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El derecho penal.
a) a) Concepto:
Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes tutelares o protectoras de bienes jurídicos que precisan su alcance, cuya violación se
llama delito y que importa una coerción jurídica particularmente grave que procura evitar nuevas violaciones por parte de su autor.
(Zaffaroni)
Aclaraciones:
a) a) El penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la ley penal y él mismo están en el mundo.
b) b) La coerción penal es una coerción jurídica particularmente grave. La pena excede el marco reparador del perjuicio sufrido
porque persigue (directa e indirectamente) impedir la comisión de nuevas violaciones
c) c) Hablamos de coerción jurídico – penal y no de pena, porque el derecho penal puede ser entendido en sentido estricto y en
sentido amplio. El sentido estricto del derecho penal es el que coincide con el de lo “materialmente penal”, esto es, en el derecho
penal estricto sensu, éste opera con la pena como única vía de coerción penal. En lo “formalmente penal”, el juez dispone
también de las medidas administrativas que le autoriza el inc. 1º del art. 34 de Código Penal, esto es, la posibilidad de reclusión
manicomial o en establecimiento especial
La más específica cualidad de creador o realizador del hombre, le impone la vital necesidad de conocer la conducta debida, aunque
libre de los demás miembros de la colectividad.
La regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas acciones libres y futuras es el derecho, porque este fija cuales son
las acciones debidas.
No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o de la misma
naturaleza; unas veces tienden a producir directamente la situación que el precepto quería y que alguien desoyó; otras veces, procuran
una satisfacción distinta pero equivalente a la debida; otras veces importan además, una consecuencia no deseada y gravosa para el
transgresor.
Las normas jurídicas procuran pues, una reposición real de las cosas al estado anterior (por ej. La devolución del objeto sustraído a su
dueño); una reposición simbólica que asume la forma de una reparación (la entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma),
una retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor).
Una norma del derecho es una NORMA PENAL cuando su sanción asume carácter RETRIBUTIVO.
Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva: derecho penal sustantivo o
material; por oposición al derecho penal adjetivo o formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento penal (Derecho
Procesal).
El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplicación de las sanciones, aspira a no tener que aplicarlas; a que
se cumplan los preceptos primarios. La sanción no es el precio de la violación.
Lo característico de todo sistema jurídico civilizado es la voluntad preventiva de la ley. Por ejemplo, en el hurto, sólo quiere
indirectamente que se devuelva la cosa hurtada, lo primero es que no se hurte.
Definiciones.
Podemos distinguir:
¨ Las que señalan la característica más propia y privativa de las normas contenidas en las leyes penales (la amenaza de pena):
“Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima
consecuencia.” (Franz Von Liszt)
¨ Las que se refieren a la relación derecho objetivo - ius puniendi: “La rama del Derecho que regula la potestad pública de
castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.” (Ricardo Nuñez).
¨ Definiciones más explicativas, en las que, además de comprenderse los aspectos contemplados en las definiciones
anteriores, se indica, con algún detalle, el contenido esencial de las leyes penales. “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas
que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de
la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una
medida aseguradora”. (Jiménez de Azúa)
¨ Conceptos que tienen en cuenta el objeto sobre el que se elabora el Derecho Penal. “Rama del ordenamiento jurídico que
contienen las normas impuestas bajo amenaza de sanción” (Fontán Balestra)
Contenido.
Podemos distinguir tres maneras de encarar su estudio, y con ello, de fijar su contenido, según cual sea la finalidad perseguida.
- - Exposición y análisis de normas y principios a los que debe ajustarse un sistema penal, según determinado criterio
filosófico o científico. La labor se realiza prescindiendo prácticamente del derecho positivo y con miras a la tarea del legislador.
- - Desde otro ángulo, el plan de trabajo puede consistir en extraer conclusiones de la comparación de normas que rigen un
mismo instituto jurídico en varios ordenamientos legales, para precisar su alcance y llegar a seleccionar el tipo ideal de la
codificación. Estos estudios se desarrollan sobre varios derechos positivos.
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- - Una hipótesis de trabajo menos ambiciosa tiene por fin reducir a sistema un derecho positivo vigente, elaborando en forma
lógica y ordenada los principios contenidos en sus normas.
(Derecho positivo es aquél sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado
momento histórico).
Caracteres.
1. 1. LA NATURALEZA NORMATIVA resulta de la esencia misma de su objeto: las normas de derecho. Partiendo de la
separación en ciencias culturales y naturales en el carácter normativo está implícita su condición de ciencia cultural
En el uso de la palabra norma, el penalista ha de advertir el significado diferente que ella tiene cuando se entra en otras ramas del
ordenamiento jurídico. Las palabras normas y ley pueden ser empleadas indistintamente para referirse a las disposiciones que
constituyen su objeto, en Derecho penal se ha hecho, a partir de Karl Binding, una distinción entre ambos conceptos.
2. 2. LA NATURALEZA VALORATIVA, porque sus disposiciones contienen juicios de valor alcanzados en base a una escala,
cuya graduación la determina el interés que resulta de estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal
La ley penal es un cartabón de valores, al cual se ha de referir una acción humana producida en el medio social. El juicio de
disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurídico – social, como consecuencia de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos, realizada de determinado modo, en el aspecto objetivo.
3. 3. EL DERECHO PENAL ES FINALISTA, porque tiene un fin en sí mismo. La idea de fin es la que genera la fuerza del
derecho. El derecho es, en su esencia, protección de intereses. A esos intereses jurídicamente protegidos, se los denomina bienes
jurídicos; ellos no nacen del derecho, sino de la vida, por eso son intereses vitales para el individuo y para la sociedad. Es el
derecho, mediante su tutela, quien eleva ese interés vital a bien jurídico. Si el derecho tiene por misión principal el amparo de los
intereses de la vida humana, el Derecho penal tiene por misión específica la defensa más enérgica de los intereses especialmente
dignos y necesitados de protección, por medio de la amenaza y aplicación de la pena, considerada como un mal contra el
delincuente.
4. 4. FUNCIÓN DE GARANTÍA. Para que se cumpla totalmente la finalidad protectora, debe inspirar la ley penal un criterio
definido de autolimitación de la potestad punitiva del Estado, que asegure el respeto por las garantías individuales, indispensable
en los Estados de Derecho. Esa misión de garantía no llega a cumplirse con la inclusión en los códigos de figuras no penales sino
asegurando la discontinuidad de las ilicitudes previstas por la ley, donde reside esa protección.
Las figuras penales tutelan los bienes jurídicos, bajo amenaza de sanción, y los silencios de la ley garantizan la ausencia de
significación penal en los hechos no previstos. De ese modo, el Estado advierte la existencia de la amenaza penal para
determinados hechos, y asegura la materialización de esa amenaza solamente para esos hechos claramente precisados en la ley.
5. 5. EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PÚBLICO. Ese carácter resulta de regular las relaciones entre
el Estado y los individuos sometidos a un orden jurídico.
6. 6. LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO PENAL. Al afirmar que el Derecho penal es
sancionador, se sientan, por lo común, dos premisas que juzgamos necesario distinguir. Por un lado, como la denominación
primariamente lo indica, se señala que, en materia penal, el Estado se vale como última ratio del resorte más poderoso de que
dispone para el mantenimiento del orden jurídico, las sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal función
secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes así piensan. Su carácter secundario resulta del hecho de que
entra en funciones tan sólo cuando resultan ineficaces los medios de coacción utilizados en las otras ramas del derecho. De allí se
llega a que nuestro derecho carece de autonomía para crear un injusto propio: no es constitutivo.
7. 7. EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El derecho penal es autónomo y por ende, constitutivo,
porque en la realidad de la vida, la tarea legisferante no está limitada en la definición y sanción de los tipos, ni de la ley toda, por
una norma jurídica. Estas limitaciones resultan únicamente de las normas de cultura y no pueden tener otro significado que el de
una “exigencia ética” (o social) dirigida al legislador. Es también, sancionador, porque se vale de la pena para restablecer el orden
jurídico.
Naturaleza.
El Derecho penal es una ciencia jurídica y su estudio cumple idéntica finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al
interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley.
Elementos.
Todas las definiciones dogmáticas contienen la idea de relación entre el delito y la pena. He ahí señalados, en la noción misma de
nuestra disciplina, los elementos tradicionales o términos que la integran. Un tercer elemento debe reconocer el Derecho penal
moderno: el autor.
No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distinción tiene importancia para
señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir: ello deriva del principio de reserva constitucional:
Þ No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).
Þ Todo lo que no está expresamente prohibido es esfera de libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohibe (CN art. 19).
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Esta concepción es característica del Estado liberal de derecho, y su negación lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante
(dudosa) entre lo lícito y lo ilícito, en el cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represión de hechos
que el derecho objetivo no define.
Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el derecho penal es un sistema riguroso y cerrado, formado por
ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía, tendiente a completar los elementos esenciales
de las figuras creadas por la ley.
a) a) Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal ejecutivo o penitenciario.
Hay un derecho penal común, ordinario o substancial que se compone del derecho penal legislado en el Código Penal y en leyes
especiales que se remiten a la parte general del Código Penal sin alterarla. Dicho derecho penal se caracteriza por la naturaleza de la
pena que persigue un objetivo de seguridad jurídica, proveyendo a él mediante la evitación de nuevos delitos por medio de la
reeducación resocializadora del penado, en la medida en que la afectación de bienes jurídicos que ella ineludiblemente implica sea
tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurídica.
De este derecho penal común ordinario se deriva una rama jurídica realizadora, que es el derecho procesal penal, que se distingue de
él porque sus normas regulan la conducta de los órganos que deben ponerse en movimiento ante una notitia criminis, estableciendo
cuándo y cómo deben hacerlo, y sancionando con nulidad el incumplimiento de sus mandatos en la investigación y juzgamiento de los
hechos.
Del mismo derecho penal común se deriva una rama jurídica ejecutiva, que es el derecho de ejecución penal, que regula la forma en
que se llevará a cabo la pena para obtener la resocialización del penado.
Del derecho penal común u ordinario se separan algunas leyes penales que, en razón de la materia, modifican algunos aspectos de la
parte general del Código Penal, pudiéndose derivar de la misma modificaciones, alteraciones en las ramas jurídicas procesal y
ejecutiva. Tales son los derechos penales especiales.
El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que éste, según se ha dicho, supone una relación interna de una
administración y, en consecuencia sus destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus sanciones
hacen que, aún cuando no sea deseable, pueda tolerarse políticamente cierto margen de arbitrio disciplinario y de informalidad
procesal.
En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un
deber de los particulares frente a la administración.
Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.
La pena del derecho penal administrativo sólo parcialmente participa del objetivo de la pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica
una multa por infracción fiscal, por ejemplo, se persigue con ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, percibir la reparación del
daño que la falta de pago ha causado en la administración (todo lo cual es reparación) e infligir una privación de bienes jurídicos para
motivar al sujeto a que en lo sucesivo no vuelva a caer en similares incumplimientos (prevención especial).
El derecho penal es el único cuya coerción procura la prevención especial, en tanto que el resto del orden jurídico procura la
reparación (que incluye la reposición).
El derecho penal administrativo provee a la seguridad jurídica por ambas vías, pero no como una unidad teórica. De allí que, dado
que su sanción, si bien parcialmente participa de la función de prevención especial, la ley que la impone debe reunir los mismo
recaudos que la ley penal en cuanto al principio de legalidad y a la garantía del debido proceso legal.
El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada totalmente del derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino
que se trata de un complejo normativo que tiene naturaleza compuesta y que carece de unidad, lo que impide hacer una teoría general
unitaria del mismo, pero que requiere el sometimiento a las garantías constitucionales previstas para la imposición de penas, en razón
de que sus sanciones cumplen también una función preventivo-especial, además de reparadora.
En torno al Derecho penal económico se han agrupado cuestiones de distinta naturaleza jurídica, como es la aplicación de leyes
penales especiales, como la de monopolios, con verdaderas disposiciones de derecho penal administrativo y otras de derecho penal
común. No puede ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido como la denominación para un ámbito de competencia
jurisdiccional, o sea como el conjunto de tipos que tutelan ciertos bienes jurídicos que hacen a la vida económica.
El Derecho Penal Militar es uno de los más importantes desprendimientos del derecho penal. Puede ser considerado un “derecho
penal especial”, en el sentido de que modifica algunos principios generales que contiene el Código Penal de acuerdo a la particular
función que cumple.
La especialización del derecho penal militar no sólo proviene de la circunstancia misma de ser un derecho penal que rige las
relaciones que tienen lugar en marco de una situación de características particulares, sino (lo que es más importante) que surge como
consecuencia de ser un derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la guerra, actual o potencial) o en y una necesidad
terribilísima. Es natural que las previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad enorme y eventualmente
terribilísima no sea el mismo que rige fuera de esa circunstancia.
Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el derecho penal militar sea incompatible con la CN y mucho
menos que sea la “excepción del derecho”.
La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla fundamentalmente en los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El
primero, al disponer que “todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta CN, conforme a las leyes
que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del PEN”, da a nuestras fuerzas armadas el carácter de “ejército de ciudadanos” y,
además, es la baso por la que se explica el sometimiento de los ciudadanos al régimen de justicia militar en la excepcional situación
de su incorporación a la Fuerzas armadas o a sus servicios auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al establecer
que es función del Congreso “fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y de guerra; y de formar reglamentos y
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ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos”, implica la facultad de dictar el “Código de Justicia Militar”, toda vez que no se
concibe ningún ejército sin ese texto.
Hasta aquí, Zaffaroni no ha afirmado más que la característica especial de la pena militar, pero esto no significa desconocer que en los
códigos militares hay medidas que no son penas, como la llamada “pena de muerte”, y que en nuestros días sólo pueden explicarse
como recursos impuestos por la necesidad resultando constitucionales únicamente dentro de los estrictos límites de la misma.
Dentro de lo que genéricamente suele llamarse “derecho militar”, es menester distinguir entre derecho militar disciplinario (que para
nosotros es administrativo) y el derecho penal militar. Las faltas al derecho militar disciplinario las sanciona el Presidente de la
República, en su carácter de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es válido respecto a ellas lo
referente al derecho disciplinario.
Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal militar ordinario nunca es aplicable efectivamente a civiles que
no estén participando, aunque fuera incidentalmente, de una función militar. El problema de la competencia de los tribunales militares
es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los
tribunales militares es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la
competencia de los tribunales militares y otra el derecho penal militar. El delito militar es el que regula el derecho penal militar; los
restantes podrán ser delitos no militares incorporados o legislados por el Código Penal militar o sometidos a la competencia militar.
Respecto al alcance del derecho penal militar entendemos que no puede pasar de aquellos que tienen estado militar o que participan de
la función militar, aplicando a la ley militar el criterio del art. 77 del Código Penal respecto del funcionario, lo que en modo alguno es
inconstitucional. De este modo creemos que el ámbito de aplicación del derecho penal militar se caracteriza por el bien jurídico y por
la persona de los autores.
El carácter penal de las disposiciones del código de justicia militar, en cuanto a la unidad sustancial de del derecho penal, se pone
particularmente de manifiesto con lo preceptuado en el art. 510 del citado texto: “Las disposiciones del Libro I del Código Penal,
serán de aplicación a los delitos militares, en cuanto lo permita su naturaleza y no se opongan a las prescripciones del presente
código”
La distinción entre derecho penal militar y derecho disciplinario militar está hecha con toda claridad en los arts. 508 y 509, el primero
de los cuales conceptúa al “delito militar” y el segundo a la “falta de disciplina”.
Art. 508: “Constituye delito militar toda violación de los deberes militares que tenga pena señalada en este código y demás leyes
militares, que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina; y, además, todo hecho penado por los bandos que las
autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra”.
Art. 509: “Constituye falta de disciplina toda violación de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de
las sanciones enumeradas por el art. 549.”
Por último, la íntima vinculación entre el derecho penal militar y común la revela la remisión que hace el art. 870 del Código de
Justicia Militar al Código Penal para “los delitos por violación de la ley penal común o de una ley especial en los casos sometidos a la
jurisdicción militar.
Se le asigna como contenido al Derecho Penal Fiscal, el grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de
la hacienda pública. Algunos prefieren denominarla Derecho Penal Financiero. Se intenta fijar características diferenciales entre el
Derecho Penal Común y Fiscal:
1. 1. Se señala el carácter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto en algún aspecto tiene carácter disciplinario, es
esencialmente sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a
que las sanciones financieras no son tan sólo reacciones penales, sino que se persigue la obtención de ventajas económicas para el
Estado.
2. 2. Con respecto al bien jurídico violado, se dice que, en general, el delito fiscal supone daño jurídico, en tanto que la
contravención sólo importa una alteración del orden jurídico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un daño o lesión de
derecho subjetivo.
3. 3. Se señala, con respecto a la responsabilidad, que para el fisco n hay diferencia entre capaces e incapaces: hay, simplemente,
contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable responsabilidad de las personas jurídicas y la responsabilidad
indirecta, en razón de que la obligación fiscal vincula más al patrimonio que a la persona.
4. 4. El “delito financiero” se encuentra legislado en disposiciones que no siempre constituyen un cuerpo orgánico.
Por eso, porque con ello se desvirtúa frecuentemente el principio nullum crimen sine praevia lege poenale al no asegurarse la
existencia de verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren considerar el Derecho fiscal como una rama del Derecho
administrativo.
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Entendemos que esta disposición, en lo que a la pena de muerte se refiere, ha perdido vigencia, porque en la actualidad la llamada
“pena de muerte” no puede ser considerada pena y, además, porque hoy la misma implica una forma de “tormento”, que está vedada
por la misma disposición.
El art. 17 CN establece que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal. Por confiscación de bienes se
entiende la confiscación general de bienes y no la medida prevista en el art. 23 Código Penal.
Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya precisión corresponde a la parte especial del
Derecho Penal. Así el art. 15 CN, en la parte que dice: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que serán
responsables los que lo celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.
El art. 22 CN, cuando dispone: ”Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticione a
nombre de éste, comete delito de sedición”.
El art. 117 reza: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y
dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe
sofocar y reprimir conforme a la ley”. El art. 119 dispone: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas
contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro. El Congreso fijará por ley especial la pena de este delito; pero
ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. El art. 29
establece: “El Congreso no puede conceder al PEN, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna...”
El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: “El Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
Dogmática penal.
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Es la reconstrucción científica de un derecho positivo vigente. El derecho es un código que tiene que ser descifrado, es decir un
sistema cerrado de interpretación técnica. Hacer dogmática significa descomponer analíticamente para luego volver a recomponer por
medio de un sistema dado, descomponer a los efectos de saber qué quiso decir el legislador entonces. No solamente se puede hacer
dogmática de un derecho vigente, puede ser por ejemplo sobre el derecho romano que no es vigente en purismo, o sobre el código
penal argentino.
Es la exposición ordenada de todas las leyes penales de un país, aunándolas siempre por medio de un método jurídico. El objeto es el
estudio del fenómeno jurídico.
Un dogmático:
1) 1) Aísla conceptos
2) 2) Infiere reglas generales
3) 3) Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo deductivo. Ihering (su creador general) decía que la
construcción debía ser: primero, lógica, segundo, la verdad sacada no tiene que resultar contra la ley; tercero, debe ser estética y
coherente.
Trabaja fundamentalmente con el método sistemático – histórico – gramatical (el delito como ente jurídico es una creación del
hombre).
Jiménez de Azúa, por ejemplo, adopta el método sistemático – inductivo – deductivo.
Fontán Balestra se refiere al método teleológico, porque es la búsqueda de un fin, la voluntad del legislador.
Soler fue el único que defendió la dogmática en su época más oscura.
Un dogmático penal parte de la base de que el derecho no es una cosa estática, que depende de un corte gramatical de la fría letra de la
ley. Es sistemático porque el estudio de hace en forma ordenada, histórico porque hay que ver la fuente, la voluntad del legislador.
Sin embargo, los que creen que le método es sistemático – inductivo – deductivo, dicen por ejemplo, ¿por qué existe una ley que
proteja los animales del maltrato? Entonces:
Primero: hay que compararlas con los principios que la legislación penal argentina sostiene, hay normas de paz social, de pudor
social, etc.
Segundo: al concatenar todo esto se saca una conclusión, es decir, inducción, se obtiene un principio general de penar todo aquello
que atente contra el pudor.
Tercero: se usa este principio general para deducir, o sea, verificar en el caso concreto.
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delincuentes, éstos cometen delitos por un atavismo, es decir, por una detención en el proceso de crecimiento del individuo que no ha
cumplido su evolución biológica total.
2º) Etapa de la epilepsia larvada: un soldado en un rapto de epilepsia mata a 8 de sus compañeros en base a esto y a otras
comprobaciones, Lombroso dice que existe en todo sujeto una epilepsia de tipo larvada, que frente a circunstancias determinadas se
manifiesta y nos propende al crimen.
3º) Etapa de la locura moral: Lombroso dice que en un alto porcentaje de delincuentes hay una especie de daltonismo moral. Dice que
el loco moral no se preocupa por ella, no distingue entre el bien y el mal, tiene carencia total de sentido ético.
Estos principios que sumados a otros datos hacen que Lombroso saque como conclusión que en toda sociedad existe “un tipo de
delincuente nato” se auto- atribuye como de haber sido el creador de esta figura.
Se llama a este estudio antropología criminal, que es la base de la criminología.
Lombroso triunfa sensacionalmente en distintos congresos demostrando su teoría y tiene muchos seguidores. Él hablaba de la
influencia de la estatura (donde las personas bajas delinquen más que las altas), la calvicie (más acentuada en individuos que
delinquen), el sexo (el hombre delinque más que la mujer, pero ésta se caracteriza en determinados delitos como por ejemplo la
insidia), atavismo o regresión tribal en la escala de Darwin, es decir el prognatismo (mandíbula de orangután) oreja en forma de asas,
gran pilosidad, tatuajes y factor dental.
El planteo de Lombroso trajo como consecuencias diversas críticas y muchos opinaron que su teoría era escasamente determinista por
factores internos (o sea, que venían de la persona del individuo, de su interior), pero no tuvo en cuenta existían factores externos del
medio que nos rodea. Aparece entonces la sociología criminal con Enrico Ferri, es de tendencia socialista, pero cuando asume
Mussolini se hace un poco fascista. Sus estudios tienen validez en la actualidad, por ejemplo el desempleo, la inflación, pueden llevar
al delito, aún más al delito colectivo.
Ferri sostuvo que no solamente las situaciones de minusvalía (o sea, aquél sentimiento de inferioridad que puede sentir el individuo
con respecto a otro, no pudiendo ganar lo suficiente para llevar una vida decorosa, dando lugar al desprecio por sí mismo) influyen en
el individuo para delinquir, sino también por abundancia, por defraudación, estafa, cohecho (delito que consiste en la venta de un acto
inherente a las funciones de un agente del Estado que dada su investidura debe realizar en forma gratuita), los delitos del ocio
(drogadicción, picadas, o los delitos de grandes empresas monopólicas como holding, trust, conformando los delitos económicos
propios del capitalismo.
Por oposición la minusvalía se basa en razones económicas (que falte el dinero por ejemplo), en la desocupación (dando lugar al
suicidio, emigración o delincuencia), y con los mismos efectos la inflación.
Aparece también la PSICOLOGÍA CRIMINAL que estudiará el factor interno no biológico del hombre. Se inicia con los estudios de
Feuerbach hacia 1813 que tenía conocimientos de las reacciones más o menos criminosas de los individuos. Habla de la “coacción
psíquica” que produce tener la pena, o sea, temor a la pena impuesta, entonces, por ello no se delinque.
Freud en el plano colectivo y Adrews en el plano individual comienzan a explicar cuál sería el mecanismo por el que el sujeto puede
comenzar o no a delinquir. Algunos dicen que ésta apareció antes en el código de Baviera.
La Psicología Criminal dice que el individuo posee:
El ELLO que es lo que está más recóndito en el individuo, representa lo más arcaico y que hasta nosotros mismos negamos
(agresividad, morbosidad, cinismo).
El YO es la esencia, la verdadera personalidad del individuo.
El SUPER YO, que es lo que uno va aprendiendo a lo largo de su vida, por sus padres, profesores, religiosos, etc.
Cuando el ello perfora la etapa del yo y el super yo, aparecería en el individuo todas las agresividades que tenemos escondidas, es
cuando puede aparecer el delito
ELLO
SUPER
YO (EGO)
Las tres disciplinas que formanYOla criminología son entonces:
Antropología criminal (Cesare Lombroso)
Sociología criminal (Enrico Ferri)
Psicología criminal (Feuerbach)
Contenido de la Criminología: Filippo Grispini (y en Argentina Molinario) sostiene que en sentido amplio la criminología comprende
tradicionalmente las tres disciplinas, y en sentido restringido comprendería sólo la antropología y psicología, dejando de lado la
sociología criminal.
Fontán Balestra entiende que la criminología en sentido amplio abarca las tres disciplinas y en sentido restringido por economía de
tipo conceptual dejamos de nombrar la psicología criminal, porque dentro de la antropología criminal se estudia no sólo la parte
biológica del hombre sino también la psíquica (ambas estudian lo interno del individuo). Entonces abarcaría la antropología y la
sociología criminal.
¿Es o no una ciencia la criminología? En sentido del conocimiento actual la opinión generalizada es de darle carácter de ciencia.
Soler dice que es una “hipótesis de trabajo” porque dice que la criminología carece de los atributos de las ciencias, que son tener
método y objeto propio, por lo tanto opina que la antropología criminal, la sociología criminal y la psicología criminal forman parte
de las siguientes: Antropología, Sociología y Psicología respectivamente, y que por lo tanto su objeto es el mismo y el método es el
que utilizan las ciencias causales explicativas.
Jiménez de Azúa en cambio dice que sí es una ciencia, porque tiene objeto y método propios. El hecho de que el método sea el mismo
de las ciencias causales explicativas (método experimental o galileano) no quiere decir que por no ser propio no puede ser usado, y en
cuanto al objeto dice que sería el estudio del delincuente y de la delincuencia.
Naturaleza de la Criminología: es una ciencia del ser, causal, explicativa, ciencia física.
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Objeto de la criminología: estudia el delito desde el punto de vista natural o como un fenómeno de hecho, sea:
1º) Como un fenómeno de la naturaleza (el delito)
2º) Como un fenómeno del hombre (el delincuente)
3º) Como un fenómeno de la sociedad (la delincuencia)
POLÍTICA CRIMINAL:
Según Guido se puede ver desde dos puntos de vista:
1) 1) Como escuela
2) 2) Como disciplina. (En este sentido Jiménez de Azúa habla de “arte de legislar”).
Nace como una escuela del derecho penal. En 1870 – 80 comienza a formarse siguiendo a Von Liszt, Von Hammel y Frinz que crean
la Escuela de Hamburgo o Joven Escuela Sociológica, que luego pasa a ser la Escuela de la Política Criminal. Esta es una escuela
ecléctica que toma ideas clásicas y positivistas, tratando de terminar con la lucha entre ambas. Como disciplina es la que trata de
encauzar una política (un delineamiento a seguir) criminal beneficiosa para una sociedad determinada, en Argentina será liberal. Sus
principales fundamentos son:
1) 1) Propugnaba el principio supresión de las penas privativas de la libertad de corta duración, porque decían que éstas no
cumplían un rol, ni de castigo ni de resocialización, sino que sólo contribuían a crear inquinas sociales. Sostenían que se debían
reemplazar por multas.
2) 2) Facilitaban los institutos penales que permiten salir antes de la cárcel, por ej. La libertad condicional.
3) 3) Sostenían que se debían aplicar la condena de ejecución condicional, es decir una condena en suspenso, condicionada al
buen comportamiento del individuo, es decir, no se lo encarcela pero debe cumplir con ciertos requisitos formales que se le
exigen, por ejemplo, que se presente cada tanto al juzgado que entendió la causa.
4) 4) Rescata de ambas escuelas, y entiende que los individuos para el derecho penal pueden ser imputables e inimputables, y en
líneas generales se le van a dar penas al imputable, en tanto que al inimputable se lo sancionaría con una medida de seguridad
(correctiva, asegurativa).
5) 5) Toda la legislación debe tender a prevenir el delito más que a reprimirlo.
Penología:
No es muy trascendente actualmente. Comprendía el estudio de los sistemas penales de las distintas sociedades, es decir el sistema
penitenciario hasta llegar a preguntarse ¿Para qué sirve la pena?
Tomaba datos de la estadística criminal para saber y sugerir cuál pena es mejor o peor para los distintos delitos. En la argentina por el
momento está absorbida por otras ciencias.
Hoy en día es el estudio serio de la finalidad que debe cumplir la pena y de los fundamentos que tiene (en base a qué penamos, y si lo
hacemos si es para castigar, para resocializar, etc.). Puede ser el derecho del futuro.
Criminalística:
Es aquella disciplina penal que asocia los descubrimientos modernos del tipo de las ciencias exactas o físicas, que ayudan a la labor de
todos los que están en la materia penal.
Es lo que debe saber todo juez, legislador o abogado, por ejemplo, conocimientos de escopometría, sobre huellas dactilares, cuánto
tiempo hace que murió una persona, es decir conocimientos que deben tener todos los que están en la lucha del fenómeno penal.
Se cree tener origen hacia 1890/3, cuando aparece una obra de Hans Gross, no podemos decir que verdaderamente sea una ciencia,
aunque tiene su importancia. Algunos incluyen aquí a la policía científica, por el tema de las periciales técnicas por ejemplo.
También se habló de su probable origen hacia 1530 con marco Blanco o Branco, pero se puede deducir lo poco científico del
tratamiento del mismo. No es todo conocimiento racional, incluye una fuerte dosis irracional o intuitiva, Sherlock Holmes, Poirot, etc.
descubren basados en el conocimiento conectado por sus propias intuiciones o fantasías.
Policía científica:
Nació como una pretensión de ser una ciencia de la pesquisa, pero actualmente está absorbida por la criminología.
Disciplinas Auxiliares:
¨ Psiquiatría Forense: Es importante desde el punto de vista del demente, tiene también una labor post – penal, porque el
individuo puede volverse tal en el momento en que está ya cumpliendo su condena.
¨ Medicina Legal: Como parte de la medicina general. Aquí se estudia si nació, como murió, porqué murió, o sobre la teoría
de la viabilidad, autopsias.
¨ Estadística: Con los positivistas el uso de la misma se llegó a la exageración, con la teoría de los climas, donde en los países
fríos se dan pocos delitos, en los climas cálidos a la inversa.
Surge con Quentelec (1826). Sufre esta disciplina una serie de dificultades por falta de medios suficientes para investigar. Es
sumamente costosa.
Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal.
Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filósofos, etc., se va haciendo una concepción que respete la
dignidad del hombre. No se ha llegado aún al completo desarrollo de la historia del derecho penal.
El derecho penal es una construcción social; va cambiando con los pensamientos y las ideologías.
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Este desarrollo va planteando una construcción del derecho penal.
En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo), encontramos:
a- a- La prohibición Tabú: se daba en las sociedades poco desarrolladas y organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo.
Tabú es una palabra de origen polinesio, que significa “lo prohibido”.
Era la idea de lo prohibido (tabú): es todo lo que entraña un peligro mágico e indefectible. No existen en esas culturas los conceptos
de “sagrado” y de “impuro” o “corrompido”. Todo lo que implique el peligro mágico de la consecuencia negativa sobre la persona o
la comunidad es una sola cosa, es tabú.
Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para que el peligro espiritual no les alcance y/o
no se extienda a los demás.
En otras palabras, el respeto al tabú es la forma de evitar que las fuerzas espirituales infrinjan daños a los miembros de la comunidad.
Como ejemplo de tabú podemos mencionar la prohibición de consumir carne de cerdo establecidas en la Biblia y en el Corán.
Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.
Cuando se violaba un tabú se producía luego un resultado disvalioso. Por ejemplo: en una tribu, se suponía que la mujer había
cometido adulterio si el hombre volvía de cazar sin una presa o había sido atacado por una fiera. Si esto pasaba, implicaba que la
mujer había cometido adulterio.
La relación entre el tabú transgredido y el mal que se producía está íntimamente relacionado por un vínculo infalible:
- - Si se viola el tabú A, ocurre el mal B.
- - Si ocurrió el mal B, es que se violó el tabú A.
La finalidad del castigo era purificar a transgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuerzas
divinas.
Se es responsable por el mero efecto dañoso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o
inconscientemente, el tabú violado exige la expiación. Y como debe purificarse el ambiente del maleficio también los objetos
inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.
Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en sí.
b- b- Venganza de sangre y la privación o expulsión de la paz: se da en una etapa en que la civilización convive en distintos
clanes o tribus. Es una especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o
tribu. Por ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a
cualquier individuo de la tribu ofensora.
Si el ofensor era de la misma tribu, a éste se lo priva de la protección del clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo
puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavizarle. De esta forma quedaba a merced de
cualquier ataque o peligro de muerte. Esto se llama “expulsión de la paz”.
Se da también cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se desate la venganza de sangre.
c- c- Composición y el talión:
Composición: quien perturbaba la paz, podía comprar la paz. Compensaba a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser
readmitido en el grupo al que pertenecía.
El ofendido podía o no aceptar la compensación. Si no la aceptaba derivaba en la “venganza de sangre”.
Con el tiempo la aceptación de la composición se hace obligatoria; de esta manera se evita la venganza de sangre.
El Talión: surge en un Estado más fuerte y organizado. Es un límite a la venganza. Es el Estado el que impone un límite (por lo tanto
debe ser un Estado fuerte).
Se da un límite fijo: se le produce al ofensor el mismo daño que le causó a la víctima.
Esto no significa la “personalidad de la pena”, ya que ésta puede ser aplicada sobre un sujeto distinto. Por ejemplo: si un hombre le
causaba el aborto a una mujer, se le debía causar la muerte al hijo del ofensor.
Eran Estados teocráticos y las normas tenían fundamento teocrático.
d) La pena pública: la pena pública se ve en el código de Hamurabi, luego con los romanos, lo cual será tratado más adelante.
2) Edad Antigua:
a) a) Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo; Derecho penal griego.
Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo:
¨ Código de Hamurabi: el código más antiguo que se conoce es el de Hamurabi (1950 a. C.), en el cual se encuentra el
carácter público del derecho penal firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende
minuciosamente a todos los bienes. Su característica más destacada es la gran cantidad de disposiciones de naturaleza talional.
Como expresión de adelanto considerable encontramos la distinción entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el
juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo tienen un sentido firmemente protector de la víctima de la injusticia.
¨ Leyes mosaicas: el derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco; conjunto de los cinco primeros libros del
antiguo testamento atribuidos a Moisés. Contrariamente a lo que sucede en la legislación de Hamurabi, en el Pentateuco el
derecho primitivo tiene un marcado carácter religioso; la pena está dotada de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de
la divinidad. Encuéntranse numerosas prohibiciones de carácter tabú. Por otra parte, las formas de represión talional son muy
frecuentes, ay aun encontramos formas de venganza privada para el homicidio doloso; pero el mismo procedimiento no se sigue
para el homicida imprudente, el cual, era juzgado y confinado, y sólo al quebrantar ese confinamiento podía ser muerto por el
pariente de la víctima.
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¨ Código de Manú: el antiguo derecho hindú nos es conocido por el Código de Manú, tal vez el más completo y ordenado de
todo el derecho oriental. Distínguense en él las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables según la
casta a que el transgresor pertenezca. Sin embargo, en este derecho, lo mismo que en el restante derecho oriental, no es posible
buscar formas de verdadera individualización de la responsabilidad y de la pena. “El hombre, como individuo, está lejos de ser
libre, y las cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado”. El cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente,
debía ser la obra del pueblo griego.
El derecho penal Griego: en la historia del derecho griego, podemos distinguir dos períodos; al primero podemos llamarlo época
legendaria y al segundo época histórica.
Al principio de la época legendaria dominaba la venganza de sangre. Luego con el período religioso, es el Estado el que dicta las
penas, como delegado de Júpiter.
Durante este período el derecho penal está vinculado íntimamente con la religión.
Al comienzo del proceso ambas partes prestaban juramento, de modo que en caso de que el inocente resultara condenado, el culpable
como perjuro estaría expuesto a los espíritus de la venganza.
En el llamado período histórico la pena deja de tener un fundamento religioso para tener su base en criterios morales y civiles; y
desaparecen con el tiempo los castigos colectivos para dar lugar a la responsabilidad individual.
La desaparición de los castigos colectivos demora en desaparecer, fundamentalmente cuando la ofensa se comete contra el Estado.
Los traidores y los tiranos eran muertos o desterrados y con ellos toda su familia.
Casa ciudad estado tenía sus propias leyes.
En Atenas los delitos se distinguían según lesionasen a todos o un derecho individual. Los primeros eran severa y cruelmente
castigados. El catálogo de delitos no era cerrado y los jueces podían castigar hechos no previstos en la ley fundándose en la equidad.
En Esparta, estado heroico y guerrero, se castigaba a los célibes, a los afeminados, se ordenaba dar muerte a los niños débiles o mal
formados. Los castigos tuvieron objetivos simbólicos, a los reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos por ser el lugar por donde
penetró la pasión.
Lo que se diga genéricamente sobre las normas jurídicas griegas es por demás de dudoso. Brugi, citado por Jiménez de Asúa ha dicho
al respecto: “Lo que nosotros llamamos derecho griego, es una masa incoherente de pensamientos filosóficos, de interpretaciones
oratorias de valer jurídico bastante dudoso, de normas más o menos verdaderas de leyes; pero la coordinación jurídica falta
totalmente”.
Por otra parte la justicia griega no fue un ejemplo de seguridad e imparcialidad, recordemos que en Atenas se sancionaba por delitos
no incluidos en las leyes, que Sócrates fue condenado a beber cicuta por obrar contra las leyes, sin creer en los dioses del Estado,
corrompiendo a la juventud introduciendo cosas nuevas y demoníacas, Protágoras fue desterrado por poner en duda la existencia de
los dioses y Anaxágoras sufrió destierro y una multa por afirmar que el sol era una piedra incandescente.
Pese a ello la importancia de Grecia para nuestro estudio fue la de ser el lugar en que se liberó, por primera vez, al derecho del
decisivo influjo teocrático que lo conformaba hasta ese momento y se dieron las bases para una nueva concepción política de Estado y
de Derecho.
Como consecuencia de la base política de las ciudades- estado griegas, fundamentalmente Atenas, la ley penal se desprendió de su
originaria teocrática.
El derecho penal griego se desprende de sus raíces teocráticas y se hace laico. Se fundamenta en normas jurídico - políticas y pierde el
carácter religioso.
El derecho griego sienta las bases que posibilitan el surgimiento de las primeras escuelas jurídicas romanas, en Roma se trazan
importantes lineamientos jurídicos que van a consolidar con el tiempo las bases del derecho continental occidental.
b) b) Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen sagrado. Con la República el derecho se
empieza a desprender de su vinculación con lo religioso.
A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos públicos de los delitos privados. Los primeros eran perseguidos por los
representantes del Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de
destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.
Durante la época de la República, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron quedando como delitos privados sólo los más
leves. El derecho penal romano se fundaba en el interés del Estado. Así el derecho penal se afirmaba en su carácter público.
El carácter público se ve claramente y al extremo durante la época del Imperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas.
Los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón
de que el ámbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período
imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta
etapa recrudece su severidad.
La Carolina: en 1532 Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal. Si bien esta norma no podía
ser impuesta a los Señores Feudales en sus “Estados”, fue la base del derecho penal común alemán, hasta el triunfo de la codificación.
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Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la seducción, el incesto, etc. las penas que preveía eran, entre
otras, el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y
la flagelación.
La Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. No está constituido con un verdadero
método, tiene largas reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y las questiones (torturas); admite la interpretación
analógica; prodiga la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la
pena es la intimidación, prevé detenidamente diversas formas de legítima defensa, especialmente para el homicidio.
La importancia de este código consiste en que por él se logra una efectiva afirmación del carácter estatal de la actividad punitiva, se
da fijeza al derecho, lo cual es uno de los objetos más claramente expresados por el emperador. Por otra parte, desaparece
definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa.
La influencia canónica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que la Carolina consagra.
Para comprender la transformación humanista del derecho penal, se hace necesaria una somera referencia a la situación teórica y
práctica imperante hasta mediados del siglo XVII.
El movimiento renacentista tiene su repercusión en el derecho penal.
También en el terreno de la práctica de las penas de prisión se ha destacado modernamente la considerable humanización penitenciaria
representada por las casas de detención creadas en Holanda en el siglo XVI.
Hasta mediados del siglo XVII, son sesgos característicos de la actividad represiva; la extraordinaria crueldad de las penas (incluida la
de muerte, las torturas, penas de mutilación, etc.). Este sombrío cuadro, solamente fue superado por la empeñosa obra de los
pensadores de la Ilustración, Voltaire, Montesquieu, Rousseau, cuyas ideas gravitaron directamente en la obra de Beccaria.
Pocas transformaciones ocurren en el derecho penal dotadas del más profundo sentido humano que la que se cumple en este período.
La edad moderna es una etapa que lleva a los autores a escribir y a estudiar todo, dicen que la pena no es solamente retributiva, se
aplica para seguridad del Estado y no por mandato divino.
Comienzan con el enciclopedismo Diderot y D’Alambert, los continúan Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Francia. Los dos
primeros editan “La Enciclopedia” suma del conocimiento de la época.
Montesquieu escribió sobre la tripartición de poderes del Estado en el “Espíritu de las leyes”. En sus “Cartas Persas” se refiere al
sistema de penas: por un lado las crueles y no productivas, por oposición a las acordes con las costumbres y la cultura. Las mismas
debían ser proporcionales. No era penalista sino político.
Voltaire no admitió que se pueda arrancar una confesión por medio de torturas.
Criticó la organización judicial de la época, la sociedad debe estructurarse de a cuerdo a la cultura y a la razón. Critica a la Iglesia,
dice que no sólo no debe existir, sino que es nefasta.
Rousseau es más liberal, es el más adelantado de los escritores contractualistas. Dice que la representación es un mandato, por ello
todo acto que haga el gobierno debe ser ratificado. Escribió el “Contrato Social”. Estos autores se encuentran con un derecho penal
público pero cruel, la pena era la muerte y anarquía en la legislación, con el Iluminismo el hombre llega a la Revolución Francesa, en
el SXVIII, sus propulsores fueron Tomás Noro y Campanella. Todos estos autores decían que la pena debía ser fija.
Las obras de Montesquieu y de Rousseau cambiaron la constitución de los Estados; la de César Beccaria dio una nueva concepción de
la actividad represiva. Su libro “Dei delitti e delle pene”, apareció en 1764, habría de tener una difusión amplísima en el mundo y una
influencia decisiva en la humanización del derecho penal. Lo que fundamentalmente debe entenderse por humanización del derecho
penal es la demostración que Beccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la autoridad penal, idea de la cual derivan
consecuencias fundamentales para la justicia, de ahí la necesidad de garantías legales (nullum crimen sine lege), la supresión radical
del arbitrio judicial, la garantía procesal, la supresión de las torturas, la restricción de la pena a los límites de la necesidad y la firme
exigencia de una manifestación externa y actuante de la voluntad criminal, no bastando para constituir delito ni los malos
pensamientos ni las meras intenciones.
La influencia de Beccaria se manifestó primero en el terreno de la doctrina, para traducirse pronto en la práctica y en la legislación.
En el aspecto penitenciario, aparece la obra de John Howard, “The State of Prisons”, 1777, en la cual se describe con objetividad el
horroroso estado de las prisiones de Europa, que el autor recorrió en largos viajes. La obra de Howard representa la base de los nuevos
sistemas penitenciarios.
Después de esa maduración doctrinaria, el hecho político que determinó el cambio en toda la codificación europea fue la Revolución
Francesa con la Declaración de los derechos del hombre (1789).
Tras los códigos revolucionarios de 1791 y 1795, el que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda la legislación europea fue
el Código de Napoleón (1818), el cual ejerce influencia decisiva sobre el Código de Baviera, de 1813, que para nosotros tiene
particular importancia por haber sido la fuente principal del Proyecto de Tejedor. El código bávaro es casi la obra exclusiva de
Anselmo Von Feuerbach (1775-1833), cuyo sistema constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal moderna.
Beccaria: la línea argumental del penalismo contractualista fue una ideología que se desarrolló en toda Europa en el siglo XVIII y
también a lo largo de una buena parte del siglo XIX.
Beccaria hecho las bases del derecho penal contemporáneo, puesto que es en función de su crítica que la legislación penal de Europa
comienza a limpiarse un poco de su baño constante de sangre y tortura.
Beccaria no fue propiamente un científico puesto que su obra fue esencialmente política. Él escribió una pequeña obra que tiene más
de discurso político que de estudio científico y que se titula “De los delitos y de las penas”. Este libro fue sumamente oportuno y sus
resultados fueron altamente benéficos. Su pensamiento pertenece más al pensamiento revolucionario que al despotismo ilustrado.
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Después de escribir su libro, cuya primera edición fue anónima, pasó el resto de sus días en cargos burocráticos y sin mayores
alternativas.
Beccaria fue seguidor de Rousseau en cuanto a ideas contractualistas y de ello derivaba como necesaria consecuencia el principio de
legalidad del delito y de la pena. Consideraba que las penas debían ser proporcionadas al daño social causado. Rechazaba duramente
la crueldad inusitada de las penas de su época y la tortura, que era el medio de prueba más usual. Sostenía que debía abolirse la pena
de muerte, salvo los delitos que ponían en peligro la vida de la nación.
La obra de Beccaria influyó en las reformas penales de los déspotas ilustrados de su tiempo.
ENRICO PESSINA: ha dicho que la aparición del libro “Dei delitti e delle pene”, no fue un momento en la historia de la ciencia, sino
el anuncio de una revolución; más aún, la revolución misma; la cual antes de atacar a la autoridad en su fundamento, la combatía en
sus excesos, que son más visibles.
HOWARD: es un crítico y observador de la realidad carcelaria. Critica al derecho penal. Se dedica a investigar y recorrer todas las
prisiones de Europa. Sus obras son: “El estado de las prisiones y las casas de corrección” y “El estado de las prisiones de Inglaterra”.
Eran obras de denuncia.
A estos autores también se los denominó “humanistas”, porque hacen una crítica de las penas crueles y plantean una humanización del
castigo penal. Es este un pensamiento que legitima a la prisión pero realmente como pena (ya que en esa época el encierro era un
tránsito a la pena pero no la pena en sí), las prisiones eran el lugar de espera para que se le aplicara la pena, por ejemplo: el
descuartizamiento.
Una de las críticas fundamentales era la falta de eficacia de la pena corporal, porque significaba, para la época, un desperdicio de
fuerza humana. En realidad, lo que planteaban los humanistas, era aprovechar castigándolos, porque ese castigo era un provecho
económico y social; así aparece la pena de prisión.
Cabe aclarar que también por esa época es que se produce un gran cambio en la producción, dejando de ser la tierra la fuente de
riqueza, empezando a serlo el trabajo productivo de los centros urbanos. Por la miseria, toda la mano de obra va emigrando del campo
a las ciudades, haciéndose a su vez necesario disciplinar a toda esta masa de personas, por eso aparecen las casas de corrección. En
ellas se ubicaban los campesinos, mendigos, vagabundos, y aquí se les imponía la pena de horario. Esto es el antecedente de la prisión
que luego va quedando como castigo. Por eso se dice que los humanistas le dieron fundamento a la pena privativa de la libertad.
FILANGIERI: su obra fue “Scienza della Legislazione”, en el que sigue los lineamientos de Beccaria, aunque se mostró adversario a
la pena capital, defendiendo la necesidad de esta en caso de crímenes atrocísimos, fundando esta necesidad sobre la misma hipótesis
del contrato social.
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No concibe al contrato social como lo hacía Beccaria. Para él, el hombre nos estaba aislado, sino que se hallaba en un estado de
sociedad natural, sociedad en la que no había jerarquía, leyes civiles, siervos ni patrones, sólo imperaba la ley del fuerte físicamente y
como única consecuencia las leyes de la naturaleza. Pero como ese estado no puede mantenerse por mucho tiempo, dado que la
desigualdad natural llevó a una situación en que los débiles debían someterse a las arbitrariedades de los de más fuerza física, fue
necesario un acuerdo para establecer la paz social, como consecuencia de todo esto, Filangieri, atribuía al Pacto Social la función de
conservar la tranquilidad, que era la única que asignaba a las leyes.
Lo que se le reconoce a Filangieri es haber formulado con mayor precisión jurídica planteos parecidos a los de Beccaria en
cuanto al contractualismo, pero manejando un mejor material técnico- jurídico.
Su gran figura de jurista se debe al estudio que realizó sobre los clásicos de la antigüedad griega y romana.
A diferencia de sus predecesores, no sólo expone las nuevas ideas y critica las viejas instituciones aún vigentes, sino que pretendía
constituir un “sistema perfecto de legislación”, acorde con los nuevos tiempos.
En cuanto a la pena, para él también cumplen una función utilitaria, aunque paralelo a ese pensamiento también está la idea de “la
defensa legítima de la sociedad creado por los mismos individuos”.
Sostiene que hay que conservar la tranquilidad, que es para él “la consciencia de la seguridad”, o sea, la opinión que un ciudadano
debe tener de no ser perturbado, mientras obre de acuerdo a la ley.
Al igual que Beccaria, sostenía la necesidad de que la pena fuese proporcional al delito, y que la misma tenga por límite la necesidad,
afirmando que toda pena que exceda el límite de la necesidad es contraria a la justicia social.
La escuela Clásica no llegó a ser una escuela pero los positivistas le dieron este nombre.
Se puede dividir en:
1- 1- BENTHAN: fue el pensador inglés que ejerció decisiva influencia tanto en la reforma penal de su país como en los
redactores del código Napoleón, fue quien mejores argumentos proporcionó para el control social institucionalizado de las masas
miserables.
Bentham adopta una actitud “pragmática” que, en el fondo, es una posición positivista. Se ha dicho que el pragmatismo es un
positivismo con cálculo de rendimiento. Es curioso observar que el capitalismo incipiente se inclinó a argumentos idealistas
cuando se enfrentó al poder de la nobleza en la pugna por la hegemonía del Estado, en tanto que lo hizo con argumentos
prácticos y positivistas cuando se enfrentó a la amenaza de las masas desposeídas.
Bentham no aceptaba que hubiese ningún derecho subjetivo natural anterior al Estado y, por ende, rechazaba la Declaración
francesa de 1789. Afirma que el único criterio para establecer cuando una acción debe ser delito es la utilidad de declararlo tal y
de penarlo, la que resulta de medir el grado de placer que la acción causa al autor y el grado de dolor que infiere a los demás, es
decir que el criterio de utilidad es el grado de felicidad. La legislación y la moral deben tender a producir la mayor cantidad
posible de felicidad, de modo que ambas no pueden distinguirse por su objeto, sino por su extensión, o sea que, todo lo inmoral
no puede ser declarado ilícito o delictivo sólo por consideraciones de tipo práctico que imponen que el ámbito del derecho sea
más limitado que el de la moral. No hay otro límite a la actividad del Estado que no sea el práctico: cuando la injerencia del
Estado no produce mayor felicidad ya no puede intervenir.
Desde este ángulo queda claro que la pena es un mal, porque no produce felicidad a quien se le aplica, pero desde el punto de
vista de la utilidad pública (suma de las felicidades individuales) es un bien, porque ahorra dolor mediante la prevención
particular y general.
Es obvio que Bentham se encuentra frente al mismo problema que cualquier teórico hedonista: la definición de felicidad siempre
es subjetiva, y la que él concibe es la felicidad de los sectores capitalistas incipientes de su tiempo. Barre con los derechos
subjetivos naturales, porque en su situación no son necesarios para enfrentarlos a la nobleza y son un impedimento para controlar
a las masas desposeídas. En Europa pasa lo mismo con el positivismo propiamente dicho, del cual Bentham es una anticipación
anglosajona. Como la pena, sanción jurídica, participa del objeto del derecho que es el mismo de la moral, le queda a Bentham la
puerta abierta para intentar darle a la pena el carácter de una moralización que importe un entrenamiento para la forma de
producción.
De allí su invento del establecimiento carcelario “panóptico”, o sea, la construcción de un establecimiento radial, con pabellones
a partir de un centro común, donde se lograse el máximo de control sobre toda la actividad diaria del sujeto, con un mínimo de
esfuerzo, porque desde el centro, un único guardia puede observar todos los pabellones. La ideología de la pena era la del
entrenamiento mediante control estricto de la conducta del penado, sin que éste pudiera disponer de un solo instante de
privacidad. Esta ideología se extenderá y reformulará por parte de los diversos creadores de regímenes y sistemas “progresivos”,
pero en el fondo seguirá siendo la misma: vigilancia, arrepentimiento, aprendizaje, “moralización”. Se corresponde en general
con la forma de trabajo industrial, tal como se la concebía y practicaba en la época: la vigilancia estricta del trabajador en la
fábrica, en control permanente del capataz, la imposibilidad de disponer de tiempo libre durante el trabajo, etc. Las analogías
entre la cárcel y la fábrica se han estudiado en los últimos años con resultados satisfactorios y reveladores. No podía ser de otra
manera, pues se había concebido a la cárcel como el entrenamiento de los díscolos para las fábricas.
La circunstancia de que el pensamiento de Bentham haya sido tan receptado en Inglaterra se explica porque para que se pueda
pensar en la pena como entrenamiento para la producción, se requiere ya un grado considerable de acumulación de capital
productivo, en lo cual Inglaterra se había adelantado a otros países.
Síntesis: sostiene el principio de “prevención general”. Trata de desentrañar la naturaleza verdadera de los delitos y las penas.
Toma la pena como un mal impuesto a los individuos que han cometido algún acto dañoso que está prohibido por la ley. Es un
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sacrificio indispensable para mantener la seguridad. Era aséptico a la pena de muerte, porque decía que ni siquiera con la
confesión se va a llegar a obtener la verdad absoluta.
2- 2- ROMAGNOSI: su obra más importante se titula “Génesis del derecho penal”. Romagnosi era contractualista aunque con
muchas reservas.
Sostenía que el fundamento del derecho penal se halla en la defensa, que cuando pasa de lo individual a lo social sufre una
mutación. De esta forma inaugura Romagnosi la teoría de la defensa social.
La objeción que cabe contra su tesis es la misma que cabe contra todo el defensismo social: no puede hablarse de defensa contra
una agresión que se ha consumado y agotado, como es el delito cometido; tampoco puede hablarse de defensa contra el delito
futuro que el autor pueda cometer, porque no puede haber defensa contra una agresión que no se sabe si se intentará. Según
Romagnosi la medida de la pena era la necesaria para contrarrestar la tendencia al delito.
Síntesis: fue el sostenedor de la teoría de la “Defensa indirecta”, que consiste en oponer a los impulsos criminales los contra impulsos
que significan la amenaza de la pena y la efectivización de la pena. Con esta teoría de la Defensa Indirecta trata de apartar al hombre
del delito. Los fines de la pena van a ser:
¨ Obtener la conservación del bienestar social.
¨ Alejar la sociedad de todo delito.
¨ Infundir temor para que no se cometan nuevos delitos.
En cuanto al concepto de delito, este autor va a decir que el delito es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecución, nocivo
para los demás e injusto. Distingue claramente el acto del autor, ya que si el delito no fuera el acto libre de un ser inteligente, aunque
fuese injusto y nocivo no podrá ser objeto de pena. El temor que infunde la pena también constituye la “prevención general”.
3- 3- FEUERBACH: Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833) fue el gran jurista de Baviera, autor del Código
penal de 1813, que Tejedor tomase como modelo de su código. Feuerbach siguió el camino de la filosofía criticista. Era un liberal
que pertenecía a la vertiente del pensamiento revolucionario, por mucho que está alejado de las turbulencias revolucionarias
francesas.
Para Feuerbach los derechos subjetivos nuestros no se reconocen mediante la razón práctica del obligado a respetarlos –como en
Kant- sino que los encuentra en la propia razón práctica del titular de los derechos subjetivos. Para ello, Feuerbach sostiene que
al lado de la razón práctica moral existe una razón práctica jurídica y, en tanto que la primera señala cuáles son los deberes
morales, la segunda nos señala cuáles son nuestros derechos subjetivos. A esto responde que Kant considerase al Estado como
creador de la condición jurídica, en tanto que Feuerbach lo consideraba como un instrumento tutelar de derechos que preexisten
a él. De allí que Feuerbach fuese contractualista, aunque reconociendo que el contractualismo tenía el mero valor de un símbolo
explicativo.
Lo más divulgado del pensamiento de F. fue su teoría de la pena. Su máxima obra teórica penal publicada fue “Revisión de los
principios y conceptos fundamentales del derecho penal vigente”. Para F., según lo expone en este trabajo, la pena se aplica en
razón de un hecho consumado y pasado y tiene por objeto contener a todos los ciudadanos para que no cometan delitos, es decir,
de coaccionarios psicológicamente. De allí que no sólo sea necesaria la conminación (intimación, amenaza) sino también la
ejecución, y que la conexión del mal con el delito deba hacerla una ley, en forma de no lesionar derechos a nadie, puesto que la
amenaza abstracta opera cuando se han lesionado derechos y crea la certeza de que al delito sigue la pena. Para que la pena opere
como coacción psicológica, es necesario que sea una pena cierta y no indefinida.
Síntesis: es el autor de la teoría de la “coacción psíquica”, que se ejerce mediante la amenaza de la pena; ya que para él, el
constreñimiento físico no resultará suficiente como amenaza. El delito se pena para asegurar la vida en sociedad y es preciso asociarle
a la idea de delito, la idea de un mal, que es la pena y que a su vez es su consecuencia.
Escuela intermedia: (Rossi) dice que la pena, aunque produzca efectos intimidatorios o resulte un medio para alcanzar el bien, es
considerada en sí misma “retribución”.
Constituye, el delito, la infracción de un deber en perjuicio de la sociedad o de los individuos.
Escuela ontológica: distingue entre imputación y pena, cantidad y grado de delito. Coincide en el tema de la prevención general y el
derecho de castigar lo fundamenta en que es un derecho de necesidad política. Centró su atención en el delito como ente jurídico
(también Carrara).
CARMIGNANI: en 1795 publicó un Saggio di Giurisprudenza Criminale. En él defendía la pena de muerte. Luego cambió de
criterio y lo consideró un pecado de juventud.
Este autor deriva en el derecho de la razón y su función como ciencia era de averiguar como se construyen las mejores leyes y como
se deben aplicar e interpretar las leyes positivas. Dice que los hombres se asocian por naturaleza de allí deduce que el objeto de la
sociedad política es la prosperidad y la seguridad de los ciudadanos. Luego se aleja un tanto del contractualismo, receptando el
anticontractualismo formal de Romagnosi y el idealismo ecléctico de Rossi, pasando a concebir un derecho unitario y eterno.
Sostiene que las relaciones entre los hombres pueden considerarse según sus diversos estados:
1- 1- En un ESTADO DE NATURALEZA: estado que debe tomarse como una abstracción y no como un hecho histórico. Dicho
estado se regula por el DERECHO NATURAL.
2- 2- En un ESTADO SOCIAL, o sea, como ciudadano o súbditos, regulándose el mismo por el DERECHO PÚBLICO.
3- 3- En un Estado en que se forma un IMPERIO SOBERANO ya establecido por medio de leyes obligatorias a todo el cuerpo
político, este estado se regula por el DERECHO CIVIL.
4- 4- En un Estado de relaciones en relación con otras, el cual se regula por el DERECHO DE GENTES.
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En Carmignani es clara y precisa la limitación al derecho punitivo del Estado.
Ya tocando específicamente el tema de la pena y de la tipificación penal. Hablaba del temor a la pena, explicando que el mismo opone
a la voluntad criminal un obstáculo moral y no físico, por ende, no servirá para resistir a la voluntad delictuosa, si el que está tentado a
delinquir no dirige su pensamiento a la pena, o si pese a pensar en la pena, confía en su impunidad, tampoco si la violencia de sus
pasiones le lleva a despreciar el mal mismo de la pena.
Podemos ver que sostiene un criterio preventivo de la pena mirando siempre el futuro, al delito que puede, nuevamente cometerse.
En cuanto a la política penal, expresa que toda la teoría de la constitución de los delitos y de las penas, está basada sobre la idea de
que la restricción de la libertad no debe sobrepasar los límites de la necesidad política, para la cual se deben prohibir ciertas acciones
de los ciudadanos y evitar de esta manera un daño social y para determinar que acciones deben ser prohibidas se remite al prudente
arbitrio del legislador.
Carmignani afirmaba que el origen del delito civil se haya en la naturaleza política de los hombres.
También distingue entre imputación política e imputación civil. La primera es la que determina la incriminación de una
acción, y por ende, corresponde a la ciencia del derecho penal político, la segunda se refiere a la calidad ya retribuida por la
ley a una acción, y corresponde a la jurisprudencia penal (cabe aclarar que este autor distinguía entre ciencia del derecho
criminal política, que sería el derecho penal a constituirse, y la jurisprudencia criminal, que sería la ciencia del derecho penal
ya constituido). Luego dice que el daño social es la base de la imputación política y esta es luego la base de la imputación civil.
CARRARA (1805- 1888): su obra cumbre fue “Programa del Curso de Derecho Criminal”. Desarrolló sus ideas especialmente con
respecto a la parte especial del derecho penal. Carrara no fue un filósofo y menos un filósofo aristotélico- tomista, pero fue un insigne
jurista, que elaboró su obra monumental con muchos elementos aristotélicos- tomistas, con gran respecto a la persona humana.
Debido a estas características es difícil calificarlo filosóficamente. Se ha dicho que fue un católico liberal. Para Carrara la ciencia
penal está al servicio de la libertad del hombre: “El derecho es la libertad. La ciencia criminal bien entendida es, pues, el supremo
código de la libertad, que tiene por objeto sustraer al hombre de la tiranía de los otros y ayudarlo a librarse de la tiranía de sí mismo y
de sus propias pasiones”.
Síntesis: se lo calificó de clásico, pretendiendo definirlo como caduco, pero contrariamente, es clásico por su permanencia en el
tiempo y su solidez.
En cuanto a sus pensamientos fundamentales, el derecho natural se basa en la ley eterna del orden como un arquetipo de valor
universal, el fundamento del derecho de punir está en la ley natural que establece derechos y deberes y por ello también un orden de
justicia. El fundamento de la responsabilidad es el libre albedrío y la imputabilidad moral del hombre. Estas ideas presuponen la
libertad de elegir y sobre él se van a ejercer las fuerzas sociales.
Delito: es una idea de relación: “es la relación contradictoria que existe entre el hecho del hombre y la ley”.
El delincuente es un sujeto de derecho y esa condición no se pierde por haber cometido una falta. Tiene derecho a no ser inútilmente
martirizado.
Pena: es un mal, pero sobre todo es retribución y tiene un doble fin:
1- 1- Un fin primario: restablecer el orden interno de la sociedad.
2- 2- Un fin secundario: que es intimidación, justicia y también es un medio de tutela jurídica: medio de defensa del derecho y no
de la sociedad.
Postulados fundamentales:
¨ El derecho penal es una ciencia jurídica autónoma.
¨ El fundamento es la tutela jurídica. Se crea el derecho penal para defender todos los derechos de la sociedad.
¨ El delito tiene 2 elementos fundamentales: el delito y la pena.
¨ El delito es un ente jurídico, es la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Los delincuentes pueden ser
imputables o inimputables. Imputables son aquellos que pueden comprender la criminalidad del acto. Inimputables son aquellos a
los que no se les van a aplicar penas, sino medidas de seguridad. Ej. menores, dementes.
¨ El fundamento de la pena es la responsabilidad moral, que se basa en el libre albedrío: es la facultad de determinarse
libremente hacia el bien o hacia el mal.
¨ Pena: deber ser proporcional al daño causado y como característica la pena es fija, pública e infalible.
¨ Método: lógico, abstracto, pero genéricamente es el deductivo.
Escuela positivista:
Surge a fines del siglo XIX y nace como consecuencia de varias causas:
¨ Filosofía positiva de Comte.
¨ Visión materialista del mundo.
¨ La teoría de la evolución de Darwin.
¨ Pero fundamentalmente surge porque la teoría de los clásicos no había logrado frenar la criminalidad.
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Este movimiento científico fue tan revolucionario que se va extendiendo a todas las ramas del saber, aparece en la física, biología y
después en la sociología con Comte.
El fenómeno mismo del Positivismo fue facilitado porque se desarrolló en una época de desarrollo industrial, en que el hombre se
deslumbró ante el poder adquirido sobre la naturaleza, a la que consideraba harto simple, y a la técnica como instrumento de dominio
de la naturaleza, esto les llevó a creer que por vía de esa técnica podían superar cualquier límite y acceder libremente al infinito.
Los Positivistas entendían al hombre en el puro sentido biológico naturalista.
Una antropología cientifista, desarrollada sobre la base causal- mecanicista, no puede distinguir al hombre de los demás entes, a no
ser, por el mayor grado de complejidad del ser del hombre. El hecho de que el hombre no pase de ser una cosa más complicada que
las otras cosas, no justifica que se lo considere con mayor dignidad que al resto de las cosas. Esta es la consecuencia lógica de la
consideración del hombre al mero nivel biológico.
Un concepto del hombre que se limita a señalar “un rincón muy pequeño de la rama de los vertebrados” sirve para fundamentar un
derecho penal que tiene las manos libres para hacer lo que quiera el hombre.
En cuanto al fundamento de la pena, es la responsabilidad social.
Estos pensadores rechazaban el libre albedrío porque dice que es una abstracción incomprobable, ya que para ellos todo deber ser
observable, comprobable y verificable.
Es propio de este pensamiento el determinismo, que sería lo contrario al libre albedrío, por lo tanto, yo no puedo elegir mi conducta
porque estoy determinado por diferentes causas (biológicas, antropológicas, sociológicas, etc.) a actuar de cierta forma.
En cuanto al delito lo concebían como un fenómeno natural. Es un acto del hombre que se produce en sociedad y tiene como
consecuencia determinados daños. Las causas de este fenómeno pueden ser físicas, sociales, psíquicas, etc., que le interesan al
derecho como índice de peligrosidad porque daña a la sociedad.
Respecto de la pena, la llaman sanción, comprendiendo penas y medidas de seguridad. Estas no son un castigo, sino que es una forma
de defensa social.
Las penas eran aplicadas a aquellos sujetos que actuaban sin estar determinados por causas físicas, sociales o psíquicas en
forma absoluta. Las medidas de seguridad para aquellos individuos que están determinados absolutamente por estos factores.
Para estos pensadores las penas debían ser proporcionales subjetivamente y forzosamente indeterminadas para aquellos individuos
que engendran proyectos de peligrosidad predelictual que refleja ese síntoma de peligro.
Lombroso: fue médico. Se especializó en el campo de la antropología criminal. Sus ideas desataron un verdadero escándalo
ideológico y, aunque las matizó y atemperó prudentemente a lo largo de su vida, siempre se enmarcaron en un biologismo sumamente
reaccionario que terminó dando base a las teorías racistas del crimen del nacional socialismo. Triste ha sido el destino ideológico de
un pensamiento cuya más difundida versión la proporcionó Lombroso, que pertenecía a una distinguida familia de judíos italianos.
La obra más conocida de Lombroso es “El hombre delincuente”. La esencia de la teoría lombrosiana radica en que un alto porcentaje
de delincuencia –la más grave- obedecía a una detención del desarrollo embrionario, que dejaba al delincuente con caracteres propios
de una condición menor a la humana en la escala zoológica. La delincuencia era pues, para Lombroso, un fenómeno atávico: el
delincuente era una “specie generis humani” diferente. Tal era la teoría lombrosiana del delincuente nato, que combinó después con
las de “locura moral” y la “epilepsia larvada”. El origen se hallaba en el descubrimiento de una tercera fosa occipital, en el cráneo de
un famoso delincuente, que correspondía a un tercer lóbulo, que existe en mamíferos superiores y no en el hombre. Toda su
antropología se dedicó a buscar caracteres animales en los delincuentes: orejas en asa, frente “huidiza”, baja sensibilidad al dolor (a la
que atribuye la gran difusión de los tatuajes), etc. en las sucesivas ediciones de su obra fue atenuando su tinte biologista (receptó
algunas críticas sociológicas de Ferri) y terminó admitiendo que un “criminal nato”, en condiciones sociales favorables, puede no
cometer ningún delito. Sus observaciones son importantes aún hoy, porque son válidas como tales, aunque sea descabellada su
interpretación. Hoy sabemos perfectamente que las carencias alimentarias y otras privaciones sociales causan graves alteraciones
neurológicas, que nada tienen de genérico ni hereditario, sino que son defectos físicos socialmente condicionados. Cabe reconocer que
Lombroso fue un buen observador de los mismos, al punto que comenzó sus estudios a partir de la analogía entre los prisioneros de
las cárceles y de los manicomios. No se equivocaba tampoco en ello: hoy sabemos que son instituciones de control social que
seleccionan su clientela entre los mismos estratos sociales.
Ferri: su obra más importante es la “Sociología criminal”. También fue el expositor más polémico, como correspondía a su vocación
política y su brillante oratoria. Político activo, fue socialista la mayor parte de su vida, aunque en sus últimos años se inclinó hacia el
fascismo.
Ferri insistió en el enfoque sociológico del delito, hasta hacer casi desaparecer el derecho penal, absorbido por la sociología. Esta
“reducción sociológica” del derecho lo llevó a Ferri a una trampa: entendió la sociología como una disciplina valorativa, pues
pretendió por esta vía que la realidad social es la que nos indica lo bueno y lo malo. Ferri pretendía que sus juicios de valor eran
empíricamente comprobables.
Para Ferri, la responsabilidad penal se derivaba del mero hecho de vivir en sociedad y el fin del derecho penal era la “defensa social”:
“Frente al hombre que está determinado al delito, la sociedad está determinada a defenderse”. De allí que no importe para Ferri si el
delincuente es enfermo o no lo es: en cualquier caso es responsable, porque vive en sociedad y la sociedad tiene que defenderse del
delito. Conforme a este criterio, Ferri no distinguía entre imputables e inimputables, reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad,
reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad, entendida como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito.
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Síntesis: Clasificó a los delincuentes en: natos- locos- habituales- ocasionales y pasionales.
Criminología: la sociedad de defiende de sus enemigos internos: los delincuentes; pero para saber quienes eran, había que crear un
concepto de delincuente natural. Para definirlo no partió de los hechos, sino de los sentimientos altruistas fundamentales: piedad y
propiedad, cuya violación constituye el delito natural.
Piedad: delito contra la vida, contra la integridad física.
Propiedad: delito contra la propiedad.
Garófalo: representó la vertiente jurídica del positivismo penal italiano. Su principal obra es la “Criminología”, que por cierto, no se
ocupa de lo que ahora conocemos con ese nombre.
Garófalo, que representa una clarísima vertiente jusnaturalista, teñida fuertemente de platonismo, aunque pretendiendo llegar a la
objetividad valorativa por una vía que presumía de científica. El objetivismo mismo de su investigación no indica esta tendencia: toda
su obra se orienta a procurar un concepto de “delito natural”.
La tensión entre el principio positivista (todo el saber debe ser experimental) y el organicismo se hace plenamente evidente en
Garófalo, quien claramente se afilia al organicismo – que nada tiene de experimental.
Garófalo percibió que históricamente es una evidencia innegable el relativismo valorativo: prácticamente no hay una conducta que
siempre haya sido considerada criminal. Como se percata de que por el análisis de los datos no puede llegar al “delito natural”, se
lanza a la búsqueda apelando al análisis de los sentimientos, o sea, por una vía irracional. Abandona así el camino positivista.
La apelación incuestionablemente irracional a los sentimientos hace caer a Garófalo en el etnocentrismo, es decir, en la
consideración de la propia cultura como la “cultura superior”. Este etnocentrismo no está tampoco exento de racismo, porque
Garófalo se refiere con desprecio a las “tribus degeneradas”, que son las culturas que no responden a lo que él considera que
debe ser el sentimiento moral. Para Garófalo, las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran “tribus
degeneradas” que se apartaban de la “recta razón” de los pueblos superiores de la humanidad y que eran a la humanidad lo
que los delincuentes son a la sociedad, esto es, “seres inferiores y degenerados”.
Garófalo sostenía que hay 2 sentimientos básicos, que son los de piedad y probidad (o justicia). Afirmaba que por debajo de todas las
modalidades históricas siempre existen estos sentimientos y que el delito es siempre una lesión a los mismos. Como consecuencia de
esto, construye una clasificación “natural” de los delitos, según lesionen uno u otro de estos sentimientos y, desarrollando su teoría a
partir de este dogma, afirma en definitiva que los hombres que carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de la sociedad.
No se detiene ante la pena de muerte, que considera más piadosa que la prisión perpetua en el caso de los “irrecuperables”.
En Garófalo hallamos todos los argumentes que habían de ser usados por los totalitarismos y los autoritarismos. Su “Criminología” es
casi un libro de lectura obligatoria, pues es el más completo manual de racionalización a las violaciones de los Derechos Humanos
que se haya escrito hasta el presente.
Según Garófalo, la ley segregatoria y eliminatoria cumplía en la sociedad la función que los darwinistas asignaban a la selección
natural.
Esta idea es políticamente instrumentada por Nicolai en 1933 en Alemania, y a partir de que el sistema represivo de los germanos era
parecido, deduce que este sistema permitió que se diese lugar a una “raza superior” al eliminar los elementos “degenerados” e impedir
que se transmitieran hereditariamente sus taras.
Síntesis: concepto de temibilidad: es la previsibilidad constante y activa del delincuente que permite predecir el mal futuro que de él
se puede esperar.
Luego se convirtió en peligrosidad: es temible porque es peligroso. La temibilidad era una consecuencia de la peligrosidad.
Neo – positivismo:
S/ Fontán Balestra: El positivismo toma luego un sesgo jurídico, que comienza a adquirir representación a través de Puglia y de
Florián, quienes reaccionan contra la idea ferriana de reducir el Derecho Penal a una rama de la Sociología criminal. Estos positivistas
defienden la autonomía del Derecho penal, como ciencia jurídica, pero estiman que la ciencia penal no es sólo el derecho positivo y
legislativo, sino que la llamada política criminal también forma parte de él, y que la ciencia del Derecho penal debe fundarse sobre el
método positivo y transformarse de ciencia lógico- abstracta, en ciencia de observación y de experimento.
Por el mismo sendero avanza Grispigni, uno de los discípulos de Ferri, haciendo notar que el método positivo hace sufrir profundas
transformaciones a las ciencias extrajurídicas, es decir, la sociología, la antropología, la psicología criminal, etc., que constituyen para
Grispigni, los presupuestos extrajudiciales del Derecho penal, pero su influjo no es semejante sobre esto último.
Repercución legislativa: la influencia del positivismo en la legislación penal puede apreciarse en el Código Penal del Noruega de
1902, en el Proyecto austríaco de 1909, proyecto del Código P. Italiano de 1921. Código de la República Rusa del 1922 y Código
peruano de 1924. Entre nosotros, ha tenido influencia sobre el Proyecto de Peco y en el Proyecto de Coll y Gómez.
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S/ Zaffaroni: Hacia 1923 surgió en Viena un círculo filosófico que se conoció como “círculo de Viena”, encabezado por Moritz
Schlick e integrado por Reichenbach, Carnap, Wittgenstein, Neurath, etc. No hay una coincidencia entre todos los autores de esta
corriente, aunque puede afirmarse que consideran ciencia sólo lo que tiene un método similar a la física, por lo cual propugnan una
llamada ciencia “unificada” (“fisicalismo”). Todo lo que no es verificable no es un problema sino un seudo- problema. Al mundo de
los seudo- problemas va a dar toda la metafísica. Las preguntas sobre el ser, la libertad, etc., son para ellos preguntas “vacías”. En lo
que hace a la ciencia jurídica, esta teoría se inclina a reducirla a la sociología, entendida en sentido de sociología empírica. Esto ha
dado lugar a los “realismos jurídicos” más extremados. Para esta corriente, los términos éticos no tienen más valor que el “emotivo”.
Síntesis: Defienden la autonomía del derecho penal, como una ciencia jurídica. Se le tiene que añadir la política criminal. Tiene que
ser una ciencia de observación e experimentos (se observa la causa).
Tanto la sociología, la antropología, la psicología, son disciplinas auxiliares pero no pueden reemplazar al derecho penal como
escuela jurídica.
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2º se ubica en un positivismo crítico: “imputabilidad” y hablan de “libre albedrío”. Dice que hay ciertas persona que revisten ciertas
categorías de delincuentes. Hay ciertas personas que están condicionadas para delinquir (por ejemplo, por el medio social en que
viven).
El delito es:
1) 1) Un fenómeno natural.
2) 2) Un ente jurídico.
1) 1) Por la propia naturaleza de la sociedad en que vivimos.
2) 2) Hay una contradicción entre la conducta del hombre y la norma.
Toma las penas como medidas de seguridad.
Escuela española:
El positivismo correccionista de Dorado Montero: su obra más reconocida fue “El derecho protector de los criminales”.
En Dorado se da un cruce espectacular de influencias filosóficas: por un lado, el krausismo recién importado a España por Giner; por
otro, la influencia positivista que recibe en Italia. A ello se suma su inclinación política hacia el anarquismo con algunos acentos
socialistas. Su vida fue siempre la de un profesor universitario, permanentemente en Salamanca, alejado de la política activa y sin ser
un revolucionario práctico (por el contrario: advertía sobre el peligro de los cambios sociales sin preparación).
Este torbellino de influencias dio por resultado que Dorado fuese el más coherente de los positivistas. A la inversa de Garófalo,
Dorado negó el delito natural, afirmando que todos los delitos son creaciones políticas, que es la sociedad la que erige en delitos
determinadas conductas. Por otro lado, afirmaba el determinismo: el hombre está determinado a la realización de ciertas conductas,
pero como las mismas son elevadas a delitos por la sociedad, ésta no tiene ningún derecho a defenderse, sino, cuanto más, a educar al
hombre para que no las realice. Allí está el contacto de Dorado con el correccionalismo: no hay responsabilidad penal, hay sólo un
derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad.
Dorado hace desaparecer el derecho de la sociedad a defenderse (defensa social) y consiguientemente la responsabilidad penal misma.
Su coherencia es impecable y parte de los mismos postulados positivistas, sólo que sin pretender que la comprobación empírica de
datos indique los valores o desvalores, como pretendía el positivismo italiano. El planteo no puede ser más claro: ya que la sociedad
quiere prohibir determinadas conductas y los hombres no son libres, sino que están determinados para realizarlas, los hombres deben
ser corregidos para no caer en ellas, no siendo éste un derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en sociedad. De allí
nombre con que es conocida su teoría: el “derecho protector de los criminales”.
Atacaba el nullum crimen sine lege, pero no para sostener el derecho penal autoritario, sino porque concebía un gran cambio social,
en que el delincuente fuese tratado como un ser necesitado y la sanción como un derecho subjetivo. Semejantes ideas son totalmente
utópicas, pero no por ello pierden su generosidad, como tampoco su peligrosidad.
c- Escuela humanista:
Aunque sin identificarse con Krause y con el correccionalismo, en el siglo XX surgió la teoría de Vincenzo Lanza, llamada “escuela
penal humanista”, que prácticamente desapareció con la muerte de su creador en 1929. La similitud con el correccionalismo finca en
que Lanza también sostenía que el derecho penal tenía fundamentalmente una misión ética y el delito era, en su esencia, una lesión
grave al sentimiento moral. Postula la eliminación del catálogo de los delitos a todos aquellos que no lesionan gravemente el
sentimiento moral. No admite la legítima defensa como causa de justificación, porque cree que fomenta sentimientos egoístas.
Para Lanza, la medida de la pena era la necesaria para educar moralmente al delincuente. Esto obedece a que su concepción del
Estado es la que corresponde a un estado ético, que procede como un buen padre de familia.
Su teoría parece un correccionalismo “pasado en limpio”, es decir, sin la oscura y complicada superestructura del correccionalismo.
Por supuesto que estas ideologías, como no ofrecían mayores atractivos al sistema de poder, fueron en general ignoradas, sirviendo
sólo de recurso secundario e intuitivo para algunos ribetes moralizantes del discurso penal.
Síntesis: Fue una postura personal. Equiparaba la moral al derecho, era derecho todo lo que era moral.
Según Lanza, el delito es aquella conducta que ofende a la moral media de la sociedad.
La pena tiene una finalidad educativa.
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La pena surge como forma de solucionar el conflicto entre la voluntad de la ley y la voluntad individual. La sentencia trata de hacer
un equilibrio perfecto entre dos intereses.
5. 5. Las escuelas en la República Argentina. Repercusión penal de la teoría egológica del derecho.
La escuela Egológica nace con Carlos Cossio. Se enrolan también Aftalión, García Olano y Landaburu.
El derecho está formado exclusivamente por el acto individual de la sentencia del juez. Hay derecho a partir de la infracción, es un
punto de vista negativo, porque sólo hay derecho cuando hay litigio y este es resuelto por un tribunal.
El juez es el único legislador.
Se trata de una posición jusfilosófica, influida por la filosofía del derecho en particular, con las teorías de Kelsen, Vietz, la procesalista
de derecho de Sander; y por la filosofía en general, con tendencias existencialistas, la fenomenología de Husserl, y las teorías
criminalistas.
Es una tendencia irracionalista, pero que exponen sus ideas racionalmente, esto es criticable porque el derecho debe ser siempre
previsible y racional, para dar seguridad, que una de las características del derecho, nace como una reacción a la escuela de la
Exégesis, el código de Napoleón en el que se conocía todo el derecho en el mismo código.
Los antecedentes están en Savigni, la Escuela de Derecho libre de Kantorowiczt, la Escuela de la Investigación Científica de Geny.
Ven al derecho desde el punto de vista negativo, de la infracción, hay derecho cuando hay litigio y es resuelto por los tribunales.
Quitan contenido normativo al derecho, porque es el juez quien crea el derecho, a través de una única fuente que es la sentencia
judicial.
Los presupuestos egológicos:
¨ Valores: discuten en filosofía si axiológicamente los valores son objetivos (valen por sí) o subjetivos (el grupo valorante le
da el valor según Spinosa). Como primer principio los ególogos creen en la valoración subjetiva, por ello sostienen que el único
derecho real posible es el elaborado por los jueces en sus sentencias.
¨ El desarrollo de la teoría Pura del Derecho de Kelsen: la interpretación clásica dice que es la comprensión y aplicación de la
ley por el juez. La interpretación de Kelsen dice que es un acto de intelección, que la siguen los ególogos.
Kelsen dice que la validez de la sentencia depende del cumplimiento de determinadas formas, donde las sentencias equivocadas
también tienen valor, el derecho sería un proceso incesante de producción derivada, donde la norma general establece los órganos y
las formas a proceder, y la norma inferior vale en cuanto se ajusta a la norma general o superior. Estructura su pirámide entre normas
superiores e inferiores sin diferencias cualitativas sino de extensión, donde tanto la constitución como la sentencia son de igual
calidad pero de diferente extensión, pero lo que vale en principio es la norma individual, es decir, constituyen un monismo normativo.
Las críticas que se le hacen se refieren a que confunden validez con vigencia, donde las sentencias equivocadas valen por ser cosa
juzgada, es un tope a la finitud del derecho y se establecen por razones de seguridad jurídica. Además de que las normas no sin
iguales, y distintas en su extensión.
La diferencia con el common law está dada en que en éste, la sentencia del juez sienta precedente y es válida para los demás, para los
ególogos la sentencia no crea precedente para los demás, cada juez hace lo que quiere.
Las escuelas dentro de la República Argentina tuvieron adhesión diversa, por ejemplo, el Proyecto de Tejedor, está basado en
principios de la escuela clásica, y tiene como fuente al Código de Baviera de 1813.
Ramos, Gómez y José Ingenieros se enrolaron dentro de los principios de los positivistas.
El Código de 1927, tiene influencia neoclásica.
En 1928, Soler reacciona contra el positivismo, nace entonces la Dogmática Penal Argentina. Las cátedras siguen esta dogmática con
algunas diferencias, tendencia mal llamada causalista.
6. 6. El final de la lucha de escuelas y el problema político penal. Derecho penal liberal y totalitario.
El final de la lucha de escuelas y el problema político penal.
La expresión “escuela clásica” fue un invento de Enrico Ferri.
En realidad jamás hubo una escuela clásica, pero hubo un enfrentamiento entre los positivistas y quienes no compartían sus puntos de
vista.
En medio de este enfrentamiento salieron al cruce autores que trataron de lograr una síntesis entre las posiciones positivistas y las
clásicas; estos son los de la “Tercera Escuela”, los cuales terciaron en un debate que no se suscitó entre la escuela clásica y la
positivista, sino entre dos concepciones del hombre: la biológica y la filosófica, que son dos concepciones antropológicas que no
admiten término medio.
Para la concepción biológica, el hombre no es más que un puro producto de la evolución, o sea, un animal en la escala zoológica.
Todas las otras corrientes tratan de dar al hombre una jerarquía particular. Pero nada autoriza a considerar a todas las posiciones
antropológicas que pretender dar un concepto filosófico del hombre como una corriente unitaria.
Dentro de la concepción positivista, el delito no es la conducta de un hombre, sino más bien el síntoma de un mecanismo
descompuesto: el delito es síntoma de peligrosidad; luego la medida de la pena es la medida de la peligrosidad.
En la Argentina, la escuela positivista cautivó a muestra intelectualidad penal. Ferri visitó el país, dando ocasión también a una
célebre polémica con Juan B. Justo. Su pensamiento atrajo a hombres de muy distintas posiciones políticas, desde José Ingenieros
hasta Eusebio Gómez, Jorge Eduardo Coll, Alfredo J. Molinario, Osvaldo Piñero, Juan P. Ramos, etc. Permanecieron más alejados
Rodolfo Rivarola y Julio Herrera, a cuyo influyo debemos no tener un código peligrosista, cosa que debe reconocerse también a la
prudencia de Rodolfo Moreno.
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¨ El pensamiento penal nacional socialista llegó a extremos que no conoció el fascismo, aunque no se materializó en un
código. Se tradujo legislativamente en algunas leyes y en la doctrina que se elaboró en torno a las mismas.
¨ La pena era la simple segregación de los que atacaban la integridad del pueblo alemán, y todos los delitos se consideraban
ataques de esta naturaleza.
¨ Por la ley de 1933 se penó el mero “proyecto” de varios delitos, extendiéndose la punibilidad más allá de los actos
preparatorios. En 1935 se otorgó a los jerarcas del partido la misma protección que a los del gobierno (la ley de 1933 penaba con
muerte “proyectar” su homicidio). En 1936 se penó con confiscación al alemán que sacase bienes de Alemania o los mantuviese
afuera. Se penaron las relaciones sexuales de ario con judío y las violaciones de las prescripciones minuciosas para contraer
matrimonio con “mediojudíos”. Se reconocieron grados de pena de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha
para delincuentes comunes y horca para delitos políticos, etc. en 1933 se introdujo la esterilización como “medida de seguridad”,
y en el mismo año la castración para ciertos delitos sexuales.
¨ El derecho penal fascista, se caracterizó por asignar al derecho penal la finalidad de proteger al Estado (ej. la violación es un
delito contra la “moralidad pública y las buenas costumbres” y no un delito contra la libertad sexual de la persona), establecer
gravísimas penas para los delitos políticos definidos subjetivamente, proteger el partido oficial y el amplio predominio de la
prevención general mediante la intimidación. El Código Penal italiano de 1930 es la obra confesa del fascismo.
¨ Derecho penal de acto (liberal): el derecho penal del Estado de Derecho o derecho penal de Derechos Humanos, tiene entre
sus principales características el respeto a la autonomía ética, la delimitación bastante precisa del poder público, la selección
racional de los bienes jurídicos penalmente tutelados, la previsibilidad de las soluciones, la racionalidad, humanidad y legalidad
de las penas, etc. a este derecho penal de Derechos Humanos suele oponérsele el derecho el derecho penal autoritario. Sin
embargo, esta polarización cómoda, es demasiado simplista. No hay una teoría del derecho penal “no liberal” en este sentido, sino
que éste sólo puede definirse negativamente, es decir, como el que no presenta las características del derecho penal de Derechos
Humanos.
¨ Sabemos que ningún derecho penal positivo realiza plenamente los Derechos Humanos, pero el derecho penal liberal (en
sentido técnico) tiende a ello; el derecho penal autoritario no tiende a ese objetivo.
¨ Síntesis: toma los principios de reserva e igualdad (Constitución Nacional). Principio de reserva: todo lo que no está
prohibido está permitido. Principio de igualdad: todos somos iguales ante la ley, y una persona no puede ser condenada sin juicio
previo, es considerada inocente hasta que se demuestre lo contrario.
Unidad 5: Evolución del Derecho Penal Argentino.
1) 1) Período anterior a la independencia:
a) a) Derecho penal indígena:
El indígena poseía una serie de creencias de carácter mágico. Los hallazgos arqueológicos, muestran ofrendas hechas a los difuntos. A
este tipo de mentalidad corresponde necesariamente un sistema de prohibición tabú.
Prohibiciones de naturaleza tabú:
¨ Entre los patagones era “ley inviolable quitar la vida” al que pronunciara las palabras padre, madre o hijo, después de la
muerte de éstos.
¨ Entre los guaraníes, el marido no podía cazar ni fabricar instrumentos de guerra durante el embarazo de la mujer. La mujer
tenía una serie de prohibiciones sobre sus alimentos durante el mismo período. También regía el tabú del incesto, lo hallamos
entre los chaquenses, entre los fueguinos y patagones.
¨ Hallamos también una serie de prohibiciones de características muy primitivas relacionadas con la iniciación sexual, así del
hombre como de la mujer. Entre guaraníes era crimen gravísimo el de la mujer púber que mirara a un varón, antes de que le
creciera el cabello, la cohabitación de la impúber merecía la pena de muerte. Análogas costumbres hallamos entre diaguitas con
respecto al varón; entre pampas y fueguinos.
¨ Entre los patagones la mujer, después de su iniciación puberal, cumplida con grandes ceremonias, era sexualmente libre,
hasta casarse y, en cambio, la violación de la viudez era castigada con la muerte.
¨ Después de la ceremonia de la iniciación de la pubertad, se cumplía con un ayuno, el cual, los partícipes de dicha ceremonia
no quebrantaban, pues su inobservancia era castigada por “Elel” o príncipe de los diablos, que los castigaría con adversidades.
¨ Las violaciones a las prohibiciones de este género sufrían generalmente un castigo más grave que las correspondientes a
otros hechos objetivamente más graves.
¨ Formas aberrantes de imputación: a estas prohibiciones no les corresponden sanciones humanas, sino mágicas. El
incumplimiento de ciertas costumbres aparecía como un hecho que determinaba necesariamente ciertas desgracias individuales o
colectivas. Por estas formas aberrantes de imputación: por ellas un individuo puede encontrarse vinculado a determinado hecho
con prescindencia absoluta de toda relación de naturaleza subjetiva (puesto que, en realidad, no la hay tampoco objetivamente). A
la relación real de producción se la substituye por una relación Mágica, generadora de responsabilidad.
¨ Entre los diaguitas no había noción de la causa natural de la muerte y sólo existía la muerte violenta, todo fallecimiento se
suponía provocado, lo que desencadenaba en que se le atribuía este hecho, de modo arbitrario, a cierto sujeto o grupo familiar y
en consecuencia se generaban guerras o venganzas de carácter colectivo.
¨ Luego aparece la composición: el adulterio, que debía en un principio ser pagado con la muerte, pudo ser luego objeto de
composición. La composición aparece como límite a las venganzas colectivas.
¨ Venganza privada: era un tipo de venganza más o menos personal o limitada. Era frecuente entre los pampas, charrúas, etc.;
entre los indígenas del altiplano la venganza solía asumir significado mágico mediante el uso de trofeos por los cuales la
venganza era llevada más allá de la muerte. Estas venganzas no asumen una forma talional, pues daban nacimiento a verdaderos
estados de guerra.
3) 3) La primera codificación: a- El proyecto de Tejedor; su vigencia; b) el proyecto de Villegas- García- Ugarriza, su vigencia.
El proyecto de Tejedor: tuvo poca fortuna, aun cuando ha tenido influencia indudable en la sanción del Código de 1886.
Contiene la clasificación tripartita de los hechos de las infracciones (crímenes, delitos, contravenciones), establece distintos grados de
culpa, admite la pena de muerte, establece causas generales de agravación y de atenuación, pero en él casi todas las penas son fijas,
contiene disposiciones sobre responsabilidad civil.
Ese proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija revisión, para lo cual el Congreso, en octubre de 1868 dictó una ley
autorizando al PE para nombrar una comisión de juristas a ese efecto.
Tejedor había tomado como modelo principal el código de Baviera de 1813, obra de Feuerbach, pero no de su lengua original, sino a
través de la traducción francesa de Ch. Vatel de 1852.
Más tarde, el Congreso, cuando inicia el estudio del Código Penal, en 1885, toma como base el Proyecto de Tejedor, que diecisiete
años antes había mandado revisar, y desecha el trabajo de revisión.
En cuando el P. de Tejedor apareció, fue adoptado por muchas de las legislaturas locales como ley, a libro cerrado, cosa que también
hizo Buenos Aires siendo capital de la provincia.
La ley 49, al definir las figuras delictivas cuyo castigo corresponde a la justicia federal. Reglamenta una materia que fue respetada
como autónoma, tanto por el Proyecto Tejedor, como por el de Villegas, Ugarriza y García, confundiendo con ello una cuestión
jurisdiccional con una cuestión de fondo. El Código Penal que proyectaban no contenía todos los delitos, sino solamente los de
jurisdicción común.
El proyecto de Villegas- Ugarriza- García: el congreso autorizó al PE a designar a tres juristas para que revisaran el proyecto de
Tejedor. La comisión se expidió recién en 1881 y consideró que, en lugar de revisar el proyecto de Tejedor, convenía elaborar un
nuevo. Así lo hizo, siguiendo el modelo del código español de 1870. Este texto fue sancionado por la provincia de Córdoba en 1882.
c) c) La ley 49:
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El 14 de setiembre de 1863 se sancionó la ley 49, que fijaba los delitos cuyo juzgamiento competía a los tribunales federales y
establecía su penalidad. Anteriormente regía la legislación española con las múltiples leyes especiales propias del derecho patrio. La
ley 49 viene a codificar los delitos federales pero el desorden y la inseguridad legislativa quedó en lo atinente al grueso de los delitos,
es decir, a los delitos cuyo juzgamiento correspondía a los tribunales ordinarios. Esta tabulación de los delitos federales que se hallaba
en la ley 49 carecía, por otra parte, de disposiciones generales.
e) La reforma de 1903:
La comisión de la Cámara de Diputados se expidió sobre el proyecto de 1891, aconsejando su sanción con algunas modificaciones.
Este dictamen se produjo en 1895, pero la Cámara no trató el proyecto y cinco años después, otra comisión propuso introducir algunas
modificaciones al código de 1886. En 1903 se sanción la ley 4189 que modificaba el código de 1886, derogando todos los artículos
del Título I de la Sección Primera, manteniendo sólo la presunción de dolo, es decir que mantuvo lo peor. Fue una reforma poco feliz
y carente de unidad conceptual.
El proyecto de 1906: en 1904 el PE designó una comisión integrada por cinco juristas (Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego
Saavedra, Cornelio Moyano Gacitúa y Norberto Piñero) y un médico (José María Ramos Mejía) para que colaborase con el nuevo
proyecto del CP. La comisión elevó el proyecto al PE en 1906, el que lo giró al Congreso, pero nunca fue tratado.
Cualesquiera sean las críticas que puedan formulársele a este proyecto, aunque más no fuese por la introducción de la condena
condicional y de la libertad condicional, debe considerárselo un proyecto avanzado. Unificaba la legislación penal al igual que el
proyecto de 1891, siguiendo en general su línea y mejorándola. El más completo estudio y crítica de este proyecto lo hizo Julio
Herrera en una obra titulada “La Reforma Penal” (Bs. As. 1911). Esta obra ejerció una gran influencia sobre los posteriores trabajos
legislativos y contribuyó a esclarecer algunos aspectos defectuosos del proyecto y a corregirlos. Si hasta 1906 la labor de proyección
del código parece haber sido orientada en general por Rivarola, la misma se completa luego con las atisbadas observaciones de
Herrera. Julio Herrera, magistrado, senador nacional y luego gobernador de su provincia (Catamarca) tiene el mérito de haber hecho
esta tarea sin haber ocupado nunca un cátedra universitaria, en la forma humilde y callada del científico, que en el campo jurídico
frecuentemente produce mejores frutos en el medio provinciano que en las alborotadas capitales.
5) 5) Intentos de reformas:
a) a) Proyecto de 1937; b) proyecto de 1941; c) otras tentativas de reforma total o parcial; d) Proyecto de Soler.
En 1936 fueron designados Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez para redactar un proyecto de código penal, que fue elevado al PE en
1937. Se trata de un proyecto de neto corte positivista, que no obtuvo sanción pese a haber sido remitido a la Cámara de Diputados.
José Peco, catedrático de la Universidad Nacional de La Plata y diputado nacional, presentó en 1941 a la cámara que integraba un
proyecto que había elaborado sin comisión alguna y que definía como de línea “neopositivista”.
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El Proyecto era acompañado por una extensa y documentada exposición de motivos, no fue tratado tampoco por el Congreso. En
1951, el PE envió al Congreso un proyecto de CP elaborado por Isidoro De Benedetti, que tenía un marcado acento positivista, aunque
atemperaba en gran medida el extremismo del proyecto de Coll- Gómez. Tampoco fue considerado por el Congreso. En 1952 el PE
designó a Francisco Laplaza, Ricardo Levene (h) y Horacio Maldonado para redactar otro proyecto de CP. A poco, primero Laplaza y
después Maldonado se alejaron de la tarea, la que recayó en definitiva en Ricardo Levene que presentó el proyecto al PE en 1953. Si
bien en este proyecto el embate positivista se halla ya casi extenuado, no deja de participar de algunas de sus ideas.
El proyecto de 1953 no fue tratado por el Congreso. La ley 20.509 previó la reforma de la legislación penal. En cumplimiento de la
misma, el PE designó una comisión que integraron los Dres. Jesús E. Porto, Enrique R. Aftalión, Enrique Bacigalupo, Carlos
Acevedo, Ricardo Levene y Alfredo Masi, la que a fines de 1974 elevó un proyecto de parte general del CP, proponiendo su reforma
de modo gradual, siguiendo así la técnica de la reforma alemana. Este proyecto fue distribuido para encuesta y con las respuestas a la
misma, la comisión introdujo algunas modificaciones al año siguiente.
El 25 de octubre de 1972 se designó una comisión, por resolución ministerial, integrada por Sebastián Soler, Eduardo Aguirre
Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis CÓDIGO Cabral, que redactó en 1973 un proyecto de parte general, publicado años después,
que no tuvo viabilidad debido a que pocos meses más tarde cesaba el gobierno de facto comisionante. En el mismo sentido de ese
proyecto se elaboró otro, éste con parte general y especial, en 1979, como resultado de los trabajos de una comisión integrada por S.
Soler; Aguirre Obarrio, Cabral, Rizzi, para lo cual había sido nombrada por resolución ministerial de 1976.
En general todos los proyectos siguen la línea del proyecto de Soler de 1960, que entronca con el proyecto alemán de 1958,
antecedente del proyecto oficial de 1962.
d) d) Proyecto de Soler:
El PE por decreto del año 1958 aprobó “el convenio celebrado por el señor Ministro Secretario en el departamento de Educación y
Justicia con el doctor Sebastián Soler, para la redacción de un Proyecto de CP de la Nación”. Al mismo tiempo invitó a la Corte
Suprema, a las Facultades de Derecho de Buenos Aires, de Córdoba, La Plata, a la Federación Argentina de Colegios de Abogados, a
la Sociedad Argentina de Criminología, para que designaran representantes, y constituir con ellos una Comisión asesora, consultiva y
revisora. Esta Comisión quedó integrada por los doctores Jorge Frías Caballero, Ernesto R. Gavier, Osvaldo Loudet, José Peco, Jaime
Prats Cardona, Enrique Ramos Mejía y Ernesto J. Ure.
El proyecto fue elevado al PE en 1960. Ese mismo año el PE lo puso a consideración de una comisión que hizo algunas
observaciones aceptadas por el autor y, con las mismas, fue elevado al Congreso. En comisión, fue sometido a una encuesta pública, a
la que respondió el autor. Producida la disolución de las Cámaras en 1962, quedó sin tratar.
Fuentes inmediatas y mediatas: fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por sí misma, en tanto que la mediata la
recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata del derecho penal y la ética social es una fuente mediata.
En es sentido lato de la voz fuente, lo que mediatamente es fuente de la ley penal es la decisión política que la determina.
S/ F.B. se dividen en fuentes inmediatas y mediatas según que se trate de una manifestación de voluntad estatal, que tenga por
contenido directo una orden o una prohibición, o bien que se trate de actos que no son normas (actos administrativos), o de normas de
otros ordenamientos, estatales o no, a los cuales se refiere expresa o implícitamente una norma.
2) 2) El principio de la legalidad de los delitos y de las penas en el derecho argentino y el problema de las fuentes del derecho
penal:
a- a- Origen, evolución y fundamento,
El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurídico positivo, se halla consagrado en el art. 18 CN en la parte que dice:
“ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Tiene su correlativo
en el principio de reserva legal que dice “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo
que ella no prohibe (art. 19 in fine). Esta formulación del principio de reserva requiere además que el sujeto pueda haber conocido lo
prohibido, puesto que el único sentido de la ley previa es la posibilidad del conocimiento de la prohibición que de otro modo no
existiría. En esta forma, también en estos textos se consagra el principio de culpabilidad.
Suele afirmarse que el principio de legalidad y su correlativo de reserva llega a nosotros proveniente de la Carta Magna, a través de la
CN de los EEUU o de ésta y de la Declaración Francesa de 1789. Ello no parece ser del todo cierto, porque en la Carta Magna se
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garantizaba solamente la legalidad procesal y porque en la CN de los EEUU y en la Declaración Francesa se menciona claramente la
ley ex post facto, lo que nuestra fórmula no hace.
A la ley de estos antecedentes y de casi conocimiento –o por lo menos de la gran analogía- del origen de nuestro art. 18 en la Carta
Magna, y visto que la Carta de 1215 no consagra el principio de legalidad penal sino el principio de legalidad procesal, cabe volver
sobre el interrogante primero: ¿consagra el art. 18 la legalidad penal y procesal o sólo esta última? El principio de legalidad fue
enunciado en latín y en el sentido técnico preciso con que se lo conoce, por Anselm von Feuerbach, quien estableció las 3 máximas
fundamentales del mismo: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali.
La fórmula en la Carta Magna no podía reformar a las leyes penales como fundamento del proceso, porque esos procesos no se
fundaban en leyes penales, puesto que no las había, en lugar, la misma fórmula, que requiere el fundamento legal del juicio, en un
sistema de derecho legislado, demanda que se ajuste a la ley previa tanto el procedimiento como el pronunciamiento, es decir, que sea
legal el proceso y la pena.
Conforme a esto, y por tener la misma fórmula un alcance diferente en nuestro sistema de derecho común, creemos que el art. 18
consagra ambos principios de legalidad; el penal y el procesal.
El principio de legalidad y el principio de reserva son, prácticamente, el anverso y reverso de una misma medalla, aunque creemos
que conviene distinguirlos, porque son enunciados con diferentes destinatarios.
En tanto que el principio de legalidad tiene vigencia en el ámbito penal, el principio de reserva es aplicable a cualquier disposición de
autoridad que tenga facultad de “obligar” o de “privar”.
El principio de legalidad no requiere, pues, el camino legislativo, sino sólo la determinación, lo más precisa posible, del ámbito de lo
relevante penalmente como delito.
No obstante lo dicho, la legalidad de un sistema penal, siempre será una cuestión de grado en cuanto a la certeza de la punición de
conductas, porque jamás la ley puede hacerla surgir de forma totalmente acabada, dado que su previsión siempre es abstracta y ello
da lugar a un cierto margen de relativización en la concretización de la aplicación al caso sub judice. La abstracción es inherente a la
previsión legislativa, de modo que, por sí misma, no es violatoria del principio de legalidad.
La abstracción se torna violatoria del principio de reserva cuando posibilita la arbitrariedad jurisdiccional, habiendo recursos técnico
legislativos para evitar esa posibilidad.
Si pasamos ahora al enfoque más directo del principio de legalidad al sólo efecto de determinar cuales son las fuentes de producción y
de conocimiento del derecho penal, veremos que conforme al art. 18 CN, la única fuente del derecho penal en nuestro sistema positivo
es la ley penal.
La única fuente del derecho penal argentino es la ley penal en sentido material, entendido por lates las leyes nacionales, las
provinciales, las ordenanzas municipales y los bandos militares, con las aclaraciones y limitaciones que con respecto a cada uno de
ellos hemos formulado. Consiguientemente, con las mismas limitaciones, son fuentes de producción de nuestro derecho penal el
Congreso Nacional y el PEN en cuanto a sus poderes legislativos concurrentes, las legislaturas pciales. y los PE pciales. en cuanto a
los mismos poderes concurrentes regulados por las respectivas constituciones, las municipalidades en orden a la facultad legislativa
penal que históricamente han tenido y que les reconocen los derechos públicos pciales. en función del deber constitucional de
garantizar el régimen municipal y los comandantes militares de zonas de guerra en operaciones dentro de los límites de la necesidad.
3) 3) La costumbre:
a- Concepto,
c- c- clasificación, costumbres contra legem, supletorias e integrativas,
d- d- La costumbre como fuente mediata del derecho penal, casos, discusión.
La costumbre no es fuente del derecho penal, o bien puede admitirse que tiene sólo carácter de fuente mediata, en caso de aceptarse
esta clasificación. Esta posición asignada a la costumbre tiene vigencia para todo el derecho en función de lo dispuesto por el art. 17
CC, al que no hay motivo alguno para negarle vigencia respecto del derecho penal, sino que, por el contrario, cobra primordial
importancia en éste, por la necesaria limitación que sufre la costumbre en nuestro campo en virtud del principio de legalidad del art.
18 CN.
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Art. 17 CC: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente”.
Frente al dispositivo constitucional, debe quedar bien claro que la costumbre no puede ser una “fuente” (mediata u originaria) en
cuanto a la creación de preceptos penales. Esto no obsta al reconocimiento del incuestionable fenómeno de que la ley penal a menudo
remite a ella en forma expresa o tácita, como sucede con expresiones que sólo pueden desentrañarse ateniéndose a la ética social.
La ley penal no puede ser derogada por la costumbre en función del mismo principio de legalidad y de la exclusión del principio
procesal de oportunidad que de él se deriva, pero no cabe descartar la relevancia penal de la costumbre contra legem cuando se trata
de una ley no penal, a la que deba remitirse la ley penal (ej. reglamentos de tránsito).
S/Soler: la costumbre contra legem y la costumbre supletoria quedan descartadas como fuente del derecho. No puede decirse lo
mismo en cuanto a la costumbre integrativa, pues pudiendo ser ésta admitida como fuente en el derecho civil, comercial y
administrativo, si una norma penal en blanco se refiere a ese género de disposiciones, la costumbre en tal caso vendría a ser fuente
mediata de segundo grado con relación al derecho penal.
Algunos autores dan un alcance mayor a la costumbre, reconociéndole valor al fijar el alcance real de ciertas justificantes y al dar las
normas para la interpretación de la ley. Los ejemplos que se citan para ello son, sin embargo, casos evidentes de leyes penales
remitidas a otras leyes civiles que pueden reconocer valor a un uso, es decir, siempre la hipótesis a que nos hemos referido.
Acordar mayor valor que el señalado a la costumbre como fuente de derecho parece vulnerar principios fundamentales y llevar
imprecisión al derecho penal.
5) 5) La jurisprudencia:
No es fuente del derecho penal en sentido estricto, aunque se trate de jurisprudencia plenaria. No admitimos la opinión que asimila la
jurisprudencia plenaria a una ley interpretativa, por compartir los argumentos que desde antaño se han esgrimido en nuestra doctrina:
la jurisprudencia plenaria no puede ser fuente del derecho, porque se dirigía a particulares, sin que nadie le exija llenar los requisitos
de la ley, es decir, sin la publicidad del art. 2 CC.
Por otra parte, darle a la jurisprudencia plenaria el carácter de una ley interpretativa implica una lesión al principio de división de los
poderes del Estado, puesto que el PL no pude delegar sus funciones en el PJ.
Desde otro punto de vista, se ha sostenido que la jurisprudencia en general es fuente del derecho, siendo ésta una posición
jusfilosófica que respetamos como tal pero que no compartimos.
En la CN del 49, en el articulado correspondiente al Poder Judicial, establecía que cuando la Suprema Corte de la Nación actuare por
recurso extraordinario o como Tribunal de Casación, el sentido en que se expedía era obligatorio en el futuro para todos los jueces del
país, cuando se transformó en obligatoria pasó a ser inconstitucional porque cada juez puede cambiar sus criterios.
En la Pcia. de Santa Fe, el Recurso de Inaplicabilidad de la ley es interpuesto cuando hay un fallo que va a ser obligatorio para los
tribunales inferiores. Soler, dice que esto es inconstitucional.
6) 6) La doctrina: Como la jurisprudencia, puede resultar útil, tanto en la interpretación como en la sanción de la ley, pero no es,
en ningún caso, fuente de Derecho penal. Esta es communis opinio, aun cuando en este punto algunos autores se ocupen de
señalar el significado que la doctrina tiene para la codificación, lo cual es coda muy distinta.
En sentido estricto, no creemos que la doctrina pueda ser considerada “fuente del derecho penal, pues creemos que la misma no
fue fuente del derecho siquiera en los tiempos del jus respondendi, dado que en esos tiempos tenía directamente la categoría de
ley.
Bolilla 7: La ley penal y su interpretación
1) 1) La ley penal:
a- a- Concepto:
Es aquella que establece los principios fundamentales del Derecho Penal (normas de contenido jurídico) las que establecen o disponen
una conducta o modo de conducta, y le asocian una consecuencia jurídica como sanción.
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Por un lado se habla de teoría (elaboración doctrinaria) y por otro lado de dogmática (reelaboración de leyes vigentes, del derecho
positivo). La ley Penal es una doble garantía: limita al Estado; garantiza al individuo.
Jiménez de Azúa dice: “La ley Penal es la manifestación de voluntad colectiva, emanada por los órganos constitucionales habilitados
para ello, que determinan modos de conductas, adjudicándole como consecuencia una sanción, y cumpliendo con la publicidad previa
necesaria”.
Terán Lomas define distinto: “Son aquellas que tienen por objeto establecer los principios generales que deben gobernar al Derecho
Penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurídicas propias de esta rama del ordenamiento jurídico”.
Aunque la mayoría de los autores se conforman con el concepto de Jiménez de Azúa, que da la idea de ley penal en sentido material,
Terán Lomas además de referirse con sentido objetivo, incluye también los principios jurídicos fundamentales del Derecho Penal y las
sanciones que reciben determinadas conductas.
Nuestro Código Penal establece modos de conductas (desde el art. 79 al 302 inclusive) y además principios penales (desde el art. 1 al
78) que son también ley penal.
Caracteres:
a) a) Solamente la ley puede determinar la aplicación de una sanción expresamente prevista para una conducta expresamente
declarada delictiva (principio de reserva). Dentro de ser límite, la ley es obligatoria, irrefragable e igualitaria.
b) b) El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el sentido de que la observancia de la norma que la ley penal implica
es para los particulares la única garantía de no ser sometidos a sanción y que, por otra parte, la inobservancia de aquella norma
impone a los órganos jurisdiccionales del Estado el deber ineludible de aplicar la sanción. En general, nuestro derecho no admite
restricciones o limitaciones a la aplicación de la ley penal, ni requiere, para la iniciación del proceso, la decisión de un órgano
político, como ocurre para ciertos casos en algunos países (principio de oportunidad), salvo los casos de antejuicio.
El problema referente a cuáles son los destinatarios de la ley penal, ha sido oscurecido por no discernirse claramente la diferencia
entre norma y ley penal, diferencia que, firmemente sostenida, despeja mucho la cuestión: el precepto primario, que la ley
ordinariamente presupone, está dirigido a todos los habitantes sin distinción, obligados, pues, a respetar la norma, cuyo
quebrantamiento, definido típicamente por la ley penal (precepto secundario) está garantizado con la sanción, cuya imposición no
puede ser eludida por la autoridad. Destinatarios pues, de la conminación abstracta son todos los habitantes. Ante la violación
producida, la ley penal se presenta exclusivamente como una prescripción dirigida a los que ejercen poder jurisdiccional, no ya al
delincuente, que sólo tiene la obligación jurídica genérica de someterse a la pena, toda vez que el quebrantamiento de ésta no
constituye una nueva transgresión.
c) c) La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible la
aplicación (art. 17 CC).
d) d) La ley penal es igualitaria, conforme con nuestra CN art. 16, que desconoce valor a todo fuero o excepción. Esta relación de
igualdad, sin embargo, tiene un carácter estrictamente formal, toda vez que el plan individualizador de la leyes una tendencia
innegable de nuestro CP (arts. 40 y 41). La situación de igualdad, no quiere decir identidad de sanciones entre personas diversas,
sino más bien, que fuera de las circunstancias que determinan la individualización de la pena, conforme con los citados arts. 40 y
41 u otro que con este punto se vincule, ninguna otra situación personal puede fundar una diferencia en casos iguales.
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¨ CODIFICADAS: son aquellas que tienen la pretensión de abarcar la totalidad de la materia o de una rama en especial, por
ej. el Código Penal Argentino, la ley de Menores.
¨ ESPECIALES: son aquellas que tratan una materia delictiva en especial, las que se suman al Código pero lo integran en
cuerpos separados, como ser la Ley de Estupefacientes.
d- Tratados internacionales:
Sobre este tema nuestra Constitución se refiere en el art. 31 cuando dentro de la enumeración que hace, los tratados con potencias
extranjeras son ley Suprema de la Nación, también la ley penal puede aparecer con forma de tratado internacional según lo establecido
en el art. 86 inc. 14, dentro de las atribuciones del presidente está la de concluir y firmar tratados o convenios con potencias
extranjeras.
Aparentemente en el orden de prelación revestiría calidad de una ley cualquiera, pero en realidad el circuito se cierra con el art. 67
inc. 19, cuando dentro de las atribuciones del Congreso está la de ratificar o desechar los convenios o tratados firmados por el Poder
Ejecutivo, por ello este poder no tendría facultad legisferante, porque no será ley de la Nación hasta ser ratificados por el Congreso y
publicados para ser conocidos. En realidad la firma del Poder Ejecutivo sería una expresión de deseos.
Los tratados en Argentina pueden o no estar ratificados, si lo están serían ley de la Nación, de lo contrario no.
Ejemplos de tratados: sobre rupturas de cables submarinos, sobre extradición, sobre monopolios.
e- Normas emanadas del poder administrador; examen especial de los decretos leyes:
existen los reglamentos del Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo al art. 86 inc. 2 el mimo puede reglamentar leyes en el orden
nacional teniendo cuidado de no alterar la ley con interpretaciones reglamentarias. A su vez otras disposiciones constitucionales son
limitativas del Poder Ejecutivo como lo es el art. 23 que no puede condenar por sí ni aplicar penas, también por el art. 29 no podrá
tener facultades extraordinarias.
El tema de los decretos leyes es una forma de legislar de hecho en épocas de gobierno de facto.
Algunas constituciones partiendo de la vieja usanza romana de prever la existencia de un ejecutivo fuerte, arrogan facultades
legislativas al Poder Ejecutivo.
En nuestro país no es así, pero en situaciones de hecho que han sacudido a nuestro país desde 1930, planearon discusiones al respecto.
Con el primer gobierno de facto de 1930, Uriburu, después de jurar por la Constitución de 1953, disolvió el Congreso. La Corte
Suprema de Justicia admitió una situación de fuerza sin dilación, diciendo que a ese gobierno se le dará vigencia transitoria como a
sus decretos, que en consecuencia se dicten, el gobierno de facto podía dictar decretos leyes pero debían ser ratificados con
posterioridad por el Congreso, excepto en lo concerniente a materia penal, de derecho de propiedad y régimen impositivo, no en
materia penal porque era necesario ley previa emanada del Congreso que tipificara el delito.
En 1943 al eregirse el segundo gobierno de facto, la Corte Suprema sostiene la tesitura anterior, posición que tiene como costo juicio
político a sus componentes y respectiva remoción.
El gobierno de facto nombra nuevos jueces para la Corte, quien decide que sí podían dictar leyes sobre materia penal, respetando el
principio de legalidad. Estos decretos leyes valdrían aunque no los ratificara el Congreso, y aún más seguirían teniendo validez en
posteriores gobiernos, al menos que fueran derogados por otra ley.
En 1955 durante la revolución en que actuaron Lonardi, Aramburu y Rojas y destituyera al peronismo, el gobierno de facto erigido no
jura por la Constitución de 1949 que regía en ese momento. Se siguen los lineamientos del Estado de la Revolución. La Corte
Suprema admite que se puedan dictar decretos leyes. Se permite legislar en materia penal respetando el principio de legalidad. Nuñez
en Córdoba bregó por el sentido contrario de lo antes dicho.
Dijeron que con fuerza nacía el derecho, es obvio de que se trata de un criterio fáctico.
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En 1962, la Corte no se pronuncia ante la revolución de Poggi, Guido jura como presidente.
Las posteriores revoluciones tienen una modalidad aún más criticable, a partir de 1966 dejaron de llamarse decretos leyes, son leyes
simplemente, y su numeración es puesta como cualquier ley constitucional.
En 1974 la ley 20.509 deja sin efecto decretos leyes de gobiernos militares en materia penal. Cámpora con ley 20.510 dice que
pierden eficacia los decretos leyes.
Estas leyes son inconstitucionales en virtud de los arts. 1, 10, 18, 23 y 29 de la CN. En 1976 nace la C.A.L.
2) Estructura de la ley penal: a- ley y normas: teoría de las normas de Binding; importancia, dogmática y crítica.
El alemán Binding se plantea primero la distinción existente entre norma y ley, y advierte que la gente vulgarmente dice que frente al
delito se viola la ley, pero él dice que lo que el sujeto hace es actuar coincidentemente con lo que la ley o el precepto establece.
Evidentemente hay un imperativo que nos dice que no se debe matar, esto sería la norma y lo que se viola es precisamente la norma y
no la ley, la norma no tiene sanción sino la ley.
Sobre estas pautas Binding hace una construcción general para determinar quien es el destinatario de la ley penal: el estado, que tiene
el derecho pero también el deber de imponer las penas, las normas están dentro del derecho público.
El segundo planteo que se hace Binding es sobre el concepto de antijuricidad subjetiva: sostiene que la valoración de lo que es
jurídico o antijurídico será conforme a la mente del sujeto. Para la antijuricidad subjetiva aquello que es ilícito será culpable o
viceversa.
Dice que si lo que viola el delito es la norma, sólo va a ser sujeto de reproche penal el que tenga facultad de conocer el precepto que lo
establezca, o sea debe ser imputable. Alguien puede actuar igual pero ser inimputable, en ese caso se va a eliminar la antijuricidad del
acto, que viole la norma sin querer, por ejemplo.
La norma es temporal y conceptualmente anterior a la ley. Toda ley presupone la existencia de la norma. Esta no está contenida en la
ley si no que está implícita.
Afirma enfáticamente este autor de que no hay ilicitudes inculpables porque ningún hecho podría ser considerado antijurídico sin
tener en cuenta el elemento de la culpabilidad.
Al consistir la antijuricidad en la violación al derecho subjetivo que el estado tiene de exigir obediencia a los mandatos o
prohibiciones que se derivan de las normas, y dado que este derecho subjetivo sólo existe en relación con los sujetos imputables, la
determinación de lo antijurídico se hace de las condiciones y circunstancias subjetivas del sujeto y de allí el nombre que recibe este
punto de vista, que se opone a la concepción de la antijuricidad como un juicio objetivo de valoración que se realiza entre la acción
del sujeto y la ley vigente, independientemente de las condiciones subjetivas del autor.
Crítica de Kelsen a la teoría de Binding: Kelsen sostiene que el delincuente viola la paz social al cometer el delito, no se viola ni la
norma, ni la ley, sino el fin que tienen ambas en común, que es la paz social.
Destruye la teoría de Binding a través de diferentes críticas:
¨ Dice que esta teoría se construyó a través de un juego de palabras, algo inservible. La norma y el precepto legal no son
distintos, pues ambos integran el campo del deber ser. Lo que estaría en el campo del ser sería la paz social.
¨ Está previsto en la finalidad de la norma y en el precepto legal de que esa paz, social no se viole.
¨ Dice que el hecho de que Binding ubique fuera de la ley penal a la norma, produciría una inseguridad jurídica, quedando
algunas normas en zonas supralegales. De esto surgen las causas de justificación supralegal de Graf Zu Donna, Max Maier, etc.
¨ Si para Binding lo único que sanciona es el precepto legal, ya que la norma, al estar en un plano metajurídico sería moral, y
no tendría sanción penal en consecuencia, pero al derecho las normas sin sanción no le interesan.
Kaufmann dice que la construcción de la ley penal tiene forma gramatical elíptica, que es aquello que no está comprendido
expresamente en palabras en la ley, pero sí tácitamente, por ejemplo no se debe matar o el que matare a otro. Él hace un esquema de
norma jurídica que se expresa así: un sujeto A debe observar una conducta C1, si no lo hace a su respecto debe observarse una
conducta C2, la explicación es: un sujeto debe conducirse de tal modo, si no lo hace otro sujeto, el juez, debe actuar de otra manera.
Con símbolos expresados en el esquema (aceptado por Soler) sería:
S1 C1 sino C1, S2 C2.
Soler dice que nos encontramos ante “dos juicios hipotéticos disyuntivamente vinculados”. El primer juicio hipotético es el que se
refiere a la norma primaria: relacionados o vinculados porque el segundo comienza a funcionar en la medida en que no se haya dado
cumplimiento a lo prescripto en el primero. Los dos juicios tienen a su vez diferentes destinatarios, pues el deber que impone la norma
primaria se dirige a todos los habitantes, mientras que el quebrantamiento de ese deber definido en el precepto legal trae como
consecuencia para el estado (a través del juez) de la imposición de la sanción.
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3) Interpretación de la ley penal:
La interpretación trata de servirse de todos los antecedentes y medios para entender cuál es la voluntad que vive autónoma en la ley.
No se investiga la voluntad del legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley vale más que la del legislador. No basta que el
legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga.
Fuera de la razón jurídica de que una cosa es la ley y otra las opiniones de los legisladores, hay una razón muy sencilla, de carácter
histórico social para afirmar la superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones se toman de otras legislaciones, de manera
que el texto legal está mucho más cargado de tradición jurídica de lo que sospecha el propio legislador. En este sentido, la legislación
comparada es un auxiliar valiosísimo para la interpretación.
La interpretación es una operación lógico- jurídica, consistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser
confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o
que sencillamente limitan su alcance, con relación a una hipótesis dada: interpretación sistemática.
Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda contener, sino la verdadera.
Esa búsqueda, pues, se rige por principios lógicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella cobra validez por los
principios de irrefragabilidad y de obligatoriedad. La ley es la expresión de una voluntad: como expresión, aspira a ser lógicamente
comprendida; como voluntad, a ser obligatoriamente aplicada.
No es exacto decir que los principios interpretativos sean una construcción meramente lógica. Son sobre todo preceptos jurídicos
materiales los que marcan las líneas fundamentales del proceso de interpretación y que determinan el curso válido de éste.
Esos preceptos, según su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos dan la estructura propia del derecho penal, por
ej. arts. 18 y 19 de la CN; otros forman parte de la legislación común y son medios de interpretación porque, integrando
sistemáticamente el orden jurídico, contribuyen a precisarse recíprocamente, de manera que, en la tarea concreta de interpretar una
disposición especial, deben tenerse presentes todas las disposiciones restantes que guarden relación con la ley interpretada
(interpretación sistemática).
A continuación del art. 18, que establece el principio nullum crimen sine praevia lege, contiene nuestra CN otro precepto de mayor
trascendencia para el derecho penal: “Ningún habitante de la Nación Argentina será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohibe” (CN art. 19 in fine).
Naturaleza de la interpretación: la función creadora de la interpretación es indudable, dada su naturaleza: se trata de llegar, mediante
el conocimiento, al exacto sentido de la ley, a su verdadera voluntad. De la ley, y no del legislador, como frecuentemente se ha dicho.
Sancionada la ley, ella tiene su propia voluntad, y no obsta que el legislador haya querido decir otra cosa: es la voluntad de la ley, que
se manifiesta a través de su texto, la que interesa captar.
c- Clases de interpretación:
v Según el intérprete: atendiendo al sujeto que realiza la interpretación, ésta se distingue en auténtica, judicial y doctrinal.
¨ Interpretación auténtica: es la que realiza el mismo órgano que dictó la ley, lo cual puede ocurrir dentro de su mismo texto o
en otras leyes posteriores; a la primera se la denomina interpretación contextual. En verdad, si hemos de atenernos a quien hace la
interpretación, nos parece que sería más exacto llamarla legal o legislativa, puesto que la interpretación es hecha en estos casos
por una ley. La interpretación auténtica tiene idéntica obligatoriedad que la disposición interpretada, pues también es ley. Para ser
verdaderas leyes interpretativas, no han de introducir disposiciones nuevas o distintas de las existentes, ya que esa no es función
de intérprete, sino de legislador, y aun cuando en el caso coincidan uno y otro, la extensión en el tiempo es distinta. Los trabajos
preparatorios, así como las exposiciones de motivos y las opiniones vertidas en la discusión parlamentaria de la ley, no deben
considerarse interpretación auténtica.
¨ Interpretación judicial: es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. A diferencia de la intervención auténtica, sólo obliga
en el caso juzgado. La naturaleza intrínseca de la función interpretativa del juez en nada se diferencia de la realizada libremente
por la doctrina.
¨ La interpretación doctrinal, es la efectuada por el especialista con el propósito de llegar al verdadero sentido de la ley. No
obliga en ningún caso.
v (d) Según el medio, de que el intérprete se vale, o el criterio que lo inspira, se distingue en interpretación gramatical,
teleológica, sistemática y progresiva.
¨ Gramatical: toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras su sentido gramatical. Si no se presentan
dificultades, los demás medios son innecesarios, aunque puedan usarse como comprobación: la ley es clara. Cuando el texto legal
contenga palabras que pueden tener un significado común, que le da el uso corriente, y otro técnico, la regla es que la acepción
que debe elegirse es la última, pero esto no debe tomarse de modo absoluto, ya que puede ocurrir que el legislador haya dado a la
palabra el uso corriente y es tarea del intérprete el determinarlo.
¨ Teleológica: es aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. Resulta importante a esta
forma de interpretación conocer el bien jurídico tutelado, para una justa valoración de los elementos de la figura delictiva. Ello es
de fundamental importancia, pues el Derecho penal es protector de bienes jurídicos. La averiguación y delimitación de los valores
protegidos por las especiales amenazas penales, constituyen el principal presupuesto de la interpretación teleológica.
¨ Sistemática: el método sistemático es también auxiliar de confrontación. Partiendo de la base de que el orden jurídico es uno
solo, no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente independiente. Es necesario pues, relacionar las normas
penales con las otras que componen el sistema y, particularmente, con las que tratan la misma institución. Es frecuente que una
disposición contenida en otra rama del derecho resulte útil para interpretar un artículo del Código penal.
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¨ Progresiva: las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que prevean las transformaciones científicas, sociales
y jurídicas que puedan producirse en el ámbito de su aplicación: un nuevo tipo de sociedad, una forma nueva de contratar, etc.,
obligarían a modificar la ley a cada paso para incluir o excluir esas nuevas concepciones en la descripción legal
v (e) Según los resultados obtenidos: son resultados de los medios de interpretación.
¨ Declaratoria: lo es cuando existe coincidencia entre su letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe entenderse
tal como surge de sus palabras.
¨ Restrictiva: es restrictiva la interpretación cuando, no obstante lo que aparentemente surge de la parte discursiva del texto
legal, su voluntad no es la de darle esa aparente extensión. La consecuencia es que son menos las hipótesis comprendidas en la
ley.
¨ Extensiva: es extensiva cuando, a juicio de quien la hace, el alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir más allá de
su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposición.
4) Analogía:
Las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto sino una suma, una mera yuxtaposición de
incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay más relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La
zona entre una y otra incriminación es zona de libertad (art. 19 CN), y las acciones que en ella caigan son acciones penalmente
irrelevantes. El problema de las “lagunas de la legislación” no existe para el derecho penal, que es un sistema discontinuo de
ilicitudes.
Lo que está directamente prohibido, no ya por lógica, sino por la Constitución, es el acto de servirse de una incriminación para
castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Esto es lo que se llama analogía.
Nuestro derecho penal se empeña en delimitar en forma precisa lo que comprende, de modo tal, que ninguno de los “multiformes
fenómenos de la vida” sea inadvertidamente atrapado por la pena.
Este principio vale como principio interpretativo en cuanto apartarse de él implica no interpretar la ley penal; con ello se vulnera una
condición formalmente necesaria para la actividad jurídico- penal basada en el principio de legalidad, y se acuerda a los jueces la
facultad de imponer penas y de crear las figuras en que las fundan.
Especies:
Existen dos clases de analogía:
v ANALOGÍA LEGIS: es querer aplicar otro tipo penal semejante, por ej. aplicar a la usura leyes de la extorsión.
v ANALOGÍA JURIS: es querer aplicar los principios generales del derecho.
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c. c. Una tercera posición, que nace con Hugo Groccio, habla de derecho internacional penal, pero se refieren exclusivamente a
la parte del derecho internacional público que se preocupa por captar delitos en los cuales los sujetos o las víctimas del delito son
los estados, es decir delitos cometidos por los estados mismos.
Dicen que los delitos que no entren en esta categoría de deben crear por vía contractual mediante convenios o tratados.
Jiménez de Azúa dice que esta posición es a la que tiende el mundo futuro, pero mientras tanto son soluciones utópicas, porque
cada país en estas situaciones necesitaría un organismo que estuviera como super – soberano, porque cuando no se ha dado
muestra de ineficacia se ha dado muestras de injusticias e ilegalidad.
d. d. La cuarta posición del español Quintano Ripollés diferencia ente: Derecho Penal Internacional: como conjunto de normas
internas con trascendencia internacional (Formado por una red de convenios bilaterales o trilaterales. No tipifican delitos sobre
extradición, jurisdicción y competencia) y Derecho Internacional Penal: "conjunto de normas jurídicas reguladas a través de
pactos o convenios bi o multilaterales sobre delitos internacionales determinados”. Coherentemente con esto se diferencian tres
clases de delitos:
1) 1) Los delitos que nacen del derecho interno pero con trascendencia internacional;
2) 2) Los delitos que nacen por vía contractual o de pactos (estupefacientes) y
3) 3) Los delitos que nacen del derecho internacional (genocidio).
a) a) Principio territorial
Según este principio, la ley penal rige exclusivamente en el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su jurisdicción
Concepto de territorio
Se debe tomar el concepto jurídico, o sea el territorio estaría comprendido tanto por los lugares incluidos dentro de los límites de3l
territorio del país, se suman los sometidos a su jurisdicción.
O sea que territorio para la ley penal estaría formado por:
1. 1. La extensión de tierra comprendida dentro de los límites internacionales.
2. 2. El mar territorial, que en la Argentina se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas medidas desde la línea fijada
por la más baja marea, con las excepciones previstas por la ley nº 17.094 (Golfos San Matías, Nuevo y San Jorge)
3. 3. Buques flotantes. Según el Tratado de Montevideo de 1889, los delitos cometidos a bordo de los buques públicos del
Estado son siempre juzgados por la ley de la Nación a que pertenecen, aún cuando el hecho haya tenido lugar en aguas
jurisdiccionales de otro Estado. La ley nacional es también aplicable a los hechos punibles cumplidos en tierra por individuos
pertenecientes a la tripulación de los buques de guerra, cuando afectan particularmente al orden disciplinario. En cuanto a las
naves de propiedad de particulares, la nacionalidad sólo fija la aplicación de la ley argentina fuera de las aguas jurisdiccionales;
dentro de ellas es aplicable la ley del país que ejerce la jurisdicción.
4. 4. La sede de las embajadas o legaciones no son parte del territorio del país representado.
El artículo 1º del Código Penal dispone que la ley es también aplicable a los delitos cuyos efectos deben producirse en el territorio de
la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
a. a. Delitos iniciados en el extranjero y aún cumplida allí parte de su ejecución, pero que se consuman en territorio nacional. Es
el caso del individuo objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el delito se consuma en
la Argentina.
b. b. Los delitos que por atacar la existencia política o económica del Estado pueden ser enjuiciados y penados según la ley del
país a que afectan. Nuestro código no lo hace, sin embargo, es indudables que los delitos contra la seguridad del Estado (art. 23
Tratado de Montevideo de 1889), que están descriptos en los artículos 214, 215, 219 y 225 del Código Penal y la falsificación de
moneda en todas sus modalidades, son de competencia argentina.
En consecuencia, si el acusado de tales delitos se halla en territorio nacional, su procesamiento no ofrece dudas: si está en
territorio extranjero, la extradición debe solicitarse y concederse
b) b) “Delitos a distancia”
En ellos la acción se comete en un país y el resultado se produce en otro. Por ejemplo, si un hombre dispara en la frontera argentina
hacia Paraguay y mata un paraguayo.
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c) c) “Delitos de tránsito”
Los delitos de tránsito son aquellos que tienen un camino delictivo que se va manifestando en distintos países, como ser secuestro o
rapto. El Tratado de Montevideo de 1889, dice que le país que captura al delincuente debe entender, pero siempre y cuando en ese país
haya cometido algún delito, si no lo hizo debe darlo al país donde dicho delito esté más severamente penado.
3- 3- La extradición.
a) a) Concepto, evolución histórica y fuentes
La extradición consiste en la entrega que un Estado hace a otro estado de un individuo acusado o condenado, que se encuentra en su
territorio, para que en ese país se lo enjuicie o se ejecute la pena.
El principio fundamental de reciprocidad internacional es el que da carácter y confiere su naturaleza jurídica a la extradición. Por el
principio de la especialidad, el Estado que recibe al extradido no puede extender su procesamiento a hechos distintos de aquél por el
cual se concedió específicamente la extradición, ni someterlo a la ejecución de una condena diferente.
El primer tratado que puede considerarse como el acta de nacimiento de la extradición, es el convenido el 4 de marzo de 1376 entre
Carlos V de Francia y el Conde de Saboya.
b) b) Condiciones a que se subordina con respecto al delito, al delincuente y a la penalidad según las normas de la ley 24.767.
Código Procesal en lo Criminal de la Capital y Tratados de Montevideo.
Código Procesal en lo Criminal de la Capital
Dedica el capítulo 1 del título V al procedimiento en los casos de extradición de criminales.
a. a. el artículo 646 dispone que la extradición sólo procede: 1º) en los casos que determinen los tratados existentes: 2º) A falta
de tratados, según el principio de reciprocidad o la práctica uniforme de las naciones.
b. b. El individuo cuya extradición ha obtenido el gobierno argentino para ser sometido a proceso por un determinado delito, no
podrá ser juzgado por otro hecho cometido con anterioridad al que motivó el pedido. En tal caso, deberá pedirse autorización al
Estado que consintió la entrega del imputado(art. 660). La misma regla está contenida en el artículo 26 del Tratado de
Montevideo de 1889.
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4. 4. Para que proceda la extradición conforme al Tratado de Montevideo de 1889, se requiere que la pena no se encuentre
prescripta conforme a la ley del país requirente. El Tratado de 1933, dispone que la acción penal o la pena no debe estar
prescripta tanto para las leyes del país requirente como para las del requerido.
c) c) Principio de especialidad
Es un principio técnico específico por el cual el sujeto extraditado no podrá ser procesado por otro delito anterior o posterior diferente
de aquel por el cual fue extradido, en el caso de un condenado, a hacerle cumplir una pena por otro delito distinto del que fundamentó
la petición de entrega y por la cual ella le fue concedida (art. 660 Código Procesal De la Capital; ley 24676 y Tratado de Montevideo.
d) d) Derecho de asilo
Asilo: es el refugio que busca una persona al ser perseguido, ya sea por haber cometido un delito político, o por persecución racista,
etc. En otro estado. Trata de sustraerse de la jurisdicción del país que lo persigue.
Puede ser:
Territorial: cuando el sujeto alcanza a salir del territorio del país que lo persigue y se refugia en otro; o
Diplomático: cuando el sujeto busca refugio en una embajada extranjera dentro de un mismo territorio (del estado que lo persigue).
La evolución histórica del asilo muestra en sus inicios que éste no sólo comprendía a una embajada sino también a sus alrededores
(parque, casa), era una exageración. Durante el SXVII se dio en las Iglesias.
Se comenzó a legislar a principios de siglo, luego de la Convención de Viena.
El Tratado de Montevideo lo hace en su art. 15, en lo que respecta a condiciones, estado asilante, actividad que tiene que realizar el
asilado y observar el asilante, asunto, trabajo, familia, etc.
En el año 1961, la Convención de Viena trató de instrumentar cuáles eran lo locales que podrían ser inmunes a la persecución.
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Anexo.
Ley 24.767 de cooperación entre países en materia penal.
Según el art. 2 si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, debe aplicarse ese tratado, si no existiese
tratado, debe aplicarse la ley. Sin perjuicio de ello, la ley debe aplicarse para interpretar las normas del tratado si existiese.
Según el art. 6, para que proceda la extradición de una persona, el hecho que la motiva deberá ser delito tanto en la ley argentina como
en la del Estado requirente y deberá tener una pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea de al
menos un año (Requisito de la doble incriminación). Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de
ellos cumpla con esta condición para que la extradición pueda ser concedida respecto a los restantes.
En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que el tiempo de condena de
privación de la libertad que le falte cumplir sea no menor de un año.
Acorde con el art. 7, en el caso de las leyes penales en blanco, la doble incriminación se verá satisfecha en relación con ellas, aún
cuando las normas extrapenales a las que se refiere sean diferentes.
Art. 8. La extradición no procederá cuando:
a) El delito que la motiva fuese un delito político;
b) El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar;
c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la Constitución
Nacional;
d) El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad,
la raza, el sexo o la religión de las personas involucradas, o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden
perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes;
f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de
que no será aplicable.
Art. 10. Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos u
otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
El Ministerio de Justicia decidirá acerca de la petición de traslado. En caso de que se autorice la pena se cumplirá conforme a las leyes
y reglamentos vigentes en Argentina, incluidas las normas referidas a libertad condicional, pero sólo el Estado de la condena podrá
revisar la condena o conceder amnistía, indulto o conmutación de la pena. Además, le garantiza a la persona trasladada la inmunidad
que le concede el principio de especialidad contenido en el art. 18 (no ser juzgado por otros hechos diferentes de los que motivaron la
extradición). La Argentina se compromete a informar periódicamente acerca de la forma en que se desarrolla el cumplimiento de la
pena.
Unidad 9: Ámbito de validez temporal y limitaciones de orden personal y funcional de la ley penal.
1- 1- Sucesión de leyes penales en el tiempo.
a) a) Nacimiento y derogación de la ley;
Las leyes son aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora cero del día fijado para entrar en vigor y la hora
veinticuatro del día anterior al de su derogación
El código civil en el art. 2 da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la vigencia de las leyes: “Las leyes no son obligatorias
sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial.
b) b) Hipótesis que pueden plantearse con respecto a la mayo o menor gravedad de leyes penales sucesivas.
El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce excepciones de importancia y que se recogen en nuestro código Penal. Las
hipótesis que pueden plantearse son:
¨ Las de incriminación de una conducta, o sea, supresión de un tipo penal;
¨ Desincriminación de una conducta, o sea, supresión de un tipo penal (abolitio criminis);
¨ Establecimiento de consecuencias más graves para una conducta que ya estaba incriminada (novatio legis in pejus)
¨ Previsión de consecuencias menos graves para una conducta ya incriminada (novatio legis in mellius)
Sin perjuicio que estas hipótesis puedan plantearse respecto de dos o más leyes sucesivas (lo que da lugar a la (ley intermedia”) y a
que la mutación legal no sólo se plantee entre la comisión y la sentencia, sino también entre el momento de la comisión y la ejecución
ya en curso de la sentencia firme o la supervivencia de cualquiera de sus efectos, lo que hace también que entre en juego para resolver
la cuestión, la validez y alcance del principio de la cosa juzgada.
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conducta el sujeto está penado por una forma grave, y en ese momento la sociedad entiende que no es tan grave, hay suficiencia.
A esta teoría Soler la llama de la Irretroactividad absoluta menos la ley penal más benigna.
3) 3) Teoría de la retroactividad absoluta: esta teoría es de la escuela positivista, la aplican también los países totalitarios. Se
fundan en el principio de la defensa social. Siempre se aplicará la ley nueva a un hecho pasado. Florián dice que si lo más
importante es perseguir lo que hace daño a la sociedad, ése da una ley hoy. Esta ley se tiene que aplicar a todos los casos
retroactivamente, sea o no más gravosa o benigna. En purismo y en la práctica los positivistas nunca violaron el principio de
legalidad
Leyes intermedias
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la fecha de comisión del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido
tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia,
existen una o más leyes intermedias.
El código argentino ha resulto expresamente la cuestión en el mismo art. 2, al decir: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.”
Los principios aquí señalados y que excepcionalmente la irretroactividad de la ley penal deben aplicarse también al caso de las
llamadas “leyes intermedias”, esto es, cuando se haya sucedido dos o más leyes penales en el tiempo, siendo no sólo distintas (o
iguales) las que regían al tiempo del hecho y al de la ejecución o de la sentencia, sino diferentes también las que rigieron en el tiempo
transcurrido entre ambos momentos.
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Leyes temporales y excepcionales
Llámanse temporarias o temporales a las leyes que fijan ellas mismas su tiempo de vigencia: es decir, que determinan de antemano la
fecha de su abrogación. Estas leyes, por su propia naturaleza, están excluidas de la solución general, ya que si una vez cumplido el
término de su validez, la ley común más benigna se aplicase con efecto retroactivo, la ley temporaria resultaría ineficaz para el fin
perseguido. Por esa razón, la doctrina acepta la aplicación de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley temporaria, a los
hechos cumplidos durante su vigencia.
En la misma situación se debe colocar a las leyes excepcionales (especie de leyes temporales) que son las dictadas con motivo de
situaciones precisamente de excepción.
El Código argentino guarda silencio en este punto.
Leyes interpretativas
Las leyes penales que tienen por único fin la interpretación auténtica o legislativa del texto legal producen sus efectos a la fecha de
vigencia de la norma que interpretan, pues no se trata de nuevas leyes, en el sentido de sucesión o derogación de normas penales, sino
de la interpretación de las ya vigentes.
Estos supuestos constituyen modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principio del art. 2º, porque por esta vía el
legislador puede modificar sustancialmente una ley penal, ampliando su campo de aplicación.
Medidas de seguridad
Deben ser aplicadas a la fecha de vigencia de la nueva ley conforme al régimen previsto en ella. Esta excepción a los principios
generales que rigen la aplicación de la ley en el tiempo, se sustenta en le carácter esencialmente defensivo de estas medidas y en su
evolución paralela a la de la medicina y la sociología o pedagogía. El Código Penal Argentino guarda silencio a este respecto.
Decretos – leyes
De aceptarse la tesis de la caducidad, los decretos – leyes tendrían una fecha predeterminada para el fin de su vigencia, en la cual
desaparecería la norma penal, debiendo, por tanto, cesar también sus efectos. Pero puede ocurrir que el decreto – ley sea ratificado
con modificaciones, en cuyo caso cesan parcialmente.
El código penal argentino para nada hace mención de los decretos – leyes.
La solución en el derecho argentino no puede ser más que: no ratificado por el Poder Legislativo el decreto – ley, rigen los principios
generales expuestos para la vigencia de la ley penal en el tiempo; es decir, extensión de la ley más benigna. Si la ratificación introduce
modificaciones, siguen también la norma general las disposiciones que no se ratifican. El decreto – ley ratificado total o parcialmente
se transforma en ley y por lo tanto, el problema no existe.
Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definición de Garófalo, se llega a la formulación de base sociológica, que
se conoce como Ferri – Berenini, según la cual son delitos “aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y
antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado.”
Definición de Florian.
Hace notar que el concepto de delito es por su misma esencia relativo, y que “la incriminación representa la valoración que, desde el
punto de vista del interés general, la sociedad, en ciertos períodos, hace determinadas acciones.
Definición de Grispigni.
Define el delito, en su aspecto sustancial, como “aquellas acciones que tornan imposible o colocan en grave peligro la convivencia y
la cooperación de los individuos que constituyen una sociedad. Se ha observado a esta definición que ella sólo se adapta a los delitos
más graves, pero no resulta adecuada para los más leves.
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b) b) Definiciones de carácter filosófico
Este tipo de definiciones no tuvo mayor trascendencia dentro del derecho penal, algunos conciben al delito como un quebrantamiento
de la justicia, otros lo reducen a una violación de un deber, y para otros es lo opuesto a la voluntad de todos o a los fines humanos.
Cada autor va a entender que delito es lo contrario a lo que él entiende que filosóficamente es bueno, en contra de la moral, justicia,
derecho de los demás.
Romagnosi: “Delito es el acto de un hombre inteligente y libre, dañosos para los demás y para la justicia”.
c) c) Definiciones no dogmáticas condicionantes de la función legislativa. Carmignani y Carrara, el delito como “ente jurídico”.
Carmignani, definió el delito como “la infracción de la ley del Estado protectora de la seguridad pública y privada, mediante un hecho
del hombre cometido con perfecta y directa intención”. Perfecciona la definición que queda formulada como: “Infracción de la ley del
Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”.
La definición de Carrara nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibición
legal; es un “ente jurídico”; es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana: “la infracción de la ley del Estado”.
Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboración y sanción de las leyes, que no habrá delito mientras no
exista la ley cuya violación tenga pena fijada previamente.
Carrara sienta un criterio esencial y duradero al afirmar que el delito no es un hecho sino una infracción, un ente jurídico, ello es, una
relación de contradicción entre el acto del hombre y la ley, pero, además de ese elemento formal, intenta criterios para valoración de la
ley misma la cual viene así a quedar sometida a postulados racionales metafísicos, suministrados, mediante deducción lógica, por la
suprema ley natural del orden, que emana de Dios.
Adapta Carrara su noción del “ente jurídico” a la definición del delito: el choque con la ley, su infracción, es lo que lo constituye. Pero
esa colisión ha de producirse con la ley del Estado, la ley de los hombres, la ley civil, distinguiéndose así el delito del pecado y del
vicio.
Las leyes se suponen conocidas desde el momento de su promulgación y desde entonces existe la ley previa. Pero, no puede dar lugar
a delito la violación de cualquier ley civil, sino sólo la de la ley dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos, que es la ley
penal.
Los pensamientos, por malignos que sean, no están librados a la decisión de los magistrados: “la tutela del orden interno no
corresponde más que a Dios”. En derecho penal no hay acción sino por un acto del hombre, único ser dotado de voluntad racional. El
acto puede ser positivo o negativo. Se comprende así el hacer y el no hacer, constitutivo de los delitos de comisión y de omisión,
respectivamente.
El acto constitutivo del delito debe ser moralmente imputable. La imputabilidad moral, dice Carrara, es el precedente indispensable de
la imputabilidad política. La fórmula “políticamente dañoso” persigue aclarar más la idea contenida en la definición con las palabras
seguridad de los ciudadanos.
Crítica: no se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohibido sino de determinar con referencia a un orden jurídico establecido cuáles
son las únicas acciones que conducirán a una sanción penal, no se trata de una abstracción jurídica, sino de identificar una acción
vivida con la prevista por la ley.
d) d) Definiciones dogmáticas:
La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada
con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la Teoría del delito. En el aspecto negativo, es decir, en la comprobación
de ausencia alguna de las características fijadas al hacho humano por la definición, es donde ya ce la limitación impuesta por el
derecho penal al ius puniendi.
Von Liszt
Sin descuidar el aspecto del delito constituido por la acción, trata con detenimiento la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad,
como características de la acción delictiva. Von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena
como lógica consecuencia. Hace luego un análisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurídico y culpable.
Al preguntarse si la circunstancia de estar sancionado con una pena debe incluirse o no, como elemento esencial en la definición del
delito. Se decide por la afirmativa, por considerar que la pena es un elemento específico del delito, ya que el legislador la reserva
como consecuencia únicamente del delito y no de los demás actos antijurídicos cumplidos culpablemente. Así, pues, queda
completada la definición en los términos acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena.
Beling
Su primera definición (1906) fue que delito es una acción típica antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y
que satisfaga las condiciones de punibilidad.
Resulta de esta definición que para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos:
a) a) Acción descripta en la ley, es decir, tipicidad.
b) b) Que sea contraria a derecho.
c) c) Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa.
d) d) Que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada.
e) e) Que se den las condiciones de punibilidad.
Haciendo referencia al concepto dado por Von Liszt, juzga que es incompleta, porque sólo se enumera en ella los elementos
antijuridicidad y culpabilidad, olvidando los demás, todos los cuales deben tomarse en cuenta en una definición técnica. Además, la
enumeración resulta innecesaria, si luego ha de agregarse la fórmula “sancionada con una pena”, ya que en ella está contenida la
noción de la antijuridicidad y la de la culpabilidad. Beling cree que la característica esencial para distinguir las acciones punibles de
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las que siendo antijurídicas y culpables no conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones punibles son típicas y
no hay más delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como consecuencia de la acción que reúna los elementos
esenciales enumerados, para estar en presencia de un delito.
Su teoría puede resumirse así:
1) 1) Toda su construcción está concebida sobre la base del derecho positivo, en el cual se hallan contenidos los principios
fundamentales que lo informan y que es necesario reducir a sistema.
2) 2) Tipicidad es el punto central del concepto de delito, alrededor del cual se agrupan sus demás elementos. Para que haya
delito es fundamentalmente necesario que la acción típica consista en un acto, que sea antijurídico y culpable, que exista una
penalidad adecuada y que se den los requisitos de punibilidad.
3) 3) La tipicidad es un concepto puro, sin significación independiente. En conexión con ella el acto ilegal culpable se convierte
en un delito, pero sola carece de tiempo, espacio y existencia. No es una noción de la vida real, sino de la ley, a la cual se llega
mediante la abstracción de los elementos conceptuales de las distintas figuras particulares de delitos.
4) 4) La tipicidad es puramente descriptiva. Ella sola carece de consecuencias jurídicas.
5) 5) Los elementos del delito son independientes entre sí; el uno no supone la existencia de otro u otros.
La segunda definición (1930) del delito de Von Beling es: acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre
que no se de una causa legal de justificación.
Las consecuencias del cambio de definición son:
1. 1. La tipicidad pierde su carácter independiente, como la pierden todos los demás elementos del delito. Como consecuencia
del reemplazo del adjetivo típica por la expresión típicamente, la tipicidad, sin dejar de caracterizar la acción, se relaciona
también con los demás elementos del delito.
Con la expresión “correspondientemente culpable”, equivalente a típicamente culpable, se quiere señalar la correspondencia que
debe haber entre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad. Cada delito tiene en ese sentido “su” culpabilidad.
La expresión: “subsumible bajo una sanción penal adecuada”, contenida en la definición de 1906 y que desaparece en la de 1930
implica una diferencia: si en la primera definición de Beling no se hubiera incluido la exigencia de que la acción fuera
subsumible bajo una sanción penal adecuada, hubiera resultado posible una acción típica, antijurídica y culpable, que no fuera
sin embargo delito, ni por tanto, acción punible.
2. 2. Debe preverse la justificación. Entiende Beling que aún queda la posibilidad de acciones típicas antijurídicas y culpables
que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la
definición.
Mayer
Define el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable.
¨ La palabra acción ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento, y que se suprime de la definición de Beling todo lo
referente a las condiciones de punibilidad y a la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sanción penal adecuada.
Además, se califica el acontecimiento de imputable. Mayer da la denominación de imputabilidad al capítulo en que encara el
estudio de la culpabilidad.
¨ Excluye la penalidad. Refiriéndose a la primera definición de Beling, dice Mayer que si no concurre la circunstancia de ser
subsumible bajo una sanción adecuada, es indudable que una acción atribuible a título de culpa no es imputable (culpable).
¨ En cuanto a la relación de los elementos entre sí, para Mayer, la tipicidad no se desenvuelve dentro de la teoría jurídica del
delito con la independencia que le fija Beling. Considera Mayer que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su
fundamento; es válida para la vía del conocimiento, pero no es de su esencia. Además, niega Mayer que la tipicidad tenga carácter
puramente descriptivo; observa que los tipos penales contienen elementos referidos al sujeto activo del delito – elementos
subjetivos del tipo- y otros que encierran una noción normativa - elementos normativos -. De ello se sigue claramente que es
necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenida en la ley.
Mezger
Para la primera doctrina de Mezger puede condensarse la definición del delito diciendo: Delito es la acción típicamente antijurídica y
culpable. Por eso Mezger no trata independientemente la tipicidad, sino que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.
1- 1- La acción. La acción se estudia siempre sobre un tipo jurídico penal. Además, no ha de concurrir ninguna causa de
exclusión del injusto y ha de ser imputable al agente.
2- 2- Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus diversos artículos, ya cuya
realización va ligada la sanción penal. El que actúa típicamente, actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de
exclusión del injusto.
3- 3- Supresión de la amenaza da la pena. Mezger considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición del delito.
4- 4- Las condiciones de punibilidad. Juzga, además, que no es correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque
ellas, aunque en conexión menos íntima, pertenecen también al tipo del delito y sería reducir demasiado este último, fijarles lugar
independiente, por el hecho de que no son captadas por la culpabilidad del agente.
En la segunda doctrina de Mezger, explica el contenido del estudio del hacho punible como el conjunto de los presupuestos de la
pena. Aclara que el término “delito” ha sido empleado por Binding en sentido jurídico estricto, netamente distinto del que tienen las
palabras “acción punible”; delito es el nombre genérico de la infracción culpable de la norma. Define el hecho punible como una
acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada con pena.
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Las palabras personalmente imputable sustituyen a culpable de la anterior definición. Porque la “teoría de la culpabilidad” deduce del
requisito de la imputación personal del hecho punible el concepto que juzga más limitado, práctico y esencial de la acción culpable.
El agregado conminada con pena (acción) lo explica diciendo que la tautología que ella supone, no resulta perjudicial, por cuanto no
se prescinde de la discusión precisa acerca de lo que es pena y la conminación de la misma. Sigue admitiendo, sin embargo, que la
pena es una consecuencia del delito.
Soler
Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal.
a) a) La acción, que ha de ser entendida en sentido amplísimo, comprendiendo tanto la conducta humana como el resultado que
produce, tanto la comisión como la omisión. Hay acción, toda vez que un comportamiento corporal es jurídicamente referible en
alguna forma a la voluntad de un hombre.
b) b) La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relación de contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico general
de una sociedad.
c) c) Culpabilidad, que señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra,
d) d) La adecuación a una figura penal.
La expresión “típicamente” contenida en la definición debe entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de
que son válidas para llevar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino sólo aquellas formas de acción, de antijuridicidad, de
culpabilidad y de adecuación que, concurriendo en un caso dado, inciden todas y simultáneamente sobre el mismo hecho, haciendo
perfecta y unitaria su subordinación a un tipo legal.
La definición del delito así alcanzada es el resultado de una inducción que parte de la ley positiva, y que por eso se la llama definición
dogmática o técnica.
Jiménez de Azúa
“Delito es el acto típicamente antijurídico y culpable, penado por la ley e imputable a un sujeto responsable y sometido en ciertos
casos a una condición de exclusión de la punibilidad”.
Esta definición se diferencia de las anteriores ya que incluye en ella la punibilidad (penado por la ley), esto lo hace porque es uno de
los sostenedores de que la punibilidad es el elemento del delito más específico, pues es el único que en todo tiempo y lugar, se trata ya
de un derecho liberal o totalitario, sirve para diferenciar al ilícito civil del penal.
e) e) Definiciones legales
Casi en forma absoluta los códigos modernos prefieren no definir, máxime cuando se trata de algo tan polémico como es esta
definición, no obstante, alguno códigos sintéticamente se limitan a expresar, como el Código portugués en su art. 3: “crimen o delito
es un hecho voluntario declarado punible por la ley penal”; o el Código chileno en su art. 1º dice: “delito es toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”.
Nuestro código actual no contiene definición.
2- 2- Los caracteres o elementos del delito: el análisis jurídico de la infracción penal, crítica y concepto “estructural” o de
conjunto; enumeración de caracteres; faz positiva y negativa
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¨ Fuerza física irresistible. En este caso de la violencia, el violentado no quiere nada, la acción no le pertenece y el resultado o
cambio que ocurre en el mundo exterior no es producto de la actividad suya (vis compulsiva).
¨ Movimientos reflejos. El acto reflejo, es un movimiento que procede de un circuito nervioso cerrado sin alcanzar los centros
superiores: es un acto puramente biológico cumplido por el cuerpo como organismo. Carece por lo tanto de todo contenido
espiritual y es insuficiente para constituir acción, pues ésta debe ser no ya la obra de un cuerpo sino de una persona. Esta
situación debe ser distinguida de las acciones impulsivas. Cuando hay participación psíquica hay acción. La hay, por lo tanto, en
las acciones impulsivas, en los llamados actos en corto circuito, en los actos instintivos y en los actos habituales.
¨ Obediencia debida (discutido). Cuando el derecho coloca la decisión de un asunto dentro de la esfera de competencia
exclusiva de determinados órganos, el autor está predeterminado: el que debía decidir de manera irreversible es autor del hecho,
porque es autor de la decisión. En muchos tratados encontramos esta circunstancia agrupada entre las causas de justificación.
Cuando la orden dada es ilícita, su ejecución no puede ser considerada objetivamente lícita, toda vez que el superior que la dio
responde de su ilicitud. No debe, en consecuencia, decirse que el hecho ejecutado por el subordinado sea un hacho del cual no
derive ninguna responsabilidad, pues de esa acción depende la responsabilidad del superior que dio la orden ilícita.
Tipicidad es la adecuación de la conducta o acción al tipo descripto en la ley. Su faz negativa se da en la atipicidad, es decir que la
conducta no reúna todos los caracteres descriptos en la ley para el tipo penal.
Antijuridicidad es la contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su totalidad (es un hecho ilícito). Su faz negativa está
dada por:
¨ Causales de justificación. Aquellas que eliminan la antijuridicidad de la acción típica tornándola lícita. La doctrina considera
como causas de justificación el cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo; la legítima
defensa y el estado de necesidad.
¨ Estado de necesidad. Llámase, en general, estado de necesidad a una situación de peligro para un bien jurídico que sólo
puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico. En el estado de necesidad la situación se produce sin que medie
agresión alguna: el bien jurídico sacrificado es, a su vez, un bien jurídico protegido por la ley, y su titular, sin culpa alguna, se ve
privado de él.
¨ Legítima defensa. Es la más clara justificación de un proceder dañoso; cuando alguien frente a una agresión ilegítima y no
provocada, emplea un medio racional y suficiente para impedirla o repelerla, no responde por el daño que pueda causar el
agresor.
¨ Cumplimiento de la ley. El que, ya cumpliendo un deber impuesto por la ley, ya ejerciendo autoridad o cargo, realiza un acto
típico que la ley manda ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinque, actúa el derecho.
¨ Ejercicio legítimo de un derecho.
La culpabilidad tiene un presupuesto previo que es la imputabilidad, o sea, la comprensión de la criminalidad del acto (conocer que
ese acto está penado o es contrario al derecho; que no está permitido).
Culpabilidad es poder imputarle a una persona el resultado de una acción a título de culpa, dolo o preterintención.
¨ Coacción. En la coacción la voluntad sí interviene, aún cuando ella padezca una deformación que la afecta profundamente.
Hay coacción cuando alguien es obligado a hacer o dejar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o amenazas. La
coacción obra a través a de la psiquis del coacto, aún cuando se empleen torturas físicas, y por eso la coacción es también llamada
violencia moral (vis moral). El coacto a diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el que le es exigido,
y si bien con repugnancia, escoge y decide él. Su decisión es viciosa, pero es suya, y siendo suya la decisión es suya la acción.
Por eso el efecto de la coacción se hace sentir sobre la culpabilidad del sujeto, que la sufre desplazándolo sobre el que la ejerce.
Mientras que la violencia hace directamente desplazar la acción. La violencia desplaza la calidad de autor.
¨ Error. Es inculpable cuando se ha incurrido en él no obstante haber puesto en la acción la normal diligencia requerida por la
naturaleza de los hechos. Siempre que el error no sea consecuencia de la imprudencia o negligencia del autor, será inculpable.
¨ Ignorancia. Se diferencia del error en que mientras éste es el falso conocimiento que se tiene de una cosa, la ignorancia es la
ausencia de conocimiento acerca de algo.
¨ Obediencia debida.
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b. b. La ley contempla casos de pura omisión u omisión propia. En tales casos, la ley fija pena para quienes dejen de hacer algo
que la norma ordena; lo típico es el no hacer.
c. c. Los delitos de comisión por omisión son, por lo común, delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones: la
norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En los
delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma; en los que estamos tratando, la omisión por sí sola no es punible, si no se
produce el resultado previsto en un delito de resultado típico.
Otras categorías.
Delitos de acción doble. Para la configuración de este delito se requieren dos acciones, cada una de ellas independientemente no
configura delitos. El ejemplo que siempre se pone es el cheque sin fondo, pero este es muy discutido, ya que algunos dicen que es un
delito de una sola acción, otros que es delito de acción simple, y otros que es un delito de acción omisiva, otros que es un delito de
doble acción porque una de ellas es la emisión del cheque sin tener fondos y la otra no pagar luego de la interpelación dentro del lapso
intimidatorio de 24 horas.
Delitos de acción bilateral. Es aquél delito en que el tipo penal requiere una conducta bilateral, en el sentido que la contraprestación
debe darse en el tiempo por ej. El adulterio (manceba - marido), el rapto consensual, el duelo.
Delito multilateral: para que se configure este delito es necesario tres o más conductas, por ej.: homicidio en riña.
à Los delitos de peligro común son aquellos en que el peligro que la ley considera relevante para constituir el delito, es un
peligro general indeterminado para las personas o las cosa.
à Los delitos de peligro particular son aquellos que se tipifican para la tutela de bienes determinados, los que se acostumbra
llamar de peligro individual, cuando tienden a proteger contra riesgo la vida o la salud de determinadas personas.
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