carcelarios los excluye del resto de la comunidad?

La situación dramática que se vive en Argentina demanda urgente intervención

estatal. El Estado es encargado principal de velar por el cuidado del niño al
encontrarse la madre imposibilitada de cubrir todas sus necesidades. Debe asegurar
completitud pero falla en ofrecer a este sector políticas públicas con garantías
concretas.

Tanto la corrupción como la inacción o acción tardía estatal son la mayor

violencia a la que un pequeño en prisión esté expuesto. Partidas presupuestarias que
no llegan a destino. Una estancia en prisión traumática y externaciones descriptas en
el capítulo 2 que se asemejan a una situación de guerra. Incluso es conflictiva la
situación que viven las madres e hijos bajo detención domiciliaria (capítulo 4).

15
Observación General N° 4.

66
 Argentina no es la excepción a la regla. Los once países parecen no saber qué
hacer con los hijos de madres en conflicto con la ley penal. Esto es porque los
derechos de la niñez son opuestos a la ejecución de la pena. Al disponer la
cohabitación del niño con la madre detenida por drogas (o cualquier otra infracción)
se violan uno por uno todos los principios constitucionales. Entre ellos: el pro homine,
el de intrascendencia de la pena, el de legalidad y el de resocialización. Es más, y lo
que es más preocupante aún, los derechos de la niñez se contraponen entre sí al tratar
la situación particular del hijo preso con su madre: el derecho a permanecer en su
familia de origen se confronta con el derecho a la libertad; un entorno saludable se
enfrenta a vivir con el afecto de su progenitora; la lactancia materna es contrario a un
ambiente libre de violencia; la intimidad es opuesta a las injerencias del Servicio
Penitenciario en el tratamiento de la reclusa.

En relación con el Sistema Interamericano, aunque la Corte IDH se pierda en

el camino con su cometido, entremezclada en asuntos políticos, es conquistadora de
una hazaña grandiosa. Promueve una justicia imparcial y sienta bases
jurisprudenciales de consulta en América Latina. Esta generalización de casos a lo
largo de la región puede verse como beneficiosa o perjudicial para la defensa del hijo
de la mujer detenida. Aunque demuestra ser aplicable para todos los litigios,
predomina su lado malo. Esto es, se tiende a repetir de manera automática párrafos de
sus sentencias, sin entender el real significado para el grupo minoritario en cuestión.
Con ello parecería estancarse en el siglo pasado, bajo la Ley Agote, alejada de las
necesidades particulares de cada niño. Entonces, ya no es un problema de los casos de
la Corte sino de los funcionarios y profesionales del derecho que los traen a colación.

Siendo la Constitución y demás tratados internacionales, una “hazaña moral”

(Zaffaroni, 1998, p.153), una “carta de navegación” de la Argentina (Alberdi, 2017,
p. 218), las vulneraciones descriptas necesitan tomar un nuevo rumbo. Una cirugía de
alta complejidad, no los parches que se aplicaron hasta el momento, lo que se
propondrá en las conclusiones finales. Mucho falta por recorrer de la mano de los
organismos de protección de DDHH, victoriosas en visibilizar la problemática de la
infancia en contextos de encierro.

67
68
Capítulo IV: Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad a Mujeres con Hijos bajo
Ley 23.737 en Argentina

Introducción

Como se ha afirmado a lo largo del trabajo, el niño en prisión es producto de

una madre encarcelada; esta discriminación por filiación aún existe. Los magistrados
son los que deciden, en primer lugar, condenar a las mujeres o absolverlas por un
delito. Y ya detenidas, otorgarles o denegarles prisión domiciliaria y otros de los
denominados institutos de morigeración de la pena tanto a ellas como a sus hijos. En
este sentido, los jueces de casación, ¿consideran a las infractoras de la ley de drogas
indignas de obtener beneficios?

A lo cual prosigue preguntarse ¿en qué supuestos y bajo qué condiciones se

aplica el interés superior del niño como principio rector en los juzgados de segunda
instancia? Se analizarán distintos fallos, en el marco de la aplicación de la pena a
madres con hijos a cargo, a la luz del ordenamiento y doctrina. Sin dejar de lado la
jurisprudencia de la Corte IDH y de la CSJN, que tal como se expone en el capítulo 3
es utilizada por sobremanera tanto por jueces como por abogados argentinos.

Esta selección de fallos abrirá el telón, dando a conocer en concreto las

resoluciones de los magistrados y sobre qué bases las fundamentan. ¿Se limitan a
resolver de una manera interna, según su concepción de lo que creen mejor para el
niño? O todo lo contrario, ¿buscan una sentencia superadora?

La principal dificultad para los jueces es que ni el Sistema Internacional ni el

Interamericano otorgan una versión acabada del completo significado de interés
superior. No la proveen porque como tal no existe. La característica de todo niño es
ser único e irrepetible, tanto en su esencia como en las circunstancias que lo rodean.
Por lo cual, alcanzar una única definición de este interés resulta imposible e
inservible.

Fundamentar decisiones propias de una forma externa correcta, interpretando

el sentido amplio de lo que este interés significa, se torna para los magistrados en una
misión difícil. Todo dependerá, entonces, de cómo los jueces vean a los hijos de las
infractoras: como actores protagonistas de la obra, secundarios o de reparto.

69
 En la figura 13 se presentan distintos casos hipotéticos como ejercicio teórico,
en los cuales se arriba a una sentencia que contempla sólo el hecho presente: otorgar o
denegar la prisión domiciliaria, privar o no privar a la madre del cuidado de su hijo.
Basándose sólo en el art. 1° de la ley 26.472 y el 10 CP, se beneficiaría con detención
domiciliaria a embarazadas y madres de hijos menores de cinco años. Y se las
excluiría con hijos mayores de esa edad. Esta posibilidad teórica, ¿cómo se resuelve
en la práctica?

En tanto, surge además la probabilidad de que las mujeres sean privadas de la

patria potestad si su condena es mayor a un lapso de tres años. Por ejemplo,
afrontando una pena por infracción a la ley 23.737. El raciocinio de los jueces, ¿se
comprueba semejante a una simple operación matemática en la que 1+1=2? Sus
decisiones, ¿resultan previsibles en los recursos bajo análisis?

4.1. Prisión preventiva

El SNEEP contabiliza al 31 de diciembre de 2017, procesadas: dos mil

noventa y dos (2.092) mujeres, con condena (y no aclara si la condena es firme): mil
cuatrocientos ochenta y siete (1.487) mujeres. Estos datos, aunque parciales y que
exceden al niño menor de cinco años, aportan a comprender que una mujer presa
equivale a situación de abandono familiar. En otras palabras, existen 2.092 mujeres,
de las cuales un estimativo 70 % son madres 16, que podrían no encontrarse bajo la
órbita tanto del SPF, como de Servicios Penitenciarios Provinciales, como de la
Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal. Ese porcentaje equivale a un
aproximado de 1.465 familias desintegradas debido a que las madres se encuentran
bajo arresto preventivo. En el Fallo Núñez Romero (ver figura 15) se expone con
claridad que muchas veces no importa la edad de los hijos para ser tenidos en cuenta
por los jueces de casación. A esta madre se le otorga la prisión domiciliaria aunque
los niños excedan el límite de los cinco años de edad.

16
Dato que se obtiene del Cuadro P48 del Censo 2010 del Indec. En todo el territorio, la cantidad total
de mujeres mayores de 14 años y más sin hijos es de 15.738.019, en tanto; el total de mayores de 14
(las cuales a la fecha cuentan con un mínimo de 22 años de edad) con hijos es de 10.975.159. Lo cual
arroja un total aproximado de 70 % de mujeres madres. Recuperado desde
https://www.indec.gov.ar/censos_total_pais.asp?id_tema_1=2&id_tema_2=41&id_tema_3=135&t=0&
s=0&c=2010 Fecha de acceso: 25 de enero de 2019.

70
 En cuanto al núcleo de madres cohabitando con sus hijos menores de cinco
años, el SNEEP señala 85 con condena y 89 procesadas. Como puede constatarse,
más del 50 % de hijos que “caen” en la cárcel se debe a madres no condenadas sino
procesadas. Y según lo provisto por la figura 8, en el 70 % de los casos se relaciona
con delitos de drogas.

El Comité de Derechos Humanos (2016) en sus Observaciones Finales sobre

Argentina demanda la inacción del Estado en repensar el instituto de la detención
preventiva (párrs. 19 y 20). Aquí se denota nuevamente la situación ideal versus la
real que se explica en los capítulos 2 y 3. El Estado adhiere a todos los estándares
universales e interamericanos, pero no los pone en práctica. Los datos estadísticos y
presupuestarios respaldan el despropósito del sistema penal actual y su necesidad de
cambio, propuesta a tratar en el capítulo 5.

4.2. Prisión domiciliaria

El procedimiento de solicitud de morigeración de la pena mediante arresto

domiciliario conlleva varias etapas. Las áreas de judiciales de las cárceles federales
reciben los recursos de casación o de apelación interpuestos por los abogados
defensores de las mujeres o por derecho propio, a través de un escrito que la misma
mujer remite al área (PPN, 2012).

Según los informes de organismos de DDHH, en comparación con la cantidad

de mujeres detenidas, las solicitudes de detención domiciliaria son escasas. En la
figura 12 se enuncian las causas mencionadas por las presas durante entrevistas
mantenidas a cargo de la PPN en 2012 y por la DGN en 2015. Aquí nuevamente se
denota la perspectiva de género explayada en el capítulo 2. En comparación con los
hombres encarcelados, las mujeres no cuentan con apoyo externo.

Es más, aunque se tramite el pedido, un número discreto de jueces otorga la

prisión domiciliaria. El MPD (2016) reconoce diversas situaciones por las cuales
infantes continúan en prisión con sus madres: “interpretación restrictiva de sus
alcances, la exigencia de condiciones no previstas en ella y la valoración judicial
estereotipada de las solicitudes” (p.32).

La permanencia de un infante en la cárcel, en vez de crecer en su casa, se

contrapone con los lineamientos del Sistema Interamericano. El cual mantiene el

71
precepto de que la detención de niños debe ser excepcional y por el período más breve
posible (art. 37 b de la CDN; concordante con párr. 135, Caso Bulacio Vs. Argentina).
A la par, el Anteproyecto del Código Penal de la Nación de 2014 insta a los jueces a
aplicar alternativas a la pena de prisión, ratificando el principio de intrascendencia de
la pena. En su art. 30 señala “el riesgo de que sus efectos operen de modo negativo
sobre el feto o sobre menores” (p. 113). Con este párrafo, se infiere que la reforma
penal incluye a todos los hijos menores de edad. Por este motivo, al idear la propuesta
en las conclusiones finales, no sólo se incluye a la infancia, sino que se piensa en una
alternativa inclusiva hacia todos los niños de infractoras a ley de drogas, desde la
concepción hasta los 18 años.

Las presunciones hominis de los magistrados por la cual acentuar o morigerar

la pena principal debería regirse sólo por la regulación vigente y presentarse en los
mismos términos para todas las madres detenidas (figura 13). Sin embargo, en todos
los fallos se pone un especial énfasis en el artículo 32 de la ley 24.660 (modificado
por el artículo 1° de la ley 26.472), en cuanto a “poder” y no “deber” disponer el
cumplimiento de la pena impuesta bajo detención domiciliaria. Con esta noción de
posibilidad en lugar de obligación se habilitan las incongruencias en las decisiones de
los jueces ante similares condiciones. Sentencias arbitrarias y contradictorias a simple
vista, tal cual se observa en las figuras 14-17.

Es así como el sistema penal actual se enfoca en el hecho cometido, más o

menos grave, y desde allí actúa. Para la determinación o individualización de la pena
“la ley enumera los factores que deben ser tenidos en cuenta al graduar la pena sin
decir si agravan o atenúan” (Ziffer, 1993, p. 107). Lo objetado en cuanto a
imprecisiones dentro del CP argentino se pone en evidencia al estudiar el art. 41 del
CP:

[…], se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados

[…]; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

72
 Por ende, los jueces disponen como circunstancias atenuantes o agravantes de
la pena extensas apreciaciones sobre la personalidad de las detenidas. Ensamblan sus
disposiciones legales, unificando la causa por la que la madre es investigada, juzgada
o condenada con el recurso interpuesto a posteriori. En este aspecto, se menciona la
resolución de la CSJN en la sentencia dictada en el año 1998 en el Caso Nápoli
(incluida en el anexo). Se sostiene que la privación a determinadas personas del
derecho a acceder al régimen general de la excarcelación, por la sola naturaleza del
delito que se les imputa, es una violación a los derechos de igualdad y libertad.

Se confirma en los recursos interpuestos por las detenidas que los jueces de
casación otorgan un trato diferente a las mujeres. Y en especial a las detenidas por
drogas y en consecuencia a sus hijos, entrometiéndose en situaciones íntimas de las
familias. Aspectos y cuestiones que se relacionan con la causa primaria pasan a
tornarse perjudiciales y hacen a un lado el interés que debe primar. Con lo cual se
realizan juzgamientos morales informales, contrarios a los principios
constitucionalizados del derecho penal. Y con ello, abren camino a situaciones de
vulneración de derechos. tanto de los niños como de las progenitoras. Es preocupante
que los magistrados ante mismos hechos pero distintas personas resuelvan de una
forma tan disímil. Los fallos confrontados podrían encajar en el pensamiento crítico
de que la prisión para la mayoría es por ser torpes y malas mujeres (Zaffaroni et al.,
2002; Risso Fernández, 2016).

Como primer ejemplo, en Fernández s/recurso de casación se asevera esta

situación de estereotipos y de cárcel sólo para marginales y pobres. La detenida
presenta una cantidad de recursos extraordinarios que las madres de bajos recursos no
tienen a su alcance. Y es una de las pocas a la que no se le suspende la
responsabilidad parental, a pesar de que su condena supera los 3 años. No se comparte
lo denunciado por la PPN, en cuanto se le ha denegado la morigeración de la pena en
primer término debido a una discriminación por su orientación sexual. En cambio, se
denota que su caso es visibilizado y bien visto por no ser un delito relacionado con
drogas y por la buena condición social de la detenida.

Muy por encima de cualquier otra infracción, detenciones por la ley de

estupefacientes se convierten en espirales viciosos, de los cuales es muy difícil salir.
Zaffaroni (2009) afirma que “la ley constitucional es la primera ley penal” (p. 37).

73
Empero, los jueces no creen en la reinserción y la resocialización de las infractoras de
la ley 23.737. No se les otorga prisión domiciliaria a madres acusadas de
narcomenudeo principalmente porque consideran que volverían a delinquir, ya que el
Estado no proporciona control de las detenidas puertas adentro de su propiedad
(figuras 12 y 14).

Otra observación que se realiza es una mala interpretación de derechos, o

determinaciones erróneas de los hechos. Calisaya y Grigor, ambas con hijos menores
de cinco años, han sido detenidas por comercialización en la causa original.. A la
primera se le otorga prisión domiciliaria en tanto que a la segunda se le deniega y se la
tilda de mal ejemplo (ver figura 14). Se desprende del Fallo Grigor, además, que ya
que a la infractora no le importó vender estupefacientes cerca de un colegio, tampoco
deberían importarle sus propios hijos. Contrapuesto luego Grigor con Castaño, esta
última comercializando estupefacientes pero en su propio domicilio. Castaño presenta
una situación similar o peor, vendiendo drogas en presencia de sus hijos al momento
de su detención. De todas formas, se le concede a la segunda detención domiciliaria.

Las mismas inconsistencias pueden cotejarse en la figura 15. Incluso, que en

algunos casos puede otorgarse arresto domiciliario aunque los hijos (sanos, no
discapacitados) superen la edad de cinco años. Y en otros, como Díaz y González, se
les deniegue aunque los niños sean menores de esa edad. Más grave aún, a Rabello
Campos con una niña recién nacida no se le dispone su arresto domiciliario. Se aduce
que los lactantes no sienten el encierro, que lo único importante es que se alimenten
de leche materna (concepto errado según lo corroborado en el capítulo 2). Se infiere
además, un preconcepto muy fuerte que se exterioriza al redactar los fallos,
coincidente con lo expuesto reiteradamente por el Dr. Zaffaroni (1993, 1998, 2009),
de que las detenidas en cuestión son malas madres (ver figuras 14-17).

De 1921 a 1984, según el viejo CP, la prisión domiciliaria se dictaba con las
siguientes condiciones: “cuando la prisión no excediere de seis meses podrán ser
detenidos en sus propias casas las mujeres honestas […]”. Se advierte entonces, que
los jueces han tradicionalmente internalizado el no permitir que las madres
deshonestas se beneficien con el arresto domiciliario. Su creencia ha sido y es que
puertas adentro éstas seguirían con sus actividades ilícitas. Seguramente, en los fallos
denegatorios se ha interpretado que aplicar el interés superior del niño es un

74
salvavidas que lanza la mala madre para evadir la totalidad y severidad de la pena.
Que la mujer se vale del hijo para continuar con su vida licenciosa y sus actividades
delictivas.

A su vez, se pone de relieve que las razones por las que se les niega la
detención domiciliaria a las madres son por cuestiones ambientales, materiales o
familiares que exceden a las propias mujeres. Vivir en una casa precaria en un barrio
de emergencia, falta de sostén económico del grupo familiar y violencia intrafamiliar
(figuras 16 y 17). Este y otros desaciertos y prejuzgamientos se ponen en evidencia a
la hora de analizar en detalle recursos de casación presentados por las madres a partir
de 2009.

Por otro lado, se focaliza en la monumental inversión que demanda la

implementación efectiva del instituto de prisión domiciliaria. La resolución 808 de
2016 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos protocoliza la asignación de
dispositivos electrónicos de control, con una demora de ocho años en llevarse adelante
(fue la resolución 1.587/08 del ex M.J.S. y D.H. en principio la que lo dispone).

Para 2019 el Estado prevé una partida presupuestaria de doscientos treinta y

cinco millones novecientos treinta mil seiscientos cuarenta pesos ($ 235.930.640,00)
en el marco de la Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica. A lo cual,
acorde a datos publicados en la página de la Secretaría de Modernización, se le agrega
el contrato con la empresa privada Surely. El precio del contrato con la empresa
proveedora es de trescientos cuarenta pesos por día por unidad, lo cual arroja un total
de trescientos diez millones ciento cuatro mil pesos anuales ($310.104.000,00). La
licitación incluye la supervisión, el rastreo y el monitoreo electrónico de personas
procesadas y/o condenadas. Sólo se asignan dos mil cuatrocientos servicios en total
por día. Por lo cual sólo se benefician 2.400 detenidos al año, entre los que se
incluyen los cinco incisos del art. 1° de la ley 26.472. Ergo, se contemplan cinco
grupos minoritarios encarcelados, no sólo madres: enfermos difíciles, enfermos
terminales, discapacitados, embarazadas y mujeres con hijos a cargo. En particular,
este último inciso contempla a hijos tanto menores de cinco años como discapacitados
de cualquier edad. Esta amplitud demuestra que es imposible que todas las madres
comprendidas dentro de los últimos dos incisos se beneficien de la detención
domiciliaria. Aunque colosal, el presupuesto no alcanza. Así como tampoco, las

75
pulseras o tobilleras con la Unidad Transmisora de radiofrecuencia que Surely pone a
disposición del Estado.

No obstante, a pesar de ofrecer una salida de la cárcel y de la enorme inversión

estatal en su implementación, la prisión domiciliaria tal cual está planteada no es la
panacea. Muy por el contrario, de las pocas entrevistas publicadas, la Comisión
Provincial por la Memoria (2011) concluye que:

Las mujeres con arresto domiciliario tienen prohibida la libertad ambulatoria y temen
volver a prisión. No realizan controles médicos ni nadie envía un médico a
domicilio. No son promovidas para ningún empleo. No reciben ninguna capacitación
en oficios. No son promovidas para estudiar, finalizar la escuela primaria o
secundaria. No reciben asistencia psicológica. Deben quedarse en sus casas
pasivamente esperando a que la justicia resuelva mientras sus vidas se vienen
abajo: la casa se llueve, falta comida, vestimenta, dinero para medicamentos, para
útiles escolares. Para las mujeres con arresto domiciliario en condiciones de
pobreza (que constituyen la enorme mayoría) proyectar una vida integrada a la
sociedad que las contenga a ellas y a sus hijos es un imposible. (p. 227)

Entonces, deviene en inútil la discusión de porque los jueces de casación

conceden o niegan el arresto domiciliario a madres. Así como también el planteo de si
se invierte de manera correcta y acertada en los dispositivos de vigilancia electrónica
y en la contratación con Surely. Ya que en nada mejoran las condiciones de vida de
los hijos sin acompañamiento del Estado. Una de las propuestas a tales fines es
incluirlas en el Programa Ellas Hacen (PPN, 2018, p. 525) dependiente del Programa
Ingreso Social con Trabajo. Este plan social se discontinúa en 2018 y se crea
Hacemos Futuro. No se conoce a ciencia cierta cuántas madres con arresto
domiciliario acceden a este nuevo plan que se tramita a través de ANSES. Pero, por
los testimonios presentados en el último informe que trata la temática del acceso a
planes sociales de las detenidas, se deduce que existen obstáculos para su cobro
(MPD, 2016).

4.3. Reincidencia, libertad condicional y suspensión del juicio a prueba

Los dictámenes favorables o desfavorables de los jueces en la causa que

origina el arresto de las madres y los años que se les impone son más que
trascendentes. De ello depende que, en teoría, las reincidentes, a diferencia de las

76
llamadas primarias, no se beneficien con la libertad condicional tras haber cumplido
una parte de la condena (arts. 13, 14 y 50 del CP).

Los institutos jurídicos de la libertad condicional y la suspensión de juicio a

prueba son a su vez inaccesibles para condenas superiores a tres años. Como ser: las
detenciones ordenadas bajo el régimen penal de estupefacientes vigente.

Mantenerse “limpia” implica casi el transcurso de media vida. Deben pasar

otros diez años más una vez finalizada la condena (art. 51 inc.2 CP). Por lo cual,
tendrían que transcurrir entre catorce a veinticinco años en total para que una mujer
condenada por drogas no sea catalogada como reincidente.

4.4. Privación de la patria potestad: infantes separados de sus madres

En la figura 15 se expone que los jueces, enfocados hacia aplicar la privación

de la patria potestad (art. 12 CP) por causas por drogas, apartan al hijo de la madre.
En referencia a este instituto, ni siquiera existe un acuerdo entre los códigos penal y
civil en los términos privar o suspender, que no significan lo mismo. Privar de la
responsabilidad parental para el código civil se aplica en situaciones extremas, en el
hipotético caso que la madre atente contra su hijo. Privar de la patria potestad para el
código penal es en caso que cualquier pena impuesta a la madre supere los 3 años.
Incluso, este último término ha quedado obsoleto.

Entonces, una madre que comete un delito con condenas mayores a tres años,
que no incluyan hacerle daño a su hijo, debería estar bajo la suspensión y no la
privación de la responsabilidad parental (art. 2° inc. b de la ley 27.363, concordante
con art. 702 inc. b del CCyCN). Lo cual deriva en procesos mentales que deben
realizar los magistrados que no son simples en la práctica.

Asimismo, intervienen otros factores, como los preconceptos que cada juez
tiene respecto a un conflicto por resolver. Algunos magistrados deciden ignorar lo
dispuesto en el art. 12 CP, ya que agregarían más injusticia a la imposición de una
pena catalogada por ellos como injusta. Se cita como ejemplo que un realista
justificaría su decisión de manera muy diferente a la de otro juez tildado de
retribucionista, porque la ideología de cada persona es inseparable de su labor. Para
Zaffaroni (1993) las penas se establecen en años pero no se corresponden con la
gravedad del delito. Una infracción menor, puede igualarse con una grave. Por la

77
tenencia de una cantidad mínima de drogas con fines de comercialización se impone
hasta quince años de cárcel. Mientras que, por promover la prostitución se dictan
sentencias sólo de hasta seis años y por cometer una violación la pena se equipara a la
tenencia de drogas con fines de venta. La posesión daña a la persona que consume la
droga; los delitos sexuales se cometen contra otros, produciendo daños irreversibles
en las víctimas.

Conclusión parcial

Para ampliar el aspecto criminológico, el por qué llegan estos niños a

familiarizarse con el sistema penal, se revisan de los casos más salientes a la fecha.
Como observación preliminar, se alude a la causal hijo preso por madre presa,
presentado en el capítulo 2. Se constata que este binomio encarcelado pertenece
mayoritariamente a los sectores más pobres y vulnerables de la sociedad. Se atrapa a
las mujeres in fraganti, con hechos groseros. Las presunciones hominis, o procesos
mentales de los magistrados para arribar a la verdad de los hechos son por demás
simples en estos casos (Zaffaroni, 2011).

Los jueces son personas con ideas, sentimientos, preconceptos y

equivocaciones que influyen en sus decisiones. En consecuencia, como se demuestra
en este capítulo, un fallo nunca es imparcial. Comprender este concepto es por demás
relevante, ya que de esas decisiones humanas (Frank, 2001) depende la estadía o no
de los niños en prisión.

La pregunta que se replica a lo largo de este trabajo persiste, ¿dónde se halla el

paulatino avance de derechos invocado por los jueces de la Corte IDH y de la CSJN?
Parece por (muchos) momentos ausente en los juzgados de casación, ya que se
constatan continuos retrocesos.

Se exponen las razones por la cual se considera que las garantías a la niñez no
se bajan a la realidad y sus posibles motivos. Según se constata en las figuras 14-17,
existe mucha confusión en los fundamentos de los magistrados. En la práctica, lo que
consideran agravantes o atenuantes para beneficiar a la madre y al niño se desordena
con la personalidad de la reclusa. Y, aunque parezca contradictorio, a su vez existe
una marcada precisión de los jueces. Ya que son las detenidas por drogas las que se
llevan todos los premios de ser consideradas los peores ejemplos para sus hijos y en

78
consecuencia inmerecedoras de beneficios. De esta manera, el proceso mental que los
jueces realizan para valorar el caso primario, el por qué se las detiene, se expande a
resoluciones accesorias.

La justicia imparcial y ciega, previsible e igual para todas, expuesta en la

figura 13, sólo se observa en el recurso de casación interpuesto por Avilés. En los
demás casos estudiados, los jueces no toman en cuenta el real significado del interés
del niño, ni siquiera lo armonizan con sus resoluciones. Fallos por demás
discriminatorios, de injerencia en situaciones familiares e íntimas de las detenidas y
los niños, que no hacen al eje de la cuestión. Resoluciones en contra de la
humanización que nuestro país progresivamente acordó internalizar y hacer extensivo
a todos sus ámbitos. No dar las mismas oportunidades discriminando delitos es tirar
por la borda el concepto de resocialización de la delincuente. Y a propósito del
principio non bis in idem, los delitos no pueden volver a ser puestos en tela de juicio
una vez juzgados.

En el orden interno, toda condena mayor a tres años de prisión acarrea en

principio la privación de la patria potestad, pero no a todas las condenadas se le aplica
esta pena extra. Zaffaroni et al. (2002) destaca que “esta incapacidad debe operar
solamente en los casos en que a la inhabilitación puede vinculársela con la naturaleza
del hecho” (p. 986). O sea, que el delito haya sido cometido para dañar a su hijo/s. Lo
cual se relaciona de manera directa no con la suspensión, sino con la privación de la
responsabilidad parental prevista en el art. 700 del CCyCN. Sin embargo, los jueces
de casación continúan utilizando en sus decisiones el término privación para cualquier
pena que sobrepase los tres años, lo que da lugar a mayor confusión. Al analizar los
recursos interpuestos por las madres detenidas con sus hijos, se observan reiterados
fallos en los que se priva del cuidado parental (o la patria potestad según el CP) a las
mujeres. Aunque el delito cometido no se haya perpetrado contra los hijos, se procede
a disponer de esta pena accesoria violando el principio de legalidad (art. 15 PIDCP) y
de intrascendencia (art. 5° inc. 3 CADH). A su vez, el Anteproyecto del Código Penal
de 2014, en su art. 1°, apela a un sistema jurídico humano y proporcional (p. 56). Es
inevitable notar la repetición de los mismos principios vulnerados tanto en el capítulo
3 como en el 4. De lo cual se infiere que ni el Estado como institución política ni el
poder judicial respetan estas garantías.

79
 Aunque toda privación de la libertad ambulatoria a madres sea en sí mismo un
impedimento, una condena por drogas echa más leña al fuego. El prohibir a
condenadas por períodos mayores a tres años que se ocupen de sus hijos, en la medida
de sus posibilidades, es invasivo y arbitrario. Se mencionan como casos testigo los
recursos de casación interpuesto por Díaz y González en la figura 15.

Las incongruencias de los jueces se presentan no sólo en contra de las

detenidas, sino también a su favor. En la figura 17 se verifica que en algunos casos los
magistrados pasan por alto aspectos personales de las infractoras para emitir sus
resoluciones. De todas formas, los traen a colación antes de resolver, por eso se los
conoce. A pesar de distintas consideraciones iniciales negativas en los fallos en cuanto
a la personalidad de las madres, tales como el hecho de ser reincidentes, adictas o
malas; a las tres mujeres en cuestión se les otorga arresto domiciliario.

Se concluye además que los jueces no aclaran cómo han arribado a valorar el
interés superior del niño en cada caso concreto. Solo se remiten a incluir la frase “el
interés superior del niño”, como cliché, como si a fuerza de repetición borraran todos
los males que le aquejan a la criatura. A lo cual la Corte IDH en su OC 17/02 alude
como prácticas discriminatorias (párr. 46). Es más, de todos los casos bajo estudio
utilizan el término junto con una resolución que daña al hijo, acompañada de
consideraciones estereotipadas hacia la personalidad de la madre. Como se presenta
en el capítulo 2, unir el interés del niño con disposiciones que lo perjudican es errar en
la concepción misma de su significado. Avalar su estadía en un recinto penitenciario,
a modo de garantizarle el derecho a vivir en familia no le asigna el primer lugar al
interés superior del niño. No se puede supeditar el principio que vela por su desarrollo
integral permitiendo a su vez una situación negativa. Todos los magistrados deben
tener en cuenta los derechos del hijo al emitir sentencia. Empero, no existe una sola
receta para arribar a una decisión que sea la mejor para cada niño.

Entonces, esta parcialidad del poder judicial evidenciada en los fallos, ¿es
realizada adrede? Frank (2001) sostiene que sus prejuicios “operan mucho más abajo
del nivel de la conciencia” (p. 58). Por lo cual, no se puede culpar de todas las
deficiencias del sistema a los magistrados. Su tarea, con el poder implícito de decidir
sobre el futuro de otras personas, se destaca como ardua y para nada sencilla.

80
 En tanto, la supremacía constitucional sostiene como no válida toda
disposición contraria a sus principios (Bidart Campos, 2006). Aplicar el artículo 195
de la ley 24.660, ¿no sería incompatible con el principio de primacía de la niñez, por
ende inconstitucional?

Existe una segunda posición, que proviene de fallos de la CSJN y es tomada

por jueces y abogados para fundamentar decisiones y argumentos que no ceden el
primer lugar a los niños. Para ellos estos chicos no están siendo discriminados por
razón de filiación y su permanencia en contextos de encierro no es anticonstitucional.
Ya que, indefectiblemente, se hallan dentro del grupo de mujeres en conflicto con la
ley. Así es como se conceptualiza a los intereses del niño como de mayor peso en la
balanza, porque al dañarlos se afectan derechos de mayor relevancia. Pero sin excluir
a los intereses de otros, en este caso el de los que castigan y persiguen delitos por
drogas, declarando abusiva toda resolución infundada en contra de estos últimos
(Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la
Prov. de Salta s/amparo).

A lo expuesto se añade que los infantes se encuentran en inferioridad de

condiciones para expresarse en los tribunales de casación. ¿Cómo comprender a un
bebé que aún balbucea? Por esa razón, se necesita incluir peritos, un equipo
interdisciplinario disponible dentro de cada penal con madres detenidas. Profesionales
que sepan conectarse con el niño y así informar a los magistrados los resultados de sus
pericias. Esta necesidad aún no se ha concretado (MPD, 2016; Sistema
Interinstitucional de Control de Cárceles, 2018).

El hecho de no contar aún con un Defensor de Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes es la principal causa para el planteo de dos posturas antagónicas. Para
los segundos, los hijos de las presas son sólo un eslabón (si no el último) en la cadena
de ejecución de la pena. El atropello a sus derechos visto como un daño colateral en el
sistema penal, en lugar de ser contemplado como el mayor problema. Si se respetaran
todos los principios del derecho penal en serio, estos niños no debieran de ninguna
manera estar allí.

Aquí se retoma la importancia del rol estatal presentado en el capítulo 3. Los

Estados no pueden desentenderse de las acciones de los jueces, ya que al ratificar la
CADH se comprometen a garantizar los debidos procesos (art. 25). El Estado

81
argentino debe supervisar que los jueces acompañen la carga argumentativa del
porqué de sus decisiones. Casos difíciles, los cuales requieren el acercamiento
holístico expuesto en el capítulo 2.

En el ámbito universal, el art. 9° inc.4 de la CDN prevé la posibilidad que el

niño sea apartado de su madre en prisión y de que el Estado interfiera en la intimidad
del niño (concordante con Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina, párr. 164). En los
fallos estudiados, son pocos los niños que se efectivamente se encuentran cohabitando
con la infractora en prisión y ninguno se encuentra al cuidado de su padre. Lo cual
refuerza lo planteado en el capítulo 2 acerca de los roles de género. Sin embargo,
nobleza obliga, algunos hombres, por más que quieran tomar responsabilidad por sus
hijos, se encuentran presos al igual que las madres.

Por ende, la gran mayoría de los niños se encuentran viviendo con su familia
extensa. También en condiciones precarias. Esta disminución de ingresos familiares
podría atribuirse a la madre fuera de juego de las actividades ilícitas que solía realizar.
Y a veces, por madre y padre viviendo de la delincuencia. Sin emitir juicios acerca de
si está bien o mal vivir del delito, lo relevante es que al apresar a la madre, o a ambos,
la fuente principal de sustento económico se esfuma. Y al ser más bocas que alimentar
para los familiares, los niños quedan en indefensión e inferioridad de condiciones.
Situación que continúa hasta que el Juzgado de Casación intervenga y le conceda
prisión domiciliaria a la progenitora y/o se implemente el cobro de algún plan social
para que cobren los familiares.

En tanto, el arresto domiciliario es criticado por la sociedad como un beneficio

inmerecido. Como se expone en las estadísticas del capítulo 2, no se tiene en cuenta
que hay más mujeres con hijos cumpliendo prisión preventiva, es decir, procesadas,
que con condena firme. Cuando el caso llega a juicio oral y público, si se las halla
inocentes, sus niños junto con ellas habrían cumplimentado una pena por demás cruel
e innecesaria. No obstante, al estudiar los fallos de casación, se infiere que los jueces
piensan dos veces antes de otorgarlo.

La discusión del por qué la prisión domiciliaria se le deniega a gran parte de

las detenidas por estupefacientes deviene en estéril. Ya que la misma no se encuentra
a la altura de ofrecer una alternativa en serio posible. Más bien, la ata con alambre. La
salida de la cárcel para la mayoría de las mujeres estudiadas en los fallos significa

82
ganar en intimidad familiar pero perder en la poca asistencia económica y médica que
tienen como internas. Ya que permaneciendo en prisión reciben comidas, revisaciones
periódicas; no deben preocuparse por pagar boletas de luz ni alquileres.

En cuanto a la suspensión del juicio a prueba, este instituto casi no se aplica a

las madres. Ya que sus condenas exceden los tres años, al ser en su mayoría por
infracciones a la ley 23.737. En comparación, existen variaciones de suspensión de la
pena a nivel regional que se implementan para todo tipo de condenas. Como se
explica en el capítulo 2, el art. 624 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano
suspende la ejecución de la pena a embarazadas hasta noventa días después del parto,
sin importar el delito. Pero si se optara por aplicar algo similar en Argentina, al igual
que se critica a Ecuador, nada se resolvería. Significaría agregar más ansiedad a la
situación de una condena irremediable que se retrasa en el tiempo, pero de todas
formas se cumple, ya con bebés de por medio.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

reconoce expresamente la protección especial hacia el binomio madre-hijo. Por lo
cual, resulta tan gravoso el plus hacia algunas condenadas por drogas, a las que
injustificadamente se les quita la posibilidad de seguir criando o estar en contacto con
sus niños. Obviamente, en la medida de sus recursos disponibles, ya que tanto en
prisión como en sus domicilios se encuentran privadas de su libertad. Así es, como el
art. 10 del citado tratado dispone el mantener madre e hijo/s unidos “durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto”. Entonces, ¿cuánto tiempo
debe ser considerado el prudencial?, ¿un mes?, ¿un año?, ¿diez? Un magistrado no se
encuentra capacitado para definir ese lapso prudente. ¿No deberían ser, en cambio, los
especialistas en niñez los que periten a ese respecto? Aquí se evidencia nuevamente la
urgencia en incluir equipos interdisciplinarios permanentes que aporten con su
expertise a las resoluciones que atañen a niños. En los fallos bajo estudio sólo
intervienen asistentes sociales, y no en todos los casos. Tal cual rescata Beloff (2010)
sí se necesita de estos profesionales. Pero se deben incluir además a pediatras,
nutricionistas, psiquiatras, psicólogos, psicopedagogos, psicomotricistas,
fonoaudiólogos, sociólogos, economistas, entre otros. Nuevamente surge la
responsabilidad del Estado en el debido proceso, ya que para mantener todo este
aparato de consulta se requeriría destinar fondos y partidas presupuestarias.

83
 Si se desestima la estadía en prisión del infante, su entrega en adopción, su
institucionalización. Y en cuanto al binomio hijo- madre, la suspensión de la
responsabilidad parental, la suspensión del juicio a prueba y la prisión domiciliaria
¿Qué otra opción queda además de que el niño conviva con sus abuelos o tíos? Se
buscarán posibles salidas a lo dispuesto en el próximo capítulo.

84
 Capítulo V: Aportes para Revertir la Presencia de Niños en Contextos de Encierro

Introducción

Madres, Estado y jueces. Tres protagonistas para la existencia de infantes en

prisión. En los capítulos 2 y 3 se demuestra que el niño se encuentra en prisión
principalmente porque su madre ha sido detenida por drogas y porque existe una ley
que permite su ingreso. Es entonces como el infante en contextos de encierro es sólo
una pequeña parte de una problemática más extensa.

Retomando al juez y sus decisiones, éstas dependen del contexto histórico en

que se encuentren debido a que la justicia se ejerce por hombres. Grosso modo, los
conceptos penales elaborados en forma de dogmas son aplicados por los jueces, que
ejercen su poder político concreto en la sociedad, principalmente actuando como
agentes de control del poder punitivo (Zaffaroni, 2009). Es decir, hay aspectos que
exceden de su control. Por lo cual, una sentencia nunca es neutral sino un hecho
intencionado.

Nino (2013) concuerda con Zaffaroni y plantea que las decisiones de los
magistrados pertenecen a una obra colectiva en constante tensión, de la que participan
los tres poderes del Estado: legisladores, gobernantes y otros jueces. A lo que se le
agrega, según lo comprobado en los capítulos 2 y 3, que distintos organismos de
defensa de DDHH presionan e influyen en estas resoluciones. Todo conectado a un
derecho penal constitucionalizado expuesto en la figura 18, con “límites al poder
punitivo” (Font, 2011, pp.19-21).

Por el temor a que las madres delincuentes queden impunes se las castiga de la
misma forma que a una mujer sin hijos a cargo, siendo los niños la carne de cañón en
todo el proceso. En el capítulo 4 se expone que la pena privativa de la libertad
impuesta a mujeres, tanto en un recinto carcelario como domiciliaria, daña a
inocentes. Más aun, informes de distintos organismos en Argentina coinciden en que
la mayoría de las mujeres detenidas son madres de menores de edad (CELS et al.,
2011; DGN, 2015).

De esta manera, los conflictos con la ley 23.737 de las infractoras derivan en
niños en conflicto con sus derechos. ¿Cuál es la solución para garantizar por los
mejores intereses de estos niños? Una salida sencilla sería separarlos de sus madres y

85
otorgarlos en adopción, pero esta propuesta sería tan vejatoria de sus derechos como
el encarcelamiento mismo (ver anexo Casos S., C. s/adopción y Fornerón e Hija Vs.
Argentina). Otra posibilidad sería institucionalizarlos, pero con las experiencias del
hermano país chileno con el SENAME, sería también mejor desestimar esta segunda
propuesta.

En relación con alternativas rápidas que aparten al niño de la cárcel, la familia

extensa juega un papel preponderante en la vida del niño, reconocida desde las bases
mismas de cada país (ver tabla 1). Gran cantidad de hijos de infractoras pasan a vivir
con sus abuelos o tíos. Esta opción cuenta con la aprobación de la Corte IDH, la cual
en su OC 17/02, entiende al término familia en sentido amplio (párr. 70). No obstante,
en el capítulo 2 se han presentado los contras en relación con esta opción. Ya que,
siendo el interés superior del niño entendido como la máxima satisfacción de
necesidades, ¿no se le estaría quitando al hijo la opción de crecer el tiempo prudencial
necesario junto a su madre? Se toma como prioridad el concepto introducido por el
art. 10 inc. 2 del PIDESC y con ello se ratifica que el mejor lugar para un niño crezca
es fuera de la cárcel, con su progenitora y no otro familiar. Por ello, la solución a
corto plazo concretada en otros países latinos surge como primera opción, la cual se
tratará al final del capítulo.

En cuanto a nuevos enfoques en sistema penal, la mediación no aplica a este

tipo de causas (art. 5 inc. a ley 26.589). Entonces, ¿cuáles son las alternativas a la
ejecución de la pena propuestas por la doctrina?

Ante el fracaso del sistema punitivo y la consecuente problemática del niño en

la cárcel presentada a lo largo del trabajo es momento de nuevas perspectivas. Una
tarea difícil, que no se centre en una única solución, sino de aportes múltiples y sin
banderas, que excedan el ámbito jurídico de Argentina. Iniciativas de replantearse
todo el sistema vigente y de proporcionar nuevos encuadres, de visión amplia y a
largo plazo, las cuales se presentarán a continuación.

5.1. El realismo jurídico penal marginal del Dr. Zaffaroni

En este nivel de análisis, es imposible no hacer referencia al legado de

Eugenio Zaffaroni. Su crítica hacia al sistema penal es de gran relevancia para
proponer alternativas a la pena, e incluso un nuevo sistema que lo reemplace. Ya en

86
1993, constata esta situación de callejón sin salida del derecho penal
constitucionalizado en América Latina. Aduce que “los Derechos Humanos no son
una utopía (en sentido negativo), sino un programa de transformación de la
humanidad de largo alcance” (p. 31). Veintiséis años después, mucho se ha escrito,
pero poco se ha hecho. Los mismos problemas persisten y se acentúan, generando una
espiral negativa. Como ser, violencia en escalada, leyes más duras, más personas
encarceladas y poca participación de las víctimas en los procesos penales.

En cuanto a los jueces, tal cual se grafica en el capítulo 4 y figuras 14-17, las
penas se imponen por personas, de gran conocimiento en materia legal, pero personas
de carne y hueso. Personas del otro lado de la ley, únicas e irrepetibles, con vivencias
propias que determinan su forma de ver la realidad, al igual que las delincuentes.
Dentro de una aparente neutralidad en sus sentencias, a simple vista se observan
apreciaciones erróneas y prejuzgamientos que realizan sobre las madres. Todo esto
repercute de lleno en los niños que llegan a prisión, discriminados, estigmatizados.

Así cobra sentido esta posición realista crítica del poder judicial. Se ha
comprobado que los jueces no fallan de la misma forma ante distintas infractoras de
un mismo artículo de una misma ley y similares hechos cometidos por ellas. Al
contrastar recursos de casación se observa que una detenida resulta beneficiada a
pesar de las circunstancias y otra no. ¿Cómo se explica esta discrepancia? Frank
sistematiza lo expuesto y sostiene que la decisión de un magistrado no surge
simplemente de la regla más los hechos, sino de la siguiente manera:

Decisión = estímulos que afectan al juez + personalidad del juez (como se cita
en Leiter, 2015).

Por realismo puede entenderse también el hecho de que las penas se ejecutan
en un tiempo y un espacio: una determinada cantidad de años según el delito y la
mayor parte de ese tiempo privado de la libertad. Por lo tanto, la aplicación de la pena
debería ser adecuada con el delito que se condena. Sin embargo, como se explica en
los capítulos 2 y 4, las condenas son desproporcionadas. Una “mula” puede enfrentar
la misma pena que un “capo narco”. Esto es porque la ley 23.737 dispone de una pena
de cuatro a quince años, tanto para el que transporte estupefacientes como para el que
los produzca, almacene o comercialice.

87
 Más aún, el “Chapo” Guzmán y Carlos Lehder son unos pocos criminales
notorios en el mundo de las drogas, apresados dentro de un circuito ilegal gigantesco.
Es en este sentido que Insulza (2013) asegura que ni la economía ilegal ni el crimen
organizado pueden existir sin corrupción. A diferencia de la mayoría de las mujeres
que interpusieron los recursos de casación, estos delincuentes vip manejan influencias
y corrompen funcionarios, por lo cual rara vez caen presos. Entonces, no hay
transparencia ni realidad en las penas.

En cuanto a los hijos, Campaña (2010) propone intervenciones garantistas

como solución a un sistema de protección de derechos de la infancia viciado por
“antinomias y lagunas” (p. 445). A lo cual falta agregar las mega definiciones,
ovacionadas, ambiciosas y atractivas; pero, finalmente nocivas. Esto es, los troyanos
del derecho constitucionalizado, concepto que se explica en el capítulo 1.

Lo expresado puede correlacionarse con otro problema sostenido por la Corte

IDH en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile y por la CSJN en el fallo Castillo,
Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de
Salta s/amparo. Esto es, inevitablemente, existen grupos en pugna en toda sociedad.
La justicia, específicamente, los hombres que la ejercen, jueces y abogados, deben dar
una respuesta real, plena e integral al conflicto. Un paso superador que apunte a
otorgar el primer lugar a los niños, “nuestro mayor patrimonio como país” (Solanas,
p.3, 2019).

5.2. El Abolicionismo Penal

Este movimiento surge entre los años sesenta y setenta en Europa como una
crítica al sistema punitivo en su totalidad. Su posición asegura que el sistema punitivo
es inútil y no debería existir. Aunque para algunos doctrinarios es considerado como
opción, en la presente investigación no será analizado como tal. Ya que la sujeción a
tratados internacionales expuestos en el capítulo 2 hacen imposible su
implementación en un contexto de acuerdos permanentes en castigar delitos por
drogas. Los tipos delictivos deben aplicarse, por lo cual sólo se lo expondrá como
parámetro espejo o de contraste.

Anitua (2012) expone que la pena, “además de no satisfacer a ninguna de las

partes involucradas en el problema, genera nuevos problemas, como la

88
estigmatización, la marginación social, etcétera” (p. 4). Entonces, para un
abolicionista no hay que discutir si se le otorga o no prisión domiciliaria a una madre
con su hijo porque en principio su detención no existiría.

Karam (2012), por su parte, ofrece una respuesta sociológico-penal al sistema

actual. Explica que “los conceptos de pena, castigo, punición y alejamiento del
contexto social […] divide a las personas entre buenas y malas y, de este modo,
atiende a la necesidad de crear ‘chivos expiatorios’ […]” (p.61). Puede corroborarse
lo expuesto por la autora con el estudio estadístico y la ponderación de recursos de
casación en el capítulo 4. Los delitos de drogas encarcelan preventivamente a la
mayoría de las mujeres con niños en Argentina. Mientras puertas afuera, los
delincuentes más temibles continúan con su actividad non sancta. Estas mujeres son,
en su gran mayoría, el último escalón del narcotráfico: “mulas”, comerciantes a
pequeña escala o “narcomenudeo”, adictas. Con estándares de vida que no se
condicen con una actividad ilícita tan lucrativa como la comercialización de
estupefacientes. Patrocinadas por un defensor oficial, con cantidades de casos en
iguales condiciones. Lo que se traduce en muy pocas posibilidades de hacer escuchar
sus necesidades y solicitudes y por ende, las de sus hijos.

A pesar de coincidir en algunos puntos con lo expuesto en el trabajo, esta

mirada no puede pasar al campo de acción. Sí es viable que su postura sea tenida en
cuenta para repensar el sistema carcelario.

5.3. Nuevos Aportes al Derecho Penal

La imposición de la pena de prisión “significa un menoscabo total del interés

por la libertad del autor penal en favor del interés de seguridad de la generalidad”
(Roxin, 2000, p. 10). Basándose en las tasas de reincidencia publicadas por el SNEEP,
el encierro demuestra además ser poco efectivo en disminuir la tasa de delitos. Más
aún, las penitenciarías presentan carencias y déficits desde su estructura misma (Cruz
Roja, 2013). Y son estas deficiencias las que resienten más a la población carcelaria,
haciendo de su estancia en prisión una acumulación de sentimientos negativos, lo que
se transforma en una escalada de anti socialización. Dificultades de integración, que
incluyen a su vez a los niños que viven en prisión con sus madres, destacadas por el
propio SENNAF y presentadas en el capítulo 2.

89
 Como pudo demostrarse con los datos presupuestarios, el costo que le
demanda al Gobierno mantener el funcionamiento del sistema de la pena es altísimo y
aunque se invierta más dinero no hay posibilidad de erradicar las fallas. No es
cuestión de ofrecer más garantías, ni de repensarlo. Como con cualquier artefacto que
no sirve para el propósito con el cual ha sido fabricado, la prisión como sistema
punitivo tiene vicios de origen y debe ser reemplazada. Tal cual lo predijo Melossi
(2005) años atrás, este sistema está agotado. Es tiempo de evolución. El desafío
demanda esfuerzo y consenso, pero si con ello mejora la calidad de vida de un solo
niño al menos, lo vale.

5.3.1. El Programa Justicia 2020. Esta nueva iniciativa del gobierno sólo lleva
tres años de implementación y puede ofrecer el comienzo del cambio que se necesita.
En él participan activamente distintas áreas gubernamentales y demás sectores de la
sociedad. Además de ONGs, expertos en distintas áreas e incluso particulares. Este
enfoque multidimensional que rescata necesario Beloff (2010). Lamentablemente, al
igual que el derecho sistémico, sólo se ha implementado como alternativo y de
consulta.

De acuerdo con esta propuesta, a partir del 2018 se está llevando a cabo la
elaboración del Convenio y Protocolo del Programa Piloto sobre Justicia Terapéutica.
Se rescata como base la necesidad de reducir el costo que genera al Estado el
mantenimiento del SPF. Muy atinadamente, se comienza por replantearse la situación
de las personas procesadas o condenadas por drogas. Y es pertinente para la
propuesta, ya que como se pudo demostrar en las figuras 8 y 9, están a la cabeza de la
problemática del niño en la cárcel.

5.3.2. Justicia Restaurativa. El sistema penitenciario surge como retribución,

como pagar mal por mal aquí y ahora, por un tiempo determinado. No obstante, así
como todavía hay padres que les pegan a sus hijos, el sistema de “ojo por ojo” no se
ha extinguido del todo. Lo que es más, las penitenciarías son tildadas de recintos
retribucionistas por muchos autores (Zaffaroni, 2011; Devoto, 2012; Di Giulio, 2012;
Elbert, 2012; Mathews, 2012; Tamburrini, 2012; Terradillos Basoco, 2012).

Los magistrados valoran lo formulado en el art. 41 del CP, condenando, lisa y

llanamente, a su antojo. Ejecutan medidas de prevención especial hacia la madre
delincuente y medidas de prevención general hacia la sociedad toda, ambas

90
orientadas de aquí hacia el futuro. Sin embargo, en cuanto justificación de la pena “ni
las teorías absolutas, ni las relativas, así como tampoco sus posibles combinaciones,
logran dar una respuesta satisfactoria al problema” (Beloff, 1993, p. 67).

Podría hacerse un paralelismo con las prácticas que hasta hace pocos años se
ejercían con los niños que se portan mal en su casa. Se los sanciona para que aprendan
que lo que hicieron está mal y que no lo vuelvan a hacer. No se les pega, situación que
se condice con el retribucionismo. Y además, se lo aplica con la intención de que
otros chicos vean que si se portan mal van a tener una consecuencia mala. En ningún
momento se le solicita al niño que reflexione cómo puede solucionar lo que hizo y que
pida disculpas al que ofendió y/o lastimó, como ocurre en nuestros días.

La justicia restaurativa se enfoca en la necesidad de incluir en el proceso penal

a la víctima, haciendo a un lado la acción paternalista del Estado (Britto Ruiz, 2010;
Zehr, 2010). Esta propuesta adquiere significado si se focaliza en los principios que
constitucionalizan al derecho penal, como los de intervención mínima y
resocialización. Con este enfoque la persona que transgrede la norma se hace cargo de
sus actos.

Con un simple ejemplo se grafica la principal diferencia entre el sistema

restaurativo y el retributivo-preventivo vigente. En el primero, el victimario da la cara
y se reúne con la víctima en un ámbito que propicia la reflexión y reparación. En el
segundo los delincuentes son trasladados desde comisarías o llevados a juicio con sus
rostros cubiertos.

Roxin (1993), un adelantado de la época, insiste en una “tercera vía” como

reparación del delito perpetrado (p. 48). Esta vía es vista aún como experimental, sólo
en algunos grupos de trabajo creados por el Estado. A la fecha no se encuentra ni una
sola oficina destinada a mediación penal en Argentina. Con ello se demuestra qué
poco se ha avanzado en cumplir con los estándares de derechos humanos, fijados
tanto por el Sistema Universal como por el Interamericano.

El Estado debe implementar iniciativas piloto con abogados expertos en

doctrina, profesionales de la salud, sociólogos, historiadores, economistas, psicólogos,
entre otros. El desarrollo de las nuevas tecnologías permite reuniones on line,
transferencia de materiales de estudio, comunicaciones ilimitadas, acceso a cualquier

91
población en cualquier rincón de América Latina. Mismo hasta las personas privadas
de la libertad pueden participar, implementando audiencias supervisadas vía Skype o
Zoom.

5.3.3. Derecho Sistémico. Para especialistas como la Dra. LLaguno, la

orientación sistémica puede utilizarse tanto en el ámbito del derecho privado como en
el penal, pero sólo se ha implementado de manera concreta en el primero. Es así como
algunos juzgados de familia de CABA comenzaron a implementar los aportes
terapéuticos basados en las Constelaciones Familiares. Este enfoque filosófico ofrece
sesiones guiadas, que dan como resultado una mirada introspectiva individual y
descubrimiento grupal de aspectos ocultos e ignorados que hacen al centro del
conflicto en cuestión (Hellinger y Bolzmann, 2003).

Esta mirada revolucionaria e innovadora propone la inclusión de todas las

personas que se relacionan de manera directa e indirecta en el problema a resolver. En
el caso de las madres adictas o mulas, este equipo de trabajo proporcionaría
herramientas para que estas mujeres lleguen a comprender por qué llegaron a ese
punto crítico en sus vidas.

Vínculos y circunstancias pasadas y presentes que se tornan visibles a estas

madres y a su entorno. Lo cual repercutiría en hacerlas reflexionar y abandonar las
malas prácticas que han llevado tanto a ellas como a sus hijos a prisión. Y en pensar
un mejor futuro para ambos.

5.4. Indultos: El caso Ecuador

Tal como se expone al estudiar Ecuador, en 2008 y 2017 la Asamblea

Nacional concede indultos a delincuentes detenidos por delitos menores de drogas,
entre ellos una gran cantidad de madres con hijos. Esta decisión inicial de perdón de
penas coincide con la llegada de Rafael Correa a la presidencia del país. En tanto, la
segunda ola de indultos coincide con el final de su segundo mandato. Y con él, el
sumak kawsay17 incluido en la Constitución de 2008 y la promesa del Buen Vivir.
Uno de los principios más salientes de esta propuesta político-filosófica es ir en contra
del individualismo (Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas, 2010).

17
Art. 14, Constitución de la República de Ecuador: “Se reconoce el derecho de la población a vivir en
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak
kawsay. […].”

92
Resumido como no alcanzar un óptimo vivir mientras otros vivan mal. He aquí la
razón medular del presente trabajo.

De las entrevistas publicadas a tres mujeres indultadas por micro-tráfico se

marcan cinco puntos en común: marginalidad; ley ecuatoriana de drogas cruel; delito
leve en la práctica; corrupción de los funcionarios; falta de asistencia estatal post
liberación (Transnational Institute y Washington Office on Latin America, 2009).
Debido en gran parte a este último aspecto, en 2012 la población carcelaria recupera
la densidad poblacional que tenía en 2008 (Pontón y Duque Núñez, 2015). Lo
asentido por los autores se corrobora con los datos en la figura 3, que señalan a
Ecuador como el segundo país con mayor cantidad de mujeres detenidas. Lo cual
demuestra que estas decisiones de indultar a madres sin políticas públicas son
estériles. En tanto, de la gracia extendida en 2017 no se han presentado resultados a la
fecha.

Al tratar en el capítulo 2 la problemático de las mujeres-madres en conflicto

con la ley de estupefacientes, esta propuesta de indultos sería de aplicación viable
para el corto plazo en Argentina. Es relevante conocer a fondo el caso del país andino
y no cometer sus mismos errores, para que su implementación caiga en suelo fértil.

Conclusión parcial

El derecho internacional propone alternativas sustitutivas a la prisión porque

se ha demostrado que la cárcel no sirve para los fines para los que ha sido creada. Los
cuerpos legales de América Latina concuerdan con lo previsto a nivel global. El
encarcelamiento debe ser aplicado como la última opción del sistema penal (DGN,
2015; CIDH, 2017). Lo que no se halla son políticas públicas de los Estados
orientadas a cumplir con lo previsto en la ley, sino sólo algunos programas piloto. Es
aquí en donde se necesita poner en marcha nuevas propuestas y con un seguimiento
real de cada madre infractora de la ley 23.737, lo que repercutirá en el bienestar de los
hijos.

Los derechos del niño (desarrollados en las figuras 1 y 3; tabla 5) componen

un frente amplio de lucha en contra de las arbitrariedades del Estado y de los jueces.
Pero, como pudo estimarse en los capítulos 2 al 4, estos deseos de bienestar deben ser

93
acompañados con acciones políticas y un tratamiento cooperativo entre todas las
disciplinas para que den frutos.

Tal cual se ilustra en la tabla 4, los gobiernos responden a la demanda de la

época en materia de la niñez encarcelada apagando incendios, como es el caso de
Ecuador con sus indultos. El problema es que muchas veces intentan extinguir fuego
con combustible. Como ejemplo argentino, la ley 26.472 sancionada en el año 2008
ha sido aplaudida por la comunidad internacional. Empero, no se han implementado
políticas públicas dirigidas a satisfacer las necesidades de los hijos viviendo con sus
madres bajo detención domiciliaria. Del relato de los recursos de casación y habeas
corpus bajo la lupa se desprende que la situación económica familiar en la que se
encuentran inmersos es dramática. Se presentan obstáculos para que los niños sean
abastecidos con los alimentos y la ropa necesaria, que realicen una rutina de vida
normal. Se envía a las mujeres a sus casas y no se les otorga herramientas de
contención, tanto física como emocional. Se encuentran trabas y demoras en los
permisos para acompañar a los chicos a la escuela o para salir a trabajar. Sólo cuentan
con el cobro mensual de la AUH y hasta a veces esta ayuda les es negada. Tal como
se introduce en el capítulo 2, las denuncias individuales y colectivas ante los juzgados
acerca del no cobro de planes sociales persisten a la fecha.

La misma situación de desprotección ocurre con los hijos de las infractoras de

la ley de drogas viviendo con su familia extensa. Los abuelos o tíos que quedan a
cargo de los niños no cuentan con las herramientas necesarias para su crianza y
manutención; continúan dependiendo de las madres detenidas. El Estado, a través de
sus instituciones como el SENNAF, no es ajeno a la situación de desventaja en que se
encuentran los estos niños. Si publica informes es porque conoce a ciencia cierta que
existe un estereotipo comprobado de género. Esta realidad desigual obliga a las
internas a seguir haciéndose cargo de su familia puertas afuera del penal. De los
testimonios publicados por la PPN (2012) y DGN (2015), muchas mujeres no
solicitan el beneficio de prisión domiciliaria porque han conseguido trabajo dentro de
la prisión y envían el dinero a su familia para sus solventar los gastos de sus hijos.

Ante los hechos, la alternativa de indultar a madres detenidas por drogas con
niños menores de cinco años sería una propuesta en el corto plazo que vale la pena
intentar en Argentina. Bien planteada y considerando todas las aristas. Un enfoque

94
que integre las disciplinas que conocen a fondo la problemática del niño en contextos
de encierro. Especialistas de distintas áreas, organizaciones gubernamentales, inter
gubernamentales, ONGs, doctrinarios.

¿Podría salir mal? La respuesta a corto plazo no se obtiene sino hasta su

implementación. Decisión que sólo incluiría a menos del 5% 18 de la población
carcelaria bajo ley 23.737. Pudiendo abarcar no sólo a las madres con hijos menores
de cinco años, sino incluir a todas las mujeres con hijos menores de dieciocho. La
única certeza es que este intento por poner en primer lugar el interés superior de los
infantes en prisión bien lo vale.

En tanto, las alternativas al cumplimiento de la pena privativa de la libertad

necesitan tiempo y trabajo en equipo. Todo problema jurídico demanda una visión
totalizadora y un enfoque jurisprudencial creativo. Con esta perspectiva de necesidad
de reforma que acuerdan distintos autores, un trabajo interdisciplinario puede marcar
la diferencia.

A excepción de la Justicia Restaurativa, aplicable en mayor grado a delitos

violentos19, el Derecho Sistémico y el programa Justicia 2020 ofrecerían salidas reales
a las madres adictas o en conflicto con la ley de estupefacientes. El primero, podría
ser implementado principalmente para erradicar malos hábitos. El segundo, con
participación activa de la Secretaría de Políticas Integrales sobre Drogas20.

La unión hace la fuerza, tanto a nivel nacional como latino. Se ha expuesto en

el trabajo que la realidad de las detenidas por drogas es muy similar en los once países
demarcados. Las distintas políticas llevadas a cabo por cada uno en relación a este
grupo de mujeres y niños, su desenlace y enmiendas a los errores deben ser puestas en
común. Es apremiante la creación de un equipo de trabajo conjunto entre los
Ministerios de Justicia y Derechos Humanos (o sus denominaciones equivalentes en
cada país) de América Latina. La cooperación para el desarrollo impuesta por los
Sistemas Interamericano y Universal puede ofrecer las naves hacia un Nuevo Mundo.
Es compulsiva para su éxito la unión regional. Pensadas desde la Patria Grande,

18
De la población carcelaria total, sólo 3.602 (4,22%) son mujeres. Este grupo menor, según
organizaciones como el CELS, en su mayoría tienen hijos menores de 18 años.
19
Entre ellos, robos, secuestros, violaciones y homicidios dolosos.
20
Si bien en 2017 pasa de ser la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y
la Lucha contra el Narcotráfico a la Secretaría de Políticas Integrales sobre Drogas de la Nación
Argentina mantiene el acrónimo SEDRONAR.

95
innovaciones en favor del niño, a favor de la humanidad. Podría tildarse esta
propuesta como idealista y soñadora; pero, ¡qué sería de los derechos humanos sin
ideales y sueños!

96
 Conclusiones Finales

Los derechos del niño comienzan mucho antes que en 1989. Con ayuda de las
tablas se robustece tal afirmación. Sólo en cien años la región ha avanzado a pasos
agigantados en diseñar y redactar códigos, leyes y protocolos en favor de la niñez a
nivel Latinoamérica. Estos avances, se deben en gran parte al compromiso asumido
por los Estados, las organizaciones, especialistas y ciudadanos en busca del Bien
Común. Empero, como se describe en el capítulo 1, muy poco se ha llegado a
comprender el real significado de la frase “interés superior del niño”.

El principio interpretativo en el cual se sustenta el interés superior debe ser

tomado con el tiempo y cuidado que merece. Más aún, este interés no puede estar
supeditado a condiciones adversas. Principalmente, el Estado no debería permitir la
cohabitación de infantes con sus madres detenidas en prisión como respuesta a
salvaguardar los mejores intereses de los hijos. Entre ellos, los dos derechos de la
niñez repetidos hasta el hartazgo por legisladores y jueces: el de crecer junto a su
progenitora, el de alimentarse de leche materna. Pero, ¿qué hay del derecho a la vida,
a un ambiente sano, a una vivienda adecuada, a la igualdad? Todos los preconceptos
de las autoridades han sido refutados por distintos especialistas interdisciplinarios y su
aseveración con pruebas concretas de que la cárcel afecta dramáticamente el
desarrollo integral del niño (ver capítulo 2).

Si las operaciones numéricas son de utilidad a efectos de obtener y comparar

datos estadísticos, también aplican para reflexionar en este breve ejercicio. La ley de
los signos matemáticos sostiene que al sumar variables positivas y negativas el
resultado final siempre será negativo:

(+) + (-) = (-)

Lo mismo ocurre con las garantías hacia la infancia:

derechos respetados (+) + derechos vulnerados (-) = situación desfavorable (-)

Ergo, resulta imposible garantizar el interés superior del niño desde un espacio
que resta derechos, tanto dentro de una cárcel como bajo detención domiciliaria. Más
aún, se enfatiza defender la vida, como bien que permite el desarrollo de todos los

97
demás bienes. Y es la existencia misma de los hijos de las infractoras que se ha
demostrado en riesgo constante, infantes subsistiendo en condiciones infrahumanas.
Falta de alimentos y de servicios básicos, violencia implícita y explícita, entre otras
condiciones que mucho se asemejan a una zona de guerra. Pero estos niños no viven
en Siria, sino en un país en paz.

Funcionarios y jueces no pueden jactarse de acatar los tratados internacionales

a los cuales Argentina ha suscripto. Mientras haya un solo niño viviendo bajo estas
circunstancias estos pactos se rompen. Mismo desde una postura simplista, atender a
las necesidades de cada hijo con una madre en conflicto con la ley penal puede hacer
la diferencia en una sociedad con menos resentimiento, conflictividad social y menos
“pibes chorros”. Y en perspectiva global, nuestro país se obliga como parte de una
comunidad. Debe promover derechos universales, intransferibles, imprescriptibles,
irrenunciables e irretrotraíbles. El no trabajar por construir estas garantías lo excluiría
del resto de los países miembros de la ONU y la OEA.

Son las ONGs y especialistas en distintas disciplinas los encargados de tomar

la palabra frente a la problemática. Toda la teoría de la protección integral cae por la
borda al estudiar los informes publicados sobre la situación de los hijos de madres
detenidas. Sólo basta con leer las primeras páginas de cualquier publicación sobre
niños en contextos de encierro en Latinoamérica. El cuento de hadas de la infancia
constitucionalizada se transforma en casos verídicos en un cuento de terror.

A lo largo del trabajo se demuestra el drama en el que se ven inmersos estos

aproximadamente 175 chicos en Argentina y lo valioso que resultan los organismos
de DDHH en su lucha por visibilizar y mejorar la situación. Del lado opuesto, se
observa al Estado y sus instituciones, siempre un paso atrás, haciéndose cargo a
medias, describiendo por fuera la realidad de estos niños. Los mayores responsables
de velar por su integridad física y mental en la máxima medida de sus posibilidades,
en su “condición de garante” (Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú.,
párr. 124), son los que más se desentienden de la situación. Frases pensadas por la
ONU con amplio sentido al redactar la CDN, como ser “cuidados y asistencia
especiales” o “hasta el máximo de los recursos”, son tomadas por los Estados
Miembros como excusas para acatamiento parcial. Y aquí entran en juego esos
conceptos troyanos que tanto dañan en lugar de asegurar el cumplimiento de los

98
derechos de la niñez como eje principal del rol estatal. Otro de los motivos para
excusarse es un Sistema Interamericano que posee una construcción (ver figura 11)
que se ve desdibujada por los tiempos que maneja para dar respuestas palpables.
Ideado para iluminar los males del derecho, parecería perderse a medio camino de su
cometido. Por ejemplo, los “medios alternativos de solución de las controversias”
(párr. 135) que atañen a hijos de madres delincuentes propuestos por la Corte IDH en
2002, aún se hallan sin desarrollar. Con esto se comprueba además que el
encarcelamiento en Argentina (y en América Latina) no se aplica como ultima ratio.

Con lo cual, se deslegitima lo sostenido por las autoridades acerca de poco

daño o menor vulneración de derechos de la niñez encarcelada. No existen medias
tintas en derechos humanos. Se cumplen plenamente o se violan. Tal afirmación se
refuta con ejemplos en paralelo extraídos de la medicina. Un niño con algunos de sus
derechos vulnerados se asemeja a una persona enferma. Aunque el paciente mejore un
poco, sigue necesitando tratamiento para sanar. Con uno o varios enfermos el grupo
no se considera sano; con uno o varios niños perjudicados, la niñez no se encuentra
protegida (sumak kawsay).

Como prueba fehaciente del desinterés y abandono del Estado por el grupo
minoritario de infantes encerrados: organizaciones reconocidas a nivel mundial como
la Cruz Roja (2013); a nivel interno, el CELS (2011), la SENNAF (2016), el Sistema
Interinstitucional de Control de Cárceles (2018) y el CEREN (2018) denuncian
pésimas condiciones de su estancia en prisión. Con los hechos denunciados y
acreditados es imposible que el Estado argentino ignore lo que sucede puertas adentro
de un penal, permaneciendo ajeno a estos planteos. Si omite tomar cartas en el asunto
es porque ha tomado la decisión política y administrativa de no cumplir al 100% con
las obligaciones suscritas a nivel regional en materia de niñez. Lo mismo aplica para
los otros diez países bajo estudio.

¿Qué diferencia a estos niños del resto de la población infantil argentina? Los
chicos de clase media y alta (salvo excepciones) tienen todos sus derechos a
disposición: vida, familia, alimentación saludable, vivienda adecuada, salud física y
mental, seguridad social, educación, juego. Más aún, pueden elegir qué comer, a qué
escuela asistir y con quién jugar. Los niños de las villas no tienen todos sus derechos
sobre la mesa, pero se los reconoce como grupo en riesgo y se los asiste. Se trabaja

99
con políticas estatales para igualarlos al resto. En cambio, a los hijos de las detenidas
se los esconde y se los niega, más aún si provienen de madres en conflicto con la ley
23.737.

En el capítulo 3 se determina que nuestro país no escapa a la coyuntura

latinoamericana: un inmenso marco de protección a la infancia que se diluye al unirlo
con la aplicación de la pena. Una polaridad de derechos y vulneraciones que se
comprueba presente en el día a día de los hijos de las presas. El motivo mayor es una
codificación penal no integrada. Todos los anteproyectos y proyectos argentinos son
intentos de unificación y de adecuación a una visión constitucionalizada que no
termina por concretarse. Treinta y ocho consideraciones de reforma más la Comisión
para la Reforma de 2017. Y la ley 23.737, como otras trescientos y treinta y seis
(Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e
Integración del Código Penal de la Nación (Decreto PEN 678/12), 2014, pp. 24-54),
que continúa regulando por fuera del código penal. Por lo cual, el Código aún no ha
logrado hacer suyo los estándares internacionales. Y éste demuestra ser su talón de
Aquiles.

En principio, las madres, primera causa del infante encarcelado, se demuestran

como víctimas del sistema penal actual, diseñado para atrapar masivamente a torpes y
pobres (Zaffaroni et al., 2002; Zaffaroni, 2011; Risso Fernández, 2016). A su vez, el
trabajo descubre nuevas razones de cómo llegan las mujeres y sus niños a prisión, que
se entrecruzan entre sí. El podio lo lideran tres.

El oro se lo lleva la ineludible relación que existe entre la población reclusa

femenina y la ley 23.737 como causa mayoritaria de su detención. Mujeres
vulnerables que dependen de un patrón. Y a diferencia de sus jefes, sin recursos para
corromper funcionarios y evadir las rejas. Esto es, porque hay crímenes que pueden
ser cometidos sin ayuda externa: robo, homicidio, violación. Muy por el contrario, los
delitos de estas mujeres derivan inexorablemente de una cadena: transporte, venta y
fabricación. Es condición necesaria que otra persona u organización les provea la
mercadería. Entonces, son muchos los responsables y unas pocas pagan.

La plata, la causa de género. La obligación social de crianza de sus hijos que

se les impone aún en prisión, detallada en el capítulo 2.

100
 El bronce, los prejuzgamientos ejercidos hacia ellas por los magistrados. Con
la consecuente denegatoria de beneficios solicitados, que se amplían a sus pequeños
como discriminación por filiación.

Así se concluye por calificar al sistema de ejecución penal como un fracaso,

contrario a los principios rectores actuales, ineficaz en prevención del delito. Y lo que
no es un dato menor: pensado para hombres, no para mujeres (Morán, 2004;
Rodríguez, 2005; Briseño López, 2006; Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional, 2006; CELS et al., 2011; Aguirre Salas, 2012; Defensoría del Pueblo
del Perú, 2013); mucho menos niños (Antonacachi et al., 2013; Colanzi, 2016;
CNDH, 2016; Fundación Construir Bolivia, 2017; División de Reinserción Social de
Chile, 2018).

Analizar casos concretos es de vital importancia para comprender el porqué

del infante en prisión, ya que son los magistrados en definitiva, los que deciden sobre
su llegada (condena de las madres) o su salida (prisión domiciliaria, libertad
condicional, etc.). Entre los recursos de casación estudiados, se acredita que sólo en el
Fallo Avilés se cumple al pie de la letra con el art. 1° inc. f de la ley 26.472. Esto es,
el poder dictar detención domiciliaria a madres de niños menores de cinco años, sin
más requerimientos ni detalles. El primer motivo es una acusación por robo, que en
nada se relaciona con la ley 23.737. A diferencia de Avilés, se constata que en gran
parte de los otros casos expuestos la línea divisoria entre la causa primaria y las
solicitudes siguientes es frágil y se rompe con frecuencia. El segundo, el tribunal
emite una resolución coherente y neutral, sin valoraciones acerca de la gravedad del
delito cometido por la Sra. Avilés, ni de su vida privada, así como tampoco de su rol
como madre. Pero este segundo motivo no debería siquiera ser tomado en cuenta. Ya
que entrar a adentrarse en la discusión de delitos mayores o menores, leves o graves
sería ir en contra de uno de los principios rectores de nuestro derecho penal
constitucionalizado: el de resocialización.

Los pre-juicios ejercidos por los jueces se exponen en el capítulo 4 y se

ratifican en las figuras 13-17. Allí se ejemplifican fundamentos faltos de sensibilidad
y de criterio sólido, ensañándose por sobre todo con las infractoras de la ley 23.737.
Fallos impredecibles, donde se entremezclan tanto el ámbito privado como el público
de la detenida y de su/s hijo/s. Es así como los DDHH se aseveran para hijos de

101
reclusas con educación y recursos como Fernández, pero muy lejos de la mayoría de
los niños en prisión, cuyas progenitoras son adictas o mulas.

La falta de infraestructura y recursos en los juzgados agravan aún más la

circunstancia. Tomarse el tiempo que cada caso requiere no se practica con
frecuencia, menos si se trata de detenidas por leyes de drogas. Por estas situaciones se
recalca la necesidad de implementación de un protocolo de defensa, patrocinado por
un equipo legal gratuito, especializado en embarazadas y madres, similar al que se
desarrolla en Perú.

¿Qué cambiaría si estos chicos no viven en la cárcel? Tanto barrotes adentro

como afuera, misma madre, misma situación, opinaría un ciudadano común. Hasta
incluso, se ha presentado en el capítulo 4 que personas con amplia formación, como
los jueces de casación, mantienen la creencia de que su corta edad impide que el
sistema penitenciario les afecte. Aquí se mantiene lo expresado por la Corte IDH en
su OP 17/02 que “operadores del proceso carecen de capacitación suficiente” en niñez
(párr. 79).

Pasando al plano estadístico, de invaluable ayuda a los efectos de exponer los

hechos, se ha demostrado que es mayoritaria la cantidad de madres detenidas por
violar la ley de estupefacientes aguardando ser juzgadas. Este no es un tema menor.
Todo lo opuesto. La prisión preventiva atenta contra los principios constitucionales y
es un problema tanto argentino como regional (Caso Instituto de Reeducación del
Menor Vs. Paraguay; concordante con CIDH, 2017).

En cuanto a la prisión domiciliaria, el dinero que el Estado desembolsa para

mantener al denominado instituto de morigeración de la pena es colosal. Bueno sería
si este último sirviese como alternativa seria para estos niños. Con todo, en un gran
porcentaje su situación se complica aún más, como se ha expuesto en los capítulos 4 y
5. Lo mismo sucede a nivel general, los costos de mantenimiento del Sistema
Penitenciario son exorbitantes. Altas sumas que no se reflejan en las condiciones
concretas de detención, crueles y degradantes. Koser (2017) expone que los hechos de
corrupción de funcionarios penitenciarios se presumen mayores de los que se han
podido comprobar a través del Servicio de Prevención de la Corrupción, desde 2014 a
la fecha. Igual o menor inversión podría destinarse de una forma más útil y

102
transparente. Se requiere invertir en la implementación de proyectos en prevención de
delitos, trabajos comunitarios y políticas públicas de mayor impacto en niñez.

Mirar desde otro ángulo al sistema punitivo o directamente reinventarlo o crear

un nuevo sistema repercutiría en menos mujeres madres detenidas, y por ende menos
chicos que cohabiten con ellas. Es momento de implementar los avances legislativos y
normativos de manera concreta y eficiente en pos de los infantes en prisión. Que no se
limite a pontificar derechos, sino a ponerlos por obras. Se necesita un cambio de cero,
a largo plazo. Como todo tema complejo, no hay soluciones instantáneas. Mientras
tanto, estos chicos no pueden esperar. Son muy pocos los años en los que transcurre la
primera etapa del ciclo vital y merece ser cuidada.

Así como en la actualidad la Ley Agote se considera inconcebible, cambios

que se generen desde la doctrina de la época coadyuvarán a desechar como opción
estatal el ingreso de hijos de detenidas a prisiones. Un movimiento aún en estado
inmaduro, ya que la especificidad en materia doctrinaria que aborde el problema de
los infantes argentinos en contextos de encierro es nula. Si bien Beloff, García
Méndez y Zaffaroni lideran los argumentos en contra tanto del régimen penal juvenil
como del encarcelamiento de madres, alcanzan a la población infantil sólo a modo
indirecto.

Aún más, si para la ley el ser niño comprende de los 0 a los 18 años, ya no
basta con pensar sólo en los menores de 5. Tal especificación legal de imponer el
cuidado de los hijos de 0 a 4 años a las mujeres madres parte del Código Civil de
1869. Disposición que se perpetúa en el tiempo hasta la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial de la Nación, el 1 de agosto de 2015. Por lo cual, ha
devenido en desactualizada, al igual que el concepto de patria potestad que aún
predica el art. 12 del CP. Al realizar un aporte superador es preciso arribar a una
solución para todo el rango de niños afectados.

Así las cosas, ¿cómo presentar un aporte de soluciones en base a un sistema

penitenciario que autores como Melossi (2005) y Zaffaroni (2011) plantean
equivocado desde su génesis? Interiorizándose en todos los pros y contras al
encarcelar niños, propuestas mejoradas de creación de medidas sustitutivas al
encarcelamiento toman fuerza.

103
 Pensadores autodenominados abolicionistas, como Anitua y Karam, son
exitosos en describir vívida y detalladamente las injusticias del derecho penal actual.
Sin embargo, construyen lineamientos sobre la arena. Ya que eliminar la pena para
condenas por drogas no es la salida para un país como la Argentina, que se precia de
seguir la sintonía de los estándares internacionales. Las infracciones por actividades
ilícitas relacionadas con la venta, transporte y comercio de estupefacientes en nuestro
país se rigen por los tratados bilaterales y multilaterales en la materia. Deben ser
penadas, no hay otra opción.

Urge la necesidad de tomar ejemplos de otros países, ofreciendo una versión

optimizada. Esta cooperación para el desarrollo impulsada en los orígenes del Sistema
ofrecería un alivio, al menos, en idear aportes a estas vidas marcadas por la
desigualdad. Prosiguiendo con el testimonio andino, Ecuador, en sintonía con el art.
10 del PIDESC, dispone en su CP la prohibición de encarcelamiento a embarazadas
hasta noventa días después del parto. Pero, ¿es éste un tiempo prudencial? Parecería
ser interpretado como una licencia laboral por maternidad, luego de la cual la madre
debe reintegrarse a su empleo. Y además, ¿qué resuelven con esta disposición sin el
acompañamiento de políticas públicas? Se desestima esta posibilidad, ya que patear
hacia adelante la cárcel sin más no es una respuesta eficaz al conflicto. Lo que se
necesita es una propuesta de corto plazo mientras se acuerda una de largo alcance,
apoyada con un plan integral pensado única y especialmente para los hijos de madres
detenidas.

Incluso, la falta de idoneidad estatal en infancia deviene en leyes como la

26.472, que, muy lejos de ser un bálsamo terminan siendo un veneno, afectando
dramáticamente la vida y crianza de estos niños. Por lo cual, ofrecer la prisión
domiciliaria a madres como alternativa sin apoyo estatal no basta. Mayores
vulneraciones emergen en la mayoría de los casos. Los testimonios recabados por
ONGs de madres con hijos bajo este instituto denotan serias fallas. La gravedad de la
situación en cuanto a falta de recursos económicos, legales y sociales de los niños se
incrementa en los hogares. Dos ejemplos recabados de sus relatos. Primero, el Estado
no abastece a los niños con los alimentos básicos para su crecimiento y desarrollo
puertas adentro de su hogar, por eso muchas madres piensan dos veces antes de
solicitar este instituto. Segundo, las solicitudes de permisos para llevar a los niños a la

104
escuela o para salir a trabajar demoran meses en tratarse en los juzgados y no siempre
son concedidas.

Para presentar una propuesta concreta dentro de un plazo próximo, la amnistía

y el indulto a infractoras de la ley 23.737 merecen el primer intento. Se comienza por
este grupo de reclusas, ya que se ha demostrado en el trabajo la conflictiva situación
que estas mujeres-madres y sus hijos atraviesan. Es preciso determinar en qué
consisten tanto la amnistía como el indulto, ya que no significan lo mismo. La primera
significa olvidar el delito, se dicta antes, durante o después de la condena y la dispone
el poder legislativo. El segundo no acarrea el olvido, recae sobre la pena y lo decreta
el ejecutivo luego de establecerse la condena (Chiappini, 1983; Cornejo Manríquez,
2016), aunque existen ejemplos en que se lo ha aplicado antes (Zaffaroni, 1988, p.
46). La postura crítica en contra de su aplicación es la decisión de pasar por encima
del poder judicial, el que ha resuelto procesar o condenar a la infractora en primer
lugar. Pero, teniendo en cuenta las infundadas resoluciones de casación y lo dañino
que resulta el sistema penitenciario actual, se lo propone como un paliativo mientras
se desarrolla un plan de mejora de largo alcance.

Si bien se los ha introducido al estudiar a Ecuador, estos beneficios en cuestión

no son exclusivos del país andino. Entre los países latinos estudiados, han recurrido a
estos perdones: Bolivia, Chile, Colombia, Honduras, México, Paraguay, Perú y
Argentina. Cada uno de ellos con una forma y motivación distinta, producto de su
propia historia e idiosincrasia. Entre las causas para su otorgamiento se distinguen
condenas o procesamientos por conflictos armados internos, narcotráfico, lesa
humanidad y corrupción. Dirigidos hacia militares, políticos, guerrilleros, gremialistas
o delincuentes comunes, entre ellos madres. Por razones políticas o humanitarias.

Respecto a los indultos a criminales detenidos por violaciones a los derechos

humanos, la Corte IDH se ha expresado en contra del mismo. Insta a los Estados a
que den marcha atrás y cumplan con la obligación de investigar, juzgar y sancionar
violaciones a los derechos enumerados en la CADH en reiteradas oportunidades (Caso
Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párr. 115; Caso Barrios Altos y Caso La
Cantuta Vs. Perú, punto resolutivo 1).

Específicamente en relación a Argentina, la CIDH en su informe 28/92 repudia

abiertamente los indultos concedidos por el Dr. Menem. Recién en 2007, al dictar el

105
Fallo Mazzeo, la CSJN interpreta en concordancia con la Corte IDH y declara
inconstitucional la gracia concedida a condenados por crímenes de lesa humanidad.

Es importante remarcar que la CSJN en el Fallo Videla deja por primera vez
en claro que es ella la que tiene la última palabra en cuanto al control de
constitucionalidad, siendo las disposiciones de la Corte IDH una guía referencial. Es
entonces, como el art. 99 habilita indultos presidenciales por crímenes federales
excepto los cometidos contra la humanidad. La controversia alrededor de estas
decisiones existe hasta nuestros días. Los indultos y amnistías se pretenden prohibir
con la ley 27.156. Dicha norma es absurda e irracional. El quid de la cuestión radica
en que el art. 99 inc. 5 habilita al presidente en ejercicio de sus funciones a indultar a
personas condenadas por delitos federales y una ley no puede impedírselo. Sí en
cambio, la propia CN, al ratificar el Estatuto de Roma.

Lo que sí está permitido en la mayoría de los países estudiados, es indultar o

amnistiar a mujeres procesadas o sentenciadas por drogas para favorecer a los hijos.
Argentina no sería pionera en Latinoamérica. Además de Ecuador; Bolivia, Chile,
México, Paraguay y Perú lo han implementado. Entonces, ¿qué posibilidad existe de
disponer el indulto o la amnistía a madres infractoras de la ley 23.737 en Argentina?
Al igual que Colombia, nuestro país sólo conoce hasta la fecha tanto las amnistías
como los indultos por crímenes de tinte político o militar. En 1958, bajo la ley 14.436,
el Congreso dispone amnistías. Mientras que los indultos se otorgan en dos períodos:
1989 y 1990, con la llegada del Dr. Menem a su primer mandato; 2003, con la salida
del Dr. Duhalde de la presidencia. Con lo cual puede deducirse un segundo factor:
estas decisiones políticas de olvidos y perdones, al igual que en los ejemplos
ecuatorianos, inician o culminan reformas de fondo en el país. En un año de
elecciones presidenciales como 2019, las condiciones para este tipo de disposiciones
estarían dadas.

Por lo expuesto, se cuenta con dos posibilidades en Argentina. La de amnistiar

o de indultar a madres detenidas por delitos de estupefacientes. Se opta por ambas, la
primera para madres detenidas bajo prisión preventiva y la segunda para condenadas.
¿Por qué sólo por drogas? Porque a lo largo del trabajo se ha demostrado que leyes
duras se imponen sobre madres que en la práctica han cometido los denominados
delitos menores: micro tráfico, narcomenudeo, tenencia. Todos los informes

106
publicados incluidos en la investigación (y sí que son varios) confirman que estas
mujeres necesitan al menos de un productor, un distribuidor, un dealer y un lavador
de dinero para delinquir. Entre ellos, se destaca el Anteproyecto del Código Penal de
la Nación de 2014, que refiere a lo irracional de la actual ley de drogas, que no
persigue a la delincuencia organizada sofisticada sino a pobres diablas. Igualmente, no
cambia mucho el panorama. Contempla para las penas por estupefacientes, salvo la
tenencia para uso personal, un mínimo de tres años de prisión. Y ese es el número que
todo lo cambia, ya que como se expuso en el capítulo 4, “sólo las penas hasta tres
años pueden ser reemplazadas por alternativas” (p. 125). Es así como se demuestra
que en vez de reformar del Código Penal se necesita idear un nuevo sistema, que
llevará tiempo y recursos.

En cuanto a la presentación concreta de la propuesta, se prohíbe a los

particulares el proponer proyectos de esta índole. El art. 39 de la CN dispone que las
iniciativas populares en materia penal estén exceptuadas de poder ser presentadas ante
diputados. La única opción es elaborar un proyecto para ser considerado ante el
Senador Solanas. “Pino” es el autor del reciente Proyecto de Resolución que insta a la
designación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Con lo
cual podría tomar el rol de portavoz de la niñez encarcelada. Y que, de resultarle
pertinente, realice las modificaciones necesarias a esta modesta contribución en
mejorar la calidad de vida de los hijos de madres detenidas y presente su iniciativa
ante la cámara alta. El proyecto incluye al trabajo de investigación y se redacta a
continuación.

Propuesta de Amnistías e Indultos a Embarazadas y Madres Infractoras de la Ley

23.737

Senador Fernando Ezequiel Solanas:

Los derechos de la niñez no deberían hacer acepción de personas. Sin

embargo, se constatan distintos niveles de concreción. Operan al máximo para los
hijos del poder. Se incluye en este grupo a los hijos de delincuentes de cuello blanco,
tipificados en nuestro Código Penal: cohecho, soborno, lavado de activos,
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, prevaricato. Delitos cometidos por
jueces, políticos, gremialistas, funcionarios y empresarios desde las altas esferas de la
sociedad. Con una red de encubrimiento muy amplia, por lo cual quedan impunes en

107
gran parte de los casos, al ser difíciles de probar. Infracciones conectadas en alguno
de sus puntos con el narcotráfico: ninguna droga entra al país o se distribuye por sus
rutas sin la connivencia de las autoridades.

Es así como por un lado se encuentran los cerebros de las organizaciones

criminales y por el otro las fáciles de atrapar y culpar, 1.56121 mujeres que infringen
la ley de drogas. El paso de estas últimas por prisión es accidental; no es lógico que
sólo sean unas miles las encargadas de transportar, comercializar, almacenar y
fabricar estupefacientes a lo largo y ancho del territorio argentino. Ellas son árboles
en un bosque inmenso.

Los hijos de estas pocas madres apresadas nacen y crecen con derechos
operando en modo piloto. No existe mejor explicación del por qué están en prisión.
Sus necesidades son prioritarias por el mero hecho de ser niños y deben primar por
sobre las de los adultos. Es por ello insostenible su estadía bajo situaciones
deplorables, produciendo su deterioro físico, mental y espiritual en vez de su
desarrollo integral.

Si en Argentina se les ha otorgado indultos y amnistías a grupos de elite como

políticos, militares, guerrilleros y gremialistas, ¿por qué no estas madres con sus
hijos? Por este motivo tenga a bien considerar el presente proyecto de olvido del
delito o extinción de pena a embarazadas y madres procesadas o condenadas bajo ley
23.737, respectivamente. Gracia que repercutirá en hacer primar el interés superior de
los hijos de las detenidas.

Por lo expuesto, se presentan como versión preliminar cuatro artículos:

Art. 1°: Aplíquese amnistía a las embarazadas y madres de niños entre 0 y 18 años
cumpliendo prisión preventiva a la fecha, tanto efectiva como domiciliaria, bajo ley
23.737.

Art. 2°: En el marco del perdón de condenas a embarazadas y madres bajo ley 23.737,
con niños de 0 a 18 años a cargo, téngase a bien elaborar un pedido colectivo de
indulto para ser presentado ante el Sr. Presidente Mauricio Macri.

21
Según SNEEP, en 2017 el número de mujeres detenidas por infringir la ley 23.737 es de 1.561.

108
Los encargados de representar a las condenadas a tales fines serán el Colegio Público
de Abogados de C.A.B.A, el Centro de Estudios Legales y Sociales, la Comisión
Provincial por la Memoria, el Ministerio Público de la Defensa y la Procuración
Penitenciaria de la Nación.

Art. 3°: Inclúyase a las infractoras de la ley 23.737, beneficiadas en los términos de
los arts. 1° y 2° del presente Proyecto de Ley, y a sus hijos bajo un programa integral
de contención, asistencia, desarrollo y capacitación. Se tendrá por objeto la concreta
reinserción de las madres y los niños en los ámbitos sociales, educativos y de empleo.
Dicho programa estará a cargo de una comisión especial encargada de articular las
áreas del Ministerio de Salud y Desarrollo Social; Ministerio de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología; Ministerio de Producción y Trabajo; Secretaría de Vivienda.

Los arriba beneficiados deberán cumplir con un tratamiento psicológico obligatorio

que abarque a todo su grupo familiar, su familia extensa inclusive.

Art. 4°: Promuévase políticas públicas orientadas a la satisfacción integral de las

necesidades de los hijos de madres en conflicto con la ley 23.737, contemplados en
los términos de los arts. 1° y 2°.

Fundamentos:

Sírvase considerar como base de la iniciativa el presente trabajo de

investigación de mi autoría, poniéndome a su disposición para lo que necesite.

Saludos cordiales.

Vanina A. Otero Ata

DNI: 23472039

109
110
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II) Legislación

a) Internacional.

1. Carta de las Naciones Unidas.

2. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y

Degradantes.

115
3. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

4. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer.

5. Convención sobre los Derechos del Niño.

6. Declaración Universal de Derechos Humanos.

7. Estatuto de Roma

8. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

9. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

b) Latinoamericana.

1. Carta de la Organización de Estados Americanos.

2. Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará".

4. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

5. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de

Libertad en las Américas.

6. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

c) Países de Latinoamérica.

1. Bolivia.

1.1. Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia.

1.2. Decreto Presidencial de Amnistía, Indulto Parcial e Indulto Total 3519 Y 3529.

1.3. Ley 548 del Código Niña, Niño y Adolescente.

1.4. Ley 2.298 de Ejecución Penal y Supervisión.

116
1.5. Proyecto “No Encarceles Mi Niñez”.

2. Chile.

2.1. Constitución Política de la República de Chile.

2.2. Decreto 518/98 de Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.

2.3. Ley 18.050 de Normas Generales para Conceder Indultos Particulares.

2.4. Ley 20.032 del Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia.

2.5. Proyecto de Ley Sayen.

3. Colombia.

3.1. Constitución Política de Colombia.

3.2. Decreto 2.553/14 de Regulación de la Permanencia de Niños y Niñas en

Establecimientos Penitenciarios.

3.3. Decreto 277/17 de Procedimiento para la Efectiva Implementación de la Ley

1820 del 30 de diciembre de 2016 "por medio de la cual se dictan disposiciones sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones".

3.4. Ley 1.098 del Código de Infancia y Adolescencia.

3.5. Ley 1.709 de Reforma al Código Penitenciario y Carcelario.

3.6. Sentencia de la Corte Constitucional T-388/13.

4. Ecuador.

4.1. Código Orgánico Integral Penal y su Disposición Transitoria.

4.2. Constitución de la República del Ecuador.

4.3. Decreto 461/08 (y su reforma mediante Decreto Ejecutivo 861/08) de Indultos.

4.4. Decreto Ejecutivo 1440/17 de Indulto Presidencial en la Rebaja de Penas.

4.5. Ley 100 del Código de la Niñez y Adolescencia.

4.6. Programa “Niños Libres”.

117
4.7. Reglamento del Sistema Nacional de Rehabilitación Social.

5. México.

5.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

5.2. Decreto de Indulto a Alberto Patishtan Gómez.

5.3. Decreto Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

5.4. Ley Nacional de Ejecución Penal.

6. Guatemala.

6.1. Acuerdo Gubernativo 195/17 de Reglamento de la Ley del Régimen

Penitenciario.

6.2. Constitución Política de la República Guatemala.

6.3. Decreto 27/03 Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.

7. Honduras.

7.1. Constitución Política de Honduras.

7.2. Decreto Ley 31/13 de Indulto.

7.3. Decreto Ley 73/96 del Código de la Niñez y Adolescencia.

7.4. Decreto Ley 173/84 de Rehabilitación del Delincuente.

7.5. Ley 2.298 de Ejecución Penal y Supervisión.

8. Paraguay.

8.1. Constitución Nacional de la República del Paraguay.

8.2. Decreto Presidencial Nº 8364/18 de Indulto a Mujeres.

8.3. Ley 1.680 del Código de la Niñez y Adolescencia.

8.4. Ley 5.162 de Ejecución Penal.

9. Perú.

118
9.1. Constitución Política del Perú.

9.2. Decreto Supremo 015/03 de Ejecución Penal.

9.3. Ley 27.337 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes.

9.4. Resolución Suprema 140-2018-JUS de Indulto por Razones Humanitarias a

Interna del Establecimiento Penitenciario de Chorrillos I.

10. Uruguay.

10.1. Anteproyecto Ley de Ejecución y Funcionamiento del Instituto Nacional de

Rehabilitación.

10.2. Comisión Especial para el Seguimiento de la Población Carcelaria, Creación de

un Programa Nacional de Atención a Mujeres Privadas de Libertad con Hijos a su
Cargo, Carpeta 27/16, Anexo 4.

10.3. Constitución de la República Oriental del Uruguay.

10.4. Ley 14.470/75 de Normas sobre Reclusión Carcelaria.

10.5. Ley 17.823 Código de la Niñez y la Adolescencia.

10.6. Proyecto de Ley de Organización del Sistema Penitenciario Federal.

d) Nacional.

1. Código Civil y Comercial de la Nación, desde la Ley 340 hasta la Ley 26.994.

2. Código Penal de la Nación Ley 11.179, 1921.

3. Código Penal de la Nación Ley 11.179, T.O. 1984 actualizado.

4. Código Procesal Penal de la Nación Ley 27.063, modificado por Código Procesal
Penal Federal Ley 27.482.

5. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e

Integración del Código Penal de la Nación (Decreto PEN 678/12). (2014).
Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Buenos Aires: Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación.

119
6. Constitución de la Nación Argentina.

7. Decreto 1002/89 de Indulto a Personas Comprendidas en Determinadas Causas.

8. Decreto 1003/89 de Indulto a Personas Comprendidas en Determinadas Causas.

9. Decreto 1004/89 de Indulto a Personal Militar y de Seguridad.

10. Decreto 1005/89 de Indulto a las Personas Comprendidas en el Anexo.

11. Decreto 2741/90 de Indulto a Personas Varias.

12. Decreto 2742/90 de Indulto a Personas Varias.

13. Decreto 2743/90 de Indulto a Norma Bremilda Kennedy.

14. Decreto 2744/90 de Indulto a Duilio Antonio Rafael Brunello.

15. Decreto 2745/90 de Indulto a José Alfredo Martínez de Hoz.

16. Decreto 2746/90 de Indulto a Suarez Mason.

17. Decreto 1230/03 de Indulto a Personas en Determinadas Causas.

18. Decreto 416/06 de Conformación del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y

Familia.

19. Decreto 28/07 de Estructura Organizativa de Primer Nivel Operativo de la

Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia del Ministerio de Desarrollo
Social de acuerdo con el Organigrama, Responsabilidad Primaria y Acciones, y
Dotación.

20. Decreto 1.602/09 de Asignación Universal por Hijo para Protección Social.

21. Decreto 103/17 de Creación de la Comisión para la Reforma del Código Penal de
la Nación.

22. Ley 10.903 del Patronato de Menores (derogada).

23. Ley 14.436 de Amnistía General.

24. Ley 17.818 Aprobación de la Convención Única sobre Estupefacientes del año
1.961.

120
25. Ley 21.704 de Aprobación del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas.

26. Ley 23.933 de Aprobación del Convenio sobre la Prevención del Uso Indebido y
Represión del tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscripto
con la República de Bolivia.

27. Ley 24.072 de Aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra el

Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.

28. Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

29. Ley 25.233 de Modificación de Ministerios. Creación de la Oficina

Anticorrupción en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

30. Ley 25.391 Informe Anual de la Situación de los Derechos Humanos en

Argentina.

31. Ley 25.430 de Plazos de la prisión preventiva. Prórroga de la misma por

resolución fundada. Facultades del Ministerio Público. Alcances.

32. Ley 25.390 de Aprobación del Estatuto de Roma.

33. Ley 25.875 de Creación de la Procuración Penitenciaria.

34. Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes.

35. Ley 26.200 de Implementación del Estatuto de Roma, aprobado por la Ley 25390
y ratificado el 16 de enero de 2001, de la Corte Penal Internacional. Disposiciones
Generales Penas y principios generales. Delitos contra la administración de justicia de
la Corte Penal Internacional. Relaciones con la Corte Penal Internacional.

36. Ley 26.472 de Modificaciones a la Ley 24.660, al Código Penal y al Código

Procesal Penal

37. Ley 26.589 de Mediación y Conciliación.

38. Ley 26.827 del Sistema Nacional de Prevención de la Tortura y otros Tratos
Crueles Inhumanos o Degradantes.

121
39. Ley 27.080 de Creación en el ámbito del Poder Judicial de la Nación de la
Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal.

40. Ley 27.149 del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Funciones.

Organización. Estructura.

41. Ley 27.156 de Prohibición de Indultos, Amnistías y Conmutación de Penas en

Delitos de Lesa Humanidad.

42. Ley 27.363 de Privación de la Responsabilidad Parental.

43. Ley 27.467 de Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Nacional

2019.

44. Proyecto de Ley Modificación del Régimen de Detención Domiciliaria;

Modificación de la Ley 24.660, del Código Penal y del Código Procesal Penal.
Número de expediente: 269-D-2006.

45. Proyecto de Ley Ampliación de los Supuestos de Detención Domiciliaria;

Modificación de los Artículos 32, 33 y 35 Ley 24.660 y Modificación de los Artículos
314 y 495 del Código Procesal Penal. Número de expediente: 4820-D-2006.

46. Proyecto de Ley Programa Nacional de Desarrollo Infantil y Estimulación

Temprana en Contextos de Encierro. Número de expediente: 2008-S-2015 y 71-S-
2017.

47. Proyecto de Resolución que Insta a la Comisión Bicameral del Defensor de las
Niñas, Niños y Adolescentes a Proceder a la Designación del Defensor de los
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, según art. 47 de la Ley 26.061. Número
de expediente: 893-S-2019.

48. Reglamento de Alojamiento de Menores de Edad junto a sus Madres Detenidas en

Establecimientos Dependientes del Servicio Penitenciario Federal. Res. 1074, BPN 6,
28/05/1997.

49. Resolución 1.587/08 ex Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de

Instrumentación del Mecanismo de Vigilancia Electrónica de Arrestos Domiciliarios.

122
50. Resolución 3.182/09 ex Ministerio de Desarrollo Social. Programa Ingreso Social
con Trabajo.

51. Resolución 1451/12 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Aprobación de

las Aperturas Estructurales Inferiores Correspondientes a los Niveles de
Departamento de la Dirección Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y
Legislación Penal dependiente de la Subsecretaría de Política Criminal de la
Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

52. Resolución 1.379/15 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Programa de

Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica.

53. Resolución 808-E/16 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Protocolo para

la Asignación Prioritaria del Dispositivo Electrónico de Control, en el Marco de la
Implementación del “Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia
Electrónica”.

54. Resolución 96/18 ex Ministerio de Desarrollo Social. Programa Hacemos Futuro.

55. Resolución 899/18 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Programa Piloto

sobre Justicia Terapéutica. Tratamiento Integral de Infractores de la Ley Penal con
Consumo Problemático de Sustancias Psicoactivas.

56. Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia, Norma 376/16 de

Creación del Programa de Protección Integral de Derechos de Niñas y Niños con
Madres en Situación de Detención.

III) Jurisprudencia

a) Extranjera.

1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 28/92 Argentina, 12

marzo 1993.

2. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Solución Amistosa Karina

Montenegro y Otras (Ecuador). Caso 12.631, Informe 61/13. 16 de julio de 2013.

3. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre medidas dirigidas a

reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas. 3 de julio de 2017.

123
4. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Opinión Consultiva 17/02”, 28 de
agosto de 2002.

5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Bulacio Vs. Argentina”, 18 de

septiembre de 2003.

6. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso de los Hermanos Gómez

Paquiyauri Vs. Perú”, 8 de julio de 2004.

7. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso “Instituto de Reeducación del

Menor” Vs. Paraguay”, 2 de septiembre de 2004.

8. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Servellón García y Otros Vs.

Honduras”, 21 de septiembre de 2006.

9. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Almonacid Arellano y otros

Vs. Chile”, 26 de septiembre de 2006.

10. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Atala Riffo y Niñas Vs.
Chile”, 24 de febrero de 2012.

11. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Fornerón e Hija Vs.

Argentina”, 27 de abril de 2012.

12. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Barrios Altos y Caso La

Cantuta Vs. Perú”, 30 de mayo de 2018.

b) Nacional.

1. C.J.S.N. “Nápoli, E. y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P.”, Fallos 321:3630
(1998).

2. C.S.J.N. “S., C.”, Fallos 328:2870 (2005).

3. C.S.J.N. “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”,

Fallos 330:3248 (2007).

4. C.S.J.N. “Arriola, Sebastián y otros s/ causa N° 9080”, Fallos 332:1963 (2009).

5. C.S.J.N. “Videla Jorge Rafael Massera Emilio Eduardo s/recurso de casación”,

Fallos 333:1657 (2010).

124
6. C.S.J.N. “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada
en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, Fallos 340:47 (2017).

7. C.S.J.N. “Castillo, C.V. y otros” Fallos 340:1795 (2017).

8. Cámara Federal de Casación Penal. Sala de Feria. “Fernández, A. M.”, Causa N°

33/12.

9. Cámara Federal de Casación Penal. Sala 4. “Núñez Romero, L. B.”, Causa N°

1.4564/12.

10. Cámara Federal de Casación Penal. Sala 1. “Calisaya, L. S.”, Causa N° 16.833/13.

11. Cámara Federal de Casación Penal. Sala 3. “Rabello Campos, M. S.”, Causa N°
17.141/13.

12. Cámara Federal de Casación Penal. Sala 3. “Fernández, A. M.”, Causa N°

17.156/13.

13. Cámara Federal de Casación Penal. Sala 4. “Internas de la Unidad N° 31 SPF”,

Causa N° FLP 58.330/2014/CFC1.

14. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 4. “Tristán, N. R.”, Causa N°

10.594/09.

15. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 3. “Grigor, V. L.”, Causa N° 11.255/09.

15. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 4. “Castaño, J. C.”, Causa N°

11.366/09.

17. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 2. “Díaz, R. O.”, Causa N° 11.400/09.

18. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 2. “González, S. M.”, Causa N°

12.921/11.

19. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 4. “M., L. G.”, Causa N° 13.683/11.

20. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 3. “Orillo, M. G.”, Causa N° 15.657/12.

125
21. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. Sala 3. “Aviles, J.
S.”, Causa N° 5548/2013/TO2/1/CNC1

22. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. Sala de Feria.

“Encina, P. B.”, Causa N° 70.468/2014/TO1/6/CNC3.

23. Juzgado de Ejecución 1 del Dpto. Judicial de San Isidro. “Mujeres madres con
niños y mujeres embarazadas alojadas en la Unidad N° 33 de Los Hornos”, Causa N°
HC-12.389/15.

IV) Otros

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centros de reclusión. A propósito del art. 153 del Código Penitenciario y Carcelario.
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https://comprar.gob.ar/OC/VistaPreviaOrdenCompraAbiertaCiudadano.aspx?qs=4nsq
ePTDq|aVnJKAR4jaqU4cEDb7G9E|lGUAtV4Yi2ZkqiuxBXIEkGuigTjEKc/bviO6F
CX6V8kwTOewZccibFPhlBaozRaDKX0rjVa|WxEofb4UiXSM0cr34pIduJylhGWK
O3xVW4hx6poeqTMRzILmbrmm0lgANtUaSBDQJIsEZSHQVcIcTCeQ8KrabR9ig
VfziDdg3os= Fecha de acceso: 15 de diciembre de 2018.

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https://www.paraguay.gov.py/ Fecha de acceso: 16 de octubre de 2018.

30. Servicio Penitenciario Bonaerense: http://www.spb.gba.gov.ar/site/index.php/

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31. Servicio Penitenciario de Córdoba: http://www.cba.gov.ar/reparticion/ministerio-

de-justicia-y-derechos-humanos/secretaria-de-organizacion-y-gestion-
penitenciaria/servicio-penitenciario-de-cordoba/ Fecha de acceso: 10 de abril de
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acceso: 10 de abril de 2018.

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2018.

137
138
Tabla 1

Derechos y garantías de los niños y la familia expresados en los textos de la

Constitución

País Año Niño Familia

Argentina 1994 art. 75.22 y 23 arts. 14 bis y 75.19

Bolivia 2009 arts. 45.V, arts. 19, 46.I.1, 62-

58-61 66, 83 y 130

Chile 1980 art. 19.1 arts. 1, 19.4

Colombia 1991 arts. 43, 44 y 50 arts. 5, 15, 28, 42 y 68

Ecuador 2008 arts. 35, 42-46, 66, arts. 26, 40, 51.2, 67-
81, 175, 341, 347.5 69, 77.4
y 380.4 328, 333 y 360

Guatemala 1985 arts. 1, 47-56, 67, 73, art. 54

102.a y e, 119.d, g y j

,
Honduras 1982 arts. 119-126 arts. 76, 111, 118, 141 y
142

México 1917 arts. 4, arts. 3.II.c, 3.III, 4, 16,

73.XXIX-P 18, 27.XVII, 29,
y 123.V 73.XXX, 123.VI, XXV
y XXIX

Paraguay 1992 arts. 27 y 54 arts. 33, 49-61, 75, 92 y

95

Perú 1993 art. 4 arts. 4-7, 13 y 24

Uruguay 1967 arts. 11, 40-42, 49 y 67

Elaboración propia en base a las constituciones de los once países.

Nota: Aunque muy dispares en cuanto a la fecha de su proclamación, en todos los textos se menciona la
importancia de la familia en los primeros días de vida del niño.
a
La Constitución chilena vigente data de 1980, última reforma parcial data de 2005 . bLa colombiana de 1991,última
reforma en 2016. c La mexicana de 1917, última reforma en 2018. dLa guatemalteca de 1985, última reforma en
1993. eLa hondureña de 1982, última reforma en 2015. fLa uruguaya de 1967, última reforma en 2004.

139
Tabla 2

Leyes para la niñez vigentes por país

País Ley Año

Argentina Ley 26.061 de Protección Integral de los

Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes 2006

Chile Ley 20.032 del Sistema de Atención a la Niñez

y Adolescencia 2005

Colombia Ley 1.098 del Código de Infancia y Adolescencia 2006

Ecuador Ley 100 del Código de la Niñez y Adolescencia 2003

Bolivia Ley 548 del Código Niña, Niño y Adolescente 2014

México Decreto Ley General de los Derechos de Niñas,

Niños y Adolescentes 2014

Guatemala Decreto 27 Ley de Protección Integral de la

Niñez y Adolescencia 2003

Honduras Decreto 73 del Código de la Niñez y Adolescencia 1996

Paraguay Ley 1.680 del Código de la Niñez y Adolescencia 2001

Perú Ley 27.337 del Nuevo Código de los Niños y

Adolescentes 2000

Uruguay Ley 17.823 Código de la Niñez y la Adolescencia 2004

Elaboración propia en base a las leyes del niño en los once países.

Nota: Los países estudiados presentan coincidencias y disposiciones similares, con precisiones que varían según la
idiosincrasia de cada pueblo.

a
Honduras es el primer país en reglamentar un cuerpo legal para la niñez, bajo el mandato de Carlos Reina
Idiáquez.

140
Tabla 3

Derechos y garantías de todas las personas privadas de la libertad incluidas en el

texto de la Constitución de cada país

País Trato digno Reinserción Otras

específicas

Argentina art. 18 art. 18

Bolivia art. 73 art. 74 art. 23.VI

Chile art. 19.7 c y d

Colombia art. 12 arts. 30, 31,

33, 34, 35 y 36

Ecuador art. 61 arts. 78 y 201 arts. 51, 77,

89, 202 y 203

Guatemala art. 19.a art. 19 arts. 6, 7, 8, 9,

10 y 19.c

Honduras art. 68 art. 87 arts. 85 y 86

México arts. 18 y 22 art. 18 art. 18

Paraguay art. 21 art. 20 art. 21

Perú art. 2.24.h art. 139.22 art. 139.21

Uruguay art. 26 art. 26

Elaboración propia en base a las constituciones de los once países.

141
Tabla 4

Niños en prisión, legislación y proyectos de ley en el ámbito latinoamericano

País Ley/Proyecto Año

Argentina Ley 26.472, art. 1 2009

Proyecto de Ley Fellner 2015-

Chile Proyecto de Ley Sayen 2017-

Colombia Ley 1.709, art. 18 2014

Ecuador Programa “Niños Libres” 2007

Código Orgánico Integral Penal, art. 537, art. 1 (y Disp. Transit.) 2014
Sistema Nacional de Rehabilitación Social, arts. 22-28 2016

Bolivia Ley 548, art. 106 2014

México Ley Nacional de Ejecución Penal, art. 10 2016

Guatemala Acuerdo Gubernativo 195, arts. 4, 12, 140.b 2017

Honduras Ley 2.298, art. 26 y 27 2001

Paraguay Ley 5.162, arts. 213-217, 239 2014

Perú Reglamento del Código de Ejecución Penal,

arts.8, 12, 35, 46, 80, 138.3 y 215 2003

Uruguay Anteproyecto Ley de Ejecución y Funcionamiento del

Instituto Nacional de Rehabilitación, arts. 61-72 2012
Proyecto de Ley de Organización del SPF, art. 56 2018

Elaboración propia en base a las reglamentaciones de los once países.

Nota: Sólo se detallan los últimos avances legislativos.

a
Guatemala no especifica quién debe ocuparse del tratamiento médico ni de la alimentación de los niños en prisión
(Acuerdo Gubernativo 195/17, arts. 12 y 15), por lo cual se infiere que no lo cumple.

142
Tabla 5

Observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño relacionadas con la
situación del niño en prisión

N° Título Refuerza CDN, arts. Año

2 El papel de las instituciones nacionales 2-3-4-12 2002

independientes de los derechos humanos en la
promoción y protección de los derechos del niño

5 Medidas generales de aplicación de la Convención todos 2003

sobre los Derechos del Niño

7 Realización de los derechos del niño en la primera 2-3-5-6-12- 2005

infancia 18-24-27-
28-29-31

8 El derecho del niño a la protección contra los castigos 4-19-28-37- 2006

corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes 39-42

10 Los derechos del niño en la justicia de niños, niñas y 2-3-6-12- 2007

adolescentes 37-39-40

12 El derecho del niño a ser escuchado 2-3-5-6- 2009

12-13-17-21

13 Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma 2-3-4-5-6- 2011

de violencia 9-18-19-27

14 Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea preámbulo- 2013
una consideración primordial 3

15 Sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel 24-42 2013
posible de salud

17 Sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el 2-3-6-12- 2013

juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes 31

18 Recomendación general 31 del Comité para la Eliminación 2-3-6-12- 2014

de la Discriminación contra la Mujer y observación general 19-24-28-
18 del Comité de los Derechos del Niño sobre las prácticas 29
nocivas, adoptadas de manera conjunta

19 Sobre gasto público y los derechos del niño 2-3-4-6 2016

12

Elaboración propia en base a las observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño. Recuperado desde
http://plataformadeinfancia.org/derechos-de-infancia/observaciones-generales-comite-derechos-del-nino/ Fecha de
acceso: 12 de diciembre de 2018.

143
 Vida
(art. 6)
Interés
Familia
superior
(art. 5)
(art. 3)

Seguridad Protección
social especial
(art. 26) (preámbulo)

Juego Igualdad
(art. 31) Convención sobre (art. 2)
los Derechos del
Niño

Desarrollo Identidad
(art. 27) (art. 8)

Medidas
Buenos tratos especiales de
(art. 37) protección
(art.19)
Salud Privacidad
(art. 24) (art. 16)

Elaboración propia en base al texto de la CDN.

Figura 1. Convención sobre los Derechos del Niño. Derechos que se vulneran al
permitir la cohabitación del niño con su madre en prisión.

144
 • Menor sujeto pasivo de derechos

• Patria potestad en principio al padre (art.1)

• Distinción entre hijos legítimos y naturales

(art.1)
Ley 10.903
• Menores a cargo del patronato del Estado
nacional o provincial (arts. 3 y 4)

• Consejo Nacional del Menor y Ministerio

Público de Menores (art. 4)

• Niño sujeto activo de derechos

• Responsabilidad familiar de ambos

padres (art. 7)

• Hijos en pie de igualdad (art. 28)

• Sistema de Protección Integral de

Derechos de las Niñas, Niños y
Ley 26.061 Adolescentes (arts. 32-72)

• Secretaría Nacional de Niñez,

Adolescencia y Familia (arts. 43 y 44),
Consejo Federal de Niñez, Adolescencia
y Familia (arts. 45 y 46), Defensor de los
Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes (arts. 47-64) y
Organizaciones no gubernamentales
(arts. 65-68)

Elaboración propia en base a la ley 10.903 (o Ley Agote) y la ley 26.061.

Figura 2. Principales diferencias plasmadas en los textos de las leyes nacionales de

1919 y 2005.

145
 Uruguay
170 Perú
153
Paraguay
118
85 México
76 Honduras
153
Guatemala
173
162 Ecuador
202 Colombia
103 Chile
72
Bolivia
Argentina
0 50 100 150 200 250
Mujeres en prisión en números

Elaboración propia en base a últimos datos oficiales publicados en

http://www.prisonstudies.org/ Fecha de acceso: 6 de julio de 2018.

Figura 3. Mujeres en prisión cada millón de habitantes en los once países, en base a
las últimas publicaciones oficiales de cada país.

146
 • Declaración Universal de Derechos Humanos
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Pacto de
San José de Costa Rica)
Instrumentos • Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
jurídicos • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo
internacionales • Convención Americana sobre Derechos Humanos
con jerarquía • Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
constitucional contra la Mujer
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y
Degradantes
• Convención sobre los Derechos del Niño
• Carta de Naciones Unidas
Instrumentos • Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
jurídicos vigentes • Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
dentro del • Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Sistema Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Universal • Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer
• Carta de la Organización de los Estados Americanos
• Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Instrumentos • Carta Democrática Interamericana
jurídicos vigentes • Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
dentro del • Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas
Sistema • Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
Interamericano en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de
San Salvador)
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará)
• Ley 25.391 Informe Anual de la Situación de los Derechos Humanos en
Argentina
• Ley 25.875 de Creación de la Procuración Penitenciaria de la Nación
• Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes
• Ley Nº 26.472 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, art. 1 incs.
e) y f)
Leyes, decretos y • Ley 26.827 de Creación del Sistema Nacional de Prevención de la tortura y
normas otros tratos crueles inhumanos o degradantes
nacionales • Decreto 416/06 Conformación del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia
y Familia
• Decreto 28/07 de Estructura Organizativa de la Secretaría Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia.
• Decreto 1.602/09 de Asignación Universal por Hijo para Protección Social
• Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia, Norma 376/16 de
Creación del Programa de Protección Integral de Derechos de Niñas y Niños
con Madres en Situación de Detención

Elaboración propia en base a la principal legislación vigente en Latinoamérica y Argentina.

Figura 4. Derechos Humanos, principal normativa respecto al sistema carcelario y derechos del niño en
Argentina. Estándares básicos no obligatorios son: las Reglas Mínimas de las Naciones. Unidas para el
Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores privados de libertad (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para el
tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas
Bangkok), las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad
(Reglas de Tokio).

147
 2 años
3 años
Ley Nacional de Ejecución Decreto 173/84, art. 33
Penal, art. 10.VI

3 años
4 años Decreto 2553/14, art. 1
Ley del Régimen
Penitenciario, art 52

3 años
Reglamento del Sistema Nacional de
Rehabilitación Social, art. 22

3 años
Decreto Supremo 015/03, art. 4 años
12 Ley 5162,
art. 216

6 años
Ley 2298, art. 26
4 años
Ley 14470/75, art 29

1 año
Decreto 518/98, art. 19
4 años
Ley 24660, art. 195

Elaboración propia utilizando mapa adaptado de Google.

Figura 5. Tope de edad y regulación vigente que permite la cohabitación del niño con
su madre en prisión según país.

*Específicamente Chile alude al término “lactantes”. **Bolivia y Uruguay

contemplan la posibilidad de extender el tope de edad hasta el doble como medida
excepcional.

Mapa recuperado desde https://es.kisspng.com/kisspng-zkas5i/ Fecha de acceso: 4 de

septiembre de 2018.

148
 1916 Primer 1985 Naciones 2015 Agenda
Congreso 1989 Convención 2030 para el
Unidas aprueba
Panamericano del de los Derechos Desarrollo
las Reglas de
Niño, la Niña y del Niño Sostenible
Beijing
Adolescentes

1990 Naciones 2011 Día del

1927 Fundación 1979 Fundación Unidas aprueba
del Instituto de la Corte Debate General
las Reglas de sobre "Hijos de
Interamericano Interamericana de Tokio y Cumbre
del Niño, la Niña Derechos padres
Mundial en favor
y Adolescentes Humanos de la Infancia encarcelados"

1945 Creación 2011 Movimiento

oficial de la 1979 Año 2000 Fundación
Mundial por
Organización de Internacional del de la
Infancia-América
las Naciones Niño REDLAMYC1
Latina y el Caribe
Unidas

1959 Fundación 2001 Informe

1946 Creación 2010 Naciones
de la Comisión "Nosotros los
del Fondo de Unidas aprueba
Interamericana de Niños y las
Naciones Unidas las Reglas de
Derechos Niñas", de Kofi
para la Infancia Bangkok
Humanos Annan

1948 Creación de 2009 Primer Foro

1955 Naciones 2002 Sesión
la Organización Panamericano de
Unidas adopta las Especial en favor
de Estados Niños, Niñas y
Reglas Mandela de la Infancia
Americanos Adolescentes

1 Red Latinoamericana y Caribeña por la Defensa de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.

Elaboración propia.

Figura 10. Sucesos trascendentales para la defensa integral de derechos del niño en
contextos de encierro en el ámbito internacional, con un enfoque direccionado hacia
América Latina. Las Reglas Mandela tuvieron su última reforma en 2015. La Sesión
Mundial por la Infancia y el Primer Foro Panamericano de Niños, Niñas y
Adolescentes presentan como hecho singular el ser las primeras participaciones en
persona de niños en eventos de esta envergadura.

149
 Sistema Interamericano
de Derechos Humanos

Comisión Interamericana Corte Interamericana de

de Derechos Humanos Derechos Humanos

Opiniones
Informes
Consultivas

Denuncias de
Casos
particulares y
Contenciosos
Organizaciones

Medidas
Visitas in loco
Provisionales

Supervisiones

Visitas in situ

Elaboración propia en base a las funciones de la CIDH (CADH, art.41) y de la Corte

IDH (disponible en http://www.corteidh.or.cr/index.php/es Fecha de acceso: 14 de
mayo de 2018).

Figura 11. Funciones que realiza cada órgano dentro del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Los Estados Miembros de la Organización de Estados
Americanos se obligan a ponerse bajo su órbita por medio del art. 33 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

150
 Recurso no interpuesto Recurso interpuesto

Dificultad de acceso al estado

Incomunicación con defensores del pedido

Informes socio-ambientales
negativos
Sin vivienda ni referentes

Denegatoria de familiares

Trabajo remunerado en prisión

Falta de prueba de ingresos
económicos familiares
Otorgado anteriormente e Residencias allanadas por la
incumplido policía

Elaboración propia en base a las entrevistas mantenidas por la PPN con madres del
Complejo Penitenciario Federal N°3 y de la Unidad Nº31 en 2012 y DGN en 2015.

Figura 12. Razones principales por las cuales las mujeres detenidas no se encuentran
bajo prisión domiciliaria.

151
 madre acusada,
procesada o sin otras hijo menor de
prisión domiciliaria
condenada con valoraciones de los cinco años de edad
otorgada
pena menor a tres magistrados a cargo
años

madre acusada o sin otras hijo menor de

prisión domiciliaria
procesada con pena valoraciones de los cinco años de edad
otorgada
mayor a tres años magistrados a cargo

madre acusada,
procesada o sin otras hijo mayor de
prisión domiciliaria
condenada con valoraciones de los cinco años de edad
denegada
pena menor a tres magistrados a cargo
años

prisión domiciliaria
madre condenada sin otras denegada y
hijo menor de
con pena mayor a valoraciones de los suspensión de
cinco años a cargo
tres años magistrados responsabilidad
parental

Elaboración propia sólo en base a las leyes vigentes; sin otras consideraciones.

Figura 13. Supuestos legales en la aplicación de la prisión domiciliaria a madres, sin

incluir antecedentes previos ni cuestiones personales de las madres.

152
 imputada
detenida por adicta cinco hijos (2, 4, 6,
prisión domiciliaria
comercialización mala madre 10, 12 años) a
otorgada
de estupefacientes contención cargo
familiar

condenada a seis
detenida por años
tenencia de marginalidad y
cuatro hijos (9
estupefacientes con pobreza, sin prisión domiciliaria
meses, 3, 4 y 7
fines de contención otorgada
años) a cargo
comercialización familiar
agravado dos denegatorias
anteriores

detenida por condenada a seis

tenencia de años de prisión
estupefacientes con dos hijos (4 y 7 prisión domiciliaria
fines de mala madre años) a cargo denegada
comercialización contención
agravado familiar

acusada
detenida por problemas de dos hijos (recién
convivencia con prisión domiciliaria
contrabando de nacida y 11 años) a
otras reclusas denegada
estupefacientes cargo
contención
familiar

Elaboración propia en base a los recursos de casación presentados por Castaño,

Calisaya, Grigor y Rabello Campos (en ese orden).

Figura 14. Solicitudes de prisión domiciliaria en detenciones bajo ley 23.737

otorgadas y denegadas.

153
 detenida por condenada a tres
omisión de años y seis meses
deberes de prisión domiciliaria
recursos
funcionaria en principio
económicos y un hijo (10 meses)
pública en denegada, otorgada
buena posición
concurso ideal con meses más tarde
social
incendio culposo
seguido de muerte buena madre

condenada a seis
detenida por robo años y ocho
agravado por meses tres hijos (de 7, 10 prisión domiciliaria
utilizar un arma 1/2 de la pena y 12 años) a cargo otorgada
de fuego cumplida
mala madre

condenada a
cuatro años y seis prisión domiciliaria
detenida por meses cuatro hijos (de 2,
denegada y
transporte de 8, 10 y 12 años) a
marginalidad y privación de patria
drogas cargo
pobreza potestad
mala madre

detenida por condenada a

cinco años prisión domiciliaria
encubrimiento siete hijos (dos
denegada y
agravado en mala madre menores de cinco
privación de patria
concurso real con contención años) a cargo
potestad
robo agravado familiar

Elaboración propia en base a los recursos de casación interpuestos por Fernández,

Núñez Romero, Díaz y González (en ese orden).

Figura 15. Responsabilidad parental y arbitrio de los magistrados.

154
 gravedad del
hecho perpetrado
y otros detalles no dos hijos (menores
detenida por robo tenidos en cuenta prisión domiciliaria
de cinco años) a
con armas por el tribunal otorgada
cargo
contención
exterior

procesada
detenida por tres denegatorias
secuestro extorsivo anteriores cuatro hijos (de 3, prisión
agravado por 4, 7 y 9 años) a domiciliaria
utilizar un arma de marginalidad y cargo denegada
fuego pobreza
mala madre

Elaboración propia en base a los recursos de casación presentados por Avilés y Orillo
(en ese orden).

Figura 16. Preconceptos de los jueces que favorecen o entorpecen el otorgamiento de

prisión domiciliaria.

155
 reincidente
condenada a tres
años una hija (de cuatro prisión domiciliaria
detenida por robo
adicta meses) a cargo otorgada
secundario
incompleto

condenada,
reincidente y en
detenida con rebeldía
condenas y causas pobreza y cuatro hijas (1 prisión domiciliaria
abiertas desde marginalidad menor de 5 años) otorgada
2004 mala madre,
contención
familiar

reincidente
prisión condenada
domiciliaria
recursos dos hijos (de 6
revocada por
económicos meses y de de 1 prisión domiciliaria
nuevo delito
año y 4 meses) a restablecida
(tenencia simple buena madre cargo
de
estupefacientes) contención
familiar

Elaboración propia en base a los recursos de casación presentados por Tristán, Encina
y M. L. G. (en ese orden).

Figura 17. Otorgamiento de prisión domiciliaria, pese a situaciones particulares de las

madres.

156
 legalidad
no doble
punición

intervención
mínima

imparcialidad reserva o
lesividad

cárceles máxima
sanas y taxatividad
limpias

defensa en
juicio

buena fe
humanidad

culpabilidad

Elaboración propia en base a Font, 2011, pp. 19-21.

Figura 18. Principios del derecho penal que se contradicen con la estancia del niño en
prisión.

157
158
Selección de Extractos de Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de
Corte Suprema de Justicia de la Nación Aplicables al Niño en Prisión

I) Corte Interamericana de Derechos Humanos

a) Opinión Consultiva 17/02.

1. Ahora bien, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden
dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que “no toda distinción de trato puede
considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. En este mismo sentido, la Corte
Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la
práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, advirtió que sólo es
discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”. Existen
ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de
tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser
un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación
de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. (Corte IDH, 2002, párr.
46)

2. La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el
desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han
sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese
desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta
naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella.
(Corte IDH, 2002, párr. 53)

3. Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es
importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres
humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición,
a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. (Corte IDH,
2002, párr. 54)

4. La Corte Interamericana ha abordado el punto desde la perspectiva de los familiares de la

víctima de violación de derechos. A este respecto, el Tribunal estima que el término
“familiares” debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas
por un parentesco cercano. (Corte IDH, 2002, párr. 70)

5. “En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan
razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por

159
 separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y,
preferentemente, temporal” (Corte IDH, 2002, párr. 77).

6. Esto debe informar la actividad de todas las personas que intervienen en el proceso, quienes
han de ejercer sus respectivas encomiendas tomando en consideración tanto la naturaleza
misma de éstas, en general, como el interés superior del niño ante la familia, la sociedad y el
propio Estado, en particular. No basta con disponer protecciones y garantías judiciales si los
operadores del proceso carecen de capacitación suficiente sobre lo que supone el interés
superior del niño y, consecuentemente, sobre la protección efectiva de sus derechos. (Corte
IDH, 2002, párr. 79)

7. En suma, la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de

protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida
digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a
menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos. (Corte
IDH, 2002, párr. 86)

8. Esta Corte ha establecido reiteradamente, a través del análisis de la norma general consagrada
en el artículo 1.1 de la Convención Americana, que el Estado está obligado a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder público para garantizar a las
personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Según las
normas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública,
de cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable al Estado que
compromete su responsabilidad en los términos previstos en la Convención Americana. Dicha
obligación general impone a los Estados Partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute
de los derechos de los individuos en relación con el poder del Estado, y también en relación
con actuaciones de terceros particulares. En este sentido, y para efectos de esta Opinión, los
Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, bajo los artículos 19 (Derechos
del Niño) y 17 (Protección a la Familia), en combinación con el artículo 1.1 de la misma, de
tomar todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea
en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con
entes no estatales. (Corte IDH, 2002, párr. 87)

9. En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos
del Niño que los derechos de los niños requieren no sólo que el Estado se abstenga de
interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que,
según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute
pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter
económico, social y cultural. En particular, el Comité sobre Derechos del Niño ha enfatizado

160
 en su primer comentario general la relevancia del derecho a la educación93. Efectivamente, es
sobre todo a través de la educación que gradualmente se supera la vulnerabilidad de los niños.
Asimismo, el Estado, como responsable del bien común, debe, en igual sentido, resguardar el
rol preponderante de la familia en la protección del niño; y prestar asistencia del poder público
a la familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar. (Corte IDH,
2002, párr. 88)

10. Como se ha dicho anteriormente (supra 87), los Estados tienen la obligación de reconocer y
respetar los derechos y libertades de la persona humana, así como proteger y asegurar su
ejercicio a través de las respectivas garantías (artículo 1.1), medios idóneos para que aquéllos
sean efectivos en toda circunstancia, tanto el corpus iuris de derechos y libertades como las
garantías de éstos, son conceptos inseparables del sistema de valores y principios
característico de la sociedad democrática. En ésta “los derechos y libertades inherentes a la
persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. (Corte IDH,
2002, párr. 92)

11. Las normas internacionales procuran excluir o reducir la “judicialización” de los problemas
sociales que afectan a los niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con
medidas de diverso carácter, al amparo del artículo 19 de la Convención Americana, pero sin
alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles
los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de
decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es
preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los
casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad. (Corte IDH, 2002, párr.
135)

b) Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile.

12. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la
noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual
etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no
discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje
jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico.
(Corte IDH, 2012, párr. 79)

161
13. La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando
como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el Artículo
1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como:
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas.

(Corte IDH, 2012, párr. 81)

14. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin
legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés superior del niño, la Corte reitera que
este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor
medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención
sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19
de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
(Corte IDH, 2012, párr. 108)

15. Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de
cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del
niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios.
Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias
culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. (Corte IDH, 2012, párr. 109)

16. El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que el derecho a la vida privada no es un

derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las
injerencias no sean abusivas o arbitrarias. Por ello, las mismas deben estar previstas en ley,
perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática. (Corte IDH,
2012, párr. 164)

162
 c) Caso Bulacio Vs. Argentina.

17. Quien sea detenido “tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su
dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad
personal”. La Corte ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos de
detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas,
que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia.
Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su
custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto,
tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél, función estatal de garantía que reviste
de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta circunstancia obliga al
Estado a ejercer su función de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad,
el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los
menores de edad. (Corte IDH, 2003, párr. 126)

18. Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para
lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad
de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”. (Corte
IDH, 2003, párr. 134)

19. “En este sentido, se han formulado diversas consideraciones específicas sobre la
detención de niños, que, como lo ha señalado esta Corte y se reconoce en diversos
instrumentos internacionales, debe ser excepcional y por el período más breve
posible” (Corte IDH, 2003, párr. 135).

20. El Estado debe respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción, consagrado
en el artículo 4 de la Convención Americana. Esta obligación presenta modalidades especiales
en el caso de los menores de edad, teniendo en cuenta como se desprende de las normas sobre
protección a los niños establecidos en la Convención Americana y en la Convención de
Derechos del Niño. La condición de garante del Estado con respecto a este derecho, le obliga a
prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél.
Como lo señalara este Tribunal anteriormente (supra 110-121) y para efectos del caso
concreto, si Walter David Bulacio fue detenido en buen estado de salud y posteriormente,
murió, recae en el Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente
de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos
probatorios válidos. Efectivamente, en su condición de garante el Estado tiene tanto la
responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer
la información y las pruebas relacionadas con lo que suceda al detenido. (Corte IDH, 2003,
párr. 138)

163
 d) Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú.

21. El Estado debe respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción, consagrado
en el artículo 4 de la Convención Americana. Esta obligación presenta modalidades especiales
en el caso de los menores de edad, teniendo en cuenta las normas sobre protección a los niños
establecidas en la Convención Americana y en la Convención sobre los Derechos del Niño. La
condición de garante del Estado con respecto a este derecho, le obliga a prevenir situaciones
que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél. (Corte IDH, 2004, párr.
124)

22. El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente
mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Sobre
el particular, esta Corte ha entendido que
[t]al interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los
tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte […] como la Corte
Europea [...], han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales.

(Corte IDH, 2004, párr. 165)

23. Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las “medidas
de protección” a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. Entre ellas, merecen
ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la prohibición de la tortura y a las
condiciones que deben observarse en casos de privación de la libertad de niños. (Corte IDH,
2004, párr. 168)

e) Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay.

24. La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce
de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal. Pueden, por ejemplo,
verse restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta restricción de
derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo,
debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es
justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática.
(Corte IDH, 2004, párr. 154)

25. Este Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es fundamental en la Convención

Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos. Al no
ser respetado el derecho a la vida, todos los demás derechos desaparecen, puesto que se
extingue su titular. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las

164
 condiciones que se requieran para el pleno goce y ejercicio de ese derecho. (Corte IDH, 2004,
párr. 156)

26. El derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no sólo implican que el Estado debe
respetarlos (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las
medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva), en cumplimiento de su deber
general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana. (Corte IDH, 2004, párr.
158)

27. Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante,
con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las
personas privadas de libertad, es la de procurarle a éstas las condiciones mínimas compatibles
con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención […]. En igual sentido, la
Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que:
según [el artículo 3 de la Convención], el Estado debe asegurar que una persona esté detenida
en condiciones que sean compatibles con el respeto a su dignidad humana, que la manera y el
método de ejercer la medida no le someta a angustia o dificultad que exceda el nivel inevitable
de sufrimiento intrínseco a la detención, y que, dadas las exigencias prácticas del
encarcelamiento, su salud y bienestar estén asegurados adecuadamente, brindándole, entre otras
cosas, la asistencia médica requerida.

(Corte IDH, 2004, párr. 159)

28. En este sentido, los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño incluyen en
el derecho a la vida la obligación del Estado de garantizar “en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la
palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística, que abarca lo físico, mental, espiritual,
moral, psicológico y social. Mirado así, un Estado tiene, respecto de niños privados de libertad
y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud
y de educación, para así asegurarse de que la detención a la que los niños están sujetos no
destruirá sus proyectos de vida. En este sentido, las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de Libertad establecen que:
No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos
civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la
legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la
libertad.

(Corte IDH, 2004, párr. 161)

29. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria universalmente aceptada prescribe que un
Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los
derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de
derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha
de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente

165
 cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la
Convención. (Corte IDH, 2004, párr. 205)

30. Esta Corte ha señalado que las garantías consagradas en el artículo 8 de la Convención se
reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos
que estatuye, además, el artículo 19 de dicho tratado, de tal forma que se reflejen en
cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un
niño. Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las
personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones
especiales en las que se encuentran los niños, la adopción de ciertas medidas específicas con el
propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. (Corte IDH, 2004, párr.
209)

31. La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa
que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener
un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción
de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democrática. (Corte IDH, 2004, párr. 228)

f) Caso Servellón García y Otros Vs. Honduras.

32. La Convención ha consagrado como principal garantía de la libertad y la seguridad individual

la prohibición de la detención o encarcelamiento ilegal o arbitrario. La Corte ha manifestado
que el Estado, en relación con la detención ilegal, “si bien […] tiene el derecho y la obligación
de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el
deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los
derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción”. (Corte IDH,
2006, párr. 86)

33. Por su parte, el artículo 5 de la Convención Americana reconoce expresamente el derecho a la

integridad personal, que implica la prohibición absoluta de la tortura y penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Este Tribunal ha considerado de forma constante en su
jurisprudencia que dicha prohibición pertenece hoy día al dominio del jus cogens. El derecho a
la integridad personal no puede ser suspendido bajo circunstancia alguna. (Corte IDH, 2006,
párr. 97)

34. Sin embargo, la Corte ha afirmado que la responsabilidad internacional se genera en forma
inmediata con el ilícito internacional atribuido al Estado, y es consecuencia de todo
menoscabo a los derechos humanos que pueda ser atribuido a la acción, y también a la
omisión, de cualquier poder u órgano de éste. La responsabilidad internacional puede
configurarse aún en ausencia de intencionalidad, y hechos violatorios de la Convención son de

166
 responsabilidad del Estado independientemente de que éstos sean o no consecuencia de una
política estatal deliberada. (Corte IDH, 2006, párr. 107)

g) Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina.

35. Asimismo, este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e
hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe
permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del
interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación
debe ser excepcional y, preferentemente, temporal. (Corte IDH, 2012, párr. 47)

36. Por otra parte, esta Corte también ha sostenido que en vista de la importancia de los intereses
en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de
los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos
judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se
encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad
excepcionales por parte de las autoridades. (Corte IDH, 2012, párr. 51)

37. Adicionalmente, el Tribunal ha establecido que el mero transcurso del tiempo en casos de
custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con
la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos,
independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía
determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial
para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al
respecto. (Corte IDH, 2012, párr. 51)

38. La Corte ha señalado que el artículo 25.1 de la Convención contempla la obligación de los
Estados Parte de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial
efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dicha efectividad supone
que, además de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las
violaciones de derechos contemplados ya sea en la Convención, en la Constitución o en las
leyes. En ese sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las
condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado,
resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada por la práctica, porque falten los medios para ejecutar sus decisiones o por
cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia. Así, el proceso
debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el
pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. (Corte
IDH, 2012, párr. 107)

167
 39. La Corte Interamericana ha interpretado que la adecuación de la normativa interna a los
parámetros establecidos en la Convención implica la adopción de medidas en dos vertientes, a
saber: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación
a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u
obstaculicen su ejercicio, y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La primera vertiente se satisface
con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos
alcances, según corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de
violaciones a los derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales,
administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a
ocurrir en el futuro. El deber de adoptar disposiciones de derecho interno ha implicado, en
ciertas ocasiones, la obligación por parte del Estado de tipificar penalmente determinadas
conductas. (Corte IDH, 2012, párr. 131)

II) Corte Suprema de Justicia de la Nación

a) Nápoli, E. y otros s/infracción art. 139 bis del CP (Fallos 321:3630).

1. Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún

habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona
debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme.
Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es tambien un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario"
(Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de
inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -1905-). (CSJN, 1998, párr. 5)

b) S., C. s/adopción (Fallos 328:2870).

2. Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a
dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de
intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al
menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los
problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del
niño […]. El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer
como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de
intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre
cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Tal principio,
contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está contemplado en nuestra
legislación interna [...]. (CSJN, 2005, párr. 5)

168
3. Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en
cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres, […] de tener consigo al hijo y
a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede
gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en
otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus
progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente. En ese contexto, debe destacarse el
derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por
sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se
sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales
constituidas a partir de la procreación. Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria
no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De
acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el
interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos
creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado
por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello, claro está, respetando el derecho
del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares, tal como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a
asegurar (conf. art. 8°, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar
el interés superior del menor (art. 9°, 1). (CSJN, 2005, párr. 6)

4. Que no obstante, lo dicho no implica negar que el derecho vigente -en particular la
Convención sobre los Derechos del Niño- prioriza a la familia biológica como el medio más
favorable para el desarrollo de los niños. Dicha precedencia no es con todo absoluta, sino que
constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia
biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica
necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera
infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio
original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aún
mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa
consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena
utilizar el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[…]
(Voto Fayt, Zaffaroni, Argibay, 2005, párr. 6)

5. Que teniendo en consideración el marco descripto, se advierte que separarla de sus

guardadores implicaría asignar un alcance excesivo de los arts. 7, 8 y 9.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño y, ante el conflicto, darle preeminencia al interés de la

169
 progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia la pauta interpretativa cuya
inteligencia se cuestiona. (Voto Fayt, Zaffaroni y Argibay, 2005, párr. 7)

6. […]
El interés superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí
mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la
expresión, resulta útil asociar dicho "interés del niño" con sus derechos fundamentales. Así,
resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y
perjudicial la que pueda vulnerarlos. (Voto Highton de Nolasco y Lorenzetti, 2005, párr. 5)

c) Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de

la Prov. de Salta s/amparo (Fallos 340:1795).

7. […] se debe tener en cuenta que, luego de la reforma constitucional de 1994, el principio de
igualdad que surge del arto 16 de la Constitución Nacional -y que, en general, se ha
interpretado como principio de no discriminación en el sentido de que todas las personas
deben ser tratadas de igual manera cuando estén en las mismas circunstancias- debe también
ser considerado a la luz del art. 75 inciso 23 y de diversas disposiciones contenidas en los
tratados con jerarquía constitucional ("Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre", art. 11; "Declaración Universal de Derechos Humanos", art. 7°; "Convención
Americana sobre Derechos Humanos", art. 24; "Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos", arts. 2.1 Y 26; "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales", arts. 2.2 y 3°; "Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial", arts. 2° a 7°; "Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer", arts. 2°, 3° Y 5° a 16 y "Convención sobre los Derechos
del Niño", art. 2°). Estas normas, al incorporar, por un lado, mecanismos de acciones positivas
para favorecer a determinados grupos y, por el otro, delinear categorías sospechosas de
discriminación, buscan garantizar la igualdad real de los habitantes. En el marco que plantea la
Constitución de 1994, la igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del
principio de no discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en
cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el
contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que
de ellas se derivan, y de qué modo impactan en los grupos desventajados, si es que
efectivamente lo hacen. (CSJN, 2017, párr. 18)

8. Que esta perspectiva de la igualdad conlleva la utilización de criterios de control de

constitucionalidad más estrictos que aquel generalmente utilizado para evaluar los casos desde
el enfoque tradicional de la igualdad.

170
 En este enfoque tradicional, para decidir si una diferencia de trato es ilegítima se analiza su
mera razonabilidad; esto es, si la distinción persigue fines legítimos y constituye un medio
adecuado para alcanzar esos fines. Sin embargo, cuando las diferencias de trato que surgen de
las normas están basadas en categorías "específicamente prohibidas" o "sospechosas"
corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez. En
estos casos, se invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que probar que la
diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un
fin sustancial (doctrina de Fallos: 327:3677; 332:433, considerando 6° y sus citas).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a esta perspectiva al caracterizar
al derecho a la igualdad y no discriminación como un derecho humano que se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación (Corte IDH.
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero
de 2012, párrafos 79 y 124).
El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de
desventaja en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos para ejercitar con plenitud
los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico en razón de muy variadas circunstancias
como, por ejemplo, razones sociales, étnicas, culturales, religiosas, entre otras. (CSJN, 2017,
párr. 19)

9. Que hay supuestos en los cuales las normas no contienen una distinción sospechosa en sentido
estricto, sino que en su literalidad aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos
para dar o quitar derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia -que por sí sola no
ofrece ningún reparo de constitucionalidad-, puede ocurrir, sin embargo, que prima facie la
norma -aplicada en un contexto social- produzca un impacto desproporcionado en un grupo
determinado. Esto es, "leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras" causantes de una
"discriminación sistémica […] que genera desventajas comparativas para algunos grupos y
privilegios para otros" (Observación General 20 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, puntos 10 y 12). (CSJN, 2017, párr. 20)

10. […]
De ahí que, siguiendo la línea argumental precedente, se aprecia que en el caso -como se ha
planteado en otras oportunidades- no existe una regla válida para resolver el conflicto bajo
examen, porque surge un "campo de tensión" entre derechos de rango similar. De ahí que
cuando la dogmática deductiva no brinda soluciones, debe recurrirse a la ponderación de
principios jurídicos, en tanto configuran normas que constituyen mandatos para la realización
de un valor o un bien jurídicamente protegido en la mayor medida posible (cfr. Dworkin,

171
Ronald, "Los derechos en serio", Planeta-Agostini, 1993, colección Obras Maestras del
Pensamiento Contemporáneo" pág. 72 Y ss.). En efecto, la respuesta al dilema planteado debe
enmarcarse en las exigencias democráticas del texto constitucional. La democracia exige un
compromiso con la diversidad, el pluralismo y la tolerancia en cuyo marco se habilitan
tensiones entre distintos derechos que conviven en legítima rivalidad, circunstancia que
impide que el reconocimiento de derechos a un sector conlleve la destrucción de los derechos
del otro.
Dicho de otro modo: si hay una tendencia (por caso mayoritaria) debe evitarse la imposición
de su criterio sobre la otra (por caso minoritaria); y, simétricamente, también debe evitarse el
veto de una tendencia (vgr. minoritaria) sobre el criterio de la otra (vgr. mayoritaria). No se
trata, por tanto, de hacer prevalecer mayoría o minoría, pues ello se traduciría
indefectiblemente en la minimización y/o aniquilamiento del derecho de alguno de los sectores
en pugna en lugar de favorecer su máxima expansión posible. (Voto Rosatti en disidencia
parcial, 2017, párr. 22)

172
173
 ANEXO F – FORMULARIO DESCRIPTIVO DEL TRABAJO FINAL DE
GRADUACIÓN

AUTORIZACIÓN PARA PUBLICAR Y DIFUNDIR TESIS DE POSGRADO O

GRADO A LA UNIVERSIDAD SIGLO 21
Por la presente, autorizo a la Universidad Siglo 21 a difundir en su página web o bien
a través de su campus virtual mi trabajo de Tesis según los datos que detallo a
continuación, a los fines que la misma pueda ser leída por los visitantes de dicha
página web y/o el cuerpo docente y/o alumnos de la Institución:
Autor-tesista OTERO ATA, VANINA ANDREA
(apellido/s y nombre/s completos)
D.N.I. 23.472.039
(del autor-tesista)
Título y subtítulo Infantes en Cárceles
(completos de la Tesis) Conflicto entre la ejecución de la pena a
madres infractoras de la ley 23.737 y los
derechos de la niñez
Correo electrónico vaninaoteroata@gmail.com
(del autor-tesista) vaninaotero73@gmail.com
Unidad Académica Universidad Siglo 21
(donde se presentó la obra)
Datos de edición: Lugar, editor, fecha e
ISBN (para el caso de tesis ya
publicadas), depósito en el Registro
Nacional de Propiedad Intelectual y
autorización de la Editorial (en el caso
que corresponda).
Otorgo expreso consentimiento para que la copia electrónica de mi Tesis sea
publicada en la página web y/o el campus virtual de la Universidad Siglo 21 según el
siguiente detalle:
Texto completo de toda la Tesis Infantes en Cárceles
(Marcar SI/NO) Conflicto entre la ejecución de la pena a
madres infractoras de la ley 23.737 y los
derechos de la niñez

Publicación parcial 5 CAPÍTULOS

(informar que capítulos se publicarán)

Otorgo expreso consentimiento para que la versión electrónica de este libro sea
publicada en la en la página web y/o el campus virtual de la Universidad Siglo 21.

Lugar y fecha:

Firma autor-tesista Aclaración autor-tesista

Esta Secretaría/Departamento de Posgrado de la Unidad Académica: _ _ _ _ _ _ _ _ _

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ certifica que la tesis adjunta es la aprobada y
registrada en esta dependencia.

Firma Aclaración

Sello de la Secretaría/Departamento de Posgrado

Advertencia: Se informa al autor/tesista que es conveniente publicar en la Biblioteca Digital

las obras intelectuales editadas e inscriptas en el INPI para asegurar la plena protección de sus
derechos intelectuales (Ley 11.723) y propiedad industrial (Ley 22.362 y Dec. 6673/63). Se
recomienda la NO publicación de aquellas tesis que desarrollan un invento patentable, modelo
de utilidad y diseño industrial que no ha sido registrado en el INPI, a los fines de preservar la
novedad de la creación.