Interpretación sistemática al tipo penal de agresiones entre los integrantes del

grupo familiar
RESUMEN
En el presente artículo, la autora realiza una crítica a la actual regulación del tipo penal de
agresiones entre los integrantes del grupo familiar, situado en el artículo 122-B del CP. De
esta manera, analiza la problemática suscitada en torno al incremento de manifestaciones de
violencia en el entorno nuclear y el deber del operador jurídico de discriminar cuándo nos
encontramos ante la presencia de un evento con características de conflicto familiar, y cuándo
ante violencia familiar, concepto desarrollado ampliamente por el derecho de familia.
Palabras clave: Derecho penal/ Violencia familiar / Conflicto familiar / Lesiones / Faltas
contra la persona
Recibido: 03-07-18
Aprobado: 17-07-18
Publicado en línea: 03-09-18
ABSTRACT
In the present article, the author criticizes the current regulation of the type of aggression
committed by members of the family group, located in article 122-B of the Criminal Code. In
this way, it analyzes the problematic raised around the increase of manifestations of violence
in the nuclear environment and the duty of the legal operator to discriminate when we are in
the presence of an event with characteristics of family conflict, and when faced with family
violence, concept developed extensively by family law.
Keywords: Criminal law / Family violence / Family conflict / Injuries / Faults against the
person.
Title: Systematic interpretation of the type of assault among members of the family group
1. Introducción
La incorporación del art. 122-B al CP, que criminaliza las lesiones físicas que requieran
menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva
o conductual, producidas en el interior de la familia o contra la mujer, ha traído para los
operadores jurídicos, innumerables problemas aplicativos.
Uno de los principales cuestionamientos hacia la incorporación de este tipo penal radica en
que simboliza un ataque mínimo a la integridad, producido en el interior de la familia o
contra la mujer, y que por su escasa lesividad al bien jurídico protegido no debería ser
criminalizado, ello en atención a que las lesiones que se han criminalizado son
lesiones levísimas, es decir, tienen un quantum de afectación menor al tipo penal de lesiones
leves1. En tal sentido, se ha mencionado que dicha conducta debería permanecer como se
encontraba contemplada antes de la vigencia del D. Leg. N.° 1323, es decir, como faltas
contra la persona. A este cuestionamiento, se le aúna la gravedad de las sanciones impuestas
como consecuencia jurídica a este tipo de conductas. Recientemente, mediante la Ley N.°
30710 del 28 de diciembre del 2017, se modificó el último párrafo del art. 57 del CP,
disponiendo que las sanciones sean de pena privativa de libertad efectiva.
1. El primer párrafo del art. 122 del CP define como lesiones físicas leves a aquellas que
requieren más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, y lesiones psíquicas
leves a aquellas que arrojan un nivel moderado de daño psíquico. Estas últimas, en
concordancia con el art. 124-B, establecen los niveles de daño psíquico.
Las preguntas que me formulé con la criminalización de dicha conducta son las siguientes:
¿es realmente necesario sancionar penalmente una agresión levísima producida entre
miembros de una familia?, ¿no es un exceso sancionar con pena privativa de libertad efectiva
estas conductas?, ¿esta criminalización es compatible con los límites materiales y garantías
penales?, ¿es legítimo criminalizarlas? De esta manera, el presente artículo tiene como
objetivo interpretar el art. 122-B del CP, y analizar, de forma sistemática, uno de los
elementos típicos que lo integran: el contexto de violencia familiar.
Esta propuesta nace con el fin de llenar cierto vacío en la comunidad científica, al advertir
que en la aplicación de la norma penal se viene obviando plantear un tema a la luz de los
conceptos ya desarrollados por el derecho de familia. Este enfoque, interpreta
restrictivamente el contexto de violencia familiar y reduce el ámbito de aplicación del tipo
penal, lo hace compatible con los límites del derecho penal, y contempla mayor coherencia
sistemática con las demás normas especiales que la desarrollan.
Cabe agregar que, a fin de delimitar el ámbito de estudio, en el presente artículo no analizaré
los actos de violencia de género; empero, debo mencionar que la violencia empleada en
ambas situaciones tienen características y objetivos muy similares: lograr la sumisión de la
víctima por medio de los distintos tipos de violencia.
2. Aspectos generales sobre el derecho penal
El derecho penal, como concepto dogmático, es el conjunto de normas jurídicas del Estado
que, como ultima ratio del ordenamiento jurídico y ante la insuficiencia de otros medios
normativos menos drásticos de tutela de bienes jurídicos, describen como delitos y faltas
determinadas acciones humanas y las conminan con una pena o medida de seguridad2. La
opinión mayoritaria en la dogmática penal sostiene que el derecho penal cumple una función
de protección de bienes jurídicos, esto es, de bienes y valores que son imprescindibles para
la convivencia humana y vida social3.
2. Polaino Navarrete, Miguel, Introducción al derecho penal, Lima: Grijley, 2008, p. 49.
3. Polaino Navarrete, Introducción al derecho penal, ob. cit., p. 149.
La pena se justifica por sus fines y se fundamenta en su necesidad, es así que para hacer valer
las normas jurídicas se requiere de una situación de poder o una potestad sancionadora o
conminatoria, para obligar al cumplimiento de tales normas o para sancionar al que las
incumpla. Esta potestad sancionadora constituye el ius puniendi del Estado4.
4. Ibid., pp. 53 y 113.
El derecho penal, como uno de los medios de control social, es el recurso extremo para
reducir los conflictos sociales, así como mantener el orden y la seguridad. Mediante la
amenaza penal se trata de conseguir que los miembros de la comunidad se abstengan de
cometer actos delictivos y así lograr el respeto del sistema normativo. En tal sentido, la
intervención penal debe producirse solo si no se alcanza el objetivo por otros medios5.
5. Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general,
Lima: Idemsa, 2011, pp. 9 y 11.
En efecto, si el ejercicio del poder punitivo conlleva una grave afectación de los derechos
fundamentales de la persona, las sanciones comportan una privación o restricción de la
libertad de ciertos derechos o del patrimonio. Es por ello que siempre ha existido la
preocupación de limitar este poder estatal, justificando las sanciones, determinando los
criterios para discernir qué acciones deben ser prohibidas, así como fijar las condiciones para
sancionar y especificar los casos en los que la actividad punitiva es oportuna, necesaria y
positiva6. Este ejercicio del poder punitivo, al afectar gravemente los derechos
fundamentales, se encuentra limitado por las garantías penales o principios rectores.
6. Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit., pp.
9 y 10.
IMPORTANTE
Se viene interpretando como un elemento objetivo-descriptivo del tipo penal lo que se
comprende en lenguaje común como violencia familiar, y no el elemento normativo-
jurídico del tipo, lo que ha desarrollado la disciplina del derecho de familia como violencia
familiar. Allí, radica el problema.
2.1. Los límites del derecho penal
Como el derecho penal no está destinado a proteger todo bien jurídico, ni defender los bienes
escogidos de cualquier ataque de que puedan ser objeto, y menos aún, a reprimir toda acción
moralmente reprochable, se puede hablar que es fragmentario. La represión está limitada a
los ataques más graves o más insidiosos, ello significa que el ámbito de las infracciones
penales debe ser más limitado que los actos ilícitos y, sobre todo, que el de los actos
inmorales. Solo debe recurrirse a este medio cuando sea absolutamente necesario, si la
protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esquemas de conducta no son
alcanzables mediante otras previsiones. En conclusión, la restricción de derechos de las
personas solo se justificará en la medida que sea indispensable para salvaguardar el bien
común, por ello se habla de la pena o del derecho penal como ultima ratio7.
7. Ibid., p. 39.
Entonces, el derecho penal debe ser utilizado de forma coherente y complementaria con
respecto a los demás recursos y procesos que conforman el arsenal del control social estatal.
Así, los bienes jurídicos pueden también ser protegidos mediante el derecho civil,
administrativo, sanitario, etc., y solo si estos medios resultan ineficaces o insuficientes,
aparecerá como necesaria la amenaza del empleo del derecho penal. Por ello, se ha permitido
hablar del papel secundario del derecho penal (subsidiariedad), por cuanto está dirigido a
reforzar la protección de bienes ya considerados por las demás ramas del ordenamiento
jurídico8.
8. Ibid., pp. 40 y 41.
Cabe preguntarnos entonces: ¿un ataque levísimo al bien jurídico: integridad física o
psicológica, debe ser protegido y amparado por el derecho penal?, ¿es necesaria la
intervención penal en ataques levísimos a la integridad, producida en el interior de una
familia?
Adicionalmente, otro de los límites materiales o garantías penales, se encuentra constituido
por el principio de legalidad. Este, limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las
acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum crimen, nulla
poena sine lege. Así, este límite material se precisa, clarifica y fortalece a través del tipo
penal, constituyéndose una fórmula sintética que expresa el conjunto de límites que surgen
del principio de legalidad para circunscribir con absoluta precisión la conducta prohibida
respecto de la cual está enlazado el ejercicio del poder punitivo9.
9. Villavicencios Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2009, p.
90.
Respecto a los alcances y límites del principio de legalidad, el TC ha establecido en el Exp.
N.º 010-2002-AI/TC Lima, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5 000 ciudadanos, lo
siguiente:
El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto
es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la
promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia
expresa en nuestro texto constitucional […] que la tipificación previa de la
ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (lex certa).
El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una
prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la
norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de
exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los
conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. […]
La certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto
margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha
entendido por la doctrina constitucional. El grado de indeterminación será
inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué
comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos. […]
En esta perspectiva, el derecho penal admite la posibilidad de que existan tipos
abiertosque, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos,
delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación. […]
En la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la existencia de
esta indeterminación típica con relación a los elementos o conceptos normativos,
los mismos que pueden tener “un cierto carácter de indeterminación (pues bajo
el término ‘concepto jurídico indeterminado’ se incluyen multitud de supuestos),
pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa […] la
regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos
indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud
de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por
consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características
 esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada […]” (STC
de 29 de setiembre de 1997)10. [Las cursivas son nuestras].
10. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 010-2002-AI/TC, Lima: 3 de enero del 2003.
Véase los ff. jj. n.os 45-47, 49, 52.
2.2. Estructura de los tipos penales
En la estructura del tipo penal se distinguen los elementos descriptivos de los
normativos. Los elementos descriptivos son referencias a determinados hechos,
circunstancias, cosas, estados y procesos corporales y anímicos (ajenos al autor) y que deben
ser comprobados por el juez cognoscitivamente11. Son aquellos que el sujeto puede percibir
y comprender a través de los sentidos, van a describir objetos o circunstancias pertenecientes
al mundo real, en ellos es suficiente una constatación fáctica. Son identificados a través del
lenguaje común sin necesidad de recurrir a otras valoraciones para su comprensión12.
11. Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit., p.
402.
12. Villavicencio Terreros, Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 314.
Mientras que en los elementos normativos predominan las valoraciones que no solo son
perceptibles por los sentidos, para su comprensión se debe realizar un juicio o proceso
valorativo, y ellos aluden a determinadas realidades derivadas, ya sea de una valoración
jurídica proveniente de otras ramas del derecho (elementos normativos jurídicos), por
ejemplo, un funcionario o servidor público (art. 425 del CP); o una valoración ético-social
(elementos normativos ético-sociales), por ejemplo, las exhibiciones obscenas (art. 183 del
CP)13.
13. Ibid., p. 315.
Coincido con la posición asumida por Villavicencio Terreros, cuando afirma que la
existencia de estas características normativas puede disminuir la función de garantía del tipo,
introduciendo cierta indeterminación e imprecisión; asimismo, que la utilización abusiva de
estos elementos durante la tipificación puede transgredir la seguridad jurídica. Por ello, la
valoración debe ser objetiva, es decir, siguiendo los patrones vigentes y no conforme al
entendimiento peculiar del intérprete14.
14. Loc. cit.
2.3. La interpretación de la ley penal
En términos genéricos, la interpretación es una operación intelectual por la que se busca
establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos
contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le
plantea al intérprete. La labor interpretativa en relación al derecho penal es especialmente
importante habida cuenta del rigor con el que el principio de legalidad opera en esta materia.
La gravedad de las consecuencias del derecho penal determina que las exigencias del
principio de legalidad penal sean especialmente estrictas para el legislador, quien debe
respetar los principios de taxatividad y evitar conceptos vagos, abiertos o excesivamente
determinados. Del mismo modo, el intérprete de la ley penal se encuentra sometido a
especiales exigencias del principio de legalidad15.
15. Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte general, Valencia: Tirant Lo Blanc,
2009, p. 121.
 ¿SABÍA USTED QUE?
Uno de los principales cuestionamientos hacia la incorporación de este tipo penal
[agresiones contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar] radica en que simboliza
un ataque mínimo a la integridad, producido en el interior de la familia o contra la mujer, y
que por su escasa lesividad al bien jurídico protegido no debería ser criminalizado, ello en
atención a que las lesiones que se han criminalizado son lesiones levísimas, es decir, tienen
un quantum de afectación menor al tipo penal de lesiones leves.
Conforme lo desarrolla Muñoz Conde, las clases de interpretación suelen ordenarse en
atención al intérprete o sujeto que la lleva a cabo, en atención a los métodos utilizados y en
atención a los resultados obtenidos. Así, menciona que según el sujeto se establecen la
interpretación auténtica —llevada a cabo por el propio legislador—, la
interpretación judicial y la interpretación doctrinal —que corresponde a la mantenida por los
juristas—.
Según el método utilizado, la interpretación gramatical, llamada también literal, pretende
establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en
las mismas; la interpretación lógico sistemática busca el sentido de los términos legales a
partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva
de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico; ello por cuanto los términos legales no
pueden interpretarse de manera aislada, sino en relación al contexto en que se les utiliza. Este
método de interpretación se relaciona estrechamente con la interpretación teleológica,
aquella que atiende la finalidad perseguida por la norma. Por último, la
interpretación histórica, que atiende a los antecedentes de las normas y las circunstancias en
que tuvieron su origen.16
16. Muñoz Conde, Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 126 y 127.
Según el resultado, la interpretación puede ser declarativa, cuando el intérprete llega a la
conclusión que el sentido de la norma coincide plenamente con su tenor literal. Por el
contrario, la interpretación restrictiva establece un sentido de la norma que reduce el ámbito
del sentido literal propio de los términos legales. Mientras que la
interpretación extensiva incluye en el término legal el máximo de acepciones permitidas por
su tenor literal17.
17. Muñoz Conde, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 128.
3. Aspectos criminológicos de la violencia intrafamiliar
La violencia doméstica no es un problema nuevo, pero sin duda, se está haciendo cada vez
más visible. Existen muchos factores por los que este fenómeno patológico ha logrado poner
en alerta a la sociedad y al Estado, entre ellos destacan la importante repercusión de los
medios de comunicación; el empoderamiento de las víctimas, quienes empiezan a denunciar
los actos de violencia en su contra y piden tutela al Estado para que intervenga, logrando un
incremento considerable de denuncias; pero, sobre todo, la causa que a mi criterio nos lleva
a un futuro más prometedor, corresponde a la sensibilización de la sociedad respecto a esta
situación patológica, la cual se va desprendiendo de la anterior actitud de encubrimiento que
mantenía frente a este problema. Ser testigos de la violencia, felizmente, genera mayor
rechazo.
Las elevadas estadísticas revelan que la violencia familiar no es exclusiva de determinada
geografía o grupo social. No falta razón cuando se dice que la violencia tiene múltiples
causas que se interrelacionan entre sí, entendiéndose como resultado de la articulación de
lo individual con lo familiar y lo social.18
18. Núñez Molina, Waldo y María Castillo Soltero, Violencia familiar, Lima: Ediciones
Legales, 2015, p. 34.
La violencia intrafamiliar es un modo patológico de comunicación humana instalado en la
familia, la que, pensada como un sistema, no funciona adecuadamente. En ella se producen
constantemente comportamientos que comunican el rechazo y la descalificación del otro, y
aun la desconfirmación (cuando el otro es invisible). Una familia donde se ejerce la violencia
se caracteriza por tener una estructura muy rígida, verticalista, autoritaria, intolerante y
castigadora, en la que se cree que se debe obedecer ciegamente y en la que se castiga o
maltrata creyendo que eso constituye un estímulo para la superación personal. Se suele
utilizar la crítica, la humillación, las prohibiciones no razonables, el control y la vigilancia,
como formas de ejercer dominio. Las decisiones son unilaterales, no hay diálogo e impera el
temor y la sensación de culpa de quienes reciben el maltrato.19
19. Ortiz, Diego Oscar, Medidas cautelares en violencia familiar, Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas, 2014, pp. 40 y 41.
Respecto al aspecto social, el maltrato intrafamiliar ha formado parte de nuestra
socialización, se le suele minimizar, justificándose en una supuesta natural obediencia ciega
hacia patrones jerárquicos o de género. Es en atención a ello, que las víctimas suelen ser, en
su mayoría, mujeres.
Este fenómeno patológico se encuentra instalado en nuestra sociedad. En efecto, según
información publicada recientemente en un diario local, entre enero y marzo de este año se
han registrado unas 23 175 denuncias en las comisarías de Lima, según cifras de la Policía
Nacional. De este total de denuncias, el 80 % son contra mujeres. Estas cifras son alarmantes,
debido a que, en comparación con el 2017, en el mismo periodo, hubo un incremento de hasta
el 25 %20. Asimismo, según datos del Observatorio Nacional de la Violencia contra las
Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, los Centros de Emergencia Mujer (CEM) del
MIMP, atendieron a nivel nacional un promedio de 480 casos al día en los primeros tres
meses del 2018, y el Registro de Feminicidio del Observatorio de Criminalidad del Ministerio
Público, registró 32 casos de feminicidio y 82 tentativas21.
20. Redacción Correo, “Violencia familiar imparable: más de 23 mil denuncias en Lima en
lo que va del 2018”, en Correo, Lima: 23 de mayo del 2018. Recuperado de
<https://bit.ly/2MA1Og6>.
21. PNUD. Perú, “Prevenir y responder a violencia de género”, Lima: 27 de abril del 2018.
Recuperado de <https://bit.ly/2Fob3vw>.
Según la información brindada por el Ministerio Público, la cifra de feminicidios se ha
incrementado desde el 2017, ascendiendo a 97 casos en todo el país. Conforme al último
reporte del Registro de Feminicidio del Ministerio Público, en el periodo 2009-2017 se
registró un total de 1 053 casos. Además, Arequipa, Ayacucho, Cusco, Junín, Lambayeque,
Lima y Puno registraron el mayor número de feminicidios, con más del 58 % de casos en
dicho periodo. De acuerdo al reporte, que recoge información de las fiscalías de todo el país
registrada hasta diciembre del 2017, más de la mitad de las víctimas tenían entre 18 y 34
años. Además, cerca del 80 % de los feminicidios fue cometido por la pareja o expareja de
la víctima y el 58 % de casos ocurrió dentro del propio hogar, lo que lo convierte en el lugar
más vulnerable22.
22. AFN, “Ministerio Público reportó cerca de cien casos de feminicidio en todo el país el
año pasado”, en Ministerio Público. Fiscalía de la Nación, Lima: 7 de marzo del 2018.
Recuperado de <https://bit.ly/2Mi903G>.
IMPORTANTE
[Es] necesario que se valore el elemento típico violencia familiar, pero no como un
elemento descriptivo del tipo […]; sino como un elemento normativo-jurídico del tipo
penal, es decir, para determinar la existencia del elemento violencia familiar debemos
recurrir al tratamiento normativo-jurídico desarrollado por la disciplina del derecho de
familia, que constituye un concepto más restringido.
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Banco de Desarrollo de
América Latina (CAF) firmaron recientemente un acuerdo a nivel regional, que se
implementará en Argentina, Ecuador y Perú, y que responde a una necesidad urgente de
trabajar la problemática de la violencia de género. El proyecto, que tendrá un énfasis distinto
de acuerdo con la situación de cada país, enfocará sus esfuerzos en Perú en lograr la salida
del círculo de violencia y empoderamiento de la mujer. Esta iniciativa se alinea al nuevo Plan
Estratégico de PNUD y aporta directamente al cumplimiento del objetivo de desarrollo
sostenible que propone, entre otras metas, eliminar todas las formas de violencia contra todas
las mujeres y las niñas. En el Perú, la iniciativa se implementará en directa coordinación con
el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) y estará dirigida a fortalecer
planes y programas para combatir la violencia de género23.
23. PNUD. Perú, “Prevenir y responder a violencia de género”, Lima: 27 de abril del
2018. Recuperado de <https://bit.ly/2Fob3vw>.
4. El art. 122-B del CP: una nueva criminalización
Mediante el D. Leg. N.° 1323, publicado el 6 de enero del 2017, se realizaron varias reformas
al CP en materia de violencia de género y violencia entre la familia. Una de estas reformas
constituye la incorporación del art. 122-B al CP, el mismo que sanciona las agresiones contra
las mujeres y los integrantes del grupo familiar que requieran menos de diez días de asistencia
o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual y se realicen en
los siguientes contextos: violencia familiar; coacción, hostigamiento, acoso sexual; abuso de
poder, confianza, o cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; o
cualquier forma de discriminación. Conducta que se agrava por a) el medio empleado: si se
utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida
de la víctima; b) el modo de ejecución: si el hecho se comete con ensañamiento o alevosía; y
c) la calidad de la víctima: si la víctima se encuentra en estado de gestación, es menor de
edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición. La
sanción para la conducta descrita en el primer párrafo es de pena privativa de libertad no
menor de uno (1) ni mayor de tres (3) años e inhabilitación conforme al art. 36; y para la
conducta agravada, pena privativa de libertad no menor de dos (2) ni mayor de tres (3) años.
De esta manera, vamos a centrar el objeto de estudio en las lesiones levísimas producidas en
el contexto de violencia familiar. La primera impresión que nos causó este tipo penal fue que
resultaba realmente innecesario, al constituir un ataque levísimo al bien jurídico tutelado. En
efecto, antes de esta modificatoria, la escasa afectación del bien jurídico protegido —
integridad física— como consecuencia de un hecho de violencia familiar, se contemplaba
como faltas agravadas contra la persona, en el segundo párrafo del art. 441 del CP. El primer
párrafo del art. 441 del CP actualmente sanciona al que, de cualquier manera, causa a otro
una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, siempre que no
concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, reprimiendo con prestación
de servicios comunitarios de 40 a 60 jornadas.
IMPORTANTE
[Se han aprobado] cuatro guías (elaboradas por el Instituto de Medicina Legal del
Ministerio Público), a utilizar en la actividad científico forense y en los procesos judiciales
enmarcados en la Ley N.° 30364: Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. Estas corresponden: a) Guía del
Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley; b) Guía Médico Legal
de Valoración Integral de las Lesiones Corporales; c) Guía de Valoración de Daño Psíquico
en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional; y, d) Guía de Evaluación
Psicológica Forense en Caso de Violencia contra las Mujeres, Integrantes del Grupo
Familiar y en otros casos de Violencia.
El segundo párrafo, antes de la modificatoria introducida por el art. 3 del D. Leg. N.° 1351,
del 7 de enero del 2017, establecía como una de las circunstancias especiales agravantes de
las faltas contra la persona, cuando las lesiones fueren producidas como consecuencia de un
hecho por violencia familiar, y sancionaba con la prestación de servicios comunitarios de 80
jornadas. Actualmente, se consideran tan solo “agravantes especiales” de las faltas contra la
persona, el que la víctima sea menor de edad, o el agente sea tutor, guardador o responsable
de ella; por lo que la existencia de un vínculo familiar entre el agente y la víctima convierte
la conducta en delito, contemplado en el art. 122-B del CP.
Entonces, siguiendo esta apreciación, el tipo penal resulta aparentemente incoherente con los
principios generales del derecho penal y los límites materiales o garantías penales. La primera
impresión al analizar el tipo penal en comento hacía parecer que se había criminalizado
innecesariamente lo que se consideraba anteriormente como faltas contra la persona y que
incluso era abordado terapéuticamente por la disciplina jurídica del derecho de familia.
Es en tal sentido, que considero que resulta necesario realizar un análisis sistemático del
elemento objetivo violencia familiar, el cual integra el tipo penal en comento, a fin de
verificar si la criminalización de esta conducta vulnera el principio de ultima ratio y carácter
fragmentario del derecho penal. Ello se hace necesario más aún por la severidad de las penas
con las que se sanciona esta conducta, en atención a que actualmente se prohíbe la suspensión
de la ejecución de la pena, es decir, la pena que corresponde para los condenados por este
tipo de delitos es de pena privativa de libertad efectiva24.
24. Congreso de la República, Ley N.° 30710: Ley que modifica el último párrafo del
artículo 57 del Código Penal, ampliando la prohibición del beneficio de la suspensión de la
pena efectiva a los condenados por lesiones leves causadas por violencia contra la mujer,
Lima: 28 de diciembre del 2017.
5. ¿En qué nos estamos equivocando?
Conforme se ha expuesto, el tipo penal se encuentra estructurado por elementos descriptivos
y normativos. El problema al interpretar el contexto de violencia familiar se encuentra en que
el operador jurídico penal interpreta solo considerando el lenguaje común, esto es, con el solo
hecho de producirse una lesión entre los miembros de una familia.
Así, en el caso de lesiones físicas, con la sola existencia de las lesiones descritas en el
certificado médico legal y el vínculo familiar se afirma erradamente la presencia del contexto
de violencia familiar. Es decir, para el operador jurídico penal, si se acreditan las lesiones y
además el vínculo parental, se evidencia inmediatamente la existencia de la violencia
familiar.
En efecto, se viene interpretando como un elemento objetivo-descriptivo del tipo penal lo
que se comprende en lenguaje común como violencia familiar, y no el elemento normativo-
jurídico del tipo, lo que ha desarrollado la disciplina del derecho de familia como violencia
familiar. Allí, radica el problema.
En tal sentido, considero necesario que se valore el elemento típico violencia
familiar, pero no como un elemento descriptivo del tipo, esto es, la constatación fáctica de
que ha existido algún tipo de agresión física o psicológica entre el agente y víctima a los que
les une un vínculo familiar (que es lo que en lenguaje común se considera violencia familiar
y que constituye un concepto amplio); sino como un elemento normativo-jurídico del tipo
penal, es decir, para determinar la existencia del elemento violencia familiar debemos recurrir
al tratamiento normativo-jurídico desarrollado por la disciplina del derecho de familia, que
constituye un concepto más restringido.
Dicha interpretación hace compatible el tipo penal en comento con el carácter
fragmentario de derecho penal, esto es, “tutela los bienes y valores más importantes frente a
los más graves ataques que imposibilitan la convivencia social, ocupándose de una mínima
parte de los comportamientos antijurídicos”25. En efecto, el derecho penal no provee tutela a
todos los bienes jurídicos, sino a los más esenciales, únicamente a los casos más graves; es
indiferente a las cuestiones meramente inmorales, aun cuando revelen una contrariedad ético-
social equiparable a los comportamientos descritos en los tipos, ello por cuanto no es tarea
del derecho penal la imposición de una moral determinada, sino que es preferible dar a los
miembros de la comunidad un amplio margen de acción26.
25. Polaino Navarrete, Introducción al derecho penal, ob. cit., p. 255.
26. Ibid., p. 256.
Igualmente, la interpretación de la violencia familiar como elemento objetivo normativo-
jurídico del tipo penal hace compatible el tipo penal en comento con el carácter
subsidiario del derecho penal, esto es, constituye la ultima ratio del ordenamiento jurídico,
el recurso final al que ha de acudirse únicamente cuando sean otros sectores del derecho
positivo insuficientes o inadecuados. Esta subsidiariedad jurídica representa un fundamental
límite al poder punitivo del Estado, por lo que solo se desencadena la acción del derecho
penal cuando la reacción de otras instancias del ordenamiento jurídico es insatisfactoria o
contraproducente a los efectos de alcanzar los fines perseguidos por el derecho penal27.
27. Ibid., pp. 256 y 257.
Seguidamente, analizaré el elemento “violencia familiar” como elemento objetivo
normativo- jurídico, para cuyo efecto me remitiré a la disciplina del derecho de familia, para
luego retornar al análisis desde el derecho penal. Esta propuesta reduce el ámbito de
aplicación del tipo penal, para hacerlo compatible con los límites del derecho penal e
interpretar el elemento objetivo normativo-jurídico violencia familiar, a fin que tenga
coherencia sistemática con las demás normas especiales que la desarrollan.
6. Análisis normativo-jurídico de la violencia familiar
El art. 6 de la Ley N.° 30364: Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, del 23 de noviembre del 2015, define la
violencia contra los integrantes del grupo familiar como cualquier acción o conducta que le
causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto
de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del
grupo familiar. En su art. 8, modificado por el art. 3 del D. Leg. N.° 1323, se contemplan los
tipos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar:
a) Violencia física. Es la acción o conducta que causa daño a la integridad corporal o a la
salud. Se incluye el maltrato por negligencia, descuido o por privación de las necesidades
básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar a ocasionarlo, sin importar
el tiempo que se requiera para su recuperación.
b) Violencia psicológica. Es la acción u omisión tendiente a controlar o aislar a la persona
contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla, estigmatizarla o estereotiparla,
sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación.
c) Violencia sexual. Son acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona
sin su consentimiento o bajo coacción; incluye actos que no involucran penetración o
contacto físico alguno. Asimismo, se considera como tal a la exposición a material
pornográfico, que vulnera el derecho de las personas a decidir voluntariamente acerca de
su vida sexual o reproductiva, a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o
intimidación.
d) Violencia económica o patrimonial. Es la acción u omisión que se dirige a ocasionar un
menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de cualquier persona, a través de lo
siguiente:
1. La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
2. La pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación indebida de objetos,
instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
3. La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o
privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; así como la evasión del
cumplimiento de sus obligaciones alimentarias.
4. La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por
igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo28.
28. Congreso de la República, Ley N.° 30364: Ley para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Lima: 22 de noviembre del
2015.
En el mismo sentido, el Reglamento de la Ley N.° 30364, aprobado mediante D. S. N.º 009-
2016-MIMP, del 27 de julio del 2016, define la violencia hacia un o una integrante del grupo
familiar como la acción u omisión identificada como violencia según los arts. 6 y 8 de la ley,
que se realiza en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder de parte
de un o una integrante del grupo familiar hacia otro u otra29.
29. Presidencia de la República, Decreto Supremo N.° 009-2016-MIMP: Decreto Supremo
que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Lima: 26 de julio del 2016.
¿SABÍA USTED QUE?
 La violencia se caracteriza por el uso deliberado de la fuerza física o el poder, es repetida,
reiterada y prolongada en el tiempo, corresponde a una situación patológica de agresión,
con notas de humillación, exclusión y un vínculo de abuso y sumisión; caracterizado por
una relación vertical de poder (desbalance de poder) donde se trasgreden los derechos de la
víctima y existe sometimiento a la voluntad del agresor. El conflicto es una contraposición
de intereses individuales, intervienen factores opuestos entre sí manifestados en situaciones
de confrontación, debido a la presencia de emociones negativas o mala comunicación
interpersonal; a su vez, son momentos evolutivos de crecimiento, donde existe una relación
horizontal y una situación eventual, no patológica.
Mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.º 3963-2016-MP-FN30, del 8 de
setiembre del 2016, se aprobaron cuatro guías (elaboradas por el Instituto de Medicina Legal
del Ministerio Público) a utilizar en la actividad científico forense y en los procesos judiciales
enmarcados en la Ley N.° 30364: Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. Estas corresponden: a) Guía del
Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley, cuyo objeto constituye
aplicar el procedimiento de entrevista única a fin de evitar la revictimización, teniendo la
calidad de prueba preconstituida; b) Guía Médico Legal de Valoración Integral de las
Lesiones Corporales, que permite la valoración integral de las lesiones producidas; c) Guía
de Valoración de Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional, que
tiene como objeto uniformizar metodológicamente los procedimientos de valoración del daño
psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional, que realizan los psiquiatras,
psicólogos del Instituto de Medicina Legal, orientando la labor pericial y contribuyendo a
una eficiente administración de justicia; y, d) Guía de Evaluación Psicológica Forense en
Caso de Violencia contra las Mujeres, Integrantes del Grupo Familiar y en otros casos de
Violencia, que busca orientar el proceso de evaluación psicológica, y adecua su metodología
a los nuevos requerimientos de la ley.
30. Ministerio Público, Resolución de la Fiscalía de la Nación N.° 3963-2016-MP-FN:
Aprueban cuatro guías elaboradas en mérito a lo dispuesto por la Ley para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Lima: 8 de
setiembre del 2016.
Así, la Guía Médico Legal de Valoración Integral de las Lesiones Corporales define a
la lesión como “cualquier alteración somática (física) o psíquica que perturbe, amenace o
inquiete la salud de quien la sufre, o simplemente limite o menoscabe la integridad personal
del afectado, ya sea en lo orgánico (anatómico) o funcional”, y como consecuencia de esta,
se indica que “producida la lesión, lleva aparejado consigo, perturbaciones de diversas
naturalezas (objetivas y subjetivas) que conducen a un daño. El daño constituye un concepto
jurídico indeterminado, que el aplicador del derecho tiene que concretar, hace referencia al
detrimento o menoscabo que afecta a cualquiera de los bienes que integran el patrimonio de
la persona (material o inmaterial)”31.
31. Ministerio Público, “Guía médico legal de valoración integral de las lesiones
corporales”, Lima: Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, 2016. Recuperado de
<https://bit.ly/2rMqPvo>.
Respecto a la reparación-restitución biológica de las lesiones (curación), esta sigue un curso
propio y variable, sujeto a la variabilidad biológica individual, pudiendo evolucionar hacia
la estabilización médico legal de las lesiones que finalizan con una curación real y ad
integrum de la lesión, es decir, sin secuelas; así como aquellas que evolucionan hacia la
cronicidad o con secuelas. Asimismo, afirma que el daño es el detrimento, pérdida o
menoscabo de un bien de la persona, sea material o personal, de su patrimonio biológico,
somático, corpóreo o psicofísico, y que afecta su integridad psicofísica32.
32. Ibid., p. 12.
La salud mental de las personas es desarrollada en la Guía de Valoración de Daño Psíquico
en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional, indicándose que es “un estado
dinámico de bienestar subjetivo, en permanente búsqueda de equilibrio, que surge de las
dimensiones biopsicosociales y espirituales del desarrollo y se expresa en todas las esferas
de la conducta de la persona (comportamientos, actitudes, afectos, cogniciones y valores)”.
A nivel individual, entre otros aspectos, la asunción de un proyecto de vida se logra a partir
del reconocimiento de las propias y limitaciones, la capacidad de autocuidado, empatía,
tolerancia y confianza en relación a las demás personas; la capacidad de disfrute y de buscarle
sentido a la vida, entre otros. Lejos de ser entendida únicamente como la ausencia de
enfermedad mental, responde a un proceso dinámico —no exento de conflictos—, producto
de una interacción con el entorno, que implica la búsqueda de equilibrio y sentido de la vida,
así como el reconocimiento de las capacidades y limitaciones, constituyéndose en eje
transversal del desarrollo humano33.
33. Ministerio Público, “Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas
de violencia intencional”, Lima: Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, 2016, p.
22. Recuperado de <https://bit.ly/2IljJ8i>.
De esta manera, las condiciones psicosociales como la violencia pueden ser factores
desestabilizantes del bienestar humano. En tal sentido, la salud mental será el resultado de
un equilibrio entre diversos factores como la predisposición biológica, la calidad de vínculos
tempranos, la educación inclusiva, el buen trato en los diferentes espacios de socialización,
el respeto de sus derechos, el reconocimiento de su identidad personal y cultural, la capacidad
de trabajar creativamente y participar socialmente, un ambiente sano y agradable, entre
otros34. Por último, menciona que la calidad del vínculo primario con el entorno familiar, al
ser personas significativas, es un factor determinante en el desarrollo emocional de una
persona.
34. Loc. cit.
Doctrinariamente se ha definido a la violencia intrafamiliar como aquella que contradice la
propia naturaleza de las relaciones familiares […] de amor, afecto y cuidado. Es una violencia
que se ejerce abusando de la base de confianza propia del ámbito afectivo familiar,
amparándose en la intimidad y privacidad existente entre agresor y víctima35. La violencia
siempre es intencional, se ejerce de forma deliberada y consciente, constituye un acto u
omisión intencional que causa un daño, trasgrede un derecho y se busca el sometimiento de
la víctima. Persigue lograr ciertos beneficios, tales como el ejercicio de poder, control o
dominación sobre la víctima, la consecución o conservación de una posición o estatus dentro
del grupo, el sometimiento de la víctima, entre otros. En dichos casos, la violencia constituye
un medio para la consecución de un fin (agresión instrumental), siendo que cuando el
objetivo de la agresión es causar daño o hacer sufrir a la víctima, nos referimos a una agresión
hostil o emocional36.
35. Ramón Agustina, José, Violencia intrafamiliar, Buenos Aires: Euros, 2010, p. 27.
36. Ramón Agustina, Violencia intrafamiliar, ob. cit., p. 65.
El maltrato en el seno familiar va a contar con una serie de características que hacen que se
convierta en una realidad especialmente dañina. Así, no es infrecuente que con el paso del
tiempo el maltrato vaya aumentando, de una forma sutil y progresiva, tanto en intensidad
como en extensión.37. Aquí encontramos lo alarmante y peligroso de la violencia familiar.
Existen varios motivos por los que se ha tenido una cierta tolerancia a los comportamientos
violentos en el seno del hogar, uno de estos se encuentra desarrollado por la teoría que
propone el concepto de indefensión aprendida. Se trata de una condición psicológica en la
que un sujeto aprende a creer que está indefenso, que no tiene ningún control sobre la
situación en la que se encuentra y que cualquier cosa que haga para evitarla será inútil. Como
resultado, la víctima permanece pasiva frente a una situación dañina, incluso cuando dispone
de la posibilidad real de cambiar las circunstancias38.
37. Ibid., p. 82.
38. Loc. cit.
Para entender este fenómeno psicológico, haremos mención a la explicación que ha brindado
Clarissa Pinkola Estés, psicóloga y analista clínica junguiana estadounidense, al describir la
actitud de las víctimas sometidas por larga data a las situaciones de violencia, quienes
terminan padeciendo del trastorno de normalizar lo anormal. Describe a través de un estudio
importante, los efectos de la pérdida del instinto de protección en las víctimas, mencionando
que a principios de los años sesenta se llevaron a cabo experimentos con animales para
averiguar y analizar el instinto de fuga de los seres humanos.
En uno de dichos experimentos se conectaron unos cables eléctricos a una mitad del fondo
de una jaula de grandes dimensiones, de tal forma que un perro introducido en la jaula recibía
descarga cada vez que pisaba el lado derecho de esta. El perro aprendió rápidamente a
permanecer en el lado izquierdo de esta. A continuación, se conectaron cables en todo el
suelo de la jaula para que se produjeran descargas al azar de tal forma que donde se tendiera
o permaneciera de pie, el perro pudiera recibir una descarga. En un primer tiempo, el perro
se mostró confuso y, en un segundo, se aterrorizó. Finalmente, se dio por vencido y se tendió,
recibiendo las descargas tal y como venían sin tratar de escapar ni esquivarlas. Luego, se
abrió la puerta de la jaula. Los científicos esperaban que el perro saliera corriendo, pero no
lo hizo. Pese a haber podido abandonar la jaula a voluntad, el aterrorizado permaneció
rendido.
En lo que respecta a este experimento, los científicos dedujeron que cuando una criatura se
expone a la violencia, tiende a adaptarse a esta perturbación de tal forma que cuando cesa
la violencia o se le concede la libertad, el saludable instinto de huir queda notablemente
mermado y, en su lugar, la criatura se queda quieta. Esta normalización de la violencia es la
que se denomina en psicología el “desvalimento aprendido”. Se trata, pues, de graves
fracturas en la capacidad de vivir39, en las víctimas expuestas a violencia de larga data.
Entonces, al contrario de la creencia que las agresiones físicas conllevan más riesgo para la
salud psicológica de la víctima, se observa que la coacción psicológica, sin lesiones físicas,
puede resultar incluso más incapacitante para el funcionamiento habitual de la víctima40.
39. Véase, al respecto, Pinkola Estés, Clarissa, Mujeres que corren con lobos, Madrid:
Ediciones B, 2014.
40. Echeburúa, Enrique, Personalidades violentas, Madrid: Pirámide, 2009, p. 146.
Una vez llegado a este punto, se puede advertir la trascendencia del freno a la violencia
intrafamiliar, aquélla que por lo intenso, reiterado y progresivo en la vida cotidiana de la
víctima le deja secuelas internas permanentes, y quien tras haber sido expuesta a una larga
data de agresividad, pierde completamente la capacidad de defensa, adaptándose a la misma
y convirtiéndola en normal. Allí, radica la necesidad de la intervención estatal.
A este punto se agrega que la Guía de Valoración de Daño Psíquico en Víctimas Adultas de
Violencia Familiar, Sexual, Tortura y otras formas de Violencia Intencional desarrolla las
distintas secuelas que presenta la víctima de violencia; así menciona que el ser humano, ante
situaciones de estrés o violencia, tiene un sustrato físico que determina respuestas biológicas
y neuroquímicas. Se desarrolla —usualmente— el trastorno de estrés postraumático, el cual
contiene secuelas de carácter neurobiológico en el sistema límbico, que corresponde a la
estructura relacionada con la memoria y el procesamiento de las emociones. Evidenciándose,
incluso, que en algunas personas con trastorno de estrés postraumático, el hipocampo y la
amígdala muestran variaciones de tamaño y volumen, además de un aumento en la
concentración de glucocorticoides, lo que produce daño neuronal en áreas sensibles al
sistema límbico. Se estima que los sucesos traumáticos producen liberación de
neurotransmisores tóxicos con probabilidad de provocar daño neurológico irreversible. En
cuanto a las secuelas emocionales, se alude a una discapacidad permanente que no remite
con el paso del tiempo ni tratamiento adecuado, una alteración irreversible en el
funcionamiento psicológico habitual o, en términos legales, menoscabo de la salud mental.
Agrega, la mencionada guía, que las experiencias acumulativas de violencia y el contexto
familiar en que estas ocurren se convierten en lo normal en la vida de los sobrevivientes. El
desarrollo de mecanismos de defensa y habilidades resilientes pueden dar la impresión de
que el sobreviviente ha salido bien librado del entorno hostil, cuando lo que ha ocurrido es
que, para su sobrevivencia psicológica, la persona ha creado un escudo caracterológico a lo
largo de su historia, con el que intenta sobrellevar tanto las situaciones traumáticas
experimentadas como las que potencialmente pudieran ocurrirle.
IMPORTANTE
La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de
las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y,
consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete.
Para las víctimas de violencia familiar, al estar sometidas constantemente a situaciones de
agresividad permanente, se hace necesario determinar si dicha exposición a la situación
patológica ha producido ya en la víctima “la afectación y/o alteración de las funciones
mentales o capacidades de la persona, producidas por el hecho o conjunto de situaciones de
violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible de
su funcionamiento integral”41, es decir, daño psíquico. Consecuentemente, la violencia se
caracteriza por ser permanente, reiterada y progresiva.
41. Ministerio Público, “Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas
de violencia intencional”, ob. cit., p. 56.
Nos encontramos, como sociedad, en una situación de alarma social respecto a los altos
índices de violencia, somos espectadores día a día de los sucesos a nivel nacional de una
situación que nos alerta e inquieta. Los operadores jurídicos nos encontramos ante la gran
tarea de identificar cuándo nos encontramos ante una situación de violencia, antes que esta
llegue a situaciones irreversibles. Contemplamos entonces la necesidad que el Estado
intervenga oportuna y penalmente en los contextos de violencia familiar, y nos encontramos
de acuerdo con la criminalización de la conducta; empero, consideramos que debemos
emprender la minuciosa tarea de identificarla acertadamente.
Tenemos entonces el desarrollo del contexto de violencia familiar a la luz de la disciplina del
derecho de familia, como elemento objetivo normativo-jurídico, desterrando de esta forma
la actual interpretación errada que se viene realizando de dicho contexto como elemento
objetivo descriptivo del tipo penal.
7. El punto crucial: la diferencia entre violencia y conflicto familiar
Llegando a este punto, me pregunto: ¿cuándo nos encontramos ante una situación patológica
de necesaria intervención penal?, ¿cuándo nos encontramos ante un hecho que no tiene
trascendencia como delito? Para comprender cuándo es oportuna la intervención estatal penal
en estos sucesos, debe de discriminarse cuándo nos encontramos ente la presencia de un
evento con características de conflicto familiar, y cuándo nos encontramos ante la existencia
de la violencia familiar.
Se señala que la existencia de conflictos en el interior de grupos sociales es una característica
de lo más común. Lo preocupante de la existencia de conflictos en la dinámica de una familia
es que dentro de ella existan relaciones sociales desiguales42. Por lo que, a manera de
determinar las características de la violencia, la Guía de Valoración de Daño Psíquico en
Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional señala que se trata de una relación
desigual de poder, advirtiendo que este se ejerce a través de la fuerza e implica un arriba y
un abajo, reales o simbólicos. Es ejercida de un ser humano a otro [con intención de]
demostrarle su poder y someterlo43.
42. Reyna Alfaro, Luis, Delitos contra la familia y de violencia doméstica, Lima: Jurista,
2016, p. 232.
43. Ministerio Público, “Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas
de violencia intencional”, ob. cit., p. 27.
El AP N.° 5-2016 desarrolla la temática: delitos de violencia contra la mujer y los integrantes
del grupo familiar, publicado el 17 de octubre del 2017, manifestando que este tipo de
violencia se expresa en un contexto de dominación, es por ello que merece protección penal
reforzada. Por otra parte, señala que la vulnerabilidad de la víctima se centra en aquellas
personas que tienen especiales dificultades para ejercer sus derechos con plenitud, por ello el
fundamento de las reformas se centra en la circunstancia de indefensión y la gravedad del
injusto, radicada en la violencia cultural con efectos discriminatorios.
La Cas. N.° 246-2015 Cusco, del 3 de marzo del 2015, emitida por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece que la violencia psicológica está
constituida —entre otros supuestos— por la agresión verbal proferida de una persona a otra,
con la intención de menoscabarla y lograr con ello su vulnerabilidad interna y afectación a
su dignidad (por ejemplo, disminución de autoestima o manipulación emocional). El
resultado de esta agresión debe dejar secuelas o alteraciones en la víctima, que requiera un
tratamiento de salud para solucionar el daño. En los casos de maltrato psicológico, la
necesidad de determinar el daño y su autor requiere de pruebas claras y contundentes que
reflejen que efectivamente existió el maltrato que se alega44.
44. Sala Civil Permanente, Casación N.° 246-2015 Cusco, Lima: 3 de marzo del 2015, f. j.
n.° 4.
En el referido recurso de casación se establece que no se puede llegar a concluir que una
agresión alegada por el agraviado por parte de la demandada, sea un asunto vinculado a la
Ley de Violencia Familiar, sino uno que —si bien se da en el contexto familiar— representa
un conflicto en el que no se aprecian relaciones asimétricas o de poder, ni voluntad de causar
daño al otro. Se trata de expresiones generadas dentro de la dinámica de un matrimonio en el
que se han suscitado lamentables disensiones que perjudican a ambas partes, lo que si bien
puede causar problemas psicológicos, ellos no son resultantes de hechos de violencia, sino
de desacuerdos conyugales. Se debe agregar que la Ley de Violencia Familiar es norma de
protección contra los abusos que se pueden perpetrar en el seno de la familia, pero no debe
ser utilizada para solucionar todos los problemas al interior del matrimonio, en tanto ello
significaría que el Estado se entrometa en asuntos propios de la vida privada que no le
corresponde solucionar, por ejemplo, en las controversias patrimoniales se debe resolver
apelando a otras instituciones jurídicas.
En el mismo sentido, la Cas. N.° 115-2016 San Martín, emitida por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de la República, publicada en el diario El Peruanoel 2 de mayo del
2017, en su quinto considerando hace alusión a la diferencia entre el conflicto y la violencia
familiar, indicando que en el caso materia de análisis, si bien existió un conflicto sobre la
propiedad de un bien, generando un cuadro de tensión y angustia inevitables, ello no debe
confundirse con la violencia familiar, en donde existe un estado de amenaza derivado de las
propias relaciones familiares45.
45. Sala Civil Permanente, Casación N.° 115-2016 San Martín, Lima: 2 de mayo del 2017,
cons. n.° 5.
La posición asumida en el Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Lima Norte, del 8 de
junio del 2017, concluye que en los procesos de violencia familiar y de género debe evaluarse
el contexto de las relaciones de dominio, sometimiento y subordinación con el agresor.
La jurisprudencia española ha desarrollado, mediante la Sentencia del Tribunal Supremo
español de 24 de junio del 2000 lo siguiente:
Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que
atente contra la paz familiar y se exprese en agresiones que dibujen ese ambiente de
dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las
agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas, y que permitan la certeza sobre la nota
de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas
sobre la que se vertebra el tipo penal46.
46. Poder Judicial Español, “Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial
español de 21 de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia
doméstica”, Madrid: 21 de marzo del 2001, p. 19. Recuperado de <https://bit.ly/2L6StMq>.
Por su parte, mediante la sentencia del Tribunal Supremo español del 7 de septiembre del
2000, se ha establecido lo siguiente:
La reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la
familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas
relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente
consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una
atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de
ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas, sino, esencialmente, por lo que
implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por
tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están
formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que
giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la
familia47.
47. Loc. cit.
La Guía de Evaluación Psicológica Forense en Casos de Violencia contra las Mujeres y los
Integrantes del Grupo Familiar, y en otros Casos de Violencia, establece como principios a
adoptar por el juez o fiscal a cargo de cualquier proceso de violencia: el principio de
razonabilidad y proporcionalidad, debiendo ponderar la proporcionalidad entre la eventual
afectación causada y las medidas de protección y de rehabilitación a adoptarse, para ello se
debe realizar un juicio de razonabilidad de acuerdo a las circunstancias del caso y emitir
decisiones que permitan proteger efectivamente la vida, salud y dignidad de las víctimas48.
48. Ministerio Público, “Guía de evaluación psicológica forense en casos de violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, y en otros casos de violencia”, Lima:
Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, 2016, p. 19. Recuperado de
<https://bit.ly/2IoRrcY>.
La mencionada guía, en su capítulo iii, resalta la importancia de discriminar los términos de
violencia y conflicto, definiendo así la violencia como “el uso deliberado de la fuerza física
o el poder como amenaza efectiva contra uno mismo, otra persona, grupo o comunidad que
cause o tenga posibilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del
desarrollo o privaciones”; mientras que el conflicto se define como “la interacción de
personas interdependientes que perciben objetivos incompatibles e interferencias mutuas en
la consecución de esos objetivos. El conflicto se produce porque las partes implicadas se
empecinan en defender sus posiciones y argumentos, sin ceder ni un ápice en vez de
contemplar los puntos en común” 49.
49. Ibid., p. 23.
Los conflictos son problemas generados de las discusiones o contraposición de intereses entre
familiares, y son manejados mediante el diálogo, la comunicación u otras formas de solución.
Tales eventos son considerados dentro de la normalidad. Pero si los familiares involucrados
en el conflicto recurren a las conductas violentas para imponer su posición o intereses sobre
los demás, entonces la problemática se acrecentará y pasaremos de un conflicto familiar a un
contexto de violencia familiar50.
50. Véase, al respecto, Salas Beteta, Christian, “Familia y violencia ¿conceptos
inseparables?”, en Derecho y cambio social, n.° 16-8, Lima: febrero del 2009. Recuperado
de <https://bit.ly/2IYuSQ3>.
Vemos así, la diferencia entre la violencia y el conflicto familiar. La violencia se caracteriza
por el uso deliberado de la fuerza física o el poder, es repetida, reiterada y prolongada en el
tiempo, corresponde a una situación patológica de agresión, con notas de humillación,
exclusión y un vínculo de abuso y sumisión; caracterizado por una relación vertical de poder
(desbalance de poder) donde se trasgreden los derechos de la víctima y existe sometimiento
a la voluntad del agresor. El conflicto es una contraposición de intereses individuales,
intervienen factores opuestos entre sí manifestados en situaciones de confrontación, debido
a la presencia de emociones negativas o mala comunicación interpersonal; a su vez, son
momentos evolutivos de crecimiento, donde existe una relación horizontal y una situación
eventual, no patológica.
En suma, se justifica la necesidad de intervención penal estatal en los contextos de violencia
familiar, por el especial contexto de sometimiento del agresor para con la víctima; mientras
que no se justifica la criminalización de las lesiones mínimas, específicamente en el contexto
de conflicto familiar.
8. El bien jurídico protegido
El delito de agresiones contra los integrantes del grupo familiar se encuentra tipificado en el
art. 122-B del CP, en el capítulo iii, que agrupa los delitos de lesiones, y título i, que protege
los bienes jurídicos: vida, cuerpo y salud. Así, el bien jurídico protegido correspondería, por
su ubicación en la parte especial, a la integridad física y psíquica.
Considero que, conforme se ha desarrollado por un sector de la doctrina, el bien jurídico
protegido es la dignidad de la persona, en el sentido que el ejercicio de poder del agresor a
la víctima y el sometimiento de esta hacia la voluntad del agresor por medio de la violencia,
vulnera, como hemos visto, mucho más que el bien jurídico integridad física y psíquica, al
ser una situación patológica de relación vertical que lesiona su esencia como ser humano, al
punto de ser sometido a un trato degradante e inhumano.
Esta posición ha sido asumida por el Consejo General del Poder Judicial español, en el
Acuerdo del Pleno sobre la Problemática Jurídica derivada de la Violencia Doméstica, del
21 de marzo del 2001, al indicar que “el bien jurídico protegido en el delito de violencia
doméstica es la dignidad de las personas en el seno de la familia. Sin embargo, con
frecuencia, aparecen íntimamente ligados a este otros bienes igualmente necesitados de
protección, como son la vida y la integridad física y moral”51.
51. Poder Judicial español, “Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial
español de 21 de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia
doméstica”, Madrid: 21 de marzo de 2001, p. 17. Recuperado de: <https://bit.ly/2L6StMq>.
Adicionalmente, debo mencionar que me parece interesante la tesis defendida por la
profesora de Cádiz, María Alcalé, quien identifica como bien jurídico tutelado “las
condiciones necesarias en el ámbito familiar para que cada uno pueda desarrollarse
dignamente”. Esta posición ha sido asumida por el Tribunal Supremo español en la sentencia
del 20 de diciembre de 1996, en la que se sostiene que en los delitos de malos tratos
familiares, lo que se protege es la paz y convivencia familiar52.
52.
IMPORTANTE
La violencia intrafamiliar es un modo patológico de comunicación humana instalado en la
familia, la que, pensada como un sistema, no funciona adecuadamente. En ella se producen
constantemente comportamientos que comunican el rechazo y la descalificación del otro, y
aun la desconfirmación (cuando el otro es invisible). Una familia donde se ejerce la
violencia, se caracteriza por tener una estructura muy rígida, verticalista, autoritaria,
intolerante y castigadora, en la que se cree que se debe obedecer ciegamente y en la que se
castiga o maltrata creyendo que eso constituye un estímulo para la superación personal. Se
 suele utilizar la crítica, la humillación, las prohibiciones no razonables, el control y la
vigilancia, como formas de ejercer dominio. Las decisiones son unilaterales, no hay diálogo
e impera el temor y la sensación de culpa de quienes reciben el maltrato.
Empero, la posición que asumo en relación al bien jurídico tutelado radica en que este tipo
penal sanciona al que, en un contexto familiar, produce lesión a la integridad física o
psicológica, como consecuencia del abuso de poder sobre la víctima. De tal forma que para
que la conducta sea típica, la lesión debe realizarse en un contexto de dominio de
poder (afectarse el bien jurídico integridad más dignidad).
En efecto, la víctima es lesionada justamente como consecuencia de oponer resistencia a
someterse a la voluntad del agresor. De tal forma que, cada vez que no obedece, ocurre el
evento de violencia; mientras más oposición muestre la víctima a someterse, mayor será la
violencia ejercida a fin que cumpla con la voluntad de su agresor. Es en tal sentido que
considero que este tipo de conducta contiene un elemento subjetivo adicional de tendencia
interna trascendente: la voluntad del agresor de someter a la víctima. De tal manera que la
lesión es solo el medio para lograr el objetivo del agente, el dominio de su voluntad sobre la
víctima.
9. La prueba idónea para acreditar la violencia familiar
En este punto surge la siguiente interrogante: ¿cómo puede acreditarse probatoriamente el
contexto de violencia familiar?
Considero que además de la sindicación de la víctima y las versiones de testigos en relación
a la existencia de un contexto de dominación y sometimiento, la prueba idónea que acredita
la existencia del contexto de violencia familiar lo constituyen las pericias psicológicas
practicadas tanto al agresor como a la víctima.
Es del caso mencionar que debe acreditarse el engranaje psicológico producido, tanto entre
la personalidad del agresor, quien al ser evaluado debe presentar rasgos de impulsividad y/o
agresividad; como de la víctima, quien tras ser evaluada debe presentar signos de baja
autoestima y de ser víctima de violencia o maltrato familiar. Una vez recabadas ambas
pericias psicológicas con los mencionados resultados periciales encontramos acreditada la
existencia del contexto de violencia familiar.
En tal sentido, en todas las investigaciones preliminares que se realicen en relación a este
delito, deben recabarse las pericias psicológicas emitidas por el Instituto de Medicina Legal,
en la que el perito forense debe pronunciarse expresamente si la persona agresora tiene rasgos
de impulsividad y/o agresividad, o bajo control de impulsos; asimismo, debe evaluar a la
denunciante a fin de determinar si presenta indicadores de ser víctima de violencia familiar.
Por último, a fin de descartar la existencia de daño psíquico en la víctima y determinar si nos
encontramos ante la aplicación además de alguno de los niveles de afectación psíquica
contemplados en el art. 124-B del CP, deberá solicitarse al perito forense que se determine si
la víctima presenta daño psíquico, y de ser así, se establezca el nivel del mismo.
10. Propuestas aplicativas y normativas entorno a la problemática suscitada
10.1. Propuesta de lege lata
Propongo la siguiente aplicación de la norma actual, la cual es compatible con los límites del
derecho penal y coherente sistemáticamente con las normas y desarrollo jurisprudencial, a la
luz de la disciplina del derecho de familia. Si nos encontramos ante una lesión levísima
producida en un contexto de violencia familiar, la conducta se tipifica en el primer párrafo
del tipo penal descrito en el art. 122-B del CP. Ahora, ¿cómo tipificamos las lesiones
producidas en un contexto deconflicto familiar?
Si de las pericias recabadas no se advierte el engranaje de personalidades entre agresor y
víctima que determine el contexto de violencia familiar, es decir, no se encuentran en las
conclusiones de las pericias forenses los resultados requeridos para determinarla, las lesiones
levísimas se han producido en un contexto de conflicto familiar.
En tal sentido, si la lesión levísima no ha tenido como fin someter a la víctima, lo que se ha
afectado levemente es solo la integridad física mas no la dignidad, al no existir contexto de
dominio de poder. Siendo así, corresponde tipificar la conducta en el primer párrafo del art.
441 del CP, que sanciona las faltas contra la persona y que glosa de la siguiente manera:
Artículo 441
El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta
diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre
que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo
caso será considerado como delito. Se considera circunstancia agravante y se
incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas, cuando
la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o
responsable de aquella. […]
10.2. Propuesta de lege ferenda
Estando a lo expuesto de manera precedente, a fin que pueda discriminarse entre la existencia
de un evento con las características de violencia familiar y uno de conflicto familiar,
consideramos que para poder ubicar las conductas que produzcan lesiones levísimas en un
contexto de conflicto familiar, dicho contexto debe incorporarse como agravante específica
en el art. 441 del CP.
De tal forma que el texto modificado quede de la siguiente manera:
Artículo 441
El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta
diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre
que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo
caso será considerado como delito.
Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de servicios
comunitarios a ochenta jornadas, cuando se produzca como consecuencia de un
conflicto familiar, la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor,
guardador o responsable de aquella.
Cuando la lesión se causa por culpa y ocasiona hasta quince días de incapacidad,
la pena será de sesenta a ciento veinte días-multa.
11. Conclusiones
— La criminalización de las lesiones levísimas entre familiares ha traído diversos
cuestionamientos, uno de estos sería el ataque mínimo a la integridad, y que, por su escasa
lesividad al bien jurídico protegido, no debería ser criminalizado.
— La primera impresión que causa el análisis sesgado del tipo penal es que resulta
innecesario, pues anteriormente se contemplaba como faltas agravadas contra la persona, lo
cual resulta aparentemente incoherente con los límites materiales o garantías penales.
— El problema al interpretar el contexto de violencia familiar surge al considerar que este se
acredita con la sola existencia de una lesión entre los miembros de una familia. Se interpreta
como un elemento objetivo descriptivo del tipo penal —lo que se comprende en lenguaje
común— y no como un elemento normativo-jurídico del tipo —lo que ha desarrollado la
disciplina del derecho de familia—.
— Considero necesario que se valore el contexto de violencia familiar, no como un elemento
descriptivo del tipo; sino como un elemento normativo-jurídico del tipo penal.
— La violencia busca el sometimiento de la víctima por medio de la fuerza física o
psicológica; es un medio para la consecución de un fin (agresión instrumental). No es
infrecuente que el maltrato vaya aumentando, tanto en intensidad como en extensión, de una
forma progresiva. Ello la convierte en altamente peligrosa para la víctima.
— En las víctimas se produce la “indefensión aprendida”, una condición psicológica en la
que se aprende a creer que se está indefenso y se pierde el instinto de protección. El saludable
instinto de huir queda notablemente mermado.
— Debe de discriminarse cuándo nos encontramos ante la presencia de un evento con
características de conflicto familiar, y cuándo ante la existencia de violencia familiar.
— Se entiende por violencia “el uso deliberado de la fuerza o poder que cause o tenga
posibilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o
privaciones”, mientras que el conflicto es la interacción de personas que perciben objetivos
incompatibles y se empecinan en defender sus posiciones sin ceder.
— La violencia se caracteriza por el uso deliberado de la fuerza de manera reiterada y una
situación patológica de agresión que contiene notas de humillación y exclusión, de abuso y
sumisión, que se evidencia en una relación vertical de poder (desbalance de poder),
entendida como el sometimiento de la víctima a la voluntad del agresor. El conflicto es una
contraposición de intereses individuales, situaciones de confrontación que son evolutivas de
crecimiento, existe una relación horizontal eventual y no patológica.
— Considero que el bien jurídico protegido es la “dignidad de la persona”, en el sentido que
el ejercicio de poder del agresor a la víctima y el sometimiento de esta hacia la voluntad del
agresor, por medio de la violencia, lesiona su esencia como ser humano al punto de ser
sometido a un trato degradante e inhumano.
— Para que la conducta sea típica, la lesión debe realizarse en un contexto de dominio de
poder (afectarse el bien jurídico integridad más dignidad).
— Este tipo de conducta contiene un elemento subjetivo adicional de tendencia interna
trascendente: la voluntad del agresor de someter a la víctima. De tal forma que la lesión es
solo el medio para lograr el objetivo del agente, el dominio de su voluntad sobre la víctima.
— La prueba idónea que acredita la existencia del contexto de violencia familiar lo
constituyen las pericias psicológicas practicadas, tanto al agresor como a la víctima.
— Si la lesión levísima no ha tenido como fin someter a la víctima, y ha sido producida en
un contexto de conflicto familiar, corresponde tipificar la conducta en el primer párrafo del
art. 441 del CP.
— A fin de poder ubicar la conducta adecuadamente como faltas contra la persona en un
contexto de “conflicto familiar”, debe incorporarse dicho contexto como agravante específica
en el art. 441 del CP.
— Pronto nos vamos a encontrar frente a una realidad alarmante: el incremento de internos
purgando desproporcionadamente condena en establecimientos penitenciarios, por hechos
que en realidad deberían considerarse faltas contra la persona.
— Adicionalmente, encontraremos un embotamiento de casos penales que distraerán la
atención del real objetivo de tutela de la norma penal: la protección de aquellas víctimas que
llevan fracturas en la capacidad de vivir, que perdieron la fuerza emocional para protegerse
y que por lo progresivo de la violencia, se encuentran en verdadero peligro. Para esas
personas es este artículo, como muestra de empatía y preocupación. Con el compromiso de
aporte para que los operadores jurídicos podamos identificar, con humanidad, objetividad y
análisis jurídico certero, el peligro latente en el que se encuentran.
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