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RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL Y DEL
DAÑO A LA PERSONA VS. INDEMNIZACIÓN DEL
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO A FAVOR DEL
CÓNYUGE DÉBIL EN EL TERCER PLENO CASATORIO

Rómulo MORALES HERVIAS(*)

E l autor critica la sentencia del Tercer Pleno Casatorio por incurrir en

errores respecto a la distinción entre indemnización y resarcimiento.
Sostiene que el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil no re-
gula un supuesto de responsabilidad civil, sino una obligación indemniza-
toria a fin de restablecer el desequilibrio económico sufrido por el cónyuge
perjudicado por la separación de hecho y el divorcio.

I. PROPÓSITO El “daño a la persona” se introdujo literalmente sin nin-

(1)
La Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil
(en adelante, Sentencia) contiene graves inexactitudes
conceptuales desde el Derecho Civil.
El análisis de la Sentencia será un pretexto para desa-
rrollar las razones contrarias a la categoría del “daño a
la persona”. Pensamos que permanecen inmutables las
objeciones a este concepto desde la doctrina nacional
hasta las últimas manifestaciones de la doctrina y de la
jurisprudencia italianas que siguen cuestionando el con-
cepto del “daño existencial” (la denominación italiana
que tiene el mismo significado jurídico del “daño a la
persona”).
gún sustento jurídico en el artículo 1985(2) del Código Ci-
vil (en adelante, el CC) en el sistema de la responsabili-
dad civil y luego paulatinamente se fue interiorizando de
manera peligrosa en las mentes de los estudiantes, aboga-
dos, profesores y jueces. La doctrina que defiende la ad-
misibilidad de la categoría del “daño a la persona” la jus-
tifica porque este daño puede ser reparado óptimamente.
Así, esta doctrina sostiene que se deben indemnizar to-
das sus diversas modalidades o expresiones, tales como
“daño biológico”, ya sea predominantemente somático
o psíquico incluyendo, dentro de este último el mal lla-
mado –para esta doctrina– “daño moral”. De igual modo,
también cabe reparar el “daño al bienestar” o el “daño al

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
(1) Casación N° 4664-2010-Puno del 18 de marzo de 2011 expedida por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la Repú-
blica del Perú.
(2) Artículo 1985 del Código Civil.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, inclu-
yendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño pro-
ducido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153 47

 T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

proyecto de vida”(3). Por ello, esta doc- En particular, el juez podrá atribuir una
trina propone la eliminación del término indemnización al damnificado, en caso

“daño moral” del articulado del CC, por
considerarlo incluido dentro del concep-
to más amplio del “daño a la persona”.
La aceptación del concepto “daño a la
persona” supone –según esta doctrina–
sustituir la concepción individualista-
patrimonialista por una concepción hu-
manista del Derecho(4). Esta doctrina ha
tenido una gran influencia en Sudaméri-
ca y, en particular, en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Durante años esta doctrina
ha inducido a los estudiantes, abogados,
profesores y jueces a una grave equivo-
cación al hacernos creer que este con-
cepto debe ser aceptado unánimemente
porque responde a la ideología de la de-
fensa de los derechos humanos; y por lo
tanto la aplicación de este concepto so-
luciona adecuadamente los problemas de
“
El segundo párrafo del
artículo 345-A del Código
Civil no regula un supues-
to de responsabilidad civil.
En sí misma, la separación
jamás es fuente de una
obligación resarcitoria, sino
fuente de una obligación in-
demnizatoria, siempre que
el juez considere que este
remedio es preferible a la
adjudicación preferente de
bienes de la sociedad con-
yugal. Esta alternativa re-
medial entre satisfacción en
dinero y adjudicación de bie-
nes resultaría incongruente
con el sentido de la respon-
de lesión de la persona, por el atentado
al honor, a la reputación de la persona,
de su familia, de la violación de la liber-
tad personal o del domicilio o de un se-
creto referido a la persona lesionada.
El juez podrá igualmente atribuir una
indemnización a los parientes, a los afi-
nes o al cónyuge a título de reparación
del dolor sufrido en el caso de la muerte
del damnificado”.
De ahí que los daños morales son irre-
parables en dinero. Al contrario, decir
que son reparables tropieza porque (1)
o no tiene efecto porque aplica un re-
medio material a un mal inmaterial o
(2) sí tiene efecto paliativo, pero enton-
ces es que el mal no era tan inmaterial
y debió ser considerado ya sea como un
daño emergente adicional o como un lu-

”
la reparación civil a favor de los damnifi- cro cesante(8).
sabilidad civil.
cados por sufrir daños a sus derechos de
Es importante resaltar que esta doctrina
la personalidad. Ello no es así.
contraria al “daño a la persona” cuestio-
Ya se había afirmado, en la década del na el argumento humanista de esta doc-
ochenta, que el “daño a la persona” era una subespecie del trina existencialista con argumentos incontestables hasta
daño moral(5) porque la categoría “daños a la persona” no hoy:
parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las
“Hay quienes han pretendido distinguir a los comenta-
que usualmente se atribuía al concepto “daño moral”(6).
ristas entre quienes creen en el daño a la persona (con-
En efecto, el daño moral no está limitado únicamente a
secuentemente son humanistas) y los que no creen en
la pecuniam doloris, a la afección o al sufrimiento, sino
la categoría específica (por lo que son tildados de ma-
que habitualmente tal expresión se extiende también en el
terialistas). Incluso se ha dicho que el Código de 1984
sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de
es humanista porque, entre otras cosas, incorpora el
los derechos de la personalidad. Basta interrogar a los au-
daño a la persona. En realidad, esta es una distinción
tores franceses (creadores de la expresión ‘daño moral’)
falaz. Todo el Derecho pretende crear mejores condi-
para comprobar que se trata de una referencia amplia a
ciones de vida para la persona; esto no se logra única-
todo tipo de daño no patrimonial. Las violaciones a los
mente a través de ciertas instituciones, sino mediante
derechos de la personalidad son, pues, parte del dominio
un espíritu que penetra y anima la integridad del cuer-
que era conocido como daño moral(7). El artículo 85 del
po legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llama-
Proyecto ítalo-francés de las Obligaciones de 1927 definía
dos daños a la persona por razones lógicas se puede
claramente el daño moral:
tener una visión humanista del derecho. El humanis-
“La obligación del resarcimiento comprende todos los da- mo (o el personalismo) no consiste en repartir la pala-
ños materiales y morales, ocasionados por el acto ilícito. bra ‘persona’ por todas las normas del Código, sino en

(3) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil peruano de 1984. Historia, ideología, aportes, comentarios críticos y pro-
puestas de enmiendas, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, pp. 497-498.
(4) Ibídem, p. 499.
(5) DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen IV, Tomo II, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 107.
(6) Ibídem, p. 110.
(7) Ibídem, p. 109.
(8) Ibídem, p. 111.

48
 ESPECIAL

construir un orden jurídico que permita una mejor ca-
lidad de vida.
Aún más; sostener que los daños espirituales pueden
repararse con dinero implica adoptar una posición ma-
terialista y patrimonialista porque supone que, en últi-
ma instancia, el dinero proporciona toda clase de fe-
licidades y alivia todos los males de cualquier orden.
Por el contrario, quien rechaza la reparación económi-
ca del daño extrapatrimonial es porque respeta su ca-
rácter verdaderamente espiritual e íntimo (y, por tanto,
ajeno a los aspectos económicos del Derecho)”(9).
Entonces, esta doctrina contraria al concepto del “daño a
la persona” se complementó con otra doctrina defensora
de la tesis de la absoluta inutilidad del “daño a la perso-
na” en el CC. La expresión “daño a la persona” es repeti-
tiva e inútil(10).
Es sorprendente que los seguidores del “daño a la per-
sona” no hayan cuestionado las fundadas críticas de la
doctrina nacional a este concepto. Y además hayan des-
contextualizado el concepto de “daño a la persona” con
otros conceptos desarrollados en Alemania, Italia y Fran-
cia. La distinción germana entre daños “patrimoniales” y
“no patrimoniales”, arraigada y florecida en la experien-
cia italiana en materia penal y civil, carece de susten-
to legislativo en el Perú. En nuestro CC, la clasificación
acogida ha sido la francesa, o sea, aquella que diferen-
cia el daño “material” del daño “moral”(11). En efecto, en
Alemania y en Italia se utilizan los conceptos de daño pa-
trimonial y de daño extrapatrimonial; en Francia se dis-
tingue entre daño material del daño “moral”. El punto de
partida de un análisis sobre los alcances de las categorías
recogidas en nuestro Código, sobre este punto, debería
constituirlo la experiencia jurídica francesa. La doctrina
seguidora del “daño a la persona” no ha utilizado el mé-
todo comparado y ha ignorado la doctrina nacional críti-
ca a este concepto.
El presente estudio tratará específicamente sobre el divor-
cio-remedio y en especial sobre lo regulado en el segundo
párrafo del artículo 345-A(12) del CC en relación a lo argu-
mentado en la Sentencia. Ello cobra relevancia cuando el
Fundamento 66 de la Sentencia señala una confusión cla-
sificatoria al mencionar que un criterio válido –asumimos
que se adhiere a él– de clasificación de los daños es aquel
que considera que estos solamente se clasifican en patri-
moniales y morales (¡!).
II. RESARCIMIENTO E INDEMNIZACIÓN EN LA SE-
PARACIÓN DE HECHO Y EN EL DIVORCIO
El daño es entendido como aquel perjuicio de tipo patri-
monial o la lesión de intereses de naturaleza económica.
También es un daño resarcible la pérdida de la posibilidad
de conseguir un resultado útil o un determinado bien (lla-
mada oportunidad)(13).
La indemnización –a diferencia del resarcimiento de los
daños emergentes, de los lucros cesantes y de las pérdidas
de oportunidades– es un remedio que comprenden los ca-
sos en los cuales una obligación pecuniaria se constituye
con miras a la composición de intereses que resulta nece-
saria por la pérdida o la limitación de un derecho derivada
de la verificación de un determinado hecho jurídico con-
creto(14). La indemnización es diferente al resarcimiento:
“Lo que caracteriza tales hipótesis [obligaciones
indemnizatorias] no es la circunstancia que un
daño es “lícitamente” producido (según los llama-
dos actos lícitos dañosos), y ni siquiera los criterios
para la determinación del quantum (que general-
mente se refieren a un resultado inferior a la pér-
dida efectiva); sino al hecho que el ordenamiento
jurídico no reacciona frente a un daño, para resar-
cir, sino para la modificación recíproca, y tenden-
cialmente permanente, de la esfera jurídica de dos
sujetos, con incremento de una sobre la otra. La
obligación indemnizatoria deriva, por lo tanto, de
la exigencia –conforme a un principio general en
materia de desplazamientos patrimoniales– de ga-
rantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfe-
ra jurídica es afectada”(15).

(9) DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 111.

(10) LEÓN, Leysser L. La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, Segunda edición corregida y aumentada, Jurista edito-
res, Lima, 2007, p. 275.
(11) LEÓN, Leysser L. “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el “daño al proyecto de vida” continúa inflando peligrosamente
los resarcimientos” en: Diálogo con la Jurisprudencia, Año XII, Nº 104, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 80.
(12) Segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil.-
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá se-
ñalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen-
dientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
(13) POLETTI, Dianora, “L´inadempimento e la responsabilità” en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA, Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato,
GIARDINA, Francesca, GIUSTI, Alberto, LOI, MARIA LEONARDA, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro, POLETTI, Dianora y
ZANA, Mario, Diritto privato, Tomo Secondo, Seconda Edizione, Utet Giuridica, Turín, 2010, p. 518.
(14) SALVI, Cesare, La responsabilità civile, Seconda edizione, Giuffrè, Milán, 2005, p. 261.
(15) Ídem.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153 49

 T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
Así, las indemnizaciones son prestaciones dinerarias que
no pueden calificarse como resarcimientos:
“La indemnización se presenta en infinidad de supues-
tos: en las transferencias coactivas de derechos rea-
les (en la expropiación o en la constitución de servi-
dumbre legal de paso, por ejemplo), en el campo de
los seguros privados (donde las sumas pagadas por las
aseguradoras son de antemano estipuladas median-
te contrato, y no necesariamente cubren, a la larga, el
monto exacto de los daños sufridos), en el derecho la-
boral (donde las cantidades a abonar a los trabajadores,
en caso de despido injustificado, por ejemplo, se liqui-
dan en un mayor o menor número de remuneraciones,
conforme a un método de cálculo señalado en nues-
tra legislación del sector), o en el caso de los llamados
“actos lícitos dañosos”, como el que se presenta cuan-
do alguien ocasiona daños a bienes ajenos para conju-
rar peligros actuales o inminentes”(16).
La indemnización es una compensación genérica para
reequilibrar o restablecer una situación desfavorable
patrimonialmente:
“Se trata de una prestación [la indemnizatoria] que
apunta a la reintegración, no tanto del patrimonio (glo-
balmente considerado), cuanto sí del bien específico
(autónomamente considerado)”(17).
La indemnización consiste en dejar indemne al perjudicado
para reintegrarle pecuniariamente su interés lesionado(18).
La Sentencia confunde el derecho de resarcimiento con el
derecho de indemnización. La confusión no solo es ter-
minológica cuando se utiliza la denominación “indem-
nización”, se está pensando en el “resarcimiento”. Esta
confusión terminológica es producto de la sinonimia le-
gislativa. Así, el CC también utiliza indistintamente am-
bas denominaciones. También la confusión es teórica
porque se desconoce la diferencia entre resarcimiento e
indemnización.
En el Fundamento 27 de la Sentencia se señala que las
causales detalladas en los numerales 1 a 11 se circunscri-
ben a la clasificación del divorcio-sanción, en la medida
que importan actos imputables a título de dolo o culpa a
uno de los cónyuges que incumplen los deberes matrimo-
niales. Este es un anticipo de la confusión.
(16) LEÓN, Leysser L., La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., pp. 501-502.
(17) CICCARELLO, Sebastiano, voz “Indennità (diritto privato)”, en: Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Giuffrè, Milán, 1971, p. 105.
(18) DE CUPIS, Adriano, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, Traducción de la 2ª edición italiana de Ángel Martínez Sarrión, Bosch,
Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 759.
(19) CASTILLO FREYRE, Mario, “El riesgo implícito del desamor: La responsabilidad civil derivada del divorcio”, en: La familia, Volumen II, Mo-
tivensa Editora Jurídica, Lima, 2010, p. 218.
50
El Fundamento 49 expresa que la “indemnización” o la
adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal le co-
rresponden al cónyuge más perjudicado por la separación
de hecho. La “indemnización” comprende el menoscabo
patrimonial y el daño a la persona (en el que se comprende
al daño moral). El Fundamento 66 es más explícito cuando
interpreta el “daño personal” del segundo párrafo del ar-
tículo 345-A del CC como daño a la persona al igual que
el artículo 1985 del CC.
El Fundamento 50 se establecen criterios para determinar
cuando el cónyuge es más perjudicado: a) que no ha dado
motivos para la separación de hecho; b) que a consecuen-
cia de esa separación ha quedado en una manifiesta situa-
ción de menoscabo y desventaja material con respecto al
otro cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia
del matrimonio; y c) que ha sufrido daño a su persona, in-
cluso el daño moral.
El Fundamento 53 indica los aspectos referentes a la na-
turaleza jurídica de la “indemnización”: i) carácter ali-
mentario; ii) carácter reparador porque la finalidad se-
ría reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la
ruptura matrimonial; iii) carácter “indemnizatorio” por
cuanto se hace un pago único por el desequilibrio en re-
lación al otro cónyuge y en relación con la situación an-
terior a la ruptura matrimonial; iv) carácter de obligación
legal con la finalidad de corregir el desequilibrio o una
disparidad económica producida por el divorcio y así evi-
tar el empeoramiento del cónyuge más débil; y v) carác-
ter de responsabilidad civil familiar y especial diferente
a la responsabilidad extracontractual o contractual. Esta
opinión de la Sentencia se diferencia de aquella doctri-
na según la cual para los efectos de la responsabilidad ci-
vil derivada del divorcio, es necesario que concurran los
elementos esenciales de la responsabilidad civil(19). Sin
embargo, en el Fundamento 59 de la Sentencia se dice
que sí se aplica la relación de causalidad entre el menos-
cabo económico (y el daño personal) con la separación
de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. Esta idea
se reitera en el Fundamento 61 donde la culpa o el dolo
del cónyuge se tendrán en cuenta solo para determinar la
magnitud de los perjuicios y graduación del monto de la
“indemnización” a favor del cónyuge más perjudicado.
No hay duda que tanto los conceptos de “carácter repa-
rador” de la “indemnización”, “relación de causalidad”,

“culpa” y “dolo” corresponde a la teoría de la responsa-
bilidad civil para asignar derechos de resarcimientos y
no derechos indemnizatorios.
El Fundamento 54 señala que la finalidad de la obligación
legal del segundo párrafo del artículo 345-A del CC no es
resarcir, sino corregir y equilibrar desigualdades económi-
cas resultantes de la ruptura matrimonial. La corrección
de esta desigualdad o desequilibrio se establece rela-
cionando la situación material de uno de los cónyuges
con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación
de la situación resultante del cónyuge perjudicado con la
que tenía durante el matrimonio (Fundamento 64). El Fun-
damento 55 indica que tampoco dicha obligación legal de
“indemnizar” tiene un carácter alimentario porque solo
restablece el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. En
estos fundamentos sí se hace referencia al carácter indem-
nizatorio de la obligación regulada en el segundo párrafo
del artículo 345-A del CC.
El Fundamento 54 es incongruente con el Segundo Prece-
dente Vinculante según el cual el segundo párrafo del ar-
tículo 345-A del CC regula una “indemnización” por da-
ños. Debemos afirmar que la “indemnización” por daños
no cumple una función correctora. La indemnización no
corrige sino compensa o restablece un desequilibrio eco-
nómico producido. El resarcimiento resarce, previene o
castiga dependiendo de las funciones de la responsabili-
dad civil que se aplique a cada caso concreto.
El Fundamento 58 establece que la “indemnización” tiene
dos componentes: a) la “indemnización” por el desequili-
brio económico resultante de la ruptura matrimonial, que
tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del
cónyuge más perjudicado; y b) el daño personal sufrido
por este mismo cónyuge. Sobre esto último se dice algo
muy curioso en el sentido que por un lado el daño per-
sonal no tiene en forma directa un contenido patrimonial
pero por otro lado también se sujeta a la misma natura-
leza jurídica de la “indemnización económica”, es decir,
que es de naturaleza legal (¡!) Esta idea de daño personal
es ininteligible.
El Fundamento 63 distingue los momentos para determi-
nar la “indemnización”. En un primer momento, la “in-
demnización” cubre los perjuicios a la persona y a la situa-
ción económica del otro cónyuge más perjudicado desde
el momento de la separación de hecho de uno de los cón-
yuges. En un segundo momento, la “indemnización” cu-
bre los perjuicios por la pérdida de pensiones o beneficios
de seguros o rentas desde que se emite la sentencia firme
del proceso de divorcio.
Por lo menos para nosotros, no hay duda que la Senten-
cia confunde reiteradamente los conceptos resarcitorios e
indemnizatorios.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153
ESPECIAL
III. IRRELEVANCIA JURÍDICA DEL DAÑO A LA
PERSONA A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA
N° 26972/08 DE LA CORTE SUPREMA DE CASA-
CIÓN DE ITALIA FRENTE AL DAÑO AL PROYEC-
TO DE VIDA ANIQUILADO Y RESUCITADO POR
EL TERCER PLENO CASATORIO
La sentencia Nº 26972/08 de la Corte Suprema de Casa-
ción italiana de 24 de junio de 2008 ha determinado los lí-
mites del daño no patrimonial. Esta sentencia es impor-
tantísima en un medio como el peruano que se idolatra el
concepto de daño a la persona y en particular el concepto
de daño al proyecto de vida.
La sentencia señaló que un sector de la doctrina y de la ju-
risprudencia italiana definía al daño existencial como el
perjuicio no patrimonial en cuanto referente a la esfera del
hacer no provechoso económicamente del sujeto. Se decía
que el hecho ilícito limitaba la actividad realizativa de la
persona humana, obligándola a adoptar en la vida de todos
los días comportamientos diversos de aquellos pasados. El
daño existencial se individualizaba en la alteración de la
vida de relación y en la pérdida de la cualidad de la vida o
del compromiso de la dimensión existencial de la persona
(páginas 22 y 23).
La sentencia describió que el daño existencial era un am-
plio espacio de supuestos perjuicios fantasiosos y risibles
como la rotura del taco de la esposa en el día de la boda,
el errado corte de pelo, la desesperante espera en el aero-
puerto, el mal servicio en una oficina pública, la muerte de
un animal de afecto, el maltrato de animales y la ausencia
de goce del partido de fútbol por televisión por un apagón
(página 26).
La sentencia dijo claramente que no son merecedores
de protección los perjuicios consistentes en las incomo-
didades, los fastidios, las desilusiones y toda otra insa-
tisfacción referente a los más disparatados aspectos de
la vida cotidiana que cualquiera conduce en el contex-
to social. No son resarcibles el derecho a la calidad de
la vida, al estado de bienestar, a la serenidad: en defini-
tiva el derecho a ser feliz. Solo la lesión de un derecho
inviolable de la persona concretamente individualizado
es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial
(página 34).
La sentencia indicó dos requisitos para resarcir daños no
patrimoniales. La “gravedad de la lesión” y la “seriedad
del daño”. La gravedad de la ofensa constituye un requisi-
to ulterior para la admisión al resarcimiento de los daños
no patrimoniales a la persona como consecuencia de la le-
sión de derechos constitucionales inviolables (página 36).
El perjuicio debe ser serio. La lesión debe exceder un cier-
to límite de ofensividad porque el sistema jurídico impo-
ne un grado mínimo de tolerancia para dar protección (pá-
gina 36).
51
 T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

Estos requisitos deben ser determinados puede ofrecer el resarcimiento de todos

por el juez según el parámetro constitui- los daños/perjuicios que pueden verifi-

do por la conciencia social en un deter-
minado momento histórico (página 37).
Este daño no patrimonial es en realidad
el daño moral para nosotros y no el im-
practicable daño al proyecto de vida.
Un sector de la doctrina peruana ha defi-
nido el daño al proyecto de vida como el
daño al rumbo o al destino que la perso-
na otorga a su vida(20).
El Fundamento 70 de la Sentencia desa-
rrolla argumentos contundentes contra el
daño al proyecto de vida: i) es muy dis-
cutible, con poco desarrollo en la doc-
trina y en la jurisprudencia, no solamen-
“
El segundo párrafo del
artículo 345-A del Código
Civil prevé un derecho de
indemnización a favor del
cónyuge perjudicado por la
separación de hecho y del
divorcio a fin de restablecer
el desequilibrio económico
y, consecuentemente, al-
canzar una situación de es-
tabilidad económica. Es im-
pertinente argumentar que
este restablecimiento es por
daño moral o por ‘daño a la
carse al interior de una determinada so-
ciedad y por el contrario en el daño exis-
tencial se prescinde de la existencia de
un derecho protegido y reconocido como
tal por el ordenamiento jurídico o de la
lesión de un bien/interés constitucional-
mente garantizado; ii) el aumento de las
reglas de la responsabilidad civil está en-
tre la función de compensation (repara-
ción del daño) y de deterrence (influye
sobre el tipo de actividad que debe ser
desarrollada); y no de la overcompensa-
tion; iii) la persistente utilidad y la mo-
dernidad de la función reparadora de los
derechos constitucionalmente garantiza-

te por la imprecisión de su contenido y
persona’.
alcances, sino fundamentalmente porque
en muchos de sus aspectos y hechos, so-
bre todo en los más remotos, la relación
de causalidad entre el hecho y el daño
sería muy controversial, y en algunos otros extremos has-
ta carecería de aquella relación de causalidad; y ii) para
su cuantificación no habría una base objetiva de referen-
cia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el pro-
yecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades,
es decir en probables realizaciones de la personalidad que
tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en
el tiempo.
No obstante, luego de aniquilar con argumentos contun-
dentes la aplicación del daño al proyecto de vida, el mis-
mo Fundamento 70 lo resucita al decir que podría anali-
zarse la posibilidad de su aplicación razonable en otras
áreas del derecho de daños, como el de la responsabili-
dad civil extracontractual y en ciertos casos específicos
y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo cau-
sal entre el hecho y el daño concreto imputado. El daño al
proyecto de vida o el daño existencial en su versión italia-
na debe permanecer fuera de aplicación de las reglas de
la responsabilidad civil para un gran sector de la doctrina
italiana(21) por varias razones: i) la responsabilidad civil no
”
dos o de los bienes que reciben una es-
pecífica protección constitucional; iv) la
existencia de un sistema bipolar funda-
mentado en un perjuicio patrimonial y
en uno no patrimonial con el objetivo de
deterrence; v) el factor institucional de la responsabilidad
civil europeo continental diferente a la responsabilidad ci-
vil norteamericana; y iv) el sistema actual ofrece una pre-
cisa protección reparadora a las exigencias y a los intere-
ses del damnificado(22).
La figura del daño existencial es insostenible dogmática-
mente porque se trataría, en el fondo, de una pérdida no
patrimonial sin ningún fundamento que comportaría un
resarcimiento exento de límites(23). En realidad, debería
utilizarse solo el concepto de dommage moral, es decir,
el daño moral cuyo espacio de resarcibilidad aumenta en
relación a los derechos constitucionales. Resulta incom-
patible una voz autónoma de daño existencial como ter-
tium genus de daño no patrimonial y, por lo tanto, se de-
bería “evitar ilegítimas duplicaciones”(24). De ahí que la
categoría ya existente de daño moral se convierte, sin per-
der su nombre, en la categoría mayor y general de los lla-
mados derechos no patrimoniales(25) a diferencia del “daño
a la persona” que no tiene contornos definidos, lo cual
hace imposible elaborar un cuadro sistemático que logre

(20) FERNÁNDEZ SESSAREGO. Ob. cit., p. 511.

(21) PONZANELLI, Giulio, “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno” en Danno e responsabilità, Rivista mensile di giurisprudenza e dot-
trina, Nº 7, Milán, 2000, pág. 693.
(22) PONZANELLI, Giulio, “Il danno esistenziale prima dell´intervento della Corte di Cassazione del 2003”, en: AA.VV., Il risarcimento integral
senza il danno esistenziale, Bajo la dirección de Giulio Ponzanelli, Cedam, Padua, 2007, pp. 16-19.
(23) CASTRONOVO, Carlo, “Del non risarcible aquiliano: Danno meramente patrimoniale, c.d, perdita di chance, danni punitivi, danno c.d. esisten-
ziale”, en Europa e diritto privato, Giuffrè Editore, Milán, 2008, pp. 344-345.
(24) Ibídem, pp. 346-347.
(25) CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona, El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina?
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 223.

52
 ESPECIAL

racionalizar tan complejo panorama de las varias voces lado, para sancionar el comportamiento del responsable
de daños(26). de la infracción(33).

IV. EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 345-
A DEL CÓDIGO CIVIL ENTRE DAÑO MORAL Y
DAÑO A LA PERSONA
El numeral 2 del fallo de la Sentencia establece un Prece-
dente Vinculante donde se señala que el daño moral es “in-
demnizable” y se halla comprendido en el daño a la perso-
na. Para llegar a esta conclusión en el Fundamento 71, se
desarrolla una insuficiente justificación. Se asevera equi-
vocadamente que el daño moral es un tipo de daño a la
persona o que el daño a la persona debe comprender al
daño moral. Así por ejemplo considera que en algunos ca-
sos el daño a la persona es sinónimo de daño moral como
en el artículo 1322(27) del CC o en otros casos su alcance es
más restringido como el artículo 1984(28) del CC. Y se de-
fine el daño a la persona como lesión a sus derechos, bie-
nes e intereses con o sin contenido patrimonial; y al daño
moral como aquel que contiene tribulaciones, angustias,
aflicciones, sufrimientos psicológicos, estados depresivos.
Estas definiciones son equivocadas.
El daño moral es el menoscabo a cualquier derecho a la
persona, como la vida, la integridad física, la libertad, el
honor, la vida privada y la vida de relación(29). En cam-
bio, el daño a la persona se encuentra incluido en el daño
moral. El daño a la persona no es sino una subespecie del
daño moral(30). La expresión “daño moral” debe enten-
derse en el sentido de los efectos no patrimoniales de
la violación de los derechos de la personalidad(31). Así, el
daño moral es perfectamente asimilable al daño extrapa-
trimonial sin necesidad de hacer una referencia al daño a
la persona(32).
La función de la responsabilidad civil en el caso de los da-
ños morales es “compuesta”, porque, por un lado, se tien-
de a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a
la víctima del hecho ilícito, en el sentido de asegurarle un
beneficio económico –y, al respecto, es innegable que el
dinero también puede servir para dicho fin–, y, por otro
La función de la atenuación del daño moral es punitiva
porque se busca la “reparación” por el padecimiento aní-
mico, sufrimiento o dolor y la violación de derechos de la
personalidad. En efecto, la responsabilidad civil por daño
moral implica una “asignación monetaria al portador de
un perjuicio no patrimonial como reacción predispuesta
por el ordenamiento para afligir, principalmente, al daña-
dor o, en su variante más conocida, para aquietar el senti-
miento de venganza del sujeto lesionado, mediante la pu-
nición del culpable”(34).
De ahí que el juez debe de adecuar a la Constitución Polí-
tica el sistema de los daños, y de extender la protección re-
sarcitoria a todos los derechos fundamentales. “Adecuar a
la Constitución el sistema de los daños no patrimoniales”
no quiere decir constitucionalizar dichos perjuicios, sino
asegurar una protección resarcitoria que se extienda a los
daños no patrimoniales contra todos los derechos funda-
mentales de la persona”(35).
La determinación del monto resarcitorio se realiza me-
diante el uso del criterio de la equidad. Ello es congruen-
te con la protección constitucional a los derechos de la
personalidad:
“Dado que el resarcimiento consiste en la atribución
al damnificado de una suma de dinero correspon-
diente a la medida, pecuniaria, del bien suprimido o
deteriorado, no se ve en qué forma se podría deter-
minar aquella suma cuando no sea posible expresar
la medida pecuniaria de dicho bien, lo cual se verifi-
ca, justamente, respecto de los bienes interiores de la
persona (integridad física, libertad, honor, etc.). Lo
cierto es que el juez, con su valorización equitati-
va (...) arriba a la medida pecuniaria, incluso de estos
bienes; así pues, es su arbitrio equitativo el que supe-
ra, por un fin superior de justicia, el intrínseco obs-
táculo correspondiente a la naturaleza de los bienes,
para efectos de brindar una reparación que, en lugar

(26) Ibídem, p. 226.

(27) Artículo 1322 del Código Civil.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.
(28) Artículo 1984 del Código Civil.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.
(29) JEOVÁ SANTOS, Antonio. Dano moral indenizável. 4ª edição revista, ampliada e atualizada de acordó com o novo Código Civil Editora Revis-
ta dos Tribunais, Sao Pablo, 2003, p. 108.
(30) DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 107.
(31) Ibídem, p. 109.
(32) JEOVÁ SANTOS. Ob. cit., p. 92.
(33) DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, 4a. ed., Giuffrè, Milán, 2003, pp. 252 y 254.
(34) BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale, Giuffrè, Milán, 1983, p. 272.
(35) NAVARRETTA, Emanuela. “I danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale”. En: I danni non patrimoniali. Lineamenti sistema-
tici e guida alla liquidazione, al cuidado de la misma autora, Giuffrè, Milán, 2004, p. 13.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153 53

 T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

de ser un real equivalente del bien agredido, pretende
ser una compensación genérica de la felicidad perso-
nal que se comprometió”(36).
Un ejemplo normativo claro lo tenemos en el numeral 2
del parágrafo 253 del Código Civil alemán de 1896 mo-
dificado por la Ley de Modernización del Derecho de las
Obligaciones:
“(2) Si por razón de una lesión corporal, a la salud, a
la libertad o a la libertad sexual debe prestarse resarci-
miento de un daño que no es patrimonial, puede exigir-
se una indemnización equitativa en dinero”.
Los daños a los derechos de la personalidad no son valora-
bles en dinero y su cuantificación es imposible. Es necesa-
rio recordar que resarcir implica retirar el daño y el monto
resarcitorio implica una prestación equivalente a ese daño
a fin de suprimirlo.
En cambio, la responsabilidad civil en los daños a la per-
sonalidad cumple fundamentalmente otra función la cual
es la punitiva. Ello no quita que también pueda cumplir
una función preventiva. La función punitiva de la res-
ponsabilidad civil origina una punición civil que atribu-
ye una compensación punitiva en el caso de los daños no
patrimoniales:
“La punición civil en cuanto manifestación del propó-
sito sancionatorio, afirma la autonomía de la función
punitiva de la responsabilidad civil en relación a la tra-
dicional función reparadora. Y así como la función re-
paradora puede ser asumida a través del resarcimien-
to en especie y en dinero, también aquí diremos que la
punición civil puede ser expresada a través de una pu-
nición civil pura, o de una punición civil en dinero o
pecuniaria (un monto “punitivo)”(37).
El monto punitivo deberá ser aprobado equitativamente
por el juez atendiendo al grado de la culpa del dañador,
a la capacidad económica del dañador, a la naturaleza del
daño del derecho de la personalidad y a las circunstancias
concretas del caso como la reincidencia, conforme al ar-
tículo 1984 del CC.
Por consiguiente, la expresión “daño a la persona” hay que
entenderla, simplemente, como una reiteración, como un
pleonasmo, de la naturaleza resarcible del daño moral(38).
Lo cierto es que para dar un paso al resarcimiento de los
daños a la persona, el camino más fácil es el de encuadrar-
los dentro de la categoría de los daños morales(39). Hoy por
hoy, el daño moral incluye en su significado toda la mi-
ríada de daños no patrimoniales causados a la persona(40).
En el numeral 4 del fallo de la Sentencia se indica un pre-
cedente vinculante donde se mencionan las circunstan-
cias para la determinación de la “indemnización” o adju-
dicación de bienes: a) el grado de afectación emocional o
psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hi-
jos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho
cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hi-
jos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyu-
ge obligado; y d) si ha quedado en una manifiesta situa-
ción económica desventajosa y perjudicial con relación al
otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matri-
monio, entre otras circunstancias relevantes. En el Funda-
mento 74 se desarrolla la “indemnización” por daño mo-
ral. Para ello se declara que tal “indemnización” debe ser
fijada con criterio equitativo sobre ciertos elementos de
convicción acorde con el caso concreto, sus circunstan-
cias, la gravedad del daño moral, entre otros. Asimismo,
se tendrá en cuenta otras circunstancias –dice el Funda-
mento 74– como la edad, estado de salud, posibilidad real
de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perju-
dicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de
edad, el abandono del otro a su cónyuge e hijos al punto de
haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento
de sus obligaciones alimentarias, la duración de matrimo-
nio y de vida en común, y aún las condiciones económi-
cas, sociales y culturales de ambas partes. Se cita el ar-
tículo 97(41)) del Código Civil español como ejemplos de

(36) DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità, 2ª. edición. En: Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Mes-
sineo, continuato da Luigi Mengoni, Giuffrè, Milán, 1982, p. 55.
(37) LOURENÇO, Paula Meira, A função punitiva da responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pág. 420.
(38) LEÓN, La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 268.
(39) CORTÉS. Ob. cit., p. 224.
(40) Ibídem, p. 222.
(41) Artículo 97 del Código Civil español.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la po-
sición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consis-
tir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2ª La edad y el estado de salud.

54
 ESPECIAL

circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momen-
to de fijar una compensación económica a favor del cón-
yuge más perjudicado. En estos argumentos se constata
la mezcla entre el resarcimiento del daño moral con la in-
demnización del desequilibrio económico.
Así las cosas, el segundo párrafo del artículo 345-A del
Código Civil no regula un supuesto de responsabilidad
civil. En sí misma, la separación jamás es fuente de una
obligación resarcitoria sino fuente de una obligación in-
demnizatoria, siempre que el juez considere que este re-
medio es preferible a la adjudicación preferente de bienes
de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa
remedial que se deja a criterio del magistrado, entre sa-
tisfacción en dinero y adjudicación de bienes resultaría
incongruente con el sentido de la responsabilidad civil,
que persigue, a la vez, finalidades de restablecimiento,
prevención y punición, pero no conoce soluciones dis-
tintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en for-
ma específica(42).
En jurisprudencia y en la ciencia del Derecho no existe la
palabra “consenso”. Es un insulto a la inteligencia que al-
guien –aunque sea un juez judicial o arbitral– se sienta au-
torizado a creer que su argumento tiene alguna autoridad
moral para ser seguido por los demás como sumisos seres
humanos sin capacidad de reflexión. Esta concepción ar-
bitraria comporta menospreciar el pensamiento crítico de
los estudiantes, de los abogados, de profesores y de otros
jueces. El análisis crítico no es propiedad de nadie. Las
ideas no se imponen. Ellas se exponen y se argumentan.
La adhesión a una idea es mérito de quien las ha desarro-
llado y las ha aplicado a casos concretos.
De acuerdo a nuestras reflexiones en este estudio, pode-
mos concluir que fue una inutilidad y un peligro emitir
una Sentencia llena de errores en un Pleno Casatorio. Los
argumentos de la Sentencia seguramente confundirán más
a la comunidad jurídica e indirectamente quienes pagarán
los platos rotos serán los futuros cónyuges perjudicados
por la separación de hecho y el divorcio.

Por consiguiente, la indemnización comprende las atribu-
ciones económicas al cónyuge débil(43). De este modo, el
segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil pre-
vé un derecho de indemnización a favor del cónyuge per-
judicado por la separación de hecho y del divorcio a fin
de restablecer el desequilibrio económico y, consecuente-
mente, alcanzar una situación de estabilidad económica.
Es impertinente argumentar que este restablecimiento es
por daño moral o por “daño a la persona”.
V. CONCLUSIONES
La justificación de la conformación del Tercer Pleno Ca-
satorio fue porque no existía “consenso” entre órganos ju-
risdiccionales inferiores respecto de la determinación del
cónyuge perjudicado, las pautas de su probanza, la nece-
sidad o no de que la “indemnización” sea solicitada ex-
presamente por la parte afectada o sea determinada de ofi-
cio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con
el divorcio.
Finalmente, esta Sentencia demuestra una preocupante es-
casa formación jurídica de Derecho Civil. ¿Acaso no se
supone que los Jueces de la Corte Suprema deberían co-
nocer mejor Derecho Civil? ¿nos debemos acostumbrar a
que los errores académicos de los jueces sigan perjudican-
do al justiciable que confía en una buena, eficiente y sabia
administración de justicia?
Formulamos nuestras conclusiones deducidas de la sen-
tencia:
1. El desconocimiento de las diferencias entre las catego-
rías del Derecho Civil denominadas “resarcimiento” e
“indemnización” es el presupuesto de la Sentencia del
Tercer Pleno Casatorio.
2. La Sentencia del Tercer Pleno Casatorio interpreta que
el segundo párrafo del artículo 345-A del CC regula
una obligación “indemnizatoria” por daño moral sufri-
do por el cónyuge más perjudicado por la separación
de hecho y el divorcio. Indirecta y verdaderamente, la

3ª La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
[Este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil en materia de separación y divorcio (BOE núm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461).
(42) LEÓN, “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el “daño al proyecto de vida” continúa inflando peligrosamente los resarci-
mientos”. Ob. cit., p. 82.
(43) BIANCA, Massimo. Diritto civile, La famiglia, Le successioni, 2, Terza edizione, riveduta e aggiornata, Giuffrè, Milán, 1993, p. 265.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153 55

 T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

Sentencia dice que el segundo párrafo del artículo 345-
A del CC impone una obligación “resarcitoria” por
daño moral, pero carece de motivación en el sentido
de saber si dicha obligación cumple una función pre-
ventiva o punitiva, por cuanto los daños morales son
4. El segundo párrafo del artículo 345-A del CC regula
irresarcibles.
3. El “daño personal” del segundo párrafo del artículo
345-A del CC no es el daño a la persona del artículo
1985 del CC ni tampoco el daño moral, sino dicha ex-
presión significa jurídicamente el desequilibrio econó-
mico que afecta al cónyuge perjudicado por la separa-
ción de hecho y el divorcio.
una obligación indemnizatoria para restablecer el des-
equilibrio económico sufrido por el cónyuge perjudi-
cado por la separación de hecho y el divorcio.

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