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REGULADORAS INDEPENDENTES1
Email: pedrinhocastrinho@gmail.com
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Artigo apresentado a Disciplina de Direito Administrativo I sob orientação do Prof. Me. Alisson Fontinelle.
Set. 2014.
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Graduando em Direito pela Universidade Federal do Acre.
INTRODUÇÃO
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SILVA, Pedro Castro da. A integração da Amazônia Sul – Ocidental no contexto desenvolvimentista da
América Latina: IIRSA – PAC e PDS no Acre. Rio Branco: UFAC/ Centro de Filosofia e Ciências Humanas.
2011.
As ações militares do período militar, do ponto de vista econômico, sempre
souberam manter o país dentro de uma política voltada para uma economia de mercado de
capitais, e muitas dessas medidas se mantiveram em caráter defensivo em razão da crise de
1929 com a queda da bolsa de Nova Iorque onde se mostrou a debilidade de um modelo
econômico liberal para o mundo.
O liberalismo clássico pautava-se numa idéia de não regulação da economia,
em que haveria uma “mão invisível” a qual controlaria e equilibraria o mercado. Como dito,
foi fracassado tal modelo, e a crise de 1929 comprovou a necessidade de reorganização dos
mercados. Desse modo o new liberalism surge com a máxima de manter os Estados Nacionais
aliados a uma economia de mercado sem romper com um modelo econômico hegemônico e
preponderante em que o Estado continuasse mínimo, sem grandes intervenções na economia.
Dessa forma, quando o Estado brasileiro iniciou, na década de 90, uma
política de privatizações de empresas estatais pondo, em justa medida, termo ao monopólio
político do Estado sobre a economia, em alguns setores, se permitiu a abertura político-
econômica do modelo neoliberal que desde então pode ser considerado modelo econômico
vigente no Brasil.
Diante dos avanços neoliberais e como forma de freiar liberalidades e
discrepâncias desse modelo surgiram às agências reguladoras como instrumentos do poder
estatal que visa supervisionar a atividade dos grupos econômicos livres no mercado.
O argumento constitucional das atividades dessas agências estampa-se no
Título VII – Da ordem econômica e financeira, artigo 174, caput, Constituição Federal de
1988:
“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Com as Emendas Constitucionais n° 8 e 9 de 1995 foram
constitucionalizadas a possibilidade de criação de “órgão regulador do monopólio da União”
(art. 177 § 2°, III C.F/88) ou simplesmente, agências reguladoras independentes da quais para
sua criação é necessário adoção de lei especial, em que os mandatos dos dirigentes sejam
fixos e livres de exoneração ad nutum, submetendo-se ainda a nomeação dos dirigentes,
escolhidos pelo Presidente da República, mas sujeita a prévia autorização do Senado Federal.
CONTROLE FINALISTICO NAS AGENCIAS REGULADORAS:
LIMITAÇÕES DA SUPERVISÃO MINISTERIAL
“Tutela ou controle das autarquias - isto é, o poder de influir sobre elas com o
propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos
quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do
Estado – está designado como supervisão ministerial. Todas as entidades da
Administração indireta encontram-se sujeitas à supervisão da Presidência da
República ou do Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este último a
desempenha auxiliado pelos órgãos superiores do Ministério. São objetivos deste
controle ou ‘supervisão’ assegurar o cumprimento dos objetivos fixados em seu ato
de criação; harmonizar sua atuação com a política e programação do Governo no
correspondente setor de atividade; zelar pela obtenção de eficiência administrativa e
pelo asseguramento de sua autonomia administrativa, operacional e financeira”.
(grifei). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 104.
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BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer AGU nº AC-51, de 12 de junho de 2006. Publicado no Diário
Oficial da União em 19 de junho de 2006. Disponível em:
http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ListarTipoParecer.aspx . Acesso em: 01
de set. de 2014
Outra questão a ser levada em consideração é que, extrapolando as agências
os limites legais de suas competências, e daí incidindo uma possível intervenção ministerial, o
ato apropriado para o desfazimento em questão, por se tratar de vício absoluto, em razão do
vício de ilegalidade, seria a anulação dos atos e não revogação, isso por que se anulam os atos
eivados de ilegalidades, e não os revogam ou convalidam. Nesse sentido:
“Tendo as agências reguladoras sido criadas para propiciar uma regulação mais
eficiente de atividades de especial interesse e sensibilidade da sociedade, não faria
sentido que elas fossem neutralizadas em relação ao poder político e deixadas livres
à influência econômica dos interesses econômicos regulados, com o que teríamos a
“captura”, sempre colocada como um dos maiores riscos das agências reguladoras
independentes e da regulação em geral”. (ARAGÃO, Alexandre dos Santos de.
Curso de Direito Administrativo. 2012, pag 439).
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Binenbojm, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. REDAE. Salvador. 2005.
disponível em : http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3-AGOSTO-2005-
GUSTAVO%20BINENBOJM.pdf , consulta em 01/09/2014. (artigo científico)
Pós crise, os EUA mantiveram a atividade regulatória sobre a competência
das agências, mas, todavia, submeteram-na a uma série de restrições, dentre as quais a
possibilidade de revisão da atividade regulatória por meio de um órgão integrante da estrutura
do Gabinete do Presidente da República (Executive Office of the President – EOP),
supervisionado pelo Vice- Presidente da República, que ficou dentre outros, encarregado da
realização da análise de custo-benefício e de custo-efetividade da atividade regulatória.
Por fim pelos pressupostos analisados até aqui cabe uma derradeira
observação da qual figura como a exceção a regra de que o controle finalístico especial sobre
as agências reguladoras independentes se dar tão somente por meio da Supervisão
Presidencial.
Há duas hipóteses, pelas quais, se daria o controle finalístico por intermédio
da Supervisão Ministerial. A primeira delas nos parece muito evidente, isto é, quando a lei
assim permitir, no momento da criação da agência reguladora a lei submeter à entidade ao
vínculo hierárquico aos Ministérios, caso em que estes terão competência legal para exercer a
supervisão sobre as agências, todavia, devendo-se preservar a autonomia regulatória, medida
esta de não interferências sobre atividade regulatória das agências, pois implicaria numa
intervenção direta do Ministério na atividade fim das agências, que é a regulação do setor ou
atividade econômica.
Outra possibilidade seria quando se tratarem de relações oriundas de
contratos de gestão firmados entre a agência reguladora independente e o Ministério. Neste
caso, por não ter o contrato de gestão, natureza jurídica de contrato bilateral, e sim de
instrumento de ajuste celebrado entre o Poder Público com entidades da administração
pública direta e indireta e outras entidades com o objetivo de atingimento de metas e
resultados estabelecidos no contrato.
Neste caso por ser o contrato de gestão um ajuste de metas e resultados
ficariam assim sujeitas ao controle de resultados às entidades que assim firmarem contrato
com o respectivo Ministério. Dessa forma, caso alguma agência reguladora firme com algum
Ministério contrato de gestão estariam essas sujeitas ao controle da respectiva pasta
ministerial, nos termos do estabelecido em contrato. Ao que nos parece não se trataria de
Supervisão Ministerial propriamente dita, pois se daria o contrato de gestão por tempo
determinado, em que haveria avaliação de controle de metas e resultados, mas que de certa
forma sujeitaria a entidade a um controle indireto pelo Órgão, inclusive com a possibilidade
de representação ao controle externo.
Por último, não obstante o poder de autotutela da administração pública,
com as devidas vênias apresentadas, sobre as agências reguladoras independentes, salienta-se
devido o controle de legalidade sobre as autarquias de regime especial por meio do Poder
Judiciário, poder este detentor da tutela constitucional de legalidade e curador das normas
jurídicas da nação brasileira e da qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.
Resumidamente, pode-se-ia concluir que são as agências reguladoras
independentes integram a administração pública indireta, pois são autarquias em regime
especial, em que o controle finalístico sobre elas se dar por controle especial e/ou qualificado,
exercido como regra pela Supervisão Presidencial, e excepcionalmente pelos Ministérios,
quando a lei assim permitir ou quando entre a entidade reguladora e o Ministério houver
relação jurídica decorrente de contrato de gestão, fora essas possibilidades, podem ainda se
sujeitar também essas entidades independentes ao controle de legalidade pelo Poder
Judiciário.
REFERENCIAS
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
2° ed. 2012.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. -
27. ed. - São Paulo: Atlas, 2014.
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Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará, Procurador Federal, pesquisador e autor de livros e
artigos sobre temas de Direito Constitucional e Administrativo.