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a) La postura de admisión.
Esta tiene su génesis en lo resuelto por la judicatura inglesa y
norteamericana; así como por las decisiones del Consejo de Estado francés.
Así, esta posición reconoce que escapa a la competencia de la jurisdicción
constitucional la irreversibilidad de los juicios de valor de una decisión
política. Ello en razón a que existen determinaciones que no se sancionan
en las cortes, sino en las urnas.
Ahora bien, la extensión de esta zona de discrecionalidad no revisable, es
diminuta y excepcional; empero, en lo específico como bien dice Ricardo
Haro: Estudios de homenaje al doctor Héctor Fix Zamudio. Tomo I.
México: UNAM, 1988: “las cuestiones políticas son los jueces dicen que
son”.
b) La postura de no admisión.
Esta tiene su génesis en la decisión adoptada por la Corte Suprema de
Costa Rica en el caso Roberto Zamora Bolaños y otros expedido en fecha 8
de setiembre de 2004. Como expone Néstor Pedro Sagüés: Reflexiones
sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de
la coalición contra Irak. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005. esta posición
declara que no existe zona alguna exenta del control jurisdiccional.
Es del caso, que el gobierno de Costa Rica presidido por Abel Pacheco
emitió un comunicado en fecha 19 de marzo de 2003, pronunciándose a
favor de la constitución de la Coalición Antiterrorista en- cabezada por
Estados Unidos y otras cuarenta y cinco naciones, a raíz del atentado
contra la ciudad de Nueva York.
El gobierno expuso que ante el dilema paz o terrorismo Costa Rica no era
neutral.
En suma, ello puede implicar por la falta de auto restricción una anomalía
constitucional y axiológica, que se expresa como un arbitrio
omnicompetente y, por consiguiente, omnipotente. Estas sentencias, actos
políticos se emiten sin que la ciudadanía haya dado anuencia alguna para
que a través de la judicatura, se ejerza el gobierno.
CAPÍTULO UNDÉCIMO
LA OBEDIENCIA CONSTITUCIONAL
Así, los hombres reconocen que, para su propio bienestar dentro de una
colectividad, se hace necesario aceptar la presencia de una autoridad
encauzadora y reguladora de la vida coexistencial. Por ende, la obediencia
deviene en la aquiescencia que los ciudadanos o súbditos le prestan a la
sociedad política por el hecho de formar parte de ella.
EL ORIGEN DE LA OBEDIENCIA
a) La teoría de la coerción.
Dicha concepción plantea que la amenaza o uso efectivo de la fuerza, por
parte de una elite política, deviene en el factor primario de la cohesión
político-social en el seno de una colectividad.
Por ende, la obediencia existe en la medida que las personas de dicha
sociedad en particular reconozcan el temor al castigo, la privación y la
inhabilitación.
Sí, dijo Bulloch, están creando el derecho y los cimientos del Estado”.
En esa misma orientación pueden encontrarse las argumentaciones de
Nicolás de Maquiavelo [El príncipe. Barcelona: Vosgos, 1972]: “Los
hombres tienen menos escrúpulos en ofender a aquellos que se hacen
querer que a aquellos que se hacen temer; pues el amor se mantiene por
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“Lo que importa es que cada cual cumpla con la obligación que le
corresponda”.
Esa visión consensuada acerca del marco axiológico que rodea el fenómeno
mando y obediencia se constata en concepciones como las de Clemente
Attlee: Quien plantea que la obediencia ciudadana no surge porque es
“simplemente ley de la mayoría; sino que es la ley de la mayoría respetando
como es debido el derecho de las minorías”.
LA DESOBEDIENCIA CIVIL
En: Sistema, Revista de Ciencias Sociales, Nº 70. Madrid, 1986. Señala que
“ninguna decisión colectiva por mayoritaria que fuere podrá
legítimamente atentar contra la condición humana”, cobra total validez la
afirmación kantiana [Emmanuel Kant. de que “el hombre existe como un
fin en sí mismo y no tan solo como un medio”, idea que consagra la
superioridad de la persona sobre la sociedad y el Estado, y la obligación de
estos de ponerse al servicio de aquella para su realización individual y
coexistencial.
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
“¿Debemos cumplir una ley que nos obliga a dejar de lado nuestras
creencias más profundas?”.
Es dable advertir que la objeción de conciencia que tiene como límite los
valores, principios y bienes constitucionales. En consecuencia, ella opera en
el marco de la normatividad infra constitucional, salvo que el texto supra
permita una inobservancia en relación a su propio ámbito.
Es dable advertir que si bien la objeción de conciencia en el pasado fue
planteada como un medio de defensa de la conciencia religiosa frente a la
intolerancia de los estados confesionales o de convicción filosófica ante los
conflictos armados, en la actualidad comprende situaciones tales como:
tratamientos médicos para preservar la salud o la vida; la obligatoriedad
del servicio militar; la obligación funcional de participación en prácticas
abortivas; la obligación del pago de tributos con fondos asignables a un fin
específico y repugnante según la ética de un contribuyente; el
cumplimiento de determinadas obligaciones laborales; la no reverencia a
los símbolos patrios; la negativa de venta de determinados productos
farmacológicos (preservativos, píldoras anticonceptivas, etc.).
En 1971, en el caso Cassius Clay vs. los Estados Unidos, la Corte Suprema
declaró la validez constitucional de la objeción de conciencia en ocasión que
el afamado boxeador luego de adoptar la religión musulmana se negase a
prestar servicios a las fuerzas armadas en el conflicto de Vietnam,
sosteniendo que el Corán no permite participar a ningún fiel de esa Iglesia
en ninguna guerra, a menos que esta hubiese sido declarada por Alá o se
tratase de una guerra santa.
En 1972, se produce el caso Yoder vs. el Estado de Wisconsin (Estados
Unidos).
Dicho proceso fue instaurado a iniciativa de Jonas Yoder, miembro de la
comunidad religiosa Amish.
Cabe recordar que los Amish son una agrupación religiosa cristiana de
doctrina anabaptista que se caracteriza por su negativa al uso de la
tecnología moderna y por la búsqueda del insularismo social.
El citado señaló que los crucifijos colocados en las aulas, habían generado
traumas en sus hijos como consecuencia de la diaria contemplación de un
“cuerpo masculino moribundo”. Así, la imagen de culto transmitía
horrendamente padecimiento psicofísico, asco y prácticas de tortura en su
contra.
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Adventista del Séptimo Día; organización religiosa que exige que dichos
días sean únicamente dedicados a la reflexión y oración.
a) La teoría de la repetición.
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Esta teoría plantea que el servidor público subordinado debe cumplir con
advertir a su superior acerca de las consecuencias derivadas del
cumplimiento de su disposición. Más aún, debe precisar concretamente la
supuesta inconstitucionalidad e ilegalidad de lo ordenado.
En caso que el superior jerárquico ratificase e impeliese al cumplimiento
de la orden, el servidor público subordinado debe finalmente acatarla.
b) La teoría de la negación.
Esta teoría plantea que el operador público subordinado consciente que el
cumplimiento de la orden verificaría la grave violación de un principio,
valor o norma de naturaleza constitucional se niega a su ejecución en
términos absolutos.
EL CASO DE LA ANARQUÍA.
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José Proudhon; Expone que las leyes son, “para los pobres y humildes,
irrompibles cadenas”), lo cual no impide que se acepten otras expresiones
del derecho, siempre que no estén vinculadas al Estado, sino a la sociedad:
el derecho natural, la costumbre jurídica y la declaración de voluntad
(contrato).
Carlos S. Fayt; Derecho político. Buenos Aires: La Ley, 2003, señala que
tras la declaración de dicho régimen se coloca en manos del Poder
Ejecutivo la potestad de adoptar un conjunto de medidas de carácter
preventivo o represivo.
Estas se aplicarán áreas precisadas y con una intención que quedan sujetas
a la evaluación del grado y naturaleza de los hechos anormales Maruja
Delfino de Palacios; El derecho de excepción en América Latina.
Cuadernos del Instituto de Estudios Políticos. Caracas: Universidad
Central de Venezuela, Facultad de Derecho, 1967, señala que, para otorgar
legitimidad a las competencias de excepción, existen dos condiciones:
Así, tras la muerte de Solón en el año 560 a.C., aparecerá en las antiguas
repúblicas griegas la institución del oeynmeta o tirano, quien resultaba
elegido con plenos poderes para superar las situaciones de conflicto bélico
o de grave conmoción interna.
En Roma, durante el período de la República (509-30 a.C.), se estableció la
dictadura como una institución legal.
La historia registra que el primer dictador nombrado fue Tito Larcio, a
efectos de resolver el grave conflicto con la etnia de los latinos.
Cabe señalar que el dictador no podía disponer del tesoro público sin la
autorización del Senado, ni ausentarse del territorio estatal. Al concluir sus
labores, debía comparecer ante este a efectos de rendir cuenta de sus actos.
a) La situación de anormalidad.
Implica la existencia de una circunstancia fáctica peligrosa o riesgosa que
exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta situación
anómala impone o demanda una solución casi instantánea, so pena de
producirse un grave daño que comprometería la estabilidad o
supervivencia del Estado.
c) La legalidad excepcional.
Implica la existencia de un marco normativo derivado de una grave
situación de anormalidad, lo cual, sin embargo, vincula al acto estatal
necesario con los valores y principios mismos del Estado de Derecho.
a) Fáctica.
En cuanto contempla las situaciones, hechos o casos de anormalidad.
b) Normativa.
En cuanto describe las reglas que regulan las situaciones de anormalidad.
c) Axiológica.
En cuanto plantea la legitimación de los fines que se persiguen alcanzar
con la aplicación de determinados actos estatales.
El estado de sitio.
Dicha modalidad se establece cuando el Estado presenta una situación
concreta o peligro inminente de verificación de una invasión, guerra
exterior o guerra civil.
El estado de calamidad:
Dicha modalidad se establece cuando se presentan situaciones concretas o
hay un peligro inminente de verificación de catástrofes públicas.
Tales acontecimientos pueden originarse por dolo o negligencia humana o
por acción de la naturaleza.
En la primera hipótesis por acción u omisión volitiva de autoridades o
ciudadanos se pueden presentar desgracias derivadas de un incendio,
explosión, etc.
En la segunda hipótesis por “ensañamiento” de la naturaleza se pueden
presentar maremotos, terremotos, huaycos, sequías, etc.
Ahora bien, tales situaciones pueden sucedáneamente ocasionar la
paralización de servicios públicos, el desabastecimiento de productos de
primera necesidad, etc.
El estado de prevención:
Dicha modalidad se establece cuando se presentan situaciones de
anormalidad político-social vinculadas en el desenvolvimiento de los
agentes públicos o privados responsables de la conducción de los servicios
públicos, lo que sin embargo aún no justifica la adopción de medidas
extremas. En este caso se trata de robustecer la acción del órgano Ejecutivo
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Adolfo Gabino Ziulu; Explica que dicho estado “entraña una situación
institucional preventiva o precautoria de una crisis”.
Es decir, trata de evitar que la situación devenga en grave y que se tenga
que decretar un estado de sitio, un estado de desorden interno o emergencia
o un estado de crisis económica; lo que obviamente acarrearía la restricción
o transitoria suspensión del ejercicio de determinados derechos
fundamentales.
El origen de este tipo de dispositivos con rango de ley emanados del órgano
Ejecutivo, como consecuencia de una delegación general establecida por el
legislador constitucional o por una delegación específica formulada por el
legislador ordinario puede encontrarse en Francia, Italia e Inglaterra.
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a) Medida extraordinaria:
Se trata de disposiciones que se dictan ante situaciones que están fuera de
lo común; es decir, se promueven para conjurar hechos imprevistos,
anormales y extremos.
Su expedición permite atender específicas situaciones de súbita aparición
y de impostergable atención, dada su agudeza, anormalidad y la potencial
gravedad de sus consecuencias; las cuales no pueden esperar el
cumplimiento del trámite ordinario de la dación de una ley o de la
delegación de facultades legislativas.
Tal como expresara el Tribunal Constitucional en el caso Banda de Tarifas
(Expediente Nº 008-2003-AI/TC), se trata de circunstancias de una
naturaleza tal que por el tiempo que demandaría el cumplimiento del
trámite parlamentario, implicaría la consumación de daños irreparables.
c) Transitoriedad:
Se trata de disposiciones que tienen un período de vigencia breve; es decir,
solo deben pertenecer al ordenamiento jurídico durante el lapso
estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad:
Se trata de disposiciones cuyos efectos no pueden circunscribirse a
intereses focalizados, sino que directa o indirectamente deben alcanzar a
toda la comunidad en su conjunto.
e) Conexidad:
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a) Principio de proclamación:
El Estado debe dar a conocer previamente la existencia de una situación de
anormalidad que lo obliga a decretar alguna modalidad del régimen de
excepción.
b) Principio de proporcionalidad:
El Estado debe asegurarse que existe correspondencia entre las medidas
que adopta y la situación inminente o real de peligro.
d) Principio de intangibilidad:
El Estado no puede suspender o limitar el goce de ciertos derechos
fundamentales.
En efecto, el goce efectivo o la limitación de los derechos constitucionales
dentro de alguna de las modalidades de estado de excepción, puede
presentarse de la siguiente manera:
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El derecho a la insurgencia:
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Esta facultad implica una acción del pueblo contra quienes usurpan o
intentan usurpar el poder.
Esta acción se acomete en pro de la defensa o reposición de la autoridad
legalmente establecida, amén de implicar una acción tuitiva en favor de la
mantención o restitución inmediata del orden constitucional violentado.
Como señala Alfonso Ramos Alva; Lecciones de sociología del derecho.
México: Boletín Congreso, 1996:
“El derecho de insurgencia posibilita rebelarse al pueblo, cuando el
régimen constitucional se halla en peligro”.
El ejercicio de este derecho se verifica en la defensa del orden
constitucional y no para procurar su abolición; en esencia, se convierte en
un instrumento facultativo que recae en la voluntad del pueblo, para
garantizar o asegurar un gobierno y un orden legalmente constituido.
El derecho a la insurgencia se asemeja al estado de necesidad, en tanto se
ejercita la violencia ciudadana para salvaguardar el Estado de Derecho.
Como puede observarse se justifica ante una situación de quiebre del orden
constitucional o inminencia de que ello ocurra.
Así, ante la acreditación de un hecho de fuerza que intenta o que
efectivamente rompe con el orden constitucional, se genera la justificación
extraordinaria para que el Estado pueda repeler dicho ataque con un grado
igual o mayor de fuerza.
En ese contexto la doctrina exige que se encuentre acreditada
objetivamente la quiebra del orden constitucional o que se verifique el
peligro cierto o inminente de que ello pueda ocurrir; amén que el pueblo
no tenga otro medio para salvar o reponer la institucionalidad. En este
último caso debe tratarse de la última ratio de la que se vale la ciudadanía
para defender y asegurar el Estado de Derecho.
Este instituto fue aplicado con éxito por el pueblo argentino en 1988. Así,
el 18 de enero de 1988 el coronel Aldo Rico se rebeló, con la guarnición
militar del Campo Marte, contra el gobierno constitucional de Raúl
Alfonsín. Inmediatamente, miles de ciudadanos salieron
a las calles para defender el orden constitucional en peligro inminente de
ruptura.
En ese contexto, finalmente, la rebelión fracasó.
El derecho de insumisión:
Alude a una institución emanada de la voluntad ciudadana de incumplir o
desacatar un mandato gubernamental, en razón de que este ha sido
expedido por una persona que ha usurpado el poder político o ejerce
funciones públicas con violación de la Constitución y las leyes.
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“Las leyes son injustas de dos maneras, o por contrarias al bien común, o
porque su fin, como el caso en el que el gobierno impone a sus súbditos
leyes onerosas, no es por motivo de bien común, sino de propia codicia o
ambición, o también por su autor, cuando este da una ley extralimitándose
de la facultad que tiene encomendada, a esas leyes de ninguna manera es
lícito observarlas”.