DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

Lic. Pedro Mendoza M.

pmm@ufm.edu

LECTURA - REPRESENTING CLIENTS IN INTERNATIONAL

BUSINESS

Cuando nos referimos a negocios internacionales nos referimos a un

termino comercial.

Negocios internacionales:
Los negocios internacionales incluyen una serie de operaciones o
actividades que tienen la característica de cruzar fronteras.
Se trata de un empresario, en términos generales, al cual su mercado
local se le ha quedado pequeño y no le resulta suficiente, por lo que
necesita expandir sus operaciones a otros países.
Son los mecanismos con los que cuenta un empresario extranjero para
expandir sus actividades a nivel internacional.

Cualquier operación que un empresario lleve a cabo para expandir sus

operaciones a otros países es un negocio internacional.
Dentro de las operaciones internacionales que menciona el autor
podemos encontrar la transferencia de mercaderías, transferencia de
capital, de personas, de tecnología, etc.

Dentro del derecho de los negocios internacionales básicamente se

estudian tres de estas categorías de negocios:
1. el traslado de mercaderías de un lugar a otro u operaciones de
exportación e importación
2. el traslado internacional de tecnología
3. el traslado de capital o inversión extranjera directa, es decir, el
traslado de las operaciones comerciales de un empresario de su
mercado local a un destino internacional.

El traslado de personas no es objeto del curso pues lleva consigo

implícitamente temas de derecho laboral, al igual que la transferencia
de servicios.
Realmente el curso se ciñe a los procesos de exportación e
importación, la trasferencia de tecnología y la inversión extranjera
directa o FDI.

Importancia del estudio de los negocios internacionales

En un principio, eran pocas las firmas de abogados que tenían clientes
internacionales, del mismo modo que las compañías casi no buscaban
mercados globales sino preferían mantenerse en su mercado local.
La esfera de las actividades humanas en el extranjero era casi nula.

Hoy en día, esta situación ha cambiado radicalmente.

Existe en la actualidad pequeños, medianos y grandes empresarios
que se dedican o llevan a cabo negocios en el extranjero, del mismo
modo que este tipo de empresarios vienen a realizar negocios de esta
naturaleza a Guatemala.

Es por ello que se ha vuelto de vital importancia que como abogados

actuales, nos encontremos constantemente estudiando el derecho de
los negocios internacionales, pues esto permite que preveamos una
mejor asesoría legal a nuestros clientes.

Globalización y su injerencia en la contratación internacional

El autor menciona que lo que ha provocado que hoy en día la gran
mayoría de las empresas y compañías se dediquen a la realización de
negocios internacionales es la globalización y la implementación de
nuevas tecnologías que han permitido que transacciones
internacionales que antes no se podían realizar con facilidad, hoy en
día se realicen en minutos.

Por ejemplo si mandábamos antes una carta de Guatemala a España

solicitando un libro específico de interés, la llegada y recibida de la
carta era muy tardada, y además yo como cliente tenía que realizar un
giro bancario y desde ese momento el libro se ponía en disposición de
un transportista marítimo para que al fin llegara a Guatemala en 3
meses aproximadamente.
Hoy en día esto no es así, yo puedo pedir un libro por Amazon y va a
llegar a Guatemala en tan solo un par de días.
ESCENARIOS DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

A. Un cliente guatemalteco que va a llevar a cabo un negocio

internacional ya sea porque va a exportar, va a transportar tecnología
o va a invertir directamente en otro país.

B. Un cliente extranjero que desea o va a llevar a cabo un negocio con

un guatemalteco o en Guatemala.

Las consecuencias de ambos escenarios son totalmente diferentes, así

también, la asesoría que yo como abogado debo brindar a mi cliente
en cada uno de ellos:

En el primer escenario yo podría asesorar a mi cliente con base en el

derecho guatemalteco pero también necesito de la presencia de un
abogado extranjero que complemente la asesoría que estoy
brindando.

En el segundo escenario yo como abogado también voy a asesorar con

base en el derecho guatemalteco pero no voy a necesitar la presencia
de un abogado extranjero, porque prácticamente yo estoy siendo el
abogado extranjero del empresario extranjero.

RIESGO EN NEGOCIOS INTERNACIONALES VS RIESGO EN

NEGOCIOS LOCALES

Nuestra asesoría en negocios internacionales presenta una serie de

elementos que resultan diferentes de aquellos elementos que existirían
en transacciones locales.

Esto conlleva que las transacciones locales impliquen riesgos

diferentes a aquellos que existen en transacciones u operaciones de
carácter internacional.
En transacciones internacionales los riesgos tienden a incrementarse
enormemente.

Riesgos en transacciones locales o domésticas:

1. Lugar y tiempo de entrega de las mercaderías; a quién se entregan
las mercaderías y quién responde por los daños que pudieren
causarse.
2. Precio, forma y momento para realizar el pago.
3. Descripción adecuada de la mercadería que se quiere vender o
comprar; además, que el objeto del contrato sea lícito, posible y
determinado.

Riesgos en transacciones internacionales:

El autor menciona que en los negocios internacionales, los riesgos
tienden a incrementarse frente a aquellos en que se incurre durante la
realización de transacciones domésticas.
1. inestabilidad política
2. fluctuación de las tasas de cambio de moneda
3. regulación y normativa extranjera que resulta extraña al empresario
4. el riesgo de expropiación
5. discriminación, inflación, y culturas diferentes de trabajo

6. determinación de ley aplicable

El Lic. considera que en caso de controversias, también resulta ser un
riesgo el hecho de que las partes no sepan potencialmente con base
en qué normativa se resolverían dichas controversias, y la
responsabilidad tanto del empresario local como del empresario
extranjero.

Todo ello resulta en que la asesoría en que como abogados vamos a

brindar a un cliente va a ser totalmente diferente dependiendo de si
nuestro cliente quiere mantener sus relaciones comerciales a nivel
local o más bien prefiere expandirse y volverse internacional.

Incentivos para expandirse internacionalmente

Causas que impulsan a un comerciante a expandirse
internacionalmente:
1. Mayores ganancias que potencialmente puede adquirir.
El empresario tiende a obtener mayores ganancias si expande sus
operaciones comerciales a otros países; sus productos están al alcance
de una mayor cantidad de personas.

2. Reducir costes de fabricación de sus mercaderías y por ende, la

obtención de mano de obra extranjera menos onerosa.
En este caso, el empresario busca penetrar el mercado extranjero para
que la fabricación de sus productos se lleve a cabo en un contexto más
económico.
El empresario eficientiza la utilización de sus recursos.

3. Explotación de los recursos naturales del país extranjero por la falta

de recursos naturales en su país local.

4. Obtención de tecnología de punta del país extranjero para su

posterior implementación en su país local.

5. Evitar barreras proteccionistas o barreras arancelarias que

entorpezcan el desarrollo de sus actividades comerciales.
Hay países que implementan barreras arancelarias muy altas que
perjudican los negocios del empresario.
Al empresario local ya no le trae cuenta exportar sus productos a ese
país, pues al extranjero le es muy onerosa la obtención de sus
productos.
Como su operación se obstaculiza, otra salida puede ser irse al país
extranjero a producir allí.

6. Evitar la concentración de riesgos en un solo país

MODALIDADES DE NEGOCIOS INTERNACIONALES

Tres modalidades: procesos de exportación e importación;

transferencia internacional de mercaderías; inversión extranjera
directa.

El factor que se ha tomando en consideración para clasificar los

negocios internacionales en estas tres categorías es el riesgo que
presenta cada modalidad en cuanto a involucrarse en un país
extranjero.
El riesgo que presenta un negocio internacional para el empresario que
desea expandirse en cuanto al involucramiento en otro país.

Dentro de estas tres modalidades, nosotros como abogados

únicamente vamos a prestar nuestra asesoría en el ámbito o área
legal.
Debe dejarse por fuera cualquier otro tipo de asesoría, por ejemplo
asesoría en temas políticos, económicos o culturales.
Debemos ceñirnos al ámbito legal y especialmente al estudio de los
aspectos legales relacionados a los contratos que subyacen a cada una
de las modalidades.

Estas tres modalidades no necesariamente tienen que darse en orden

cronológico.
Un empresario que quiere expandir sus actividades comerciales no
necesariamente tiene que comenzar exportando sus productos, para
luego transferir tecnología y para finalmente invertir directamente en
el extranjero.

Puede ser que un empresario inicie su expansión internacional de un

solo con la inversión extranjera directa.
Sin embargo, también podría darse el escenario en que el empresario
sí vaya optando por estas modalidades en orden cronológico a medida
que su negocio se va desarrollando y va obteniendo mayores
ganancias.

Esto en todo caso es conveniente, porque el empresario estaría

iniciando con las operaciones de menor riesgo y terminaría realizando
las de mayor riesgo.

Las modalidades de negocios internacionales no necesariamente son

excluyentes una de la otra.
Podría ser que un comerciante fabrique zapatos en Guatemala pero
constituya al mismo tiempo una S.A. en el Salvador para vender sus
zapatos allá y al mismo tiempo exporte sus productos.
Pueden darse conjunta y simultáneamente.

A) Procesos de exportación e importación

Es la operación que menos riesgo presenta.
En estas operaciones el empresario local es quien es dueño de lo que
produce y es quien controla todo el proceso de producción.
Realmente aquí la incidencia del país extranjero es muy poca.
El proceso de exportación se refiere al traslado de mercaderías de un
país a otro.
Hay un cruce de fronteras porque las mercaderías pasaron del
territorio de Guatemala para ser internadas en otro país.

Los procesos de exportación e importación presentan problemas en

particular.
Dan la posibilidad a un empresario de embarcarse en operaciones
internacionales sin tenerse que arriesgar a una cantidad obscena de
riesgos.
Los gobiernos controlan las operaciones de exportación e importación
por medio de las barreras arancelarias.

Contratos subyacentes a los procesos de exportación e importación

A estos procesos subyacen una serie de contratos; la exportación o
importación se lleva a cabo por una serie de contratos.

A) Contrato de compraventa internacional de mercaderías

El contrato típico que subyace a la exportación e importación es la
compraventa internacional de mercaderías.

B) Contrato de agencia internacional

Puede ser que el empresario se de cuenta de que necesita de la
existencia de alguien que represente sus intereses en otro país, por lo
que se podría celebrar un contrato de agencia.

C) Contrato de distribución internacional

Puede ser que el empresario se de cuenta que el ya no puede por sí
mismo seguir manejando todo el mercado extranjero por lo que
necesita de otra persona que distribuya sus productos; en este caso se
celebraría o debería celebrar un contrato de distribución internacional.

Además de estos contratos, hay otros que también se inmiscuyen en

este tipo de operaciones comerciales.
En un proceso de exportación e importación podría estar ubicado un
contrato de suministro o de obra internacional; yo puedo
requerirle a otro empresario que fabrique una maquinaria con ciertas
especificaciones para que luego me la entregue, por ejemplo.
Cualquier contrato que subyazca a este tipo de operaciones es
evidentemente un contrato de naturaleza internacional.

B) Procesos de transferencia internacional de tecnología

En este escenario la producción de los bienes sí se va a llevar a cabo
en el país extranjero.
El extranjero va a ser el dueño de los medios de producción y es quien
va a controlar la producción y las ventas de lo producido.
En estos casos hay más incidencia del país extranjero en la operación
comercial.
Aquí no hay una inversión de capital en el extranjero al igual que en
las operaciones de importación y exportación.

Un empresario podría estar incentivado a empezar un proceso de

transferencia internacional de tecnología y a dejar de llevar a cabo
procesos de exportación o importación por determinadas razones.
Podría ser que el empresario quiera ahorrarse el precio del transporte
de la mercadería al país extranjero y prefiera optar porque un tercero
lleve a cabo la producción de la mercadería en el extranjero.

Otro incentivo para llevar a cabo procesos de transferencia de

tecnología es evitar las barreras arancelarias que podrían imponer
ciertos gobiernos proteccionistas.
Un empresario podría desincentivarse en casos en donde sus
productos para tener presencia en el mercado extranjero tengan que
pagar una excesiva cantidad de dinero en concepto de barreras
arancelarias porque ya no le traería cuenta.
Podría ser que con el pago de estas barreras arancelarias el
empresario tenga que incrementar el precio de sus productos y estos
terminen siendo más caros que los productos de la competencia.

Dos grandes problemas en los procesos de transferencia de tecnología

1. Que el extranjero al que se le transfirió la tecnología se vuelva un

competidor del que otorgó la licencia una vez el plazo del contrato
haya terminado
Si el contrato termina y no se prorroga entonces el empresario al que
se transfirió la tecnología podría seguir con el negocio y competir en
contra mía.
Un sistema judicial ineficiente como el de Guatemala puede afectar
enormemente en estos casos al no solucionar efectivamente la
controversia.

2. Que el extranjero al que se le transfirió la tecnología no produzca la

mercadería en la forma en que se hubiera acordado
Esto podría dañar la reputación del empresario que otorgó la licencia.
En la práctica, el empresario que transfiere la tecnología la transfiere
por lo general a alguien que ya se dedica a ese negocio.
Debemos preguntarnos porqué un empresario entonces transferiría
más información a otro empresario que potencialmente se podría
convertir en mi competidor.
El Lic. Considera que el empresario busca a otra persona que ya esté
incursionada en el mismo negocio para que sepa cual es el proceso de
producción de mi mercadería y todo el proceso por el cual la
mercadería tiene que pasar hasta llegar a su producto final.
Si yo como empresario no busco a otro que conozca el mercado de mi
producto va a ser muy difícil que se perfeccione la operación porque
nadie está dispuesto a entrar en una inversión millonaria si no sabe
como proceder.

Contratos subyacentes en los procesos de transferencia de tecnología

A) Licencia de Patente de Inversión

Se da únicamente si tengo productos que estén protegidos por una
patente.

B) Licencia de Know-How

C) Licencia de signos distintivos de propiedad intelectual

D) Contratos de consultoría o asistencia técnica

E) Contrato de franquicia

C) FDI – Foreign Direct Investment

Es la actividad que más beneficia e interesa a nivel país.
En esta actividad el capital que se invierte en el extranjero se
mantiene en el extranjero y se traduce finalmente en mano de obra y
oportunidades de trabajo y desarrollo para los miembros de dicha
población.

Los países tienen que dirigir sus esfuerzos para captar la mayor
cantidad de inversión extranjera ya que un país no puede subsistir
únicamente con inversiones locales.
Se necesita la inversión extranjera para la subsistencia y desarrollo
eficiente de un país.
Guatemala: se compite en la captación de inversión extranjera directa
a nivel centroamericano.
Países como Alemania, EE UU o República Dominicana no están a
nuestro alcance.

Actualmente, se enfrentan problemas en la captación de inversión

extranjera directa.
A nivel centroamericano Guatemala no cuenta con los mayores índices
de captación de inversión extranjera.
Panamá y Costa Rica poseen gran ventaja respecto de Guatemala.

El problema de no estar a la cabeza es que la mayoría del resto de

países no ubican a los países centroamericanos como países
individualmente considerados; más bien se les mira como un bloque
económico.
Lo países inversores lo que hacen es dirigirse al país centroamericano
que más les conviene y se olvidan de los demás.

Los inversiones extranjeros no están interesados actualmente en

invertir en Guatemala.
La inestabilidad del país veda la posibilidad de que otros países vengan
a invertir.
Las relaciones comerciales entre empresarios de distintos países se
materializan a través de contratos internacionales, pero ningún
empresario está interesado en celebrar contratos internacionales con
empresarios guatemaltecos pues no tienen la certeza de que a la hora
de un conflicto nuestros tribunales de justicia tutelen el o los derechos
que les fueron vulnerados.
Realmente el empresario no tiene ninguna certeza de la tutela efectiva
de los derechos que ostenta en virtud del contrato.

La inversión extranjera directa es el mecanismo más importante para

el desarrollo de un país; no obstante, nuestra situación no ha tenido
un buen giro.

Riesgos de la Inversión extranjera directa

Es la operación que más riesgo presenta porque el capital se introduce
en el país extranjero por lo que el comerciante se somete a todos los
riesgos y vicisitudes de dicho país.
Soy yo mismo quien traslado mis operaciones comerciales a un país
extranjero.
La operación es tan compleja que involucra la mayor cantidad de
riesgo dentro de las tres modalidades de negocios internacionales.
Estoy invirtiendo capital y estableciéndome en un país extranjero para
desarrollar mis actividades comerciales.

Dos tipos de inversión extranjera según el autor:

A. Inversión portafolio
Se da con inversiones no permanentes o en inversiones en donde el
accionista no va a tener la participación mayoritaria en el negocio.
Es una inversión que se puede llevar a cabo en acciones, como cotizar
en bolsa acciones de American Airlines o Citi-Bank. Sin embargo ese
porcentaje de acciones no da el derecho al accionista a participar
activamente en la sociedad.
Por la poca cantidad de acciones que se compraron, el accionista no
puede tomar decisiones o participar activamente en la administración
de esa sociedad.

También se puede invertir por medio de bonos emitidos por el

gobierno del país extranjero.
Este tipo de inversión no permanente no interesa a este curso.

B. Inversión extranjera directa

La inversión extranjera directa implica el traslado de capital de un país
a otro que a su vez implique alguna forma de permanencia en el país
en donde se invierte.
El autor establece que esta permanencia puede materializarse en
hoteles, minas, fabricas o plantaciones, por ejemplo.

Para que la inversión que yo estoy llevando a cabo en el extranjero

sea una inversión directa, si lo estoy haciendo por medio de la compra
de acciones, ese porcentaje accionario me tiene que permitir una
participación activa en la administración de la sociedad.

Un empresario podría incentivarse a invertir directamente en otro país

por la mayor cantidad de ganancias que va a obtener.
Si bien en los procesos de transferencia de tecnología o en los
procesos de exportación e importación el empresario va a obtener
ganancias, la cantidad de ganancia que va a obtener si invierte su
dinero en el extranjero va a ser muchísimo mayor.
Sin embargo, este escenario es el que mayor riesgos implica para el
empresario.

El empresario está trasladando su capital a otro país y en ese país se

establece por lo que adquiere todos los riesgos, costos y beneficios de
esa localidad. Es por ello que es recomendable que el empresario lleve
a cabo un análisis previo de los países en donde más le conviene
invertir.
Pueden tomarse en cuenta las políticas gubernamentales, beneficios
fiscales, etc.

Una vez elegido el país que más le conviene, el empresario se

establece en él y desde allí surte sus productos a los demás países que
le interesen.

Mecanismos para llevar a cabo inversión extranjera directa

1. Establecimiento de una sucursal

Básicamente se trata de una extensión o prolongación de la misma
sociedad que se encuentra en el país sede que se introduce en el
extranjero.
Lo que se hace es que la sucursal se inscribe en el país extranjero pero
en realidad es la misma sociedad operando en otro país.
La opción de la sucursal no es la más adecuada. Como es la misma
persona jurídica actuando en el extranjero lo que estoy haciendo es
prolongar la responsabilidad de cualquier contingencia que ocurra en el
país extranjero a Guatemala.
La persona jurídica de Guatemala va a tener que responder con su
patrimonio por cualquier contingencia de la sucursal. La no
conveniencia cae de su peso.

No obstante, hay ciertos casos en que sí es recomendable realizar la

operación de inversión por medio de una sucursal:
1.1) Cuando la ley local del país extranjero que se pretende penetrar a
través de un proceso de inversión extranjera directa me obligue a
operar a través de una ley local

1.2) Cuando actuar por medio de una sucursal me apareja beneficios

fiscales
Empresarios mexicanos que lleven a cabo una inversión en Guatemala,
por ejemplo.
Se pueden deducir todos los gastos de ISR en México.
Por los beneficios fiscales al empresario le puede convenir operar por
medio de una sucursal pero solo en esos casos.
El empresario al final del día va a decidir si optar por los beneficios
fiscales de la sucursal o evitar los riesgos y la prolongación de la
responsabilidad y optar por otro mecanismo.

2. Subsidiaria o sociedad controlada por Holding

No es una extensión de la sociedad que se encuentra en el país sede.
Se constituye una nueva sociedad en el país extranjero en donde
quiero llevar a cabo la inversión, que es totalmente independiente de
la sociedad controlante o casa matriz que se encuentra en Guatemala.
Una nueva sociedad que no tiene nada que ver con la sociedad del país
local.

El empresario en estos casos tiene que tener una participación activa

en esa sociedad.
La sociedad guatemalteca se convierte en accionista de la sociedad
subsidiaria y va a tener el 99 porciento de las acciones de ella.
El empresario es el dueño de la totalidad de las acciones de ambas
sociedades pero se trata de personas jurídicas distintas.

La sociedad subsidiaria es “subsidiaria” con respecto de otra sociedad.

Es aquella sociedad que es controlada totalmente por otra sociedad.
La sociedad inicial participa como accionista de la sociedad subsidiaria
(la del extranjero) por la totalidad de las acciones.
Sin embargo, este control no necesariamente tiene que ser absoluto.
En otro escenario, podría ser que la sociedad controlante o “Holding”
tenga el 80 porciento de las acciones de la sociedad subsidiaria y otra
sociedad “B” tenga el restante 20 porciento de las acciones de la
sociedad.

Debemos preguntarnos hasta donde puede bajar el porcentaje

accionario de la sociedad Holding para que la sociedad extranjera se
siga considerando como una sociedad subsidiaria de la primera.
El Lic. Considera que debe mantener un “porcentaje esencial” que va a
depender de la legislación de cada país. Las leyes de cada país van a
decir hasta dónde va a ser subsidiaria y hasta dónde ya no va a ser
subsidiaria.
Un extranjero que quiere invertir en Guatemala tiene que tener el
control en la sociedad guatemalteca.
El código de comercio establece un porcentaje accionario que debería
tener un accionista para poder participar en asambleas ordinarias y
también para poder participar en asambleas extraordinarias.

3. Alianzas estratégicas o Joint Ventures

Cuando un empresario extranjero decide penetrar un mercado con
otro socio, ya sea que ese otro socio sea de su mismo país o de otro
país estaríamos hablando de los contratos de colaboración empresarial
o alianza estratégica.
Es otro mecanismo que se puede utilizar para realizar una inversión
extranjera directa.

Es el acuerdo de colaboración entre empresarios para la realización de

un proyecto o negocio determinado y que puede o no generar un
nuevo sujeto de derecho.
En virtud del contrato de contrato de colaboración empresarial puede
ser que nazca una nueva sociedad a la vida jurídica.

Dos tipos de Joint Ventures:

1. Joint Venture Corporativo o societario

Surge una nueva sociedad como consecuencia de la alianza
estratégica.

2. Joint Venture contractual

No se crea una nueva sociedad como consecuencia de la alianza
estratégica.

4. Adquisiciones o fusiones de empresas

En los escenarios anteriores se habla de un escenario en donde un
empresario hace una inversión extranjera en Guatemala.
Sin embargo, podría darse otro escenario en donde un empresario
invierta a través de la adquisición de un negocio que ya está en
marcha.
En este último caso estamos hablando de llevar a cabo una inversión a
través de la adquisición o fusión de dos o más empresas.
La adquisición de empresas puede darse a través de varias
modalidades:

4.1 Adquisición de empresa propiamente dicha

Esta es la regulada en el código de comercio pero es poco común.
Art. 656 Co.Co.

4.2 Adquisición de acciones

Es la más común y la más utilizada en la práctica.

4.3 Adquisición de activos

Tanto en la adquisición de empresa como en la adquisición de activos,
el empresario que adquiere no solo adquiere lo bueno sino también lo
malo de la empresa que adquiere.
El empresario adquiere los activos y pasivos de la empresa.
En la adquisición de activos por el contrario solo me estoy llevando lo
bueno de la sociedad más no las deudas.
Se adquiere lo bueno del negocio, lo que no presenta ninguna
contingencia.

4.4 Adquisición de activos con ciertos pasivos

De todos los pasivos que tiene la otra sociedad, el empresario que
adquiere únicamente se hace cargo de algunos de ellos.
Por ejemplo, adquiero la deuda que tiene la empresa por préstamos
pero no adquiero el pasivo laboral de dicha empresa.

Cuando se adquiere un negocio en marcha necesariamente voy a tener

a dos o más socios.
Tengo que tener mucho cuidado con la estructura y el diseño de la
sociedad anónima.
Hay que negociar cómo van a quedar las reglas corporativas de la
sociedad de la que voy a formar parte.
Cuando los empresarios extranjeros vienen a adquirir negocios en
marcha en los cuales van a permanecer con accionistas guatemaltecos
llevan a cabo un análisis para ver como van a quedar las cosas en la
sociedad.

En este caso, la inversión se estaría llevando a cabo por medio de la

compra de acciones de la sociedad en la que se quiere invertir.
Debemos recordar que si yo estoy invirtiendo a través de la compra de
acciones de otra sociedad, entonces la participación accionaria que
estoy adquiriendo debe ser suficiente para tener aunque sea un puesto
que me permita participar activamente en la administración de esa
sociedad.

De acuerdo con la legislación de EE UU es suficiente que una persona

tenga el 10 porciento de la totalidad de acciones de una sociedad para
que pueda tener algún tipo de control.
Sin embargo, el Lic. Considera que realmente un 10 porciento de la
totalidad de acciones de otra no otorga en la mayoría de países del
mundo algún tipo de control sobre la misma.
En Guatemala, por ejemplo, se necesitaría por lo menos tener la mitad
más uno de la totalidad de acciones de la sociedad.

No obstante lo anterior, hay casos en que un empresario puede no

tener la mayoría de acciones de una sociedad y aún así puede
controlarla.
Si un extranjero viene a Guatemala a adquirir un negocio en marcha
pero solo está dispuesto a comprar el 20 porciento de las acciones,
quedándose el guatemalteco con el 80 porciento restante,
evidentemente es el empresario guatemalteco el que controlaría la
compañía.
Sin embargo, podría ser que el Know-how, materia prima,
financiamiento y cliente principal de la sociedad guatemalteca sea el
empresario extranjero.

En este caso, quien controla realmente a la sociedad guatemalteca es

el empresario extranjero.
Al socio guatemalteco no le sirve de mucho tener e 80 porciento de las
acciones de la sociedad pues si se analiza el fondo del escenario, quien
controla todos los aspectos y actividad comercial de la misma es el
extranjero.

Además de los mecanismos normales de control de una sociedad,

pueden haber otros mecanismos que permitan que un empresario
adquiera el control de una sociedad sin necesariamente tener la
mayoría accionaria.

Acuerdos de accionistas o investment shareholders agreements

No obstante lo anterior, el empresario extranjero debe ir un paso más
allá y garantizar que va a tener el control en la sociedad en la cual
está invirtiendo.
El empresario podría negociar el poder tomar decisiones dentro de la
administración o bien tener ciertos puestos a su disposición dentro del
consejo.
Estas negociaciones las puede llevar a cabo a través de acuerdos de
accionistas.

Art. 15 Co.Co.
“Contra el contenido de la escritura social, es prohibido a los socios
hacer pacto reservado u oponer prueba alguna.”
En Guatemala los acuerdos de accionistas de este tipo sí son válidos
en tanto y en cuanto no contravengan las disposiciones de la escritura
de constitución de la sociedad.
Hay que tener cuidado para no ir en contra de los establecido en la
escritura.

LECTURA – INTERNATIONAL PLANNING AND CLIENT

REPRESENTATION

Tres marcos legales a considerar en negocios internacionales:

1. Marco legal internacional

Tratados internacionales, convenciones internacionales, instituciones
internacionales.
También puede incluirse aquí la lex mercatoria.

2. Marco legal nacional

Las leyes locales auxilian en la verificación del derecho aplicable a un
contrato internacional cuando surge un conflicto.

3. Marco legal de las partes (el contrato)

Lo que las partes pactan en el contrato. Las partes pactan la elección
de la ley que rige el contrato.

Factores que impulsan a un empresario a elegir una modalidad

de negocio internacional
Son los factores que impulsan a un cliente a elegir entre alguna de las
3 modalidades de negocios internacionales, una vez ya se haya
tomado la decisión de expandirse internacionalmente.

Por ejemplo un aspecto importante podría ser que la legislación del

país en donde se quiere negociar sea apropiada para la actividad que
quiero llevar a cabo o los riesgos que mi cliente está dispuesto a
asumir en el país en donde quiere expandirse.
El cliente realmente debe analizar si le conviene o no le conviene llevar
capital al país extranjero.

Dos tipos de factores según el autor:

Factores internos
Por ejemplo los riesgos que se quieren soportar, el tipo o la naturaleza
de los productos o servicios que el empresario está comercializando, la
sofisticación del empresario, etc.

Factores externos
Por ejemplo aspectos legales en general, aspectos legales de la
mercadería, licencias, internalización, etc.
El autor menciona distintos tipos de factores externos:

1. Foreign Law Considerations

Escenario 1:
Este primer factor externo cobra relevancia en el escenario en el que
mi cliente guatemalteco desea llevar a cabo algún negocio en el
extranjero.
El autor menciona que a la hora de asesorar a nuestro cliente, como
abogados, debemos tener al menos un conocimiento básico de las
leyes pertinentes y de las tradiciones legales de la jurisdicción
extranjera en la cual la actividad o el negocio del cliente se va a llevar
a cabo.
“An introduction to the general legal systems, concepts and
organization of a particular foreign country is necessary but not
sufficient…”

El autor menciona que un aspecto importante que se tiene que

analizar es la diferencia entre la tradición anglosajona del common law
y la tradición del civil law.
Según en Lic. la opinión del autor es utópica. En la práctica no se
espera que nosotros como abogados guatemaltecos tengamos
conocimientos avanzados respecto de la legislación extranjera en
donde se van a llevar a cabo las actividades comerciales de mi cliente.

Lo que se necesita es la presencia de un abogado extranjero.

Factor temporal y económico:
Realmente nosotros como abogados no vamos a tener el tiempo, y si
lo tuviéramos, ningún cliente va a querer que yo pierda el tiempo
estudiando e investigando la legislación extranjera del país en donde
se va a llevar a cabo el negocio.
El cliente no tiene tiempo de que yo me prepare conociendo la
legislación extranjera.

En la práctica lo que debemos hacer es contratar los servicios de un

abogado extranjero del lugar en donde se va a llevar a cabo el
negocio.
Las consideraciones específicas del negocio que va a llevar a cabo mi
cliente las va a hacer el abogado extranjero.
Lo que para mí como abogado es derecho extranjero, para el abogado
extranjero va a ser derecho local por lo que tiene más lógica que la
asesoría la preste ese abogado que sí es experto en su legislación.

El Lic. considera que realmente no vale la pena que nosotros como

abogados guatemaltecos estudiemos profundamente la legislación
extranjera, a menos que se trate de inversiones multimillonarias, pero
ni siquiera en esos casos.
En la práctica funciona diferente, nunca como abogados vamos a
necesitar conocer los aspectos relevantes de la legislación extranjera
en donde se va a llevar a cabo el negocio.

No obstante que se necesite del auxilio de un abogado extranjero,

debemos preguntarnos porqué el cliente sí necesita de nosotros.

Escenario 2:
Escenario en el que un abogado extranjero que está asesorando a su
cliente nos contacta pues ese cliente va a realizar algún negocio en
Guatemala.
El abogado extranjero nos contacta y nos pregunta información
jurídica relevante respecto del negocio que se está realizando.
Podría haber un choque cultural ya que el abogado extranjero no sabe
como funcionan las cosas en Guatemala.

2. Consideraciones políticas y de carácter cultural

Consideraciones políticas
En este sentido, como abogados no podemos prestar mucha asesoría
en materia política.
Para ello debemos estar enterados de lo que está ocurriendo en el
país, leer los diarios, etc.
Las consideraciones políticas adquieren relevancia en casos de
inversiones extranjeras directas porque en esos casos el empresario se
está sometiendo a todas las vicisitudes buenas o malas que hayan en
ese país.

El inversionista debe saber qué certeza tiene de que su inversión sea

respetada por el gobierno.
Es necesario que se analice la estabilidad o la ideología del gobierno
del país en donde se está llevando a cabo la inversión.
La inestabilidad del gobierno de Guatemala repercute en la práctica en
la cantidad de inversionistas que desean invertir en Guatemala.

Fuentes para conocer las consideraciones políticas de un país

1. Análisis de riesgos políticos

Hay asesores o compañías internacionales asesoras de riesgo político
en el país extranjero.

2. Sitios
Central de inteligencia de Estados Unidos CIA, Revista The Economist
o el Banco Mundial.
En estos sitios podemos tener un acercamiento de la situación en la
que se encuentra el país en donde se va a llevar a cabo la inversión.

3. Otros
Índices de desarrollo, programas de desarrollo, programas de salud,
etc.
Estos programas también nos pueden dar una idea de la situación del
país.
Consideraciones culturales
Se refieren al contexto histórico y cultural en donde se está llevando a
cabo la negociación internacional.
Nosotros como abogados vamos a estar en contacto con el abogado
extranjero y eventualmente podríamos incluso viajar a ese país.
Debemos tener conocimiento de los aspectos culturales y sociales del
país en donde se está negociando sobre todo para evitar que las
negociaciones puedan entorpecerse.

El no estar al tanto de los aspectos culturales del país extranjero,

puede implicar que la negociación se venga abajo y ya no se haga.

Dentro de las consideraciones culturales y sociales podemos tomar en

cuenta los hábitos de trabajo, los horarios de trabajo, el tipo de
relaciones, el idioma, la religión, incluso la forma de saludar a las
personas de ese país o la forma de vestirse para asistir a reuniones
sociales.
La forma de comportarse con dignatarios extranjeros es muy
importante también, se puede causar ofensa o molestia si no se
conocen las costumbres básicas del otro país.

3. El rol del gobierno extranjero

Un sujeto muy importante en los negocios internacionales es el
Estado.
En el ámbito de los negocios internacionales suele ser que los Estados
sean contraparte en algunos negocios.
Van a haber casos en que la “contraparte” va a ser el Estado.

A la hora de asesorar a mi cliente cuando la contraparte es el Estado

hay que tener mucho cuidado en varios aspectos:

Legitimidad en la representación
Es importante que se investigue si quien actúa en representación del
estado es realmente quien está facultado para hacerlo.
Autonomía e independencia de presupuesto
Hay que investigar si quien está actuando por parte del estado es un
ente con patrimonio autónomo o si por el contrario depende
financieramente de fondos gubernamentales o de un ministerio
específico del cual forma parte.
No continuidad de contrato cuando el gobierno cambia
Debemos tener mucho cuidado cuando nuestra contraparte en un
contrato es el Estado, sobre todo cuando se trata de contratos a largo
plazo.
Si el gobierno cambia es posible que no quiera pagar luego lo
convenido en el contrato con el gobierno anterior.
El empresario extranjero tiene que evaluar la posibilidad de impago
cuando el gobierno cambia.

4. Consideraciones de carácter monetario

Cuando se llevan a cabo negocios internacionales se utiliza más de una
moneda.
Dos situaciones en la utilización de otra moneda:

4.1 Pérdida de valor adquisitivo que puede tener la moneda

Cualquier moneda puede perder su valor adquisitivo en el tiempo, por
lo que tenemos que tener mucho cuidado sobre todo en contratos a
largo plazo.
Lo que suele hacerse para protegerse en los contratos de la fluctuación
de una moneda es utilizar una moneda fuerte que no tienda a fluctuar
o bien pactar una cláusula de indexación.

Utilización de moneda que no fluctúe

Por ejemplo, dólares, euros, etc.
En los contratos suelen utilizarse monedas fuertes que no estén
sujetas a variaciones o fluctuaciones extremas.

Cláusulas de indexación
Vinculan el incremento del precio de correspondiente contrato a ciertos
índices que pueden tener variación.
Como la fluctuación de la moneda va a influir en el contrato entonces
se ajusta el valor del precio a algún parámetro más estable.
Lo que se hace es vincular el precio del contrato a las variaciones que
tenga el parámetro que se haya elegido.

Por ejemplo si se celebra un contrato de suministro internacional se

puede determinar como parámetro la tasa de inflación de USA para
determinar que al final el precio del producto a suministrar va a ser el
pactado más la inflación ya considerada dentro de él.
Se ajusta el valor del producto a suministrar a la inflación, en ese
caso.

4.2 Repatriación de moneda

Si un extranjero viene a invertir en Guatemala y luego con esa
inversión recibe dinero entonces lo que busca el extranjero es sacar
ese dinero de Guatemala y llevárselo a su país local.
La repatriación de divisas permite que el dinero se pueda sacar del
país extranjero y llevárselo al país local del inversionista.
Esta consideración tiene que tomarse en cuenta antes de celebrar un
contrato.

Libre convertibilidad de divisas

Con base en esta ley que existe en Guatemala, se puede repatriar las
divisas en Guatemala y las partes pueden contratar con la moneda que
más les convenga.

5. Cambios súbitos
Sobre todo en los procesos de importación o exportación hay que
tener mucho cuidado con los cambios súbitos que pueden surgir.
Hay que evitar fechar el cumplimiento del contrato en una fecha fija e
incambiable porque podría ocurrir un cambio que impida el
cumplimiento del contrato.
Lo que se tiene que tratar es de determinar plazos flexibles que
impidan que si ocurre un cambio súbito se de el incumplimiento
contractual.

Dos mecanismos para evitar cambios súbitos:

-Cláusula de fuerza mayor

-Cláusula de excesiva onerosidad sobreviniente

LECTURA – SELECCIÓN DE ABOGADO

Hay diferentes escenarios en los cuales nosotros como abogados
vamos a tener que brindar asesoría internacional.

¿Porqué se necesita de la presencia y de la asesoría de un abogado

extranjero?

Empresario Guatemalteco que lleva a cabo negocios en el

extranjero

Escenario 1:
Abogado de cliente guatemalteco que lleva a cabo un negocio
internacional en el extranjero

Es el caso típico en que mi cliente lleva a cabo un negocio en otro país.

Puede ser un proceso de exportación o importación, o una inversión en
el otro país.
Por ejemplo, que nuestro cliente esté negociando un contrato de
distribución en Panamá.

En este caso necesito sin duda alguna de la presencia del abogado

extranjero pues yo no tengo conocimientos específicos respecto de la
ley extranjera.

Yo necesito de la presencia de un abogado extranjero pues mi asesoría

va a ser necesaria en relación a derecho extranjero.
Como yo no conozco bien el derecho extranjero entonces necesito de
la presencia y auxilio del abogado extranjero que conozca las
vicisitudes de su legislación.

En estos necesarios el problema es que el cliente probablemente va a

cuestionarse el porqué se necesita de la presencia de otro abogado.
Nosotros debemos hacerle saber a nuestro cliente el hecho de que no
somos expertos en el derecho extranjero del lugar en donde él o ella
quiere llevar a cabo su negocio comercial.

Escenario 2:
Abogado de cliente guatemalteco que lleva a cabo un negocio
internacional en Guatemala con un extranjero.

Por ejemplo que mi cliente en Guatemala se vuelve distribuidor de un

producto de otro país.
Se va a celebrar un contrato de distribución internacional.
Otro ejemplo puede ser un contrato de franquicia que se sujeta a la
ley extranjera pero que se va a cumplir en Guatemala.

En principio, en este escenario sí podría existir duda de la presencia o

el requerimiento de un abogado extranjero.

Sin embargo, si el empresario extranjero sujeta el contrato a la ley de

su país entonces allí sí que vamos a necesitar de la presencia del
abogado extranjero pues necesito conocer la legislación de otro país
para ver si no hay ningún problema en la suscripción de ese contrato.

Si en ese escenario el contrato se sujeta a legislación guatemalteca,

podría llegarse a considerar que se va a necesitar de la presencia del
abogado extranjero para estar seguros que los términos utilizados en
el contrato tienen el mismo significado y alcance tanto en Guatemala
como en el otro país.
No obstante ello, debemos recordar que en la actualidad el mundo de
los negocios internacionales se encuentra muy unificado por lo que los
contratos internacionales casi siempre van a ser iguales no importando
en qué lugar del mundo se estén celebrando.

Para lo que sí es fundamental la presencia del abogado extranjero en

ese escenario es para determinar, en aquellos casos en que el
empresario extranjero esté actuando en representación de una
sociedad, que la sociedad de la cual el empresario es representante,
está legalmente constituida en el otro país y cumple con todos los
requisitos de ley para la eficiente y válida celebración del contrato.
El abogado extranjero nos sirve en este caso para determinar si la
persona con la que estoy contratando tiene capacidad legal para
contratar.

Reducción de costos sí el cliente contrata dos abogados

La justificación para que en estos dos escenarios el cliente también me
contrate a mí en lugar de requerir únicamente la asesoría del abogado
extranjero es que si bien va a contratar a dos abogados en lugar de
solo a uno, le saldrá más barato si yo intervengo en la operación.

Si el cliente únicamente contrata al abogado extranjero entonces el va

a llevar a cabo todo el trabajo, lo que implica que se tomará más
horas para concluirlo.
Si la hora del abogado extranjero vale 350 dólares entonces esa
cantidad se va a tener que multiplicar por el numero excesivo de horas
que se tomó el otro abogado en brindar la asesoría.

Sin embargo, si yo como abogado guatemalteco intervengo en el

negocio entonces el abogado extranjero va a invertir menos horas de
trabajo y yo seguramente voy a invertir más horas.
Como mis horas de trabajo son más baratas porque en Guatemala no
podemos cobrar 350 dólares por hora de trabajo, entonces si se hace
el cálculo el cliente se dará cuenta que con este mecanismo su
operación le va a salir mucho más barata.
Un simple cálculo aritmético permite inferir que conviene más al
cliente la contratación de dos abogados y no solo del abogado
extranjero del país en donde pretende celebrar su negocio.

Sin embargo debemos preguntarnos cómo voy a hacer yo como

abogado guatemalteco para intervenir en la operación de mi cliente si
realmente yo no tengo conocimientos respecto de la ley extranjera.
Lo que tenemos que recordar es que en la actualidad los contratos
internacionales se encuentran tan unificados y son tan uniformes que
ese parecido permite que yo inclusive pueda realizar el “contrato”.

Yo como abogado guatemalteco voy a invertir horas porque puedo ser

yo quien me encargue de hacer el contrato y el abogado extranjero
únicamente lo revise posteriormente.
Como abogados locales tenemos que tratar de trabajar e invertir la
mayor cantidad de horas posibles, y solo pasarle al otro abogado lo
estrictamente necesario para que no invierta tantas horas de trabajo.
Gano yo y también gana mi cliente, porque su operación se ve
reducida en precio.

Este escenario se complica cuando la contraparte habla otro idioma

diferente al español, porque no es tan fácil que yo como abogado de
Guatemala redacte un contrato en inglés.
Sobre todo en contratos más complejos cuyo cumplimiento se ciñe al
país extranjero de ese idioma.

Negación por parte del cliente de contratar al abogado extranjero

Puede ser que el cliente ya llegue a mi oficina con el contrato hecho
únicamente para que yo lo revise y que no quiera que se contrate el
auxilio de un abogado del país en donde se llevará a cabo el contrato.
El cliente confía únicamente en nuestros conocimientos y se niega
rotundamente a que se contrate la asesoría del abogado extranjero.

En estos casos, yo tengo que advertirle al cliente que mis

conocimientos respecto de la ley extranjera son básicos pero que no
soy experto en dicha ley.
Le tengo que hacer saber a mi cliente que le puedo revisar el contrato
según mi leal saber y entender pero que no me hago responsable por
cualquier problema que pueda surgir después.

Lo que tendría que hacer es dejar por escrito que le advertí a mi

cliente que se contratara a un abogado extranjero y que mi cliente no
me hizo caso.
Esto se hace para curarme en salud.

Empresario extranjero que lleva a cabo negocios en Guatemala

No se necesita de un abogado extranjero porque prácticamente
nosotros vamos a ser los abogados extranjeros del otro abogado que
requiere de nuestra asesoría pues su cliente va a llevar a cabo
negocios en Guatemala.

Escenario 3:
Abogado de un empresario extranjero que lleva a cabo un negocio en
el extranjero con un guatemalteco
En este escenario, el contrato se va a llevar a cabo, por ejemplo, en
Panamá.
Se necesita de mi asesoría, por ejemplo para determinar que quien
firme el contrato en nombre de la entidad guatemalteca tiene
facultades suficientes para contratar con ellos.

Escenario 4:
Abogado de un cliente extranjero que lleva a cabo un negocio
internacional en Guatemala con un guatemalteco
Tampoco se requiere de la asesoría de un abogado extranjero.
En todo caso, nosotros asesoramos a la otra parte.
ELECCIÓN DEL ABOGADO EN EL EXTRANJERO

Si mi cliente está de acuerdo en que se contrate a un abogado

extranjero entonces debemos buscar a ese abogado.
Nos tenemos que basar en cierto perfil de abogado.
Hay una serie de pasos que tenemos que seguir para lograr ponernos
en contacto con la mejor opción de abogado en el país extranjero.

1. Identificar posibles candidatos de abogados en el país

extranjero
Existen diferentes mecanismos para localizar a un buen abogado en el
país extranjero:

1.1 Referencias personales

La mejor técnica para encontrar a un buen abogado en el extranjero
son las referencias personales que yo pueda encontrar respecto de ese
abogado.

1.2 Embajadas
Otro mecanismo es acudir a las embajadas del país de donde se
requiere que sea el abogado puesto que allí por lo general mantienen
una lista de los mejores bufetes de abogados de ese país.
También nos puede servir como una guía.

1.3 Internet
Hay que tener ciertos cuidados en la información que encontramos en
internet.
Puede tratarse de información inválida o falsa.

1.4 Directorios internacionales

Son prácticamente como una guía telefónica.
Existen dos directorios internacionales principales en donde se pueden
encontrar buenas referencias de abogados.

Martindale-Hubbell
Chambers & Partners

2. Evaluación de los conocimientos del abogado selecto

Una vez identificado al abogado o bufete de abogados que nos interesa
tenemos que cerciorarnos de que los conocimientos jurídicos de ese
abogado son los indicados para la realización del negocio o contrato de
mi cliente.
Para esto es de suma importancia que se tomen en cuenta dos
aspectos:

2.1 Determinar las necesidades del cliente respecto del negocio

que quiere celebrar
Tenemos que tomar en cuenta qué área es la que el negocio abarca
para asegurarnos de que el abogado extranjero o el bufete de
abogados sí tenga conocimiento respecto de esa área de estudio.
Se debe localizar a un abogado que tenga los apropiados
conocimientos sustanciales respecto del tema.

2.2 Que el abogado extranjero haya sacado una maestría

Este aspecto es importante en dos sentidos distintos:

Demuestra que el abogado tiene conocimientos avanzados en la

materia
Es preferible contactar a un abogado que ya sacó una maestría y que
tiene conocimientos avanzados en la materia y necesidades de nuestro
cliente que contratar a un abogado con conocimientos básicos.

Si la maestría fue en EE UU, demuestra que el abogado es experto o

casi experto en el habla del idioma inglés
Muchísimas transacciones internacionales suelen llevarse a cabo en
idioma inglés.

EE UU es una potencia mundial por lo que en la actualidad es de suma

importancia que el abogado extranjero que nos está asesorando tenga
un nivel considerable de expertaje en el habla profesional del idioma.
Además es importante que no solo sea experto en inglés sino en inglés
jurídico pues de este modo va a poder conocer cualquier término
relacionado con el contrato.

2.3 Que el abogado extranjero tenga experiencia práctica

No solo es importante que el abogado sea experto en la teoría sino
que también lo sea en la práctica.
El hecho de que un abogado tenga experiencia práctica implica que
tiene mayor conocimientos en la materia que interesa a nuestro
cliente.
El Lic. considera que es mejor tener lo mejor de dos mundos: que el
abogado que contactemos haya sacado una maestría, en inglés, y que
además, tenga experiencia práctica avanzada.

2.4 Que el abogado extranjero tenga buenos contactos en el

país local
Si el abogado tiene buenos contactos en su país entonces va a ser
mucho más fácil que el negocio se perfeccione.
El tener contactos en ese país puede agilizar los trámites y hacer que
la operación en general se torne más eficiente.
Para averiguar si el abogado extranjero tiene buenos contactos o no
simplemente hay que preguntarles.
Se les tiene que preguntar si tienen experiencia en ciertos trámites,
etc.

3. Evaluación de los honorarios que pretende cobrar el abogado

extranjero
Hay que tener sumo cuidado en el tema del cobro de honorarios sobre
todo en estos casos de abogados extranjeros.
Debemos llevar a nuestro cliente con un abogado o bufete de
abogados adecuado a sus necesidades pero que no sea el más grande
de la ciudad o cobre excesivamente caro.
Los honorarios en el ámbito de los negocios internacionales son
siempre altos; aunque se escoja un bufete pequeño los honorarios de
igual forma van a ser altos por lo que debemos tener en cuenta esto
para no perjudicar a nuestro cliente.

En la mayoría de negocios internacionales, los abogados extranjeros

tienden a cobrar por hora laboral trabajada. Hay que consultar
siempre qué valor va a tener cada hora laboral y cuántas horas
laborales se va a invertir en el negocio.
Sin embargo, nosotros no podemos estar sentados permanentemente
a la par del abogado extranjero para verificar si realmente el abogado
extranjero laboró o no lo que está diciendo y si la factura que mandó a
Guatemala con la suma a cobrar es la correcta o no.

El Lic. considera que hay que tener mucho cuidado porque puede
suceder que el abogado extranjero cobre una excesiva cantidad de
dinero y ni siquiera vamos a poder comprobar si hay una relación
entre lo trabajado y lo cobrado.
Es por ello que siempre es necesario conocer los honorarios y
saber exactamente cuales son las tarifas que va a cobrar el bufete
extranjero.

Cuando ya se sepa concretamente cuánto es que se va a cobrar, esto

tiene que ser aprobado por nuestro cliente.
Nosotros como abogados debemos presentarle la propuesta de
honorarios a nuestro cliente para que él la acepte.
Una vez fijados los honorarios el cliente firma un engagement letter.

4. Determinar si el abogado a contratar no conflictos de

intereses de ninguna naturaleza
Debemos asegurarnos de ello pues de lo contario la operación de
nuestro cliente puede complicarse más en lugar de resultar más
eficiente.

5. Entrevistar al abogado
Puede ser por medio de una video-conferencia o podemos viajar al
país extranjero para entrevistar al abogado personalmente.
Hay ciertos bufetes que requieren que uno viaje para realizar la
entrevista en forma personal.

6. Firma del contrato

Quién lo firma, yo con el otro bufete o mi cliente con el bufete
extranjero.
Hay una tendencia a que sea yo como abogado quien firme ese
contrato.

El incentivo para ser nosotros como abogados quienes firmemos ese

contrato podría ser el hecho de que de ese modo es más fácil que nos
mantengamos en la relación y que nuestro cliente no prescinda tan
fácil de nuestros servicios.

Además hay un incentivo de carácter económico; si nosotros como

abogados somos los que negociamos y firmamos el contrato con el
abogado extranjero podemos lograr precios más baratos para nuestro
cliente y además podemos quedarnos con una cantidad de dinero de
ese negocio.
Se le cobra al cliente un poco más de lo negociado con el abogado
extranjero y ese excedente se lo queda el abogado guatemalteco.
Yo puedo negociar con el bufete extranjero que cobre 80 por sus
servicios y yo le cobro a mi cliente 100. El excedente me lo quedo yo.

Sin embargo, en la práctica es poco útil que nosotros seamos quienes

contratamos con el bufete extranjero.
El Lic. considera que nosotros jamás debemos negociar o firmar ese
contrato de servicios profesionales sobre todo por temas de
responsabilidad.
Nosotros no somos parte en ese contrato internacional, la relación
realmente es entre nuestro cliente y el abogado extranjero.

Doble responsabilidad
Si yo soy parte en ese contrato con el abogado extranjero entonces
estoy asumiendo una doble responsabilidad; frente a mi cliente y
frente al abogado extranjero.
Además yo soy responsable frente a mi cliente por cualquier error o
mala práctica que cometa el abogado extranjero o bien si mi cliente
después no le quiere pagar al bufete extranjero.
El bufete extranjero podría demandarnos en Guatemala por el pago de
sus honorarios si nosotros fuimos el que contratamos con el bufete
extranjero.

Aunque nosotros no firmemos el contrato con el bufete extranjero, no

podemos librarnos totalmente de responsabilidad.
Siempre vamos a tener una responsabilidad moral frente a nuestro
cliente pero jamás una responsabilidad legal.
Además aunque no firmemos el contrato siempre vamos a actuar
como intermediarios en la relación entre nuestro cliente y el abogado
extranjero.
En la práctica lo que suele hacerse es que el cliente firme el contrato.

Formalización del contrato y propuesta de honorarios

Una vez negociado el contrato con el abogado extranjero se procede a
la firma del contrato.
En el ámbito internacional, a nosotros como intermediarios de la
relación jurídica, nos conviene que la negociación quede clara.
Lo que se firma es un contrato internacional de servicios profesionales
o un engagement letter.
Muchos bufetes extranjeros suelen exigir con la firma de ese
engagement letter el pago de un anticipo o retainer fee a una cuenta
de honorarios. Estos anticipos suelen ser muy elevados y luego esta
cantidad se aplica a los trabajos realizados con posterioridad.

Hay que ser muy cuidadosos en los tratos preliminares con los
abogados extranjeros en que no inicien ninguna labor mientras que
nuestro cliente no haya aprobado la propuesta de los honorarios.

El control del cobro de los honorarios de los abogados extranjeros es

muy complicado.
La manera usual de cobrar es que el bufete extranjero mande un
reporte mensual con la cantidad de horas que ellos han invertido en el
negocio.
Esa cantidad de horas siempre suele exceder de las horas que
realmente fueron laboradas.

El Lic. considera que nosotros siempre debemos tratar de delimitar las

horas que se van a invertir en el negocio.
En los escenarios 1 y 2 lo que debemos hacer como abogados
guatemaltecos es concretar con el bufete extranjero cuánto va a valer
cada hora de trabajo y sobre todo cuántas horas aproximadamente se
van a invertir en el negocio.

Si se da un estimado del valor de cada hora de trabajo invertida

entonces el cliente ya va a tener una idea de cuánto va a tener que
pagar por la asesoría extranjera.
Además, aunque el abogado extranjero de un rango aproximado de
horas a invertir en el negocio siempre debemos apuntar a lo más alto.
Si el bufete nos dice que se pueden invertir de 10 a 20 horas de
trabajo entonces debemos hacer el cálculo por 25 o 20 horas de
trabajo, como mínimo.

Lo que debemos procurar es que ambas partes en el negocio salgan

ganando.
Hay que procurar que nuestro cliente pague menos al bufete
extranjero y que nosotros podamos cobrar más mientras más sea
nuestra participación en el negocio.

Referal fee
En el caso en que sea el cliente el que directamente contrate al
abogado extranjero, es la cantidad que nosotros como abogados
extranjeros le cobramos a ese abogado extranjero en concepto de
comisión.
Dos escenarios:

Bufetes regionales (bufetes que mantienen relaciones inter-bufetes)

Bufetes que ya tienen varios acuerdos de integración o forman parte
de una cadena a nivel regional.
En este caso es una práctica usual.
Los abogados sí tienden a cobrar una comisión por referir a clientes.

Bufetes no integrados
En este caso sí podría llegarse a considerar como una práctica desleal
o deshonesta.
El International Bar Asociation tiene una regla en donde se establece
que este tipo de prácticas no son bien vistas.

Desarrollo de nuestro trabajo en el contrato internacional de

servicios profesionales
Siempre debemos tratar al máximo que la relación de trabajo sea
entre nuestro cliente y nosotros y entre nosotros y los abogados
extranjeros.
Debemos recordar que somos nosotros los verdaderos intermediarios y
en la práctica los abogados extranjeros saben que las comunicaciones
deben ser entre ellos y nosotros como abogados locales.
Si nosotros no hacemos esto entonces podemos salir fácilmente de la
relación.

Podría ser que nuestro cliente mantenga de vez en cuando cierto

contacto con el bufete o abogado extranjero y eso no se lo podemos
negar.
Lo que tenemos que hacer en este caso es estar pendientes de lo que
está ocurriendo en el negocio y mantenernos pendientes para
cualquier cosa que se pueda ofrecer.

Al ser nosotros intermediarios del contrato entre nuestro cliente y la

firma extranjera, debemos reportarle al cliente cómo va todo con el
abogado extranjero.
Cuando tratemos con abogados cuyo idioma natal no es ni el inglés ni
el español el Lic. considera que es recomendable que todo quede por
escrito.
Es recomendable que las reuniones, conferencias, etc. queden por
escrito.

Cuando nosotros somos “el abogado extranjero”

En estos casos, un bufete de abogados en el extranjero nos va a
contactar para que asesoremos a su cliente extranjero.
Cuando seamos contactados por abogados extranjeros no se nos
puede olvidar el requisito fundamental de conocer a nuestro cliente.

A nosotros como abogados no se nos exige que llevemos a cabo un

proceso de investigación respecto de quién es nuestro cliente pero
debemos pedir como mínimo ciertas referencias.
La mejor referencia de quién es nuestro cliente la podemos obtener del
bufete extranjero que nos está contactando.

También suele pedirse copias de los pasaportes o referencias bancarias

de esa persona.
Hay que tener mucho cuidado en determinar quién es nuestro cliente
porque puede ser que posteriormente esa persona cometa un delito y
nos podríamos ver involucrados en ese ilícito.
Es recomendable que se pidan recomendaciones del cliente no solo a
nivel local sino sobre todo a nivel internacional.

Hay que tener mucho cuidado asimismo con la negociación de

nuestros honorarios.
Debemos ir cobrando poco a poco conforme se va desarrollando
nuestro trabajo en lugar de cobrar hasta el final.
De la misma forma en que los abogados internacionales le van a
cobrar a nuestro cliente, de esa misma forma debemos cobrar
nosotros.

No debemos cobrar la totalidad de nuestros honorarios hasta que

finalice el trabajo que hemos realizado porque podría ser que el cliente
extranjero se esfume y no nos pague.
Al final quien responde es el cliente extranjero y no el bufete
extranjero.
Relación jurídica con el abogado y cliente extranjeros:
En estos escenarios, los abogados extranjeros nos van a indicar que la
relación será con el cliente extranjero pero que las comunicaciones van
a ser con ellos en su calidad de asesores legales.

Realmente la firma del contrato y la intermediación del bufete en la

relación jurídica funciona de la misma forma que en los escenarios en
donde nosotros contactamos a un bufete extranjero.

El abogado local del país extranjero actúa de la misma forma en la que

actuaríamos nosotros; nos contrata a nosotros como abogados
extranjeros para asesoría en temas específicos pero en realidad el
negocio es de él.

Nosotros vamos a mantener comunicaciones y nos vamos a poner en

contacto con el bufete extranjero y no con nuestro cliente extranjero.

Viajes al extranjero
Van a haber casos en que nuestro cliente va a realizar negocios en el
extranjero y que en esos escenarios tengamos que viajar al extranjero
para reuniones con los abogados extranjeros o bien que debamos
nosotros traer a Guatemala al abogado extranjero que nos va a
asesorar.
Puede ser también que debamos irnos de viaje cuando nosotros somos
los abogados extranjeros para llegar a la sede en donde se encuentra
nuestro cliente.

En los escenarios en donde nuestro cliente es Guatemalteco nosotros

debemos hacerle saber a nuestro cliente la necesidad en ese caso en
particular de la realización de un viaje al extranjero.
En los escenarios en donde nuestro cliente es el extranjero, cuando
nos contacten nos deben indicar que debemos ir para allá en lugar de
que ellos lleguen a Guatemala.

Lo importante es analizar en cada caso si realmente se tiene que hacer

el viaje o no.
Una vez ya ha quedado determinada la necesidad de realizar ese viaje
entonces debe fijarse quién va a cargar con todos los gastos.

En los escenarios en que nuestro cliente es guatemalteco, todos los

gastos deben ser cubiertos por nuestro cliente.
Nuestro cliente debe pagarnos pasaje, hospedaje, transporte, comidas
y demás expensas.

Si nosotros estamos viajando para negociar con los abogados del

extranjero entonces lo razonable es que cobremos todo el tiempo que
hemos invertido; debemos cobrar no solo por las reuniones que
tuvimos en el extranjero sino también por el tiempo del viaje.
Según el Lic. lo que se acostumbra es cobrar todas las horas que se
invirtieron en el viaje.

En Guatemala un abogado labora por lo menos 8 horas diarias. Si ese

abogado salió de viaje para NYC está perdiendo parte de esas horas
que está perdiendo en lugar de estar en su oficina.
El viaje que se está realizando implica realmente más horas de trabajo
que únicamente las horas que se tardó la reunión con los extranjeros.

Se acostumbra a cobrar por el día entero, porque el viaje implica que

yo esté perdiendo horas de trabajo en Guatemala.
Lo que se cobra es las horas de trabajo perdidas más las horas
efectivamente laboradas durante el viaje.

En los escenarios en que el cliente extranjero nos necesita y nos

quiere llevar a su país esto es más fácil.
La práctica internacional es conocida por todos, por lo que nuestro
cliente sabe que nos tiene que pagar por las horas laborables perdidas
durante el viaje.

Días extra en el extranjero

La regla general es que si nosotros como abogados estamos viajando
al extranjero por trabajo no nos debemos quedar días extras en el país
extranjero.
El cliente nos está pagando el boleto para ir al otro país por lo que no
es recomendable aprovecharnos de esa situación.

Sin embargo, si nosotros mantenemos una relación de mucha

confianza con el cliente, sí podemos preguntarle si no le molestaría
que nos quedemos uno o dos días más para aprovechar el viaje.
Siempre es mejor no hacerlo porque es el cliente quien está
asumiendo todos los gastos de ese viaje.
Durante el viaje el abogado sí puede utilizar su tiempo libre para
conocer o dar una vuelta en el país extranjero.
No se pretende que estemos amarrados al cliente, pero siempre
debemos cumplir con nuestras obligaciones allá.

Hay que ser muy prudente en el manejo de los gastos estando en el

extranjero.
Debemos saber cuánto pedirle al cliente para los gastos en el otro
país.
Si nosotros somos abogados de un grupo empresarial entonces ese
grupo empresarial tiene ciertas políticas de viajes, en ese caso,
nosotros vamos a tener que acomodarnos a esas políticas.

Sin embargo, todo depende del viaje. Si el viaje es de menos y hasta 4

horas, entonces se va a viajar en clase “económica”.
Cuando por el contrario se trata de vuelos largos, entonces se
acostumbra a viajar en clase “ejecutiva”.
Esto es así porque si uno no se va en clase ejecutiva y la reunión es
muy temprano el día de llegada, seguramente no vamos a rendir igual
en esa reunión.
No obstante ello, todo depende de muchas circunstancias, incluso de si
el cliente está o no viajando con nosotros.

Alimentación, transporte y alojamiento

No podemos pretender que nos paguen lo mejor pero tampoco lo peor.
En el ejercicio de nuestra profesión debemos viajar bajo ciertos
estándares sin exceder de ellos.

Nunca podemos esperar que el cliente nos pague la mejor habitación

en el mejor hotel del país extranjero, pero tampoco nos pueden
mandar al peor hotel y menos a un hostal.
Lo mismo ocurre con la alimentación y el transporte.
No podemos esperar comer diariamente en restaurantes con estrellas
Michellín pero tampoco en McDonald’s.

Cómo nos van a pagar esos gastos

Se acostumbra a que el cliente nos anticipe una cantidad en concepto
de viáticos.
Lo que suele ocurrir es que el cliente nos de una cantidad de dinero
diariamente y con ese dinero nosotros decidamos en dónde comer y
cómo transportarnos.
Otra opción es que nosotros seamos los que paguemos esos gastos y
que posteriormente el cliente nos los reembolse.

Práctica de la abogacía en el extranjero

El Lic. considera que debemos tener mucho cuidado con estar diciendo
en el país extranjero que estamos allí en el ejercicio de nuestra
profesión.
Esto puede meternos en varios problemas.

Podría ser que sin querer, cometamos un delito por no conocer la

legislación extranjera y que seamos descubiertos por las autoridades.
Es por eso que no es recomendable que vayamos diciéndole a
cualquier persona qué es lo que nos encontramos haciendo allá.

LECTURA – INTERNATIONAL BUSINESS: AN OVERVIEW (CASO

DISNEY PARIS Y BLOCKBUSTER)

Caso Disney Japón

Contrasta en un mismo negocio como un empresario puede
implementar ese mismo negocio a través de los mecanismos de los
negocios internacionales.
En este caso, esta era la primera expansión que iba a llevar a cabo
Disney en el extranjero en cuanto a la operación de apertura de
parques de diversión.
Se trataba del primer parque que iba a operar en el extranjero.

El autor hace referencia primeramente en la operación de expansión

de Disney hacia Japón.
El mecanismo utilizado para llevar a cabo dicha operación fue una
transferencia internacional de tecnología.

Dos razones para haber optado según el autor por este mecanismo:
a) hay menor riesgo, Disney no está llevando capital de EE UU para
ponerlo en riesgo en Japón sino únicamente transmitió los
conocimientos y tecnología necesaria para la construcción del parque
sin hacer una inversión de capital;
b) era la primera vez que se expandían internacionalmente y el
mercado de Japón era un mercado nuevo.
Se ubica a un empresario en Japón y ese empresario era el dueño del
parque.
El empresario japonés es quien asume todo el riesgo de la operación,
él es el que está poniendo todo el capital para lograr establecer y
desarrollar el parque de diversiones.

Contratos subyacentes celebrados en la operación internacional

a) Contrato de planificación maestra o plan maestro, o contrato
de obra mercantil según nuestra legislación.
Es mercantil porque es un empresario que está actuando dentro de su
actividad habitual.

b) Contrato de diseño del parque, o contrato de obra mercantil

según nuestra ley

c) Contrato de construcción o fabricación, contrato de obra

mercantil según nuestra ley

d) Contrato de capacitación o entrenamiento de personal, atípico

según la ley de Guatemala

e) Contrato de consultoría técnica, o contrato de servicios atípico

según nuestra legislación

f) Contratos de licencia de signos distintivos de propiedad

industrial, que incluye las marcas, señales de publicidad,
propaganda, derechos de autor, y demás derechos de propiedad
industrial de Disney; este contrato sí está regulado en Guatemala en la
Ley de Propiedad Industrial

g) Contrato de Know-how, el Lic. Supone que Disney seguramente

cobró por la administración del parque, pues los japoneses no tenían
los conocimientos necesarios para administrarlos por ellos mismos.

¿Contratos de obra o contratos de servicios?

Esto va a depender realmente de la importancia del resultado de la
obra.
En los contratos de servicios profesiones el profesional no se hace
responsable del resultado de lo que está entregando, mientras que en
los contratos de obra el obligado sí es responsable y sí debe
garantizarme el resultado de la obra.

Las obligaciones que las partes deben de cumplir es lo que va a

determinar en un momento determinado qué contrato es el que
estamos celebrando.
Si yo en el ejercicio de mi profesión me comprometí a la entrega de un
resultado evidentemente lo que estoy celebrando es un contrato de
obra y no de servicios.

Estructuración de negocios
El cliente nos dice qué operación es la que quiere llevar a cabo y
nosotros como abogados somos quienes debemos ver mediante qué
contratos llevamos a cabo esa operación.
Es una labor de ingeniería legal, tengo que analizar qué contratos
tengo que celebrar para que mi cliente lleve a cabo el negocio u
operación que desea realizar.

Respuesta del público y éxito de la operación

Disney Tokio fue un total y completo éxito.
Superó en todo sentido las expectativas de los analistas y la
concurrencia de japoneses al parque superó la totalidad de turistas
que se esperaba visitarían el parque.

En virtud del éxito de la operación de Japón, los empresarios de

Disney tomaron la decisión de expandirse hacia Europa.
El éxito de la operación de Tokio influyó para que los empresarios de
Disney tomaran la decisión de llevar a cabo una Inversión Extranjera
Directa en Europa con el objetivo de obtener mayores ganancias.

Caso Disney Paris

Los empresarios de Disney ponen sus ojos en Europa, con especial
énfasis en España y Francia.
Es importante considerar la actitud de los gobiernos de España y
Francia para lograr atraer la inversión de Disney.
Los gobiernos de ambos países ofrecían distintas alternativas para
hacer más atractiva la operación y lograr que el parque de Disney se
estableciera en su país y no en el otro.
España
El gobierno español ofreció pagar el 25 porciento de los costos de
construcción del parque.
Asimismo ofreció lograr atraer 40 millones de turistas al año.

Francia
El gobierno francés ofrecía por su lado extender el metro de parís
hasta el parque.
Ofrecían darle un financiamiento a los inversores de Disney del 22
porciento de lo que se debía aportar al proyecto.

Los inversionistas de Disney se inclinaron por Francia debido a tres

razones:
-Su ubicación geográfica central y la cantidad de personas que vivían
en los alrededores de esa localidad.
-La popularidad de los dibujos animados de Disney en Francia.
-La cantidad de turistas que el parque podría atraer en esa localidad.

Operación en Francia
El gobierno francés ofreció a los inversionistas de Disney que podía ser
dueña de hasta el 49 porciento del capital de la sociedad que sería
dueña del parque, y las acciones restantes serían vendidas a otros
inversionistas en el UK, etc.
Esto no implicaría que esta sociedad sería una sociedad subsidiaria de
Disney Corporation en Estados Unidos.
Realmente Disney no podría controlar la sociedad con el 49 porciento
del capital de esa sociedad.

En una subsidiaria el control se deriva de la cantidad de acciones que

se tienen, la cantidad de acciones permiten que se puedan tomar
decisiones por la cantidad de votos que se tienen.
La operación en Francia también incluía otro tanto de operaciones
satélites como la construcción de hoteles, centros de compras y otras
facilidades.

Contratos subyacentes a la operación en Francia

a) Contrato de colaboración empresarial

Los inversionistas de Disney llevaron a cabo la inversión extranjera
directa en Francia y se constituyó la sociedad.
El Lic. Considera que aunque el texto no lo diga expresamente,
seguramente lo que se celebró en este emprendimiento fue un
contrato de colaboración empresarial.

b) Contrato de administración (managment fee)

Francia lleva a cabo un contrato de administración con Disney para
obtener los conocimientos necesarios para la administración efectiva
del parque de diversiones.
Disney tiene la administración del parque pero esto no tiene nada que
ver con la cantidad de puestos que tendrían en la Junta Directiva.
Esto es algo completamente separado de la estructura interna de la
sociedad dueña del parque.
Francia contrata a un tercero (que en este caso es Disney) para que se
encargue de la administración y gestión del parque.

No obstante Disney es accionista de la operación, se cobra aparte por

los conocimientos que tiene acerca de la administración del parque.
Se trata de dos negocios totalmente diferentes.

C) Contrato de licencias por el uso de propiedad industrial

Disney es el dueño de la propiedad industrial y autoriza mediante este
contrato la utilización de todos los derechos de propiedad industrial
por parte de Francia a cambio de un precio determinado.
Disney recibe un porcentaje de dinero por el uso de las marcas.

Fracaso de la operación de Disney Francia

Los empresarios de Disney tomaron la decisión de llevar a cabo una
serie de cambios en el parque para adaptarlo a la cultura de los
franceses y de los europeos.

En la operación Disney Tokio los empresarios de Disney realmente no

habían realizado mayores cambios en el parque, ya que los japoneses
habrían adaptado la cultura americana y no habían realizado críticas a
dicha cultura extranjera.

Se adecuó el parque para que encajara en el gusto y en la cultura de

los europeos.
Como el clima de Francia era más frio que el clima de california, se
implementaron una serie de firepits en el parque, además se vendía
alcohol en sus restaurantes y se cambió el enfoque de las atracciones
del parque.
Se enfatizó en que los personajes de Disney eran de origen europeo y
no americano.

Muchas veces en este tipo de operaciones internacionales, el

empresario sí tiene que renovar sus productos para adaptarlos a la
cultura del país extranjero en donde están llevando a cabo la
inversión.
Sin embargo, el autor resalta que esta gran cantidad de cambios en el
parque contrastaba enormemente con la forma en que se había
llevado la operación en Tokio.

Además, Disney no tomó en consideración determinados factores que

llevaron al fracaso total de la operación de inversión:

1. Hábitos europeos
Disney no tomó en consideración los hábitos que tenían los europeos
de descansar, los europeos no tenían una cultura de asistir a parques
de diversiones sino que prefieren descansar o recrearse de otra
manera.

2. Competencia
Ya existían en Francia otra serie de parques de diversiones con
personajes clásicos europeos.

3. Costo de ir al parque
Por ejemplo, a los ingleses les salía más barato ir a visitar los parques
de Orlando que los parques de Francia.

4. Animadversión
La cultura europea y gringa tenían ciertos choques, no se llevaban
bien por aspectos comerciales.

5. Espera en las atracciones

Largas colas de espera en las atracciones del parque.
Las colas eran lentas en su avanzar y además eran caóticas en su
organización.
Esto no gustó a los europeos, pues es algo típico de la cultura de los
gringos.
Noticia Siglo 21 TCQ
Se celebró un contrato de usufructo para la operación de un puerto
con una compañía española y durante muchos años se estudió sí ese
contrato era legal de conformidad con la legislación guatemalteca. No
obstante ello el contrato sí se celebró sin importar su ilicitud.

Este es otro caso en que los aspectos de corrupción pueden afectar a

un negocio internacional y sobre todo cuando se trata de una inversión
extranjera directa.

Aquí un negocio internacional se vio afectado por un acto de

corrupción.
Esos empresarios extranjeros incluso podrían incurrir en ciertos
problemas de acuerdo con su legislación.
EE UU tiene una ley por ejemplo que castiga los actos de corrupción en
el extranjero o bien la OECD en Europa.

Caso Blockbuster
No se trata en un inicio realmente de un negocio internacional ya que
se trató de una expansión dentro de los EE UU.
Sin embargo, el caso sí tiene un revés internacional con respecto a la
participación de Philips en la compañía y con la posterior expansión de
Blockbuster a países extranjeros.

Blockbuster le dio a Philips una participación en la compañía del 7.9

porciento y ofreció utilizar en todas las tiendas los aparatos CDI de
Philips.
Con esta participación en la compañía, se le permitía a Philips tomar
ciertas decisiones comerciales dentro de la compañía y es por eso que
se utilizan los electrónicos en las tiendas.
Es un claro ejemplo de Inversión extranjera Directa.

Necesidades de expansión
Blockbuster toma la decisión de expandirse internacionalmente por
tres razones fundamentales:
a) Su mercado local ya no era suficiente, era un mercado madurado
b) Competencia a través de programas de –PPV- que podría
reemplazar la renta de películas
c) El crecimiento en la demanda de compra de películas en lugar de
alquilarlas

Es por ello que Blockbuster se expande internacionalmente a

Inglaterra, Chile, Irlanda, Canadá y Japón.
En Inglaterra se deja de lado la transferencia internacional de
tecnología y se opta por otro lado por la inversión extranjera directa.

Blockbuster sería el dueño de todas las tiendas en Inglaterra a través

de la compra de una operación en marca de la empresa CityVision en
lugar de optar por franquicias.
No se optó por franquicias debido a que el mercado de franquicias en
Inglaterra no estaba muy desarrollado y había mucha dificultad de
venderlas, además de otros factores.

En la operación en Inglaterra, Blockbuster volvió a invitar a participar

a Philips ofreciendo la creación de un Joint Venture para el desarrollo
de la operación inglesa.
Por otro lado, en los demás países, Blockbuster sí optó por vender la
franquicia.

Blockbuster en Japón
Un aspecto muy importante en este caso es que siempre se deben de
tomar en cuenta las consideraciones fiscales del país en donde se está
llevando a cabo la inversión.
La expansión hacia Japón era atractiva por una serie de factores:
a) No habían muchas cadenas de renta de videos en Japón
b) Habían tan solo 1800 cines en Japón
c) Las tiendas existentes de videos en Japón distribuían básicamente
pornografía

Estructura y fracaso de la operación

Los inversionistas de Japón decidieron contactar a un socio local en
Japón para ganar todo el Know-How del mercado japonés (Fujita
Shoten).
Se decidió celebrar un contrato de colaboración empresarial o Joint
Venture cuya participación accionaria era del 50 porciento de acciones
para un socio y el 50 porciento restante para el otro socio.

El Lic. Considera que esto nunca debe ser recomendado, la sociedad

puede quedar paralizada al no haber mayoría para tomar decisiones.
En las estructuras de sociedad 50/50 hay que tratar de incluir ciertas
disposiciones en la escritura constitutiva para romper la parálisis que
ello podría provocar.
Una opción es dirimir ese conflicto a través de uno de los mecanismos
de solución de controversias, o bien que se considere que entre un
tercero ajeno a la relación que intervenga única y efectivamente para
romper el bloqueo que se ha producido.

Otro mecanismo para romper este bloqueo podría ser que el

presidente tenga un doble voto en caso de empate y que la estructura
presidencial sea rotativa.
Un último mecanismo es que ese bloqueo desencadene un proceso de
venta de acciones a favor del otro accionista para terminar con ese
bloqueo.

Contratos subyacentes a la operación en Japón

1. Contrato de Joint Venture corporativo o contrato de

colaboración empresarial
El contrato de colaboración empresarial es un contrato marco en
donde se va a determinar qué es lo que va a aportar cada una de las
partes y como va a ser la estructura general de la operación, pero
además de ello, en los Joint Ventures corporativos debe crearse una
sociedad.

En este caso, se crea la nueva sociedad y con ella Blockbuster se

introduce en el mercado japonés.
A través de la FDI se constituyó esta nueva sociedad.

2. Contrato de franquicia y sub-franquicia

Blockbuster EE UU celebra un contrato de franquicia con la sociedad
japonesa.
La sociedad japonesa no puede hacer nada con el capital, es por ello
que Blockbuster le traslada por medio de un contrato de franquicia
todos los conocimientos y Know-how.

Ya con el Know-how y los conocimientos necesarios, la sociedad

producto de la Joint Venture celebró contratos de sub-franquicias con
aquellos que manejaría todos los locales de Blockbuster en Japón.
La sociedad japonesa celebró contratos de sub-franquicia con los
empresarios japoneses.

CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En el ámbito de los negocios internacionales siempre existe una duda

razonable de cuál debe ser la ley aplicable a los contratos
internacionales que se celebren.
La “ley” en el campo del derecho internacional es mucho más confusa.
Se trata de empresarios que se encuentran en países distintos y con
base en ello se va a tener que determinar cuál va a ser la ley aplicable
a un contrato.

Tres marcos legales a utilizar en la contratación internacional

Marco Contractual
Realmente esto no es de mucha utilidad a menos que surja una
controversia estrictamente derivada del incumplimiento del contrato.
En el escenario de negociación de contratos este marco nunca va a
existir.

Marco local

Marco Internacional
Lo primero que podría preguntarse es si en este tipo de operaciones se
encuentran involucrados o no los tratados internacionales.
El Lic. Considera que realmente casi nunca van a estar involucrados
los tratados internacionales, por lo que las controversias que surjan en
virtud de los contratos que se celebren, se van a tener que solventar
con el derecho local de un país u otro.

Normas de derecho internacional privado

Se empiezan a desarrollar a nivel internacional otras fuentes del
derecho.
Además de los tratados, estas otras fuentes también son importantes
de conocer.
Pueden ser leyes modelo desarrolladas por instituciones como
UNCITRAL o la OEA en Latinoamérica.

Problemática con las normas de derecho internacional privado

Siempre llevan a la aplicación de leyes locales
El mecanismo tradicional del DIP nos lleva a aplicar leyes locales a
negocios internacionales.
Las leyes locales muchas veces son inadecuadas porque no fueron
creadas pensando en los problemas y características de los negocios
internacionales.

Por ejemplo, se celebra un contrato de distribución internacional entre

un guatemalteco y un peruano; a la hora de que hubiera una
controversia, entonces las normas de DIP nos van a decir qué
normativa es la que se va a aplicar para resolver esa controversia.

Ante esta situación, se encuentra la lex mercatoria; en virtud de ella

se empiezan a desarrollar una serie de reglas basadas en la
costumbre, usos y practicas a las que se les ha ido reconociendo
validez en los negocios y que darán solución a los problemas que
surjan entre las partes.

Lex Mercatoria

En virtud de la problemática que se da con la aplicación de normas de

DIP a contratos internacionales es que a mediados del siglo pasado,
surge un movimiento que pretende armonizar y unificar las normas
aplicables a los negocios internacionales, para que las normas a aplicar
sean las mismas no obstante la nacionalidad de las partes.

La lex mercatoria nace en la edad media entre los comerciantes

europeos.
La lex mercatoria surge como un cuerpo normativo que se encuentra
integrado por costumbres y usos aceptados y utilizados entre los
comerciantes europeos.
Se han ido desarrollando una serie de reglas y se han ido recopilando
las costumbres y usos que se van dando en el comercio internacional.

Concepto

Concepción amplia
Se considera a la lex mercatoria como sinónimo de derecho mercantil
internacional; se considera que la lex mercatoria está integrada por
tratados internacionales, leyes uniformes, principios generales del
derecho, normas de organismos o instituciones internacionales,
costumbres y usos, contratos internacionales de adhesión y laudos
arbitrales.
Esta concepción considera que la lex mercatoria es un puro sinónimo
de derecho mercantil internacional por lo que se incluye dentro del
concepto cualquier fuente de derecho mercantil internacional.

Si esta fuera la concepción imperante de la lex mercatoria entonces

ella perdería toda su relevancia.

Concepción estricta
Solo considera como lex mercatoria al derecho no escrito; parte del
derecho mercantil internacional que se integra por costumbres, usos y
prácticas no escritos, siempre y cuando satisfaga un criterio de
validación.

Este criterio de validación sería el mismo utilizado para que la

costumbre tenga validez, para que una costumbre sea válida entonces
también tiene que satisfacer un criterio de validación, por ejemplo que
las partes mismas hayan reconocido su validez.

Un problema:
Esta concepción presenta un problema; al mencionar que son
“costumbres, usos y prácticas no escritos”, lo que se provoca es que
haya una gran indeterminación de lo que realmente es la lex
mercatoria.
Resulta muy difícil descifrar cuál es realmente su contenido, e incluso
muchos cuerpos legales que ya están escritos no quedarían incluidos
dentro de la lex mercatoria.

Concepción intermedia
Reconoce como lex mercatoria a los usos, costumbres y prácticas aún
cuando constan por escrito o hayan sido promulgadas por organismos
internacionales u organizaciones no gubernamentales.

Tres razones para la utilización de la lex mercatoria y la depuración de

la utilización de normas de derecho internacional privado

1. Esfuerzos por armonizar las normas internacionales

económicas y comerciales a través de la promulgación de
tratados internacionales y códigos uniformes
Armonizar: aunque se trate de ordenamientos jurídicos distintos, se
trata que no hayan diferencias significativas entre ellos; que no hayan
contradicciones entre dichos ordenamientos.

Unificar: se refiere a que un mismo cuerpo normativo sea ley en

distintos países.

Esta es una de las razones por la que la lex mercatoria se va

adoptando por distintos países.
Más bien es una ley que es aceptada por las partes que subyacen en
un negocio internacional.

2. Libertad de las partes de elegir la legislación que va a regir

su contrato
Este punto es fundamental; si realmente las partes en sus contratos
tienen el cuidado de determinar cuál va a ser la ley aplicable a ese
contrato, entonces esto va a evitar muchísimas controversias
derivadas de la ley aplicable al contrato.
El Lic. Considera que como abogados siempre debemos recomendar a
nuestros clientes que pacten cuál va a ser esa ley aplicable al contrato
que celebra.

3. La popularidad que ha adquirido el “arbitraje” como método

de solución alternativa de controversias
Esta popularidad ha contribuido a la proliferación de la lex mercatoria
en el sentido de que los tribunales arbitrales son órganos
internacionales que son los que van a resolver las controversias que
surjan de contratos internacionales, en lugar de someter esas
controversias a tribunales del orden común.

Al estar conformados los tribunales arbitrales por árbitros

internacionales no se va a tener que limitar a resolver una
controversia con base en leyes de carácter nacional.
Estos órganos internacionales van a resolver las controversias ya no
limitados a las leyes nacionales sino que van a poder utilizar
instrumentos internacionales.

9 FUENTES DE DERECHO – ROY GOODE

Son fuentes del derecho internacional que fungen como instrumentos
de armonización y unificación de las normas del derecho internacional
privado.

1. Convenciones multilaterales
2. Convenciones multilaterales de derecho uniforme
3. tratados bilaterales
4. legislación comunitaria
5. leyes modelo
6. codificación de usos y costumbres promulgada por un organismo
internacional no gubernamental
7. codificación de términos comerciales internacionales promulgada
por un organismo internacional no gubernamental
8. contratos modelo
9. “restatements” realizados por escolares y expertos

Incisos 1-4
Tienen la característica fundamental de tener fuerza de ley. Hablamos
de tratados multilaterales, bilaterales, legislación comunitaria como en
la Unión Europea.
Estos cuatro incisos no son considerados como lex mercatoria a menos
que se adopte la concepción amplia; realmente no tiene ningún
sentido.

Se trata de fuentes de derecho obligatorias que se tienen que cumplir

porque las partes se adhirieron a ellas.
En específico son:
-Convenciones multilaterales
-Convenciones multilaterales como un cuerpo de ley uniforme
-Tratados bilaterales
-Legislación comunitaria

Fuentes que se han considerado como lex mercatoria:

Inciso 5
Leyes modelo
Su finalidad es la armonización del derecho internacional; son leyes
que pueden servir de base para todos los países del mundo;
Los países pueden optar por adoptarlas y basarse en ellas en la
emisión de sus leyes locales.
Los diversos países cuando van a emitir una ley que se va a basar en
una ley modelo, lo que se está llevando indirectamente a cabo es una
efectiva armonización.
Un típico ejemplo de ley modelo es UNCITRAL.

Guatemala
Al elaborar su ley de arbitraje, se basó en una ley modelo emitida por
UNCITRAL.
También se basó en la ley de reconocimiento del comercio electrónico
y firmas electrónicas para la emisión de su propia ley en esta materia.

Las leyes modelo que elaboran las Naciones Unidas o cualquier otro
organismo es una recopilación de las normas, costumbres y usos que
se han utilizado en el comercio internacional y es por ello que se les
considera lex mercatoria.

Incisos 6,7, 9
Se tratan de recopilaciones promulgadas por instituciones
internacionales.
Realmente estos numerales son básicamente lo mismo.
Ejemplo: UNIDROIT, INCOTERMS, reglas prácticas para los créditos
documentarios, etc.
Hay instituciones internacionales que armonizan el derecho en
distintas áreas y estas recopilaciones también se consideran como lex
mercatoria.
Si se adoptara la concepción amplia de la lex mercatoria, estas
recopilaciones que son las más importantes y ricas en la materia
hubiesen quedado fuera del concepto.

Inciso 8
Contratos modelo
Son prácticamente una guía que adoptan las partes.
Instituciones internacionales como ICC o UNIDROIT han emitido
formatos de contratos específicos para que estos contratos sirvan
como modelo y sean utilizados por las partes a la hora de llevar a cabo
un negocio del mismo tipo.
Por ejemplo, ICC ha realizado contratos modelo de compraventa
internacional de mercaderías, contratos modelo de distribución y
contratos modelo de agencia, contratos modelo de franquicia, etc.
La ICC es la que más activamente ha trabajado en la elaboración de
estos contratos.
Son básicamente formatos de contratos.

Se trata de contratos modelo que han sido elaborados por instituciones

internacionales o incluso por otro tipo de organismos.
Estos contratos, cuando se elaboran, son elaborados por juristas que
conocen cuáles son las costumbres que se dan en ese ámbito en
particular y lo que buscan es plasmar estas costumbres y prácticas
dentro del contrato modelo.
Los contratos modelo están integrados por las condiciones generales
de la contratación más los usos y costumbres que generalmente se
utilizan.

La razón de ser de los contratos modelo es la tendencia a unificar los

contratos.
De esta forma, se logra que los contratos sean muy similares
alrededor del mundo; es por esto que como abogados internacionales
podemos asesorar a clientes en la elaboración de sus contratos
internacionales.
La estructura de esos contratos realmente es muy parecida en todo el
mundo.

Instituciones que han tenido participación activa de la

promulgación de la lex mercatoria

1. UNCITRAL (CNUDMI)
Comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil
internacional.
Es una institución que armoniza y unifica las normas del derecho
comercial internacional.
Ha elaborado asimismo leyes modelo, o convenciones internacionales.

Participación
Convención de Nueva York para el reconocimiento de sentencias
extranjeras; Convención de Viena sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías.
Leyes modelo:
Ley modelo de arbitraje, y ley para el reconocimiento de firmas
electrónicas; ambas leyes fueron utilizadas por Guatemala.
2. UNIDROIT
Instituto para la Unificación del Derecho Privado;
Es una institución que tiene su sede en Roma y cuya función es
actualizar y armonizar el derecho privado y comercial.
Lo que hacen es armonizar y coordinar el derecho privado entre los
estados para lograr tener un derecho más uniforme.
UNIDROIT crea instrumentos no vinculantes para las partes, son una
fuente de ideas.

Participación
Su principal aporte son los “Principios de UNIDROIT del 2010”.

3. ICC
Cámara de comercio internacional.
Es una institución privada de carácter no gubernamental; tiene su
sede en Paris.

Participación
Reglas y usos uniformes sobre créditos documentarios;
INCOTERMS.
También ha elaborado contratos modelo que incluso están a la venta.
Nosotros podemos adquirir esos modelos de contratos específicos para
asesorar a nuestro cliente.

4. CIDIP (Conferencias especializadas de derecho internacional

privado en américa latina)
Su labor se centra en armonizar las normas de derecho internacional
privado;
No han trabajado en la armonización de normas de derecho
sustantivo.
Estas conferencias o reuniones son auspiciadas por la OEA desde el
año 1975.

Cada 10 años se organizan estas conferencias en donde se reúnen

juristas de toda Latinoamérica para discutir respecto de convenciones
que aparecen en su agenda.
Emiten convenciones para que los estados de américa se adhieran a
las mismas.
Estas convenciones se refieren a normas de derecho internacional
privado más no a derecho sustantivo.
No son convenciones sustantivas a diferencia de la Convención de
Nueva York o la CISG que sí tocan temas sustantivos y cuya
naturaleza es asimismo sustantiva.

Hasta el día de hoy ha habido 7 conferencias y se han ido identificado

con el nombre “CIDIP” y el número romano que corresponde.
CIDIP 1: Panamá
CIDIP 2: Montevideo, Uruguay
CIDIP 3: La Paz
CIDIP 4: Montevideo, Uruguay
CIDIP 5: México, en el año 1994
CIDIP 6: Washington, en el año 2002
CIDIP 7: Washington, en el año 2009

En esta última se discutieron dos temas importantes: garantías

mobiliarias y protección al consumidor.
La CIDIP se dividió en dos partes, cada parte habría de discutir uno de
los temas propuestos; las garantías y la protección.
Brasil propuso una ley de carácter muy intervencionista respecto de la
protección al consumidor pero EE UU no la aceptó.
Los países se pelearon, no se sabe si volverá a haber otra CIDIP.

Convenciones interamericanas elaboradas por CIDIP de las que

Guatemala es parte:

-Convención Interamericana sobre arbitraje; elaborada en Panamá en

el año 1975
-Convención Interamericana sobre normas generales de derecho
internacional privado
-Convención Interamericana sobre letras de cambio, pagarés y
cheques
-Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias
-Convención Interamericana sobre la obtención de medios de prueba
en el extranjero
-Convención Interamericana sobre el otorgamiento de poderes en el
extranjero
-Convención Interamericana sobre contratos mercantiles
internacionales del año 1994
-Convención Interamericana sobre el domicilio de sociedades
mercantiles
Cómo elegir la ley aplicable en un negocio internacional
Si yo estoy asesorando a un cliente que quiere llevar a cabo un
negocio internacional entonces es necesario que yo sepa qué ley es la
que se va a aplicar a ese contrato.
Hay que cuestionarnos si a priori podemos determinar, antes de que
se de la negociación con la otra parte, cuál va a ser, en abstracto, cuál
va a ser la ley que va a regir a un contrato internacional.

Realmente va a depender del criterio que mantenga un juez o un

árbitro.
Hay realmente una necesidad de unificar y armonizar la legislación en
éste ámbito.

A priori es muy complicado determinar cuál va a ser la ley aplicable al

contrato.
Esta pregunta realmente no tiene una respuesta.
Es muy difícil determinar en abstracto, cuál va a ser la normativa que
va a aplicar a un contrato internacional a la hora que surja una
controversia derivada de ese contrato.

La ley que rige al contrato siempre va a depender del lugar en donde

se está llevando a cabo el juicio.
Si el contrato es entre Guatemala y Panamá entonces puede ser que el
juez de Guatemala decida aplicar la ley de Guatemala o incluso la ley
de panamá; y de igual manera el juez panameño.

Hay un enorme problema que se produce con las normas de derecho

internacional privado, por eso la tendencia actual de irlas dejando de
lado.
Es muy complicado el análisis que se tiene que hacer en cada caso en
particular para determinar qué ley es la que se tiene que aplicar a un
contrato.

El Lic. Considera que es tan complicado que siempre es recomendable

que se pacte una ley aplicable en los contratos.
Se tiene que evitar desde un principio que sea el juez quien decida
cuál va a ser la legislación aplicable al contrato y tratar de que sean
las partes las que de común acuerdo decidan cuál va a ser esa ley.
Es preferible escogerla a que me la impongan.
Función de la lex mercatoria en la fase de negociación de los
contratos internacionales
Debemos analizar cómo me ayuda realmente la lex mercatoria a la
hora de estar negociado un contrato internacional.
Realmente van a ayudar en el sentido que ambas partes van a estar
hablando “el mismo idioma”.
En el panorama internacional, si yo utilizo por ejemplo un modelo de
contrato que es generalmente aceptado internacionalmente,
probablemente la negociación va a fluir mucho más y las partes se van
a poner de acuerdo más fácilmente.

LOS PRINCIPIOS UNIDROIT

Los principios UNIDROIT es una recopilación de principios realizada por

la institución UNDROIT, la que trabajó durante varios años en su
elaboración.
Es una recopilación de los principios más aceptados en el ámbito de los
contratos internacionales de carácter comercial.
Su característica principal es que no constituyen ley alguna.

La importancia de los principios UNIDROIT radica en que aun y cuando

no son una ley, fijan parámetros y tratan de remediar los problemas
que derivan la incertidumbre que genera la cuestión de la ley aplicable
al contrato.
Si las partes señalan que los principios van a ser aplicables a su
contrato entonces muchos problemas relativos a la ley aplicable van a
desaparecer.

Restatement
El Lic. Considera que en español no existe una traducción exacta al
término.
Es una recopilación o reformulación de todos los principios que existen
respecto de un área en particular que se encuentran desperdigados en
las sentencias emitidas por los tribunales, para lograr cierta
uniformidad.
El término “Restatement” proviene de EE UU.
Allí en términos generales no hay ley propiamente dicha; en el ámbito
de la contratación de EE UU si bien es cierto que hay ciertas
codificaciones como la codificación comercial de la cual la mayoría de
los estados son parte.
Incluso en esos casos, el juez cuando aplica esta codificación, aplica
también interpretaciones que han realizado otros tribunales respecto
de los artículos de esa codificación.

American Law Institute (ALI)

Esta institución empieza a trabajar en una recopilación de principios en
distintas ramas del derecho de los EE UU.
Estos principios fueron extraídos de las diversas sentencias emitidas
por los tribunales de EE UU.
Así pues, se emiten “restatements” en cada una de las áreas
principales del derecho de EE UU, elaborados con base en las diversas
sentencias que sobre esos temas se iban emitiendo por los jueces.
Se elaboraron restatements en áreas como contratos, fideicomisos,
etc.

Estructura de los restatements

1. Definición del contrato en particular de conformidad con las
definiciones que se le habían dado anteriormente a ese contrato.
2. Explicación sobre ese principio;
3. Luego de la explicación del principio, aparecía un caso en donde se
aplicaba el principio que aparecía expuesto.

UNIDROIT
Los principios de UNIDROIT hacen exactamente lo mismo que el
American Law Institute.
Básicamente lo que llevaron a cabo fue un Restatement.
UNIDROIT utiliza la misma estructura de los restatements utilizados en
EE UU.

UNIDROIT es una institución privada no gubernamental cuyos

miembros son varios países.
Los juristas miembros de los países que son parte de UNIDROIT
participaron en la elaboración de estos principios.
Estos juristas trabajaron en la armonización de todas las disposiciones
de los contratos en general.
A partir de 1994 estos principios se han ido ampliando; ha habido tres
publicaciones diferentes, hasta llegar a la versión actual que es la del
año 2010.
Estas nuevas publicaciones no dejan sin efecto la anterior; lo que hace
la nueva publicación es que amplia la anterior más no la hace
desaparecer.

Aplicación de los Principios de UNIDROIT

Los principios en su preámbulo mencionan que son aplicables a los
contratos mercantiles internacionales.

El Lic. Considera que no obstante ello, hay contratos civiles a los

cuales los principios también podrían ser aplicados.

Carácter internacional de los contratos

Cuando se menciona que los principios pueden ser aplicados a
“contratos internacionales”, los principios adoptan una postura amplia.
Se considera internacional a cualquier contrato que contemple un
elemento internacional.
Esta postura hoy en día no es en la actualidad una postura
generalmente aceptada en la mayoría de legislaciones.
Por ejemplo, un contrato que sí tiene un elemento internacional pero
que no resulta relevante para considerarlo como tal no va a ser
considerado internacional.

Si un guatemalteco compra un objeto de un extranjero pero el

contrato se rige en su totalidad por la ley de Guatemala e incluso el
precio se paga en quetzales, entonces ese contrato no podría ser
considerado como un contrato internacional.

Carácter comercial de los contratos

Los Principios de UNIDROIT son aplicables se caracterizan por su
aplicabilidad a los contratos de carácter mercantil.
Lo que se debe analizar es si el hecho de haberles denominado de esa
forma implica que se dejen fuera del margen de aplicación de los
mismos a los contratos civiles.
Realmente, en el ámbito internacional la diferencia entre los contratos
civiles y mercantiles se ha ido desvaneciendo.
La tendencia ha sido a que esa diferencia desaparezca cada vez más y
más.
El Lic. Considera que los Principios de UNIDROIT sí pueden aplicarse
no solo a los contratos mercantiles sino también a los contratos civiles.
“Principios aplicables a contratos mercantiles internacionales”
Si bien es cierto que los principios de UNIDROIT sí son aplicables a los
contratos civiles y mercantiles, en su denominación se les denomina
aplicables a los contratos mercantiles.
Esto es así porque los principios buscaron dejar fuera de su campo de
aplicación aquellas operaciones en donde alguna de las partes fuere un
consumidor.
La razón por la que se denominan principios para los contratos
mercantiles internacionales, fue contraponer el término “mercantil”
con el término de “consumo”.

Contratos de consumo
Los principios no son aplicables a contratos en donde una de las partes
es un consumidor.
La razón por la que se dejan fuera de los instrumentos de derecho
uniforme los contratos relativos al consumo es porque la mayoría de
legislaciones tienen sus propias leyes de carácter estatal para proteger
a los consumidores.
Estas leyes son de orden público.
Un consumidor no puede pretender que su contrato se rija por los
principios de UNIDROIT porque tiene leyes aplicables al mismo que
son de carácter imperativo y de orden público.

Caso Venezuela – Pepsi Cola

El caso ilustra la concepción amplísima que mantienen los Principios de
UNIDROIT respecto de qué puede entenderse como contrato
internacional.
El autor menciona que los principios siguen una concepción amplia
porque dentro de dicho concepto se pueden incluir tanto las
operaciones con elementos extranjeros como aquellos contratos que
son calificados como internacionales por afectar los intereses del
comercio internacional.

En este caso, dos compañías venezolanas habían celebrado un

contrato dentro del cual surgió una disputa.
Una de las partes hizo valer la cláusula arbitral mientras que la otra
parte la objetó.
La Corte rechazó la objeción de la cláusula y sostuvo su validez, y para
eso se basó en la Convención de Nueva York y en la Convención
interamericana sobre arbitraje comercial.
La “internacionalidad” de este contrato fue considerada por la Corte
venezolana derivada del hecho de que una de las compañías tenía una
sociedad subsidiaria en EE UU.
Realmente esto es muy difuso, la postura es realmente amplísima.

FUNCIONES O USOS DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

A. Aplicación de los principios como ley del contrato

Cuando las partes celebran un contrato, las partes de común acuerdo
pueden pactar que los principios de UNIDROIT sean la ley aplicable a
ese contrato.
Las partes también podrían ponerse de acuerdo una vez surgido el
conflicto en que la ley aplicable a esta controversia sean los principios
de UNIDROIT.

Problemática en la aplicación de UNIDROIT como ley del contrato

La mayoría de las legislaciones sí permiten que las partes elijan la ley
que va a ser aplicable a su contrato.
Sin embargo, los principios de UNIDROIT no son puramente una ley,
por lo que si las partes pactan que la “ley” aplicable al contrato va a
ser los principios de UNIDROIT, el juez podría indicar que esto no es
válido y la cláusula podría tomarse como no puesta.

Para superar esta problemática las partes pueden aplicar los principios
a través de la autonomía material.
Al determinar el contenido del contrato, las partes pueden tomar el
contenido de una o varias cláusulas de los principios e incluir su
contenido dentro del contrato o bien pueden incorporarlos en su
totalidad como anexo.

Las partes a través de la autonomía material, pueden determinar que

en todo lo relativo a el contrato se deberán tener en cuenta los
Principios de UNIDROIT; en este caso el juez sí va a tener que
respetar esta cláusula y entonces el juez va a tener que tomarlos en
consideración como parte de la regulación del contenido de ese
contrato.

En la actualidad contamos con instrumentos internacionales que

indirectamente permiten la aplicación de los instrumentos de soft law,
dentro de los cuales se pueden incluir los principios de UNIDROIT.
El reglamento del CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional y el
reglamento de arbitraje de la ICC permiten la aplicación de este tipo
de instrumentos.
Por su parte, también tenemos casos en que es la misma ley la que
invoque la aplicabilidad de los principios de UNIDROIT como ley que
rige el contrato.

El autor menciona como ejemplo la ley de arbitraje de panamá, en la

cual se expresa la posibilidad de que el tribunal arbitral aplique al
fondo de una controversia los principios de UNIDROIT.

Aplicación de los principios como la ley del contrato en casos prácticos

1. Contrato de compraventa de camiones y repuestos

Mediante una carta de intención las partes de este contrato se
comprometieron a la celebración de un contrato de compraventa de
camiones y a comenzar negociaciones para la posterior realización de
una planta de montaje.

Memorandum of understanding o carta de intención: las partes

incurrieron en un error de estructura.
En una carta de intención yo no puedo introducir un contrato final o
definitivo como lo era la compraventa.
Las partes no pueden incorporar en ella obligaciones contractuales
relativas al contrato futuro porque entonces lo que se está haciendo es
celebrar ese contrato futuro.
Lo que las partes sí pueden hacer es negociar a través de esa carta de
intención la celebración del contrato futuro pero no celebrar el contrato
mismo.

Hechos del caso suponiendo que se trata de un contrato llevado a cabo

entre un empresario guatemalteco y un empresario extranjero:
Un empresario guatemalteco que contrato con uno extranjero.
El Lic. Considera que seguramente el empresario guatemalteco no
estaba muy seguro de la celebración del contrato de camiones, por lo
que el empresario extranjero, para incentivarlo, incluyó en la
operación, la negociación de un establecimiento posterior de una
planta de montaje.
Una vez el contrato de compraventa de camiones fue concluido, el
empresario extranjero ya no quiso negociar el establecimiento de la
planta de montaje aduciendo que en Guatemala no se contaba con las
estructura necesaria para su instalación.

Con base en ello, el empresario guatemalteco demanda al empresario

extranjero, pretendiendo que se le obligara a la negociación del
establecimiento de la planta de ensamblaje.
Al final de cuentas, el Lic. Considera que es poco lo que puede
lograrse, porque lo único que se puede exigir es que se ejecute la
obligación de negociar a la que se condenó a la otra parte.

El tribunal para la solución de este conflicto utilizó dos disposiciones de

los principios de UNIDROIT, para sostener que la carta de intención
debía producir su efecto íntegramente y para afirmar la intención de
las partes de organizar la planta de montaje.

Actualidad en la aplicación de UNIDROIT como ley aplicable

El Lic. Considera que actualmente las partes no se someten a estos
principios.
No se dio una verdadera proliferación de la aplicación de los principios
como ley del contrato.
Ello se debe a que no son principios conocidos en su totalidad a nivel
mundial.

La mayoría de los abogados no conocen tan a fondo los principios

como para arriesgarse a sujetar el fondo de un contrato a su
contenido.
Actualmente en nuestro medio, los extranjeros prefieren que se
aplique su propia ley a que se apliquen los principios; en nuestro
medio se prefiere la ley específica de un país porque los principios no
son tan conocidos.

B. Aplicación de los principios UNIDROIT como lex mercatoria

Cuando se habla de la aplicación de los principios como ley del
contrato son las partes las que de común acuerdo fijaron su
incorporación al contrato.
En este escenario, las partes no pactaron nada relevante respecto de
la ley aplicable y entonces se aplican los principios de forma indirecta
como lex mercatoria.

Debemos preguntarnos porqué las partes pactarían en el contrato que

el mismo se va a regir por los principios del comercio internacional
generalmente aceptados, o por los usos y costumbres del derecho
internacional, o incluso por la denominada justicia natural.

El Lic. Considera que esto sucede cuando las partes no se han puesto
de acuerdo en la elección de la ley que va a ser aplicable al contrato.
Como las partes no se pusieron de acuerdo en elegir cuál va a ser la
ley que rige el contrato, los abogados tienden a negociar que se fije un
punto medio, y que sean los tribunales los que decidan qué legislación
sea la que aplique.

En estas situaciones, un tribunal de arbitraje puede llegar a aplicar los

PRINCIPIOS DE UNIDROIT como lex mercatoria.
No necesariamente un tribunal de arbitraje va a considerar a los
principios como lex mercatoria, realmente hay controversia y criterios
contrapuestos.

Hay tribunales que incluso mantienen el criterio negativo en cuanto a

la vinculación de los principios de UNIDROIT con la lex mercatoria, por
lo que estos tribunales tienden a aplicar una ley nacional.

No obstante ello, hay tribunales que sí consideran que los principios

deben ser vistos como lex mercatoria; Laudo 7110 CCI de 1995: las
partes no se habían pronunciado en el contrato respecto de la ley
aplicable pero en varios apartados del contrato hacían referencia a la
justicia natural.
El tribunal concluyó que la intención de las partes era la exclusión de
cualquier ley específica por lo que el contrato debía regirse por los
principios generales del derecho y por los principios de los contratos
internacionales; con base en ello aplicó los Principios de UNIDROIT.

En otro caso, Laudo San José Costa Rica: las partes habían pactado
que las disputas surgidas a raíz del contrato se resolverían con base a
la buena fe, usos y prácticas comerciales y términos amistosos.
El tribunal con base en esto aplicó los principios de UNIDROIT.
C. Aplicación de UNIDROIT como instrumento interpretativo y
complementario de normas nacionales e internacionales

El autor menciona que los principios pueden ser utilizados como un

cuerpo interpretativo o complementario de instrumentos
internacionales de derecho uniforme o para interpretar o
complementar la ley nacional.
El Lic. Considera que la función interpretativa y complementaria de los
principios ha adquirido muchísima relevancia a través del tiempo.

Por ejemplo, si en un contrato celebrado en Guatemala, una de las

partes hace incurrir en daños a la otra parte por haber negociado y no
concluido el contrato de mala fe, podría demandarse a la parte
culpable para que se le condene al pago de los daños y perjuicios
causados.

En este caso, se aplicaría el Art. 1645 CC pero también podrían

aplicarse los principios de UNIDROIT.
Podrían aplicarse los principios ya que estos, a diferencia del CC que
es muy vago en ese sentido, sí se pronuncian específicamente
respecto de la buena o mala fe en la fase de tratos preliminares.

A la hora de conocer esta controversia, nosotros como árbitros

podríamos aplicar el CC de Guatemala pero también los Principios de
UNIDROIT.
Para esto tendríamos que encontrar un fundamento que sustente la
aplicación de UNIDROIT a la controversia de contrato guatemalteco o
bien se podrían aplicar los principios de forma no vinculante pero a
manera ilustrativa.

El Lic. Ya ha considerado la aplicación de los Principios de UNIDROIT

en un laudo arbitral que versa sobre un contrato puramente local
basado en la ley de Guatemala y con partes que tienen sus
establecimientos en Guatemala.

Un árbitro puede aplicar los Principios de UNIDROIT en un laudo

arbitral relativo a un contrato puramente local basado en la ley de
Guatemala bajo la argumentación de que estos principios recogen los
usos y costumbres generalmente aceptados en el comercio
internacional.
Los principios de UNIDROIT contemplan una serie de disposiciones
modernas que, al no estar incluidos muchas veces en la legislación
nacional, complementan a esa ley nacional en lo que no hubiere
contemplado.

Aplicación de los principios UNIDROIT como instrumento interpretativo

y complementario en casos concretos

1. Corte Suprema de Justicia Colombiana, recurso de casación

La corte colombiana dictó un fallo en el que se pronunció acerca del
valor que los Principios de UNIDROIT podían tener para interpretar la
ley nacional.
En la sentencia, la CSJ colombiana determinó que las partes de un
contrato pueden acoger a los Principios de UNIDROIT como ley del
contrato mismo siempre y cuando no viole la ley nacional de carácter
imperativo.

Además, determinó que los jueces pueden asumir estos principios para
interpretar los instrumentos nacionales o internacionales, aduciendo
que estos principios simbolizan el esfuerzo significativo de las naciones
por armonizar y unificar disímiles culturas jurídicas, por lo que el
juzgador, es su discreta labor hermenéutica de la ley o del acto
dispositivo, podrá remitirse a ellos para interpretar o integrar
instrumentos internacionales y preceptos legales internos.

2. Laudo arbitral dictado por tribunal ad hoc en Nueva Zelanda

Las partes celebraron un contrato y a raíz de ese contrato surge
posteriormente una controversia.
Para dirimir esa controversia, el contrato contenía una cláusula oscura
y ambigua que debía interpretarse.
El tribunal decidió resolver la ambigüedad de la cláusula contenida en
el contrato con base en la conducta post contractual de las partes.
Para ello, se fundamentó en los Principios de UNIDROIT aplicando los
artículos 4.1, 4.2 y 4.3.

D. Aplicación de los Principios de UNIDROIT como modelo

legislativo o contractual
Modelo legislativo: Los legisladores nacionales e internacionales
podrían utilizar los principios de UNIDROIT para inspirar la realización
de una nueva legislación.
Muchísimas legislaciones en la actualidad se han basado en los
principios de UNIDROIT, por ejemplo, el CC Holandés, el CC de la
Federación Rusa, o la nueva ley China en materia de contratos.

Modelo contractual: En el ámbito contractual, debido a las soluciones

modernas y las funciones adoptadas, se puede observar una tendencia
de que las partes que pertenecen a sistemas legales diferentes utilicen
los principios de UNIDROIT como una guía para la elaboración de sus
contratos.
Esto sirve para que las partes puedan hablar “el mismo idioma”; se
utilizan los principios como una guía para elaborar sus contratos.

LECTURA – CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO

CHILENO

Razón práctica en la determinación de si un contrato es o no un

contrato internacional
En al fase de negociación de un contrato, es muy importante saber y
analizar si nuestro contrato es internacional o no.
Si concluimos que sí lo es, entonces esto me va a permitir sujetar ese
contrato a una ley extranjera, si es lo que yo quiero.
La razón práctica para determinar en un caso en particular si estamos
frente a un contrato internacional es para concluir si ese contrato
puede o no sujetarse a una ley extranjera.

Cuando se trata de contratos que impliquen alguna de las operaciones

de los contratos internacionales (procesos de exportación e
importación, transferencia de tecnología o inversión de capital en otro
país) entonces es obvio que se trata de un contrato internacional.
Estos escenarios son obvios, caen de su peso.

Hay otros casos, fuera de estos escenarios en que el contrato también

es internacional pero esta característica no salta a la vista.
El análisis tiene que ser más profundo para lograr averiguar si nuestro
contrato es internacional o no.
Casos de fraude de ley: Empresarios guatemaltecos, para sustraerse
de disposiciones impositivas, simulan la celebración de contratos en el
extranjero.
El Lic. Considera que hay que tener mucho cuidado; pueden haber
casos en que un empresario guatemalteco quiera evitar la aplicación
de las leyes de Guatemala y por ende pretenda celebrar un contrato
en el extranjero.

Posturas para considerar que un contrato es internacional

1. Postura UNIDROIT
Mantienen la postura más amplia de todos.
El contrato va a ser internacional con que tenga un solo elemento de
carácter internacional.
Basta con que el contrato tenga un elemento para que sea considerado
un contrato internacional.

2. Postura CISG
La CISG considera que el contrato de compraventa es internacional
cuando las partes de ese contrato tienen sus establecimientos
comerciales en sedes diferentes.
Es una concepción amplia, pero no tan amplia como la sostenida en los
principios UNIDROIT.

La convención no define puramente qué es un contrato internacional,

solamente se limita a determinar su ámbito de aplicación, que se
refiere a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan sus establecimientos en Estados diferentes.

3. Otras posturas
El autor expone una serie de nociones de cuando el contrato va a ser
considerado internacional de acuerdo con legislaciones de distintos
estados.
Así, por ejemplo, indica que de acuerdo con el derecho internacional
privado argentino, un contrato es internacional cuando está destinado
a ser cumplido en un lugar diferente a aquel en el que fue celebrado.

Por otro lado, expresa que Reese, un relator del Restatement on the
Conflict Of Laws considera que los contratos internacionales son
contratos con elementos en dos o más Estados nacionales, que pueden
celebrarse entre estados, entre un estado y un particular o
exclusivamente entre particulares.
Finalmente, el autor indica que para él, un contrato es internacional
cuando tiene algún elemento internacional.
Considera que éste elemento en el derecho chileno radica en que la
ejecución total o parcial de ese contrato deba darse en un país distinto
de aquel en que el acto fue celebrado.

Otras definiciones:

Doctor Lando
Cuando las partes tienen su lugar de negocios en distintas áreas.

Virgos Soriano
Aquel que suponga movimiento de las personas.

Berta Kaller
Aquel destinado a ser cumplido en un lugar distinto a aquel en que fue
celebrado. Puede tratarse de un contrato extranjero para ser cumplido
en la República o celebrado fuera del territorio nacional sin indicarse
cuál será el lugar del cumplimiento.

4. Guatemala
Las normas de derecho internacional privado de Guatemala están
integradas en tres cuerpos normativos de carácter general.
En Guatemala tenemos tres cuerpos normativos que integran el
derecho internacional privado:
Código de Bustamante
Convención interamericana sobre normas de DIP
Ley del Organismo Judicial

Para la aplicación de estos cuerpos normativos, tengo que tomar en

cuenta si las partes son o pertenecen a países que son parte de estas
convenciones.
El Código de Bustamante se aplica si una de las partes es de un país
que sí es parte de este código.
De igual forma, la convención interamericana puede aplicarse cuando
las partes del contrato pertenezcan a estados que sean parte de la
convención.

Si ninguna de las partes pertenece a un país que sea contratante de

estos instrumentos, entonces debería de aplicarse la Ley del
Organismo Judicial.
Cuando las partes del contrato pertenezcan a estados que no son parte
ni de la convención interamericana ni del Código de Bustamante
entonces se debe aplicar la LOJ.
El problema es que esta legislación es muy vaga.

Solución de aplicación por analogía

Nuestra ley del organismo judicial es muy vaga y en ocasiones puede
resultar obsoleta.
Para solucionar el problema, se puede aplicar por “analogía” el Código
de Bustamante como instrumento internacional.

DEFINICIÓN DE CONTRATO INTERNACIONAL

Guatemala
Código de Bustamante
No presenta una definición expresa ni tampoco una postura clara en
cuanto a qué se debe de entender por contrato internacional.
Debemos remitirnos a la ley del organismo judicial
Art. 30 LOJ
Art. 32 LOJ
De estos artículos podemos determinar que la definición que adopta
nuestra legislación respecto de un contrato internacional es la que
indica que se trata de un contrato que se celebra en un lugar para que
sea cumplido en otro.
Esta misma concepción adopta la legislación chilena.

El autor menciona que el único elemento que confiere a un contrato el

carácter de internacional es su ejecución, total o parcial, en un país
diferente de aquel en que el acto fue celebrado.

Definición de contrato internacional

Son contratos internacionales aquellos acuerdos bilaterales
generadores de obligaciones que son celebrados en un país para tener
efecto total o parcialmente en otro país.

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

Ambito internacional
Facultad que tienen las partes de someter un contrato a una ley
extranjera.
En el ámbito internacional, la libertad de contratación se encuentra en
la actualidad generalmente aceptada.

Vínculo con el derecho elegido

El problema que actualmente existe respecto de la libertad de
contratación es la discusión respecto de hasta dónde llega esa libertad.

Se discute si las partes pueden elegir una ley cualquiera que no tenga
relevancia ni vínculo con el contrato que se está celebrando.

La reglamentación de la autonomía de la voluntad en los diversos

sistemas jurídicos reconoce dos variantes:
a) aquella que exige que el contrato sea celebrado por las partes tenga
algún vínculo suficiente
b) aquella que no formula tal exigencia, permitiendo una libertad más
amplia en la elección del derecho aplicable.

El autor indica que todos los problemas que originan los contratos y las
obligaciones del derecho internacional privado, dependen de la
aceptación o no aceptación del principio de la autonomía de la
voluntad, que se traduce en esta rama del derecho en establecer, si
los particulares pueden sujetar una convención cualquiera al imperio
de una ley también cualquiera.

Libertad de contratación en Guatemala

En Guatemala, la libertad de contratación se materializa en la ley del
organismo judicial, en lo referente al pacto de sumisión.
Art. 31 LOJ
Los actos y negocios jurídicos se rigen por la ley a que las partes se
hubieren sometido, salvo que dicho sometimiento sea contrario a leyes
prohibitivas expresas, o al orden público.

Asimismo, los instrumentos internacionales también contemplan

disposiciones similares, no solo el código de derecho internacional
privado sino también la convención internacional sobre derecho
mercantil.
Art. 166 Código de Bustamante
Art. 3 numeral 3 Código de Bustamante
Art. 184 CB
Art. 185 CB
Art. 186 CB
Art. 7 Convención Internacional de derecho mercantil

Ventajas de la utilización de la libertad de contratación y

elección de ley aplicable
La ventaja de poder utilizar la libertad de contratación en el ámbito
contractual es que las partes van a tener la certeza en saber que la ley
que eligieron es la que va a aplicar a su contrato.

Es por eso que nunca debemos dejar de pactar en un contrato cuál va

a ser su ley aplicable, porque si esto se deja abierto, las partes no van
a poder determinar puramente qué ley va a regir su contrato.
Si no se pacta la ley aplicable al contrato, hay una falta de certeza que
opera en perjuicio de las partes.

Esta falta de certeza se da porque los países tienen por lo general

diferentes normas de derecho internacional privado.
Si yo celebro un contrato con un argentino, y no se determinó cual
sería la ley aplicable a ese contrato, entonces el argentino podría
demandar en Argentina y el guatemalteco podría demandar en
Guatemala.

El problema con esto es que Guatemala y Argentina podrían tener

diferentes normas de DIP. Podría ser que las normas de derecho
internacional privado de Guatemala determinen que se tiene que
aplicar la ley de Guatemala, y las normas de derecho internacional
privado de argentina determinen que se tiene que aplicar la ley de
Argentina.

Si el argentino demanda en su país, entonces se va a aplicar la ley

argentina, y de igual forma con el guatemalteco.
Es por esto que como podrían aplicar normas distintas, no puede
haber certeza para las partes.

Si no se eligió la ley aplicable al contrato, el tribunal en donde se está

planteando la demanda va a escoger su propias normas de derecho
internacional privado para llegar a determinar cuál va a ser la ley que
va a regir el fondo de ese contrato.
Sin embargo, el Lic. Considera que no necesariamente están obligados
a elegir la ley de su país; realmente los tribunales sí tienen permitida
la utilización de una ley extranjera para dirimir el conflicto.
Un juez puede escoger la ley extranjera incluso por razones de
cortesía.

Conexión con el derecho elegido

El autor se refiere a que deban existir vínculos entre derecho que se
ha elegido como aplicable al contrato y el contrato en sí mismo.
El razonamiento que hay detrás de que las partes elijan la ley de un
tercer país como ley aplicable a su contrato radica en que las mismas
partes pueden considerar que es la más adecuada para regir su
relación jurídica.

Otro motivo podría ser que las partes no se han puesto de acuerdo en
qué legislación va a ser la aplicable al contrato, por lo que para evitar
que se rompan las negociaciones, se opta por la escogencia de una ley
ajena a las partes.
Sin embargo, el Lic. Considera que esto en la práctica realmente no se
da; muchas veces nuestro cliente va a ser la parte débil o con menos
poder dentro de la relación jurídica, por lo que en esos casos, la parte
dominante será quien escoja qué ley va a regir ese contrato.

Sin embargo, lo que hay que analizar es si las partes tienen plena
libertad para elegir la ley de cualquier país o si hay restricciones por
conexión entre la ley y el contrato.

El autor indica que ciertas legislaciones, como la española, sí imponen

este límite a las partes, pero realmente esto lo que hace es limitar la
autonomía de la libertad.
Han habido casos en que no obstante no haya un vínculo entre la ley y
el contrato, sí se ha considerado aplicable, como ocurre con la ley
inglesa en materia de contratos de transporte marítimos.

Guatemala
En Guatemala no existe la limitación de la conexión necesaria entre la
ley elegida y el contrato.
No obstante, si bien es cierto que nuestra legislación no exige esta
conexión, sí establece límites a la autonomía de la voluntad en la
determinación de la ley aplicable.
Estos límites radican en que dicha ley aplicable no sea contraria al
orden público o a normas prohibitivas expresas o de carácter
imperativo.

Requisitos para poder ejercer la libertad de contratación en el

ámbito internacional

1. Que se trate de un contrato internacional

Para poder escoger o someter un contrato a una ley extranjera, ese
contrato tiene que ser un contrato internacional.
Debe tratarse de un contrato celebrado en un país para ser ejecutado
en otro país.

2. Que el contrato sea patrimonial

3. Que el contrato no verse sobre ciertas materias

4. Que no existan normas de aplicación necesaria

CLÁUSULA DE LEY APLICABLE VS CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN

DE CONTROVERSIAS O ELECCIÓN DEL FORO

Se trata de dos cuestiones diferentes.

Aparte es la cláusula en donde yo voy a elegir la ley aplicable, y aparte
es la cláusula en la que se indica cual va a ser el mecanismo de
solución de controversias, y por ende, cual va a ser el foro.
Selección del foro: en derecho internacional se refiere a qué juez o
árbitro va a ser el encargado de resolver la controversia.

El hecho de escoger una ley como aplicable al contrato, no implica

necesariamente que yo esté escogiendo a jueces guatemaltecos para
que resuelvan las controversias derivadas de ese contrato.

El Lic. Considera que hay que ser razonable en la escogencia de la ley

aplicable al contrato y el foro que va a conocer de las controversias
derivadas de ese contrato.
Aunque en la práctica sí es posible escoger la ley aplicable de un país y
escoger el foro de otro, el Lic. Opina que esto realmente sería absurdo.

Ley que rige la validez del pacto de elección de ley aplicable

Si las partes han elegido como ley aplicable al contrato a la ley del
Estado A, el autor se pregunta qué ley es la que permite que
efectivamente las partes hubieren podido elegir la ley del Estado A
como ley aplicable.
Al final de cuentas, el autor indica que esto lo único que apareja es
una regresión infinita, es un circulo vicioso porque siempre nos vamos
a preguntar qué ley es la que permite.

Ley del foro como solución al conflicto:

Para solucionar ese problema, el autor indica que lo que hay que ir a
ver es la ley del foro.
Si yo planteo la demanda en argentina, y la ley aplicable es la de
Alemania, el juez argentino podría decir que se abstiene de la
aplicación de la ley alemana por ser contraria al orden público
argentino.
De igual forma, si se plantea la demanda en Guatemala, el juez
guatemalteco podría determinar que se abstiene de la aplicación de
cierta ley porque es contraria al orden público de Guatemala.

La ley con base en la cual se va a determinar si es válida o no la ley

que las partes eligieron como ley aplicable a su contrato es la ley del
foro.
La ley del lugar en donde las partes han planteado su demanda es la
que va a determinar la validez o invalidez del derecho aplicable.
De este modo, el autor indica que la regresión infinita puede terminar.

Momento en que puede ejercerse la autonomía de la voluntad

Dos posturas indicadas por el autor:
a) antes de la celebración del contrato de fondo, durante las
negociaciones
b) en forma posterior al contrato de fondo, antes de que surja una
controversia
c) en forma posterior al contrato de fondo, una vez surgida la
controversia

El Lic. Considera que la ley aplicable puede elegirse en cualquier

momento pero es más útil si dicha elección se hace con antelación a la
celebración del contrato.
Es mucho más fácil que las partes se pongan de acuerdo en la
determinación de la ley aplicable previo a la celebración del contrato
que determinar cuál va a ser esa ley una vez surja la controversia.
No obstante que el autor sostiene que es más eficiente escoger la ley
aplicable posteriormente, el Lic. Considera que esto no es así, siempre
va a ser más recomendable la escogencia previa.

Autonomía de la voluntad y normas imperativas del derecho

escogido
El autor se pregunta si las partes pueden, por su propia voluntad,
excluir la aplicación a su contrato de las normas imperativas del
derecho escogido, sean de vigencia presente o futura.

Por ejemplo, si se está negociando un contrato de agencia

internacional en donde el principal se encuentra en NYC y el agente es
guatemalteco, lo que tenemos que preguntarnos es si el principal
puede sustraerse en su totalidad de la aplicación de las leyes de
Guatemala relativas al contrato de agencia, y por el contrario, sujetar
ese contrato a la legislación del estado de NYC y al foro de NYC.

Un primer problema podría darse si el laudo se va a ejecutar en

Guatemala.
Sin embargo, las partes podrían pactar incluso que la ejecución del
laudo se va a llevar a cabo en el Estado de NYC.
Realmente aún pactando esto, el problema persistiría.

El verdadero problema radica en que aunque las partes ejecuten el

laudo en NYC, ese laudo necesariamente va a surtir sus efectos en
Guatemala, porque una de las partes de contrato tiene su domicilio en
Guatemala.
De nada le va a servir al principal haberse desecho de toda conexión
con la ley de Guatemala si al final, la ejecución del laudo va a tenerse
que llevar a cabo en Guatemala.

Si el laudo se ejecuta en NYC, la primera defensa del agente

guatemalteco va a ser que la resolución de ese laudo que se dictó en
NYC es contraria al orden público guatemalteco.
El Lic. Considera que en la práctica, los árbitros tienen mucho cuidado
con el tema de orden público para que su laudo no sea posteriormente
impugnado.

En este caso, le tendríamos que indicar a nuestro cliente que las leyes
relativas al contrato de agencia son normas de orden público y que por
ende la ley aplicable al contrato debería de ser la guatemalteca.
Que si no obstante ello lo quiere sujetar a la ley del estado de NYC,
puede hacerlo, pero se tiene que asegurar que la ley ese estado no
contraríe orden público guatemalteco.

Relaciones entre la ley escogida y el contrato – incorporación o

mera referencia
El autor indica que se ha debatido si la ley escogida se “incorpora” al
contrato o si por el contrario, se trata solamente de una referencia al
derecho escogido.
Aquí lo que realmente se ve detrás de lo que el autor indica es la
aplicación de leyes en el tiempo.

En el ámbito de la ley positiva, esto nunca va a ser un problema; el

hecho de que las partes hayan echo referencia a una ley o la hayan
incorporado a su contrato no va a presentar ningún problema en la
práctica.
En la práctica no hay mayor diferencia entre si las partes incorporaron
al contrato una ley o solo hicieron referencia a esa ley.

En las normas que tiene cada legislación respecto del ámbito de

aplicación de las leyes en el tiempo es en donde vamos a encontrar la
respuesta a este problema.
En Guatemala, la ley del organismo judicial indica que se van a
entender incorporadas al contrato las leyes que estén vigentes al
tiempo en que se celebre, por lo que ya no habría problema.
Art. 36 inciso “k” LOJ
En todo acto o contrato, se entenderán incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebración, exceptuándose las concernientes al modo
de reclamar en juicio los derechos que resultaron de ellos.

Instrumentos de derecho blando o soft law

En los casos en que la ley aplicable no es propiamente una “ley” sino
es un instrumento de derecho blando sí resulta relevante la
diferenciación entre la incorporación o simple referencia a dicho
instrumento.
En los casos en que se introduzca la aplicación de normas de derecho
blando, si resulta importante determinar si estoy incorporando o solo
estoy haciendo referencia a ese instrumento.
Si las partes incorporaron una versión específica de los Principios de
UNIDROIT o de los Incoterms al contrato, y posteriormente estos se
modifican por una nueva versión, el derecho aplicable a ese contrato
se va a congelar.

Si las partes únicamente hicieron referencia a esos instrumentos,

entonces sí podría aplicarse a ese contrato la versión más nueva del
instrumento que corresponda.

FRACCIONAMIENTO LEGISLATIVO O DEPECAGE

A distintos elementos del contrato se le aplican leyes de distintos

países.
Teóricamente, la idea del fraccionamiento legislativo suena coherente
y lógica, porque se podría pensar que ninguna ley de ningún país es
suficiente para abarcar todos los ámbitos de un contrato.

Tres tipos, convencional, legislativo y judicial.

1. Convencional
Las partes en un acuerdo sujetan el contrato y sus elementos a
diversas leyes.

Dos problemas con el fraccionamiento “convencional”:

Un contrato tiene muchos elementos; no solo existe el problema de
determinar cómo se define qué es un elemento del contrato sino que
además, existiría el problema de ponerme de acuerdo con el abogado
del otro país para determinar qué ley se va a aplicar a cada uno de los
elementos.

El Lic. considera que el fraccionamiento convencional debe siempre ser

evitado en el ámbito de los contratos.
Sus desventajas superan sus ventajas.

2. Legislativo
Esta regulado en la misma ley. La mayoría de leyes sí lo contemplan.
En el caso de Guatemala tenemos varios artículos en la ley del
organismo judicial en donde podemos observar casos de
fraccionamiento legislativo.
Se contemplan normas respecto de la capacidad, forma de los actos,
elementos del fondo del contrato en donde existe aplicación de varias
leyes.

3. Judicial
En este caso es el juez quien después de analizar el contrato, llega a la
conclusión que debe aplicarse dos o más legislaciones al contrato.
El juez deja de lado la escogencia de ley realizada por las partes por
ciertas circunstancias, como por ejemplo situaciones relativas al orden
público o al fraude de ley.

En el caso en que las partes hubieren elegido la ley de un país, pero el

juez se da cuenta que no puede aplicarla del todo porque de hacerlo
atentaría contra el orden público, entonces el juez lo que va a hacer es
aplicar la ley local en los aspectos en que la extranjera viola el orden
público y por lo demás, si va a aplicar la ley extranjera.

LOCALIZACIÓN Y DESLOCALIZACIÓN DEL CONTRATO

Localización del contrato:

Teoría de Batifol que indica que no es válido que entre las partes elijan
la ley aplicable al contrato.
Lo que hacen las partes es inclinarse a la escogencia de un
ordenamiento jurídico pero al final es el juez quien elige cual va a ser
la ley que va a regir a ese contrato.
Esta teoría está en desuso.

Deslocalización del contrato:

El sustraer el contrato de cualquier ley local o de cualquier estado.
Las partes de común acuerdo pactan que su contrato no va a ser
regido por la ley de ningún país.
Las partes excluyen al contrato de cualquier ordenamiento jurídico
nacional.
En la práctica esto es muy poco común, la regla general es que una
cláusula de esta naturaleza no sería válida. En este caso el juez
probablemente no le daría validez a la cláusula.

El camino que tienen que seguir las partes para lograr que su contrato
no esté atado a una ley en particular es sujetar el contrato a la lex
mercatoria, Principios de UNIDROIT o similares, además de someter
las controversias que puedan surgir a raíz del contrato a un tribunal de
arbitraje.

Ausencia de ley aplicable

Cuando las partes no se han pronunciado expresamente sobre el
derecho aplicable a su contrato, existen dos soluciones doctrinalmente
aceptadas para resolver el conflicto.

A. El juez deduce de las cláusulas del contrato la manifestación tácita

de las partes.
Aquí las partes no se manifestaron expresamente pero en
determinadas cláusulas del contrato ponen en evidencia
inequívocamente su voluntad tácita de que se aplique una
determinada ley.

Para que el juez pueda determinar sí realmente las partes en sus

cláusulas plasmaron su voluntad tácita o no, existen varios
mecanismos.

El juez podría analizar si las cláusulas del contrato se asemejan o no al

ordenamiento jurídico de un país determinado.
La otra solución es determinar a qué legislación se relacionan la
mayoría de elementos de ese contrato.
El juez podría verificar si por ejemplo todo lo relativo al cumplimiento
del contrato, moneda de pago, idioma, método de solución de
controversias, se encuentran relacionados con el país “B”.

En este caso, el juez puede concluir que las partes, al vincular el

contrato al país “B”, desearon tácitamente que la ley de ese país fuere
la aplicable al contrato.

B. Determinar cuál es la voluntad presunta cuando no existe una

expresión tácita de voluntad
En este caso, el juez lo que va a hacer para determinar cuál va a ser la
norma aplicable el caso es aplicar o remitirse a sus propias normas de
derecho internacional privado.
Son estas las normas que le van a indicar al juez si se tiene que ir por
la legislación del país “A” o por la legislación del país “B”.

Lo anterior aplica para los tribunales del orden común.

Si se trata de un arbitraje, y este es institucional, entonces el árbitro
se va a regir por el reglamento de la institución de que se trate, y si es
ad hoc, por la ley que corresponda.

CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD

1. Exclusión del reenvío

Cuando se acepta el principio de la autonomía de la voluntad, la
primera consecuencia es la exclusión del reenvío, porque de aceptarse
el reenvío, significaría que cuando las partes escogen un derecho, se
someten a la totalidad del ordenamiento jurídico “incluyendo sus
normas de conflicto”, por lo que si estas normas de conflicto indican
que ese contrato se tiene que regir por otro derecho, debería darse
ese “reenvío” a ese otro orden jurídico.

Cuando las partes pactan que su contrato se rija por la ley del país “A”
lo que las partes querían era que su contrato en su totalidad se rigiera
por esa legislación.
Si esa legislación en sus normas de conflicto remite ese contrato a la
legislación del país “B” entonces la voluntad de las partes se podría ver
transgredida.

La doctrina entiende que entonces, cuando las partes eligen una

determinada legislación, como ley aplicable al contrato, se están
sujetando únicamente a las normas sustantivas de esa legislación, con
exclusión expresa de sus normas de derecho internacional privado.
El Lic. considera que siempre es recomendable poner en la cláusula
correspondiente, que quedan fuera de esa escogencia de ley, las
normas de conflicto de la legislación elegida.

2. La ley escogida anula el contrato

El autor considera que si los contratantes eligieron una ley que anula
su contrato, entonces se deben atener a ello.
La autonomía de la voluntad no podría llegar a excluir una sanción que
es de orden público, si se tratare de nulidad absoluta.
LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

1. Orden público
Art. 44 LOJ
Art. 4 LOJ
Art. 32 LOJ
Si las partes escogen una ley de un estado a la que alguna de ellas
pertenece entonces no va a haber mayor problema.
Sin embargo, si la escogencia de ley entre las partes contiene
disposiciones que contrarían el orden público del lugar en donde se
pretende ejecutar la sentencia, ese derecho aplicable no va a ser
tomado como válido.

El Lic. considera que siempre debemos tener en cuenta la asesoría del

abogado del lugar de la legislación que se pactó como aplicable al
contrato para determinar si sus disposiciones atentan o no contra el
orden público del país en donde se va a ejecutar la sentencia.

2. Fraude de ley
Las partes escogen fraudulentamente un derecho extranjero como
aplicable a su contrato únicamente con la finalidad de evadir ciertas
disposiciones del derecho nacional que por algún motivo les están
resultando gravosas.
Las partes disponen de la aplicación del derecho extranjero solo para
evitar que las normas locales sean aplicables al contrato que
celebraron.
El típico ejemplo es evasión de impuestos.

El Lic. considera que tenemos que tener mucho cuidado en estos

casos, cuando las partes pretenden desnacionalizar un contrato
puramente local únicamente para evadir disposiciones locales lo que se
está dando es un fraude de ley típico.
Como abogados no nos conviene involucrarnos en operaciones de esta
naturaleza.

DRAFTING AND NEGOTIATING INTERNACIONAL CONTRACTS

Por lo general, los contratos internacionales suelen ser más extensos

que los contratos nacionales.
Tres razones que indica que el autor para que un contrato
internacional sea más extenso:

Riesgos
La relación que surge a través de un contrato internacional implica y
conlleva una mayor cantidad de riesgos que una transacción local.
En un contrato internacional hay más partes involucradas y más
escenarios que se tienen que tomar en cuenta, como el transporte o el
seguro.
Esta extensión de riesgos implica que se tengan que redactar más
cláusulas para regular todo lo relativo a estos escenarios y riesgos.

Atipicidad
En los contratos internacionales, la mayoría de contratos son contratos
que no están expresamente regulados en ley.
Al no estar regulados las partes por naturaleza introducen una mayor
cantidad de cláusulas que regulen todos los aspectos relevantes
relativos a ese contrato.
En países de Latinoamérica o Europa, la mayoría de los contratos
internacionales que subyacen a los negocios internacionales no están
regulados en la ley, realmente no solo es una tendencia de Guatemala,
sino es a nivel mundial.

Influencia del derecho de EE UU

Los negocios internacionales, empiezan a proliferarse luego de la
segunda guerra mundial.
Después de la guerra los contratos internacionales empiezan a ser
conocidos.
Estados Unidos sale fortalecido no solo política sino económicamente
luego de la segunda guerra mundial, lo que trajo como consecuencia
una gran cantidad de oportunidades negocios para sus empresarios.

Es en EE UU que surgen la mayoría de modelos de contratos

internacionales.
El Lic. indica que hoy en día, el modelo que suele utilizarse para la
elaboración de un contrato internacional es un modelo proveniente del
derecho angloamericano.
Esos modelos son extensos, ya que al no haber leyes o códigos
concretos como en los sistemas de tradición del derecho civil, se
acostumbra incluir muchas cláusulas para regular todo lo relevante del
contrato.

Autosuficiencia de los contratos internacionales

Las partes siempre tratan de regular al máximo las vicisitudes que
puedan surgir de ese contrato.
Para una de las partes va a aplicarse una “ley extranjera” por lo que
las partes de antemano tratan de incluir en el contrato todas las
disposiciones que deberán regir la relación contractual antes de que
pueda llegar a aplicarse la ley extranjera.
Es por ello que los contratos internacionales tienden a la tenencia de
una mayor cantidad de cláusulas.

Las partes pueden redactar el contrato como quieran

independientemente del estado del cual es la contraparte e
independientemente de la ley que va a ser aplicable a ese contrato.
No obstante que las partes tiendan a que su contrato sea
autosuficiente, hay que tener cuidado con la sobre-regulación y la
excesiva extensión de un contrato internacional.

Contratos sumamente extensos

Pueden haber ocasiones en que los contratos internacionales resulten
ser demasiado extensos para el negocio que se pretende celebrar.
Cuando los contratos son así de extensos, incluso se corre el riesgo de
que el negocio se deje de celebrar; realmente las cláusulas que se
incluyen en los contratos no deben extenderse tanto porque se puede
entorpecer la negociación.

El Lic. considera que se tiene que llegar a establecer un “balance” para

que el contrato no sea tan escueto pero tampoco tan extenso.
En la práctica un contrato sumamente largo se puede volver
complicado, el abogado de la contraparte incluso se puede negar a leer
ese contrato.
Para lograr reducir la extensión de un contrato sumamente extenso, lo
que debemos hacer como abogados es determinar junto con nuestro
cliente qué cláusulas son las más relevantes respecto del contrato que
se está celebrando.

Sin embargo, hay que tener cuidado, no podemos reducir un contrato

arbitrariamente.
Toda cláusula está puesta en el contrato por alguna razón, por lo que
si se quitan cláusulas del contrato, estamos dejando sin regulación ese
aspecto dentro del contrato.
Si el cliente nos obliga a que quitemos cláusulas relevantes del
contrato entonces hay que dejarlo por escrito.
El Lic. considera que en este caso, es mejor dejar constancia escrita de
que nuestro cliente nos pidió que sustrajéramos ciertas clausulas del
contrato y que se corre el riesgo de que aspectos fundamentales de la
negociación queden sin regulación.

Nos tenemos que curar en salud por si luego hay problemas respecto
de los ámbitos que quedaron fuera de regulación.

Contratos escritos y verbales

Los empresarios no entienden la diferencia entre un acuerdo mediante
el cual las partes se obligan a ciertas obligaciones respecto de la otra
con el documento escrito en donde plasman ese acuerdo.
Muchas veces los empresarios pueden considerar que están en una
mejor posición al no tener un contrato por escrito, porque en ese caso,
consideran que no se han vinculado a nada en concreto.

El empresario cae en el error de asimilar o equiparar documento por

escrito con contrato.
Mientras no se tiene nada por escrito, según ciertos empresarios, no
se ha firmado contrato alguno.
Es una postura errónea considerar que mientras no se haya firmado
nada, no hay contrato.

Relaciones duraderas: El efecto puede ser el contrario, me puede

llevar a situaciones no deseadas.
En un contrato de distribución, por ejemplo, en donde no se haya
suscrito un documento en donde consta el acuerdo por escrito, puede
ser que en el caso en que una de las partes trate de eludir la
distribución de lo pactado, la otra parte, no obstante la ausencia de un
documento escrito, podría invocar toda la normativa relativa al
incumplimiento de los contratos de distribución internacional.

El Lic. considera que siempre es mejor celebrar el contrato por escrito,

porque de este modo, podemos incluir cláusulas o disposiciones que
nos favorezcan en el sentido de disminuir la sobreprotección que a
veces la ley confiere a nuestra contraparte.
PREPARING FOR THE NEGOCIATION OF AN INTERNATIONAL
CONTRACT

1. Identificar el marco legal que va a regular al contrato

Se tienen que identificar cuáles son las reglas van a regir el contrato
que se pretende celebrar considerando el sistema legal que va a ser
aplicable al contrato.

El Lic. considera que esto en realidad se analiza con el abogado

extranjero.
El abogado extranjero es el que nos va a informar a cerca de cómo es
la regulación de ese país para el contrato que se está celebrando, a
cerca de la existencia de normas imperativas o normas de carácter
administrativo etc.

Todo esto, ya nos da la información suficiente para que como

abogados podamos determinar qué es lo que le conviene más a
nuestro cliente.
Al estar informados del marco legal, nos encontramos en una mejor
situación para asesorar a nuestro cliente respecto de la legislación que
más le convienen en el contrato que celebra.

En los escenarios 1 y 2 vamos a ser nosotros los que vamos a

contactar al abogado extranjero para asegurarnos que las
disposiciones del contrato no atentan contra normas imperativas o de
orden público de otro país, y en los escenarios 3 y 4 el abogado
extranjero es quien nos va a contactar a nosotros para que revisemos
el contenido del contrato.

2. Elección del modelo de contrato

Además de que ha habido extensos esfuerzos por parte de
instituciones como UNCITRAL para unificar el derecho internacional
aplicable a los contratos internacionales, el Lic. considera que en
materia de contratos específicamente, los modelos de contratos
internacionales son muy parecidos a nivel mundial.
Ello es así porque es más fácil que mediante la utilización de modelos
similares las partes lo entiendan y se pongan de acuerdo.

Este es el factor que nos permite entendernos con abogados y

comerciantes de otros países, si no utilizáramos estos modelos,
podríamos perdernos en esa negociación.

El Lic. considera que el hecho de que como abogados nos basemos,

para la elaboración de nuestros contratos internacionales, en modelos
o contratos preestablecidos, no implica que seamos abogados
machoteros.
Realmente si no utilizáramos un modelo para la elaboración de un
contrato, podríamos tardar incluso meses en la elaboración del
contrato y su contenido va a ser deplorable.
No obstante ello, la utilización de modelos puede implicar dos
problemas:

Ajuste del modelo al contrato en particular

En la utilización de modelos de contratos, tenemos que tener mucho
cuidado en que ese modelo se ajuste al contrato que se quiere
celebrar en el caso en particular.

No es lo mismo un contrato de franquicia relativo a una cadena de

restaurantes que un contrato de franquicia de una tienda de ropa.
Debemos tener mucho cuidado en que el modelo se adecúe al caso en
particular.

Para lograr adecuar perfectamente el modelo al contrato que se está

negociado, es muy importante que tengamos una comunicación
frecuente con el cliente.
Nunca se puede prescindir del contacto y discusión con nuestro cliente.
El cliente por su ignorancia puede considerar que está negociando un
contrato cuando en realidad está celebrando otro.
Para lograr la estructura adecuada del negocio en el contrato, tengo
que hablar con mi cliente y que me explique qué es lo que quiere
celebrar.

Elección de un modelo no actualizado o que se llevó a cabo con base

en otra ley o sistema
Hay que tener cuidado en que el modelo que estoy utilizando se ajuste
a la legislación aplicable al contrato en particular.
Si yo utilizo un modelo de un contrato internacional que se llevó a
cabo en NYC con base en otro sistema jurídico, ese modelo va a
contemplar una serie de figuras o instituciones que no se adecuan al
caso concreto.
Yo no podría aplicar un modelo de contrato estadounidense a una
relación contractual que se está llevando a cabo entre un
guatemalteco y un costarricense.

El contrato podría resultar conteniendo instituciones del sistema

jurídico de EE UU como el consideration que no son aplicables a la ley
que aplica al contrato en el caso concreto.
En estos casos, debemos analizar qué pasaría con esas instituciones
angloamericanas que quedaron contenidas dentro de nuestro contrato.

En este caso, la cláusula quedaría como un pacto entre las partes que
podría regir la relación contractual si no atenta en contra de normas
prohibitivas expresas o de orden público de la ley aplicable al contrato.
La doctrina ha determinado que no importa que no exista la figura o
institución en el país de las partes; como las partes gozan de libertad
de contratación pueden hacer este tipo de pactos.
El arbitro puede aplicar estas cláusulas siempre y cuando no vayan en
contra de normas prohibitivas expresas o de orden público.

Hay que tener mucho en la utilización de modelos que me han enviado

otros colegas o que estén inclinados a otro ordenamiento jurídico,
porque en estos casos, voy a tener que ajustar estos modelos a el
contrato en el caso en particular.

THE NEGOCIATION STAGE

Las partes pueden tener distinto poder a la hora de negociar un

contrato.
Puede ser que una parte tenga más poder que la otra, lo que se
traduce en que la parte con más poder económico va a ser la que va a
redactar el contrato para enviárselo a otra para su revisión.
Sin embargo, esto no implica necesariamente que la parte que tiene
menos poder de negociación no pueda o no se trate de negociar
puntos que esa parte considere que son controversiales para el cliente.
El tener menos poder económico y por ende, menos poder de
negociación, no implica que esa parte no pueda negociar aspectos que
le interesen.

Lo que esa parte tiene que negociar son los puntos que para su cliente
resultan inaceptables desde un punto de vista económico.
Si a mi cliente se le está asignando un monto muy oneroso a pagar en
concepto de regalías, por ejemplo, yo como abogado tendría que
negociar que se modificara ese punto en el contrato.

Si hubieran cláusulas muy drásticas dentro del contrato, también como

abogado debería de negociar que se modifiquen o que se excluyan de
ese contrato.
Al final de cuentas, si hay un punto que razonablemente debe ser
negociado, la parte con menor poder puede negociarlo, y la parte
dominante por lo general tiende a aceptar esas negociaciones, pues les
interesa la conclusión del negocio.

Sin embargo, hay ciertos puntos que no se tienen que negociar, no se

puede perder tiempo en cuestiones que no van para ningún lado.
En un contrato de franquicia con un empresario de EE UU, sería inútil
tratar de negociar que la ley aplicable a ese contrato sea la ley de
Guatemala.
Este punto controvertido seguramente no sería aceptado por la parte
dominante por lo que solo se estaría perdiendo el tiempo.

Comunicación con el cliente

Cuando se está revisando un contrato, yo como abogado tengo que
reunirme constantemente con mi cliente para asegurarme de tener
claro lo que el está buscando hacer a través de ese negocio.

Ley aplicable al contrato

El Lic. considera que siempre es recomendable que en la fase de
negociación y previo a la redacción del contrato, se tenga alguna
noción en la ley que va a regir ese contrato.
Cuando tenemos los primeros tratos con el abogado extranjero, sí
tenemos que tocar el tema y tener en cuenta lo relativo a la ley
aplicable.
No obstante, tampoco es una cuestión tan radical, según el Lic. las
normas prohibitivas o de orden público en el ámbito de los contratos
internacionales son muy pocas, por lo que no debemos preocuparnos
tanto por eso.

Redacción del contrato

El abogado de la parte que tiene más poder económico es el que va a
redactar el contrato.
Sin embargo, puede ocurrir también que las partes se encuentren en
un situación con igual poderío económico.
En estos casos, no hay una regla predeterminada para determinar
quién es el que va a redactar el contrato.

Cuando nuestro cliente es que quiere llevar a cabo un negocio

internacional, entonces tradicionalmente deberíamos ser nosotros los
que redactáramos ese contrato.
Si el empresario guatemalteco está buscando llevar a cabo un negocio
y está actuando en el giro ordinario de sus operaciones, lo razonable
es que ese empresario sea el que redacte el contrato.
El empresario podría incluso utilizar formas de contratos que ha
utilizado con antelación.

Como el empresario está dirigiéndose a otro país que no es el suyo,

tiene que buscar todas las estrategias posibles para protegerse.
Sería muy raro que los abogados de un licenciatario o franquiciatario
sea quien redacte el contrato.

Relevancia en la redacción del contrato

Si nuestro cliente quiere designar, por ejemplo, un distribuidor en
Costa Rica, entonces debemos preguntarnos quién va a ser el que va a
redactar el contrato.
Debemos analizar si realmente tiene alguna incidencia o relevancia
que seamos nosotros los que redactemos el contrato o si resulta
totalmente irrelevante.
El Lic. considera que sí es relevante que seamos nosotros los que
seamos el contrato, por varias razones:

1. Control de la negociación
El que redacta el contrato está o tiene el control de la negociación.
El redactar permite que estemos en una posición mejor a la hora de
negociar el contrato.
Siempre debemos tratar de pelear el hecho de que seamos nosotros
los que redactemos el contrato.
Quien lo redacta conoce las cláusulas y su espíritu, y esto hace que
esté en una mejor posición.

2. Objeciones limitadas
Si nuestro cliente no fue quien redactó el contrato, se va a encontrar
limitado en cuento a las sugerencias u objeciones que quiere hacer
respecto del contrato que se le está presentando.
Es muy difícil que se incorporen las sugerencias o comentarios de mi
cliente en el contrato final.
Podría ser que mi cliente tenga 25 objeciones pero no sería razonable
hacerlas todas; hay aspectos que no van a ser susceptibles de ser
negociados.

Al final, nuestro cliente se va a tener que limitar a objetar o comentar

las cuestiones más importantes respecto del fondo del contrato, y esto
ya lo está posicionando en un escenario no tan conveniente para la
persecución de sus intereses.

Necesidad de un abogado extranjero

No es correcta la afirmación del autor que indica que cuando no hay
problemas particulares concernientes a la aplicación de una ley
extranjera, no va a hacer necesidad de involucrar al abogado
extranjero en esa negociación.
Si por ejemplo mi cliente va a celebrar un contrato de franquicia con
un empresario de NYC, la ley aplicable va a ser la NYC y el arbitraje va
a estar sujeto a NYC, según el autor no se necesitaría en ese negocio
de la presencia del abogado “extranjero” que en ese caso sería el
abogado de Guatemala.

Sin embargo, el Lic. considera que esto no es correcto; siempre vamos

a necesitar de la presencia del abogado extranjero (el de Guatemala).
Ello es así porque una de las partes sí es de Guatemala y por ende se
tiene que conocer el derecho de Guatemala.
Además se necesita saber si el laudo va a poder ejecutarse o no en
Guatemala; que lo que se resolvió por el tribunal arbitral se pueda
exigir en Guatemala.
Por lo menos se necesita saber si las partes que están contratando son
capaces para hacerlo.

Aún en los casos en que haya una parte que tiene muy poca incidencia
en un contrato, se va a necesitar la presencia del abogado extranjero,
aunque sea para saber que esa parte existe y es capaz de llevar a
cabo ese contrato.
Utilización de modelos en la redacción del contrato
El autor menciona, además de los beneficios que ya han sido
discutidos, otro beneficio importante en la utilización de modelos o
formatos en la elaboración del draft del contrato.
El autor indica que además de la principal función facilitadora de los
contratos modelo en la elaboración del propio contrato, esos modelos
también tienen la finalidad de dar a quien lo lee, una mejor
perspectiva de lo que implica ese contrato determinado y así poder
determinar cuales son las cuestiones principales relacionadas el
contrato.

Por ejemplo, en un contrato de franquicia, hay temas relacionados con

publicidad, con inversión inicial, con licencias de utilización, etc.
Si se lee un modelo de contrato de franquicia, entonces se va a tener
un panorama general de las cuestiones más importantes de la
franquicia y esto va a ayudar para que se sepa qué es lo que se tiene
que ir a negociar con el abogado de la otra parte.

Fuentes de los contratos modelo

ICC – Cámara de Comercio Internacional

Han elaborado una serie de contratos modelo que contemplan varios
modelos para distintos tipos de contrato.

Otras instituciones
Hay otras instituciones que también han elaborado modelos de
contratos específicos con respecto a determinados aspectos.
Estos contratos modelo sirven para tener una guía o base para
aquellos negocios sumamente específicos o extraños.
Por ejemplo, si mi cliente va a celebrar una compraventa internacional
de una caldera con un empresario indio, entonces siempre va a ser
recomendable que se busque en internet un modelo específico de
compraventa de calderas, para que a la hora de que me envíen el draft
del contrato de mi cliente, yo lo pueda comparar con el que encontré
en internet.

Warren’s Forms Of Agreements

Es una obra que se encuentra en internet y que ofrece una serie de
modelos de contratos internacionales que podemos utilizar como guía
o base para la elaboración del propio contrato.
LECTURA – LAW OF INTERNATIONAL CONTRACTING

SELECTING THE RIGHT FORM

Los beneficios en la utilización de contratos modelo para la elaboración

de nuestro propio contrato radican en:
a) proporcionan una estructura de las provisiones que tiene que tener
mi contrato
b) son modelos imparciales que favorecen los intereses de ambas
partes

15 tips en la selección del modelo de contrato

Numeral 1
Encontrar modelos de contrato que se hayan llevado a cabo en el país
en donde se está estructurando el negocio.
Debe ser un modelo actualizado en relación con el país en donde se
está llevando a cabo el negocio.
Se busca un modelo que sea compatible con la ley aplicable.

Numeral 2
Encontrar modelos de contrato que se ajusten perfectamente al área o
industria en la que se está desenvolviendo el negocio.
Se tiene que encontrar un modelo que sea aplicable a la industria en
particular, por ejemplo un modelo de contrato de franquicia de un
restaurante o un modelo de franquicia de ropa.

Numeral 5
Siempre resulta importante comparar formas de contratos de
diferentes fuentes.
Las formas pueden complementarse o puede resultar que una forma
de una fuente en particular me resulte más útil que la forma de otra
fuente.

Numeral 7
Saber qué cláusulas adicionales tengo que agregar al contrato además
de las que me está proporcionando el modelo.
Para esto es sumamente importante tener una comunicación frecuente
con mi cliente.
El cliente es que el que sabe qué negocio es el que está celebrando,
por lo que si el me explique qué es lo que quiere con la operación, yo
ya voy a saber con más precisión qué condiciones o circunstancias
deben de quedar pactadas en ese contrato para que la operación se
lleve cabo eficientemente.

Numeral 8
Los modelos que se consigan en instituciones como ICC van a ser
modelos neutrales que no protegen a una parte más que a la otra.
Sin embargo, si se está celebrando un contrato en específico y mi
cliente es la parte con menos poder, se debe buscar un contrato
modelo que sea beneficie a mi cliente como si fuese la parte con más
poder en la negociación.
Si mi cliente es un arrendatario no debería buscar una forma de
contrato que fue hecha por el abogado de un arrendante; si mi cliente
es el arrendatario entonces tengo que buscar un modelo que se
concentre en el arrendatario.

Esto se hace así para proteger a mi cliente de la contraparte; se

incluyen cláusulas más específicas en beneficio de mi cliente.

Numeral 15
Siempre es recomendable revisar las cláusulas que estoy poniendo en
el contrato que estoy haciendo para determinar si esas cláusulas se
pueden relacionar unas con otras y evitar cláusulas contradictorias.
Es importante no ser machoteros, tengo que revisar lo que estoy
poniendo para que nada se contradiga con nada.

Se revisa que las cláusulas concuerden entre ellas, que el cambio en

una de las cláusulas no afecte a las otras.

Listado de verificación o “checklist” de lo que se debe incluir en

un contrato
Son cuestiones que el abogado en la elaboración de un contrato
siempre debe tomar en cuenta para que el contrato sea eficiente.
Los listados de verificación incluyen los elementos que se tienen que
introducir en un contrato para que a la hora de llevarlo a cabo, no se
me olvide incluir alguno de esos elementos.

El elaborar un listado de verificación evita olvidos a la hora de redactar

el documento.
El abogado hace un listado en donde incluye las cláusulas que deben
estar en el contrato que se va a redactar posteriormente.

El abogado va a tener que tomar en cuenta todo lo que tiene que

ocurrir en el contrato; se tiene que incluir todo lo relativo al
procedimiento de elaboración del contrato o en la operación de cierre
del contrato.
El abogado, por ejemplo, podría enlistar todos los documentos que se
van a tener que pedir para la elaboración del contrato.

LECTURA – CURSO DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL –

CONTENIDO NUCLEAR DEL CONTRATO INTERNACIONAL

La primera pregunta que nos debemos hacer para verificar si un

contrato está o no bien redactado es si ese contrato o proyecto de
contrato tenga los “elementos esenciales” para que ese contrato pueda
existir.
Si verificamos que esos elementos están introducidos en el contrato,
aunque la posterior redacción sea mala, por lo menos vamos a estar
seguros de que ese contrato existe.

Cuando se conocen los elementos naturales y esenciales de ese

contrato, ya se va a poder tener la certeza de que ese contrato existe.

Estructura de los contratos internacionales

En el ámbito internacional existe una tendencia en cómo se deben
elaborar o cómo se están elaborando los contratos internacionales.
La estructura en la parte inicial y final de los contratos internacionales
tiende a ser muy similar en todos los contratos internacionales.
Independientemente del tipo de contrato que se está celebrando,
siempre la parte introductoria y final de esos contratos va a ser muy
similar, aunque se trate de contratos de distinta naturaleza.

Documento privado
Se tiene que tener presente en los contratos internacionales, el hecho
de que la mayoría de contratos se van a plasmar por escrito en
documentos privados.

Estructura común de los Contratos Internacionales

Parte introductoria:

1. Carátula
Es un aspecto puramente cosmético, simplemente es para efectos de
una fácil identificación del contrato.
En la carátula se pone lo que el abogado que lo está haciendo quiere
poner.
Lo que se acostumbra poner es la denominación del contrato y la
indicación de las partes del contrato.
No en todos los contratos se encuentra presente la carátula.

2. Índice
En la mayoría de contratos va a haber un índice que sigue
inmediatamente luego de la carátula.
El índice va a tener el título de cada cláusula y las diferentes secciones
que contiene cada una de ellas.
El objetivo de introducir un índice en los contratos es para darle a los
administradores, funcionarios o ejecutivos de las compañías, una
mayor facilidad para encontrar algún aspecto que necesita.
El ejecutivo no elaboró el contrato por lo que no conoce en dónde está
su contenido.

Se introduce el índice para que se encuentre lo que se necesita con

mayor facilidad.

3. Encabezamiento y título
Es común que en la primera página se introduzca el título del contrato,
para poder identificar qué contrato es el que contiene el documento.
Sin embargo, al final de cuentas esto no es tan necesario porque no
importa qué denominación le hayan dado las partes sino el contenido
del mismo.

4. Fecha y lugar
En todos los contratos locales, siempre se indica el lugar y
posteriormente la fecha.
A nivel internacional hay que tener más cuidado; no siempre se debe
iniciar el contrato de esa forma; sobre todo porque en su generalidad
se va a tratar de contratos que se celebran en distintas plazas.
En ese caso, no se puede iniciar el contrato poniendo un país u otro,
sino que se pone al final el lugar en donde se encuentra cada una de
las partes y posteriormente su nombre y firma.

Cuando se firma en distintas ciudades, se debe de poner al final el

lugar en que firmó cada una y la firma y nombre de esa parte.
Por ejemplo, en un contrato de distribución se indica:

“El principal, _____________ en la ciudad de Guatemala; el

distribuidor ______________, en la ciudad de Costa Rica.”

El lugar de celebración del contrato puede llegar a ser importante para

determinar cuál es la ley aplicable al contrato si no se introdujo una
cláusula en ese sentido, por lo que sí es relevante que quede claro
designar el país en donde está firmando cada parte.

Guatemala
Lo que determina el perfeccionamiento de un contrato cuando las
partes se encuentran en lugares diferentes es la recepción de la
aceptación de la oferta por parte del oferente.
Sin embargo, la legislación guatemalteca introduce una disposición que
pareciere ser contraria a este principio.
Art. 1524 CC

El Lic. considera que si el contrato se firma en ciudades diferentes, el

lugar se pone al final y no al inicio, para que no existan
contradicciones en el contrato.

5. Identificación de las partes contratantes

Normalmente en estos contratos las partes siempre van a ser
sociedades.
A diferencia de los contratos domésticos, en donde aún cuando las
partes son personas jurídicas, al identificarlas lo que se hace es
identificar primero a las personas individuales que representan a esas
sociedades.
Luego se menciona la sociedad a la que representa ese individual y
además se indica exhaustivamente cuál es el documento que acredita
su personería.

A nivel internacional es diferente. No se acostumbra identificar a la

persona individual que está representando a la persona jurídica.
No se deben cumplir los requisitos del código de notariado.
No se acostumbra a identificar los documentos justificativos de la
personería.

Se pone nada más cual es el nombre de las partes, cuales son los
datos de inscripción de esa sociedad en el país correspondiente, pero
no se acostumbra a indicar datos de identificación de sus
representantes o a describir su personería.

Ello no significa que la justificación de la personería no sea importante,

si embargo, el propósito de un contrato internacional no es tanto el
acreditar a la persona que está firmando sino el identificar a las
partes.
No es que no sea importante, el Lic. considera que en el ámbito
internacional es mucho más importante que en el ámbito local, pues se
trata de personas que se ubican en distintas plazas y con las que no se
ha tenido relación alguna.

El hecho de que no se incluya esa información en el contrato no

implica que no sea importante; la manera en que las partes se
cercioran de que la otra parte existe y está debidamente inscrita en su
país, es indicándole al abogado extranjero que revise todos estos
extremos.

El abogado del extranjero es el que va a investigar que todo esté en

orden con la persona jurídica con la que se está contratando y
además, que la personería del representante está debidamente
identificada.
Como abogados del cliente, debemos dejar por escrito que se tiene
que hacer esa investigación para curarnos en salud, y el cliente
decidirá si quiere o no que se lleve a cabo.

Los nombres de las partes en el contrato siempre se ponen de forma

muy sencilla:

Parte A
Su rol del contrato (por ejemplo, principal o distribuidor)
Dirección y País

Es hasta el final del contrato en los bloques de firmas que aparece

nuevamente el nombre de las sociedades, el nombre completo de la
persona que está firmando el contrato, cuál es el cargo que ocupa esa
persona, y el lugar y fecha en que está firmando.
Lo que no se acostumbra es poner otros datos como el estado o la
profesión de esa persona.

El Lic. considera que lo anterior son puras prácticas en la forma de

realizar contratos internacionales, las partes los pueden hacer de
diferente forma si así lo desean.

En aquellos casos en que el negocio a llevar a cabo sea de muy poca

cuantía, por ejemplo una exportación de café hacia NYC, debemos
preguntarnos si es razonable que se contrate a un abogado extranjero
para que revise el contrato.
El Lic. considera que nosotros como abogados debemos sugerirlo y el
cliente es el que toma la decisión. Si debemos tomarlo en cuenta para
evitar cualquier controversia.

Varios países en un solo contrato:

En ocasiones, es común que el territorio al que se refiere un contrato
internacional se extienda a más de un país.
A veces en los contratos de franquicia o de distribución se refieren a
más de un país.
McDonald’s por ejemplo, tiene franquicias en varios territorios.
En esos casos, hay que tener mucho cuidado cuando se determina
quién va a ser la parte del contrato en esos territorios.

Lo normal es que si el contrato comprende territorios en 4 países

distintos, y se está otorgando por ejemplo una franquicia, el
empresario y abogado de EE UU deben tener mucho cuidado en
determinar quién va a ser la contraparte en ese contrato porque la
forma normal de operar en estos casos es que en cada país se
constituya una sociedad diferente.
Si solo se indica que la contraparte va a ser la entidad AAA constituida
en Guatemala, se podría entender que solo esa entidad va a llevar a
cabo todas las operaciones relativas del contrato en todos los países,
por lo que deberían de establecerse sucursales de la guatemalteca en
el resto de países.

Sin embargo, el Lic. considera que por lo general cada país va a operar
por medio de subsidiarias establecidas en ese país, constituidas o por
constituirse.
Es por ello que es recomendable incorporar al contrato a las entidades
de cada uno de los países, si son tres países, se debe incluir como
partes a las entidades AAA, BBB y CCC, y establecer que van a ser
solidariamente responsables.

Hay que tener mucho cuidado en cualquier tipo de contrato

internacional o incluso a nivel local en este aspecto.
Muchas veces en el cumplimiento o desarrollo de las relaciones
contractuales, es otra sociedad la que actúa y no la que originalmente
está incluida en el contrato.
Podrían haber problemas posteriores a la hora de que surja una
controversia porque se puede caer en la trampa de no saber a quién
demandar.

Si por ejemplo en un contrato solo se incluyó como contraparte a una

sociedad holding, pero no se incluyeron el resto de sociedades de los
demás países, entonces a la hora de surgir una controversia, la
entidad holding podría interponernos una excepción de falta de
personalidad aduciendo que no fue ella quien únicamente celebró el
contrato, o por el contrario, las otras entidades podrían argumentar
que nunca firmaron tal cosa como el contrato.

El problema también podría ocurrir del otro polo de la relación jurídica.

Podría ocurrir que el problema sea para un franquiciatario si se
suscribió el contrato a través de una sociedad holding, pero
posteriormente constituyó subsidiarias en los países en donde tiene su
franquicia.
Aunque el franquiciatario lo hubiere hecho de buena fe y hubiere
cumplido con todas sus obligaciones contractuales, el franquiciante de
mala fe podría indicar que el franquiciatario sí incumplió con sus
obligaciones contractuales al haber cedido el contrato a esas entidades
subsidiarias con las que no se contrató.
Aquí habría una causal de terminación del contrato y el franquiciatario
saldría perjudicado.

6. Preámbulo del contrato

Son como los “considerandos” de una ley.
El Lic. considera que el preámbulo no tiene ninguna razón de ser; no
hay nada de lo que normalmente se acostumbra poner en un
preámbulo que no pueda ser posteriormente introducido en las
cláusulas del contrato.

La introducción del preámbulo proviene de la práctica angloamericana

internacional pero el Lic. considera que no tiene ninguna relevancia.

El autor lo que hace es tratar de explicar cuál es la función del

preámbulo; se pone el contexto en el cual se está celebrando el
contrato; se justifican algunas cláusulas del contrato cuando no ha
quedado claro porque se incluyeron y las circunstancias que refuerzan
la calidad contractual de las partes.

Contenido del contrato:

El contenido del preámbulo normalmente se limita a establecer cuáles
son los antecedentes del contrato y objetivos del contrato.
Se establece también cual es la intención que tienen las partes para la
celebración del contrato que se plasma en el documento.

Dentro del contenido y funciones que cumple el preámbulo, sin

perjuicio de lo que establece el autor, otros autores han determinado
que el contenido del preámbulo incluye:

1. Atributos de las partes

Qué han hecho o a qué se dedican las sociedades contratantes.

2. Objetivos del contrato e intenciones de las partes

3. Circunstancias que anteceden y rodean al contrato

Es lo que dice nuestro autor al hablar de las razones económicas y
sociales.

4. Vinculo de ese contrato con otro contrato

Hay operaciones que se plasman por medio de varios contratos.
En el preámbulo de uno de ellos se indica que conjuntamente con ese
se suscriben otros contratos, o que se han suscrito otros contratos con
anterioridad a la celebración del que se está suscribiendo.

5. Indicación del desarrollo de las negociaciones previas del

contrato y los documentos que en ese sentido se hubieren
suscrito

6. Declaraciones de las partes reconociendo determinados

hechos

Según el Lic., el contenido del preámbulo suele cambiar radicalmente

de un contrato a otro, no hay un parámetro o directriz general que
indica qué es lo que debe o no llevar.

Preámbulo del contrato e intención de las partes:

En el preámbulo se destaca la intención que las partes persiguen en
cuanto a la celebración del contrato, cuestión que es importantísima
pero que se puede pactar en las cláusulas mismas del contrato.

La intención de las partes en la celebración del acto es de vital

importancia porque eso me puede ayudar a determinar
verdaderamente cual es el tipo contractual que las partes hubieren
querido adoptar; es decir, esto me auxilia en la tipificación del
contrato.
Es importante cual es la intención de las partes para determinar
posteriormente cual es el contrato que contiene el documento.
Lo que se determina es la “causa” que tuvieron las partes para la
celebración de ese contrato, para llegar a conocer de qué contrato se
trata.

Por ejemplo, si una persona le da un bien a otra, con la intención no

de que lo use sino de que lo guarde y lo cuide, esa intención me
ayudaría a determinar que el contrato que se celebró es un contrato
de depósito.
Si una persona le da un inmueble a otra persona y en ese inmueble
hay una plantación de naranja, y la intención de las partes es que la
persona se aproveche del inmueble y de la naranja que en él se
encuentra, eso me puede ayudar para determinar que el contrato
celebrado fue un contrato de arrendamiento, o bien un contrato de
compraventa de naranja con una cláusula subordinada de uso del
inmueble.

Al final del cuentas, el Lic. considera que el preámbulo únicamente

cumple una función estética y no es realmente indispensable.

Consecuencias o valor jurídico del preámbulo

1. La inclusión del preámbulo al texto final del contrato es algo que ha

sido querido por las partes

2. El preámbulo contiene obligaciones que los contratantes asumen o

aclara y explica el porqué de ciertas cláusulas del contrato, reflejando
el consenso de las partes sobre ciertos puntos.

Es necesario analizar qué ocurre cuando una de las partes declaró

cuestiones falsas en el preámbulo.
Qué ocurre si mi contraparte declaro cuestiones en el preámbulo que
después resultaron no ser ciertas; como el preámbulo obliga a ambos,
entonces se podría invocar una de las cláusulas de incumplimiento
contractual para acarrear la ineficacia del mismo.

Si en el preámbulo se estableció el vinculo entre el contrato que se

celebra y otros contratos, entonces como el preámbulo obliga, podría
determinarse que el incumplimiento del contrato vinculado acarrea
también el incumplimiento del contrato presente.
Sin embargo, el Lic. insiste en indicar que estas cuestiones deberían
de estar pactadas en las cláusulas del contrato y no en el preámbulo.
No se puede dejar la regulación de estas cuestiones de modo escueto,
es necesario incluir cláusulas más complejas dentro del contrato.

En general, fácilmente se puede prescindir del preámbulo en el ámbito

de la contratación internacional.

Cláusulas del contrato:

1. Cláusula de definiciones
Normalmente, cuando el contrato va a ser extenso, se acostumbra a
iniciar con una cláusula de definiciones apropiadas para ese contrato
en particular.
Se trata de partes en distintos países, por lo que estas definiciones
podrían resultar útiles para evitar posteriores controversias.
Cuando son muchas definiciones, entonces también se acostumbra
anexarlas al contrato en lugar de incluirlas al principio.

Doble propósito de la cláusula de definiciones:

1.1) Evitar discrepancias entre las partes respecto del significado de

un término en concreto.

1.2) No romper la continuidad del contrato

Hay términos que se van a repetir en varias cláusulas, si se tuviera
que ir explicando el significado de un término repetitivo cada vez que
se menciona en el contrato, este podría volverse muy tedioso en su
lectura.
La definición permite que ya no se explique qué es ese término pues
su significado se encuentra precisamente en la cláusula de
definiciones.

Hay casos en que la definición de un término esté incluida en la

cláusula en donde se habla de ese término y no en la cláusula de
definiciones.
El típico ejemplo es la cláusula de fuerza mayor.
Si solo menciono a la fuerza mayor por una única vez en todo el
contrato, es preferible que el significado de lo que se entiende por
“fuerza mayor” vaya incluido en la cláusula en donde se habla de esa
circunstancia.

Momento en que debe de llevarse a cabo la cláusula de definiciones:

El Lic. considera que se puede llevar a cabo a priori cuando yo ya se
qué términos voy a utilizar en mis cláusulas o bien se puede ir
haciendo continuamente con la redacción de las cláusulas del contrato,
en tanto se vayan incluyendo términos en ellas.
Lo que si no es recomendable es dejar la realización de las definiciones
luego de finalizado todo el contrato.
Puede dar lugar a grandes confusiones u olvidos de ciertos términos
que se utilizaron.

Muchas veces las partes indican en la parte introductoria que a cierta

parte en adelante se le va a denominar “vendedor” o “principal”; esta
referencia también se puede incluir en las definiciones.

2. Cláusulas del contrato en sí mismo

Estas cambian dependiendo del contrato que se está celebrando.

3. Cláusula de fuerza mayor

Se pone ya casi llegando al final del contrato.
La fuerza mayor en la contratación internacional se identifica con su
denominación en francés forcé majeure.
La cláusula de fuerza mayor indica que, al verificarse determinadas
circunstancias excepcionales una de las partes se vea imposibilitada de
cumplir con el contrato.
No es que el contrato sea excesivamente difícil de cumplir; es
imposible de cumplir.

La prestación resulta imposible para la parte obligada a ella, por lo que

esa parte queda liberada de dicha obligación.

Art. 1426 CC
El deudor no es responsable del cumplimiento de la obligación por caso
fortuito o fuerza mayor.
Este artículo es el que regula la fuerza mayor en nuestra legislación;
es el único artículo que la regula, el código de comercio no tiene
estipulaciones en cuanto a este extremo.

En nuestra legislación, sí hay una diferencia entre fuerza mayor y caso

fortuito.
La fuerza mayor es una circunstancia externa que no involucra la
actuación del hombre mientras que el caso fortuito se refiere a actos
del hombre que imposibilitan el cumplimiento de un contrato.

No es que una de las partes lleve a cabo el acto que impide el

cumplimiento, pero si engloba la actividad del hombre, por ejemplo
una regulación.
En el ámbito internacional no hay diferencia entre la fuerza mayor y el
caso fortuito, todas estas circunstancias se contemplan y regulan en la
cláusula de la fuerza mayor.

El autor indica que la ICC tiene una cláusula modelo respecto de los
presupuestos que activan la liberación de la obligación contractual por
fuerza mayor.

Tanto en la fuerza mayor como en la excesiva onerosidad

sobreviniente, los tribunales son muy cuidadosos en cuanto a las
causas que imposibilitan el incumplimiento del contrato.
De no ser así, cualquier parte podría invocar cualquier cosa para
liberarse de su obligación.

Características de la fuerza mayor:

1. No todas las circunstancias dan lugar a la liberación de la obligación

Se trata de causas de carácter excepcional y ajenas a la voluntad de
las partes.
Muchas veces incluso se incluyen dentro de estas a las denominadas
“causas de Dios” como terremotos, inundaciones, etc.

2. La fuerza mayor puede ser invocada por ambas partes

3. Se suelen detallar las circunstancias que constituyen el presupuesto

objetivo que da lugar al acaecimiento de la fuerza mayor

4. Se exige que las circunstancias sean o bien absolutamente

imprevisibles en el momento de la estipulación del contrato o bien
pueden ser previsibles en abstracto pero de remota probabilidad.
Por ejemplo, en nuestro país, las erupciones son previsibles al igual
que los terremotos, pero no es razonable que ocurran a menudo; su
probabilidad de acaecimiento es remota.

5. Se exige que el cambio en las circunstancias haga imposible la

prestación de una de las partes
El acaecimiento del hecho imprevisible en sí mismo no acarrea la
liberación de la obligación contractual; se tiene que comprobar que ese
hecho imposibilitó el cumplimiento del contrato.

6. Las causas de fuerza mayor deben traducirse en eventos externos a

los contratantes.
Un acto legislativo, por ejemplo, no podría ser considerado como acto
externo.

7. El que pretenda invocar la fuerza mayor, debe notificarlo en forma

inmediata a la otra parte.

8. El efecto de que acaezca la circunstancia imprevisible, es decir, la

liberación del cumplimiento de la obligación por parte del que quedó
imposibilitado, debe quedar plasmada en dicha cláusula.

Este efecto es muy radical, a veces se acostumbra a establecer en la

cláusula que si acaece la circunstancia imprevisible, el contrato va a
quedar en suspenso por un plazo, y que si transcurrido ese plazo, la
circunstancia continúa, entonces ya se va a poder terminar con él.
Realmente esto suele pactarse para proteger la existencia del contrato
y su cumplimiento.

Fuerza mayor a terceras personas relacionadas o vinculadas con una

de las partes en el contrato
En ocasiones, las partes pactan o introducen dentro de la cláusula de
la fuerza mayor, una disposición que restringe las circunstancias de
fuerza mayor que provengan de terceras personas.
Por ejemplo, si yo tengo que distribuir zapatos y la fábrica del que me
da la materia prima explota, bajo este criterio, yo no podría invocar la
fuerza mayor por la explosión ocurrida en la fábrica del tercero.

El Lic. considera que esta cláusula es razonable, y como abogados no

debemos negociar que se quite del contrato, porque lo que está
protegiendo la cláusula es que las partes simulen una causa de fuerza
mayor cuando en realidad no la hay.
Esta es la regla general, pero se podría negociar cuando las
circunstancias lo ameritan.
Por ejemplo, si solo hay un proveedor de cuero, entonces se podría
negociar que esta disposición se excluya de la cláusula indicando que
si ocurre la eventualidad, va a ser imposible cumplir con la obligación.

El autor menciona que la ICC también ha realizado un modelo de

cláusula de fuerza mayor.
Consecuencias de la fuerza mayor
Es sumamente importante establecer si la consecuencia de la fuerza
mayor va a ser la terminación del contrato de forma inmediata o si
primero se va a suspender y luego a terminar.

4. Cláusula de excesiva onerosidad sobreviniente

No debe confundirse con la cláusula de la fuerza mayor.
La excesiva onerosidad sobreviniente no provoca u ocasiona la
liberación del cumplimiento de la obligación; esta cláusula lo que prevé
es que las condiciones se vuelven sumamente onerosas para una de
las partes.
Las partes al suscribir el contrato establecen unas condiciones
equilibradas, pero si acaecen ciertas circunstancias que afectan el
equilibrio de las prestaciones, entonces se debe proceder a la revisión
del contrato.

Son extraños los casos en que un tribunal del orden común o arbitral
accede a la presencia de la excesiva onerosidad.
La razón de ello es el choque que se da entre este principio y el
principio del pacta sunt servanda.
Los contratos deben ser cumplidos, por lo que el hecho de que una de
las partes se sustraiga de cumplirlo tal y como se había pactado lo que
provocaría es que hubiese una falta de certeza jurídica con respecto
del contrato.

La excesiva onerosidad únicamente se da en aquellos contratos que se

encuentran sujetos a un plazo determinado.
En todos los contratos que están sujetos a un plazo, es inevitable que
las condiciones cambien, el Lic. Considera que de alguna manera las
circunstancias siempre van a cambiar, por lo que no sería complicado
que las partes invocaran la cláusula de excesiva onerosidad
sobreviniente.

En los contratos a plazo siempre hay un riesgo nato, porque las

condiciones siempre tienden a cambiar.

La institución de la excesiva onerosidad sobreviniente casi nunca

prospera, los tribunales son muy rehaceos a aceptar la existencia de
un cambio radical de condiciones.

Guatemala:
En Guatemala tenemos una doble regulación respecto de la excesiva
onerosidad.
Art. 1330 CC
El efecto que nuestra legislación impone a la excesiva onerosidad
sobreviniente es que se deba proceder a la revisión judicial del
contrato.
Cuando el artículo dice que procede la revisión del contrato se está
refiriendo a una revisión judicial.
Art. 688 Co.Co.
Sin embargo, nuestro código de comercio determina una consecuencia
distinta para el acaecimiento de la excesiva onerosidad.
El artículo dice que se debe proceder a terminar el contrato.
Se trata de una consecuencia distinta a la natural porque no se
procede a la revisión del contrato, realmente se está confundiendo a la
excesiva onerosidad con la cláusula de fuerza mayor.

Cámara de comercio internacional

La cámara de comercio internacional indica que las partes deben
establecer las consultas correspondientes para lograr una
renegociación del contrato según la equidad que evite un perjuicio
excesivo a ambas; y que si este acuerdo no se alcanza, se proponen
cuatro alternativas para “construir a medias” la cláusula hardship:

a) Posibilidad 1
Pasados 90 días desde la petición de revisión sin que se hubiere
alcanzado acuerdo entre las partes, el contrato seguirá en vigor en su
texto original

b) Posibilidad 2
Pasados 90 días sin un acuerdo entre las partes, cada una de éstas
puede solicitar al comité permanente de la ICC para la regulación de
los contratos internacionales, la designación de un tercero, el que
podrá proponer la revisión equitativa del contrato.
Esta propuesta no vincula a las partes, pero si no se acepta la
propuesta entonces el contrato sigue vigente en sus términos
originarios.

c) Posibilidad 3
Transcurridos los 90 días sin acuerdo, las partes pueden someter la
cuestión de la revisión del contrato a los jueces competentes o a los
árbitros competentes.

d) Posibilidad 4
Se efectúa una remisión del reglamento de la ICC y a través de él, se
nombra a un tercero que, nombrado con base a tal reglamento, tiene
la misión de adaptar el contrato y modificarlo.
El Lic. Considera que esta opción no tiene ninguna diferencia con la
solución 2.

El Lic. Considera que la solución que propone la ICC no es adecuada,

realmente si surge la excesiva onerosidad, las partes deberían de irse
directamente a la resolución de controversias.

Negociación de la cláusula de excesiva onerosidad

Puede negociarse una cláusula de esta naturaleza en forma amplia que
abarque cualquier situación, o se puede negociar la cláusula para que
aplique a supuestos específicos que se adapten a las prestaciones del
contrato.
Las partes prevén que ciertas circunstancias van a ocurrir y entonces
pactan que si dichas circunstancias acaecen, entonces se va a
proceder a la renegociación del contrato, y que si no hay acuerdo
entre las partes, entonces se va a tener que invocar el procedimiento
pactado para la resolución de controversias.

Contenido de la cláusula:
Cuáles serían las causales de excesiva onerosidad sobreviniente
Cuáles serían los efectos de la excesiva onerosidad sobreviniente

5. Cláusula de ley aplicable

Normalmente esta cláusula va de la mano con la cláusula de resolución
de controversias.
Si yo sometí el contrato a la ley de un determinado lugar, entonces es
razonable que se elijan los tribunales del orden común de ese lugar
para resolver las controversias derivadas del contrato.

Esta cláusula es una cláusula sumamente sencilla, lo que se pone es

que el contrato y todos sus aspectos se van a regir por la ley del lugar
XXX sin tomar en cuenta las normas de derecho internacional de dicho
lugar.
Esto para evitar el reenvío a otra legislación; se presume que las
partes al elegir la ley aplicable únicamente se están sometiendo a la
ley sustantiva de ese lugar más no a las normas de conflicto.

Cuando se pone que “el contrato” se va a regir por las leyes de XXX
lugar, se tiene que entender que todo el contrato se va a regir por esa
ley; no se parte del contrato sino todo el contrato.
En ocasiones las partes suelen incluir dentro de esta cláusula que se
someten a ciertos tratados internacionales.
Esto suele hacerse cuando las partes pertenecen a un país que es
miembro de un tratado que le impone ciertas obligaciones a la hora de
contratar internacionalmente.
Por ejemplo, España es miembro de un tratado de anti corrupción
creado por la OECD y dicho tratado obliga a que el estado no se
involucre en actos ligados a la corrupción cuando contrate
internacionalmente con gobiernos de otros países.

Otra situación que suele incluirse en esta cláusula es que en caso se

den cambios en la ley aplicable a lo largo del contrato, entonces la
parte contractual del país cuya ley ha cambiado, lo debe comunicar
inmediatamente a la otra parte.

Esto suele hacerse no solo por la seguridad de la otra parte, para que
esté enterada de que la ley cambió sino también se pacta por
cuestiones de carácter económico.

Me sale mucho más barato pactar que se le imponga esa obligación de

avisar a la otra parte que contratar al abogado extranjero para que me
lo indique.
El abogado extranjero, si pactamos que me debe avisar, me va a
cobrar una fortuna, es mucho menos oneroso pactar en el contrato
que la otra parte me debe avisar.

6. Cláusulas misceláneas o disposiciones generales

Son un conjunto de cláusulas todas ellas de distinta naturaleza; a esta
sección del contrato se le denomina por lo general cláusulas o
disposiciones generales.
Según ciertos autores son disposiciones estándar que se colocan al
final de un contrato por no poderse ubicar en ninguna sección del
mismo y que son comunes a la mayoría de contratos internacionales.
El Lic. Considera que esta definición es absurda.

Según otros autores, se trata de disposiciones que le indican a las

partes cómo se rige su relación y cómo deben administrarla.
Esta definición es más adecuada.
Por lo general son una serie de disposiciones que se refieren a la
administración y gestión de la relación contractual.
Cláusula de modificación del contrato
Se refiere a una cláusula mediante la cual las partes acuerdan que
toda modificación de contrato debe quedar plasmada en forma escrita.
En los contratos a largo plazo, como de agencia, distribución, licencias
o franquicias, es importante establecer de qué manera se va a
modificar el contrato.
Los abogados asesoran al cliente, pero una vez el contrato se celebra,
esos abogados no vuelven a tener relación con ese contrato, sino son
los ejecutivos o funcionarios de las compañías.

Esos ejecutivos no conocen el contenido de ese contrato, y podría ser

que se llegasen a desviar de dicho contenido.
Para evitar este tipo de circunstancias, se incluyen este tipo de
cláusulas, en donde básicamente se pacta que el contrato se podrá
modificar por acuerdo de ambas partes y que dicha modificación debe
observar las mismas formalidades que se observaron en la suscripción
del contrato original.

De esta forma, se protege que el contrato se pueda modificar

verbalmente o por medio de un intercambio de comunicaciones
escritas, como un correo electrónico.

La cláusula realmente es muy sencillo, únicamente se pacta que el

contrato se modifique en forma escrita observando las mismas
formalidades que se observaron en la celebración del contrato.
Se protege que el contrato pueda ser modificado en forma inadvertida.

Art. 2.18 Principios de UNIDROIT

Un contrato por escrito que exija que toda modificación sea en una
forma particular, no se podrá modificar de otra forma.
No obstante, una parte quedará vinculada por sus propios actos, y no
podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra parte haya
actuado razonablemente en función de tales actos.

Cláusula de integración del contrato

Cláusula que hace constar que el contenido del contrato es fijado
finalmente por las partes con exclusión de cualesquiera otros
documentos.
Dos beneficios en la inclusión de la cláusula:
a) Se evita a que un tribunal pueda considerar como parte del contrato
ciertos documentos que se manejaron durante las negociaciones del
contrato; contratos anteriores entre las mismas partes; pactos
verbales.

El contrato se va a regir únicamente por las disposiciones que se

encuentran dentro de su contenido; con exclusión expresa de cualquier
otro documento.

b) Cuando las partes mantienen relaciones constantes y han firmado

una serie de contratos a lo largo del tiempo; por ejemplo, que se haya
firmado un contrato de distribución en 2005 que venció en 2010, que
luego se haya firmado otro en 2010 que venció en 2015 y que se haya
suscrito uno último en 2015; lo que suele pasar es que a la hora de
una controversia, una de las partes puede tratar de invocar un
contrato anterior en una situación presente para beneficiarse de
ciertas cláusulas.

En este caso, la cláusula de integración del contrato podría llevar al

juez a la conclusión de que la relación contractual de las partes se rige
únicamente por el último de los contratos, habiendo quedado
superados todos los anteriores al momento de su vencimiento.

Lo que la cláusula protege es que a la hora de una controversia, una

de las partes se pretenda beneficiar de un documento o contrato
previo que ya no rige la relación contractual actual.

Art. 2.1.17 Principios de UNIDROIT

Un contrato escrito que contiene una cláusula de que los escrito recoge
completamente todo lo acordado, no puede ser contradicho o
complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos
anteriores.
No obstante, tales declaraciones o acuerdos sí podrán utilizarse para
interpretar lo escrito.

Cláusula de no renuncia de derechos o de no exoneración de

obligaciones
Trata de proteger aquellos escenarios en los cuales el hecho de que
una de las partes no haya ejercido un derecho derivado del contrato o
de la ley, esa circunstancia no implique que se entienda que esa parte
ha renunciado al mismo.

Por ejemplo, que en un contrato de franquicia se hubiere establecido

que el pago de regalías derivadas de la misma se debía de hacer
dentro de los primeros 10 días de cada mes, pero que las partes
hubieren acostumbrado a que se pagaran con un mes de atraso.
La cláusula en este caso protegería que cualquiera de las partes
pretenda invocar una “modificación de contrato” por el hecho de que
no se ejercitó un derecho de conformidad con lo que se estableció en
el documento que contiene el contrato o de conformidad con la ley.

Cláusula de nulidad parcial del contrato

En inglés se le suele denominar “severability”;
Se refiere a que si hay una disposición que resulte nula en un
contrato, y siendo la misma separable del resto de las demás, se debe
entender que esa cláusula es nula y que no afecta el resto del
contrato.

Las partes pueden establecer que:

a) la nulidad de ciertas cláusulas no supone la nulidad del contrato
entero, o
b) la nulidad de cualquier cláusula no implica la nulidad del resto de
cláusulas del contrato.
El autor indica que esta última posibilidad no es la más adecuada
porque podría ocurrir que las cláusulas afectadas sean las que
contienen los elementos esenciales de ese contrato o las que contienen
ciertas obligaciones positivas o negativas para las partes.

Cuando una cláusula se supone anula y no afecta a elementos

esenciales del contrato o al resto de cláusulas del contrato, entonces
esa cláusula sí se va a anular y su contenido va a ser suplido con las
disposiciones de la ley aplicable del contrato.

c) cuando una cláusula es nula, entonces que se va a tener que

modificar de X o Y forma; incluso las partes pueden pactar que cuando
una cláusula es nula, se va a tener por modificada automáticamente
de modo que se tendrá por impuesta la mayor obligación que sea
posible.
Art. 3.2.13 Principios de UNIDROIT
Si la cláusula de anulación afecta sólo a algunas cláusulas del contrato,
los efectos de la anulación se limitarán a dichas cláusulas a menos
que, teniendo en cuenta las circunstancias, no sea razonable conservar
el resto del contrato.

Cláusula de confidencialidad
Estas cláusulas son muy frecuentes en la contratación internacional,
sobre todo en las operaciones de trasferencia internacional de
mercadería.
A quien ha trasladado conocimientos a la otra parte, le interesa que, a
la finalización del contrato celebrado, esa información trasladada no
sea divulgada a persona alguna.
Dos aspectos protegidos por la cláusula:

a) información que una parte está trasladando a otra con ocasión al

contrato que se va a celebrar.

b) divulgación de las negociaciones y de los términos acordados en

una relación contractual en particular.

Cómo queda plasmado el acuerdo:

El acuerdo de confidencialidad se puede plasmar en un documento
separado del contrato principal o también se puede incluir como una
de las cláusulas del contrato.
Lo que debe analizarse es cuándo va a ir plasmado por separado y
cuándo va a ser pactado dentro del contrato.

Por separado:
Cuando las partes han celebrado más de un contrato, podrían acordar
la confidencialidad en un documento separado para que abarque las
relaciones contractuales plasmadas en la totalidad de contratos.
Si por ejemplo se celebraron 3 contratos, entonces que la
confidencialidad abarque a los 3.

Cuando el acuerdo de confidencialidad es de tal importancia, que

amerita la inclusión de miles de disposiciones, por lo que para no
quebrantar la continuidad del contrato, se lleva a cabo el acuerdo por
separado.
Contenido de la cláusula:
A) Que cualquier información que se traslade, respecto de la cual se
exprese su carácter confidencial, se va a tener por confidencial.

B) Que la confidencialidad no se va a mantener cuando la información

confidencial sea requerida por una autoridad pública.

C) Que si la contraparte es requerida por una autoridad para revelar

información confidencial, que debe comunicarlo inmediatamente a otra
parte.

D) Cualquier información que ya se encuentre en el dominio público no

se tendrá como confidencial

E) Obligación que tienen todos los empleados de la parte que recibió la

información de no divulgarla; es decir, que la obligación de
confidencial se haga extensiva a cualquier miembro de la persona
jurídica.

Principio de relatividad: el contrato únicamente afecta a las partes que

lo hubieren suscrito.
En estos casos, este principio ya no suele ser tan claro; los empleados
con base en este principio no serían responsables por la divulgación de
la información confidencial porque no se podrían tomar como parte del
contrato.
Lo que tiene que hacer la parte que recibió la información es celebrar
sus propios acuerdos de confidencialidad con sus trabajadores para
evitar contingencias posteriores.

El Lic. Considera que hay que tener mucho cuidado, porque pueden
aparecer obligaciones dentro de un contrato que vayan dirigidas a
personas que no son verdaderas partes de ese contrato.
Estas obligaciones realmente serían nulas, y por esto es que la parte
que recibió la información necesite de la formalización de un
compromiso entre él y sus trabajadores para que ellos no divulguen la
información recibida.

Alcance de la confidencialidad
No solo debo de mantener la información confidencial que haya
recibido sino que además no puedo hacer uso de esa información en
mi propio beneficio.
No se puede hacer uso de la información en beneficio propio.
Esto también debe quedar contemplado dentro de la cláusula en donde
se pacte la confidencialidad.

Se pone que la información no podrá ser utilizada para propósitos

propios de la parte que la hubiere recibido, salvo que así lo autorice la
parte que hubiere dado esa información o que se trate de información
que ya se ha vuelto de conocimiento público.

Cláusula de orden
Si hay anexos al contrato se incluye una cláusula en donde se dice que
estos forman parte del contrato.
No tiene ningún contenido adicional; es de redacción muy sencilla.
Se pone que los anexos forman parte integrante del contrato.

Cláusula de notificaciones entre las partes

“Comunication clause”
Se refiere a la forma en que las partes deben comunicarse entres sí
cuando deben de hacerse una comunicación o notificación relevante
conforme el contrato.
Se refiere a las comunicaciones que tienen relevancia de conformidad
con el contrato.
La cláusula determina qué requisitos deben de tener estas
notificaciones o comunicaciones para que sean válidas.

Uno de los casos en que las partes se deben de comunicar una

situación relevante conforme al contrato podría ser cuando se quiera
invocar la cláusula hardship o de fuerza mayor.

Requisitos de la cláusula:

1. A quién se deben dirigir las comunicaciones

Se establece dentro de toda la organización societaria de las partes, a
quién se le debe de notificar.
Se mencionan cargos y no personas, porque los cargos tienden a
cambiar.

2. Qué mecanismo de notificación se va utilizar

Dos mecanismos para notificar:
- Correo electrónico
- Comunicación a través de un servicio de mensajería internacional
como DHL.

Se debe de incluir la dirección física y la dirección de correo electrónico

de la persona a notificar.
Cuando la dirección está sujeta a cambios, esto se tiene que poner y
establecer a partir de qué fecha se va a notificar en el otro lugar.

3. A partir de qué momento la notificación va a surtir todos sus

efectos
También se incluye el idioma en que la notificación se debe hacer, que
por lo general concuerda con el idioma en que se celebró el contrato.

Hay que tener cuidado en el momento en que surten efectos las

comunicaciones.
En el derecho angloamericano, derecho en que se basan los contratos
internacionales, las comunicaciones surten sus efectos desde el
momento en que se envían.
Es por eso, que hay que poner que la comunicación va a surtir sus
efectos a partir del momento en que se recibe.
Se debe tener mucho cuidado al momento de pactar los efectos de la
notificación o comunicación para que no quede pactado que surte
efectos desde que se envía.

Cláusula de gastos:
En esta cláusula, se menciona quién va a correr con los gastos del
contrato.
Se refiere a gastos de asesores, más no a gastos relacionados con
entrega de la cosa, etc.
Es una cláusula muy sencilla en donde se establece que cada una de
las partes corre con los gastos en los que hubiere decidido incurrir.
Se pacta que cada quien paga los propios gastos en que incurrió en la
negociación.

Cláusula de encabezamiento de estipulaciones

“Headings clause”
Es como los epígrafes de una ley.
Únicamente se pone que los encabezados de las cláusulas del contrato
se establecen únicamente para efectos de orden o conveniencia del
contrato sin que afecten la interpretación de cada una de las
disposiciones.

Se informa que los títulos de las cláusulas únicamente tienen un

carácter informativo para facilitar el manejo del contrato, no pudiendo
ser utilizados para la interpretación del contrato en sí ni de ninguna
cláusula.

Cláusula de cesión del contrato o assignment

En ella, se manifiesta el mayor poder de negociación sobre la otra.
La parte con más poder de negociación establece que ella puede ceder
el contrato correspondiente pero que la otra parte no lo puede ceder.

Se suele incluir en la cláusula que el contrato no podrá cederse o

transmitirse ni en todo ni en parte por parte de xxx (parte débil) pero
que la otra parte yyy (parte con mayor poder de negociación) se
reserva el pleno derecho de poder cederlo sin notificación a la otra
parte.

A nivel internacional, debemos analizar qué tan común es la cesión de

los contratos internacionales.
Realmente, sí es muy común, la mayoría de multinacionales opera a
través de sucursales en distintos países del mundo.

Podría ser que se celebrara un contrato de distribución con una

sociedad cuya sede está en Dinamarca, la que va a proveer las
mercaderías a nuestro cliente, pero que posteriormente, la sociedad se
de cuenta que resulta engorroso enviar las mercaderías desde allá, por
lo que cede el contrato a una sociedad en Colombia.

En este caso, en lugar de que mi cliente le haga los pedidos a la

sociedad en Dinamarca, le tendría que hacer los pedidos a la sociedad
Colombiana, puesto que se cedió el contrato.

Lo que se debe analizar es la relevancia para nuestro cliente de que

antes se hubiere contratado con la entidad de Dinamarca y ahora se
tenga que negociar con la entidad Colombiana.

El Lic. Considera que hay que tener mucho cuidado y se debe de

entender la razón por la cual se está incluyendo esta cláusula.
Siempre debemos preguntarle a la otra parte su intención de incluir
esta cláusula en el contrato para determinar porqué ella sí puede
transmitir el contrato y mi cliente no.
Lo que tiene que quedar claro es que la cesión que se lleve a cabo no
afecte los derechos que se tienen en virtud del contrato.

La cesión del contrato está íntimamente ligada con la cláusula de

identificación de las partes contratantes.
Ello es así porque en el contrato tiene que quedar bien claro quienes
son las partes a las que el mismo vincula.

El Lic. Considera que cuando la otra parte indica que el contrato se va

a manejar a través de sucursales en varios países, no solo tiene que
quedar claro cómo va a quedar estructurado el negocio sino que
incluso podrían ponerse ciertas limitaciones, como la exigencia de que
esas sucursales tengan los mismos socios que la entidad con la que se
contrató originalmente.
Hay que tener cuidado cuando se indica quienes van a ser las partes,
para que no hayan posteriores conflictos a la hora de plantear un
arbitraje.

Cuestión práctica de carácter comercial:

El Lic. Considera que tratar de entorpecer la inclusión de una cláusula
de esta naturaleza no vale la pena.
Realmente la mayoría de multinacionales operan a través de
sucursales situadas en distintos países por lo que si nos oponemos a la
cesión del contrato por parte de ellos, lo único que estamos haciendo
es entrabar la negociación.
Lo que si tiene que quedar claro es que la cesión no puede perjudicar
los derechos que se están adquiriendo en virtud del contrato.

No obstante lo anterior, siempre hay que revisar el escenario en el que

nos encontramos.
Pueden haber casos en que yo sí pueda exigirle a la otra parte que me
indique cuales son los nombres de las demás sociedades que van a
poder operar el contrato o prohibir que éste se pueda ceder.
Cuando no estamos frente a una multinacional sí puede exigirse que
se traslade toda la información a cerca de las otras sociedades que
podrían eventualmente operar el contrato.
En los casos de contratos intuito personae, sí pueden incluirse
cláusulas más rígidas en donde por ejemplo, se obligue a la otra parte
a mantenerse como socia de todas las compañías involucradas durante
la vigencia del contrato.
Lo que se tiene que tomar en cuenta es que nuestra asesoría legal
siempre debe ir de la mano con el aspecto comercial de la negociación.

Cláusula de autorizaciones, permisos y licencias

Es muy común en los contratos que, para efectos de su cumplimiento,
se necesite contar con ciertas autorizaciones de autoridades.
Si para poder cumplir con el contrato se requiere la autorización de
una autoridad pública, entonces en esta cláusula se establece cual de
las partes es responsable de la obtención de dicha autorización.

Lo que se pone por lo general es que cada parte va a ser responsable

de la obtención de todos los permisos correspondientes en su propio
país.
Por ejemplo, en un contrato de franquicia, puede incluirse que el
franquiciatario va a ser el responsable de la obtención de la aprobación
y registro del contrato de franquicia.

El hecho de que estos permisos no se logren obtener, podría ser una

causal de fuerza mayor que de lugar a la terminación del contrato y a
la devolución de las sumas de dinero entregadas.

Impacto fiscal en los negocios internacionales

Siempre debe hacerse el análisis del impacto fiscal que el negocio va a
tener para nuestro cliente.
En todos los procesos de exportación e importación, así como en los
procesos de trasferencia de tecnologías, muchas veces, los
empresarios extranjeros establecen que los pagos que se les tienen
que hacer son libres de impuestos.
En ese caso, el impuesto debiera ser pagado por el extranjero, para
que la otra parte siempre reciba lo que le corresponde netamente.

Hay que tener cuidado en determinar siempre el impacto fiscal que va

a tener la operación.
Cláusula de la naturaleza del contrato o independent contractor
No tiene mucha efectividad práctica.
Es una cláusula en donde las partes enfatizan que la naturaleza del
contrato que entre ellas están celebrando, no implica otro tipo de
relaciones.

Esta cláusula es muy común en contratos de agencia, distribución,

franquicia.
Tanto los agentes, como los distribuidores, como los licenciatarios, si
bien no están subordinados a los principales, deben, en su actividad
comercial, seguir muchas directrices de la otra parte.

Esto podría dar lugar a que el distribuidor, agente o franquiciatario,

alegara, en determinado momento, que lo que existían entre él y su
contraparte, eran relaciones de carácter laboral.
También se podría confundir la actividad comercial de un distribuidor,
con el hecho de que se pueda llegar a considerar qué este puede
representar legalmente al principal.

Para evitar esto, se incluye esta cláusula; se deja claro que la otra
parte no está subordinada la principal, o que no le representa
legalmente, por lo que no puede adquirir obligaciones en nombre de
aquel.
Además, se puede pactar también que jamás se debe de interpretar
que existe algún tipo de sociedad o joint venture con la otra parte.
La cláusula deja claro que no existe ningún otro tipo de relación entre
las partes más que la que existe entre ellas en virtud del contrato
celebrado.

Se pone que nade relativo al contrato que se celebra da lugar a que se

considere que entre las partes existe una relación de trabajo o de
sociedad.

Cláusula de idioma del contrato

Esta cláusula es importante sobre
idiomas diferentes.
En los contratos internacionales es
celebren en inglés, ya que es el
internacionales.
Yo no podría negociar en este caso
todo cuando las partes hablan
común el que los contratos se
idioma oficial de los negocios
que el contrato se haga en otro
idioma, sobre todo cuando mi contraparte es la parte fuerte de la
relación y su idioma natal es el inglés.

No obstante ello, puede ser que aunque el contrato se celebre en

inglés, una de las partes posteriormente lo traduzca.
Para evitar controversias a la hora de un arbitraje, se establece en
esta cláusula que el idioma oficial del contrato va a ser XXX
(normalmente el inglés).

Se pretende evitar que en traducciones posteriores, la parte que

hubiere traducido el contrato pretenda alegar que una cláusula tiene
una interpretación diferente a la del texto original del contrato.
Se pone que en caso de haber otras traducciones, siempre va a
prevalecer la versión al idioma oficial del contrato.

Traductores jurados:
No se puede revisar un contrato que estaba en otro idioma y que fue
traducido posteriormente por un traductor jurado.
Los traductores jurados, si no cumplen con ciertos requisitos, son
siempre nefastos:
- Ser abogado
- Que se haya estudiado derecho en ese país

Únicamente cuando estos dos requisitos se hubieren cumplido, se

podría revisar tranquilamente una versión del contrato original
traducida.
Siempre le tenemos que indicar al abogado de la otra parte que no
hablamos ese idioma y proponer cómo se va a llevar a cabo la
traducción para poder revisar el contrato posteriormente.

Si es un idioma muy raro, se podría pactar con la otra parte que el

contrato va a ser traducido por una traductora normal, haciendo ver a
la otra parte que no nos hacemos responsables por errores en esa
traducción.

Cláusula de número de copias

Como los contratos casi siempre se celebran en documentos privados,
cada una de las partes suele quedarse con una copia.
En esta cláusula se menciona que cada parte se está quedando con
una copia y que esas copias se consideran como originales.
O se introduce como cláusula o se pone antes de las firmas de las
partes.
Se entiende que la copia va a ser considerada como original, porque
todas las copias se firman en original por ambas partes.

Cierre del contrato

Bloques de firmas:
En esta parte, dado que normalmente estos contratos se suscriben en
países diferentes, se tienen que poner ciertos datos antes de la firma
de la persona que representa a la entidad.
Se pone el nombre de la sociedad, la firma, nombre de la persona que
está firmando, la fecha, el lugar de la firma y la representación y cargo
que se está ejerciendo.

Legalización de firmas:
En los contratos internacionales, es importante y conveniente que se
pida que haya una legalización de firmas.
Tenemos que asegurarnos que la persona que está firmando en
nombre de la sociedad está facultada para suscribir ese contrato en
nombre de su representada.

El Lic. Considera que aunque la otra parte lo considere como un gasto

innecesario, siempre es conveniente incorporar al contrato la
legalización de firmas.
A veces es mejor poner un bloque de firma y luego su legalización y
posteriormente el otro bloque de firmas y la otra legalización.

En los contratos internacionales, como hay muchos documentos que se

intercambian en toda la negociación, puede ser que las partes sí se
reúnan en la oficina de una de las partes.
Hay otros casos, por el contrario, como en los procesos de exportación
e importación o en los procesos de transferencia de tecnología, en que
las partes sí firman en países diferentes, y aquí es donde adquiere
importancia hacer una legalización.

Counterparts:
Es otro mecanismo de firma internacional.
Cuando las partes a firmar el contrato se encuentran desperdigadas
por el mundo, el procedimiento normal para firmar el contrato puede
ser muy engorroso.
Se tendrían que enviar todas las copias a cada país para que se
realicen las firmas correspondientes.
El Counterparts es un mecanismo más sencillo y eficiente.

Consiste en que cada parte firme su copia en su respectivo país y que

después, cada parte le mande a las partes restantes esa copia firmada
por él.
Lo que se va a tener al final es una copia y cuatro firmas en
documentos separados.

Firman cada una de las partes en sus respectivos países, y una vez
firmado el documento, se envía por curier o se escanea el documento
a las demás partes, para que lo puedan archivar.

Anexos
En la contratación internacional es muy común la utilización de
anexos.
Incluso, en ciertos contratos se incorpora la cláusula de definiciones o
una modalidad especial de la cláusula de confidencialidad entre la
parte que recibe la información y sus empleados como anexo del
contrato.

También cuando la confidencialidad se pactó por separado se incluye

como anexo.
En un contrato de distribución se puede incluir como anexo la lista de
productos a distribuir.
Esto se hace así para no romper con la continuidad del contrato.

Anexos o attachments:
Son los documentos que se adjuntan en la parte posterior del
documento donde se plasma el cuerpo del contrato, inmediatamente
después de la hoja del cierre.
Existen dos tipos de attachments:

1. Exhibits
Documentos válidos por sí mismos independientes del contrato pero
que tienen relación con el mismo.
Si bien tienen relación con el contrato principal, son autónomos.
Por ejemplo, los documentos justificativos de la personería de las
partes, o un acuerdo de confidencialidad suscrito por separado.

También podría ser exhibit cualquier contrato de trabajo relacionado

con el contrato principal.

2. Schedules
Disposiciones o acuerdos que forman parte del cuerpo del contrato
pero que para no afectar la continuidad de mismo, se colocan al final.
Por ejemplo, la cláusula de definiciones.

En nuestra legislación no se hace esta diferencia, todos son

considerados anexos o apéndices.

CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Es de las cláusulas más importantes del contrato internacional, sobre
todo para sustraer el conocimiento de dichas controversias de
tribunales de orden común.
Varios aspectos a considerar:

1. Mecanismo de resolución de controversias

a) Tribunales del orden común
b) método alterno de resolución de controversias, por lo general,
arbitraje.

Tribunales de orden común

Hay una tendencia a desechar a los tribunales del orden común para
conocer de las controversias derivadas de contratos internacionales
porque son ignorantes en la materia.
Incluso los jueces comunes de EE UU son ignorantes muchas veces en
la materia.

No obstante ello, hay que determinar cuando un tribunal del orden

común puede conocer de una controversia derivada de un contrato.
En el caso de Guatemala, primero tenemos que revisar nuestras
normas de DIP para ver en qué casos, nuestros jueces son
competentes para conocer estos casos.
Tendríamos que revisar el Código de Bustamante y la Ley del
Organismo Judicial en los casos en que estas sean aplicables.
Art. 34 LOJ
Casos en que un tribunal guatemalteco puede emplazar a extranjeros.

Una vez se determina la competencia de los tribunales guatemaltecos,

ya se puede revisar el CPCYM para ver cuál de los jueces o tribunales
va a conocer de la controversia.

Si se eligen en una cláusula de resolución de controversias, a los

tribunales del orden común, la cláusula debe ser muy sencilla, no
compleja.
Solo se pone de qué país son los tribunales que se eligieron.

Método alterno de solución de controversias: el arbitraje

Es un método más conveniente por la ignorancia en la materia de los
jueces y tribunales del orden común.

Desde un punto de vista teórico, debería escogerse un arbitraje

administrado por una institución de mucho prestigio como la ICC.
Sin embargo, esto en la práctica no es tan fácil, el arbitraje tiene
ciertos problemas.
Dos consideraciones:

1. Costo
El arbitraje es sumamente caro, mientras que los tribunales del orden
común son gratis.

2. No siempre es tan rápido

Aunque es más rápido que un juez común, suele tardarse.

Por estas cuestiones, suele incluirse en la cláusula de resolución de

controversias, un doble mecanismo de resolución de conflictos:
etapas previas.

- arreglo directo entre las partes

- conciliación o mediación
- arbitraje

Arreglo directo
La controversia suele darse entre dos personas.
En el arreglo directo se establece que no sean las partes relacionadas
con el conflicto las que arreglen el problema sino que sean sus
superiores.
Es importante establecer un plazo para que se lleve a cabo el arreglo
directo.
Este plazo es por lo general de 15 a 30 días.

Conciliación o mediación
No es lo mismo conciliar y mediar; no pueden considerarse como
sinónimos porque se trata de cuestiones diferentes.
Conciliación: el conciliador propone fórmulas o soluciones a las partes,
sin que estas sean vinculantes.
Participa un tercero que sí propone fórmulas de arreglo y soluciones al
problema.
La diferencia entre la conciliación y el arbitraje es que la solución de la
primera no es vinculante.

Mediación: el mediador pone a las partes en contacto, tratando de que

ellas mismas lleguen a un acuerdo o solución sin proponer ninguna.
El mediador solo aviene a las partes para que entre ellas conversen y
propongan las soluciones correspondientes para llegar a un arreglo.

En esta fase también se incluye un plazo, que suele ser de 30 días.

Si se llega a una solución por cualquiera de estos dos métodos,
entonces ese acuerdo se deja por escrito y es tomado como un
contrato.
Básicamente es como si se tratara de una transacción.

Arbitraje
Si las instancias previas no funcionan, entonces se opta por el
arbitraje.
Dos tipos:
- Institucional
- Ad hoc

Institucional
Hay una institución especializada denominada “centro del arbitraje”
que se encarga de la administración, gestión y logística del arbitraje.
El centro de arbitraje va a ser el encargado de proveer las
instalaciones para que se lleve a cabo el arbitraje, pagar a los árbitros,
y demás servicios.
Además, la institución fiscaliza que el arbitraje se lleve a cabo con
ciertos estándares, que el laudo se emita en forma adecuada y cumpla
con los requisitos de forma y fondo, etc.
Con el prestigio de la institución se respalda el arbitraje.

No obstante ello, el centro de arbitraje nunca se involucra en el fondo

del asunto; no puede entrometerse en la gestión del laudo sino
únicamente fiscalizar que todo se lleve a cabo conforme a las reglas
que corresponden.

Las reglas del arbitraje suelen ser, por lo general, las reglas del centro
institucional de donde es el arbitraje.
Cuando se elige un arbitraje institucional es lógico que se elijan
también las reglas arbitrales de dicha institución.
Sin embargo, no siempre va a ser así; se puede escoger al centro de
arbitraje de un lugar determinado pero se eligen las reglas de otra
institución.
Por ejemplo, las partes pueden elegir un arbitraje administrado por la
CRECIG y someter ese arbitraje a las reglas de otra institución.

Siempre es más recomendable que se elija un arbitraje institucional en

lugar de un arbitraje ad hoc.

El tener a una institución, libera de carga al secretario, pues todas las

cuestiones administrativas y relativas a las notificaciones son llevadas
a cabo por la propia institución en lugar de que las partes sean las que
deban coordinar eso.

Instituciones de mayor prestigio:

- Centro de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede
en París
- Corte de arbitraje de Londres, Inglaterra
- Corte triple A en EE UU
El Lic. Considera que en la práctica no es recomendable introducir en
un contrato una cláusula arbitral que sujete ese arbitraje a una de
estas instituciones.
Se trata de instituciones excesivamente caras, no es conveniente a
menos que el contrato lo amerite.
Si se trata de contratos de miles de dólares entonces sí podría ser
recomendable que se pacte un arbitraje de alguna de éstas
instituciones.
También hay que tener cuidado en los escenarios en que el abogado
de la parte extranjera, con mayor poder de negociación, realiza el
contrato; puede ser que la otra parte haya incorporado al contrato una
cláusula arbitral en donde se establezca que se elige una de estas
instituciones.
Esto se tendría que hacer saber a la otra parte si no estoy en
posibilidad de asumir esos costes.

Cláusulas modelo
Las instituciones arbitrales tienen por lo general cuentan también con
una cláusula arbitral “modelo”.
Lo usual es que quien elige a la institución arbitral y a sus reglas,
utilice también la cláusula modelo que ofrece la institución.
No obstante ello, esa cláusula se puede modificar; las partes pueden
introducir cambios o cuestiones adicionales.

Costes del arbitraje

Siempre deben considerarse todos los gastos y costes que se van a
tener que asumir con ocasión de haber elegido a una institución
arbitral en particular.
Deben revisarse las tarifas que ofrece la institución para determinar si
conviene económicamente o no.
Por lo general, estas instituciones cuentan con páginas web en donde
detallan una lista de tarifas.

Ad hoc
No hay una institución de arbitraje involucrada en el mismo.
Las partes tienen que ponerse de acuerdo en cuanto a cuales van a ser
las reglas del arbitraje.
Las partes en un arbitraje ad hoc pueden elegir las reglas de una
institución arbitral, pero ello no implica que vaya a haber una
institución involucrada, ya que es ad hoc.

El arbitraje ad hoc implica para las partes muchos más costes de

transacción, es muy complicado que las partes diseñen todas las
reglas del arbitraje y se encarguen de la logística y gestión del mismo.

El arbitraje ad hoc no es muy conveniente; el Lic. Considera que en la

práctica es poco recomendable que se pacte que el arbitraje va a ser
administrado por las partes.

Contenido de la cláusula arbitral

Deben incluirse en la cláusula arbitral las siguientes cuestiones:

1. Cuál es el método de resolución de controversias elegido

En este caso, se pone que se ha elegido el arbitraje como método
alterno de resolución de controversias.

2. Cuáles son las reglas que se van a aplicar al arbitraje

Se deben establecer las reglas que van a regir el procedimiento
arbitral; por lo general son las reglas de la institución elegida, o si es
arbitraje ad hoc, las que hayan pactado las partes.

3. Mencionar si el arbitraje va a ser administrado por un centro

de arbitraje y en su caso, cuál es el centro.
Se debe de especificar si se trata de un arbitraje institucional o si es
un arbitraje ad hoc.
Si se trata de un arbitraje institucional entonces se debe poner
también cuál es la institución que va a regir el arbitraje.

4. Idioma en que se va a tramitar el arbitraje.

5. Lugar en que se va a tramitar el arbitraje

6. Número de árbitros que van a llevar a cabo el arbitraje

Por lo general cada una de las partes elige a uno y el tercero es
elegido por el centro de arbitraje.

Ejecución del laudo:

El arbitraje es un proceso de conocimiento.
Después de obtener el laudo que emite el tribunal arbitral tengo que ir
ante un tribunal del orden común a ejecutar ese laudo.
Guatemala es parte de la Convención de NYC que se refiere al
reconocimiento y ejecución de laudos.

Cuando las prestaciones de las partes se reduzcan a la entrega de

sumas de dinero líquidas y exigibles, es recomendable pactar la
cláusula arbitral pero también dejar la puerta abierta para poder
plantear un eventual proceso de ejecución.
No es lógico que si la pretensión que deriva del contrato celebrado es
por ejemplo, el pago de regalías, se someta cualquier controversia
derivada de eso a un arbitraje.
El Lic. Considera que es más eficiente pactar que se pueda plantear un
proceso de ejecución.

LECTURA LETTERS ON INTENT - CARTAS DE INTENCIÓN

En el escenario internacional, las cartas de intención se dan con mucha

constancia, sobre todo cuando se trata de casos de inversión
extranjera directa.
Cuando nuestro cliente va a negociar una inversión extranjera directa
que se va a materializar a través de la adquisición de una operación en
marcha, entonces en esos casos siempre va a haber una carta de
intención.
En los procesos internacionales de fusión o adquisición de empresas
suele haber siempre también una carta de intención.

Esto no quiere decir que no puedan otorgarse cartas de intención en

cualesquiera otros contratos que pudieren existir.
Se podría pactar una carta de intención, por ejemplo, en los contratos
que subyacen a los procesos de exportación e importación, como una
compraventa internacional de mercaderías.

Dos problemas con las cartas de intención:

A) Celebración indirecta del contrato futuro

Cuando se quiere redactar una carta de intención con mucho detalle,
puede ser que indirectamente se entre a negociar cláusulas que
debieren de ir en el contrato futuro.
En ese caso, resulta más conveniente negociar el contrato definitivo.
Es por ello que si el contrato futuro que se pretende celebrar no
amerita la incorporación de una carta de intención previa, es mejor no
llevarla a cabo.

Las cartas de intención son útiles en negociaciones complejas y

sumamente extensas, pero en negociaciones sencillas no son de
mayor utilidad.
B) Interpretación
Puede ser que un tribunal de a una carta de intención un significado o
alcance distinto del que aquella realmente tiene.
En la fase de tratos preliminares, se rompe la negociación y una de las
partes argumenta que el contrato definitivo ya se había celebrado.
El tribunal puede determinar que efectivamente así fue.

Es por ello que si nuestro cliente no está 100 porciento seguro de la

celebración de un contrato futuro, es recomendable que no celebre
una carta de intención.
Existe un gran riesgo en cuanto a que un tribunal interprete una carta
de intención como el contrato definitivo.

Antecedentes
La carta de intención surge en EE UU y luego se traslada al resto de
américa.
El contenido originario de una carta de intención era muy sencillo; era
un documento que se otorgaba de forma unilateral; era un documento
que una parte le remitía a otra, en el cual le hacía constar la intención
seria que tenía en la celebración de un contrato.
Se trataba de un simple acuerdo o pacto de caballeros; se manifestaba
la intención seria de contratar con la otra persona.

Era básicamente una carta que manifestaba una intención seria de

celebrar un contrato.

Posteriormente, las cartas empezaron a ser utilizadas para otros fines.

Se desnaturalizó la esencia de la carta de intención.

Finalidad de la carta de intención

La carta de intención sirve para reglamentar y regular todo el proceso
de negociación de las partes.
Diez Picaso le denominaba contractualización de la fase de tratos
preliminares.
Lo que se hace con la carta de intención es reglamentar todos los
acuerdos relativos a la negociación de un contrato futuro.

En su función nata, es decir, la regulación de la fase de negociación de

un contrato futuro, la carta de intención es prácticamente un
contrato.
Se tiene que cumplir, y el incumplimiento acarrea consecuencias.

Concepción equivocada:
El autor afirma que la función de la carta de intención es “probar las
aguas” de lo que será la celebración de un contrato futuro.
Sin embargo, el Lic. No está de acuerdo con ello; la función de las
cartas de intención no es probar aguas, no se otorgan de la noche a la
mañana sino son el resultado posterior de un proceso de negociación.

A quién favorece la carta de intención

“generalmente, las cartas de intención favorecen más al comprador
que al vendedor”
El autor afirma que el potencial vendedor, en estos escenarios,
siempre se encuentra en un situación de desventaja.

Funciones de la carta de intención

Dentro de los aspectos más relevantes que suelen incluirse dentro de
una carta de intención pueden destacarse:

A) Primera función: intención seria

Se establece la intención serie de celebrar el contrato futuro y se
menciona cuál es ese contrato futuro.
Se plasma la intención seria de contratar.
Esta debería de ser la única finalidad de la carta de intención; las
partes manifiestan su seriedad en la negociación de un contrato
específico.

B) Segunda función: contractualización de negociaciones

Se introducen cláusulas específicas relativas al proceso de
negociación; se contractualiza la fase de negociación.
Se establecen los elementos “vinculantes” para las partes; las
obligaciones que tiene las partes con respecto a la negociación.
Los puntos vinculantes son todos aquellos que se encuentran
directamente relacionados con el proceso de negociación.
Son todas las cuestiones que atienden a la negociación en sí.

Dentro de ellas se incluyen cláusulas de confidencialidad, cláusulas de

prohibición de negociación con terceros, costes por ruptura de las
negociaciones, pago de los costes que asumen las partes, etc.
a) Cláusula de confidencialidad
Se establece que el comprador no puede divulgar a persona alguna la
información que está recibiendo del vendedor con ocasión de la
negociación del contrato futuro.
Lo que esta cláusula protege es que si no se lleva a cabo el contrato,
el comprador use la información proporcionada por el vendedor en
perjuicio de aquel.

La información que se transfiere a la contraparte no puede ser

utilizada para otro propósito más que para la negociación y celebración
del contrato futuro, y además, no puede divulgarse esa información a
terceras personas.
Se establece la utilización exclusiva de esa información y el pacto de
non disclosure que se refiere a que no puede comentarse o divulgarse
la información que se recibió.

b) Cláusula de No-shop
Se establece que el vendedor no puede negociar con otra persona que
no sea aquella con la que se está negociado, mientras que estas
negociaciones siguen en curso.

c) Cláusula de ley aplicable

d) Cláusula de resolución de controversias

Estas dos últimas solo se incorporan respecto de los “puntos

vinculantes” de la carta de intención más no así respecto de los no
vinculantes.

El Lic. Considera que estas dos partes de la carta de intención no

conllevan problema alguno.
Realmente las cartas de intención deberían reducirse a establecer la
intención seria de contratar y detallar las cláusulas específicas
relativas al proceso de negociación.
Sin embargo, hay una tercera parte dentro de la carta de intención
que sí puede acarrear problemas serios.

C) Tercera función: inclusión de acuerdos que se refieren al

contrato futuro relativos a elementos esenciales
En la negociación de un contrato futuro, el potencial vendedor siempre
va a estar en una posición sumamente desventajosa frente al potencial
comprador.
Esta desventaja radica en que durante la fase de negociación, el
vendedor pone en conocimiento del comprador información vital
respecto de su negocio y respecto de la transacción que se pretende
celebrar.

Si la celebración del contrato futuro no se lleva a cabo, comprador

podría hacer uso de toda esa información en su perjuicio.
Se mal-utiliza la información revelada por el vendedor con la
competencia.

Para prevenir esto, el vendedor siempre tiende a incluir dentro de la

carta de intención ciertos acuerdos que se refieren ya al contrato
futuro.
Además, esos acuerdos por lo general no se refieren a elementos
accidentales del futuro contrato, sino que siempre se van a referir a
elementos esenciales.
Lo que suele incluirse es la determinación del precio, o la
determinación de la cosa.

La inclusión de esta especie de cláusulas sí podría acarrear que un

tribunal, a la hora de surgir una controversia, interprete la carta de
intención como la celebración misma del contrato futuro.
Para evitar esto, lo que suele hacerse es poner por escrito en la carta
de intención que el contrato definitivo no se entenderá celebrado ni
perfeccionado sino que hasta que las partes se pongan de acuerdo en
la totalidad de elementos de ese contrato.
Se pretende evitar que se interprete que ya se celebró el contrato
futuro por la inclusión de ciertos acuerdos relativos a elementos
esenciales de aquel.

No obstante ello, el autor indica que aunque se plasme por escrito que
el contrato no se entenderá perfeccionado sino hasta que las partes se
hayan puesto de acuerdo con relación a todos los aspectos del
contrato futuro, existe dos situaciones que pueden cambiar el
panorama:
a) las comunicaciones orales entre las partes
b) las conductas o actos llevados a cabo por las partes
No importa si se plasma por escrito en la carta de intención, que la
misma no se refiere a la celebración del contrato futuro y que el
perfeccionamiento de aquel está sujeto a que las partes acuerden
todos los elementos del contrato.

Si una de las partes, mediante comunicaciones orales o determinados

actos da a entender lo contrario, entonces lo que se va a interpretar es
que efectivamente el contrato futuro se entiende perfeccionado.
No obstante se plasme por escrito que no se está celebrando el
contrato definitivo, las conductas de las partes pueden llevar a la
interpretación de lo contrario.

Se puede interpretar, por ejemplo, que mediante un shake of hands o

brindis con botellas de champagne, la negociación ha concluido y que
ya se ha alcanzado un acuerdo.
Este tipo de conductas puede llevar a un tribunal a considerar que ya
se perfeccionó el contrato futuro.
El tribunal puede considerar que las conductas o actos de las partes
prevalecen sobre lo que está escrito en la carta de intención.

El Lic. Considera que debe tenerse mucho cuidado en la redacción de

la cláusula de intención; se tiene que hacer saber al cliente que existe
un alto riesgo de que un tribunal pueda interpretar que la suscripción
de una carta de intención como la celebración del contrato futuro.

Contenido de la carta de intención

La carta de intención suele otorgarse como un documento de carácter
bilateral.
Dentro de la misma se encuentra lo siguiente:

Contenido no vinculante

1. Basic transaction
Se establece qué es lo que se va a celebrar futuramente.
Aquí es donde se tiene que establecer que el perfeccionamiento de ese
contrato está supeditado a determinadas condiciones, por ejemplo que
se acuerden todos los elementos del contrato o que se apruebe el
mismo por algún órgano de cualquiera de las partes.
2. Precio
Se establece que el precio del contrato futuro va a ser xxx cantidad y
que ese precio puede variar o cambiarse.
Además, se establece la forma en que futuramente se va a tener que
pagar ese precio.

3. Otros términos

Contenido vinculante
Contractualización de las negociaciones; se incluyen las cláusulas que
se refieren a aspectos de la negociación, como la cláusula de
confidencialidad o de no-shop.

Estructura de la carta de intención

La carta de intención debe dividirse en dos partes; la parte de puntos
vinculantes y la parte de puntos no vinculantes.
También se pueden poner todos los puntos juntos, sin hacer esa
distinción, pero se debe poner al inicio que los puntos no son
vinculantes salvo que respecto de uno se establezca este extremo
expresamente.

PROCESOS DE EXPORTACIÓN E IMPORTACIÓN – LECTURAS 13,

14 Y 19

Son los procesos que menor riesgo implican dentro de las tres
modalidades de negocios internacionales.
El comerciante no traslada su capital de su país de origen al país en
donde se quiere incursionar.

Cuando se habla de una exportación, debe entenderse la salida de

mercaderías de un país para su entrada en otro.
La exportación siempre va ligada a la importación, porque no solo se
requiere de la salida de la mercadería de un país sino también que esa
mercadería entre en otro país.
La importación es la internación de mercaderías en otro país.

Los procesos de exportación e importación son producto y se llevan a

cabo a través de una serie de contratos.
Hay determinados contratos que subyacen a estos procesos.
Barreras arancelarias y no arancelarias
Obstáculos que establecen los gobiernos de ciertos países para que se
vuelva más complicada la internación de mercaderías en sus
territorios.
Las medidas no arancelarias se refieren a requisitos que la legislación
de un país exige para que la mercadería pueda ingresar en él.
Hay casos en que estas medidas sí son razonables, por ejemplo, los
requisitos de sanidad que se exigen para determinados tipos de
alimentos.

Las barreras arancelarias y no arancelarias buscan proteger a los

industriales de un país en detrimento de la actividad de los
exportadores.
También puede ser que estas medidas se establezcan con base en
fines políticos.
Por ejemplo, el embargo que tiene EE UU con Cuba.
Esta barrera no arancelaria se refiere a una prohibición que mantuvo
EE UU en donde prohibió que sus comerciantes mantuvieren relaciones
comerciales con Cuba.
También hay medidas no arancelarias que impiden que se tengan
relaciones comerciales con un sector comercial en específico.

México está solicitando un certificado “extra” para los importadores de

camarones en México.
El importador de camarón guatemalteco en México prefiere entonces
comprar el camarón local para evitar todas las medidas que impuso el
gobierno mexicano.
Hay que tener conciencia con este tipo de imposiciones.

En la contratación siempre debe determinarse quién va a asumir el

riesgo; en el caso de México, habría que determinar quién va a
responder si no dejan entrar al país un cargamento de camarones por
no contar con el certificado correspondiente exigido por el gobierno.

Asesoría del abogado en procesos de exportación e importación

Es muy raro que un cliente nos contacte para que lo asesoremos en
cuanto a las autorizaciones necesarias y el proceso para que los
productos salgan del país o para que estos productos logren ingresar
en el otro país.
Realmente solo nos podría contactar si llegase a tener un problema
dentro de estos trámites.
Nuestra asesoría se debe circunscribir al ámbito contractual.

Contratos subyacentes principales de los procesos de exportación e

importación

1. Contrato de compraventa Internacional de Mercaderías

Es el contrato más paradigmático en estos procesos, según la doctrina.

Cuando el empresario decide expandirse a nivel internacional por

medio de procesos de exportación e importación, por lo general lo va a
hacer por medio de contratos de compraventas internacionales de
mercaderías.
Estos contratos los puede realizar de forma aislada, por ejemplo desde
su página de internet o mediante la asistencia a ferias para que otros
empresarios conozcan sus productos.

El Lic. Considera que en los contratos de exportación e importación,

(no se requiere de la asesoría del abogado, realmente son muy
sencillo, a menos que se trate de una compraventa de algo específico,
como una máquina muy especial).

2. Contrato de agencia
Si el empresario se da cuenta que su negocio está creciendo en un
país determinado, entonces resulta conveniente tener la presencia de
otro empresario en china para que represente sus intereses en ese
país a nivel comercial pero no legal.

Esa persona va a ser la encargada de conseguir mas clientes en el país

extranjero y va a ayudar a mantenerlos y a conservarlos.
El agente es un intermediario; el agente solo es un promotor de los
productos del comerciante local en el otro país pero cada vez que
alguien los quiere adquirir, es el comerciante local quien
personalmente va a celebrar esos contratos con sus clientes
extranjeros.

(Poner la necesidad de asesoría del abogado por tratarse de contratos

a largo plazo)
3. Contrato de distribución
El empresario local también puede designar a un distribuidor de sus
productos en el país extranjero si el mercado extranjero continúa
creciendo.
Aquí, la relación no es con el comerciante local sino con el distribuidor
en el país extranjero.
Los clientes se van a relacionar con el distribuidor y no con el
comerciante que designó a ese distribuidor.

4. Otros
En los procesos de exportación e importación también pueden estar
presentes otros contratos, como contratos de obra o de suministro
internacional.
Estos podrían perfectamente subyacer a los mecanismos de
exportación e importación.

Contratos secundarios en los procesos de exportación e importación

Además de los contratos internacionales “principales” que subyacen a
los procesos de exportación e importación, existen otros contratos que
se encuentran presentes en la operación por encontrarse las partes en
lugares diferentes.

a) Contrato de transporte internacional

No es un contrato principal pero si es indispensable; las partes se
encuentran en distintos países y las mercaderías se tienen que
trasladar de un lugar a otro.
No hay empresario que cuente con sus propios medios de transporte
para trasladar su mercadería de su país local al país internacional.
Se requiere de un tercero que preste su servicio de transporte para
que la mercadería llegue a su destino.
En ese contrato se va a pactar quién va a ser el que va a asumir el
riesgo si algo le pasa a las mercaderías.

Las mercaderías tienen que trasladarse de un lugar a otro, siempre se

va a necesitar de este contrato.
Es un contrato “secundario” en los procesos de exportación e
importación.

b) Contrato de seguro
Nunca puede faltar un contrato de seguro en los procesos de
exportación e importación.
Como las mercaderías son transportadas de un lugar a otro y muchas
veces tienen que ir pasando de puerto en puerto, entonces siempre es
recomendable que en este tipo de procesos se contrate un seguro que
cubra las eventualidades que pudiesen ocurrir y que podría afectar las
mercaderías.
Se pacta que la aseguradora asuma ese riesgo.

c) Mecanismos de pago
En los procesos de exportación e importación el precio puede pagarse
de varias formas.
Por ejemplo, mediante transferencia bancaria, tarjeta de crédito o
efectivo, cheque, etc.
Sin embargo, el hecho de que las partes se encuentren en lugares
diferentes requiere, en algunos casos, de la presencia de un crédito
documentario.
No basta con los medios normales de pago.

Crédito documentario
Guatemala lo regula en el Código de Comercio.
La ICC también ha emitido un documento que recoge las prácticas
mayormente utilizadas a nivel internacional con relación a los créditos
documentarios.
A nivel internacional lo que se utiliza es esta recopilación de usos y
prácticas del crédito documentario.

El crédito documentario es uno de los mecanismos más utilizados en

estos procesos, cuando el monto de la exportación e importación lo
amerita.
El crédito documentario es costoso; solo se utiliza cuando el monto de
la operación así lo amerite por tratarse de una suma considerable de
dinero.
El crédito documentario se utiliza porque las partes se encuentran en
lugares diferentes y muchas veces no confían la una en la otra.

Por ejemplo, si hay un empresario Guatemalteco y otro empresario en

China, podría ser que el guatemalteco no quiera enviar primero las
mercaderías porque no sabe si el chino le va a pagar o viceversa.
En el crédito documentario se involucra una institución bancaria que
da confianza a las partes; el empresario guatemalteco se va a sentir
cómodo pues sabe que va a ser el banco quien le va a pagar por las
mercaderías que le va a enviar al empresario chino.
A su vez, el empresario chino se va a sentir cómodo dándolo el
anticipo de lo que debe al banco pues sabe que solo se lo va a dar al
guatemalteco hasta que aquel mande sus mercaderías.

Crédito documentario confirmado

Puede ser que yo no conozca al banco de China que me contacta para
la realización de un crédito documentario.
En este escenario yo no podría tener la confianza suficiente para saber
con certeza que ese banco chino me va a pagar.
Es por eso que existen los créditos confirmados; en este escenario,
cuando el empresario chino contacta a su banco en china para llevar a
cabo un crédito documentario, ese banco inmediatamente contacta a
un banco guatemalteco que es el que se va a relacionar con el
empresario guatemalteco.

El empresario guatemalteco se va a sentir cómodo al tener relaciones

con un banco que conoce y del mismo modo va a ocurrir con el
empresario en China.

Esquema de los procesos de la exportación e importación

En este esquema el medio de pago no es un crédito documentario,
sino es otro un tanto más sencillo, como una transferencia bancaria,
tarjeta de crédito o efectivo.

Vendedor
Puede ser un suministrante, principal, ejecutor de una obra, etc.

Comprador

Es importante tomar en consideración que podrían darse casos en que

un proceso de exportación e importación se lleve a cabo sin contratos
subyacentes de por medio, por ejemplo cuando una misma persona es
exportadora e importadora.
Por ejemplo un empresario guatemalteco que estableció una sucursal
en el salvador y va a vender a través de esa sucursal los productos
que lleva a cabo en Guatemala; en este caso, el mismo las va a
exportar e importar.
Dependiendo de lo que se haya pactado en un contrato, una persona
puede ser exportadora e importadora al mismo tiempo.
Por ejemplo, un empresario chino le podría ofrecer a un empresario
guatemalteco que le compra toda su producción de café bajo la
condición de que el guatemalteco le entregue el café en sus
instalaciones en china.
En este caso, el guatemalteco deberá exportar el café a china,
importarlo, contratar un medio de transporte para que le vaya a dejar
el café al empresario chino, etc.
Aquí el empresario guatemalteco sería exportador e importador al
mismo tiempo.

Esto podría pasar al revés dependiendo de quién sea la parte que

tenga más poderío económico en la negociación.
Podría ser que el guatemalteco sea quien le exija esto al que le va a
comprar la mercadería.

No obstante ello, a continuación se estudia el proceso normal:

1. Entrega de las mercaderías

El empresario guatemalteco entrega las mercaderías al empresario del
transporte (quien es un tercero en cuanto a la compraventa realizada
con el comprador).
Quien da el primer paso es el vendedor; el empresario acude con un
empresario encargado de trasporte y le entrega las mercaderías.

2. Bill of lading
El transportista entrega un conocimiento de embarque o carta de porte
al empresario local cuando este pone a su disposición las mercaderías
a transportar.
-Conocimiento de embarque cuando el trasporte es acuático.
-Carta de porte cuando el transporte es por aire o por tierra.
Este documento en inglés se conoce como bill of lading (BL).
Desde un punto de vista jurídico, el BL cumple tres funciones
principales:

a) Que las mercaderías fueron efectivamente entregadas al encargado

del transporte.
El empresario local ya se desprendió de las mercaderías y las entregó
al empresario encargado del transporte.
El empresario ya no tiene en su poder estas mercaderías.

b) Documentar el contrato de transporte en sí mismo

En la carta de porte o crédito documentario por lo general se
encuentra el propio contrato de transporte.
Normalmente son documentos estandarizados que en su reverso
tienen las cláusulas del contrato de transporte.

c) Título representativo de las mercaderías

Quien tiene este título es como si tuviese las mercaderías en su propia
mano.
Es un título de propiedad respecto de las mercaderías que van a ser
transportadas.
Legalmente, es como que se tuviesen las mercaderías en las manos;
es como un título que acredita la propiedad de las mismas.

3. Endoso del título de crédito (BL) al comprador así como la

entrega de otros documentos
Se tiene que endosar el bill of lading por parte del vendedor y luego se
lo envía al comprador.
Cuando yo le envío al comprador el conocimiento de embarque o carta
de porte entonces aquel me va a pagar.
Para la entrega de estos documentos se puede utilizar un servicio de
mensajería pero también se permiten los documentos electrónicos.

Otros documentos: son todos aquellos documentos que el comprador

de las mercaderías necesita para internalizar esa mercadería en su
propio país.

A. Documentos que exige el gobierno del lugar en donde se

importan las mercaderías
Hay documentos que son exigencia del gobierno del lugar a donde se
van a importar las mercaderías.
Por ejemplo, el certificado de origen de las mercaderías (para el tema
de aranceles que hubieren convenido ciertos estados entre ellos),
certificados de sanidad, facturas comerciales, pólizas de seguro,
listados de empaque en donde se haga constar qué mercaderías son
las que se encuentran empacadas, etc.
El importador es quien debe exigirle al exportador cuáles son los
documentos que necesita para internalizar las mercaderías a su país.
El exportador no sabe realmente cuáles son los documentos que
necesita el comprador para internar las mercaderías en su país por lo
que esto se lo tiene que indicar el mismo comprador.

Si el comprador no específico un documento que necesitaba para

lograr internalizar su mercadería no nos podría hacer responsables
porque es él quien nos tiene que dar a conocer cuáles son.

B. Documentos que le interesen al importador

Dentro de los documentos que el comprador de las mercaderías
solicita al vendedor, no únicamente puede incluir los exigidos por el
gobierno de su país sino también puede exigir otros documentos que
personalmente le interesen.
Por ejemplo; que el importador quiera un certificado en donde se
garantice que efectivamente lo que se está adquiriendo es lo que él
quería adquirir.
En este caso, se trata de un documento específico requerido por el
comprador que no era exigido por su gobierno local.

Modalidades de la compraventa internacional de mercaderías

La mayoría de las compraventas internacionales se encuentran dentro
de una modalidad que se denomina “compraventa contra
documentos”.

Compraventa contra documentos

Art. 695 Co.Co.
El vendedor cumple con su obligación de entrega remitiendo al
comprador los títulos representativos de las mercaderías.
En la compraventa internacional, yo no puedo decir como regla general
que no voy a pagar sino hasta que tenga las mercaderías enfrente de
mí.
El comprador tiene que pagar cuando se le remiten los títulos
acreditativos de esa mercadería.
El comprador tiene que pagar cuando se le entregan los documentos
que acreditan la titularidad de las mercaderías.
Aunque el comprador sepa que hay un problema con las mercaderías,
el no se puede negar a pagar.
Esto tiene repercusiones comerciales graves, el comprador está en
desventaja.
Aunque el comprador sepa que la mercadería tiene algún defecto,
tiene que pagarla.
El comprador no puede negarse a pagar por las mercaderías alegando
que tienen defectos a menos que tenga prueba de ello.

El Lic. Considera que en la práctica no funciona así. Realmente ni

siquiera teniendo prueba de ello el comprador se puede negar a pagar.
En compraventas contra documentos, se tiene que pagar contra la
entrega de documentos que acreditan las mercaderías adquiridas; no
se requiere que las mercaderías tengan que estar presentes.

4. El comprador pagar el precio de las mercaderías

Se entregaron todos los documentos al comprador y por ende, aquel
tiene que pagarle el precio al vendedor.
El comprador en este momento tiene que pagar el precio al vendedor
aunque las mercaderías no se hayan entregado efectivamente.
Solo se han entregado los documentos más no las mercaderías.

5. El empresario del transporte notifica al comprador que ya

llegó su mercadería
El comprador le tiene que entregar al del transporte el conocimiento
de embarque o la carta de porte.

6. Entrega de las mercaderías por parte del transportista al

comprador
Con esto finaliza el proceso de exportación e importación.

Este proceso como se indicó, desaparece cuando el empresario es el

mismo que exporta e importa, en los casos en que así se hubiere
pactado.
Esto depende mucho del poderío económico que tenga una de las
partes; el lic. Considera que en la práctica no es usual que ocurra así.

Etapas previas a los procesos de exportación e importación

Para que se pueda llevar a cabo una exportación e importación, las
partes tuvieron que haber celebrado un contrato de compraventa
internacional de mercaderías.
Este contrato puede estar plasmado por escrito.

Sin embargo, el Lic. Considera que, al menos que el monto o la

complejidad del contrato lo amerite, casi nunca vamos a tener un
contrato de compraventa por escrito con todo su clausulado.
Lo que en la práctica es usual es que el contrato de compraventa se
celebre a través del intercambio de comunicaciones electrónicas.
Lo normal es que el contrato se celebre a través de un intercambio de
comunicaciones electrónicas.
Aquí son aplicables las reglas de celebración del contrato entre
personas ausentes.
Las comunicaciones electrónicas en este escenario se desarrollan en
una serie de pasos:

1. Request of cuote
Un empresario extranjero que le envía a un empresario guatemalteco
una comunicación en donde manifiesta su interés en adquirir
determinada mercadería.
El empresario chino mediante esa comunicación solicita una cotización
o request of cuote.

2. Factura pro forma

El empresario guatemalteco recibe el request del empresario
extranjero y decide enviar un documento detallando la mercadería que
al otro le interesa.
El empresario envía un documento en donde indica las características
generales del producto y las condiciones de venta.
A este documento se le denomina factura pro forma.

3. Orden de compra
La factura pro forma es recibida por el comprador, quien la analiza y
posteriormente puede aceptarla o no.
Si la acepta, entonces el empresario extranjero va a enviar al
guatemalteco una orden de compra.

4. Aceptación
El empresario guatemalteco recibe la orden de compra del empresario
extranjero, pudiendo contestar que acepta la orden o bien puede optar
por iniciar de una vez el proceso de exportación.
Este proceso electrónico, por muy sencillo que parezca puede dar lugar
a muchas complicaciones.
Como se trata de una oferta entre personas ausentes, hay que analizar
cuidadosamente en qué momento se consideró que hubo oferta y
aceptación.
En estos escenarios también se puede entrar en problemas de batallas
de formularios.

Guatemala:
Cuando ocurre alguno de estos problemas que derivan de contratos
celebrados entre personas ausentes, debemos remitirnos al Co.Co. el
que también nos puede remitir al CC.
También podemos remitirnos a la ley que reglamenta las firmas
electrónicas, pero en realidad esta ley no agrega nada nuevo.

Art. 673 Co. Co.

“En los contratos cuyo medio de prueba consista en una póliza,
factura, orden, pedido o cualquier otro documento similar suscrito por
una de las partes, si la otra encuentra que dicho documento no
concuerda con la solicitud, deberá pedir la rectificación
correspondiente por escrito, dentro de los 15 días que sigan a aquel en
que lo recibió, y se considerarán aceptadas las estipulaciones de esta,
si no se solicita la mencionada rectificación.

Si dentro de los quince días siguientes, el contratante que expide el

documento no declara al que solicitó la rectificación que no puede
proceder a ésta, se entenderá aceptada en sus términos la solicitud de
este último.

Los dos párrafos anteriores deben insertarse textualmente en el

documento y si se omiten, se estará a los términos de la solicitud
original.
Son aplicables a los contratos a que se refiere este artículo, las reglas
establecidas en el anterior.”

Guatemala adopta la teoría de la última palabra.

Lo que predomina es lo último que se dijo.

Art. 694 Co. Co.

Este artículo nos remite a la legislación civil.
En Guatemala tenemos tres normas que pueden auxiliar en caso de
controversias derivadas de este tipo de contrataciones electrónicas.

LECTURA 15 - INCOTERMS

Los INCOTERMS son términos generalmente utilizados en el comercio

internacional.
Los INCOTERMS únicamente son aquellos que han sido elaborados por
la ICC; el resto de términos que se encuentran plasmados en ciertas
legislaciones son simples términos comerciales.
Solo la ICC puede hacer publicidad a cerca de los incoterms, son una
marca registrada.

La ICC elabora una recopilación de ciertos términos comerciales que se

utilizaban a nivel mundial.
Como dichos términos eran utilizados a nivel mundial pero también se
encontraban regulados en muchas legislaciones, eso provocaba
problemas en el momento en que se celebraban contratos que se
encontraban regidos por sistemas legislativos diferentes, porque se les
podía dar un significado distinto.

Es por ello que la ICC los recopila y los uniforma en una publicación.

Ahora las partes pueden incorporar incoterms en sus contratos

estando seguros que el significado será el mismo.

Concepto
Los incoterms se presentan como un conjunto de acrónimos que de
forma universal concretan con claridad el significado de los principales
términos utilizados en los contratos de compraventa internacional de
mercaderías.

Incoterms y Principios de UNIDROIT

1. Únicamente rigen cuando las partes los han adoptado

Los incoterms tienen fuerza legal únicamente cuando las partes los
han incorporado al contrato.
Las partes no solo pueden incorporarlos al contrato sino también
pueden pactar en contra de su contenido.
Las partes los pueden modificar, el incoterm no se tiene que pactar así
como está; las partes pueden pactar en contra de uno o varios puntos
específicos del incoterm.
Si se pacta en contra se tiene que dejar claramente expresado eso en
el contrato.

El Lic. Considera que siempre hay que tener mucho cuidado cuando se
pacte en contra de un incoterm.
Se debe tener cuidado en no pactar en contra de una disposición
esencial de ese incoterm.
Podría ocurrir que si se pacta en contra de un elemento esencial del
incoterm, luego hayan contradicciones entre lo pactado por las partes
y el resto de las disposiciones del incoterm.
También hay que tener cuidado en que no hayan contradicciones entre
la disposición del incoterm que se pactó en contra y las demás
disposiciones del mismo incoterm.
Hay que ir pactando en contra en cada una de las disposiciones de ese
incoterm que se refieran al aspecto respecto del cual originalmente se
pactó en contra.

Incorporación total o parcial

El lic. Considera que cuando se incorpora un incoterm a un contrato, lo
más recomendable es incorporarlo de entero.
También se pueden incorporar únicamente algunas de sus
disposiciones pero esto no es tan recomendable; es mejor incorporarlo
por entero.

Incorporación por el juez no obstante no haberse pactado

Los incoterms también podrían ser eventualmente aplicados a
contratos en que los que las partes no los hubieran escogido
expresamente.
El lic. Considera que aquí surge el problema de que el juez determine
qué incoterm es el que va a aplicar a ese contrato.
Considera que probablemente el juez va a ir a observar las cláusulas
del contrato y con base en ellas, va a elegir qué incoterm va a aplicar.

2. Naturaleza Jurídica
Se discute si realmente los principios de Unidroit son una serie de
prácticas usos y costumbres.
Fueron elaborados por una serie de juristas que no determinaron
cuales eran las costumbres y usos que se estaban utilizando en ese
momento a nivel internacional.

La mayoría de esos juristas únicamente se auxiliaron de sus

conocimientos para la elaboración de los mismos sin que ninguno de
ellos recopilara realmente usos, practicas y costumbres.
En la práctica, hay muchos tribunales arbitrales que a nivel mundial si
han optado por determinar que se trata de una recopilación de usos y
prácticas, pero a su vez, hay otro tanto que considera lo contrario.

Los incoterms, por otro lado, sí han sido considerados como una
recopilación de prácticas, usos y costumbres ampliamente utilizados
en el comercio internacional que surgen desde el principio del siglo
pasado y que se van actualizando aproximadamente casa 10 años.

3. Autosuficiencia
Tanto los principios de UNIDROIT como los Incoterms no son
autosuficientes.
Siempre va a ser necesario pactar otras cláusulas en un contrato
porque los incoterms no contemplan todos los derechos y obligaciones
de las partes.

Ni los incoterms ni los Principios de UNIDROIT son autosuficientes;

aunque las partes los adopten y escojan dentro de su contrato,
ninguno de los dos contiene todas las disposiciones generales de la
contratación y mucho menos todas las disposiciones de un contrato en
particular.

Los incoterms no se refieren ni contemplan aspecto alguno en cuanto a

las siguientes consideraciones dentro de una compraventa
internacional:

- transferencia del derecho de propiedad de la cosa vendida; los

incoterms sí mencionan en qué momento se traslada el riesgo pero
esto no tiene nada que ver con la transferencia del derecho de
propiedad.
No hay que confundir estas dos cuestiones.
- momento de la celebración del contrato
- saneamiento por vicios ocultos en la cosa
- circunstancias de fuerza mayor o excesiva onerosidad sobreviniente
- Incumplimiento de las obligaciones de las partes; los incoterms
regulan algunas causales de incumplimiento pero no todas.

Dos cuestiones a tener en consideración:

-Siempre va a ser necesario complementar la escogencia del incoterm
con otra ley que regule estos extremos.
Es importante saber qué temas no regulan los incoterms para que
estos queden regulados entre el contrato.
-También hay que tener cuidado que en el contrato el incoterm elegido
no contradiga alguna de las cláusulas del contrato.
En estos casos, probablemente se le daría prevalencia a la cláusula
contractual.

4. Aplicación
Los incoterms no solo son aplicables a contratos de compraventa
internacional de mercaderías, también pueden ser aplicados a otro tipo
de contratos como por ejemplo, contratos de suministro internacional.
No es cierto que los INCOTERMS solo se puedan aplicar a
compraventas internacionales de mercaderías; se aplican por
excelencia a este tipo de contratos pero también son aplicables a otros
contratos.

Los INCOTERMS se aplican a contratos de carácter internacional pero

la última publicación los ha hecho aplicables también a contratos de
naturaleza local.
Es una recopilación de carácter privado por lo que si las partes quieren
pactarlos en un contrato local sí podrían hacerlo.

Clasificación actual de los INCOTERMS

A lo largo del tiempo han surgido diferentes versiones de los
INCOTERMS.
Hasta antes de la última versión, venían agrupados en 4 grupos
diferentes; E, F, C Y D.
Cada una de estas categorías tenía sus características propias; cada
grupo tenía sus características generales.
En la versión del 2010 ya no se agrupan así; ahora se dividen en los
INCOTERMS utilizables en cualquier medio de terrestre y los utilizables
solamente con transporte acuático.
No obstante ello, los INCOTERMS todavía se pueden estudiar en las
cuatro categorías en las que estaban originalmente agrupados.
A medida que vamos estudiando cada categoría, nos podemos dar
cuenta de las características de cada una de ellas.

Los incoterms del grupo E, por ejemplo son los que implican menos
riesgo para el vendedor. Aquí el vendedor casi no asume ningún
riesgo.
El vendedor vende las mercaderías y las pone a disposición del
comprador en sus propias bodegas o instalaciones.
El comprador aquí asume todo el riesgo de la operación, incluso tiene
que tomar las mercaderías de la bodega del vendedor y llevarlas al
medio de transporte que las va a llevar a su país.
El incoterm que se encuentra dentro del grupo E es el que implica
riesgo nulo para el vendedor y riesgo total para el comprador.
El comprador lleva a cabo el proceso de exportación y de internación
de la mercadería en su propio país.

Conforme nos trasladamos de un grupo a otro, empiezan a surgir más

riesgos para el vendedor y los riesgos del comprador disminuyen,
hasta llegar el grupo D, en el que todo es al revés.

Los incoterms del grupo D son los que implican menos riesgo para el
comprador.
Aquí el vendedor es que tiene que llevar a cabo todo el proceso de
exportación y de internalización de las mercaderías hasta que
efectivamente lleguen a las bodegas del comprador.

En los grupos intermedios, tanto el vendedor como el comprador

asumen ciertos riesgos.
La clasificación de los incoterms va de aquellos que implican menos
responsabilidades para el vendedor a aquellos que implican mas
responsabilidades para el vendedor.
Esto ayuda mucho a entender a los incoterms aunque actualmente ya
no se encuentran agrupados en estos 4 grupos.

Los empresarios normalmente vinculan al INCOTERM con el precio.

Si el INCOTERM es CIF, entonces en el precio se incluye el costo del
trasporte y del seguro.
No obstante ello, los INCOTERMS tienen implicaciones en muchas
otras áreas, no solo se vinculan al precio.

Según el Lic. Lo razonable es pactar incoterms del grupo F y el grupo

C, puesto que en ellos, los riesgos para el comprador y vendedor son
compartidos.
En la práctica los incoterms mayormente utilizados se encuentran
contenidos en alguno de estos grupos.
Los incoterms que más se utilizan en la práctica son el CIF y el FOB.

Agrupación actual de los INCOTERMS

Incoterms utilizados en cualquier medio de transporte
EXW
FCA
CPT
CIP
DAT
DAP
DDP

Incoterms utilizados solo cuando el transporte sea acuático: marítimo

lacustre o fluvial.
FAS
FOB
CFR
CIF

ESTRUCTURA DE LOS INCOTERMS

Cada incoterm tiene la misma estructura; son 11 incoterms agrupados
en 2 categorías.

1. Denominación o abreviatura en inglés

Primero se encuentran sus siglas en inglés, por ejemplo “FOB” que
significa free on board.

2. Paréntesis con designación geográfica

Es una frase que aparece debajo de la de denominación de cada
incoterm que me dice como se debe redactar el incoterm cuando se
pacte en un contrato.

El incoterm siempre se va a pactar en la cláusula del precio dentro del

contrato, pero no basta con poner la denominación del incoterm sino
que tengo que especificar ciertas cosas dependiendo del incoterm que
estoy incluyendo.
En cada incoterm se tiene que observar la designación que aparece
entre ese paréntesis.

Por ejemplo, en el incoterm FCA, debajo de su denominación aparece

entre el paréntesis una frase que expresa: “incluir el lugar de entrega
designado”, por lo que a la hora de pactar ese incoterm, en la cláusula
también se debería designar el lugar de entrega.
Hay que completar la información concerniente al punto o designación
geográfica.

3. Referencia a la publicación
Luego de la designación entre el paréntesis, aparece en todos los
incoterms una referencia a la publicación correspondiente.
Por ejemplo, en la más actual aparece “Incoterms 2010”.
Se hace una pequeña referencia al año y publicación correspondiente.
Hay que indicar a qué publicación estamos refiriéndonos en el
contrato.
Si no se pacta la versión, podrían haber problemas para determinar a
qué publicación se hizo referencia en el contrato.

Al incluir el INCOTERM en la cláusula del precio dentro de un contrato

todas las disposiciones de ese incoterm en particular se vuelven
aplicables a ese contrato.

4. Nota de orientación
Es una nota explicativa del incoterm; se indica el significado del
incoterm correspondiente.
Además se incluye un dibujo explicativo que facilita una mayor
comprensión del incoterm.
Las dos casitas que salen dibujadas en cada incoterm se refieren a las
instalaciones tanto del comprador como del vendedor.
La ICC ha determinado que la nota explicativa o de orientación y el
dibujo no forman parte del incoterm, son únicamente una explicación
del mismo.
Físicamente esto sí forma parte del incoterm pero no jurídicamente.

5. Contenido del incoterm

Cada incoterm está estructurado en dos columnas paralelas cuyo
contenido es el mismo de cada lado.
Del lado izquierdo se va a indicar qué licencias, autorizaciones,
acreditaciones de seguridad y otras formalidades que corren por
cuenta de vendedor y del lado derecho se van a indicar las licencias o
autorizaciones corren por cuenta del comprador; y así sucesivamente
con cada uno de los 10 puntos que regulan los incoterms.

Del lado izquierdo se van a indicar las obligaciones que de conformidad

con ese incoterm corresponden a la parte vendedora y del mismo
modo, del lado derecho, se van a especificar las obligaciones que
corresponden a la parte compradora.

LECTURA 17- CASO PERÚ VS ARGENTINA

Partes:
- Gobierno de Perú (Ministerio de Salud Pública de Perú)
- SIFAR (compañía argentina)

En el campo de los negocios internacionales, muchas veces el Estado

puede ser el mejor cliente.
Ningún empresario a nivel local hubiese podido importar la cantidad de
toneladas de leche que solicitó el Estado.
Los mejores clientes que puede conseguir un empresario son los
Estados.

Se celebra un contrato de compraventa de mercaderías con inclusión

del incoterm “FOB” por 120 toneladas de leche; el ministerio de salud
adquiere dichas toneladas de leche de la compañía argentina.
El gobierno de Perú tenía que contratar un crédito documentario previo
a que se pudiere dar el despacho de las mercaderías.

Hubo un inconveniente que paralizó transitoriamente el cumplimiento

normal del contrato.
Las partes entonces renegociaron determinados cambios en las
condiciones originalmente pactadas para las toneladas restantes que
quedaban por entregar.
Se modificaron cláusulas del contrato original.
Hay que tener cuidado a la hora de modificar un contrato; en este
caso, pareciera ser que la modificación del contrato no se realizó
adecuadamente.
El Lic. Considera que mediante la utilización de la cláusula de
integración del contrato, las partes en este caso debieron haber
pactado en forma expresa que salvo esa modificación del contrato que
se estaba llevando a cabo, todo el contrato original seguía vigente y
debía cumplirse por las partes.

Con base en esas modificaciones, se lleva a cabo el envío restante de

80 toneladas de leche.

El problema surge cuando el gobierno peruano recibe la leche y se da

cuenta que esta vienen en condiciones deplorables, llena de insectos.
La compañía argentina indicó que la leche había subido al barco en
perfectas condiciones; el gobierno peruano por el contrario insistió que
la empresa argentina era la culpable.

El gobierno de Perú había exigido en el contrato que la leche debía

cumplir con determinadas características, lo que debía acreditarse con
certificación del Ministerio de Agricultura del país de origen.
El Lic. Considera que se debió de haber revisado en Perú que se
hubiere mandado dicha constancia.

Soluciones para resolver la controversia

1. Determinación de la ley aplicable

Dependiendo del lugar en donde se plantea la demanda, se van a
aplicar las normas de derecho internacional privado del foro para
determinar qué ley va a aplicar al contrato.
Suponiendo que la ley aplicable a este caso hubiese resultado ser la
ley guatemalteca, entonces sería aplicable al contrato toda la
normativa guatemalteca que regule la compraventa mercantil.

2. Incoterm
No obstante ello, en el contrato también se pactó el Incoterm FOB, por
lo que previo a revisar la ley guatemalteca, habría que revisar las
obligaciones de las partes según ese incoterm.

En este caso, lo que hay que determinar en qué momento se daño la

leche.
Habiendo determinado en qué momento se daño la leche, se puede
definir conforme el incoterm FOB, sobre quien recaía el riesgo de la
cosa en ese momento.

“Transmisión de riesgo: el vendedor corre con todos los riesgos de la

mercadería hasta que la misma se hubiere entregado según A4.”
A4 indica que la entrega se perfecciona cuando la mercadería se
entrega en el barco.

El vendedor corre con el riesgo hasta el momento en que la

mercadería se pone en la base del barco.
Si el contenedor de la grúa se desprende antes de que la mercadería
hubiere sido situada en el barco y la mercadería se pierde, allí todavía
sería responsable el vendedor, pero una vez la mercadería se sitúa en
el buque ya se transmite el riesgo al comprador.

Para determinar el momento en que la leche se descompuso, en el

presente caso, se determinó mediante certificados de expertos que los
insectos habían surgido después del 10 de septiembre, fecha en la que
el riesgo se había trasladado al comprador según el incoterm pactado.
Por lo tanto, ya era un momento en que el riesgo recaía sobre la parte
compradora.

Transmisión de riesgo y propiedad

La transmisión de riesgo según los incoterms no equivale a la
transmisión de la propiedad de las mercaderías.
El Lic. Considera que no se debe de confundir una cosa con otra
porque puede que se den en momentos distintos.
Desde otra perspectiva, aunque yo ya sea el propietario de la
mercadería, si en el momento en que los bienes sufrieron el daño yo
todavía no había asumido el riesgo de los mismos, de igual forma no
voy a tener que responder.

En el presente caso, el Lic. Considera que valdría la pena determinar si

durante el transporte de la leche, la misma se deterioró por causas
naturales o si se deterioró por alguna cuestión relacionada con el
buque.
De ser así, se podría deducir responsabilidad al transportista.
Además, siempre es recomendable la contratación de un seguro para
cubrir el riesgo cuando recaiga sobre mi y no sobre la contraparte.

LECTURA 16 - THE TRADICIONAL DOCUMENTARY NATURE OF

THE EXPORT TRANSACTION

Esta lectura básicamente habla sobre qué documentos generalmente

acompañan a un proceso de exportación e importación dentro de una
compraventa internacional de mercaderías.
Estos documentos van a variar en cada caso según los documentos
que necesite el importador.
Cuando hay créditos documentarios, el banco del comprador tiene que
pagarle al banco del vendedor desde el momento en que se entreguen
todos los documentos que el importador hubiere pedido.
El banco no se puede negar a pagar aunque se sepa que la mercadería
viene con algún defecto; se trata de compraventas contra
documentos, por lo que recibidos estos, se tiene que pagar el precio.

1. Contrato de compraventa
El contrato de compraventa puede documentarse en un solo contrato
por escrito, puede estar también contenido en varios documentos,
cuando las negociaciones se llevaron a cabo a través de correos
electrónicos, correspondencia, telegramas, etc.
No hay un modelo general de lo que debe de contener el contrato de
compraventa de mercaderías; no obstante ello podemos encontrar
ciertos elementos comunes:
a) Preámbulo; expresa la intención de las partes así como los datos de
identificación de las partes y la aplicabilidad o no de la CISG.
b) Qué productos que se están vendiendo/comprando
c) Precio; se incluye qué tipo de moneda, y también cláusula de
indexación cuando sea necesaria.
d) Incoterm al que se sujeta el contrato
e) Autorizaciones gubernamentales; cuando sean requeridas para
llevar a cabo el contrato. Se incluye qué parte es la responsable de
obtenerlas y de pagar los costos que de ellas se deriven.
f) Responsabilidad por entrega tardía de la mercadería
g) Forma y modo de pago; en casi todos se utiliza la carta de crédito.
h) Impuestos; quién los debe pagar.
i) Garantías; el vendedor declara que la calidad de las mercaderías es
la requerida por el comprador y las consecuencias en caso la
mercadería no sea de esa calidad.
j) Indemnización, del vendedor al comprador derivada de cualquier
reclamo.
k) Inspección; se especifica cuando y dónde podrá el comprador
inspeccionar las mercaderías que compró.
l) disposiciones finales: fuerza mayor, causales de terminación,
resolución de controversias (arbitraje) y demás misceláneas.

2. Carta de intención
Plasma la intención de las partes respecto del contrato de
compraventa internacional de mercaderías.

3. Factura comercial
Es la factura que entrega el vendedor al comprador en donde
establece el precio de las mercaderías, los costos de transporte y
seguro así como otros cargos.
Contiene por lo general toda la información esencial relativa a la
transacción, por ejemplo, los nombres de las partes, la cantidad y
calidad de las mercaderías a entregar, el método de transporte a
utilizarse, los términos y modos de pago y especificaciones en cuanto
al empacado de las mercaderías y su peso respectivo.
Cuando se utiliza el incoterm CIF, el precio que contiene la factura
comercial refleja también los costos del transporte y del seguro.

4. Lista de embalaje o “Packing list”

Documentos entre los cuales se incluye la información relativa a qué
es lo que se está transportando, el número de unidades transportadas,
cantidad, peso, y otras especificaciones.
Usualmente se detalla el peso total de la mercadería y el volumen de
espacio que ocupa dentro del medio de transporte.

5. Bill of lading
Documento que representa la titularidad de las mercaderías.

6. Certificado de seguro

7. Draft
Documento que envía el vendedor al comprador para que este le
anticipe un pago contra entrega de este documento o cierto tiempo
después de haberlo recibido.
Se utiliza para asegurar el pago a realizarse a través de cartas de
crédito.

8. Carta de crédito
Método de pago que usualmente se utiliza en compraventas
internacionales de mercaderías.
Es un documento que envía un banco al vendedor, en donde promete
pagarle una suma de dinero contra la entrega de ciertos documentos.

9. Otros documentos que requiera el comprador

10. Otros documentos que requiera el gobierno del país del importador

LECTURA 18 - CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE

COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

La CISG a diferencia de otras convenciones, sí contempla disposiciones

de derecho sustantivo.
A la hora de surgir una controversia derivada de un contrato que se
sujetó a la convención, sí puede encontrarse una respuesta a esa
controversia dentro de sus disposiciones.

La importancia de la convención es la cantidad de países que la han

ratificado.
Actualmente, 90 países son estados parte de la convención.
Guatemala: todavía no es parte de esta convención.
El Lic. Considera que sería de mucha importancia que un momento
determinado Guatemala pudiese volverse parte de la misma.
Una negociación puede tornarse muy sencilla si el empresario
extranjero tiene las mismas normas sobre compraventa que tiene el
empresario local.

Aplicabilidad de la convención
Art. 1 CISG
La Convención de Viena sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías es aplicable en los contratos de
compraventa de mercaderías entre partes que tienen sus
establecimientos en estados diferentes, en dos ámbitos:

a) Cuando esos estados son estados contratantes de la convención o,

b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la
aplicación de la ley de un estado contratante.
Esta aplicación es una aplicación indirecta.

“Establecimientos en estados diferentes”

Se refiere al lugar en donde las partes tienen sus establecimientos
comerciales.
Es en donde la empresa lleva a cabo sus operaciones comerciales y
donde tiene la mercadería.
Cuando una compañía tiene varias sucursales en un mismo lugar
territorial entonces su establecimiento comercial va a ser el lugar en
donde tenga su centro de negocios.

La CISG indica que cuando una empresa tiene dos o más

establecimientos comerciales entonces se tiene que tomar en cuenta el
establecimiento que tenga la relación más estrecha con el contrato.
Art. 10 CISG
“Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su
establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el
contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias
conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la
celebración del contrato o en el momento de su celebración.”

Esto quiere decir que por ejemplo si una empresa tiene un

establecimiento comercial en Paris y otro en Guatemala, y para el
cumplimiento de un contrato despacha la mercadería desde el de
Guatemala entonces se consideraría que el establecimiento comercial
que guarda la relación más estrecha con el contrato es el situado en
Guatemala y por ende la CISG no sería aplicable.
Guatemala no suscribió la CISG y es por ello que resultaría inaplicable.

“Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la

aplicación de la ley de un estado contratante”
Cuando las normas de derecho internacional privado sean las que
conduzcan a la aplicación de la ley de un estado que sí es contratante
de la convención entonces esta sí puede aplicarse en forma indirecta.
Por ejemplo, que el código de Bustamante prevea que se tiene que
utilizar la ley de un estado que sí es contratante de la convención a
raíz de que en ese lugar se va a llevar a cabo la ejecución del contrato.

Compraventas internacionales excluidas de la aplicación de la CISG

Art. 2 CISG
La convención no se aplica a compraventas de mercaderías compradas
para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en
cualquier momento antes de la celebración no hubiera tenido ni
debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se
compraban para ese uso; o bien no es aplicable en subastas, en
compraventas judiciales, en compraventas de valores, títulos o de
dinero; compraventas de buques o embarcaciones y compraventas de
electricidad.

Además de estas exclusiones, la CISG tampoco se aplica cuando se

trate de contratos cuya prestación principal sea la entrega o en el
suministro de mano de obra o de prestación de servicios.
Art. 3 CISG
La convención no se aplicará a los contratos en los que la parte
principal de las obligaciones de la parte que proporcione las
mercaderías consista en el suministro de mano de obra o bien en el
suministro de servicios.

Aspectos de la compraventa internacional cubiertos por la CISG

Art. 4 y 5 CISG
La CISG no regula todos los aspectos del contrato de compraventa
internacional de mercaderías.
Exclusivamente gobierna:
-La formación del contrato de compraventa
-Los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador
-Las consecuencias derivadas del incumplimiento de dichas
obligaciones

“Salvo disposición en contrario de la presente convención, ésta no

concierne en particular:
-a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni
tampoco a la de cualquier uno;
-a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las
mercaderías vendidas.”

Formación del contrato de compraventa según la CISG

Art. 23 CISG
El contrato de compraventa internacional de mercaderías se entiende
perfeccionado desde el momento en que la aceptación de una oferta
válida por parte del destinatario de la misma, llega a quien la formuló.

a) Condiciones para que la oferta sea válida

-Que se encuentre dirigida a una persona determinada
-Que sea suficientemente precisa
b) Eficacia de la oferta
-La oferta surte efecto desde el momento en que llega al destinatario.

c) Retiro y revocación de la oferta

-Puede retirarse antes de llegar a su destinatario, si la misma alcanza
a éste antes o al mismo tiempo que la oferta
-Puede revocarse siempre y cuando no haya sido ya contestada por el
destinatario y que no se trate de una oferta irrevocable

d) Extinción de la oferta
Cuando la oferta es rechaza por el destinatario se entiende extinguida
cuando el rechazo llegue al oferente.

e) Formas de aceptación de la oferta

Se acepta mediante cualquier acto que indique asentimiento a la
misma y que llegue al oferente dentro del plazo estipulado.
El silencio no constituye aceptación de la oferta.
La aceptación tardía surte sus efectos si el oferente así le informa al
destinatario.

f) Retiro de la aceptación
Cabe la retirada de la aceptación siempre que ésta no haya llegado al
oferente.

g) Contraoferta
Surge cuando el destinatario no acepta plenamente los términos en
que la oferta se encuentra planteada.
El destinatario procede a formular una respuesta que pretende ser una
aceptación pero que contiene adiciones limitaciones u modificaciones a
la oferta original.
Esta contraoferta debe ser evaluada y respondida por el oferente.

Características de un contrato concluido bajo la CISG

Art. 11 y 29 CISG
-No es necesario que el contrato conste por escrito; además, “por
escrito” incluye las comunicaciones electrónicas.
-Prueba de la existencia del contrato; el contrato puede probarse por
cualquier medio, incluso por testigos.
-Modificación del contrato una vez concluido; puede modificarse o
extinguirse por acuerdo entre las partes.

Obligaciones del vendedor bajo la CISG

Arts. 30 y subsiguientes CISG
-Entregar las mercaderías al comprador
-Entregar los documentos acreditativos de las mercaderías al
comprador
-Transferir la propiedad de las mercaderías al comprador

Obligaciones del comprador bajo la CISG

Arts. 53 y subsiguientes CISG
-Pagar al vendedor el precio de las mercaderías
-Recibir las mercaderías

Obligaciones comunes al comprador y vendedor bajo la CISG

Arts. 85 y subsiguientes CISG
-Conservar las mercaderías
-Abonar intereses por las sumas adeudadas

Incumplimiento bajo la CISG

a) Supuestos que no causan responsabilidad

-Fuerza mayor
-Incumplimiento de una parte como consecuencia de la conducta de la
otra parte
-Posibilidad de diferir el cumplimiento de las obligaciones por
incumplimiento previsible de la contraparte

b) Supuestos que sí causan responsabilidad

-Incumplimiento esencial

Dependiendo del tipo de incumplimiento que se trate, dicho

incumplimiento puede acarrear:
-Sanciones
-Resolución del contrato

Indemnización por daños y perjuicios según la CISG

Art. 74 CISG
La indemnización por daños y perjuicios producidos como
consecuencia del incumplimiento del contrato en que haya incurrido
una de las partes, comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la
ganancia dejada de obtener por la parte como consecuencia del
incumplimiento.
CONTRATO DE AGENCIA
Luego de que el empresario empieza a llevar a cabo procesos de
exportación e importación en forma asilada a un determinado país, de
que consigue la clientela correspondiente y luego de darse cuenta que
el mercado está creciendo por lo que ya no puede seguir manejando y
manteniendo esa clientela en forma adecuada, puede decidir contactar
a otro empresario para que le auxilie en ese manejo y mantenimiento
de su clientela en el país extranjero.

Dos posibilidades que tiene el empresario local:

-Designar a un agente
-Designar a un distribuidor

Los factores que lo inclinan a un empresario a decidirse por uno u otro

pueden ser variados.
Realmente dependen de varios factores; como el tipo de productos, el
riesgo que desea asumir, la relación que desea mantener con la
clientela, etc.

Ambas figuras presentan una característica en común: la

sobreprotección que las leyes locales les confieren.
Las legislaciones en casi todo el mundo occidental tanto en
Iberoamérica como en Europa así como EE UU y UK, protegen de
sobremanera al distribuidor o agente frente al principal.
Es por ello que en el caso en que seamos abogados del principal,
debemos tener mucho cuidado en tener una asesoría eficiente en el
escenario 1 para que el abogado extranjero nos explique cuales son
todos los riesgos que la legislación extranjera impone a ese principal.

Régimen legal al que están sujetos los agentes y distribuidores

La figura de los agentes y distribuidores se encuentra regulada en
nuestro Código de Comercio – Decreto 2-70 del año 1970.
Cuando el Co.Co. entra en vigor, allí estaba regulada la figura de los
agentes y de los distribuidores.
Posteriormente se emitió una ley (el Decreto 78-71) que derogó todo
el capitulo del Co.Co. de los agentes y distribuidores. Este decreto se
mantuvo en vigor hasta el año 1998.
En el año 1998 se modifica el Co.Co. y se revive otra vez el capitulo de
los agente y los distribuidores. Se revive este capítulo a través del
decreto 8-98.
Este último decreto vuelve a sufrir modificaciones con la entrada en
vigor del tratado de libre comercio en el año 2006 con el gobierno de
Oscar Berger.
Se emite el decreto 11-2006.

El régimen legal de los agentes y distribuidores tiene una importancia

esencial.
Los contratos de agencia y distribución a diferencia de otros contratos
como arrendamiento o suministro, que son contratos de duración; son
contratos verdaderamente duraderos.
Pueden extenderse por más de 10, 15 o incluso 20 años.

El marco legal de los contratos de agencia es importante porque el

Decreto 78-71 sigue rigiendo a aquellos contratos de agencia o de
distribución que siguen vigentes actualmente y que se celebraron bajo
el amparo del mismo.
Todavía en la actualidad hay contratos de agencia que se siguen
rigiendo por el decreto 78-71.
Aunque este decreto está derogado para los contratos que se celebren
hoy en día, todavía rige a los contratos que se celebraron bajo su
amparo.

Agencia y distribución
Los contratos de agencia y distribución son dos contratos totalmente
diferentes.
Son muy diferentes entre sí como la compraventa y el arrendamiento.
No obstante ello, hay muchas disposiciones que si se le aplican a
ambos ya que sus escenarios son parecidos.
Hay muchas disposiciones del Co.Co. que van a ser aplicables a ambos
contratos.

Concepto de agencia
Contrato por medio del cual una parte denominada principal le encarga
al agente la promoción de negocios por su cuenta y orden.
Es un medio idóneo para que fabricante comercialice su producción por
medio de un tercero quien no solo promueve la venta de bienes sino
también la de servicios.

Es aquel contrato mediante el cual una persona denominada “agente”

se obliga frente a otra denominada principal de manera continuada y
estable, a cambio de una remuneración, ya sea a promover a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
intermediario independiente, sin asumir el riesgo y ventura de tales
operaciones.

Podría llegarse a considerar que en un contrato de agencia el

“principal” siempre debería ser el fabricante de mercaderías.
Sin embargo, los fabricantes no siempre van a ser ese principal.
Puede ser que exista un empresario que adquiera mercaderías de
otros empresarios y que desee expandirse y comercializar esas
mercaderías que adquirió de aquellos.
Este empresario no sería fabricante pero sí puede designar a un
agente en otro país.
Lo normal es que el principal sea el fabricante, pero esto no siempre
es así.

Asimismo, puede ser que un empresario contacte a un agente para

que promueva la prestación de sus servicios en el país extranjero.
Un principal lo que puede estar tratando de comercializar son sus
servicios y en este caso, el agente le va a conseguir clientela en el otro
país para que contraten estos servicios.

Guatemala
Art. 280 Co.Co.
Son agentes de comercio las personas que actúen en modo
permanente en relación con uno o varios principales promoviendo
contratos mercantiles o celebrándolos en nombre y por cuenta de
aquellos.

El Lic. Considera que esta definición es nefasta.

Dos errores en los que incurre el legislador:

Los legisladores están dejando dos tipos de agencia; el artículo dice
“o” por lo que deja abierta la puerta para que un agente o solo
promueva o solo celebre contratos en nombre del principal.
Esto puede confundir a la hora de diferenciar en un caso en particular
al contrato de agencia de un mandato.

El legislador debió de dejar claro que siempre va a haber promoción,

pero en la segunda modalidad a esa promoción se le adiciona la
celebración de contratos en nombre del principal.
Pareciera ser que nuestra legislación separa la promoción de la
celebración de contratos.
Esto no es así; la promoción siempre va a existir, no puede haber
agencia sin promoción.

Otro error de nuestra legislación es que intenta equiparar a tres

figuras distintas.
Se trata de equiparar al agente, al distribuidor e incluso al
representante.

Modalidades del contrato de agencia

Dos tipos de contratos de agencia:

1. Agencia de promoción
La promoción es un elemento esencial del contrato de agencia.
El agente siempre promueve las operaciones mercantiles del principal;
trata de conseguir clientela y promover los productos del principal con
la finalidad de conseguir y mantener clientela.
El agente vela por los intereses del principal a diferencia de los
corredores.

El agente siempre vela por los intereses del principal; siempre es un

representante comercial del principal.
La agencia de promoción es la más común.

2. Agencia de promoción y contratación

Aquí, el agente además de promover los negocios del principal
también tiene facultades para concluir contratos en representación del
principal.
Funciona prácticamente como si fuese un mandato.

En ambos tipos, el agente actúa por cuenta del principal.

Esto implica que no asume el riesgo y la ventura de tales operaciones.
El agente jamás asume riesgos en las operaciones en las que
participa; su único riesgo es que en determinado momento no se le
pague su comisión.
Contrato de agencia – ¿Normas de orden público?
Como las leyes tienden a sobreproteger al agente y distribuidor,
entonces debemos analizar si la normativa que contempla nuestro
Co.Co. puede o no pactarse en contra.

El Decreto 78-71 no contiene ninguna disposición que indique que su

normativa es de carácter imperativo o de orden público.
Cuando se emite esta ley, el Ministro de Economía determinó que el
decreto debía eliminarse porque ya no era necesario que hubiese una
sobreprotección a los agentes o distribuidores.

Sin embargo, cuando se emitió el Decreto 8-98 quedó todavía peor en

este sentido.
Tiene dos normas que limitan enormemente la libertad de contratación
de las partes.
Art. 282 Co.Co.
Art. 287 Co.Co.

El Lic. Considera que hay que tener en consideración estas dos

disposiciones en los escenarios 3 y 4.
Como asesores extranjeros, debemos hacerle ver al empresario
extranjero que las disposiciones del código de comercio no pueden
pactarse en contra.

Tipos de agentes de conformidad con nuestra legislación

1. Agente dependiente e independiente

No hay ningún solo caso en que el agente sea un dependiente de su
principal.
El Lic. Considera que realmente en la práctica todos los agentes son
independientes, sobre todo porque en la mayoría de los casos, los
agentes son sociedades.
Nunca debemos recomendar que el agente sea dependiente porque
entonces le serían aplicables también las normas del Código de
trabajo.

Dependiente
Ligado a su principal mediante un contrato de trabajo.

Independiente
Aquel que tiene su propia empresa, maneja su propio negocio pero
está ligado al principal por un contrato mercantil.

2. Agentes que coloquen seguros, contratos de capitalización

de ahorro, préstamos y similares
Son otras figuras de agentes; por ejemplo, hay un fabricante de
muebles en Japón que necesita obtener materia prima para fabricar
sus muebles y venderlos en Japón.
En este caso, designa a un agente en Guatemala para que consiga
materia prima para que pueda hacer sus muebles. En este caso, el
agente solo va a conseguir empresarios que le vendan madera al
principal.

Se trata de agentes no típicos.

Relación entre el contrato de agencia y los procesos de

exportación e importación

La modalidad “normal” de los procesos de exportación e importación

no implica ningún tipo de inversión de capital en el país extranjero.
Sin embargo, en esta modalidad, cuando se contrata a un agente para
la promoción de los negocios de un principal en otro país, ese agente
sí que va a tener que invertir para poder llevar a cabo estas
operaciones.

El empresario local no es el que va a llevar a cabo la inversión en el

otro país; el que debe invertir es el agente.
El agente tiene que tener una oficina propia o una empresa en el otro
país para poder promover por sí mismo los contratos del principal; es
por esto que el agente sí lleva a cabo una inversión en ese país.

Lo atractivo del contrato de agencia es que el principal continua sin

invertir en el país extranjero, porque esta inversión la lleva a cabo el
agente.

Estructura en el contrato de agencia

1. Empresario vendedor

Contrato de agencia

Agente intermediario

2. Empresario comprador

El agente es un simple intermediario que actúa entre el empresario

vendedor y el empresario comprador.
Esto implica que entre el empresario vendedor y el comprador se
celebran los contratos de compraventa de mercaderías
correspondientes mediante los cuales se está adquiriendo la
mercadería.

El principal únicamente se aprovecha de la infraestructura del agente

para promover su negocio en otro país.

El Lic. Considera que esta es la razón por la que la mayoría de

legislaciones tiende a sobreproteger al agente frente a su principal.
El agente tiene que establecerse en el otro país, tiene que tener una
oficina para empezar a vender los productos del principal.
El agente contrata personal y promueve el negocio mediante
publicidad.

Podría ser que no obstante todo ello, el principal en cualquier

momento diere por terminado el contrato de agencia, se aproveche de
la clientela que consiguió el agente y se la quite, adjudicándose el
negocio en ese país para sí mismo.

Elementos del contrato de agencia

1. Promoción
Elemento característico del contrato de agencia.
Promoción dentro de este contexto debe entenderse en un sentido
mucho más amplio que la merca publicidad.
Es una amplia gama de actividades y conductas que tiene que
desarrollar el agente para conseguir clientela.
Desarrollar todas aquellas actividades que sean necesarias para
conseguir, mantener y engrandecer la clientela del principal en el otro
país.

Dependiendo de los productos del principal dependerá también el

método y las actividades de promoción que deberá llevar a cabo el
agente.
Puede ser que algún tipo de producto sí amerite que se lleve a cabo
publicidad en la radio o en los diarios mientras que otros productos
ameriten publicidad mediante televisión o visitas personalizadas a los
potenciales clientes.

Legalmente, la promoción queda encuadrada en la fase de tratos

preliminares.
La promoción implica convencer a los clientes para que compren el
producto del principal.
Al principal lo que le interesa es que se hayan desarrollado todos los
actos necesarios para que el cliente esté listo para comprar.
Incluso, aquel espera que el potencial cliente realice pedidos de esos
productos derivados de la promoción llevada a cabo por el agente
previamente.

Mantenimiento y conservación de clientela

El agente debe procurar no solo conseguir la clientela sino mantenerla
y conservarla.

2. Independencia
La actividad del agente se desarrolla con libertad y con plena
independencia del principal.
En este contrato, la independencia es una característica muy
importante, sobre todo porque es un contrato de colaboración.
Esta independencia y libertad pueden verse limitadas, desde una
primera perspectiva por la inserción del principal en las actividades del
agente.

Sin embargo, si bien es cierto que el principal le da instrucciones al

agente en cuanto a la promoción de sus productos en el otro país, y no
obstante la intromisión del principal en las actividades del agente, ello
no obsta a que el agente sea independiente.
El agente tiene su propia empresa y jamás asume el riesgo por los
negocios que por su intermediación se concluyan.
Si un cliente no le paga al principal, este no podría responsabilizar al
agente por el no pago.

3. Unilateralidad
En cualquier operación, el agente siempre actúa en defensa de los
intereses del principal.
La actividad del agente siempre está inclinada a proteger los intereses
de su principal; no es una actividad neutral.

4. Permanencia y estabilidad
Se refiere a la vinculación entre el agente y principal.
Ambas partes se encuentran unidas por un contrato de duración
prolongada.
El contrato de agencia tiende a extenderse en el tiempo.

Dada la sobreprotección que la ley local otorga al agente, el principal

siempre va a querer que el plazo del contrato no sea tan prolongado.
Sin embargo, al agente le interesa que el contrato sea de larga
duración, para que su inversión tenga un retorno provechoso.

El Lic. Considera que siempre debe tenerse en consideración el plazo

del contrato y recomendar su fijación dependiendo de si nuestro
cliente es el principal o el agente.
Nuestra recomendación hacia nuestro cliente siempre debe ser que el
contrato se celebre por el menor plazo posible.
El principal siempre va a llevar las de perder.

Podría incluso ocurrir que el contrato se fije por el plazo de dos años y
que se vaya prorrogando por períodos de tiempo iguales.
En ese caso, al vencimiento de la prórroga, el agente podría alegar
que se trata de una simulación y que el contrato de agencia se tornó
de plazo indefinido.
El tribunal podría interpretar que se trata en efecto de un solo
contrato.
El Lic. Considera que este escenario siempre se puede dar aunque se
intente proteger de sobremanera al principal.
El argumento del agente en este caso es muy poderoso.
Los plazos en el contrato de agencia siempre deben ser muy cortos
cuando nuestro cliente sea el principal.
Por plazo corto se entiende aquel que no excede de 3 años.
El Lic. Considera que la incursión de un plazo corto en el contrato de
agencia es un mecanismo efectivo para que protejamos al principal de
la sobreprotección que la ley confiere al agente, porque de esta forma,
aquel se va a poder liberar rápido del agente no obstante no tenga una
causa justa para dar por terminado el contrato.

5. Asignación geográfica
Se refiere al territorio.
En los contratos de agencia o distribución internacional es el área
geográfica dentro de la cual el agente o distribuidor va a poder llevar a
cabo sus actividades.
Se delimita el área en que el agente va a poder llevar a cabo sus
actividades.

El territorio coincide con el país que el principal quiere penetrar y en

donde se encuentra el agente.
Esto quiere decir que el agente no puede promocionar productos ni
tratar de conseguir clientela en otro lugar fuera del límite impuesto.

El territorio adquiere mucha más relevancia cuando en el contrato de

agencia se encuentra pactada una cláusula de exclusividad.

6. Exclusividad
En casi todos los contratos de agencia y distribución internacional va a
pactarse una cláusula de exclusividad.
El empresario que se constituye como agente tiene que llevar a cabo
una fuerte inversión para poder llevar a cabo sus actividades por lo
que le interesa que en su territorio, el principal no designe a otros
agentes.
Esos agentes podrían aprovecharse del trabajo realizado por el
primero.

El Lic. Considera que lo ideal sería que no se pactara en el contrato la

exclusividad.
Al no pactar exclusividad el principal queda protegido pero lo más
seguro es que el agente no va a acceder sin exclusividad.
La exclusividad es un elemento común en contratos que subyacen a
las tres modalidades de negocios internacionales.
La exclusividad puede o no operar en forma recíproca.
Tanto el principal puede otorgarle exclusividad al agente como
también puede el agente otorgarle exclusividad al principal.

El Lic. Considera que se debe tener mucho cuidado en la redacción de

la cláusula para fijar claramente cuales van a ser los alcances de la
misma.

Exclusividad conferida por el principal a favor del agente

El principal renuncia a su derecho de otorgar el carácter de agente a
otras personas en el territorio en donde se encuentra el primer agente.
En este caso, el principal tampoco tiene permitido promocionar por él
mismo sus productos en el otro país.

Si se le dio exclusividad al agente en un territorio determinado,

entonces todos los negocios se tienen que llevar a cabo a través del
agente como intermediario.
Se tiene que respetar la intermediación del agente y por ende, el
principal no podría designar a otros agentes en ese territorio ni
promocionar por sí mismo sus productos en ese país.

Además, también se tendría que pactar en esta cláusula que el

principal no tiene permitida la celebración de ningún otro contrato que
conlleve la comercialización y colocación de sus productos dentro del
territorio exclusivo.

Este es un típico caso en donde la buena fe como deber secundario de

conducta adquiere relevancia.
Sin embargo, siempre es mejor dejar todos los extremos pactados en
la cláusula.

Lo que sí puede ocurrir a veces, sobre todo cuando en la operación se

encuentran involucradas multinacionales, es que el comprador de un
producto prefiera comunicarse directamente con el fabricante o
principal y no con el agente exclusivo en un territorio determinado.
En esos casos, para no perder el negocio, el principal maneja ese
negocio pero le da la respectiva comisión al agente.
También podría ocurrir que a la hora de pactar el contrato de agencia,
el principal deje claramente establecido que se reserva un listado de
clientes con los que él va a negociar directamente independientemente
de la exclusividad del agente.

Guatemala
Art. 283 Co.Co.
El principal puede valerse simultáneamente de varios agentes,
distribuidores o representantes en la misma zona y para el mismo
ramo de actividad, salvo cuando se les hubiere otorgado por contrato,
la calidad de agentes, distribuidores o representantes exclusivos para
una zona determinada.

Solo en caso de que se pacte expresamente, por este artículo, el

principal va a reconocer exclusividad a favor del agente.
Es un elemento accidental del contrato de agencia, puede o no estar.

Art. 288 Co.Co.

Lo normal es que el principal no se pueda meter en el territorio
exclusivo del agente.
Sin embargo, si hay circunstancias en donde el principal sí se mete en
el territorio y concluye un negocio sin intermediación del agente,
entonces en ese caso el agente tiene derecho a la obtención de su
comisión por la conclusión del mismo.
Ello también por la exclusividad.

Exclusividad conferida por el agente a favor del principal

Aquí es una exclusividad a favor del principal reconocida por el agente.
El agente no puede celebrar contratos con otros principales que se
dediquen a la comercialización de productos que podrían competir con
los productos del primer principal.

El agente se obliga a no gestionar negocios más que para su principal.

Guatemala
Art. 280 Co.Co.
“Los agentes de comercio independientes, también podrán celebrar
contratos mercantiles por cuenta propia, para vender, distribuir,
promocionar o colocar bienes o servicios en el territorio nacional,
cuando así lo haya convenido con el principal.
Cuando la exclusividad es a favor del principal, la exclusividad siempre
va a estar presente.
Aquí, la exclusividad es un elemento natural del contrato de agencia.

Art. 281 Co.Co.

“Salvo pacto en contrario los agentes de comercio pueden dedicarse a
cualquier otra clase de actividades y negocios y aún actuar por cuenta
de otros principales cuyos productos o servicios no compitan entre sí.”

El Lic. Considera que el artículo realmente está muy mal redactado; el

artículo inicia con la frase salvo pacto en contrario.
Siempre es recomendable que si no queremos que exista esta
exclusividad, se pacte en contra del artículo.
Como es un elemento natural del contrato, entonces debe pactarse en
contra; de lo contrario esta inevitablemente va a operar.
Siempre en los contratos de agencia, los agentes otorgan exclusividad
a favor del principal, salvo que lo pacten en contrario.

7. Representación
El agente siempre sin excepción alguna, actúa por cuenta del principal.
Esto quiere decir que cualquier consecuencia ya sea beneficiosa o
perjudicial derivada de la actuación del agente siempre va a afectar el
patrimonio del principal.

Representación comercial; siempre hay, el agente siempre actúa en

protección de los intereses del principal.

Representación legal; únicamente va a existir cuando se le haya

conferido al agente.
El hecho de que el agente tenga la representación legal del principal
implica que puede celebrar y concluir contratos.
Hay casos en los que se le otorga al agente la representación del
principal y con base en ello, puede concluir contratos en nombre de
aquel.

En estos casos, es suficiente el contrato de agencia para que la

representación quede otorgada.
No se necesita del otorgamiento de un mandato para conferir esa
representación.
El problema que podría darse es a la hora de que un Notario tenga que
declarar que esa representación es amplia y suficiente, porque por lo
general, el contrato de agencia se celebra en documento privado.
El notario podría no sentirse cómodo declarando que la representación
es amplia y suficiente.

8. Indemnización
Este es el verdadero problema de la terminación de los contratos de
agencia.
Hay una sobreprotección que existe a favor de todos los agentes, que
se traduce en este elemento.
En el momento en que el principal de por terminado el contrato sin
justa causa, deberá pagar una indemnización estratosférica.
Solo esta razón es la que da lugar a que un principal no pueda dar por
terminado el contrato.

CARACTERES DEL CONTRATO DE AGENCIA

1.No formal
Art. 282 Co.Co.
“El contenido del convenio, puede probarse en cualquiera de las
formas establecidas en la ley.”

Art. 338 inciso 9) Co.Co.

Art. 286 bis Co.Co.
Las personas que actúen como agentes o representantes, deberán
inscribirse como tales en el Registro de Agentes que para estos fines
administrará el Registro Mercantil.

El Lic. Indica que en realidad este registro no existe en el Registro

Mercantil.
El legislador seguramente lo que quería era que se inscribieran los
contratos de agencia, pero lo que dice la ley es que el que se tiene que
inscribir es el agente.
No hay ninguna calidad que tenga que tener el agente como para
tenerse que inscribir, a diferencia de los corredores, que tienen que
tener una licencia.
Al agente no se le exige ningún requisito para que pueda actuar como
tal por lo que el Lic. Considera que no hay razón alguna como para
que se tuviese que inscribir.
2. Bilateral
Porque desde el momento de formación ambas partes asumen
obligaciones recíprocas.

3. Oneroso
Las ventajas que recibe una parte corresponden a la prestación hecha
o que el futuro se obliga a hacer

4. Conmutativo
Porque las prestaciones recíprocas de las partes son de apreciación
cierta en el acto constitutivo; se puede estimar las ventajas y
perjuicios que la ejecución del contrato reportará.

5. Intuito personae
La capacidad organizativa empresaria y la profesionalidad del agente
es determinante para el principal en la celebración del contrato

6. Ejecución continuada
La relación entre las partes se realiza no para un negocio determinado
sino de manera estable.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

Derechos del agente

1. Remuneración
Normalmente, la remuneración por excelencia en este contrato es el
pago de una comisión.
En este contrato, la manera de remuneración normalmente es una
comisión.
Hay diversas modalidades de remuneración:

Retribución fija
Esto no es lo común y adecuada porque el agente no va a tener ningún
incentivo para conseguir clientela y cerrar negocios.

Retribución mínima
Sirve como base, pero puede irse aumentando.
Se da una cantidad de dinero al agente como “base” y el resto se lo
tiene que ganar.
Además, si el agente va a prestar otros servicios que vayan más allá
de la propia promoción de los negocios del principal, también se le
tendría que dar una comisión por la realización de esos servicios.

Comisión normal
Por ultimo, exista la remuneración más común de todas, que es la
comisión que se le otorga al agente con relación a los negocios que
promovió o que logró concluir en nombre del agente.
Cuando el agente está facultado para concluir contratos, entonces para
que el agente reciba su comisión, estos contratos se tienen que
cumplir.
Lo normal es que la comisión se genere no solo por la celebración de
contratos sino por su cumplimiento.
Esto tiene que quedar claramente establecido en el contrato; se debe
pactar en forma clara el hecho generador de la comisión.

Contratos cuyo cumplimiento se da con posterioridad a la terminación

del contrato
Por ejemplo, se celebra un contrato de agencia el 5 de octubre del
2012, habiéndose terminado dicho el 5 de octubre de 2015.
Durante la vigencia de ese contrato se concluyeron varios contratos,
pero los mismos deben cumplirse hasta el 30 de noviembre de 2015,
es decir, con posterioridad a la fecha en que el contrato de agencia
concluyó.

Es importante que en estos casos, la cláusula de remuneración

contenga alguna regulación en relación a aquellos contratos que se
hayan concluido con intermediación del agente pero que se vayan a
cumplir con posterioridad a la terminación del contrato.
En este caso, el Lic. Considera que se debe pactar que aquellos
contratos que se han celebrado en virtud de la intermediación del
agente, pero que se van a cumplir con posterioridad a la terminación
del contrato de agencia también permiten que el agente reciba su
comisión.

Se deja un plazo determinado en el que los contratos que se

celebraron con intermediación del agente deben de cumplirse.
Si el cumplimiento de los mismos excede de la fecha límite, entonces
allí el agente no tendría derecho a recibir su comisión.
Comisión
Es cualquier elemento de la remuneración que varia en función del
volumen, número y valor de las operaciones del agente.

El Lic. Considera que es muy importante dejar claramente establecido

en esa cláusula del contrato en qué momento se va a generar la
comisión.

Guatemala
Art. 288 Co.Co.
Salvo que se estipule de otra manera, se paga al agente una comisión.
El artículo permite que se pacte otra modalidad.
En iguales condiciones, el agente también podrá percibir comisión por
los negocios que concluya en nombre del principal y aún por aquellos
negocios que concluya el principal sin su intervención cuando aquel le
hubiere conferido exclusividad al agente.

Art. 289 Co.Co.

Si por dolo o culpa del principal no se llegue a realizar un negocio
promovido por el agente, entonces este último tendrá derecho a exigir
la totalidad de la comisión que le hubiere correspondido.

Lo normal en los contratos de agencia, es que el agente no consiga

simplemente a un potencial cliente para que posteriormente este
negocie con el principal.
Realmente el agente tiene que llevar a cabo todos los actos necesarios
para obtener una oferta por parte del cliente; esta oferta se envía al
principal y ya no hay más que decidir.
El agente tiene que lograr que el cliente realice un pedido en firme o
una orden para que el negocio únicamente quede pendiente de la
aceptación del principal.

Como el agente en su función ha de llegar a este extremo, entonces la

ley lo protege.
Si no se concluye el negocio por culpa del principal entonces igual se le
va a tener que pagar su comisión.
El Lic. Cree que hay que establecer un balance en el contrato de
agencia, porque el principal también puede decidir si concluye un
negocio o no.
Lo que debería de pactarse en el contrato de agencia es que si el
agente cumplió con todos los requerimientos que quedaron pactados
en el contrato de agencia y con base en los cuales debe regirse la
actuación del agente, entonces el principal, en ese caso, ya no puede
hacer nada más sino aceptar ese negocio.
Si el agente cumplió en su actuar, con todos los requisitos que
estableció el principal, entonces debe pactarse que aquí el principal no
puede hacer nada para no aceptar ese negocio.

Cuando el cliente ha llevado a cabo un pedido en firme cumpliendo con

todas las exigencias del principal, entonces a aquel no le quedará más
opción que la de celebrar ese contrato.

Debe analizarse si esta circunstancia, cuando no quede pactada, queda

protegida mediante el Art. 289 o si este contempla un matiz diferente
de protección.
Hay que analizar si este artículo contempla el escenario en el que no
obstante el agente hubiere cumplió con todos los requerimientos del
principal para la conclusión de un negocio, aquel decida no celebrarlo.
En realidad, el parámetro de conducta que este artículo exige del
principal es que este haya actuado con dolo o culpa.

El hecho que haya dado lugar a la no celebración del negocio, tiene

que lograrse encuadrar ya sea en una actuación “dolosa” o “culposa”
por parte del principal.
Si se logra encuadrar esta conducta en alguno de estos dos
parámetros, entonces sí va a operar el artículo.

El Lic. Considera que si uno trata de negociar cuestiones que son

razonables, la otra parte probablemente va a aceptar esas
condiciones.
Si el agente ya hizo todo lo que podría hacer por su parte, entonces si
podría negociar que quede pactado en el contrato ciertos parámetros
objetivos en los cuales el principal no pueda negarse a la celebración
de ese negocio.
Hay que procurar que en el contrato, la libre discrecionalidad del
principal para la no conclusión de un negocio quede regulada y
limitada.
Segundo Párrafo del art.
“…no llegar a realizarse…”
Hay que analizar que es lo que quiso decir el legislador cuando en el
artículo estableció “llegar a celebrarse”.
Debe establecerse si el esta frase se refiere a la celebración o al
cumplimiento del contrato.
El Lic. Considera que siempre debe interpretarse que se trata del
cumplimiento del contrato.

Si el negocio no se realizare total o parcialmente por convenio entre el

principal y el tercero, entonces el agente tendrá derecho a percibir su
comisión por la parte del negocio que se hubiere realizado, salvo pacto
en contrario.
El artículo está diciendo que en este caso, se trata de una comisión
proporcional.

2. Exclusividad

Deberes del agente

Dependiendo de las labores que lleve a cabo el agente, así serán sus
deberes.

A. Cooperación
La cooperación del agente está íntimamente ligada a la promoción de
los negocios del principal.
Art. 286 Segundo Párrafo Co.Co.
Cuando el artículo habla de “terceros” son los clientes que el agente
consiguió, ya que son ajenos al contrato de agencia.

Art. 284 Co.Co.

“El agente solo podrá celebrar contratos en nombre del principal (…)”
El artículo dice que el agente puede hacer los cobros respectivos y
otras gestiones.
Se ponen de manifiesto varios escenarios de cooperación.

Art. 285 Co.Co.

También contempla otra posibilidad de cooperación.
El agente en su función no solo se limita a conseguir clientes, sino que
los debe mantener y conservar.
Como parte de ello, el agente tiene que recibir cualquier reclamación
por parte de aquellos.
La recepción de reclamaciones de los clientes derivadas de los
negocios celebrados bajo su intervención es otra modalidad de
cooperación.

Segundo párrafo
También podrá el agente obtener fianzas para garantizar al principal El
cumplimiento de las obligaciones contraídas a favor de éste.
El Lic. Considera que este artículo tiene un problema.
El artículo cuando hace alusión a “obligaciones”, se está refiriendo a
las obligaciones con los clientes.
Realmente, el tipo de garantía que se tendría que pedir en estos casos
es un crédito documentario.
Se trata de una operación de exportación e importación por lo que lo
idóneo sería garantizar estas obligaciones con un crédito
documentario.

El problema de este artículo es que no tiene sentido.

En la práctica comercial lo lógico es que quien adquiera la fianza es el
propio cliente a favor del principal.
No debería ser el agente el que deba contratar la fianza, en el remoto
caso en que esa sea la garantía pactada.
Lo normal es que sea el mismo cliente el que contrate la fianza.

B. Lealtad y buena fe
El agente debe proceder con corrección, buena fe y lealtad.

C. Acatamiento de instrucciones
En todos estos contratos, hay una intromisión en las actividades del
empresario extranjero.
Art. 287 Co.Co.
“El agente dependiente debe cumplir su encargo de conformidad con
las instrucciones recibidas…”
El artículo se refiere al agente dependiente pero esta disposición
también es aplicable a los agentes independientes.

Art. 282 Co.Co.

Las condiciones generales en que el agente de comercio dependiente
puede presentar y tramitar propuestas, o en su caso, contratar,
podrán ser alterados por el principal y las modificaciones serán
obligatorias para el agente desde el momento en que lleguen a su
conocimiento.

En cuanto a las condiciones generales que rigen el contrato o relación

jurídica existente entre el principal y el agente de comercio
independiente, cualquier cambio deberá regirse de conformidad con lo
convenido entre las partes.
El contenido del convenio puede probarse en cualquiera de las formas
establecidas en la ley.

“condiciones generales de la contratación”

Se refiere a todas aquellas disposiciones o cláusulas pre-redactadas
que se introducen en un contrato.
El Código de comercio hace referencia a los contratos mediante
formularios o pólizas.
Las condiciones generales de la contratación es prácticamente un
sinónimo de contrato de adhesión.

El Art. 282 se está refiriendo a esas cláusulas pre-redactadas que la

otra parte debe aceptar.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo se está refiriendo a las
condiciones que rige el contrato.

D. Rendición de cuentas
El agente está constreñido a rendir al proponente cuenta detallada y
justificada de todas las operaciones promovidas por él.

E. Obligación de información

F. Mercaderías o servicios
Es importante que en el contrato de agencia se mencionen
expresamente cuales son los productos o servicios que va a
promocionar el agente.
Esto es importante sobre todo cuando se pactó exclusividad a favor del
agente, ya que el principal no va a poder designar a otros agentes en
relación a esos productos o servicios.

Puede ser que la agencia se refiera únicamente ciertas líneas de

productos del principal o que se refiera todos los productos de aquel, y
así se tendría que establecer en el contrato para que quede claro.

Si se trata de un empresario pequeño entonces lo común es que el

contrato se refiera a todos sus productos, pero cuando se trata de
multinacionales, entonces el contrato se va a circunscribir a cierta
línea de productos.
En este caso, la exclusividad va a operar con respecto a los productos
que forman parte del contrato, no así para todos los demás productos
que hubiesen quedado fuera.
También se puede pactar una especie de “opción” en cuanto a la
exclusividad de los productos que se vayan incorporando al contrato.

Deberes y derechos del principal

El principal tiene derecho de exigir
cooperación para obtener la conclusión
directivas respecto de su actividad, a
documentadas, a rescindir el contrato
resolverlo por incumplimiento del agente,
al agente que preste su
de los negocios, a formular
exigir rendición de cuentas
abonando indemnización o
etc.

No obstante sus derechos, está obligado a pagarle al agente su

retribución, la que generalmente es una comisión.
Además, si el principal le atribuyó al agente una zona o lugar
reservado para el ejercicio de sus operaciones, no puede concretar
negocios en ella sin su intervención, a menos que le reconozca una
comisión indirecta por esos negocios en que no intervino.
En este caso, el agente percibe su comisión no solo por los negocios
que concretó personalmente sino también por lo que la clientela le
recabe al principal dentro de su zona.

Responsabilidad del agente

Según el autor, para determinar si el agente es responsable respecto
de terceros, se tienen que considerar dos cuestiones:
a) Si actuó en nombre del principal, la responsabilidad es de éste
último.
b) Si manifiesta una voluntad propia, los efectos de los actos que
realice serán directamente relevantes para su propio patrimonio.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA

El principal da por terminado el contrato de agencia.

La razón de la sobreprotección que se le da al agente radica en el
hecho de que el agente ha hecho una inversión considerable; ha
puesto a servicio del principal toda su estructura y organización para la
comercialización y promoción de los productos de aquel en un
territorio correspondiente.

No obstante, hay otra razón adicional que también es fundamento de

esa sobreprotección.
Además de la inversión que lleva a cabo el agente, es él quien
consigue la clientela.
La ley protege que el principal pueda terminar el contrato de la noche
a la mañana, causando un perjuicio al agente por la inversión que
llevó a cabo y aprovechándose de la clientela que aquellos
consiguieron.

La ley busca que el principal no pueda aprovecharse de los esfuerzos

del agente y termine el contrato, quedándose con la clientela que
aquel hubiese conseguido y mantenido.

Esta sobreprotección se manifiesta en el hecho de que las partes no

puedan pactar en contra de las disposiciones del contrato de agencia
contenidas en el código de comercio.
Además, hay dos artículos que expresamente se refieren a la
sobreprotección.

Art. 290 y 291 Co.Co.

Los contratos de agencia solo pueden terminar o rescindirse en
determinados supuestos contenidos en la ley.
Se trata de númerus clausus, porque el contrato no puede darse por
terminado sino por el acaecimiento de una de las causales
taxativamente determinadas en este artículo.
El Lic. Considera que solo con el hecho de que la ley estipule casos
específicos de terminación del contrato, se materializa la
sobreprotección a favor del agente.

1. Por mutuo acuerdo, manifestándolo las partes por escrito.

El Lic. Considera que es ridículo que o se exija que el contrato de
agencia conste por escrito pero sí su terminación.
Cuando asesoremos a un agente en la negociación de un contrato de
agencia, siempre debemos ser cuidadosos en preguntarle a la
contraparte (principal) si con antelación ha o no celebrado otros
contratos de agencia.

En caso afirmativo, debemos investigar cómo terminó ese contrato

anterior, porque si todavía hay un problema con el agente anterior,
entonces el nuevo agente puede tener serios problemas.
El agente primitivo podría arrastrar al nuevo agente el juicio derivado
del contrato anterior.
El agente primitivo va a pedir providencias cautelares para que las
mercaderías del principal no puedan internarse en el otro país por lo
que el nuevo agente no va a poder llevar a cabo su actividad.

Es por esto que siempre debe investigarse si la relación contractual

anterior terminó amistosamente o si hay problemas pendientes de
resolución.

b) Por vencimiento del plazo, si lo hubiere

El artículo está muy mal redactado; lo que da a entender es que si no
hay un plazo, el contrato no puede darse por terminado.
Este numeral puede llevar a una interpretación que indique que si el
contrato no está sujeto a un plazo específico, entonces no se va a
poder dar por terminado, porque no encuadraría en las causales de
terminación del contrato de agencia.

La doctrina indica que en los contratos que conllevan un plazo, cuando

en ellos aquel no se hubiese pactado entonces cualquiera de las partes
pueden dar por terminado el contrato cuando las circunstancias lo
requieran.
Las partes pueden dar por terminado el contrato en cualquier
momento siempre con observancia de la buena fe contractual.
Art. 712 Co.Co.
En este artículo se define la consecuencia lógica de la terminación de
un contrato en el que no se ha estipulado un plazo específico.

c) Por decisión del agente siempre que de aviso al principal con

3 meses de anticipación, debiendo restituir las mercaderías que
hubiere obtenido
Al agente sí se le permite terminar el contrato cuando quiera con el
único requisito de que avise al principal con 3 meses de anticipación.
Aquí se manifiesta en forma expresa la sobreprotección que la ley
confiere al agente.
El principal queda totalmente desprotegido.
Además, el agente jamás adquirió mercaderías por lo que es nefasto
que el artículo indique que aquel debe reintegrar o restituir las
mercaderías que hubiere adquirido en virtud del contrato.

Cuando el agente tiene la mercadería del principal guardada en sus

bodegas entonces sí aplicaría este último párrafo, porque las tendría
que devolver, pero no podría aplicar la disposición que indica que las
deberá restituir a precio CIF.
Es absurdo que las deba restituir a precio CIF puesto que nunca
compró esas mercaderías.
El Lic. Considera que en todo caso, esta disposición únicamente es
aplicable a los distribuidores pero no a los agentes.

4. Por decisión del principal, en cuyo caso será responsable de

los daños y perjuicios causados al agente
El principal también puede dar por terminado el contrato pero sí tiene
que pagar los daños y perjuicios que haya causado al agente cuando el
contrato se hubiere terminado sin causa justificada.
La ley incluso en otro artículo regula en forma expresa todos los
supuestos que debe comprender esta indemnización.
Se trata de indemnizaciones millonarias.

5. Por justa causa, de cualquiera de las partes, del principal o

del agente
El Lic. Considera que si tiene sentido que este artículo invoque “justas
causas” para que el agente pueda dar por terminado el contrato.
Ello es así porque le permite reclamar los daños y perjuicios que
correspondan derivados de esa causa justa.
Además, en casos de justa causa, el agente no tendría que esperarse
los tres meses, podría darlo por terminado en forma inmediata.

Justa causa de cualquiera de las partes

-Por incumplimiento o contravención de la otra parte, de las
obligaciones que hubieren convenido
-Por la comisión de algún delito contra la propiedad o persona de una
de las partes contra la otra
-Por la negativa infundada de la otra parte a rendir los informes y
cuentas o practicar las liquidaciones relativas al negocio, en el tiempo
y modo que se hubiere convenido.

Justas causas del principal

-Si el agente divulga o informa a tercero sin la debida autorización, de
todo hecho, dato, clave o fórmula cuyo secreto se le haya confiado por
virtud del respectivo contrato.
Si se le ha proveído al agente información confidencialidad, entonces
el agente no puede divulgarla.
Si infringe la disposición entonces hay justa causa para el principal.

-Por la baja en el promedio de ventas o colocación de los bienes o

servicios convenidos, debido a la negligencia o ineptitud del agente,
comprobada judicialmente.
En caso de que no se demostrare dicho extremo, se estará a lo
dispuesto en el numeral 4 de este artículo.

Estos dos incisos se refieren exclusivamente al agente.

Lo que debe analizarse es, si por el hecho de solo mencionar al
agente, dichas causales son aplicables al contrato de distribución, por
ejemplo.
Debe analizarse si estos incisos solo pueden aplicarse al agente, o si
por el contrario también aplican al distribuidor y representante.
El Lic. Considera que pareciere ser que estos incisos en específico,
únicamente sería aplicable al agente, ya que si el legislador menciona
al distribuidor y representante a lo largo de los demás incisos y en este
únicamente menciona al agente, entonces debe entenderse que el
legislador quiso delimitar su aplicación únicamente al agente.

Sin embargo, esto traería como consecuencia que en los contratos de

distribución y representación, el principal no tuviese justas causas
disponibles para dar por terminado el contrato.
Esto dejaría en total desprotección al principal, porque no tendría
ninguna justa causa susceptible de ser invocada para dar por
terminado el contrato.

Para evitar esta desprotección, el Lic. Considera que habría que pactar
en contra de este artículo en el contrato y fijar detalladamente cuáles
son las obligaciones de las dos partes, para que si el distribuidor o
representante incumple con alguna de ellas, el principal pueda invocar
la causal de disolución contenida en el inciso primero de las justas
causas para cualquiera de las partes.

Justas causas del agente, distribuidor o representante

-Cuando el principal llevare a cabo actos que directa o indirectamente,
impidan o tiendan a impedir que el agente cumpla con el contrato.
Esto podría darse, por ejemplo, si el principal se entromete en el
territorio en donde está actuando el agente y celebra contratos sin su
intervención.

Mecanismos de los que puede valerse el principal para evitar la

sobreprotección que la ley confiere al agente

1. Fijar plazos cortos

Siempre es recomendable que en el contrato de agencia se fijen plazos
cortos a favor del principal.
Como la ley sobreprotege al agente, entonces un mecanismo para
librar al principal de un agente con quien ya no quiere tener relación
alguna es fijar un plazo relativamente corto en el contrato.
En este caso, el principal puede deshacerse del agente en el momento
en que el plazo termina.

2. Cláusula penal
Las partes pueden incorporar en el contrato de agencia un monto
preestablecido que evite que el principal deba pagar la indemnización
millonaria que debería pagar al agente en concepto de los daños y
perjuicios causados.
El código de comercio no regula nada relativo a cláusulas penales,
pero a través del Art. 694 Co.Co. nos podemos remitir al código civil.
El código civil sí regula la cláusula penal.

3. Pactar que la controversia se resuelva a través de un

arbitraje de equidad
Art. 291 Co.Co.

4. Sujetar el contrato de agencia a una ley extranjera

Realmente no sería una protección real para el principal porque al final
de cuentas, la normativa del código de comercio no puede pactarse en
contra.
Es por ello que siempre prevalecería lo establecido en el código de
comercio.
La ley local tiene preeminencia sobre la ley extranjera.

5. Listado exhaustivo de obligaciones para las partes

6. Que el contrato de agencia conste por escrito

Si no hay contrato por escrito, no pueden introducirse en el contrato
los mecanismos de protección.

“RELACIÓN” O “CONTRATO” DE AGENCIA

El legislador diferencia entre el contrato de agencia y la relación que
surge por el mismo.
Sin embargo, el Lic. Considera que esta división no tiene sentido,
realmente del contrato de agencia va a surgir una relación entre las
partes.
Es absurdo diferenciar contrato y relación porque las mismas están
íntimamente vinculadas.
Sin embargo, debe analizarse qué buscó proteger el legislador al hacer
tal diferenciación.

El legislador hizo la diferenciación porque buscó proteger aquellas

situaciones en las cuales no hay un contrato por escrito.
Aunque no se haya hecho constar la relación por escrito, si la relación
entre las partes existe, y las partes ya han llevado determinados
actos, entonces de igual forma hay contrato.

RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL CONTRATO DE GENCIA

Art. 291 Co.Co.
“Si después de ocurrida la terminación o rescisión del contrato o
relación respectiva, las partes no se pusieren de acuerdo sobre la
cuantía de la indemnización que deba pagarse por los daños y
perjuicios causados en los casos previstos en los numerales 4 y 5 del
artículo anterior, el monto de la misma deberá determinarse en
proceso arbitral o en proceso judicial en la vía sumaria; salvo pacto en
contrario, se entenderá que las partes han optado por el arbitraje si no
establecen de manera expresa que la controversia debe dirimirse en la
vía judicial…”

El lic. Considera que el segundo párrafo de este artículo debería de ser

el primero, porque hace referencia a las controversias generales
derivadas de los contratos de agencia, mientras que el primer párrafo
ya se refiere a controversias específicas.

Diferencia entre el art. 291 y el art. 1039 Co.Co.

Este artículo se diferencia del Art. 1039 por cuanto este último
establece como regla general que todo se tramita en juicio sumario a
menos que las partes hayan pactado como vía el arbitraje, mientras
que aquel establece lo contrario.
El Art. 291 por el contrario establece que la regla general es que la vía
sea el arbitraje y únicamente cuando las partes pacten que la vía será
la sumaria, se tendrá esta última como la vía.

El problema de darle esta preeminencia al arbitraje es que pareciera

ser que la legislación está vedando la voluntariedad del arbitraje.
El arbitraje es un método alterno de resolución de controversias y por
ende el legislador no debió forzar de cierta forma a las partes en que
ésta fuera la vía cuando no se pronunciaren respecto de ello en el
contrato.
Esto podría ser declarado constitucional.

“En todo caso, los procesos judiciales deben tener lugar, tramitarse y
resolverse en la República de Guatemala, de acuerdo a las leyes
nacionales aplicables a los procedimientos judiciales.”
El Lic. Considera que este párrafo es totalmente innecesario; es obvio
que si se trata de un proceso judicial este deberá estar sometido a las
leyes de la república de Guatemala.
Un tribunal guatemalteco no puede aplicar otra ley que no sea la
guatemalteca en procesos judiciales que se tramiten en Guatemala.

“Si una de las partes fuere condenada al pago de indemnización, la

sentencia o el laudo, podrá contemplar pronunciamiento:
a) Sobre existencia o inexistencia de perjuicios, y en caso de
declararse su existencia, la cuantía de los mismos, que en equidad
corresponde, según la naturaleza y circunstancias del negocio; y
b) sobre la existencia o inexistencia de daños, y en caso de declararse
su existencia, la cuantía de los mismos…”
Debemos analizar si una sentencia o laudo debe necesariamente
contemplar los daños y perjuicios así como todos los rubros que
contempla el artículo o no necesariamente.

Podrá: el laudo puede declarar o no la existencia de los daños o de los

perjuicios, pero una vez declare su existencia, entonces el laudo o la
sentencia sí que tiene que pronunciarse sobre los demás aspectos
establecidos en ese artículo.

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Régimen legal
Todo el régimen legal aplicable al contrato de agencia es exactamente
igual para el contrato de distribución.
Igualmente nos podemos ver involucrados en contratos de distribución
que se ventilen por decretos anteriores.

Protección legal
Realmente a quien el legislador tuvo que haber sobreprotegido fue al
distribuidor.
El distribuidor adquiere los productos del principal y enfrenta todo el
riesgo de la operación.
A diferencia del agente, el distribuidor sí debe soportar el riesgo de la
operación porque adquiere en propiedad las mercaderías del principal
para su posterior venta.

En todo caso, la legislación tuvo que haberse preocupado de proteger

al distribuidor y no al agente.

Art. 286 Co.Co y 287 Co.Co.

El artículo solo se refiere al agente; no se refiere al distribuidor.
El Lic. Considera que el legislador seguramente olvidó incluir al
distribuidor en estos artículos y por ende, aquel quedó desprotegido.
Nuestra legislación protege al agente y no al distribuidor.

Distribución
Es necesario diferenciar los contratos de distribución de los contratos
de compraventas periódicas o de suministro.
El elemento característico del contrato de distribución con relación al
resto de contratos es que en este, hay control e injerencia por parte
del principal en la comercialización de los productos por parte del
distribuidor.
En estos contratos debe haber control e injerencia del principal en las
actividades del distribuidor para que el contrato quede perfeccionado.

Si nosotros estamos asesorando a un empresario y al indagar sobre

sus relaciones comerciales observamos un escenario en donde ese
empresario está proveyendo de mercaderías a otros pero no hay nada
por escrito, entonces en ese caso es sumamente recomendable que se
plasme esa relación por escrito, para que posteriormente no pueda
confundirse la relación con un contrato de distribución.

Distribuir
En general, distribuir significa “repartir”.
Hay que tener mucho cuidado con esta terminología, porque puede ser
que un empresario que haga referencia al término “distribución”, no
quiera realmente distribuir.

Guatemala
Art. 280 Co.Co.
Son distribuidores o representantes, quienes por su cuenta propia,
venden, distribuyen, promueven, expenden o colocan bienes o
servicios de una persona natural o jurídica, nacional o extranjera,
llamada principal a quien están ligados por un contrato de distribución
o representación.

Hay una mala técnica legislativa; el artículo hace la diferenciación

entre personas naturales, jurídicas, extranjeras o nacionales pero no la
hace con relación al contrato de agencia.

Este artículo también tiene el gran problema de que le denomina al

distribuidor “representante”.
El Lic. Considera que el distribuidor jamás va a representar al
principal, ni comercialmente como sucedía con el agente, ni mucho
menos legalmente.
Aquí, la relación es entre el principal y el distribuidor en virtud del
contrato de distribución y totalmente aparte, hay otra relación entre el
distribuidor y su clientela.
Son dos relaciones totalmente distintas y separadas.

El distribuidor no revende las mercaderías que adquiere el principal,

porque para que haya una reventa es necesario que previamente haya
habido un contrato de compraventa entre el principal y el distribuidor.
Aquí no se celebran contratos de compraventas cada vez que el
distribuidor hace un pedido al principal; lo que hay detrás es una
operación de exportación e importación al que subyace únicamente el
contrato de distribución.

La mayoría de autores y doctrina extranjera en general hace referencia

a que el contrato de agencia puede recaer no solo sobre bienes sino
también sobre servicios.
Sin embargo, ningún autor explica a qué se está refiriendo con
distribución de servicios, por lo que realmente no se sabe de qué se
trata realmente ese contrato.
Una distribución de servicios podría darse en el contrato de agencia,
porque el agente únicamente estaría actuando como intermediador en
el negocio.
Sin embargo, debe analizarse cómo funcionaría la distribución de
servicios propiamente dicha.
El Lic. Considera que el distribuidor coloca los servicios en su mercado
al precio que considere oportuno, sin embargo, no puede establecerse
con claridad cómo operaría.

Principal
Va a ser fabricante al igual que en un contrato de agencia pero no
necesariamente tiene que ser fabricante.
Puede ser que el fabricante celebre contratos de compraventa con un
mayorista y que sea ese mayorista el que decida designar a ciertos
distribuidores de esos productos que adquirió del fabricante.
Por ejemplo, ANAIS, que compra los zapatos de los fabricantes, podría
designar distribuidores de esos zapatos.

Distribuidor
Es quien asume todo el riesgo de la operación; adquiere las
mercaderías del principal y luego las vende en su mercado.
Según nuestra legislación, el distribuidor puede:
-vender
-distribuir
-promover
-expender
-colocar bienes o servicios

CASO NESTLÉ
Un tribunal argentino realizó un análisis con el fin de verificar si
efectivamente se estaba frente a un contrato de distribución.
El tribunal determinó que no era fácil determinar si se estaba o no
frente a un contrato de distribución ya que no se encontraban
presentes dos elementos esenciales del contrato:

1. No había exclusividad en cuanto al territorio y al producto

El Lic. Considera que la exclusividad no es un elemento característico
del contrato de distribución.
Realmente en un contrato de distribución la exclusividad no es esencial
ni característica.
El criterio del tribunal es equivocado.

2. No había promesa de duración verbal o escrita

El hecho de que no haya un compromiso o designación de plazo al
inicio del contrato, sea ya que aquel se haya celebrado por escrito o
oralmente, ello no va a auxiliar en la diferenciación entre el contrato
de distribución o uno de suministro.

Argumentos del tribunal para destacar que sí se trataba de una

distribución

1. Flujo constante de operaciones entre las partes y reventas a

terceros
Realmente esto no es una diferencia esencial entre un contrato de
distribución y otros contratos análogos, como un suministro.
En un suministro, de hecho, también hay un flujo constante de
operaciones entre las partes.

2. Un derecho real de hipoteca con el que Laiño gravó un local

de su propiedad a favor de la empresa que era coincidente con
el monto que la empresa otorgó a Laiño como crédito para la
adquisición de mercaderías
El Lic. Considera que este elemento es sumamente raro.
3. Facultades de supervisión de Nestlé sobre negocios de Laiño
Este sí que es un elemento esencial del contrato de distribución.
El hecho de que exista una supervisión de negocios si es característico
de un contrato de distribución.

Si estamos frente a una relación contractual en la que una de las

partes constantemente adquiere mercaderías de otra y además hay
una supervisión en los negocios de éste por parte de aquel entonces
seguramente vamos a estar enfrente de una distribución.

4. Ejecución del contrato por un período de tiempo de más de

10 años
El Lic. Considera que este elemento tampoco es relevante ni
característico de un contrato de distribución.

5. Préstamo por parte de la demandada de bienes destinados a

la comercialización u otros materiales a los mismos efectos, los
cuales Laiño no hubiera podido adquirir con su propio capital
En un contrato de suministro, al suministrante no le importa lo que el
suministrado lleve a cabo con las mercaderías que adquirió.
No le interesa para nada la colocación posterior que el suministrado
puede o no hacer de los productos adquiridos.

Sin embargo, en un contrato de distribución, al principal sí le interesa

esa colocación posterior de las mercaderías adquiridas; incluso, el
principal colabora con el distribuidor en dicha colocación.
El principal le traslada toda la información de los productos al
distribuidor para que aquel pueda introducir los productos en su
mercado en forma masiva, provee de capacitación a los empleados del
distribuidor, etc. con la finalidad de que aquel pueda promover y
colocar los productos de una mejor manera.

Si se empiezan a dar todas estas actividades además de la simple

proveeduría de mercaderías a cambio de un precio determinado,
entonces seguramente se va a entender que la relación contractual es
un contrato de distribución.
Aquí, las partes no podrían decir que se trata de un suministro para
evitar la aplicación a su contrato de las reglas de la distribución,
porque realmente si se están dando elementos propios y
característicos de la distribución.

El Lic. Considera que por ello siempre es importante dejar plasmado

en forma escrita, cuando no se trate de un contrato de distribución,
que efectivamente no hay relación de distribución y que lo que
verdaderamente existe es un contrato de suministro.
Los tribunales, como pudo verse en este caso, tienden a confundir
estos contratos y podrían llegar a interpretar que solo con el hecho de
que las partes estén adquiriendo mercaderías ya se trata de una
distribución.

Definición de distribución según el autor

Aquel por el cual el principal conviene el suministro de sus productos a
un distribuidor determinado para que los revenda en una zona
determinada.
El Lic. Considera que esta definición es errónea; no puede
mencionarse dentro de una distribución que se trata de un suministro.
Además no menciona nada sobre la colaboración por parte del
principal que siempre debe darse en este tipo de contratos.
Por otro lado, la definición menciona que las mercaderías “se
revenden” y en la distribución no hay tal cosa como una reventa.

No es que se estén celebrando compraventas de mercaderías y luego

los productos se distribuyan; la adquisición de los bienes se da en
virtud del propio contrato de distribución.

Definición de distribución según Lic. Mendoza

Es aquel contrato de colaboración mercantil en virtud del cual el
distribuidor se compromete en forma duradera en tiempo frente a otro
que es el principal, a adquirir un volumen determinado de productos
para venderlos en nombre propio y por su cuenta y riesgo, debiendo,
en su caso, seguir las instrucciones cursadas por el principal que sin
afectar su independencia, le sean dadas por éste en lo que se refiere al
desarrollo de las actividades de promoción correspondiente.

El control y la colaboración por parte del principal en este tipo de

contratos, si bien diferencian en forma clara a la distribución de
contratos de compraventas periódicas, forman un área gris a su vez,
con relación a los contratos de franquicia.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

1. Productos o servicios
En el contrato de distribución se identifican cuales van a ser los
productos que van a ser objeto de la distribución.
Si son varios los productos entonces se pueden incluir como un anexo
dentro del contrato celebrado.

El principal se reserva el derecho de incrementar o suprimir productos

del listado que consta en el contrato.
El principal suele reservarse la facultad de incrementar durante la
vigencia del contrato la cantidad de productos a distribuir así como
quitar algunos de ellos del listado de productos que en un momento
determinado el distribuidor se encuentra distribuyendo.

Esta facultad del principal es totalmente absurda.

El contrato de distribución es un contrato bilateral por lo que en todo
caso, el aumento o supresión de productos debiera ser aceptado o no
por el distribuidor.
Además, esto también podría modificar el precio del contrato por lo
que con más razón aún, el distribuidor debería prestar su
consentimiento.

Dos escenarios a considerar:

Escenario 1
Cuando nos encontramos en el escenario 3 (abogados del principal que
revisamos el contrato para ver si se ajusta o no a la ley
guatemalteca), entonces debemos hacerse saber al principal que por la
incursión de una cláusula como esa, se estaría modificando
unilateralmente el contrato, cuestión que no es permitida en nuestra
legislación.

Sin embargo, esta situación también debe analizarse desde un punto

de vista comercial.
Puede ser que al principal ya no le traiga cuenta producir
determinados productos y tampoco se le podría obligar a seguirlos
produciendo solo para que no hayan cambios en el listado original de
productos que se incluyó en el contrato.
El Lic. Considera que para proteger a nuestro cliente, deberían de
fijarse ciertos parámetros para considerar que una cláusula de este
tipo no implicaría una modificación del contrato.
Se introducen parámetros objetivos y que no dependan de la sola
voluntad del principal.
Se pacta que el precio será determinable según los parámetros fijados.
Se introducen ciertos parámetros para determinar si se puede quitar
un producto de la lista de productos original.

Principio de no modificación unilateral del contrato; para no entrar en

pugna con este principio se introducen parámetros objetivos para
proteger al principal.
En la actualidad, sin embargo, esta posibilidad ya se ha empezado a
incursionar en la doctrina.
Incluso, los principios de UNIDROIT tienen una disposición que
contempla esta posibilidad.
No obstante ello, en nuestra legislación esto no podría aceptarse.

Posibles parámetros
-Condiciones de mercado
-Demanda de ciertos productos
-Posibilidad de producción de esos productos

Incremento de productos
Las multinacionales suelen tener una amplia gama de productos.
Si nuestro cliente es distribuidor de productos de limpieza; lo que
normalmente se logra negociar en los contratos de distribución es una
especie de opción para el distribuidor.
Se le da un plazo al distribuidor para que decida si quiere distribuir o
no esos productos.
Si no ejerce esta opción en el plazo fijado, se pacta que el principal se
reserva el derecho de distribuir él mismo esos productos o bien
designar a otros distribuidores.

2. Precio
En el contrato de distribución se establecen los precios “iniciales” de
los productos que se van a distribuir.
El principal por lo general se reserva el derecho de poder incrementar
el precio de dichos productos.
Anuario de derecho civil español: la doctrina indica que disposiciones
de esta naturaleza no pueden ser válidas porque se trataría de una
modificación unilateral del contrato.

El Lic. Considera que también deben establecerse parámetros

objetivos para que, sin incurrir en una modificación del contrato, el
principal pueda cambiar constantemente los precios de sus productos.

Beneficios del distribuidor

El distribuidor puede vender los productos al precio que quiera porque
él sí está adquiriendo esos productos del principal.
Sin embargo, la verdadera ganancia del distribuidor se encuentra en el
precio al que el principal le va a proveer esos productos en
comparación con el resto del mercado.
Este margen de diferencia es la principal ganancia del distribuidor.

Antes, los principales también fijaban el precio al que los distribuidores

podían vender esos productos.
En la actualidad, las leyes de competencia y anti-monopolio prohíben
que un principal obligue al distribuidor en cuanto al precio en que
pueda vender esos productos.
Guatemala: aquí esto sí podría ser permitido, porque todavía no
tenemos una ley de competencia.

3. Territorio
Al distribuidor se le asigna un territorio que adquiere mucha relevancia
sobre todo cuando hay exclusividad pactada en el contrato.
Opera igual que en el contrato de agencia.
El empresario no puede promover la venta esa área que asignó al
distribuidor.

El distribuidor tampoco puede exportar las mercaderías a otro

territorio en donde hayan distribuidores exclusivos con quienes el
principal haya celebrado contratos de distribución.

Si un distribuidor invade mi territorio, entonces yo como distribuidor

exclusivo puedo ir a reclamarle al principal.

4. Exclusividad
Art. 283 Co.Co.
Este artículo sí se refiere a los distribuidores; aquí la exclusividad del
distribuidor funciona en exacta forma para el distribuidor.
Aquí solo va a existir la exclusividad del principal a favor al distribuidor
cuando así se haya establecido en el contrato.

En cuanto a la exclusividad que el distribuidor confiere al principal, el

Art. 281 Co.Co. no hace mención de los distribuidores.
En este caso; las exclusividades a favor de ambos, por ello, siempre se
van a tener que pactar en el contrato.
Esta es una diferencia con el contrato de agencia, en donde la
exclusividad es un elemento natural del contrato.

Precio de la exclusividad
Todo distribuidor quiere exclusividad; los distribuidores siempre
tienden a pedir esta exclusividad.
Sin embargo, la exclusividad se da a cambio de algo.
Ese “a cambio de algo” va a ser adquisiciones mínimas de productos
del principal.
Cuando un principal designa a un distribuidor exclusivo en Guatemala,
lo que está haciendo ese principal es renunciar al territorio de
Guatemala.

Si el va a renunciar a ese territorio determinado, entonces es

razonable que pida algo a cambio.

La contrapartida de la exclusividad es la adquisición mínima de

productos.
Estas adquisiciones mínimas también están vinculadas a algo.
Aquí, ante una imposición rígida, hay que tratar de negociar el
atemperar el hecho de que el distribuidor pueda tener consecuencias
posteriores con esas adquisiciones.
Hay que llevar a cabo estudios de mercadeo para ver si el mercado va
a aguantar con la cantidad de productos que se están exigiendo
adquirir.

Tres consecuencias si el distribuidor no adquiere la cantidad mínima de

productos a la que se obligó a cambio de la exclusividad:
- Se factura la cantidad de productos que se había acordado en el
contrato
- Se puede perder la exclusividad
- Incumplimiento de obligaciones y por ende, terminación del
contrato.

Siempre hay que tratar de negociar las consecuencias de no adquirir la

cantidad mínima de productos por parte del distribuidor.

“Agotamiento del derecho marcario o importaciones paralelas”

Si por ejemplo, un cliente nuestro va a ser designado como
distribuidor exclusivo en Guatemala con respecto a un producto
determinado, entonces esta exclusividad podría parecer como que
nadie más en Guatemala puede vender o promover estos productos.
El empresario tiende a pensar que solo él y nadie más va a poder
vender este producto en Guatemala.
El empresario tiene una expectativa razonable de que nadie más
puede vender ese producto en el territorio.

Sin embargo, la exclusividad no se refiere jamás a que nadie más

pueda vender ese producto en el territorio.
La exclusividad se circunscribe al compromiso del principal de que:

a) no va a designar a otros distribuidores en el territorio;

b) no va a celebrar contratos de suministro con nadie más en el
territorio;
c) sus distribuidores alrededor del mundo no van a exportar esas
mercaderías en el territorio exclusivo;
d) no se van a celebrar compraventas internacionales de mercaderías
en ese territorio respecto de esas mercaderías

Importaciones paralelas o agotamiento de derecho marcario

Art. 37 Ley de Propiedad Industrial
Una vez el fabricante ha puesto en el comercio las mercaderías que el
fabrica; el ya no puede hacer nada para impedir la libre
comercialización de las mismas.
Su derecho marcario se agota y entonces ya no puede hacer nada para
prohibir la comercialización de sus productos en un país determinado
en donde tenía un distribuidor exclusivo.

Somos abogados, del cliente guatemalteco que fue designado como

“distribuidor exclusivo” en el territorio guatemalteco por un principal
de Corea.
Nuestro cliente es distribuidor exclusivo de televisores fabricados en
Corea en el territorio guatemalteco.
El empresario coreano, por su parte, tiene una red de distribuidores en
EE UU, México y España.
Por la exclusividad que el empresario coreano confirió al empresario
guatemalteco, aquel se obligó a no distribuir por el mismo televisores
en Guatemala y a prohibir que su red de distribuidores también pueda
distribuir dichos televisores en ese territorio.

Si el distribuidor mexicano, por ejemplo, comenzara a distribuir

televisores en Guatemala, el guatemalteco podría dar aviso en queja al
principal coreano y aquel podría instruir al mexicano con respecto de
que pare de distribuir dichos productos bajo apercibimiento de invocar
incumplimiento de contrato por no respetar la relación de exclusividad
con el empresario guatemalteco.

No obstante ello, podría ser que el distribuidor español del empresario

coreano, le venda televisores en España al empresario YYY también
español; y que el distribuidor YYY contacte por su propia cuenta al
empresario ZZZ de nacionalidad guatemalteca para designarlo como
distribuidor en Guatemala de esas mismas televisiones.
En este caso, el empresario guatemalteco que tiene la exclusividad
respecto de la distribución de las televisiones coreanas no podría
hacer nada con respecto a la distribución que está llevando a
cabo empresario ZZZ también guatemalteco.

Se trata de una importación paralela y el empresario coreano no

podría hacer nada con respecto de esa distribución que se está
haciendo ZZZ.
El empresario guatemalteco solo puede sentarse a llorar;
prácticamente no puede hacerse nada.

Un distribuidor aunque tenga exclusividad no puede oponerse a que

otro empresario distribuya sus productos.
Las importaciones paralelas son aquellas que son realizadas por otros
distribuidores que hacen uso de su derecho de comercializar esos
productos.
Importación paralela es aquella operación mediante la cual una
persona que no forma parte en el país de importación, de la red oficial
de introducción o comercialización establecida en el por el titular de la
marca registrada importa a este país productos o mercaderías con la
misma marca, puestos legítimamente y por primera vez en circulación
en el país de exportación por el mismo titular de la marca o con su
consentimiento.

Exclusividad cuando mi contraparte no es el fabricante de los

productos
En este caso, la exclusividad es muy débil.
Se corre el riesgo de que el fabricante decida designar a un
distribuidor exclusivo en el país en donde estoy yo como distribuidor.

5. Control
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En los contratos de distribución hay ciertos controles que se
manifiestan por parte de principal hacia el distribuidor y que ayudan a
diferenciar este contrato de otros contratos de compraventa o
suministro.
El distribuidor pone a disposición toda su organización para la
comercialización de los productos del principal.
Además, en estos contratos, siempre van a haber disposiciones
relativas a la publicidad que puede hacer el agente o el distribuidor.
Los principales se reservan el derecho de fiscalizar la publicidad que
lleva a cabo el distribuidor.
Este contrato en la distribución, llega hasta el hecho de que el
distribuidor para llevar a cabo publicidad debe tener autorización
previa del principal.

Establecimiento abierto
En este tipo de contratos es raro que el principal exija que haya un
establecimiento abierto para que en el se ofrezcan sus mercaderías,
etc.

Inventario
El principal aparte de exigir que haya una adquisición mínima de
productos al año también exigen que el distribuidor mantenga un stock
de sus productos.
Si el cliente llega a la tienda del distribuidor y no encuentra el
producto entonces se va a ir a comprarlo con la competencia.
Esto no beneficia al principal.
El hecho de que exista cierto control en los contratos de distribución
no implica que el distribuidor no sea independiente.
El distribuidor tiene la independencia técnica y económica con respecto
a su proveedor.
Sin embargo, las directrices que el distribuidor debe seguir solo sirven
para desarrollar el contrato en un régimen de cooperación.

Nombre del establecimiento

En el contrato de distribución, el distribuidor no puede denominar su
establecimiento comercial con el nombre comercial del fabricante de
los productos o mercaderías que está distribuyendo.
Mucho menos podría el distribuidor constituir una sociedad con esa
denominación; así tampoco se podría en los contratos de franquicia.
Únicamente puede poner rótulos indicando que es distribuidor de
ciertas mercaderías.

Obligaciones del fabricante o principal

1. Entregar las mercaderías

2. no vender directamente los productos o designar otro

distribuidor en la zona de exclusividad

Obligaciones del distribuidor

1. Vender los productos en la cantidad mínima a la que se

obligó
Cuando se le confiere la exclusividad al distribuidor, se le obliga a que
adquiera mínimos de productos, pero jamás se le puede obligar a que
venda cantidades mínimas de producto.
No obstante ello, tiene más lógica lo que dice el autor.
El principal sí está interesado en que su producto se venda en ese
territorio, entonces a diferencia de un suministro, aquí esto si tiene
cierta relevancia.
Además, son productos que se identifican con su marca.

Al principal le interesa que el distribuidor venda los productos en la

cantidad en que se obligó.
En la práctica, en un contrato de distribución no existen cláusulas
como esta.
El distribuidor se obliga a adquirir un mínimo de productos pero no se
obliga a vender una cantidad mínima de los productos que ha
adquirido.

Esta obligación de vender mínimos de productos en la práctica no se

da tal cual, el distribuidor únicamente se obliga a adquirir mínimos de
mercadería.

2. Promover la venta de mercaderías y obtener la mayor

colocación posible
El distribuidor promueve para efectos de la colocación de las
mercaderías.

3. Pagar las facturas de adquisición de dicha mercadería en las

condiciones convenidas con el fabricante

4. Verificar el estado de mercaderías y mantener un inventario

de ellas y en su caso, de repuestos.
El distribuidor puede prestar servicios post venta.
De ser ese el caso, debe mantener un inventario de repuestos.
En la práctica, cuando el distribuidor debe prestar servicios de post
venta tanto de mantenimiento como de reparación, esto se pacta
dentro del propio contrato de distribución.
Sin embargo, el Lic. Considera que el principal en este caso debe
trasladar ciertos conocimientos al distribuidor por lo que nos
estaríamos adentrando en el campo de la transferencia internacional
de mercaderías.

DISPOSICIÓN DE INVENTARIO Y OTRAS CUESTIONES ENTRE EL

PREAVISO Y LA TERMINACIÓN

Qué hacer cuando el contrato de distribución termina y al distribuidor

todavía le quedan inventarios sin vender.

1. Que se autorice al anterior distribuidor a que durante un período

determinado de tiempo, para que se pueda deshacer de los inventarios
excedentes de mercaderías.

2. Negociar con el nuevo distribuidor para que él adquiera las

mercaderías que le sobraron al distribuidor anterior.

3. Devolver las mercaderías al principal, aunque en la práctica esta no

es una solución muy recomendable, ya que el distribuidor tendría que
incurrir en costos extras para devolver esas mercaderías.
Desde un punto de vista teórico esta opción podría parecer viable,
pero desde un punto de vista práctico no es tan conveniente.

Siempre es importante que en el contrato quede pactado qué es lo que

va a pasar con las mercaderías que potencialmente le puedan sobrar l
distribuidor.
Esto es muy importante sobre todo cuando seamos abogados del
distribuidor; si esto no queda pactado expresamente, nuestro cliente
podría cargar con grandes pérdidas.

CASO MEDINA Y MEDINA

Medina y Medina era agente y distribuidor de una compañía
denominada Country Ride de carnes y aves.
El lic. Considera que la figura del agente y de distribución son
totalmente incompatibles; lo que sí podría ser es que se le designe a
una persona como agente para una línea de productos y como
distribuidor de otros.
Las partes habían pactado que los precios se fijarían periódicamente
de mutuo acuerdo.
Las partes dejaron términos abiertos en la determinación de los
precios del contrato.
El Lic. Considera que esto no es conveniente; realmente se tienen que
fijar ciertos parámetros para la determinación de los términos que se
hayan dejado abiertos en el contrato.
En nuestra legislación no es posible dejar las puertas abiertas porque
se podría argumentar que hay una indeterminación de un elemento
esencial del contrato.

Country Ride empezó a tratar de aumentar el precio de sus productos,

pero Medina no aceptó y propuso otra fórmula para fijar los precios.
Esto provocó que empezara cierta pugna entre las partes, quienes
empezaron a tener problemas hasta llegar al punto de atrancar el
contrato.
Medina y Medina demandó a Country Ride y esta última ante la
demanda determinó que por los problemas que habían surgido con el
distribuidor optarían por retirarse del mercado de Puerto Rico.
De este modo, no se estarían aprovechando de la clientela conseguida
por Medina y Medina.

Medina y Medina alegó que el principal había terminado el contrato de

forma unilateral sin causa justificada.
No obstante ello, la demandada se defendió bajo el argumento de que
había dado por terminado el contrato por no haber llegado a un
acuerdo con la otra parte, y además de ello, argumentó que no se
estaría aprovechando de la clientela que consiguió el distribuidor.

La sentencia de primera instancia le dio la razón a Medina y Medina

fundamentándose en una postura totalmente paternalista a favor de
los distribuidores.

El problema de este caso es si en un supuesto en que un principal

decide retirarse de un mercado determinado de buena fe, sin
aprovecharse de la plusvalía o clientela de la otra, podría considerarse
como una causa justa.

El tribunal en este caso determinó que no fue la intención del

legislador convertir los contratos de distribución en relaciones
interminables, puesto que ello sería contrario a las disposiciones
contenidas en la constitución.
El distribuidor no puede dirigir la política del principal ni viceversa.
“Esta interpretación sería contraria al orden público en la medida que
implicaría una limitación irrazonable a la libre determinación del
hombre.”

El tribunal reconoce que el principal sí puede retirarse del mercado de

Puerto Rico pero debe dar un preaviso.
Para fijar el plazo de ese preaviso, el tribunal cita jurisprudencia
europea.
Al final, concluye dándole la razón a Country Ride, por lo que éste se
retira sin tener que indemnizar a Medina y Medina.
LECTURA - MODALIDADES DE PAGO EN EL COMERCIO
INTERNACIONAL

Medios de pago
A nivel de compraventas dentro de un país, los medios de pago no
suelen ser complicados.
“Son instrumentos cifrados en moneda nacional libremente transferible
o extranjera, que sirven para la cancelación de deudas entre el
importador y el exportador.

Medio de pago internacional:

Cuando el medio de pago es aceptado por el vendedor para satisfacer
el importe de la venta, y esté cifrado en una moneda libremente
convertible.
Los medios de pago internacionales son iguales a los que se utilizan en
el comercio nacional pero con ciertas particularidades del comercio
internacional.

Flujo documentario y flujo de pago:

En el comercio internacional existen dos tipos de flujos.
El flujo documentario se refiere a los documentos que el vendedor
debe entregar al comprador para que este pueda disponer de la
mercancía en el país de destino.

El flujo de pago es el movimiento de fondos o una garantía que el

comprador entrega al vendedor.
En el comercio internacional, los medios de pago internacional son el
soporte del flujo de pago.

Principales medios de pago

A. Simples
Son aquellos que se caracterizan por no implicar flujo alguno de
documentos, además por ser el pago anterior o posterior a la entrega
de la mercancía.
Los medios de pago simples son:

-Cheque personal
-Cheque bancario
-Orden de pago simple
-Remesa simple

B. Documentarios
Se caracterizan por relacionar el pago con la entrega de la misma.
No se va a pagar el crédito hasta que no se entreguen los documentos
que correspondan.
Los medios de pago documentarios son:

-Orden de pago documentaria

-Remesa documentaria
-Crédito documentario

La elección de uno u otro medio de pago va a depender de una serie

de razones como:
a) solvencia del comprador
b) rapidez del medio en sí para las partes
c) confianza o conocimiento previo que importador y exportador
tengan el uno del otro
d) la situación política o económica del país al que se realiza la venta.
e) costes y comisiones que se esté dispuesto a soportar con arreglo al
medio elegido.

CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO

A. CHEQUE PERSONAL O BANCARIO

Según el autor, el cheque bancario tiene ciertas ventajas sobre el
cheque personal.
La principal ventaja es la intervención de una entidad de crédito que lo
emite y garantiza la solvencia y la autenticidad del documento.
Sin embargo, la emisión de un cheque bancario implica un costo para
el solicitante, a diferencia del cheque personal.

Los cheques personales y bancarios son medios de pago simples que

requieren gran confianza entre las partes.
Son instrumentos baratos en comparación con otros medios de pago,
como por ejemplo, los créditos documentarios, que son más onerosos.

B. ORDEN DE PAGO SIMPLE O DOCUMENTARIA

La orden de pago es una petición que lleva a cabo el “ordenante” a su
banco para que directamente o por medio de un intermediario, pague
a un tercero “beneficiario” una determinada cantidad de dinero.
Hay dos tipos de orden de pago:
-simple
-documentaria

La orden de pago simple es aquella que se da cuando el beneficiario

tiene simplemente que acreditar su identidad para recibir el importe.
A las órdenes de pago simples también se les puede denominar
“transferencias” y son el método más rápido de pago internacional.
Supone una buena relación de confianza entre las partes.

La orden de pago documentaria es aquella que se da cuando el

beneficiario, además, tiene que presentar ciertos documentos que se
especifican en la propia orden, para poder recibir la cantidad.
Esta tiene ciertas similitudes con el crédito documentario, pero se
diferencia de este último en ciertos aspectos:
-no es irrevocable, como sí puede serlo el crédito documentario
-puede ser suspendida por el ordenante el cualquier momento, sin que
sea necesaria la conformidad del beneficiario

Esquema orden de pago simple

1. El exportador envía la mercancía al importador (comprador)

2. El importador le envía una solicitud de orden de pago a su banco
(emisor) para que le pague al exportador.
3. El banco emisor le manda el dinero al banco del país del exportador
para que le pague al exportador.
4. El banco del país del exportador le paga al exportador.

Este esquema puede cambiar de acuerdo con las negociaciones que se

hayan dado entre las partes.
En la mayoría de las veces, el “paso 1” no va a ser el envío de la
mercadería sino que va a ser la transferencia del dinero por parte del
comprador, y una vez el dinero es transferido entonces el vendedor va
a enviar la mercancía.
Se necesita de un nivel de confianza entre las partes.

Esquema de orden de pago documentario

1. El importador le ordena a su banco que emita una orden de pago
con instrucciones de pagar al exportador el importe de la operación
contra la entrega, por parte de este, de los documentos acreditativos
de la mercancía.
2. El banco del importador se lo comunica al exportador a través de
otro banco (banco del exportador)
3. El exportador procede al embarque de la mercancía y a entregar la
documentación al banco, quien encontrando conformes los
documentos, procede a su pago.
4. El banco del exportador procede a enviar los documentos al banco
del importador y éste se los entrega al importador al tiempo que le
carga en cuenta su importe.

C. REMESA SIMPLE O DOCUMENTARIA

La remesa es un instrumento de cobro en virtud del cual el
“exportador” de la mercancía remite al comprador de la misma uno o
varios efectos (y/o documentos) para que los pague o para que los
acepte.
Existen dos clases de remesas:
-simple
-documentaria

La remesa simple es aquella en la cual el vendedor envía uno o varios

efectos para que el importador extranjero los acepte o los pague.

La remesa documentaria es aquella en la que ese “efecto” va

acompañado de documentos (generalmente que representan la
titularidad de la mercadería) o tan solo se remiten documentos que
deberán ser pagados o aceptados.
Es un medio de pago documentario, por lo que se da entre
compradores y vendedores que no mantienen una relación de
confianza entre ellos.
Además, es un medio de pago costoso y de desarrollo lento.

Varias modalidades de pago:

1. Entrega de documentos contra el pago; es decir, se paga a la
vista contra la presentación de los documentos.
2. Entrega de documentos contra aceptación, es decir; la
aceptación de un efecto con vencimiento diferido, que permite
disponer de la documentación.

Esquema de la remesa simple

1. El esquema remite la mercancía al punto convenido.

2. El exportador reúne todos los documentos y se los envía
directamente al importador.
3. El exportador emite una letra de cambio por el valor de la
exportación y la entrega a su banco para que, directamente o a través
de otro banco, proceda a presentarla al importador para que aquel la
pague al contado o la acepte (pago aplazado).
4. Si es al contado, entonces el banco va a percibir el importe de la
letra y se lo va a abonar al exportador.
5. Si es a plazo, entonces el banco va a recoger la aceptación de la
letra de cambio y la guarda hasta su vencimiento o la devolverá al
exportador según las instrucciones recibidas de éste.

Esquema de la remesa documentaria con pago al contado

1. El exportador envía la mercadería al punto convenido.

2. El exportador reúne los documentos acordados, gira una letra de
cambio a cargo del comprador, por el importe de la operación y con
vencimiento a la vista, y entrega los documentos y la letra a su banco.
3. El banco del exportador procede a remitir la letra y los documentos
al banco del país del importador con las instrucciones de entregar los
documentos a éste contra el pago de la letra.
4 -5 El banco del país del importador siguiendo las instrucciones,
entrega los documentos al importador contra el pago de éstos.
6-7 El banco del importador reembolsa al banco del exportador y éste
paga a su cliente.

Esquema de la remesa documentaria con pago diferido

1. La mercadería sale con destino al punto convenido.

2. El exportador entrega la letra con vencimiento aplazado y los
documentos en el banco con instrucciones de entregarlos al
importador contra la aceptación de la letra.
3. El banco del exportador envía los documentos y las letras al banco
del importador.
4.5.6 El banco del comprador recoge la aceptación en la letra y la
devuelve al banco del exportador.
7. Este último banco entrega la letra aceptada al exportador.

D. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO
Un crédito documentario es un “convenio” en virtud del cual un banco
(emisor) que actúa a petición y de acuerdo con las instrucciones de un
cliente (ordenante), se compromete a paga a una tercera persona
(beneficiario) el importe de un crédito, contra la entrega, por parte del
beneficiario de determinados documentos exigidos, que demuestran
que se han cumplido los términos y condiciones estipulados.

Existen distintas clases de créditos documentarios:

-Por el compromiso contraído, pueden ser revocables, irrevocables,
avisados o confirmados.
-Por la forma de utilización, pueden ser por pago a la vista, contra
aceptación o contra negociación.
-Por el lugar de pago, pueden ser en las cajas del banco emisor, en las
cajas del banco avisador, etc.

El crédito documentario es un medio de pago costoso y de desarrollo

lento.
Su razón de ser está constituida por la desconfianza del vendedor
respecto de la solvencia del comprador.

Esquema crédito documentario con pago al contado

1. El importador ordena a su banco que proceda a la apertura del

crédito documentario.
2. El banco, una vez estudiado el riesgo que contrae, aviso el crédito al
exportador utilizando los servicios de un tercer banco.
3. Este banco avisa el crédito al exportador añadiendo o no su
confirmación, según corresponda.
4. El exportador, una vez examinado el contenido del crédito y
encontrándolo conforme, procede a embarcar o a poner a disposición
del importador la mercancía.
5-6. El exportador entrega los documentos al banco que le avisó del
crédito y éste, encontrándolos conformes, procede al pago de la
exportación.
7-8. El banco “avisador” remite los documentos al banco del
importador (el que emitió el crédito o banco emisor) que, si son
conformes, le reembolsará su importe.
9-10. El banco del importador entrega a éste los documentos y le
cobra el crédito.

Esquema del crédito documentario con pago diferido

1-2 El importador abre un crédito documentario con pago a los 90 días

a contar desde la fecha del conocimiento de embarque, por ejemplo.
3. El banco del exportador avisa el crédito documentario.
4. El exportador procede a embarcar la mercadería.
5-6 El exportador presenta los documentos en el banco y:
a) si el crédito es con pago diferido, el banco confirmará por escrito
al exportador que le pagará en una fecha determinada (90 días a
partir de la fecha del conocimiento de embarque).
b) Si el crédito es por aceptación, el exportador presentará con los
documentos una letra de cambio por el importe de la operación
con vencimiento 90 días a partir de la fecha del embarque, para
que el banco la acepte y se la devuelva.

LECTURA OSVALDO J. MARZORATI - MODOS DE PAGO

1. Anticipados
El pago se lleva a cabo antes de que se envíe la mercadería.
Es la modalidad de pago que más riesgo acarrea para el comprador,
pues debe pagar antes de que la mercadería sean embarcada o incluso
antes de ser producida.
El comprador asume todo el riesgo de la operación.

Mecanismos de pago anticipado

-Transferencia bancaria
-Cheque
-Orden de pago

2. Diferidos
Cobranzas documentarias
Es la operación comercial o bancaria mediante la cual un acreedor,
generalmente u exportador, le encarga la gestión de cobro a un banco,
quien actuando por cuenta, orden y riesgo de su cliente (el vendedor),
y generalmente por medio de otro banco cobrador, tramita el cobro de
valores o efectos ante un deudor (importador) sin más compromiso ni
responsabilidad que ejecutar las instrucciones de su cliente.

El vendedor delega la función de cobro a un banco que se compromete

a entregar los documentos que otorgan la titularidad de la mercadería
al comprador, contra pago o aceptación de una letra.

Actuación y funciones de los bancos

La actuación de los bancos se los bancos que intervienen se limita a
ejecutar un mandato, siguiendo al efecto las instrucciones que se le
impartan.
Si el deudor no cobra, entonces el acreedor le dice al banco qué es lo
que tiene que hacer.

Responsabilidades de los bancos

A. Verificar que los documentos recibidos correspondan a los que se

indican en la orden de cobro y deben revisar, inmediatamente, la falta
de cualquiera de ellos a la parte de la cual recibieron la orden de
cobro.
El banco no tiene la obligación de examinar exhaustivamente esos
documentos, solo revisan que concuerden con los que aparecen en la
orden de cobro.

B. No son responsables por las consecuencias de la demora o pérdida

en el trámite de cualquier mensaje, carta o documento ni por la
mutilación o cualquier error que surja en la transmisión de estos, ni
por errores en su traducción o interpretación.

C. No son responsables por las consecuencias de la interrupción de sus

actividades por fuerza mayor, perturbaciones, guerras, etc.

D. No son responsables de la autenticidad de ninguna firma ni de la

facultad de ningún suscriptor para firmar un pagaré, recibo o cualquier
otro documento similar.
El banco solo está obligado a observar que la forma de la aceptación
de una letra de cambio sea completa y correcta, pero no responde de
la autenticidad de ninguna de las firmas.
Créditos documentarios
Institución jurídica que nace desde el comprador.
Es de gran utilidad y presencia en el tráfico mercantil, especialmente el
internacional.
Tres funciones básicas del crédito documentario: a) sirve de medio de
pago b) sirve de aseguramiento, refuerzo o garantía del pago o
cumplimiento y c) procura crédito o financiación, esta ultima, en forma
eventual.

Relaciones entre las partes

1. Relación entre el comprador (ordenante) y el banco emisor

Relación de crédito o de depósito.
Podría ser que el ordenante (comprador) posea los fondos para pagar
la compraventa internacional, pero requiera los servicios de un banco
para que se comprometa en nombre propio pero por su cuenta a emitir
un crédito documentario a favor del beneficiario del crédito.
En este caso, se trataría de una relación de mandato o comisión
mercantil.
El comprador solicita la apertura del contrato de crédito documentado
por un monto, a favor del vendedor, suficiente para saldar el importe
de la operación de la compraventa.
El comprador paga una comisión.

Dos opciones:
A) el comprador solicita la apertura de un crédito
B) el dinero ya está depositado

El comprador debe indicar cuáles son los documentos que el vendedor

debe presentar para que tenga derecho a que se le pague.
Luego el banco emisor debe designar un banco corresponsal a su
elección, sin perjuicio de que si el cedente lo requiere, se haga llegar
el aviso al beneficiario por intermedio del banco de su confianza.

2. Relaciones entre el banco emisor y el vendedor

(beneficiario)
El banco emisor debe:
a) avisar al beneficiario que se ha procedido a abrir el crédito a su
favor, sus condiciones y características.
b) Pagar, aceptar, o descontar las letras que gire el beneficiario
contra la presentación de los documentos estipulados en el contrato de
crédito.
c) Verificar el cumplimiento de las obligaciones del beneficiario;
verificar los documentos presentados, solo desde el punto de vista
forma y extrínseco
d) entregar los documentos al ordenante (comprador) para que
pueda proceder al retiro de la mercadería.

3. Relaciones entre el banco emisor y el banco corresponsal

El banco notificador actúa como mandatario y como tal debe cumplir
con lo ordenado por el emisor, poniendo toda la diligencia necesaria
para el caso.
Actúa por cuenta y riesgo del emisor.

El banco emisor, por su parte, deberá reembolsar todos los gastos que
ocasiones el actuar del banco corresponsal, las comisiones que se
pacten y asumir todos los riesgos.

4. Relaciones entre el banco corresponsal y el beneficiario

Aquí las relaciones van a depender del alcance de la actuación de este
banco; si solo notifica o si confirma.

4.1 Si el banco corresponsal es notificador, entonces se limita a

hacer llegar el aviso de apertura de crédito al beneficiario y pagar
contra la entrega de los documentos, siempre que así se lo ordenen el
banco emisor.

4.2 Si además, el banco corresponsal actúa como confirmador,

entonces asume ante el beneficiario, las mismas obligaciones que el
banco emisor.
Sin embargo, esta obligación será autónoma con respecto a la que
asumió el banco emisor.
También surge, por lo tanto, una relación de responsabilidad con
respecto al ordenante por recibir y examinar los documentos por parte
del banco corresponsal.

Formas de créditos documentarios

A) Créditos documentarios revocables

Son aquellos que pueden ser modificados o cancelados por el banco
emisor en cualquier momento y sin previo aviso al beneficiario.
A falta de indicación, los créditos se van a considerar como
“irrevocables”.
En el supuesto de que estemos ante un crédito revocable, la obligación
del banco sería meramente potestativa y estaría llena de
incertidumbre.

B) Créditos documentarios irrevocables

En estos, el banco emisor se obliga en la medida en que los
documentos estipulados sean presentados y en la medida en que los
términos y condiciones del contrato sean respetados, a pagar y hacer
pagar, o aceptar o negociar las letras giradas por el beneficiario del
crédito.
Si nada en este sentido se establece en el crédito, entonces siempre se
va a considerar irrevocable.

C) Créditos documentarios confirmados o no

Cuando un banco emisor autoriza o pide a otro banco confirmar su
crédito irrevocable y éste así lo hace, (añade su confirmación),
constituye para este banco un compromiso firme, igual al del banco
emisor, que ase suma al de éste.

El crédito va a ser o no confirmado dependiendo de si el banco emisor

autoriza o pide a otro banco que confirme su crédito irrevocable.

D) Créditos documentarios disponibles o indisponibles

Todo crédito debe indicar clara y expresamente si está disponible para
ser pagado a la vista, para ser pagado en forma diferida, para su
aceptación o su negociación, indicando el banco autorizado para
hacerlo.
Esto es así puesto que el banco que se obliga al pago puede hacerlo de
diferentes maneras ya sea a pagar o hacer pagar la obligación o
aceptar y negociar o hacer aceptar o negociar el crédito o las letras
que se le presenten.

E) Créditos documentarios transferibles o intransferibles

El crédito documentario va a ser transferible cuando el banco se obliga
a pagar el crédito a quien indique el beneficiario.
El crédito documentario va a ser intransferible cuando el pago se haga
únicamente al beneficiario indicado por el ordenante (comprador).
En principio, los créditos van a ser intransferibles, salvo que se haya
estipulado expresamente su transferibilidad.

Obligaciones y responsabilidades de los bancos

Principales obligaciones de los bancos actuantes, según el carácter que
asumen ( emisor, notificante o confirmante)
-Pagar, hacer pagar, aceptar o negociar el crédito documentario que
emitieron, confirmaron o aceptaron notificar.
-Pagar por orden del banco emisor al beneficiario
-Examinar todos los documentos con razonable cuidado para
comprobar que aparentemente están de acuerdo con los términos y
condiciones del crédito.

MODALIDADES DE LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS

1. Packing Credits
Créditos documentados utilizables por el beneficiario con anterioridad
al embarque y con anterioridad a la entrega de los documentos de
embarque, en virtud de la autorización que el banco emisor le confiere
al banco corresponsal para efectuar por cuenta, orden y riesgo un
anticipo de pago a cuenta de la negociación definitiva del crédito.
Dos variantes:
-Cláusula roja: el banco no pide garantía.
-Cláusula verde: si se necesita de la constitución de una garantía tal
como la caución o prenda de la mercadería.

2. Revolving credits
Créditos documentados que cubren embarques parciales y sucesivos.

3. Crédito circular
El banco emisor en lugar de designar un banco notificador en
particular, invita a cualquier banco del país a que asuma esa posición.

4. Back to back Credits

El banco pide “una garantía” para conceder el crédito.
Es un crédito reabierto.

GARANTÍAS INDEPENDIENTES Y CARTA DE CRÉDITO

CONTINGENTE
Garantías bancarias
El banco no cumple “por el deudor” o “en lugar del deudor”.
Únicamente se obliga a pagar cuando el acreedor le reclama según los
términos de la garantía.

Carta de crédito contingente o “stand by letter of credit”

Diferencia con la fianza civil: la fianza es accesoria; aquí por otro lado
el banco solo paga en caso de insolvencia de la otra parte.
Funciona como un seguro contratado a favor de un tercero.
El beneficiario ve satisfecha su pretensión y no sufre el riesgo de la
insolvencia del deudor.
No debe confundirse la stand by letter of credit con los créditos
documentarios; realmente son cosas distintas; el stand by es una
garantía.

La carta de crédito stand by es un compromiso de un banco de aceptar

y pagar letras de cambio libradas contra él por un tercero
(beneficiario) a condición de que cumpla con las estipulaciones del
crédito, el cual, en las compraventas internacionales, incluye la
presentación de uno o más documentos.

International Stand by Practices

Reglas uniformes de la ICC que regulan lo concerniente a las cartas de
crédito contingentes.
Estas reglas constituyen un intento de formular usos y prácticas
internacionales generalmente aceptados en materia de créditos
contingentes.

Guatemala
En principio, el crédito documentario es atípico, pero nuestra
legislación sí lo regula.
Art. 758 Co.Co.
Es por lo tanto un contrato típico.
Documentos: se puede sujetar el pago a los documentos que yo
quiera; usualmente los documentos son la factura y la póliza del
seguro.
Cómo responde el banco: si confirma entonces ya asume
responsabilidad; si solo avisa entonces solo actúa como mandatario.

CASO TREVISO - LECTURA

(…)

LA TRANSFERENCIA INTERNACIONAL DE TECNOLOGÍA

Propiedad intelectual
Toda creación del intelecto humano. Los derechos de propiedad
industrial protegen los intereses de los creadores al ofrecerles
prerrogativas en relación con sus creaciones.

La propiedad intelectual tiene que ver con la información o los

conocimientos que pueden incorporarse en objetos tangibles, de los
que se puede hacer un número ilimitado de ejemplares en todos los
lugares del mundo.

Ramas de la propiedad intelectual:

a) Propiedad industrial
b) Derechos de autor

Derechos de autor
Se aplica a las creaciones artísticas como los poemas, novelas, obras
musicales, pinturas, cinematografía, etc.
Derecho de autor: el autor goza de derechos específicos con relación a
su creación; por ejemplo, impedir la reproducción deformada de su
obra, prerrogativa que solo a él pertenece.

Propiedad industrial
Se aplica no solo a la industria y comercio propio sino también al
dominio de las industrias agrícolas.
Dentro de la propiedad industrial se encuentran distintos medios de
protección de las creaciones intelectuales, a saber, patentes, marcas,
indicaciones geográficas, denominaciones comerciales, etc.

Intelecto humano
Las creaciones que provienen del intelecto humano se encuentran
protegidas por la ley.

LECTURA – TECHNOLOGY TRANSPORTS

Transferencia de tecnología
La transferencia de tecnología implica la fabricación y la producción de
las mercaderías en el país en donde el empresario que se expande
quiere penetrar.
En la transferencia internacional de tecnología, el empresario está
interesado en un país determinado y a través de otro empresario va a
llevar a cabo la fabricación y elaboración de sus productos.

También podría ser que el empresario lleve su producción a otro país

porque le sale más barato producir sus productos en ese lugar. En este
escenario, una vez se producen los productos, el empresario se los
lleva de vuelta.

Tecnología
Son todos los conocimientos, habilidades e información que va a
requerir el empresario extranjero para fabricar y producir la
mercadería del empresario local, y que va a ser proporcionada por éste
último a aquel a través de una serie de contratos.

Transferencia
El empresario local le enseña a alguien más como se fabrica y produce
su mercadería.

Razones que impulsan a un empresario a llevar a cabo una

transferencia internacional de tecnología
-Barreras arancelarias que encarezcan la operación de importación de
mercaderías
-Barreras no arancelarias que obstaculicen la operación de importación
de mercaderías
-Aumento de costos del transporte de la mercadería
-Iniciar su proceso de expansión de cero, con la transferencia de
tecnología, en el país extranjero

Protección de la tecnología
Las leyes buscan proteger la inversión que el empresario local hace
para desarrollar esos conocimientos, de lo contrario el incentivo para
desarrollarlos se perdería.
Por lo general, el plazo por el cual se protegen esos conocimientos es
bastante extenso.
Los conocimientos se protegen a través de derechos de propiedad.
Se atribuyen derechos de propiedad al titular de bienes incorporables o
intangibles, como lo son sus conocimientos.
Esta propiedad que recae sobre los conocimientos e invenciones que
surgen del intelecto recibe el nombre de propiedad intelectual.
La propiedad intelectual se divide en dos grandes ramas:
-Propiedad industrial
-Derechos de autor
Ambas categorías se encuentran incluidas dentro de la propiedad
intelectual.

Dos tipos de propiedad sobre tecnologías:

A. Tecnología protegida por ley

Dentro de ella se encuentran las marcas, las patentes de invención,
modelos de utilidad, nombres o denominaciones comerciales, señales
de publicidad, etc.
En cuanto a las marcas, no configuran per se una transferencia
internacional de mercadería; sin embargo, son necesarias para
transferirla; la tecnología que se está transfiriendo de un país a otro se
va a identificar con la marca del empresario que quiere expandirse.

En este escenario, la ley atribuye protección a un proceso o producto a

través de dichas patentes, marcas, señales de publicidad, etc.
Si ese proceso o producto está protegido de esta forma entonces un
tercero no puede ni fabricarlo ni venderlo, además no puede utilizar
una marca para identificar productos similares a otros ya identificados
con esa marca, cuando ella esté registrada.

B. Tecnología no protegida por ley

Dentro de ella se encuentra el Know-How y los secretos comerciales e
industriales.
Aunque la ley menciona los secretos comerciales no los protege.
La ley de competencia Desleal
Con respecto a los secretos comerciales, estos se protegen con
respecto a una relación contractual determinada más no se protegen
con respecto a terceros.
Si un tercero descubre y comercializa el secreto comercial, la
protección no le alcanza y no se puede hacer nada, a diferencia de lo
que ocurriría con una patente.
El Know-How suele protegerse mediante acuerdos o convenios de
confidencialidad.

Tres cuestiones que implica la transferencia internacional de

mercadería

1. Transferencia del país local al país extranjero de personas que sean

expertas en la tecnología
Esas personas transfieren sus conocimientos y expertise a personas en
el país extranjero.
También podría ser que esas personas capaciten a otras en el país
extranjero en la fabricación y producción de los productos.

2. Transferencia de maquinaria y equipo necesario que se relacione

con la tecnología
Se transportan físicamente las maquinas y el equipo necesario para el
proceso de producción de los productos que se van a fabricar en el
país extranjero.
Además, incluye la recepción, por parte del país extranjero de
manuales de instrucción, folletos, y todas aquellas habilidades que sea
necesarias para la utilización de los mismos.

3. Transferencia de medios informativos que describan o expliquen la

tecnología
Se transportan libros, manuales científicos, manuales de instrucción,
videocasetes, cintas cinematográficas, etc. del país local al país
extranjero receptor de la tecnología.
Todos estos medios informáticos proveen información al receptor de la
tecnología en cuanto al uso e implementación de la tecnología que
recibe.

Contratos que subyacen a la transferencia internacional de

mercadería

1. Contrato de licencia de patente de invención

No se transmite la propiedad de la tecnología sino simplemente se
trata de una autorización para hacer uso de la patente.

2. Contrato de licencia de Know-How

No se transmiten los conocimientos en propiedad, solo se transfieren
los conocimientos y se autoriza a utilizarlos.

3. Contrato de franquicia

4. Contrato de asistencia técnica

5. Contratos de administración
Se refieren a managment agreements en donde se transfieren
conocimientos para la administración del negocio.

6. Contrato de licencia de marca

7. Contrato llave en mano o Turnkey Proyect Agreements

Es aquel contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a
construir un bien y que el mismo pueda operar de acuerdo a ciertos
parámetros de rendimiento.
Puede comprender la ejecución de la obra, la instalación de los bienes,
la provisión del método operativo, el entrenamiento del personal y
todos los servicios necesarios para la concreción del bien y la
asistencia para la puesta en marcha.

8. Contrato de Joint Venture

Dos problemas o riesgos con la transferencia internacional de

tecnología

1. El licenciatario puede convertirse en competidor del

licenciante
La persona que recibe la transferencia de tecnología se convierte en su
competidor.
Cuando termina el contrato de transferencia de tecnología existe el
riesgo de que el que recibió la tecnología la use para su sí y en su
propio beneficio y para incursionarse en el mercado.
Es por ello que en este tipo de contratos suele incluirse una cláusula
de no competencia.

No obstante lo anterior, yo no podría prohibir a la otra persona que

deje de comercializar los productos porque a eso se dedica.
El Lic. Considera que hay que tener mucho cuidado; el que está dando
la licencia no puede separar los conocimientos que el adquirente de la
licencia ya tenía o que pudiese llegar a descubrir por sí mismo versus
los conocimientos que está adquiriendo.
El licenciante no puede prohibirle al licenciatario que se dedique a algo
que él ya hacía.

2. Que el producto no se fabrique bajo los estándares de

calidad del licenciante, pudiendo afectar la marca o la
reputación de éste
El producto no es producido conforme las instrucciones proporcionadas
en la licencia; se produce algo de baja calidad que no concuerda con
los estándares de calidad del que transmitió la tecnología.

En este caso, como el producto que se está produciendo en el país

extranjero se va a identificar con la misma marca con la que se
identifica ese producto en el país del empresario local, entonces se
corre el riesgo de que la marca o la reputación del negocio de quien
transfirió la tecnología se vea afectada.

El licenciante quiere asegurarse de que el empresario que está

adquiriendo su información y que la esté explotando, fabrique sus
productos de acuerdo con los estándares de calidad que se
especifiquen en el contrato.
De lo contrario la marcha del negocio podría venirse para abajo y el
contrato perdería todo su sentido.

En el contrato el licenciante puede establecer que va a poder ir al país

del licenciatario de tiempo en tiempo a fiscalizar cómo se está llevando
a cabo el proceso de producción de los productos en ese país.
Como abogados del licenciatario siempre debemos ser muy
perspicaces y cuidadosos en cuanto a las facultades que se le otorguen
al licenciante en el contrato respectivo.
Tiene que quedar claramente establecido en el contrato cada cuánto
va a poder llegar a fiscalizar o a inspeccionar el licenciante y además,
bajo qué criterios o estándares se va a determinar que la producción
se está o no llevando a conformidad.

También se podría pactar en el contrato que éste se va a dar por

terminado si el control de calidad del empresario que recibe la
tecnología no cumple con los estándares específicos de calidad
pactados en el acuerdo.

LICENCIA DE PATENTE DE INVENCIÓN

Concepto de licencia
La licencia es una autorización. Va a depender del tipo de contrato
sobre lo que va a versar esa autorización que se otorga mediante la
licencia.
Las licencias son a los “derechos reales incorporales” lo que el
arrendamiento es a los “derechos reales corporales”.

Mediante la licencia no se transmite la propiedad del derecho real

incorporal, simplemente se da una autorización para su utilización.

Una licencia es el negocio jurídico en virtud del cual el titular de una

patente autoriza a una persona a usar o explotar el objeto protegido
por su título dentro de un ámbito geográfico concreto.
Este derecho de “uso”, según el autor no solo puede adquirirse a
través de la concesión de licencias, ya que también pueden celebrarse
otros negocios jurídicos como el usufructo que también conceden tales
derechos.

Licencia de patente de invención

Para poder proporcionar una licencia de patente de invención se
requiere que previamente haya una patente de invención debidamente
inscrita en el Registro de la Propiedad Intelectual.
Mediante la licencia de patente de invención se va a autorizar al
licenciatario para elaborar el producto protegido por la patente y para
comercializarlo.

Esta patente puede proteger un “proceso para la elaboración de un

producto” o puede proteger un producto per se.
La licencia se concede para explotar la fabricación o la elaboración de
un producto para comercializarlo.

Esto no siempre es así; Si el que está transmitiendo la licencia

únicamente está buscando mano de obra más barata en el país
extranjero pero no quiere penetrarlo, entonces mediante la licencia
únicamente se va a transmitir el derecho para la producción del
producto pero no para su posterior comercialización.
“La licencia de patente de invención es aquel contrato por el cual un
titular de una patente de invención, autoriza, por un tiempo
determinado y a cambio de una remuneración, a otra parte, a usar o
explotar industrialmente la invención sin transferirle su titularidad.”

Contraprestación: royalties o regalías

Las regalías son el monto que percibe el licenciante por la transmisión
inicial de la licencia de patente de invención.
Las regalías pueden tomar dos formas:
a) Pueden ser un monto fijo fijado al inicio del contrato
b) Puede ser un porcentaje según el número de ventas; en este caso
se trata de pagos periódicos por la utilización de la patente.

La licencia por lo general es onerosa; normalmente es retribuida por

medio de royalties o regalías, pero también pueden haber licencias
gratuitas, como aquellas que se otorgan entre sociedades
pertenecientes a un mismo grupo.

Naturaleza Jurídica
Mediante la licencia, se transmite en forma limitada el derecho de
propiedad industrial.
Esta limitación se manifiesta en el título de transmisión, ya que
mediante el contrato de licencia solamente se transmite el uso del bien
inmaterial.
No obstante ello, el autor indica que en ocasiones de carácter
excepcional podría decirse que se transmite algo muy parecido a la
propiedad.
Esto ocurre cuando se trata de licencias exclusivas que se conceden
por todo el tiempo de vida del derecho protegido, sin derecho de
explotación para el titular y con la posibilidad de conceder sub-
licencias.

“Realmente, las licencias sobre derechos de propiedad industrial no

son meros derechos de uso, sino que deben concebirse más bien como
auténticos derechos reales…”
La opinión del autor es equivocada, no puede concebirse como derecho
real una licencia que únicamente transmite el uso mediante la
formalización de un contrato.
Sujetos que intervienen en el otorgamiento de la licencia

A. Licenciante
Es el empresario que otorga la licencia a otra persona.
El otorgamiento de una licencia de explotación sobre un derecho de
propiedad industrial cuya titularidad es compartida por varias personas
(co-titulares) está sometido a reglas distintas según el tipo de
derecho.
En materia de patentes, se exige para la concesión de la licencia a un
tercero que exista un acuerdo unánime de todos los partícipes.

B. Licenciatario
Es la persona a la que se le concede la licencia por parte del
licenciante.
Es la persona que contrata esa licencia para explotar el derecho que
conlleva.

Objeto y duración de la licencia

El objeto de licencia, según el autor, puede variar tanto por los
productos o servicios a los que se refiere el contrato como por las
actividades que comprende.
Una licencia, además, puede otorgarse sobre la totalidad o sobre una
parte de los productos o servicios sobre los que recae la protección
del derecho de propiedad industrial objeto de la licencia.

Dentro de los derechos que se conceden mediante una licencia se

encuentran los de fabricar, importar exportar, comercializar,
ofrecimiento en venta y almacenamiento.
El autor indica además que la licencia puede abarcar todas las
facultades incluidas en el derecho exclusivo o solamente una parte de
ellas; por ejemplo, se podría conceder una licencia que permita
únicamente la importación o exportación del producto patentado más
no permite el resto de facultades.

Delimitación temporal y geográfica de la licencia

Las licencias pueden delimitarse, según el autor, geográfica y
temporalmente.
Una licencia puede otorgarse únicamente para su explotación en una o
varias comunidades de las que conforman el territorio nacional o bien
puede otorgarse sin limitación geográfica.
En este último caso, la territorialidad de la licencia va a coincidir con la
territorialidad de la patente, es decir, todo el territorio nacional.

Temporalmente ocurre lo mismo, puede concederse una licencia por

un plazo determinado o bien puede concederse la misma por todo el
plazo de la patente licenciada.
La duración de la licencia puede ser coincidente con la de la patente
licenciada o bien puede ser más corta.
Cuando la licencia es de duración más corta que la duración de la
patente, entonces según el autor, transcurrida la duración de la
licencia, el titular puede volver a otorgar una nueva licencia, distinta,
sobre la patente, durante el plazo restante de la vigencia de la
patente.

Facultades
El autor indica que de acuerdo con la ley española, en caso de silencio
en el contrato, se presumen cedidas todas las facultades posibles
durante toda la duración del derecho de exclusiva.

La ley establece una presunción iuris tantum, de que el objeto de la

licencia es el más amplio posible.
El licenciatario, salvo pacto en contrario, podrá realizar todos los actos
que integran la explotación del bien objeto de la propiedad industrial
para toda clase de productos o servicios, en todo el territorio nacional
y durante toda la duración del derecho.

Know How accesorio a la licencia

El autor indica que, salvo pacto en contrario, quien otorga una licencia
sobre una patente o sobre una solicitud de patente, está obligado a
poner a disposición del licenciatario los conocimientos técnicos que
posea y que resulten necesarios para poder proceder a una adecuada
explotación de la invención.

Lo que el autor está diciendo es que salvo pacto en contrario, siempre

que una persona otorgue una licencia de patente de invención a otra
persona, aquella deberá transmitir asimismo el conjunto de
conocimientos y técnicas necesarias para la efectiva explotación del
derecho exclusivo que incorpora la licencia.

Clases de licencias
El autor indica que de acuerdo con la Ley Española, las licencias de
patente según el modo en que se otorgan, pueden clasificarse en tres
grandes grupos: a) voluntarias, obligatorias y por imperio de la ley.
Para efectos de propiedad intelectual, solo son relevantes las licencias
voluntarias.

Licencias voluntarias
La licencia voluntaria puede otorgarse de modo exclusivo o no
exclusivo.
El autor indica que, salvo pacto en contrario, las licencias de patente
no son exclusivas.
Es por esto que el licenciante podrá conceder licencias a otras
personas y explotar por sí mismo el derecho.

Siempre es muy importante pactar y especificar en el documento en el

que se formalice la licencia, si esta va a ser exclusiva o si no va a
serlo.
En las licencias exclusivas, el autor establece que el licenciante no
puede otorgar licencias y tampoco puede explotar la invención en el
ámbito geográfico para el que ha otorgado la licencia, a no ser que se
hubiese reservado ese derecho en forma expresa, en el contrato.

Sub-licencias
Un licenciatario exclusivo o uno no exclusivo que hubiese sido
autorizado expresamente, pueden otorgar sub-licencias a otras
personas.
El autor indica que no se pueden otorgar sub-licencias cuando se trate
de licencias obligatorias o cuando se trate de licencias de pleno
derecho.

Obligaciones de las partes

A. Obligaciones del licenciante

-Responder frente al licenciatario cuando una vez otorgada la licencia,
se descubra que él no tenía realmente la titularidad sobre el derecho
de propiedad industrial protegido, o bien que ese derecho sea
declarado nulo posteriormente
-Cuando el licenciante es privado del derecho como consecuencia de
una acción reivindicatoria, las licencias que éste hubiere otorgado se
extinguen, pero los licenciatarios puede reclamar al licenciante.
-Responder si la patente licenciada es declarada posteriormente nula.
-Responder cuando el producto patentado presente defectos que
causen daños a terceros. Esta responsabilidad persigue proteger a los
terceros consumidores o usuarios que pueden verse perjudicados
cuando la tecnología que se ha transmitido con la licencia es
defectuosa.

B. Obligaciones del licenciatario

-Retribuir al licenciante mediante el pago de las regalías.

Control de calidad
El licenciante siempre querrá tener cierto control sobre la actividad del
licenciatario para garantizarse que el producto está siendo
manufacturado según sus estándares de calidad.
Como el licenciatario puede hacer uso de la marca comercial del
licenciante, entonces a este último le interesa que su reputación no se
vea dañada o perjudicada por errores del licenciatario.
Si se vende un producto de baja calidad esto podría perjudicar el
prestigio del licenciante.
Es por ello que la licencia siempre debe permitir al licenciante la
inspección del proceso de producción del licenciatario en forma
periódica.
Además, siempre se debe de incluir una causal de terminación del
contrato cuando el licenciatario no cumpla con los estándares de
calidad específicamente determinados en el contrato.

Grant Backs
El licenciante se obliga a transmitir al licenciatario cualquier avance
tecnológico que lleve a cabo para que de este avance pueda
aprovecharse el licenciatario o bien, el licenciatario debe conceder al
licenciante una licencia sobre cualquier mejora que haga de la
invención patentada y de la cual se le ha concedido licencia.
Se pueden introducir en el contrato: a) cláusula de grant back o b)
cláusula de grant forward.
-Grant back: el licenciatario se obliga a conceder al licenciante una
licencia respecto de las mejoras que haga del producto patentado.
-Grant forward: el licenciante no solo se obliga a conceder la licencia
de patente al licenciatario sino además, a concederle la licencia sobre
cualquier mejora que lleve a cabo sobre el producto patentado.
Régimen Legal
Art. 93 Ley de Propiedad Industrial
Art. 132 y 133 Ley de Propiedad Industrial

MANAGEMENT AND TECHNICAL SERVICES AGREEMENTS

Conjuntamente con el otorgamiento de una licencia de patente, un

empresario local podría proveer a un empresario extranjero de ciertos
servicios de asistencia para la comercialización de los productos u
operaciones de marketing.
La naturaleza de los servicios que pueden proveerse van a depender
de las necesidades específicas del empresario al que se le están
transmitiendo, pero pueden incluirse los siguientes:

a) Training
El que transfiere la tecnología puede acordar con el empresario
extranjero la capacitación de su personal en su lugar de negocios, en
el lugar de negocios del extranjero o bien en otro lugar.
El autor indica que en la mayoría de transacciones internacionales que
involucran una transferencia internacional de tecnología suelen
incluirse disposiciones para el entrenamiento y capacitación del
personal del extranjero.

b) Design and engineering services

Estos acuerdos por lo general comprenden la asistencia para la
instalación y para el desarrollo de fábricas o bien para adaptar la
tecnología que se transfiere a las necesidades particulares del
empresario que las recibe.

c) Technological services
El empresario que transfiere puede proveer asistencia al empresario
extranjero en cuanto a los métodos de producción de los productos, el
establecimiento de sistemas de manejo, el control de inventario, entre
otras.

d) Marketing and Commercial services

El empresario que transfiere puede asistir al empresario extranjero en
cuestiones de marketing, instruyéndole sobre determinadas técnicas
de venta, encuestas de mercado, programas de publicidad y servicios
post venta.
e) Planning, research and development
Estos servicios se proveen al empresario extranjero para que
incremente su producción o la mejore.

f) Management services
Implica el manejo de una cuestión determinada por una parte
extranjera de acuerdo con un marco legal que se establece en el
acuerdo de transferencia de tecnología.

LICENCIA DE KNOW-HOW

No debe confundirse la licencia de Know how con la licencia de patente

de invención; son cosas distintas.
El contrato de licencia de Know how es un contrato atípico, que
atendiendo a la práctica contractual, se puede definir como aquel
negocio jurídico celebrado entre personas, físicas o jurídicas, en virtud
del cual una de ellas, denominada licenciante, autoriza a su
contraparte, denominado licenciatario o receptor a explorar su Know
how durante un tiempo determinado y con este fin, se obliga a ponerlo
en su efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario o
receptor se obliga por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o
especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en
función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios
realizados con empleo del Know how licenciado.

Caracteres del contrato de licencia de Know how

1. Atípico
No se encuentra expresamente regulado en nuestra legislación.
Es un contrato un tanto sui-géneris.

2. Consensual
Se perfecciona por el consentimiento de ambas partes.

3. Sinalagmático o recíproco
De él surgen obligaciones para ambas partes; el licenciante se obliga a
poner a disposición del licenciatario los conocimientos que éste
necesita; por otro lado, el licenciatario debe pagar la remuneración al
licenciante y guardar en secreto la información que se le hubiere
revelado.

4. Intuito personae
En el contrato de licencia de Know how, el elemento de la intuito
personae es de vital importancia.
La confianza en la solvencia y seriedad del licenciatario es un elemento
fundamental que puede influir en la decisión del licenciante de
contratar con él.
Esto es así especialmente por el objeto del contrato; lo que se está
transmitiendo es el Know how, el cual es muy delicado de proteger.
Se trata de información no patentada, por lo que solo se puede
proteger mediante el secreto.

Las características específicas del licenciatario son muy importantes y

son las que van a llevar al licenciante a otorgar o no la licencia.

5. Mercantil
Es un contrato puramente mercantil; lo que ambas partes están
buscando es enriquecerse con el contrato.
Una parte quiere obtener los conocimientos de la otra para generar
ganancias en su negocio, y el licenciante por su parte se enriquece con
la remuneración que se le va a dar a cambio de esta transmisión.

El Know how va a ser utilizado integrándolo en un proceso o iniciativa

empresarial y que surge también como consecuencia del desarrollo de
una empresa.

Sujetos que intervienen

1. Licenciante
Es la persona que transfiere los conocimientos.

2. Licenciatario
Es la persona que recibe los conocimientos.

Objeto de la licencia de Know-how

El objeto de la licencia será el Know-how, es decir, el conjunto de
conocimientos técnicos que no son del dominio público y que son
necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para
la prestación de un servicio o para la organización de una unidad
empresarial.

Notas características del Know how

Los conocimientos que se transmiten tienen que ser secretos,
sustanciales y determinados.

a) Secretos
Tienen que ser de difícil accesibilidad; es información o conocimientos
que no son fácilmente accesibles.

b) Sustanciales
Los conocimientos deben ser útiles y por ende, deben conceder una
ventaja competitiva a quien los tiene.

c) Determinados
De identificación apropiada.

Obligaciones del licenciante

-Transmitir los conocimientos al licenciatario, autorizándolo para la
utilización de los mismos.
El licenciante tiene que transmitir el Know how de forma sencilla para
que el licenciatario les comprenda.
-Asistencia técnica; cuando la transmisión de conocimientos es
compleja, entonces es necesario que el licenciante asuma una
obligación de asistencia técnica. Debe enviar personal especializado
que asista al licenciatario.
-Garantizar el disfrute pacífico de los conocimientos que transmitió al
licenciatario
-Comunicación de las mejoras; cualquier mejora técnica de la
tecnología o de los conocimientos del licenciante que se produzca
durante la vigencia del contrato, es común que se pacte que se deberá
compartir por éste al licenciatario.

Obligaciones del licenciatario

-Pagar al licenciante la contraprestación que corresponda
-Guardar en secreto los conocimientos que se le han transmitido.

Duración del contrato

El plazo de duración del contrato será el pactado por las partes.
No obstante ello, el contrato podría ser denunciado por el licenciatario
en forma anticipada en aquellos casos en que se pierda el secreto, y
por ende, el objeto del contrato.

Obligaciones derivadas de la extinción del contrato

-El licenciatario debe abstenerse de la utilización de los conocimientos
del licenciante.
-El licenciatario debe continuar en su obligación de guardar en secreto
los conocimientos objeto del contrato en tanto y en cuanto aquellos
continúen siendo secretos y de gran valor empresarial.
-Restitución de los documentos, maquinaria, herramientas, etc. que
hayan sido entregadas por el licenciante con ocasión del contrato.
-Vender en un plazo corto de tiempo el excedente de las mercaderías
que haya producido el licenciatario con la utilización del Know how y
que no hubiere vendido tras finalizado el contrato; o bien, vender ese
excedente al licenciante a cambio de un precio.

EL CONTRATO DE FRANQUICIA

Franquicia SOS Repar

Firma que se dedica a reparaciones. Hay un negocio y empresa que
presta servicios de reparaciones menores tales como calefacción,
revestimiento de paredes, electricidad, etc.
Es una empresa que está perfectamente organizada.

Se parte de la base de un empresario que está organizado, que presta

un servicio determinado y que se identifica con un nombre comercial.
Un empresario en determinado momento puede decidir expandir sus
operaciones a través de contratos de franquicia.

Franquicia y transferencia de tecnología

El contrato de franquicia se encuentra de los contratos que subyacen
la transferencia internacional de tecnología.
Dentro del contrato de franquicia se transmiten conocimientos,
licencias de uso de marcas, Know how, etc.
Aquí, el empresario que está expandiendo sus actividades a nivel
internacional no hace casi ninguna inversión.
Casi toda la operación será por cuenta y riesgo del franquiciatario.
Obligaciones del franquiciante en el caso concreto
-Permite al franquiciatario el uso de todos sus signos distintivos de
propiedad industrial.
El contrato permite que el franquiciatario se valga del éxito y buen
nombre de la empresa del franquiciante a través de la utilización de
todos estos signos.
-Traslado de conocimientos, secretos comerciales e industriales que
permiten que aquel pueda organizar su empresa en la misma forma en
que funciona la empresa del franquiciante.
-A lo largo del contrato, cualquier apoyo que requiera el franquiciatario
le deberá ser proveído por el franquiciante a través de asistencia
técnica.

Obligaciones del franquiciatario en el caso en concreto

-Ceñirse a las instrucciones y directrices del franquiciante
-Pagar un monto inicial al inicio del contrato y otros montos a lo largo
del mismo.

Concepto de franquicia
El franquiciante cede al franquiciatario la utilización de sus signos
distintivos de propiedad industrial, sus conocimientos y asistencia
técnica.

Tres elementos que cede el franquiciante

1. Licencias de signos distintivos de propiedad industrial

No debe circunscribirse al otorgamiento de licencias de marca; pueden
trasladarse licencias de otro tipo de signo distintivo.
Por ejemplo, también se traslada la licencia del nombre comercial de la
empresa del franquiciante.
La empresa del franquiciatario se va a identificar en su totalidad con
toda la imagen de los establecimientos del franquiciante.

La clientela no se tendrá que percatar de la diferencia legal que existe

entre los franquiciantes y los franquiciatarios.

2. Licencia de Know-how
Se transmiten una serie de conocimientos de cómo operar el negocio
del franquiciante.
El franquiciatario debe saber cómo operar el negocio del franquiciante
para obtener el mismo éxito. Lo que se busca prácticamente es
duplicar el negocio del franquiciante.
La licencia de Know how se agota con la sola transmisión de los
conocimientos al franquiciatario o bien, con la instrucción del
franquiciante de cómo utilizar esos conocimientos.

3. Asistencia técnica
Muy similar a la licencia de Know how.
La asistencia técnica opera una vez se han trasladado los
conocimientos o Know how al franquiciatario.
El franquiciante a lo largo de todo el contrato de franquicia debe asistir
y colaborar con el franquiciatario en la aplicación de todos los
conocimientos que se le han trasladado.
En el contrato de franquicia, el franquiciante mantiene una relación
constante con el franquiciatario.

Elemento que cede el franquiciatario

Pagos
El pago mas importante que el franquiciatario debe dar al franquiciante
es el pago de las regalías derivadas del contrato.
Además, debe cumplir con otra serie de pagos.

Todos estos elementos se encuentran integrados dentro del contrato

de franquicia.

Esencia del contrato de franquicia

La esencia del contrato de franquicia consiste en la instauración de una
empresa desarrollada y que ha demostrado ser exitosa.
El empresario cuya empresa ha tenido éxito le va a permitir al
franquiciatario que copie el modelo de su empresa para que su
empresa opere de la misma forma en que él lo hace.
También permite que la clientela le identifique en su empresa como si
se tratara de la suya.
Es por esto que los tres elementos fundamentales de la franquicia son
necesarios para trasladar y reproducir ese modelo de empresa del
franquiciante.

Los elementos forman un todo y su utilización en conjunto se traslada

al franquiciatario para que pueda operar de la misma forma que el
franquiciante.

Definiciones
Sistema que encierra la concesión de una licencia de marca o del uso
de un nombre comercial, la autorización del uso de Know how, y la
prestación de una asistencia técnica continua, por parte del dador y
dirigido al tomador.
Esta definición es incompleta, ya que según el Lic. Plantea los
elementos de la franquicia por separado y no hace mención del
traslado del modelo de la empresa del franquiciante.

Definición de UNIDROIT
UNIDROIT ha elaborado en el ámbito de las franquicias dos
documentos importantes:
-Guía para los acuerdos de franquicia principal o franquicia maestra
internacional; es una guía para la celebración de estos contratos de
franquicia (Master franchise agreements)
-Ley modelo sobre la divulgación de la información en materia de
franquicias

Franquicia significa los derechos concedidos por el franquiciante,

autorizando al franquiciatario como contraprestación por una
compensación financiera, directa o indirecta, a vender mercaderías o
servicios conforme a un sistema diseñado por el franquiciante que
prescribe de modo significativo la manera en que el negocio del
franquiciado debe ser operado, e incluye el control importante y
continuo del franquiciante, y está esencialmente vinculado con una
marca comercial de servicio nombre comercial o logotipo diseñado por
el franquiciante.

Definición de franquicia en sentido propio

Un método para duplicar un negocio exitoso, y en esto estriba la
diferencia con el sistema de distribución.
La franquicia no es vender el mismo producto acreditado o prestar
igual servicio que el franquiciante, sino venderlo del mismo modo para
emular su éxito.
El franquiciatario obtiene la oportunidad de transformarse de alguna
manera en un empresario exitoso.
Mecanismo de expansión de negocios
La franquicia como método de expansión de negocios es ampliamente
utilizada no solo a nivel nacional sino también a nivel internacional.
Un empresario que pone un negocio nuevo tiene altas probabilidades
de fracasar.
El departamento de comercio de EE UU comparó el ciclo de vidas de
los negocios independientes y los negocios que se amparan en
franquicias.
La “alta tasa de mortalidad” de los negocios que empiezan de cero es
muy alta.
Pasa lo contrario con el contrato de franquicia; el franquiciatario sabe
que el negocio que va a emprender en un territorio determinado ya
tiene mucho éxito en otro territorio.
En la actualidad, la franquicia opera en una gran cantidad de negocios:
-Restaurantes
-Textiles
-Productos alimenticios
-Servicios
-Equipamiento de hogar
-Otros

Desde el punto de vista legal, el contrato de franquicia ocasiona ciertos

problemas.
Cualquier empresario puede decidir expandirse a través de contratos
de franquicias; pero en la práctica, muchos elementos del contrato de
franquicia no quedan plasmados en los contratos escritos.
Ello da lugar a que se tenga que interpretar si efectivamente se está
frente a un contrato de franquicia.

Franquicia tradicional y franquicia comercial

Según el Lic. No hay diferencia entre la franquicia tradicional y la
franquicia comercial.
La franquicia es única; el autor cuando habla de la franquicia
tradicional pareciere estarse refiriendo a un típico contrato de
distribución.
En el contrato de franquicia, el franquiciante enseña las técnicas que
se deben utilizar para comercializar sus productos o prestar sus
servicios.
Se procura recrear un negocio exitoso e independiente en un territorio
distinto.
“Concepto de Mendoza”
Contrato mediante el franquiciante, a cambio de una contraprestación
económica, cede al franquiciado el uso de su modelo de empresa,
experimentado previamente con éxito para integrarlo en su red de
distribución y colaborar conjuntamente en la distribución de bienes o
servicios.
Se traslada el uso de un modelo de empresa, y para el efecto, se
deben de integrar una serie de elementos.
Lo importante al final de cuentas, es que se pretende duplicar el
negocio exitoso de un empresario en otro territorio distinto.

Naturaleza del contrato de franquicia

Es un contrato de carácter atípico. No se encuentra regulado en la ley.
El contrato de franquicia es un contrato que se denomina dentro de la
caracterización de los contratos atípicos, como atípico con tipicidad
social.
Esto implica que en la realidad social, se da muy a menudo.
Aunque no está regulado en la ley; no obstante ello, sus elementos si
están caracterizados o por la doctrina o por la jurisprudencia.

Se le ha caracterizado también como un contrato mixto porque

contempla elementos de otros contratos, como lo son el contrato de
licencia de Know how, de marca, de asistencia técnica, etc.
Se fusionan estos elementos a una causa en particular: operar la
empresa del franquiciante de la misma forma que él lo hace.

Guatemala
Nuestra legislación tiene una consideración en un artículo que lo
convierte en un contrato atípico y nominado.
Nuestra legislación sí lo nombra pero no lo regula.
Art. 280 Co.Co.
“Las disposiciones de éste capitulo no serán aplicables a contratos…de
franquicias comerciales.”

La incidencia que esta disposición tiene para los contratos de

franquicia radica en que no se pueden aplicar las normas del contrato
de distribución a los contratos de franquicia.
En los contratos atípicos, un mecanismo adecuado para suplir la falta
de regulación en la ley para ese contrato, es aplicar por analogía las
normas de otro contrato análogo, sin embargo este mecanismo queda
totalmente desechado para los contratos de franquicia.
No obstante ello, la ley de propiedad industrial también hace mención
del contrato de franquicia.
Art. 46 Ley de Propiedad Industrial
En lo que se refiere a la materia regulada por esta ley, los contratos de
franquicia se regirán por las disposiciones de éste capítulo.
La ley está diciendo que el contrato se regirá por esas disposiciones.
El Lic. Considera que esto no convierte al contrato de franquicia en un
contrato de carácter típico, porque solo se está refiriendo a uno de sus
elementos.

Elementos esenciales del contrato de franquicia

1. Licencia de signos de propiedad industrial

La diferencia entre una marca y nombre comercial es lo que
identifican.
El nombre comercial identifica una empresa mientras que una marca
sirve para identificar a determinados productos.
Un mismo signo puede servir como marca de productos, de servicios,
o incluso como nombres comerciales.

En las licencias de signos distintivos hay que tomar en cuenta

determinados factores.
El primer paso que debe de tomar el empresario que quiere expandirse
a nivel internacional es la inscripción de sus marcas en el país en
donde quiere ampliar su negocio.
De lo contrario, se las podrían piratear.
En la actualidad cada vez es mas difícil copiar una marca; los registros
son muy cuidadosos en este sentido y si se dan cuenta que una marca
se parece a otra a nivel internacional, entonces seguramente van a
rechazar su inscripción.

Como abogados debemos tener mucho cuidado cuando un empresario

nos pide la inscripción de una marca extranjera; si detectamos que la
marca corresponde a otro empresario en el extranjero deberíamos de
decirle a nuestro cliente que lo que está haciendo no es correcto.
Se cree que existe un listado de abogados que se dedican a la
realización de este tipo de negocios anómalos y podría existir el riesgo
incluso de que les quiten la visa.
Inscripción de marcas extranjeras por nuestro cliente
Nuestro cliente quiere celebrar un contrato de franquicia en
Lo primero que hacemos es ir al Registro de Propiedad Intelectual y
determinar si el empresario extranjero ya ha protegido su marca en
Guatemala.
Si la marca no está inscrita en Guatemala entonces le hacemos ver
eso a nuestro cliente para que éste se lo comunique al franquiciante.
Nuestro cliente nos manda a proteger la marca por nosotros mismos,
actuando de buena fe, para lograr la protección de la misma y para su
posterior traslado al franquiciante.

El Lic. Considera que no debemos caer en este escenario.

En estos casos, jamás debemos de inscribir la marca del empresario
extranjero.
Siempre debemos recomendarle a nuestro cliente que le comunique
esto de inmediato al franquiciante para que sea él quien lleve a cabo la
inscripción de su marca en el país de mi cliente.
Nuestro cliente debe comunicarle al empresario extranjero que para la
conclusión del negocio debe contactar a sus abogados guatemaltecos
para que lleven a cabo la inscripción de su marca.

Lo que podría ocurrir es que en el momento en que el cliente contacte

al empresario extranjero, éste le indique que no cuenta con un
abogado en Guatemala en ese momento y que entonces seamos
nosotros, como abogados de nuestro cliente quienes procedamos al
registro de la misma.
Debemos analizar si como abogados podríamos aceptar una
designación de este tipo.
El problema que ocurriría en estos escenarios es que el empresario
extranjero estaría designando al abogado de su contraparte para
la inscripción de su propia marca en el otro país.
El empresario no puede darse el lujo de pedirle al abogado de su
contraparte que le inscriba sus marcas; en cualquier momento podría
surgir una controversia que ponga en peligro sus intereses.
Incluso podría ser que el abogado de la contraparte le juegue la vuelta
e inscriba la marca a nombre de su cliente.
Realmente el lic. Considera que hay que tener muchísimo cuidado con
el aspecto marcario en el ámbito de los contratos de franquicia.
Licencia de signos distintivos
Mediante ellas, el franquiciatario podrá hacer uso de las marcas,
nombre comercial y señales de publicidad del franquiciante.
El franquiciatario tendrá que seguir con todas las directrices y
parámetros que le de el franquiciante con relación al uso de estos
signos distintivos.
El lic. Considera que tenemos que tener mucho cuidado cuando una
tercera persona en el territorio de mi cliente está haciendo uso
indebido de la marca sobre la que mi cliente ostenta derechos.
En el contrato debe quedar claramente determinado que el
franquiciatario no será el responsable de perseguir a esas terceras
personas que están haciendo uso indebido de la marca.

La responsabilidad es muy grande para el franquiciatario; no se le

puede dejar esa carga en las cláusulas del contrato.
Jamás se debe permitir que en el contrato quede plasmada la
obligación para el franquiciatario de llevar a cabo las acciones legales
que correspondan en estos casos.
Lo más que se puede poner es que el franquiciatario deberá colaborar
en estos casos con el franquiciante.
Sin embargo, en estos casos, hay que establecer que todos los gastos
que se generen con ocasión de dicha colaboración deberán ser
asumidos por el franquiciante.

Ley de propiedad industrial

Art. 46 LPI
“En lo que se refiere a la materia regulada por esta ley, los contratos
de franquicia se regirán por las disposiciones de éste capítulo.”
Cuando el artículo menciona “este capítulo” se está refiriendo al
capítulo de las marcas.

Art. 27 del Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial

Serán aplicables a la franquicia las disposiciones del art. 45 de la ley.
El reglamento está limitando las disposiciones aplicables al contrato de
franquicia únicamente a un artículo.
Esta es la disposición correcta, porque la ley está diciendo que son
aplicables a la franquicia todas las disposiciones de todo el capítulo,
pero no todas le son aplicables.
Solo serán aplicables a la franquicia las disposiciones relativas a las
licencias de marcas.

Licencia de marca por escrito

La ley de propiedad industrial establece que el contrato de licencia de
marca debe constar por escrito.
Lo que debe analizarse es si esta disposición convierte al contrato de
franquicia en un contrato solemne.
Cuando la ley dice que “debe constar por escrito” lo que se está
diciendo prácticamente que el contrato ya existe y que la formalidad
se vuelve un requisito ad probationem.

Inscripción de la franquicia
No es obligatorio en nuestra legislación la inscripción de contratos de
franquicia.
No obstante ello, se puede optar por inscribirlo.
Sin embargo, según el lic. En la práctica no se inscriben ni tampoco lo
recomienda.
La inscripción implica ciertas virtudes, como proteger la exclusividad
que se le ha conferido al franquiciatario, pero la inscripción conlleva
una desventaja.
En los contratos de franquicia se establece información de carácter
confidencial que podría quedar a la luz de los competidores, por lo que
no se recomienda ni es común que en la práctica se inscriban.
Ningún franquiciante va a querer llevar a cabo “un resumen” del
contrato como determina la ley, ni mucho menos presentar una copia
del mismo.

2. Licencia de Know-how
Al ser un contrato mixto complejo, la franquicia está integrada por
prestaciones de otros contratos, entre ellos, el de licencia de Know
how.
El Know how significa “saber hacer”.
Se refiere a todos aquellos conocimientos necesarios para poder
organizar la empresa y para poder operarla.
Conocimientos que necesita el franquiciatario para organizar y hacer
funcionar la empresa de la misma forma que lo hace el franquiciante.
Los conocimientos deben ser secretos, sustanciales e identificables.

El Know how es básicamente el método operativo de la empresa.

En este elemento se empieza a manifestar el hecho de que no
cualquier persona de la noche a la mañana puede otorgar franquicias.
En el caso de las franquicias no cualquier persona por el hecho de que
haya operado un negocio con éxito y por tener experiencia queda
habilitado para el otorgamiento de franquicias.
Tiene que someterse a un proceso, el que se empieza a manifestar con
este elemento.

Para que un empresario pueda ser franquiciante tiene que transmitir

este conjunto de conocimientos al franquiciatario.
Esos conocimientos tienen que estar plasmados por escrito, de una
forma ordenada porque tienen que ser identificables y estar por
escrito.
Los conocimientos detallan como se tiene que operar esa empresa, es
necesario que consten por escrito.
Hasta el más mínimo detalle debe estar comprendido por escrito.

En la mayoría de las legislaciones, la franquicia no está regulada; no

obstante ello, sí hay una serie de usos y costumbres sobre cómo
realmente se deben de celebrar estos contratos y que es lo que una
franquicia debe de comprender para que se entienda como tal.
No solo desde el punto de vista legal sino desde el punto de vista de
seriedad de la misma.
Para que la franquicia sea seria, los conocimientos deben estar
codificados formalmente.

La licencia de Know how también es importante para efectos de la

seriedad de la franquicia.
Para que un franquiciatario se interese en una franquicia, los
conocimientos deben estar codificados.
Esta codificación se lleva a cabo en los manuales de operaciones o la
biblia del franquiciatario.
En ellos se encuentran todos los detalles sobre cómo operar el
negocio.

Una franquicia sin conocimientos codificados es poco seria; no

obstante este elemento no está regulado en la ley, las legislaciones sí
establecen en ocasiones qué requisitos tienen que cumplir los
franquiciantes para poder otorgar franquicias.
Ley Modelo de franquicias de UNIDROIT
Regula qué información debe transmitirse por parte de franquiciante a
favor del franquiciatario.
Esta ley se llevó a cabo para evitar estafas.
Hay personas que cobran el canon inicial y luego no trasladan
conocimientos posteriores al franquiciatario.
Es por esto que en la mayoría de legislaciones se exige que el
franquiciante cumpla con ciertos requisitos para poder otorgar
franquicias.

A través de la licencia de Know how y la exigencia de que el mismo

esté codificado dentro de los manuales de operaciones, se puede
determinar si efectivamente estamos frente a una franquicia real o no.

Know How y manual de operaciones

Conocimientos sobre el funcionamiento y organización del negocio,
técnica para la prestación de servicios, técnica para la comercialización
de las mercaderías, etc.
Se trasmiten estos conocimientos al franquiciatario, debidamente
codificados a través de los manuales de operaciones, físicamente o en
forma virtual.

Si no hay manual de operaciones esto no significa que el contrato de

franquicia adolezca de nulidad, pero habrían serias dudas a cerca de la
seriedad de la franquicia e incluso, desde el punto de vista legal,
podría argumentarse una indeterminación en el objeto del contrato y
por ende demandar su nulidad absoluta.

Variabilidad del negocio

Los franquiciantes deben ir actualizando los manuales de operaciones
que transmiten al franquiciatario conforme vayan cambiando o
modificando su propia técnica de negocio.
Se tiene que ir actualizando el manual para que conjuntamente con él,
el franquiciatario también se vaya actualizando.

Cambios en el manual de operaciones y forma de operar el negocio

El franquiciatario, generalmente no puede hacer ningún cambio en las
instrucciones que se encuentran contenidas en el manual de
operaciones.
El franquiciatario no puede separarse de la forma en que se tiene que
operar el negocio.
Ello no obsta que puedan haber cambios en la forma en que el
franquiciatario deba operar el negocio dependiendo del mercado local
del lugar en donde va a operar el franquiciatario.
A veces, los franquiciatarios introducen productos propios a su negocio
para adecuarse al gusto de los consumidores locales.
Por ejemplo, KFC en China cambió radicalmente el menú de comida.

Para ello, el franquiciatario debe pedir permiso previamente al

franquiciante.
Antes de introducir productos nuevos o llevar a cabo cambios, el
franquiciante debe hacerlo del conocimiento del franquiciante porque
la regla general es que este debe hacer operar el negocio en la misma
forma que el franquiciante.

Confidencialidad de los conocimientos

El franquiciatario debe mantener la confidencialidad de los
conocimientos sobre todo en los tratos preliminares y al vencimiento
del contrato.
Durante la vigencia del mismo es posible que el franquiciatario no
transmita dichos conocimientos pues ha pagado por ellos.
Si el franquiciatario pagó por esos conocimientos entonces no está
interesado en que nadie más los tenga.
La obligación de confidencialidad cobra relevancia sobre todo al
terminar el contrato.

3. Asistencia técnica
La asistencia técnica está íntimamente ligada al contrato de licencia de
Know how; es una consecuencia o prolongación de la licencia de Know
how.
Tiene por objetivo facilitar la comprensión, asimilación y aplicación del
Know how que se ha concedido al franquiciatario.
El franquiciante debe asesorar al franquiciatario en todas las fases de
la vida del contrato de franquicia.

La licencia de Know how se agota en el momento en que el

franquiciante transmite los conocimientos al franquiciatario y lo
capacita.
No obstante ello, el franquiciatario posteriormente puede tener o se le
pueden generar dudas de cómo llevar la marcha del negocio; el
franquiciante aquí debe prestarle la asistencia técnica debida para que
éste continúe ejecutando el negocio como se debe.
La asistencia técnica tiene por finalidad enseñar al franquiciatario
como utilizar los conocimientos que se le han trasladado, en cualquiera
de las fases del contrato.

La asistencia técnica se tiene que pagar adicionalmente por el

franquiciatario.
Su precio no está incluido en el canon inicial que se debe pagar por la
franquicia, ni tampoco en los pagos posteriores.

4. Control
Este elemento es fundamental.
A través del control está la supervisión y fiscalización del franquiciante
para asegurarse de que el franquiciatario esté operando como debe
hacerlo.
El control no solo es un derecho del franquiciante, sino también es una
obligación.
A los franquiciatarios les interesa que el franquiciante les diga qué es
lo que están haciendo bien y qué es lo que están haciendo mal.
Este control por lo general se lleva a cabo a través de un supervisor
del franquiciante sin previo aviso y quien actúa como si fuese un
cliente normal.

El objetivo del control es comprobar que el franquiciado cumple con las

obligaciones del contrato y sigue con el manual de operaciones que le
fue conferido.

Estos 4 elementos son los elementos esenciales del contrato de

franquicia que no pueden faltar desde el punto de vista del
franquiciante.

Otros elementos

5. Contraprestación
Es el dinero que va a tener que ser pagado por el franquiciatario a
favor del franquiciante con ocasión del contrato de franquicia.
Hay un canon inicial y pagos periódicos posteriores.

6. Compromiso de operar conforme al manual de operaciones

El franquiciatario debe seguir al pie de la letra las instrucciones del
franquiciante en cuanto a la forma en que debe operar el negocio.
El franquiciatario no puede separarse de este manual de instrucciones.

7. Operador de franquicia
Representa un enorme problema con el que se tiene que tener mucho
cuidado.
Si estamos asesorando a un cliente en la adquisición de una franquicia
y en ella se encuentra regulada la figura del operador de franquicia,
hay que tener muchísimo cuidado.

Intuito Personae
El contrato de franquicia, según el autor, es un contrato intuito
personae.
El Lic. Considera que a nivel internacional, las partes del contrato van
a ser sociedades anónimas, por lo que el elemento personalísimo no
podría darse.
La decisión del franquiciante en cuanto a si otorga o no la franquicia
dependerá mucho de las personas con los que está contratando, pero
en la mayoría de casos el franquiciatario va a ser una sociedad.
En estos casos, el elemento personalísimo se traslada a los accionistas
de la sociedad; el franquiciante va a examinar minuciosamente
quienes son los accionistas de esa sociedad e incluso puede determinar
que la franquicia se lleve a cabo a través de un operador de franquicia.

Puede ser que el franquiciante exija que dentro de los accionistas haya
un operador de la franquicia.
El operador de la franquicia es la persona encargada de operar
directamente la franquicia.
El franquiciante necesita ubicar a la persona que será la directamente
encargada de la explotación de la franquicia.
Esa persona va a ser la que va a administrar el negocio y lo va a dirigir
aunque el franquiciatario sea la sociedad.

En estos casos, el franquiciante a quien va a capacitar es a ese

operador de franquicia, porque es en él en quien recae la
responsabilidad del manejo directo del negocio.

Problemática con la figura del operador de franquicia

Escenario A
4 personas constituyen una S.A. para adquirir una franquicia; los 4
accionistas son dueños en partes iguales del 25 porciento de la
participación accionaria.
El franquiciante exige que se nombre entre esas 4 personas a un
operador de franquicia que cumpla con ciertos requisitos.
Se elige a la persona “A” como operador y el franquiciante va a
entrenar únicamente a esa persona con ocasión del contrato.
Además, el franquiciante determina que el operador de la franquicia
debe ser el accionista mayoritario de la sociedad, de lo contrario, la
franquicia no se otorga.
En estos casos surge un enorme problema; el operador nombrado
tendría que ir a negociar con los otros 3 accionistas para ver si le
traspasan acciones y lo vuelven mayoritario; esto en muy pocos casos
va a ser exitoso.

Al franquiciante le interesa que el operador sea el mayoritario porque

si es el que va a manejar la franquicia, no tenga que estar pidiendo
permiso a los demás accionistas para llevar a cabo actos que deban
realizarse con ocasión de la franquicia.
También le interesa que el operador se meta en cuerpo y alma al
negocio objeto de la franquicia.

Escenario B
Suponiendo que los otros 3 accionistas renunciaron al negocio de la
franquicia, el operador se queda solo y él únicamente es el
franquiciatario.
El franquiciatario constituye una S.A. para operar a través de ella la
franquicia.
El franquiciatario tiene hijos, los que trabajan en la S.A.; luego el
muere y a su muerte le deja a cada uno de los hijos el 25 porciento de
las acciones de la S.A.
El franquiciante posteriormente se dirige a los hijos y les comunica que
debe haber un operador de franquicia.
Se elige a un operador de la franquicia y se exige que éste tenga la
mayoría de las acciones.
Esto sí representa un problema sumamente grave a nivel familiar; lo
más probable es que surja una gran discordancia entre los 4
hermanos, al enterarse que le tienen que trasladar un porcentaje de
sus acciones al hermano que fue nombrado como operador a efecto de
cumplir con la exigencia del franquiciante.
En este caso, si los 4 hijos no se ponen de acuerdo, la franquicia se da
por terminada.

Soluciones
En estos casos, el franquiciante al concluirse el contrato por una causa
de esta naturaleza puede readquirir su franquicia o proponer a un
franquiciatario para que la adquiera de los que la tenían.
El Lic. Considera que si en algún momento notamos que se está
documentando que deberá haber un operador de franquicia, no se va a
poder hacer nada al respecto; el franquiciante no acepta que el
operador no tenga la mayoría accionaria.
Al franquiciante le interesa que el operador pueda tener injerencia en
el negocio y que pueda tomar decisiones sin tener que pedir el
consentimiento de los demás accionistas.

La manera de solucionar esto prácticamente es dar por terminado el

contrato de franquicia cuando los franquiciatarios no quieran o no se
pongan de acuerdo en cuanto a la designación de un operador de
franquicias y el otorgamiento a su favor de la mayoría accionaria.

8. Territorio
Normalmente el territorio vinculado a un contrato de exclusividad será
importante.
Si no, no es importante.

Elementos no esenciales del contrato de franquicia

1. Financiamiento
El lic. Considera que el la práctica esto no se da.
No sería común que el franquiciante se obligue en este tipo de
relaciones de asistencia financiera.
No es común que el franquiciante comprometa su propio capital con el
negocio del franquiciado.

2. Calidad de los insumos

Hay muchos contratos de franquicia de restaurantes en donde no es
negocio del franquiciante proveer los productos o insumos que son
necesarios para llevar a cabo la producción de los alimentos.
No obstante ello, al franquiciante le interesa que los insumos que le
provean al franquiciatario sean de buena calidad, por lo que puede
optar por dos opciones:
-Designar los proveedores de los cuales el franquiciatario deberá
adquirir los insumos
-Permitir que el franquiciatario busque sus propios proveedores, previa
autorización de los productos que se van a adquirir.

En los contratos de franquicia de ropa, por lo general, el franquiciatario

sí debe comprarle al franquiciante la mercadería que va a vender en su
negocio.
En estas franquicias no existe el pago de regalías; no tendría sentido
que el franquiciatario adquiriera la ropa del franquiciante y además
tuviese que pagar regalías.
Aquí, el negocio para el franquiciante es que le adquieran la ropa o
producto objeto de la franquicia.
En estos casos no hay tanta injerencia en el negocio por parte del
franquiciante.

3. Publicidad
Al igual que en el contrato de distribución, el franquiciatario no puede
implementar campañas de publicidad si no es con la autorización
previa del franquiciante.

En el contrato de franquicia, hay muchos pagos que debe llevar a cabo

el franquiciatario, cuestión que se le debe informar al momento de
negociar el contrato.
Dentro de esos pagos, es muy común que se exija el pago de una
suma de dinero en concepto de publicidad.
Esto se le tiene que revelar al franquiciatario desde el principio.

Además de las regalías en las franquicias en donde hay regalías, los

franquiciatarios también deben pagar un porcentaje anual o mensual
en concepto de publicidad; pero este dinero va destinado a un fondo
común del franquiciante para el desarrollo de la publicidad del negocio
en general.
Aparte será la publicidad que deberá sacar el franquiciatario para
efectos de su negocio en su país local.
Esto, si no queda claro desde un principio, puede molestar
severamente al franquiciatario; a nadie le va a parecer gracioso que le
estén cobrando una suma de dinero mensual o anual en concepto de
publicidad que ni siquiera está destinada a su propia publicidad sino
que se va a un fondo común para financiar la publicidad de esa
empresa en todo el mundo.

También podría ser que el franquiciante obligue al franquiciatario a

participar en ciertas campañas publicitarias que probablemente ni
siquiera le van a servir.
Esto también suele perturbar a los franquiciatarios.

4. Cláusula de no competencia y exclusividad

En todo contrato de franquicia existirán cláusulas de no competencia
que surtirán efecto una vez el contrato haya concluido.
En cuanto a confidencialidad, esta cláusula cobra auge una vez finaliza
el contrato; durante el contrato, el propio franquiciatario será quien se
encargue de proteger esa información pues ha pagado por ella.

5. Forma del contrato

La ley no exige que el contrato de franquicia coste por escrito.
Sin embargo, el lic. No puede visualizar en la práctica un caso en que
un contrato de franquicia no se celebre por escrito.

6. Plazo del contrato

La inversión que por lo general hace el franquiciatario con ocasión del
contrato es muy grande, por lo que el plazo del contrato es por lo
general prolongado.
Hay contratos de franquicia de 5 o 10 años.
Los plazos prolongados llevan a ciertos problemas; el franquiciatario
va a estar interesado en que el plazo se pueda prorrogar, pero el
franquiciante no va a querer atarse por tanto tiempo al franquiciatario.
El siempre va a proteger su producto y su marca, y siempre va a tener
miedo a cerca de la forma en que el franquiciatario está operando o va
a operar su negocio.
Al franquiciante le preocupa el hecho de que puedan haber cambios en
la franquicia, etc.

Varias soluciones a los intereses contrapuestos:

-Que si al tiempo de finalizado el contrato el franquiciatario ha
cumplido con todas sus obligaciones contractuales, se le permitirá
celebrar un nuevo contrato.
-Renegociación; en los contratos de franquicia por lo general se
establece que se le podrá otorgar la nueva franquicia al franquiciatario
siempre y cuando este acepte las disposiciones que emplee el
franquiciante en la negociación de sus franquicias en ese momento.
La ventaja es que lo que se pacta no es que el franquiciante va a
poder imponer nuevas condiciones a esa franquicia en particular, sino
que se aplicarán a ese contrato las condiciones y términos que ese
franquiciante está utilizando en sus demás contratos de franquicia.
Es un elemento bastante razonable.

Segundo problema con el plazo

Debemos analizar qué pasaría si el franquiciante durante el contrato,
decide cambiar la imagen total del negocio no obstante la fuerte
inversión que hubiere hecho el franquiciatario al inicio del contrato.
Si el contrato de franquicia era por 5 años, podría ser que el
franquiciante al 3er año decida cambiar y remodelar la imagen del
negocio.
Esto podría traer perjuicios para el franquiciatario porque implicaría un
gasto extra que no había contemplado.

Soluciones para conciliar esta situación:

-La franquicia es un contrato de colaboración; esta colaboración se
manifiesta de varias maneras.
Normalmente, estos cambios se llevan a cabo de manera paulatina.
Lo que tienen que tener cuidado los franquiciatarios es que no se les
exijan estos cambios en el momento en que hubiese invertido una
suma de dinero en el negocio.
Siempre hay que incluir en las cláusulas del contrato que las
modificaciones o cambios no se realicen en un momento cercano al de
la inversión inicial del franquiciatario y que además, dichos cambios se
deban realizar en forma paulatina y no inmediata para no sofocar al
franquiciatario.

En los contratos, los franquiciantes sí se reservan el derecho de hacer

este tipo de cambios, pero también quedan pactadas las defensas en
este aspecto para el franquiciatario.

CONTRAPRESTACIONES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

A. Canon inicial
Es común en la mayoría de contratos de franquicias, sobre todo en
franquicias de prestigio, que exista un pago o canon inicial o de
entrada.
Este pago de entrada cubre todo lo que se le traslada al franquiciatario
al inicio del contrato; la capitación, la marca, los manuales de
operación, etc.

B. Pago de regalías
Pagos periódicos que se dan en los contratos de franquicia y que van a
depender de ciertos márgenes.
Siempre debe de quedar claro sobre qué parámetro se van a calcular
las regalías; si se calcularán sobre ingresos brutos o sobre ingresos
netos.
Hay que hacerle saber al franquiciado que aunque la Ley del ISR le
impone la obligación de pagar el impuesto por regalías, estas siempre
se harán libre de impuestos.

Van a haber muchos controles por parte del franquiciante en los libros
contables del franquiciatario para que no le vayan a jugar la vuelta.

C. Otros pagos
La doctrina les ha denominado costes ocultos.
Se encuentran desperdigados en las cláusulas del contrato; la
costumbre exige que el franquiciante revele al franquiciatario todos los
pagos que va a tener que realizar con ocasión del contrato; entre
otros:
-Cuota de publicidad
-Asistencia técnica
-Cuota por capacitación o cursos en el extranjero de los ejecutivos de
la empresa del franquiciatario

Es muy importante que al negociar un contrato de franquicia se le

revele exactamente al franquiciatario cuales son los pagos que va a
tener que realizar.