Evolução histórica

O atual conceito de culpabilidade é resultado de um processo evolutivo

longo, que desde o século XIX vem sendo aprimorado e suscitou concisamente em três
teorias acerca da evolução da culpabilidade. Segundo o doutrinador cleber masson, a
história da pena, bem como do direito penal, se confunde com a própria história da
humanidade, uma vez que o Direito penal é considerado a primeira e mais antiga
camada de evolução da história do direito. Cleber Masson ressalta também que a
vingança penal não foi algo que se desenvolveu sistematicamente, mas sim para
atender as necessidades do seu tempo. Por isso, ele faz uma divisão tripla,
representada pelas fases: Vingança divina (o homem regulava sua conduta pelo temor
religioso, e não por seus princípios de causalidade e consciência); Vingança privada
(era uma vingança entre os grupos, uma vez que encaravam uma infração, não
relacionada ao indivíduo, mas ao grupo ao qual pertencia); Vingança pública (o Estado
avocou ou poder-dever de manter a ordem e a segurança social), levando em
consideração que todas elas obtiveram forte influência religiosa e espiritual.
Teorias
A culpabilidade penal apresenta três teorias:
 Teoria psicológica (ou subjetiva) da culpabilidade:
Para esta teoria, a culpabilidade seria tão somente o vínculo subjetivo entre a conduta
e seu autor. Baseado no modelo causal de Liszt, Beling e Radbruch, injusto e
culpabilidade se relacionam como dimensões objetiva e subjetiva do fato punível. A
culpabilidade como relação psíquica entre autor e fato existe sob as formas
psicológicas do dolo e da imprudência e tem por objeto o tipo de injusto. Dessa forma,
a culpabilidade nada mais é do que a descrição de uma relação psicológica órfã de um
elemento normativo e valorativo. É apenas a descrição de uma relação puramente
psicológica. Anteriormente ao surgimento da Teoria Psicológica, a ilicitude e a
culpabilidade faziam parte de uma única categoria na estrutura do delito. Isso deve –se
ao fato de a culpabilidade só obteve sua firmação como uma categoria independente
no conceito analítico de crime, nas últimas décadas alemãs do século XIX. Os
pensamentos de Merkel (1867) e Binding (1872) ilustram essa realidade.
Franz Von Liszt foi o principal articulador da Teoria Psicológica, pois desvinculou a
culpabilidade da antijuridicidade e a alavancou para a condição de categoria autônoma
dentro da Teoria do Delito, para isso embasou-se no influxo da concepção positivista
de ciência e do pensamento de Rudolf Von Lhering (que demonstrou a existência de
injustos não culpáveis).
Surgindo assim, a Teoria Psicológica, que denota a culpabilidade como uma relação
causal psíquica do autor com o fato criminoso, consistindo na análise de dois
elementos subjetivos: a capacidade de culpabilidade (imputabilidade) e a relação
psicológica do autor com o fato (dolo ou culpa). Dessa maneira, o ato culpável está
conformado pela ação dolosa ou culposa de um indivíduo imputável.
 Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Até o início do século XX, a teoria psicológica da culpabilidade que até
então era a doutrina dominante, entretanto alguns problemas foram detectados nesta
teoria, fazendo com que Reinhard Frank formulasse a teoria normativa da culpabilidade
através de seus estudos, afastando o dolo e culpa como espécies de culpabilidade e
passando a construir elementos da culpabilidade, interpolando no conceito de culpa a
reprovabilidade do ato praticado. Através desta teoria, que os fatos doloso e culposo
deixaram de ser espécies de culpabilidade, e passaram a ser elementos da mesma.
Segundo Bitencourt (2015, p. 444), “Frank foi o primeiro a advertir que o
aspecto psicológico que se exprime no dolo ou na culpa não esgota todo o conteúdo da
culpabilidade, que também precisa ser censurável”.
Para Frank, a reprovabilidade só valeria se ficasse provado que o indivíduo agisse em
estado normal, excluindo assim, os atos em situações anormais. Era necessário algo
mais concreto para tratar de reprovabilidade, uma censura, que seria sinônimo de
culpabilidade. Foi quando se entendia que a culpabilidade exigia: imputabilidade, dolo
ou culpa, o conhecimento da ilicitude do seu comportamento que consiste no dolo, mais
a consciência da ilicitude e, além disso, e a exigibilidade de conduta diversa, ou seja,
que naquela conduta seria exigível outro modo de agir, desta vez conforme as normas
penais.
Juntamente com Frank surgem também outros doutrinadores determinantes na
configuração da teoria psicológica-normativa: James Goldschmidt, Berthold Freudenthal
e Mezger.
Conforme entendimento de Zaffaroni (2015, p. 542):
”Para Frank, podia haver dolo sem culpabilidade, enquanto para
Goldschmidt, o dolo, como dado psicológico, era um pressuposto da
culpabilidade, e Mezger afirmava que o dolo requeria a consciência da
antijuridicidade, isto é, o dolo sempre era culpável.”
Para Goldschmidt o conceito de culpabilidade “normativa” deveria ser procurado na
diferença entre “norma jurídica” e “norma de dever”, onde, na primeira, com uma
exigência objetiva de um comportamento externo relacionado ao injusto penal, já na
segunda como exigência subjetiva de uma atitude, segundo a norma jurídica.
Goldschmidt afirmou também que a culpabilidade não é uma mera relação psíquica,
mas sim uma valoração do próprio fato típico.
Por outro lado, Freudenthal contribuiu para aperfeiçoar esta ideia, agregando que a
inexigibilidade de outra conduta exclui a reprovação, sendo também o elemento
principal da culpabilidade, servindo de base para a exclusão de toda a reprovabilidade,
desaprovando seu comportamento quando este poderia ter agido de forma diferente
conforme a lei. Segundo o doutrinador, não poderia considerar culpável a pessoa que
não poderia atuar de outra maneira mesma que tivesse agido com dolo.
Recentemente, Figueiredo Dias manifesta-se diante da importância da exigibilidade de
conduta diversa, e defendendo a sua necessidade:
“Mas o que é censurável? Um acto no seu puro conteúdo externo
objectivou também na sua qualidade de desvalor jurídico? Uma certa
conformação da vontade do seu autor? A perigosidade dele? Uma certa
condução ou decisão da sua vida, uma defeituosa preparação ou
formação de sua personalidade? Um certo caráter ou uma certa
personalidade que no facto se exprimiu? E depois: o que é
censurabilidade? Ou actuar-se contra o dever no pressuposto do poder
de agir de outra maneira? Ou simplesmente um certo sentido objetivo do
desvalor jurídico? Eis só algumas das perguntas que de forma mais
próxima condicionam a relevância ou irrelevância da consciência da
ilicitude como problema de culpa e às quais se não pode responder com
o simples apelo a uma concepção da culpa
como pura normatividade ou censurabilidade”. (Figueiredo Dias,
1995,
Finalmente, Mezger (1957, p. 199 apud Bitencourt, 2008, p. 339) como defensor da
teoria exposta, entende referente a culpabilidade: “É o conjunto daqueles pressupostos
da pena que fundamentam, frente ao sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta
antijurídica.” E acrescenta: “A ação aparece, por isso, como expressão juridicamente
desaprovada da personalidade do agente”.
Ademais, a culpabilidade para Mezger era um reflexo da vida do sujeito, sendo assim,
este seria culpável, censurado, pelos maus hábitos que adquiriu ao longo da vida.
Mezger considerava como núcleo da culpabilidade o autor e não o fato.
Entendia que devido sua conduta de vida o sujeito não tinha consciência da ilicitude de
forma que fosse possível considerar o dolo. Assim essa pessoa não poderia ser
considerada culpável pelo seu ato. Porém ainda não estava completo o conceito de
culpabilidade, foi quando Welzel criou a teoria finalista da ação, ou seja, a teoria
normativa pura.
Portanto, esta teoria afirma que a culpabilidade surge como reprovabilidade por
ausência de inexigibilidade de conduta diversa e como vínculo psicológico.

 Teoria Normativa pura ou finalista

Neste sentido, Bitencourt (2015, p.445) leciona que Goldschmidt afasta os elementos
fáticos da culpabilidade, reduzindo-a a juízo de contrariedade ao dever, chamando
atenção para o fato de que este deverá ter caráter normativo referente a uma “vontade
contrária ao dever”.
Finalmente, Mezger (1957, p. 199 apud Bitencourt, 2008, p. 339) como
defensor da teoria exposta, entende referente a culpabilidade:
“É o conjunto daqueles pressupostos da pena que fundamentam, frente
ao sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica. [...] A ação
aparece, por isso, como expressão juridicamente desaprovada da
personalidade do agente.”
Ademais, a culpabilidade para Mezger era um reflexo da vida do sujeito, ou seja, este
seria culpável, censurado, pelos maus hábitos que adquiriu ao longo da vida. Mezger
considerava como núcleo da culpabilidade o autor.
Bitencourt (2015, p. 452 apud Welzel, 1970, p. 197-8) cita:
“Segundo Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da
vontade. Portanto, toda culpabilidade é culpabilidade de vontade, ou seja,
somente se pode reprovar agente, como culpabilidade, aquilo a respeito
do qual pode algo voluntariamente”