CADERNO DE FILOSOFIA DO DIREITO – PONCIANO DE CARVALHO

SEMESTRE: 2013.1

22/07 – 1 Prova

28/10 – 2 Prova

Ponto de Aula I
Tema: Epistemologia Jurídica: o Problema do Conhecimento no direito – um
ponto de partida para um discurso acerca do fenômeno jurídico.

1) O direito é uma ciência? O discurso Aporético do Direito na Filosofia

do Direito Moderno
A preocupação de se estudar o direito enquanto ciência parte primeiramente
da noção que temos de estudar uma “ciência” que nos traz sempre uma insegurança
quanto ao seu resultado.

O objeto da ciência do direito é uma construção humana. Independentemente

do objeto que se defina (fato social, lei, jurisprudência, etc.). O Direito sempre trabalha
com construções do próprio ser humano.

Dentro dessa preocupação, enquadrar o direito como ciência traz duas

discussões: discutir o que é ciência e o que é direito. Aporia é um termo filosófico que
nos leva a uma discussão em que o estado de dúvida é muito grande; é como se fosse
um estado de reflexão e de perguntas; é um lugar em que os argumentos de ambos os
lados, na sua coerência discursiva (lógica), são verdades.

Exemplo: redução da maioridade penal; descriminalização do aborto  nos

levam a uma suspensão do pensamento que em algum momento tem que findar-se.
Os argumentos contrários e favoráveis de cada corrente geram uma situação de
dúvida pela respectiva coerência lógica.

A Filosofia se preocupa com as perguntas. O Direito necessariamente requer

um processo decisório. No Direito, é preciso dar respostas, é preciso decidir.

As diferentes visões sobre essas discussões nos levam a diferentes

conclusões e posicionamentos. Aqui, correlacionamos ao quanto demonstrado no
documentário Janela da Alma. Neste se falava sobre o olhar sobre as coisas, que

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podem ser diferentes, pois são visões diferentes. Por isso, chega-se a conclusões
distintas.

O que é importante para o direito e qual o método que eu me utilizo? Essa

discussão nos encaminha para uma definição sobre o que é o direito e sobre o que é
ciência. Essa é a base da ciência kantiana, uma síntese entre o racionalismo
cartesiano de Descartes (que trabalha com a ideia de razão humana, vista como algo
universal, porque é uma linguagem matemática) e o empirismo/experimentalismo de
Hume (já que Kant não abandona a visão empirista de que nós conhecemos as coisas
através dos órgãos dos sentido).

2) Breve histórico acerca da Teoria do Conhecimento na modernidade

para compreensão do problema do conhecimento no direito.

Assim, o caminho da aporia é o próprio caminho da dúvida. Aristóteles diz que

é o caminho em que a contradição de argumentos é tão forte que o conflito permanece
nos argumentos. Dentro dessa noção, em relação à questão do direito, é possível
fazer diversas perguntas. O caminho inicialmente epistemológico da preocupação do
direito em relação à noção de ciência é o que nos leva a discutir o conhecimento
dentro do direito.

2.1) Teoria do Conhecimento em Kant (o acordar de um sono dogmático).

Crítica via Nietzsche, Foucault e Heidegge.

A noção de Hume discute, dentre outras questões, a questão do conhecimento

e dos seus limites. A sua noção empirista que faz com que Kant acorde do seu sono
dogmático (suposições básicas sem crítica prévia da razão como, por exemplo, que a
alma é de natureza simples e imortal, que o mundo tem começo e Deus existe). Kant
escreve, assim, a crítica da razão pura (e depois crítica da razão prática). Sobre a
Teoria do Conhecimento, Kant será categórico ao colocar uma síntese do
pensamento cartesiano, tocando na noção dos a prioris, entre tempo e espaço,
levando-o a conceber algo universal, uma razão universal. Ao lado disso, Kant vai
dizer que para construir pensamentos e juízos (a posterires) parte-se da experiência.
Juízo é condição de pensamento, é uma hipótese (ex.: se  então). Juízo é a
faculdade de subsumir sobre regras, ou seja, de discernir se algo cai ou não sob uma
regra dada.

Juízos Analíticos são aqueles em que o predicado não acrescente nada ao

sujeito, ou seja, o predicado não mostra nada mais do que já está implícito no próprio
sujeito, mas é feito por pura análise. E ainda os juízos analíticos são “a priori”.

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Exemplo: todo triângulo possui 3 lados  nada foi informado, pois todo triângulo tem 3
lados.

Juízos Sintéticos: são aqueles em que o predicado acrescenta algo ao sujeito,

ou seja, o predicado mostra algo mais do que já está implícito no próprio sujeito, é feito
por síntese. E ainda, os juízos sintéticos são “a posteriori”. É preciso “experienciar”
para confirmar o juízo. Ex.: a garrafa é verde  algo novo foi informado, pois nem
todas as garrafas são verdes.

O engano dos outros filósofos foi colocar a realidade exterior ou os objetos do

conhecimento no centro e fazer a razão ou o sujeito do conhecimento girarem em
torno delas.

A Revolução Copernicana na Filosofia consiste na seguinte inversão: em vez

de colocar no centro a realidade objetiva ou os objetos do conhecimento, dizendo que
são racionais e que podem ser conhecidos tais como são em si mesmos, comecemos
colocando no centro a própria razão. O conhecimento não deve mais regular-se pelo
objeto, mas sim o objeto pelo nosso conhecimento.

Razão é uma estrutura vazia, uma forma pura sem conteúdos. Essa estrutura é
Universal (a mesma para todos os homens); inata; independente da experiência e
anterior a ela. Os conteúdos que a razão conhece dependem da experiência – são
empíricos – e podem variar no tempo e no espaço. A experiência fornece a matéria (os
conteúdos). A razão, por sua vez, fornece a forma do conhecimento.

O engano dos inatistas foi supor que os conteúdos ou a matéria do

conhecimento seriam inatos. O engano dos empiristas foi supor que a estrutura da
razão é adquirida por experiência ou causada pela experiência.

O conhecimento que tem sua origem na experiência Kant chama de a

posteriori (posterior, por se basear em impressões sensíveis); e o conhecimento que é
independente de toda impressão dos sentidos chama-se a priori (anterior, porque sua
fundamentação independe de qualquer experiência).

O conhecimento é a síntese que a razão realiza entre uma forma universal

inata e um conteúdo particular oferecido pela experiência. A razão é constituída por 3
estruturas a priori: a estrutura ou forma da sensibilidade (percepção sensível ou
sensorial); a estrutura ou forma de entendimento (intelecto ou inteligência); a estrutura
ou forma da razão propriamente dita (está relacionada apenas consigo mesma).

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 Para Kant, só há conhecimento quando a experiência oferece conteúdos à
sensibilidade e ao entendimento, a razão, separada da sensibilidade e do
entendimento, não conhece coisa alguma e não é sua função conhecer. Sua função é
de controlar e regular a sensibilidade e o entendimento. Razão é a função reguladora
da atividade do sujeito do conhecimento.

Os conteúdos só podem ser percebidos se possuírem propriedades espaciais e

temporais. O espaço é a forma a priori da sensibilidade e existe em nossa razão antes
e sem experiência. O tempo é a condição de possibilidade de percepção das coisas e
é a outra forma a priori da sensibilidade que existe em nossa razão antes da
experiência e sem ela.

A percepção recebe os conteúdos da experiência e a sensibilidade organiza

racionalmente segundo a forma de tempo e do espaço. O entendimento, por sua vez,
organiza os conteúdos que lhes são enviados pela sensibilidade, isto é, organiza as
percepções. Essa organização transforma as percepções em conhecimentos
intelectuais ou em conceitos. Para tanto, o entendimento possui a priori um conjunto
de elementos que organizam os conteúdos empíricos. Esses elementos são
chamados de categorias e sem elas não pode haver conhecimento intelectual. Com as
categorias a priori, o sujeito do conhecimento formula os conceitos.

A razão não está nas coisas, mas em nós. A razão é sempre razão subjetiva e
não pode pretender conhecer a realidade tal como ela seria em si mesma, nem pode
pretender que exista uma razão objetiva governando as próprias coisas. O erro dos
inatistas e empiristas foi o de supor que nossa razão alcançaria a realidade em si.

Esse pensamento kantiano coloca uma preocupação em trazer uma

construção do pensamento em que se trabalha esse objeto de conhecimento e um
sujeito cognoscente que estuda esse objeto, que está relacionado aos fenômenos. A
construção desse pensamento se dá por a prioris de tempo e espaço, que nos
aproximam do objeto. O Sujeito, através de um método, observa a experiência,
compondo estruturas com os conteúdos, construindo, então, uma noção ou
conhecimento científico. O conhecimento não deve mais regular-se pelo objeto, mas
sim o objeto pelo nosso conhecimento.

Este conhecimento científico é marcado por certo afastamento que o sujeito

terá em relação ao objeto (neutralidade axiológica). Essa neutralidade é fundamental
na Epistemologia, para que se consiga produzir conhecimentos puros. A pureza do
conhecimento não quer dizer puro no sentido de não ter conteúdo, mas sim que o

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sujeito não coloca o seu “modo de ver” no estudo do objeto, neutralidade em relação a
valores. Sustenta-se o mito da neutralidade. Talvez não seja possível essa
neutralidade axiológica em se tratando de ciência humanas.

Aqui, trabalha-se com verdades relativas, não eternas. O método por

excelência será o método lógico-formal.

Há outras concepções que criticam essa visão kantiana, como o Marxismo que
defende a ideia de uma ciência ideológica. Todo conhecimento faz parte de uma
superestrutura de ideias que saem de determinada materialidade, infraestrutura.
Nietzsche e Foucault dizem que o conhecimento surge do conflito (e não de maneira
harmônica), em que o sujeito tenta subjugar o objeto e construir um conhecimento que
lhe convém.

Então, qual o método? Qual o objeto a ser estudado? Direito é apenas

ideologia? É possível alcançar essa neutralidade axiológica?

3) Epistemologia e Direito

Estamos diante de uma preocupação epistemológica. Falar em possibilidade

de conhecimento em direito, nos faz mergulhar na filosofia. A discussão
epistemológica nos faz caminhar por críticas. Assim, discute-se, inclusive, o paradigma
adotado. Assim, epistemologia do direito é teorizar sobre o conhecimento do próprio
direito.

Kirchmann diz que 3 palavras retificadoras do legislador, e bibliotecas inteiras

para nada mais serviriam. Será que esse pensamento está correto? O objeto do direito
é tão fluído, tão instável assim? Para Kirchmann direito seria apenas uma linguagem
de poder, que se modifica com o tempo. Não há cientificidade no direito então.

3.1) Epistemologia Jurídica como Teoria do Conhecimento Jurídico

"A epistemologia jurídica é a teoria da ciência do direito, um estudo sistemático

dos pressupostos, objeto, método, natureza e validade do conhecimento jurídico-
científico, verificando suas relações com as demais ciências, ou seja, sua situação no
quadro geral do conhecimento" (MHD). Enfim, epistemologia jurídica consiste no
conhecimento da própria ciência jurídica.

3.2) Epistemologia como algo que tem que ver com o Direito.

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 Tratamos um pouco de epistemologia do direito, determinando o problema do
direito como um problema multifacetado.

A epistemologia não se relaciona com o conhecimento das leis, ou da

jurisprudência; é algo que tem a ver com o direito porque teoriza acerca do
conhecimento, que é o que todas as ciências fazem.

O cientista do direito se ocupa da ciência jurídica, e não do direito, que é tarefa

do jurista. O Cientista do direito, situando-se na categoria intelectual de quase
jusfilósofo, ocupa-se, no dizer de Ortega y Gasset, com algo que tem que ver com o
direito, mas que não se identifica com ele. Quem trata do direito está elaborando
ciência jurídica, mas quem se ocupa com a ciência do direito está fazendo
epistemologia. Daí o nítido teor epistemológico.

3.3) A força do enfoque racionalista dogmático – caráter prescritivo do

Direito e descritivo da Ciência do Direito. A pretensão positivista de autonomia
da Ciência do Direito – a pureza.

O cientista do direito é apenas um descritor, ele apenas observa a NJ e

descreve essa realidade jurídica, através de um método lógico formal. Se fosse
prescritiva, esse sujeito seria também aquele que buscaria legislar, ou normatizar, isto
é, papel de prescritor. Para Kelsen não seria possível o caráter prescritivo, por conta
da pureza da ciência do direito.

4) O problema da Ciência do Direito

O caráter problemático da ciência do direito nos leva a uma dificuldade de

determinar o objeto e o método.

4.1) O caráter problemático da ciência do direito – determinação de um

objeto próprio dentre uma constelação de problemas.

A dificuldade envolve o fato de o objeto ser construído pelo próprio homem e

existir uma pluralidade de métodos (“selva metodológica”).

Cossio dizia que no direito existe uma selva de concepções sobre ciência,
concepções epistêmicas sobre a forma de conhecer o seu objeto, ou saber qual é o
objeto do direito ou saber para que serve esse objeto. O positivismo é oposição inicial
ao jusnaturalismo, que não é um só, são vários, até chegar ao jusnaturalismo racional.
Existem diversos positivismos, como o da exegese, que é o da exacerbação da figura
do Estado, há a escola analítica de John Austin, há o Historicismo Jurídico de Savigny,

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há uma discussão sobre a figura dos fatos e não só das normas, o que deu margem
ao surgimento da escola sociológica. Karl Marx também fez uma crítica sociológica. O
positivismo kelseniano traz um racionalismo e é diferente da exegese.

4.2) ”Má consciência dos juristas” (Machado Neto) preconceito positivista

e retomada do caminho filosófico. Um adendo a fala machadiana:
Enfraquecimento epistemológico dos nossos dias posto na cultura do concurso
público.

Há uma má consciência dos juristas em relação aquilo que se estuda. Essa

má consciência é mais arraigada no Brasil. Essa má consciência vem de um ranço
utilitarista e prático, ou seja, o direito se aprende na prática e não na teoria. Esse é o
pensamento dos juristas que negam a cientificidade do direito.

A quebra desse preconceito é o caminho filosófico. É a teorização que não

afaste o estudante. É preciso ter uma preocupação maior com a filosofia do direito.

O enfraquecimento epistemológico e filosófico dos dias atuais se relaciona com

a cultura do concurso público (noção utilitarista). Além disso, a abertura
indiscriminada, irresponsável e mercantilista de diversas faculdades de direitos, sem
que houvesse uma preocupação com a ciência do direito, com a produção de
conhecimento também é responsável por este enfraquecimento. A qualidade da
formação é fundamental.

Machado Neto dizia que o jurista prático pensa muito pouco aquilo em que ele
vai atuar. Então, há um enfraquecimento epistemológico. Para trabalhar uma teoria
do conhecimento sobre aquilo que vamos conhecer, produzindo uma noção científica
do direito, é muito difícil, porque nós temos um discurso muito ligado à práxis, à
técnica do direito. E o que nos afoba é justamente o discurso hoje utilitário que é o
discurso do concurso público. É um discurso extremamente pernicioso, eficaz e com
um poder simbólico muito mais potente do que outros discursos.

4.3) O fenômeno de positivação do direito na modernidade – norma

jurídica e o surgimento da ideia de Ciência do Direito (Prenuncio do Ponto de
Aula II)

Positivação do direito não quer dizer positivismo jurídico. O fenômeno de

positivação do direito é um fenômeno de escrita do direito, trazer o direito como um
sistema. Isto é, escrever NJ coadunadas com a noção de Estado.

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 Então, a noção aqui posta de fenômeno de positivação do direito na
modernidade traz a ideia do direito atual. Esse fenômeno que surgiu ao lado do
nascimento dos Estados Modernos, nos revela a ideia de um programa legal
(legalidade), que empresta para o Direito certa razão de segurança. Ou seja, este
fenômeno tem duas características: uma vertente política (caraterística política ligada
a ideia de soberania); um aspecto técnico-jurídico (estamos diante de uma norma
específica que traz consigo uma noção de segurança presa a um princípio de
legalidade).

Com esse fenômeno, há uma preocupação sistemática mais clara em relação à

ciência do direito. Isso nos traz a possibilidade para o Direito, a partir desse fenômeno,
ter diversas teorias (críticas, concepções) acerca da sistematização da ciência do
direito.

4.4) As concepções epistemológicas-jurídicas.

No direito existe uma completa selva de concepções sobre ciência ou

concepções epistêmicas ou concepções epistemológicas sobre a forma de conhecer
seu objeto; e, mais sobre o problema de qual o objeto do direito e pra que serve isto.
Tenta-se resolver um pouco uma situação, mas de alguma maneira tem-se uma série
de enfoques para dizer qual o objeto, o método do direito ou até mesmo para não dizer
isto, para criticar essa dimensão. Claro que no estado moderno, foram construídas
algumas, em oposição até ao jusnaturalismo. Algumas dessas concepções são: o
positivismo (oposição inicial ao jusnaturalismo, que na verdade não é um só, são
vários; até chegar a um jusnaturalismo racional, nesse período da construção do
estado moderno), o jusnaturalismo nacional, os diversos positivismos, os positivismos
da escola da exegese (exacerbação da figura do estado), o pandectismo alemão, a
escola analítica de John Austin, o tridimensionalismo de Miguel Reale, etc.

5) Em busca de um Conceito de Ciência e Ciência do Direito

Esse caminho nos leva a discutir o que é ciência. Eu diria que estamos em
busca de um conceito de ciência e esse conceito também se modifica; tanto nas
ciências exatas, naturais, quanto nas humanas. É um termo plurívoco, movediço, que
se movimenta na própria consciência acadêmica e que nos leva a dizer e reforçar um
marco teórico meu, que estamos diante de uma concepção que é marcada na ciência
pelo método, que nos difere talvez.

5.1) Ciência: um termo equívoco:

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 O termo ciência nos leva a discussão sobre o que é ciência. Desde Aristóteles,
há uma concepção do que seria a ciência e o que seria retórica (arte). O que nos
interessa saber é que na base dessa discussão, tem-se a noção de que a ciência seria
um conhecimento causal e não causal.

5.2) Ciência – conhecimento causal e não causal. A importância do

método.

O conhecimento causal consiste no conhecimento sistematizado; o não

causal está ligado à experiência diária. A importância do método consiste na
necessidade de se explicar a ciência, se explicar os resultados obtidos. No
conhecimento causal: o método explica o próprio modo de apreender o conhecimento.
No conhecimento não-causal, o conhecimento não se explica pelo método. Ex.: todas
as formas de arte.

Nesse sentido, Miguel Reale afirma que ciência é um conhecimento causal e

não um conhecimento não casual. E aqui está a diferença: estamos diante de um
conhecimento que se explica pelo método, diferentemente de um conhecimento não
causal, que se dá pela própria experiência e na própria experiência. Isso não quer
dizer que exista uma hierarquia no meu entendimento entre a noção de ciência e o
conhecimento não causal. Não digo que o conhecimento científico, por ser metódico, é
melhor do que o conhecimento empírico do senso comum, que pode até ter eficiência
muito grande. Dizer que é cientificamente provado significa que existe um método que
explique, sendo possível garantir um mínimo de eficiência, segurança em relação a
coisa.

Nessa perspectiva, devemos nos lembrar da ideia dos rábulas (advogado não
formado analiticamente), que até a década de 40, 50 do século passado advogavam
efetivamente; nós tivemos um rábula que se tornou famoso na Bahia, o Cosme de
Farias, que teve um grau de importância grande para a politica na Bahia, lutou contra
o analfabetismo, não tendo um conhecimento dito metódico, mas pode ter um
conhecimento autodidata. De alguma maneira, eu queria dizer que hoje a noção de
ciência próxima a uma concepção de ciência como linguagem competente para falar
de determinado fenômeno é algo importante. A noção de ciência + razão conduz a
uma concepção de linguagem; ciência é linguagem competente.

5.3 Ciência como linguagem competente (semiótica):

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 A ciência aparece como uma linguagem competente na contemporaneidade
que nos remete ao estudo da teoria da linguagem (semiótica). As linguagens denotam/
trazem conceitos técnicos.

Todas as formas de conhecimento tem necessariamente sua linguagem

especifica, seu próprio dicionário. O direito tem seu próprio dicionário, quando você
fala em acórdão você esta dimensionando uma teoria por trás da palavra. A questão é
se essa técnica de poder; é também uma técnica de justiça. De alguma maneira a
noção de ciência como linguagem competente nos aproxima da concepção de que
ciência é um tipo de linguagem que tem dicionário próprio, há um discurso funcional. E
o que é isso? Ciência ser uma linguagem funcional? Na sociedade como um todo,
vista como um complexo de comunicação que nós temos, necessariamente, se você
tiver um problema, me leva a dizer que se eu quiser resolver, eu vou num local
especializado, que terá linguagem competente ou pelo menos na pragmática da
linguagem, eu o percebo como uma linguagem eficiente, competente, e que traz algo
da ciência – confiança social. Se eu colocar você pra falar sobre uma pintura e colocar
um critico de arte pra fazer o mesmo, obviamente ele vai se utilizar de varias palavras
advindas de varias teorias acerca daquele tipo de arte. A ciência aparece como uma
linguagem competente.

De alguma maneira, Nietzsche, Foucault, Bourdieu, observam a ciência como

poder simbólico; uma língua que se transforma numa tecnologia, que me leva a falar
de maneira técnica (não necessariamente rebuscada). Eu defendo a noção de técnica
porque toda ciência tem língua técnica. Na verdade, e todas essas formas de
conhecimento tem necessariamente sua linguagem específica, seu próprio dicionário.

5.4 Ciência como convencimento e aceitação de novos paradigmas

(Thomas S. Khun):

A ciência surge, sempre, como formas de convencimento. O que distingue são

as formas de convencimento. Na condução da própria ciência e dos paradigmas há
uma persuasão.
A ciência vista como forma de convencimento e aceitação de novos
paradigmas, como diz Thomas Kum, que vai trabalhar fortemente na era das
revoluções científicas essas noções. Dentro dessa preocupação que eu disse para
vocês que temos uma selva de concepções, algumas epistemológicas e outras não,
dentro de certa visão da ciência. Dentro disso é que vai aparecer primeiro o
jusnaturalismo e a teoria de justiça.

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 Tocando, agora, na diferença do enfoque que nós damos a linguagem acerca
do tipo de conhecimento que estamos construindo. Enfoque zetético: reflexivo;
constrói-se com o conhecimento focado na noção de perguntas, de porquês; daí os
conhecimentos ditos sociológicos, filosóficos, históricos, em que não tem
necessariamente uma obrigação de dar uma resposta, de decidir um problema; está a
serviço da pergunta.
Dogmática: trabalha com dogmas que se encaminham para decisões ou
respostas; o espaço de boa parte do discurso jurídico é o espaço da dogmática; isso
você vai perceber no enfoque dado a retórica que vai imprimir o sujeito que busca
conhecer. Então, o enfoque na discussão de se deve haver ou não, especulando e
perguntado sobre um tipo pena, e totalmente diferente da discussão que nos traz a
ação do discurso que decide uma determinada questão (necessidade ou não desse
tipo penal). Adentro de toda essa discussão de ciência, há uma preocupação, saindo
um pouco da noção de teoria do conhecimento, há na verdade uma pergunta de que
se direito hoje funciona como forma de decidibilidade, uma técnica, me leva a
perguntar se essa técnica traz ao lado de uma discussão sobre decidibilidade uma
noção de justiça. E aí vem a pergunta que não quer calar – o direito que não é justo é
direito? E até que medida há uma preocupação com justiça no direito? Faz parte ou
deveria fazer do direito a preocupação com justiça? Uma grande aporia do direito –
noção de justiça.

Ponto de Aula II
Tema: JUSNATURALISMO – “o eterno retorno do direito natural” e um pouco
de Teoria da Justiça

1. A ideia de um direito justo: Fundamento histórico da construção da

noção de justiça na Filosofia

Antes de falar das concepções epistemológicas, é preciso falar de

jusnaturalismo, que nos remete ao direito natural. A ideia de justo nunca deixou de
existir. Ninguém sabe ao certo o que é o direito natural, mas todos sentem que a ideia
de justiça existe. A ideia de justiça aparece pela sua contradição. A ideia de justiça
nasce/ surge, pois, da noção de injustiça.

O direito natural vem desde que o homem consegue discernir acerca da

questão da justiça. Quando os seres humanos começaram a se organizar e a teorizar
sobre a justiça, constrói-se a noção de um direito natural, da natureza humana. Esse
direito é calcado numa noção de coletividade. No Ocidente, há uma ligação com a

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cultura grega. A questão da justiça que invade, de alguma maneira, a teoria sobre a
justiça, que revela um discurso sobre jus naturale, não se reflete apenas em um tipo
de jusnaturalismo, há, pois, uma pluralidade de jusnaturalismos no tempo.

Para falar sobre jusnaturalismo, é preciso dimensionar, num rasgo histórico, a

ideia de um direito justo.

Protágoras diz que o homem é a medida de todas as coisas que são enquanto
são e não são enquanto não são, ou seja, a harmonia do homem com o cosmos, a
noção de justo, um direito ligado à natureza humana, a harmonia do ser humano com
o cosmos. Não se trata da medida que está no mundo da natureza, mas as regras que
são criadas não são regras externas, mas regras em que a medida de criação delas é
o próprio ser humano. De alguma maneira, temos um embrião da ideia de Positivismo,
no sentido de positivação: o homem pode criar as suas regras, o homem é a medida
dessas regras. O homem, em determinada cultura, cria as suas regras e as
desenvolve. Se o homem é a medida de todas as coisas, ele é a medida das regras e
a medida do justo. Esse justo não é o justo da natureza (imutável), mas sim de regras
criadas pelo homem.

Sócrates teve por discípulos Platão e Aristóteles. A morte de Sócrates vai ter
para Platão uma leitura nova, uma consequência e vai deixar para Aristóteles uma
outra visão, também distinta. A visão de sociedade levou Platão a construir uma noção
de justo calcada na busca da justiça enquanto uma virtude humana que está, portanto,
interna ao ser humano. É inata ao homem. Essa busca do justo, interna ao homem
(calcada na ideia de natureza humana), traz a concepção de que a noção de justiça
não é externa ao homem. Existe um justo proveniente de uma ideia superior. Não é o
justo divino, mas há, em Platão, uma justiça que vem de Hades, que é a ideia parecida
com a noção de paraíso. Nesse mundo de Hades há uma relação com o que se vive
aqui do mundo dos homens. Essa relação é a doutrina de paga e recompensa, isto é,
há o bem e há o mal em Platão. Há a recompensa no “além vida” (hades) para quem
realiza o justo, o bem. Quem não o fez, terá a paga. Essa noção maniqueísta e
escatológica (consequência após a morte) platônica traz a noção de uma justiça inata
ao homem que é metafísica (justo superior). Essa concepção está presa ao mito de
Er: um guerreiro que morre em batalha e fica 12 dias entre a vida e a morte. Ele vai ao
mundo de Hades e observa tudo que acontece e, ressuscitando, conta o que ele viu.
Ele diz que segundo essa doutrina da paga e recompensa, somos recompensados
pelas nossas atitudes boas e pagamos pelas nossas atitudes ruins. É interessante
notar, aqui, essa justiça metafísica. Na vida nós estaríamos presos a um sistema de

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paga-e-recompensa. Mas como se alcançaria este justo superior? Na busca desse
movimento de introspecção, de autoconhecimento. Platão entende que se atinge o
justo de forma interna, inata, que nos foi mostrada nesse mundo de Hades.
Maieuticamente consegue se chegar a essa ideia de justo.

Diferentemente de Platão, Aristóteles vai se preocupar em trazer para o

homem uma justiça que decorre da relação com o próprio homem. A justiça não é
inata ao homem, não é algo ideal, a justiça é algo buscado pela ação humana,
enquanto "habitus", ethos (ética), é na polis que se pratica a justiça, justiça enquanto
ação. A justiça é uma virtude, e se é virtude, ela tem que ser atualizada. A teoria da
justiça em Aristóteles não é ideal, constrói-se o justo na práxis. Não adianta buscar a
justiça inata através da ideia. Aristóteles vai dizer que existe esse justo que nós temos
internamente, mas a verdadeira justiça não é inata ao homem, ela é aprendida na
polis. A justiça é atualizada na práxis, no ethos. Você não vai buscar o justo através do
conhecimento interno, mas sim através do conhecimento externo, da prática. O conflito
interno entre o bem e o mal é irrelevante quando há a prática do justo. O que interessa
é a atualização desse justo, isto é, se há a concretização, exteriorização desse da
justiça. Ninguém é justo porque conhece a justiça, nós somos justos porque agimos
com justiça ou não e a justiça está na nossa práxis, nos nossos atos.

2. Idade Média e Teoria do direito natural – cunho teológico e conteúdo

invariável. A ideia de perenidade do justo.

Na Idade Média embora se fale na idade das Trevas da história, isso não é
bem verdade. Muito se pensou na Idade Média também, embora não com a mesma
força que no iluminismo.

Saindo desse rasgo de uma ideia de justo na história, poderíamos chegar a

noção que mais interessa a construção do direito que é justamente a noção da Idade
Média e da teoria do direito natural, que é justamente a escola clássica do direito
natural ou o jusnaturalismo clássico.

A própria noção de consciência traz uma noção de justo presa a uma visão
antropocêntrica. E essa construção desse homem como centro se dá através da
racionalização do justo. E essa noção tem a ver com o processo de secularização da
vida humana, saída de um conhecimento que se dá fortemente na Idade Média,
centralidade do pensamento posto pela igreja para o mundo leigo; pensamento que
caminha pra uma justificação racional.

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 A noção ocidental de justiça e de um direito justo está baseada fortemente
numa construção judaico-cristã. A verdadeira justiça não é a desse mundo, mas deve-
se viver esse justo aqui também. Santo Agostinho e a São Tomas de Aquino fazem a
fusão da justiça cristã com o justo platônico e com o justo aristotélico,
respectivamente. Santo Agostinho vai de alguma maneira ler Platão, tendo, então,
essa formação grega, e depois ler o Evangelho para, então, construir a sua noção de
justo. Assim, Santo Agostinho constrói a ideia do suum cuique tribuere (dar a cada um,
o que é seu) – similar a paga e recompensa, ou seja, as atitudes do homem trazem
consequências. Há, aqui, uma noção maniqueísta, que nos leva a uma divisão entre o
bem e o mal, que entende que o homem é imperfeito desde a origem, pois já
nascemos com o pecado original e saímos de uma condição humana da morte de
Cristo. De alguma maneira, o homem sempre viverá numa condição de pecado, de
sermos, portanto, injustos. As regras que serão criadas são regras do tempo em que
vivemos que diferem das regras eternas (que foram criadas pelo Divino, por Deus). O
homem busca essas regras divinas. Quer-se alcançar esse Justo, embora não se
alcance totalmente essa ideia na cidade dos homens. O justo é o justo divino, as
regras do direito natural, e dentro dessa noção é que se terá um parâmetro entre a
Cidade de Deus e a cidade dos homens.

A concepção de São Tomás de Aquino (summa theológica) vai trazer uma

fusão (conciliação) do pensamento aristotélico e o pensamento Crístico do Evangelho,
trazendo uma ideia calcada na ação do justo para atingir a justiça. O que importa é a
ação de justiça nessa vida, pois há Alguém olhando essas atitudes. Nós vivemos
aquilo que é a sidereses (uma vida, uma ação do justo parecida com a noção
aristotélica de ethos). Essa sidereses é a noção que nós temos da própria prática do
justo. Nós temos o livre arbítrio para direcionar nossas escolhas dentro da justiça e da
injustiça. Essas escolhas nos remetem a atitudes diárias envolvendo erros e acertos.
Daí a ideia de perdão, de responsabilidade em relação a essas nossas atitudes. Para
ele, as leis naturais são diferentes das leis divinas. As leis naturais estão presas ao
mundo físico. A ideia de alma é muito forte sempre havendo o contraste, o
maniqueísmo. O justo está preso à noção de cada indivíduo. Essas construções de
cada indivíduo condizem com o livre arbítrio. Aqui, há a ideia de subjetividade, de
individuo como algo importante em si mesmo. Essa noção foi muito importante para a
construção da noção de dignidade da pessoa humana, de que todo indivíduo é digno –
que será desenvolvida no Iluminismo posteriormente. Aprende-se a ser justo sendo
justo. O conhecimento do justo inato é uma noção que não se dá pela sapiência, mas

14
pela experiência. Qualquer um pode ser justo. A noção de justo é inata, mas se
aprende a ser justo pela práxis e não no campo das ideias.

* “São Tomás de Aquino distingue 4 tipos de leis: lei eterna, lei natural, lei
humana e lei divina. A Lei eterna seria a expressão da vontade de Deus e da
finalidade que Deus atribui ao universo. A lei natural seria a dimensão racional dessa
lei eterna; o modo como a razão humana a pode apreender. A lei humana é a
aplicação da lei natural às necessidades humanas; é o direito positivo, que nem por
isso deve estar afastado da norma racional do Direito Natural. A lei divina é a
revelação, que serve de complemento à razão e à lei humana, em tudo quanto diga
respeito ao problema primacial da salvação eterna, e se encontra nas sagradas
escrituras. [...] Segundo a concepção tomista, a lei humana deveria inspirar-se na lei
natural, sendo, aliás, desta última, como que um grau imperfeito, tendo em vista a
própria natureza humana depois do pecado”.

3. Imutabilidade dos princípios da lei natural:

A lei natural que chega não mais calcada numa ideia de fé, mas sim uma
noção mais formal, cartesiana, racional. Essa nova visão traz uma tentativa de
justificar o seu inicio em um lugar que não seja a fé.

Tanto em Santo Agostinho quanto em São Tomas o que justifica a noção de

justo é a fé. Caminhar pra uma explicação não puramente colocada pela fé. De
alguma maneira o direito natural passa a ser entre o século XI e o século XV em
diante ganha uma noção de princípios morais, que não são colocados apenas na ideia
de Deus.

Percebam o que diz Hugo Grotius, o primeiro a começar a criar na Alemanha

uma cadeira especifica de direito natural, o que se parece muito hoje com a ideia de
direitos humanos ou fundamentais, a fundamentalidade estaria para ele na ideia de
princípios de uma lei natural que seria imutável. De alguma maneira esse conjunto de
princípios morais faz parte da própria razão humana; você começa a ter a dimensão
de razão humana, que não deixa de ser imanente, no sentido de que é universal para
todos, está imanente a própria ideia de humanidade. É interessante notar que esse
pensamento nos leva a dizer que esse conjunto de princípios morais, segundo Hugo
Grotius: mesmo que Deus não exista, se ele existir, ele existe, mas mesmo que não
exista, existem princípios morais e eles são históricos para o homem. Ele não trabalha
com a noção de historicidade que trabalhamos hoje, mas trabalha com princípios
morais abstratos. É como se fossem princípios morais de um inconsciente coletivo, de

15
uma abstração moral, uma abstração da razão humana que descolou da noção de fé,
como por exemplo, verdades que estão na própria ideia de civilização.

A própria ideia de civilização traz em si a noção de verdades, de nexus

veritatum, que traz a noção já ínsita, inicial, de uma sistematização dos princípios.
Princípios morais sistematizados. Exemplo: o bem deve ser feito e o mal evitado; o
homem deve querer o bem iluminado pela sua consciência, pela sua razão; o homem
deve conservar a si próprio. Se o homem deve considerar a si próprio, você vai ter aí o
próprio direito a vida. E você começa a formar a partir desses direitos formais um leve
silogismo, como uma dedução – você começa a deduzir dos princípios gerais
princípios específicos. Se o homem deve defender sua vida, como deve se dar isso
pro direito? O direito começa a ganhar uma especificidade funcional. O direito tem que
dar respostas a conflitos na prática. Ele começa a partir desses princípios morais pra
construir decisões. E aí o que acontece? Por exemplo, o direito de autoconservação.
Quando você não tem ainda construção de regras para falar das questões que
atentam contra a vida você tem que começar a montar vias dedutivas, silogismos –
para interpretar conforme os princípios. Pelo simples fato de você ser humano você
tem inatos alguns princípios civilizatórios e um deles é o direito a vida.

4. O direito natural de tipo subjetivo (noção de indivíduo) e formal (noção

de sistema) – esboço de uma ideia de ciência.

O direito natural aparece também como direito natural de tipo subjetivo, mas
começa a ter uma formalidade e aqui você começa a ter um esboço de ciência pelo
paradigma kantiano. Ele ganha paradigma subjetivo por ser inato, subjetivo de cada
sujeito. Há uma ideia de direito natural subjetivo e formal, esboço da ideia de ciência
porque começa a haver uma sistematização desses princípios em uma moral abstrata;
noção universalista que vai aparecer na noção dos direitos humanos, na revolução
francesa. Isso porque se constrói aqui um certo silogismo de se partir de uma
premissa maior pra uma premissa menor; partindo de um axioma, um princípio moral,
geral, chegar-se-ia a uma premissa menor e a uma síntese do pensamento, num
silogismo lógico. Então partindo da premissa maior e indo para o enunciado fático, que
é algo que se dá na realidade, e seguindo pra uma síntese, mas aqui você não partia
de uma lei, mas de um princípio geral de direito.

5. A natureza humana como originariamente social e como inicialmente a-

social – duas vertentes da nova concepção do Jusnaturalismo – o
contratualismo de Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rosseau.

16
 A natureza humana como originariamente social e como inicialmente associal –
duas vertentes da nova concepção do Jusnaturalismo – o contratualismo.

HUGO GROTIOS E PUFFENDORF importantes na criação de uma cadeira de

uma disciplina na universidade de Heideberg na Alemanha falando sobre o direito
natural e que vai influenciar muito as disciplinas sobre o direito natural no mundo todo;
se aproximaria a uma disciplina de direitos fundamentais ampliada. O discurso de
direito natural vai partir de princípios gerais de direito natural e vai ser sistematizada
por esses autores. Dentro de uma noção de estado de natureza humana, tanto vista
social, ou seja, o ser humano em sua essência busca o outro pra viver em convívio
harmônico de paz, quanto aquele que a credita que a natureza humana é
necessariamente associal, por ser egoísta ou de alguma maneira atávica, que ao
mesmo tempo em que está com o outro é violenta, tem uma repulsa ao outro em
convívio social. Isso vai ter importância porque mencionamos autores que falam do
pacto social e fundam ao lado do estado moderno a ideia de direito. Dentro disso,
podemos entender que o sujeito que acredita que o homem é bom, sociável, a gente
vai lembrar de Grotios, Puffendorf e John Locke. Sujeitos que acreditam que o homem
é necessariamente associal, você vai ter Hobbes, Rousseau e Spinosa.

O contratualismo, a noção de pacto social, é algo fundamental para a

compreensão dessa nova tentativa de direito natural calcada na noção de justo.
Alguns autores criam a ideia de pacto social, de contrato social e que fundam a ideia
de Estado. São todos filósofos do jusnaturalismo. Filósofos que dizem que o homem é
social e bom são Pufendorf, Grotius etc. Hobbes, Rosseau e Spinoza dizem que o ser
humano é um ser a-social. Os três contratualistas clássicos são Hobbes, Locke e
Rosseau. A natureza humana pode ser social ou a-social. Todos esses autores vão
discutir isso.

Hobbes lança um livro, o Leviatã. Ele vai conduzir o seu pensamento através
da dimensão do homem nesse momento anterior ao pacto social. O pacto social se
deu em um momento em que, anterior a ele, havia um estado de natureza e após ele
tem-se o pacto social como fundador do Estado. O direito natural é algo que está
preso à própria natureza humana, da sua própria individualidade. Hobbes vai construir
essa ideia de individualidade. Hobbes vai dizer que o ser humano é egoísta,
egocêntrico. Nesse mundo egocêntrico vivemos sempre em busca do êxito. Hobbes
vai dizer que nesse estado de natureza – sem o pacto social – vivemos em um estado
de guerra, na busca pelo prazer: o homem é o lobo do próprio homem (“homo homini
lúpus”). O pensamento Hobbesiano tem a ver com a própria produção capitalista, a

17
preocupação, aqui, é a segurança. O estado de anomia – sem regra – gera uma
situação de insegurança. Hobbes vai dizer que a fundação de um Estado é um pacto
que faz surgir uma ordem que traz segurança.

O pacto Social surge devido ao estado de natureza, o homem lobo do próprio

homem. Esse pacto é como se fosse uma troca envolvendo a segurança e parte da
liberdade do indivíduo. Esse pacto se dá entre homens e um terceiro, que é o Estado,
para surgir uma ordem. A noção do Leviatã é do estado forte. Se não está sendo
cumprido esse pacto social, há o direito de se rebelar contra ele, é como se fosse o
direito de resistência, o direito de rebelião. A noção de confiança em Hobbes é
essencial: se o Estado não está cumprindo suas obrigações do pacto social, é
permitido romper com esse Estado que não traz segurança.

Hobbes, além de um jusnaturalista, é um positivista para uma parte da

doutrina, pois ele vai montar a ideia do direito positivo que sustenta o Estado Moderno.
Segundo Wieacker, Hobbes dissolve o direito natural no direito positivo. Hobbes
entende que os direitos aparecem antes do direito positivo.

O pensamento Hobbesiano, ele trouxe essa força do pacto social e ao lado

isso, um outro sujeito, agora trazendo uma noção não mais absolutista (de um poder
único), mas sim de um poder democrático, que é John Locke.

Locke vai dizer que estamos diante de uma natureza humana, de um estado de
natureza, que determinados direitos naturais já eram minimamente organizados
(segurança, liberdade e vida). Essa noção do Locke vai trazer, a partir do pacto social,
em seu livro Tratado e Governo, vai dizer que o pacto social que funda Estado deve
trazer a possibilidade de o Estado em que há a noção cidadã, em que há a
participação do cidadão na ordem desses Estados, pois não há cessão total dos
direitos naturais. Locke vai dizer que o homem, enquanto papel em branco, de alguma
maneira vai se ter, nesse pacto social, a necessidade de trazer espaços de
participação desse cidadão na vida do Estado. Aí ele vai falar da separação dos
poderes. Por isso que se diz que Locke é o pai do liberalismo político.

No discurso de Locke aparece a ideia dos 3 poderes e, principalmente, a ideia

de uma representação. Locke vai ter uma ideia de controle social diferente de Hobbes.
A trinca fisiocrática em Locke é vida, liberdade e propriedade. O poder para Locke não
pode ser absoluto, totalitário, no máximo uma monarquia. A ideia não é mais de súdito,
mas de cidadão. Ele participa da sociedade, fazendo a própria lei. Não há mais um

18
pacto de submissão, mas sim de união. Locke está preocupado em garantir cidadania,
participação.

Rosseau vai trazer uma visão de contrato social, fundador do Estado, diferente
das duas visões apresentadas por Locke e Hobbes. Para Rosseau a fundação do
estado tem a função de buscar o bem comum. Ele vai dizer que o flagelo humano é a
própria propriedade. A noção de Rosseau é justamente de trazer uma noção de que a
expansão da propriedade individual como algo ruim, pois causa conflitos, causa um
estado de necessidade diferente dentro da sociedade. A sociedade justa seria uma
sociedade em que a propriedade fosse de todos, ou seja, a sociedade socialista.
Rosseau não se preocupa tão somente com a liberdade política, mas também com o
justo social. Ele vai falar de uma soberania calcada num povo que tem uma vontade
geral para fazer a sua lei, a sua ordem. A noção rosseauniana é de que a vontade, a
opinião ou o poder político de fazer a legislação permanece com o povo. É difícil dizer
como tal organização funcionaria. Rosseau quer, com isso, que se acolha o máximo
da vontade de todos. É dado transmitir o poder, mas não a vontade. É preciso de um
sistema em que a vontade geral sempre possa ser ouvida.

Aqui há embriões de positivismo, presente na preocupação de sistematizar as

normas. Ponciano entende que ainda trata-se de jusnaturalismo pelo fato de existir
uma discussão sobre o justo, que é superior ao direito positivo. No entanto, para
Norberto Bobbio, o contratualismo se aproxima mais a uma noção de positivismo, com
base na dessacralização do direito natural e um processo de sistematização do direito.

6. O eterno retorno da doutrina jusnaturalista – século XIX, Stammler

(teoria do direito natural de conteúdo variável) e Del Vecchio (fixação de um
ideal de justiça).

Críticas existiram fortemente ao jusnaturalismo, principalmente na sua visão de

perenidade do justo, de imutabilidade do direito natural.

Tanto Stammler, quanto Del Vecchio, ambos vão trazer uma discussão já
naturalista, mas com a influência do racionalismo Kantiano, tentando fazer um
contraponto a ideia de perenidade do justo; criticando essa dimensão da ideia de
justiça. A ideia de justo universal é fortemente criticada.

É interessante notar que o pensamento de Stammler é de que de alguma

maneira não teríamos mais um pensamento jusnaturalista invariável no tempo. É como
se o jusnaturalismo e as teorias da justiça fossem transformadas, fosse dada uma
outra roupagem. Stammler vai dizer que o direito natural é uma fórmula, um parâmetro

19
que nós temos da ideia de justo. Ele vai dizer que esse parâmetro seria uma forma
invariável (discute, inclusive, a noção de a prioris em Kant) e essa forma invariável se
manteria como um parâmetro crítico ao direito construído pelos homens, ao direito
positivista. Ele vai dizer que temos aí uma noção de uma teoria de direito natural que
varia no tempo, pois essa fórmula não é fechada, é como se houvesse uma
atualização dessas ideias, com um cunho evolucionista. Ha uma ideia de não
retroceder, há uma crítica constante ao direito positivo.

Del Vecchio vai ter uma visão parecida com Stammler. No entanto, Del Vecchio
vai ter uma visão de justiça com influência religiosa. Del Vecchio vai fazer a fixação de
um ideal de justo, ou seja, a pureza formal do ideal do justo permanente e imutável.
Não é que tenhamos um direito justo, mas temos a fixação de um ideal de justo.
Temos um parâmetro do direito positivo como uma busca em ter esse direito justo. Ele
vai dizer que o jusnaturalismo deve funcionar principalmente no momento em que se
aplica o direito (práxis). No momento em que se tiver uma dificuldade de aplicação,
deve se buscar uma integração junto a esse ideal de justiça. Esse ideal não é abstrato.
Certos ideais são consentâneos à sociedade.

É interessante perceber nesses autores uma tentativa de retomar a discussão

acerca do que é um direito justo e qual seria a noção de justiça. Há uma tentativa de
retomar a discussão jusnaturalista. Essas discussões são extremamente
contemporâneas à ideia de justiça.

A ideia de ambos é que a importância do direito natural reside num parâmetro

para se aferir a justiça do direito positivo. O direito natural seria um parâmetro para o
direito positivo, porque o direito positivo deixa espaços estimativos em aberto, há
lacunas. A integração desse direito pode ser feita através de equidade, que é justiça,
logo, o direito natural deve ser usado para a prática, para se aplicar o direito positivo.

7. Crítica e Contribuição do Jusnaturalismo – Há espaço para uma

discussão jusnaturalista hoje? (ou perspectivas dos jusnaturalismo
contemporâneo).

Diversos autores vão retomar essa discussão sobre o justo. Essa ideia não
quer dizer que o positivismo aparecendo, deixou de existir a noção de justo. Há, sim,
uma relação de contraponto. A crítica feita ao jusnaturalismo é que se está diante de
uma visão abstrata e que o próprio teórico é que vai hierarquizar os princípios do
direito. Mesmo que o jusnaturalismo não seja perene, há uma critica ao jusnaturalismo

20
como algo calcado na ideia de hierarquia pensada pelo próprio teórico, isto é, há um
caráter subjetivo aqui. Essas ideias nos remetem a um debate de ideologia.

Hoje, há uma discussão sobre o jusnaturalismo como uma ideia de justiça

universal ou um jusnaturalismo com uma noção multiculturalista. Aqui, há um debate
acerca da universalidade dos direitos humanos frente a um cenário de respeito ao
multiculturalismo, os contextos culturais específicos frente à possibilidade de
universalidade da ideia de justo. Nesse sentido, no debate envolvendo o direito a vida,
o direito das minorias (índios, mulheres, gays), etc., haveria uma possibilidade de
universalizá-los? Direitos Humanos Universais ou Multiculturais?

Os Direitos Humanos fundam-se numa ideia em que há, minimamente, uma

propensão de universalidade. O discurso dos direitos humanos e direitos fundamentais
exige que haja um respeito, uma aceitação universalista, pois, do contrário, seria
impossível falar em direitos humanos diante da total relativização de acordo com
diversidade cultural. Aqui envolve uma discussão de universalidade e
multiculturalismo. Nem tudo pode ser relativo em se tratando de direitos humanos.
Certos direitos não podem; ou não deveriam; ser relativizados, independentemente da
cultura. Muito embora a construção da pauta de direitos humanos seja ocidental, é
necessário que se tenha uma pauta, mínima, de direitos humanos, é preciso que
certos direitos sejam respeitados em todo o mundo, pois se não se perderia a ideia de
direito do “ser humano” (sentido amplo).

*Ponciano não falou desses pontos (8 ao 8.3) em virtude de adaptação atípica do

curso.

8. A importância da Teoria da Justiça no direito contemporâneo.

8.1 A noção de justiça segundo Chaim Perelman, em Ética e Direito;
8.2 Uma Teoria da Justiça em John Rawls
8.3 Lei Natural e Direitos Naturais de John Finnis; além de outros autores.

Ponto de Aula III

O EXEGETISMO – O Empirismo exegético como máxima expressão do
Positivismo Dedutivista do Século XIX – o novo Deus é a lei ou o Código como édito
da Moral do mundo.

21
 1. Diferença entre o Fenômeno de Positivação do Direito e o positivismo
jurídico do século XIX. Um acirramento da neutralização do Poder
Judiciário.

Quando falamos em positivismo não estamos falando em um único tipo de

positivismo, existem diversos tipos de positivismo. Quando a gente fala do positivismo,
da exegese, projetamos algo que não se resumiu ao século XIX, ainda estão
presentes nos dias atuais. Ponciano cita a existência de um “fetichismo” legal, a lei
resolveria tudo, todos os problemas (resposta legislativa à situações fáticas, da vida,
tendo-se por resolvidos estes problemas).

Diferentemente do Deus do jusnaturalismo (metafísico, imanente) que

fundamentava o próprio direito natural; o novo deus para a Exegese é a lei (os
problemas humanos são resolvidos pela legislação).

O fenômeno de Positivação do Direito tem a ver com a institucionalização da

mutabilidade do direito e com a sistematização do direito escrito. O direito é mutável,
mas não é instável. Ele muda de acordo com o próprio sistema. A outro giro, a teoria
da separação dos poderes trouxe uma separação entre política e direito, ocasionando
a neutralização da influência da política no Poder Judiciário. Assim, a produção do
direito foi relegada ao Poder Legislativo, possibilitando um grande respeito ao primado
da lei como principal fonte do direito. A progressiva redução do jurídico ao legal
culminou no chamado legalismo, caracterizado justamente pela subtração da atividade
criadora do direito no Poder Judiciário. Diante do exposto, pode-se afirmar que a
positivação do direito não se confunde com a neutralização do Poder Judiciário ou
com o legalismo jurídico, embora sejam fenômenos profundamente relacionados.

2. Positivismo legalista e estatista exacerbado; Século XIX – Código de

Napoleão; e papel do “cientista do direito”.

A importância das grandes codificações, de grandes sistematizações e

ordenações. Havia uma preocupação de que a legislação fosse plena. E o papel do
cientista do direito se resumiria a descrever o direito, papel tão somente descritivo.

A Exegese se propõe a apontar o caminho para a prática jurídica. O

positivismo ideológico da Exegese entende que a prática do direito deve se ater a uma
minimização da interpretação do direito e uma neutralidade do juiz na resolução dos
conflitos, o Estado-juiz que apenas aplica o direito, sem nada criar, o juiz como mera
“boca da lei”. A Exegese é contrária a criação de lei pelo jurista.

22
 A completude da lei passa por um sistema de subsunção, que passa por uma
exposição ideológica do positivismo da exegese. Teríamos um enunciado maior (lei) e
um enunciado menor (fatos da vida humana) cuja síntese nos traria uma dedução
lógica. A noção do “juiz-computador”. O caminho inicialmente ideológico da prática
do direito nos leva a esse sistema de subsunção.

No campo da ciência, a relação entre o sujeito cognoscente e o objeto

cognoscivo, nos traz a ideia de que o objeto da ciência do direito se resume a lei. A
lógica formal que nos traz, agora, uma descrição da lei, é uma descrição das grandes
codificações, é o método que é utilizado nessa ciência do direito que se propõe neutra.
Frise-se o caráter descritivo dessa ciência.

A práxis tem que ver com essa noção científica, pois nessa práxis do direito se
objetiva um Estado Juiz neutral. Um Juiz que aplica a lei a partir de uma subsunção,
não cabendo um juízo interpretativo. Logo, basta subsunção, enquadramento, cabe o
mínimo de criação e o máximo de revelar o direito que já foi dito. O Juiz aplica a lei em
conformidade com o pensamento do legislador.

O Código de Napoleão e a sua propensão de imutabilidade. Faz com que se

tenha predisposição de procurar no código todas as soluções do direito. A ideia da
exegese surge muito em torno de uma polêmica em relação ao art. 4 do código de
Napoleão, que proíbe o juiz em razão da obscuridade ou insuficiência da lei rejeitar a
aplicação do direito. Vai dizer Bobbio que a intenção de quem fez esse código era
permitir uma criatividade do juiz, um juízo de equidade. Portanto, ainda há uma
relação com o jusnaturalismo, mas os intérpretes vão ver isso aqui como uma ideia de
que o código era completo, tinha solução pra tudo. Surge aqui a ideia da completude
do ordenamento e da onipotência do legislador. O juiz no caso de insuficiência da lei
não vai recorrer a equidade, vai fazer a integração do direito dentro do próprio sistema
jurídico, através da analogia ou de princípios que decorram daquele próprio sistema,
seria uma auto integração do direito, porque ele é completo.

3. Consequências hermenêuticas da escola de exegese – método

filológico (gramatical) e lógico (silogístico), posterior utilização da
investigação histórica.

A aplicação do direito pela exegese nunca foi totalmente exegética, positivista,

pois na aplicação, a teoria da subsunção possuía algumas falhas, até mesmo porque
existiam lacunas, espaços vazios. Começa a se perceber que não se pode ficar preso
totalmente a letra da norma.

23
 Numa tentativa de salvar a Exegese, os exegetas inserem a técnica filológica,
gramatical, isto é, há um contexto sintático (entender o texto enquanto sistema) que
estende um pouco o sentido das palavras. Portanto, mantem-se o texto sem
alterações, mas muda-se o método de interpretação. A técnica silogística também nos
traz a necessidade de um entendimento lógico do texto. Essas técnicas mais
elaboradas de interpretação buscam manter a imutabilidade do texto, marca da Escola
da Exegese. Os exegetas tentam ampliar a sintaxe do texto, sem alterá-lo na sua
forma. A Exegese se propõe, então, a estudar o espírito da lei, isto é, a intenção do
legislador ao elaborar a lei. Através de uma técnica histórica para aferir qual o contexto
em que a norma foi produzida, o juiz tenta identificar qual a intenção do legislador.

Eles buscavam a investigação psicológica, indo aos textos produzidos dos

debates para se fazer a legislação. É basicamente uma investigação histórica dos
textos, uma investigação de motivos. Há uma retomada da mens legis, o que o
legislador estava pensando ao fazer a lei, qual a sua intenção. O legislador é uma
entidade e não um sujeito (pessoa natural).

A figura do legislador não é o legislador individualizado, mas sim a lei sendo

feita no sentido despsicologizado. Esse legislador é um tipo ideal, uma instituição, que
não é real. A única possibilidade de se ter uma interpretação histórica, para a
Exegese, é a busca daquilo que era debatido à época da produção dos textos. A única
forma de pesquisa histórica é buscar a vontade do legislador. Não a vontade do
momento em que se está interpretando, mas sim a vontade do legislador originário. No
entanto, essa dúvida entre a interpretação da vontade do legislador atual e a do
legislador originário gera um estado de aporia: alterar ou não a letra da norma. Em
momentos de instabilidade não se deve modificar a legislação.

O positivismo é visto por alguns como avalorativo, pois não está preocupado
com a discussão sobre justiça, liberdade, porque a grande codificação já trouxe na sua
escrita toda moral do mundo. Há uma preocupação de não mais valorar, deve-se
preocupar com a mens legis. Além de avalorativo, ele é estatal, pois está preocupado
em exacerbar a função do estado. Ele vai dizer que todo direito é o direito legal,
escrito. Há um monismo segundo o qual há um único centro produtor de normas. O
papel do cientista do direito é estudar o que já está positivado, o que já foi posto, dito,
dado.

O cientista do direito vai perceber da legislação o seu objeto kantiano de

conhecimento e a partir de um método formal ele vai construir a sistematização da
legislação. Estudar o direito através de um método formal, quase matemático, através

24
de uma “logicidade” que leva a entender o objeto lei como um sistema pronto e
acabado. A perspectiva do cientista do direito é da mera subsunção, do
enquadramento. Há um silogismo no qual temos uma premissa maior e uma premissa
menor que se enquadrará na premissa maior, que seria a legislação, enquanto a
menor seria o que está no mundo dos fatos, do ser.

4. Explicação histórico-sociológica do exegetismo (a expressão jurídica

de uma classe social dominante e recém instalada no poder).

A Escola da Exegese é a expressão de uma classe dominante que chega ao

poder instituído. De uma certa maneira, essa classe busca manter esse status quo,
que passa pela manutenção das codificações feitas, da legislação vigente.

A isonomia formal, a igualdade de decisões é importante para a Exegese que

nos remete a uma segurança jurídica, a possibilidade decisões em série. A segurança
jurídica é o que dimensiona a própria Escola da Exegese do ponto de vista da
legalidade e da sociologia, a ideologia capitalista. A variação de decisões leva a certo
tipo de injustiça e, também, a uma variação econômica (enquanto noção de
previsibilidade).

O poder, então, se propõe formal, por isso, há uma burocratização do poder,

que nos traz a necessidade de uma decisão igual, e daí se falar em decisões em série.
Segundo uma dimensão liberal e capitalista, a variação de decisões podem nos
conduzir a desarranjos econômicos, que não interessam.

5. A idolatria da lei – o mito das legislações imortais.

A Exegese consagra a idolatria da lei e o próprio mito das legislações imortais.

Sucede que, com o tempo, há uma crítica muito grande a essa idolatria da lei, com
base na defasagem da lei em relação ao plano fático. De alguma maneira, a dimensão
da própria escola da Exegese nos leva a revolta dos fatos contra os Códigos, percebe-
se um distanciamento do texto à realidade, pois os fatos acontecem em um grau de
velocidade maior do que a legislação, desse modo, existem novas situações que não
poderiam ser imaginadas pelo legislador.

*Ponciano fala de um “marketing legislativo” em que aos problemas fáticos são

apresentadas soluções legislativas. Dá-se uma resposta rápida, contudo, esse
caminho não resolve. (ex.: ECA não resolveu o problema das crianças e adolescentes
no Brasil).

25
*Idolatria da Lei: pois parece que quando há uma codificação, as lutas e revoltas se
acalmam, como se fosse uma mágica, uma ação automática dos códigos para a
prática.

*Método Filológico: entendimento da sintaxe e ortografia do texto; já consiste em

uma evolução do método gramatical;

*Interpretação Sistemática: sistematização com outros códigos- limitada.

*Interpretação Histórica: para a Escola da Exegese o sistema era construído pelo

legislador e ao juiz cabia apenas aplicar as regras da forma mais literal possível, o que
fortaleceu a postura de que era preciso buscar o pensamento real do legislador
histórico (objetivo que era facilitado pelo fato de as discussões parlamentares sobre os
códigos serem amplamente documentadas).

OBS: o capitalismo traz a necessidade de se decidir rápido e com determinada

segurança jurídica;

OBS2: princípio do “In claris cessat interpretatio”: na clareza da lei se cessa a

interpretação.

6. Correspondentes do exegetismo: (i) Alemanha – pandectismo; (ii)

Inglaterra – a escola analítica.

O exegetismo não ficou restrito à França. Assim, teremos correspondentes na

Alemanha e na Inglaterra, através do Pandectismo e da Escola Analítica,
respectivamente.

A Escola de Pandectas vai trazer a figura do Corpus juris Civiles Romano, pois
não havia uma codificação própria da Alemanha. O BGB alemão é posterior ao Código
Civil Francês. Eles vão pegar inicialmente a influência dos códigos romanos para
trazê-los para dentro do seu próprio sistema, até a unificação alemã com Bismarck.

Na Inglaterra também havia a busca pela segurança jurídica, mesmo com o

common law. Assim, neste tipo de sistema, o direito está calcado nas decisões
anteriores, nos precedentes, na jurisprudência. A questão, aqui, é trabalhar com a
segurança jurídica que, na verdade, não está presa ao texto (como no cold law).
Começa-se a ter preocupações com os casos standarts, para poder conferir
segurança jurídica ao sistema do common Law. Os casos standarts são colocados
como casos de saída. A tradição e a segurança nesse tipo de sistema jurídico é muito
maior do que nos países que adotam o cold law. A carga normativa de uma decisão é

26
mais forte do que a de um texto. Assim, os juízes estão “presos” a um sistema de
precedentes, casos análogos, um sistema jurisprudencial, nos quais as decisões
atuais se baseiam. Precedente passa a ser o ponto de partida do silogismo, na
premissa menor está o enunciado fático, e daí a síntese. Na figura do precedente há a
própria construção de um sistema de segurança. As decisões estão vinculadas aos
precedentes, daí a segurança jurídica deste sistema.

7. Críticas ao reducionismo exegético (críticos principais e concepções

que surgem da crítica ao legalismo).

O reducionismo da exegese trazia um grande afastamento da realidade. A

preocupação exacerbada com a segurança jurídica será a principal crítica das escolas
que sucederam a Escola da Exegese.

Isso leva a dizer que, como dizem os críticos da exegese, a preocupação que
você vai ter em criticar essa escola e os seus correspondentes (o pandectismo e de
alguma maneira também a escola analítica) é que essa preocupação com segurança
revela sempre uma preocupação com a aplicação silogística, matemática, que pode
levar e que leva, segundo a crítica, a um apartamento entre a concepção de direito e o
direito na realidade em que está inserido. Essa noção dessa crítica a esse método
dedutivo, dessa critica a essa magia legal, que tudo resolve, ao fetichismo da lei, nos
leva também a criticar de alguma maneira o reducionismo exegético. Crítica à redução
do próprio direito ao legal, a lei.

Portanto, essa crítica nos leva a dizer que, em verdade, nem os exegetas com
o passar do tempo se mantiveram totalmente exegetas na aplicação. Há uma revolta
dos fatos contra os códigos, os fatos evoluem numa rapidez tal, que os códigos e
legislações ficam defasados. Então, de alguma maneira, nem os positivistas legalistas
continuaram puramente exegetas, na prática viam a impossibilidade de se manter tão
apegados ao legalismo de maneira tão exacerbada. Então, essa dura lex sed lex é
percebida na importância que eles atribuem a lei e na inviabilidade de se manter preso
totalmente a ela, porque a aplicação traz, no plano fático, situações que a concepção
de direito da exegese não havia previsto.

a) François Geny: “mostrou a força criativa do costume e propôs fazer um grande

movimento à livre pesquisa científica dos métodos de interpretação”.

Teoria focada na decisão, pois se deve permitir alguma convicção livre ao juiz.
Acaba por influenciar a aplicação do Direito. O juiz deve aparecer como peça

27
integrante do Direito, pois este, por não ser pleno, é passível de lacunas e cabe ao juiz
integralizá-las.

Concepção de direito focada na interpretação do direito que não fosse tão

abstrata quanto às técnicas criadas pelos positivistas da Exegese.

Geny critica o Exegetismo falando que o Direito não pode ser visto, ver o
processo de aplicação, como algo não criativo. O juiz tem certa independência em
relação ao texto que interpreta. Entender o direito em dois espaços: aquilo que já é
dado; e o espaço que é construído no direito. Esses elementos devem ser
harmonizados na prática. O texto é um dado que o juiz toma de partida, depois daí, o
direito constrói, doutrinariamente e nas decisões, algo novo. O juiz pode e deve buscar
os costumes e a analogia, comparar os casos, como meio de solução dos problemas.
O direito trabalha com a impossibilidade de deixar a questão sem resposta. A partir do
momento que o Estado tomou para si a função, o poder de dizer o direito, ele tem o
dever de dar uma resposta, ele não pode deixar a questão em aberto.

OBS: Código Civil de 1907 da Suíça, art.1º: Proibição do “non liquet”. Quando
não houver legislação, o juiz deve legislar através de uma livre pesquisa científica.
“Arte. 1: 1. A lei aplica-se segundo a sua redação ou interpretação a todos os
requisitos legais; 2. Na ausência de uma disposição, o tribunal decidirá, em
conformidade com o direito consuetudinário e, na ausência do direito consuetudinário,
com a regra de que não faria como legislador. Ao fazer isso, o tribunal deve seguir a
doutrina estabelecida e na jurisprudência”. Nesses casos, o juiz atuaria como se
legislador fosse. Nessas situações é permitido ao juiz, criar.

Ex.: O caso de aborto de fetos anencefálicos e a união estável homo afetiva.

b) Rudolf von Ihering: “evoluiu na crítica teórica ao dogmatismo da Escola da

Jurisprudência dos conceitos, a que se vinculara, e, ao mesmo tempo, definiu as linha
básicas do seu pensamento. "A verdade jurídica conceitual é relativa e o direito é a
manifestação do desejo do poder e do interesse do particular.”

Ihering vai dizer que nós temos nessa construção do direito uma preocupação
não apenas com o que diz o texto, mas principalmente com o fim que quer o texto.
Em “a luta para o direito”, Ihering traz uma preocupação com a prática judicial, com a
prática do direito, que deve buscar o fim colimado, o fim que se quer na norma. O
critério de redução do texto não deve ser usado no direito, mas sim o critério de o que
se queria com o texto, o texto voltado para a realidade. Não se deveria buscar a
vontade do legislador. O fim da norma é a pacificação social, assim, deve se procurar

28
o fim da norma. O fim criador de todo direito, não há uma norma pronta, mas sim
decisões que dirão como será o direito na práxis. Ele dizia que os exegetas, os
positivistas estavam despreocupados com a prática do direito. Ihering desenvolve uma
interpretação teleológica, isto é, com a finalidade da norma. Focar numa interpretação
do direito, não mais presa ao texto, mas sim com a finalidade; a vontade da lei, isto é,
ao processo de aplicação, daí se falar em teleológico.

c) Ernst Kantorowicz (1877-1940): “A luta pela ciência do direito”.

Posição mais radical, em termo de raiz, contra um abstracionismo. Uma visão

ideológica da figura do juiz, em relação ao processo interpretativo e aplicação do
direito. Coloca-se o direito como um espaço eminentemente político. Busca-se uma
aplicação livre do direito. Há um certo voluntarismo do juiz. Deve-se retirar o espaço
de sistema, lógica, ciência, e buscar um espaço de aplicação política do direito. Busca-
se a justiça na aplicação, observando a realidade a qual o direito se insere. A
aplicação do direito deve ser livre, pois o direito é um espaço de luta política.
Preocupação com a justiça social, com a legitimidade do direito. Essa visão da Escola
do Direito Livre seria o juiz olhando para a aplicação do direito e estando “livre” em
relação ao texto. O Direito positivo deve ser atualizado pela sociedade e isto se
concretiza através do juiz.

A Escola do Direito Livre influencia o movimento do Direito achado na rua, no

Brasil.

Crítica: o critério de Justiça passaria a ser pessoal, o que dificulta a expansão

do Estado Democrático de Direito.

Ponto de Aula IV
O legislador como tradutor do espírito do povo, do “Volksgeist”.
1. História do direito universal como base da ciência do Direito – sua
solução epistemológica.

Todo esse problema de ciência do direito estaria resolvido na medida em que o

direito olhar para a história como seu objeto de conhecimento. Olhar a história como
espaço de estudo científico.

O legislador como tradutor de um “espírito do povo – Volksgeist”. Esta história

do espírito, dos costumes, do povo é o objeto do jurista. A história do direito universal
como base para a ciência do direito.

29
 Gustavo Hugo escreveu um tratado de direito natural como filosofia de direito
positivo, em que ele acentua a dimensão histórica do direito positivo como uma
maneira de construir o direito. O Objeto da ciência do direito não seria o objeto lei, mas
sim o objeto história. Diferentemente da lei, a história não está no plano abstrato, a
historia estaria num plano do ser. A lei está no plano do dever ser. Isto implicaria numa
maior aproximação com a realidade. O Direito não deve se distanciar dos costumes
aos quais ele está inserido.

Preocupação de Savigny e Gustavo Hugo é dizer que a relação jurídica é de

dimensão histórica, deve trabalhar de acordo com a historicidade de determinado
povo. Direito é sempre relativo à determinada Historicidade. Relativo à construção
histórica do povo.

A ideia principal, de ir contra a codificação do direito é que não da para

petrificar o direito na legislação, pois ele está na vida do povo.

Só pode tornar escrito aquilo chamado de “direito vivo”. O direito está no

“espírito do povo”*. Construção de inconsciente coletivo que a historicidade dá ao
povo. Não se pode impor legislação à cultura de historicidade diferente.

2. O legislador não cria direito, apenas torna escrito o direito vivo – o

Volksgeist (Savigny).

A preocupação inicial desses teóricos é justamente perceber a construção do

direito a partir da sua realidade histórica. O direito não nasce do nada, ele nasce dos
costumes do próprio povo. O direito não se constrói abstratamente, o legislador não
cria o direito. A preocupação, aqui, é com efetividade, com um direito que já está nos
costumes, já está na cultura de determinado povo, isto é, o direito vivo, o Volksgeist.

O historicismo vai dizer que não adianta ir de encontro diretamente à cultura do

povo. Não adianta uma lei “alienígena” se propor a sistematizar e regrar uma cultura
determinada. O papel do legislador é traduzir o espírito desse povo. Não dá para
petrificar o direito na legislação, pois o direito está na vida do povo. O espírito do povo
é a construção da história do povo. Não adianta impor a legislação como algo afastado
da história do povo. Em relação a efetividade, é preciso observar a cultura do povo.
Efetividade do direito deve ser baseada na realidade em que vivemos, não na
abstração das leis.

Nós estamos diante de uma noção de espírito do povo, enquanto uma noção
de uma identidade popular. A própria noção de nação (para Savigny, o Volksgeist) é

30
importante para se entender que o direito está preso aos costumes, logo, o direito é
produto dessa consciência popular. Essa noção é dizer que o direito é essa
historiografia genética de um povo. Não adianta querer impor uma lei, se não há um
acordo popular, um acordo cultural. O papel do legislador é tirar (no sentido de tornar
escrito) da sociedade o “direito vivo”.

Da mesma forma que a linguagem pode ser sistematizada, a ciência do direito

também pode. O termo ciência do direito começa a ser empregado, com maior
proporção, no historicismo. A pesquisa histórica levaria a criação de institutos, estes
passam a ser uma criação da doutrina para explicar determinadas relações jurídicas. A
pesquisa histórica é o melhor passo para se aproximar não do texto, mas da própria
realidade. O Pesquisador do direito vai, assim, entender melhor a sociedade.

O legislador não cria direito, ele só vai tornar mais racional aquilo que está
imerso nos costumes. Preocupa-se com a ideia de Nação. Há um método empírico
para a apreensão do objeto: a história.

3. Inicio do século XIX, a célebre polêmica entre Thibault e Savigny, sua

relevância para o tema (“A necessidade de um Direito Civil para a
Alemanha” / “Da vocação de nosso século para a legislação e para a
ciência do direito”).

Debate: (1) Anton Friedrich Justus Thibault x (2) Friedrich Carl von Savigny:

1) Defendia uma grande codificação para o direito;

2) Afirmava a vocação do nosso século para a ciência do Direito. Podendo

haver legislações mais esparsas. (“Da vocação da nossa época para a legislação e a
jurisprudência”).

A proposta dos historicistas iniciais era a de trazer um direito enquanto

perspectiva de conhecimento, enquanto ciência próxima do mundo do ser, do meio
social. Na concepção de Gustavo Hugo, deve-se perceber a ciência do direito como
objeto da historia. O conhecimento que se tem dessa ciência deve partir de um
método empírico, que aproxime essa ciência da realidade em que ela esta inserida –
nesse mundo do ser, na perspectiva kantiana.

A noção de savigny como principal teórico da escola historia, diz que o direito
não surge do ato de vontade do legislador, e não pode ser pensado puramente através
do que está escrito. O direito é um fenômeno, é realidade, está nos costumes. Daí que

31
afirma possibilidade de racionalizar esses costumes através do direito. Racionalizar
essa busca pelo bem comum.

No século XIX, surge a necessidade de um debate sobre se, na Alemanha

(com projeção geral para o direito ocidental sistematizado), havia necessidade de uma
grande codificação legislativa, que viesse a ser detalhista, algo próprio de uma visão
de plenitude, de completude do sistema em relação aos atos da vida humana, como
afirmava THIBAULT. Defende o civil law, a grande codificação. Se aproxima muito da
concepção exegeta, do positivismo francês.

A percepção de Savigny, por outro lado, é de que nos devemos ter, nao uma
grande codificação, mas estimular a pesquisa do direito. Claro que haveria uma
codificação, mas que não passasse só pela construção legislativa, mas pela
construção da própria ciência do direito, que passa pelo método empírico
(preocupação do direito enquanto realidade).

THIBAULT vai ganhar esse embate, diante do surgimento do BGB.

4. Características do Historicismo alemão – (i) empirismo; (ii) causalidade e

determinismo; (iii) irracionalismo e relativismo.

Empirismo - trabalhar o objeto no mundo do ser.

Causalidade – trabalhar com causa e efeito, com uma visão ate determinista,
darwinista da historia. Percebe a historia como produto de relações sociais, em que se
consegue perceber causa e efeito. reiteração de costumes.

Irracionalismo por conta de um relativismo histórico. Relativo pois estuda as

relações humanas daquele local.

(i) empirismo (trabalhar o objeto posto na ideia, na realidade); (ii) causalidade e

determinismo; (iii) irracionalismo e relativismo. Perceber o direito não enquanto
imputação, mas enquanto causa e efeito. Nos leva a entender que o empirismo, o
direito causal como fenômeno histórico, nos leva a entender que essa escola está
permeada por certo determinismo, preocupação evolucionista da histórica, darwinismo
histórico (á construções relativas, tal como línguas que surgem pela necessidade; não
daria pra impor determinado direito a um povo). Por último, nos leva a um relativismo,
porque a construção inicial dessa historia não é determinada anteriormente, é um
dado a ser investigado pelo sujeito que investiga a história. A teoria quer ser universal,
embora fale em relativismo da história. Relativismo (não dá pra ter um direito
universal) – é como se a construção da historia fosse observável pelo cientista, mas
32
que tem formação natural; as circunstâncias não são controladas pelo sujeito que
investiga. A irracionalidade está no surgimento da pesquisa, não na causa, está em se
dizer que não se controla o surgimento do direito.

5. Consequências da escola histórica, entre elas a Begriffsjurisprudenz –

Jurisprudência dos Conceitos.

A escola Histórica conduziria a jurisprudência dos conceitos, conceitos criados

pela jurisprudência. Aqui não tem a ver com a jurisprudência no sentido de
consolidação dos julgados, de decisões. A jurisprudência dos conceitos tem a ver com
o fato dessa Escola ter criado um direito pensado pelos teóricos, a jurisprudência
enquanto ciência. No sentido de dizer que a sistematização que o direito, enquanto
ciência, terá das condutas históricas, dos costumes, do volksgeist, nos leva a uma
racionalziação em institutos. Percebam que institutos como a posse, a evicção, a
enfiteuse, etc. São sistematizações que sairam de costumes. Há uma criação de
institutos a partir de uma racionalização saída da realidade.

Essa sistematização retirada da realidade, em determinado momento, toda

essa teoria, toda essa epistemologia, essa concepção de direito aqui criada, será
confrontada com a práxis, com a necessidade de se decidir. O direito tem a função
social de decidir. Na prática há esse confronto com a necessidade de decidir, e a
decisão não pode retomar todo processo de construção do instituto, pois esse é um
processo de pesquisa que não é simples. O estado-juiz não pode fazer essa pesquisa
histórica para saber qual o momento específico daquele instituto em cotejo com o
volksgeit. Então, esses teóricos passaram a defender, na aplicação, que o instituto já
foi pesquisado, logo, cabe ao estado-juiz aplicá-lo. Os institutos são dedutivamente
aplicados. Os institutos passam a ser aplicados enquanto premissas maiores do
processo de aplicação à enunciados fáticos, que são premissas menores a esse
processo de aplicação, chegando-se a sínteses, sentenças bastante parecidas às do
legalismo.

6. Críticas à Escola Histórica.

A crítica feita é que essa Escola, na práxis, estava sendo tão exegeta quanto o
legalismo. A diferença é que, na Escola histórica, parte-se dos institutos, da tradição.
Mas de alguma maneira está se partindo de algo que também ganha um espaço de
abstração, que se descola da realidade, tal qual a legislação.

A crítica a essa Jurisprudência dos Conceitos, então, é a constatação de que

Savigny acaba caindo no mesmo lugar da exegese, com uma espécie de dogma da

33
subsunção, só que ao invés de ter a lei no centro, temos o volksgeist. Termina
aplicando o direito através da tradição. O instituto acaba se tornando a premissa
maior. E esse movimento acaba se tornando tão positivista quanto. É a Escola dos
doutrinadores: argumento de autoridade. Bobbio afirma que acaba sendo uma espécie
de positivismo.

Segundo a crítica, ou aquilo que vão dizer os positivistas, eles simplesmente

aplicam um novo silogismo, chegando a criar determinadas formas de decidir, criando
uma jurisprudência conceitual (daí ser chamada de escola dos professores). Você
passa a ter novas deduções a partir desses institutos. Outro tipo de positivismo – fim
da escola – dimensão de dizer que a jurisprudência de conceitos vai desembocar num
pandectismo. Savigny que começa historicista termina positivista.

Temos, então, essa crítica feita ao dedutivismo abstracionista. A outra crítica

se baseia na constatação de que a Escola Histórica, também, estaria rumando,
caminhando para um espaço preocupado com a justiça tal qual o jusnaturalismo fazia.
Haveria uma preocupação com essa noção de justiça. A construção histórica dos
institutos também mostra uma certa preocupação do jusracionalismo, da noção de
justiça. Através da aplicação dos conceitos se alcançaria o ideal de justo.

Ponto de Aula V

Sociologismo (ou Positivismo sociológico)

1. O surgimento da sociologia do século XIX a anulação da autonomia da

ciência do Direito – a doutrina positivista de Auguste Comte.

A utilização das regras do método sociológico para fazer ciência. Como é

positivismo se está relacionado com o mundo do dever-ser? Relaciona-se com a ideia
de ética. A moral não é inata ao homem, não existe direito natural. O que marca todo e
qualquer positivismo é a ideia de neutralidade e retirada da moral do estudo.

A Física Social ou Sociologia: Estudo sobre o amor, a ordem e o progresso.

Questionamento: só há ciência do direito dentro da sociologia? Nesta época, a ideia
de uma ciência do direito autônoma foi excluída. O entendimento do direito através de
causas sociológicas. O estudo do objeto enquanto fato social; através de um método
empírico. Há como entender o objeto do direito através da sociologia.

34
 A mudança do olhar para o direito. O direito encarado como fato social. O
Sociologismo é pensado, aqui, enquanto positivismo sociológico. O Direito é parte da
Sociologia, logo, há uma anulação da autonomia da Ciência do Direito. O início dessa
discussão Direito x Sociologia, Direito x Sociedade é fortemente pensado por Auguste
Comte, o Positivismo Sociológico. Positivismo aparece como uma palavra
plurissignificativa, que não se resume ao Positivismo legalista. Aqui, esse positivismo
de Comte nos leva a pensar o direito enquanto parte da sociologia, embora o pai da
sociologia, da ciência sociológica, pouco estava preocupado com o direito. O único
método para ciência, racional e objetivo, seria o método sociológico.

O estudo do direito voltado para outras ciências (medicina legal) também

surgiu aqui. O próprio estudo do direito diferente do que nós temos até então, que é
legislativo ou conceitual, o estudo da ciência do direito que surge com o positivismo
legalista, estudando a lei, de alguma maneira as escolas sociológicas do direito vão
mudar um pouco esse panorama. Como uma crítica inicial ao legalismo, visa sair do
estudo do dever-ser (não como o direito deveria ser utopicamente, mas como espaço
da hipótese jurídica, da imputabilidade jurídica) e vai começar a estudar o direito
enquanto ser, no mundo dos fenômenos, no mundo real, buscando nele o que é o fato
social, o que é a representação social que se dá desse mundo. Então, de alguma
maneira, esse impacto crítico ao legalismo e ao lado do positivismo sociológico vai
trazer outra dimensão pra o estudo do direito, que é o próprio surgimento da sociologia
no século XIX, trazendo a anulação de outras ciências humanas, a ciência do direito é
uma delas, que perde autonomia cientifica, só podendo ser ciência por via sociológica.

Pontes de Miranda vai dizer: “Nas portas das faculdades de direito devia estar
escrito: aqui não entrará quem não for sociólogo”. Para você entender o direito você
tem que entender de relações humanas e sociais; não há como entender relações
jurídicas sem entender relações sociais, a relação jurídica é, antes de mais nada,
social. Essa frase demonstra essa aspiração sociológica. Só há sentido de se falar em
direito enquanto algo que tenha objetividade e previsibilidade cientifica, se se falar de
sociologia, pois do contrário não se teria uma boa formação jurídica.

As ciências humanas perdem a autonomia científica, fora da grande ciência

humana que é a sociologia. O sociólogo é o que entende tudo das relações humanas,
porque tem o grande método das relações sociais. A economia, o direito, a história
estariam dentro de uma perspectiva sociológica, perdendo sua autonomia para
sociologia. Para se entender do direito deveria se entender das relações humanas e
sociais, pois a relação jurídica seria antes de mais nada uma relação social

35
 Quando se fala em positivismo sociológico não se está falando de positivismo
legalista. Esse positivismo se identifica pelo fato de estarmos diante de uma teoria que
nos trás um abandonar de uma metafísica, de uma explicação do conhecimento fora
daquilo que é real e objetivo. Comte vai dizer que entender de ciências humanas,
incluindo direito, é entender de sociedade, como essa sociedade mecanicamente se
organiza, com é essa engrenagem social, quais as causas e efeitos que são
percebidos enquanto fato social.

Durkheim vai dizer que fato social seria todas as maneiras de ser, fazer,
pensar, agir e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura para
cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um conjunto de regras e
determinando o que é certo ou errado, permitido ou proibido.

Daí que se estudam as causas e efeitos de um homicídio, de um contrato, etc.

Daí que a interpretação e o estudo do direito têm a ver com a noção de ciência que a
sociologia quer trazer daquilo que é o consciente da coletividade, que não vem de uma
concepção abstracionista, mas, sim, incorporada à sociedade. O homem produto de
um meio social.

Para entender a sociedade é preciso estudá-la, organizá-la, ordenando-a, e a

partir daí, trazendo progresso. “Ordem e Progresso”. Essa concepção invade diversos
espaços.

Essa percepção do direito enquanto sociologia leva a pensar que o direito faz
parte, agora, de um espaço de percepção não antes pensado. O direito enquanto fato
social.

2. Léon Duguit – utilização do método sociológico de Durkheim na seara

jurídica (o solidarismo jurídico – negação do direito subjetivo).
A perspectiva de que o doutrinador do direito busque o sociólogo para entender
a ciência do direito ou procure o método sociológico para entender o direito.

A percepção do direito enquanto fato social, a construção desse fato social.

Duguit vai dizer que vai se construir e entender a sociedade para daí ordená-la,
buscando-se o progresso. Solidarismo jurídico se consegue através da retirada de
direito subjetivos e implantação de deveres jurídicos. Uma sociedade não pautada em
direitos individuais em face do estado, mas sim deveres jurídicos que o estado tem
frente aos individuos. Há um fortalecimento do direito publico.

36
 Léon Duguit, que funda o direito objetivo na solidariedade social, sustentou que
a ordem jurídica reconhece direitos aos indivíduos apenas para que eles possam
utilizá-los em prol da sociedade, ou seja, para que possam cumprir a sua função
social:

Estabelecido o direito objetivo na solidariedade social, o direito "subjetivo" daí

deriva, direta e logicamente. E sendo todo indivíduo obrigado pelo direito objetivo a
cooperar na solidariedade social, resulta que ele tem o "direito" de praticar todos
aqueles atos com os quais coopera na solidariedade social, refutando, por outro lado,
qualquer obstáculo à realização do papel social que lhe cabe. O homem em sociedade
tem direitos; mas esses direitos não são prerrogativas pela sua qualidade de homem;
são poderes que lhe pertencem porque, sendo homem social, tem obrigações a
cumprir e precisa ter o poder de cumpri-las. [...] Porque existe uma regra de direito que
obriga cada homem a desempenhar determinado papel social, é que cada homem
goza de direitos - direitos que têm assim, por princípio e limites, o desempenho a que
estão sujeitos.

Duguit Utiliza o método sociológico de Durkheim (1858-1917) para aplica-lo ao

direito. A ideia de solidarismo jurídico. A forma de entendimento da sociedade se dá
através da organização social do trabalho. Através do entendimento do fato social
podemos encontrar regras padronizadas nesta sociedade considerando-se uma maior
ou menor complexidade da organização social do trabalho.

Durkheim vai ter na sua divisão social do trabalho uma marca importante, pois
faz uma divisão da sociedade em sociedade ditas mecânicas e orgânicas e a divisão
social do trabalho é o grande foco de entendimento dessas sociedades, quanto mais
diferenciado o trabalho for, mais complexa, orgânica, vai ser essa sociedade.

As sociedades mecânicas são mais fáceis de serem entendidas, porque a

divisão social do trabalho é menor, é mais rudimentar, primitiva. Por exemplo: pegue
um interior da Bahia em que se tem uma divisão social do trabalho pouco diferenciada,
sociedade estagnada (o sujeito que é filho do dono da padaria também vai ser dono da
padaria), enquanto nas cidades mais diferenciadas quanto a o trabalho, via se ter uma
especialização maior e diversos trabalhos diferentes. O que Durkheim vai dizer? Nas
sociedades mais estagnadas economicamente (menos diferenciadas), você vai ter
uma forma de pensar, um inconsciente coletivo, uma forma de pensar muito mais
homogênea, vai se ter uma padronização do comportamento (daí que surge o Estado;
Duguit deu início ao direito administrativo).

37
 Então, a forma de pensar as regras nessa sociedade é mais homogênea,
porque as pessoas pensam as regras do direito de modo mais homogêneo. As
opiniões diversas são menos aceitas porque há uma homogeneidade cultural maior. A
produção de consenso em sociedades orgânicas, menos homogêneas, é muito mais
difícil. Um caminho seria, segundo Duguit, o Estado regrando essa sociedade e
buscando o desenvolvimento social numa sociedade em que a homogeneidade, o
consenso é muito mais difícil. Ele vai ter razão, em parte. Uma sociedade mais
diferenciada no trabalho leva as pessoas a terem dimensões de pensamento um tanto
mais diferentes.

Esses estudos vão influenciar fortemente o direito e fazer ciência nesse

momento e ter resultados estatísticos (a estatística passa a ser uma disciplina
sociológica) vai ser importante para entender o direito e a ciência jurídica, segundo
Duguit, como uma ciência, uma disciplina sociológica. A própria noção de Estado que
surge dai, com Duguit, o direito administrativo, vai surgir fortemente eivado pela
percepção sociológica, as preocupações de Ihering surgem mais fortes em Duguit.
Para ele, o fim social traz a norma e para se aplicar as normas também deve se
observar o fim social. A crença não é na lei, é na instituição, que é um conjunto de
ideias (dimensão sociológica). A preocupação maior é com a eficácia da NJ, do que
com a validade.

A percepção que se vai ter do direito enquanto fato social traz uma abertura
para outros métodos.

O aspecto sociológico leva a pensar que, dentro da teoria do conhecimento de

Kant, pensada a partir da perspectiva do sociologismo inicial, entraria como objeto do
direito o fato social e o método seria o empírico, que trabalharia esse fato social (algo
que não está mais no mundo do dever ser, e sim no do ser). E, ao trabalhar esse fato
social, eu construiria uma ciência mais próxima da realidade. Essa é a perspectiva da
sociologia para o direito. O objeto do direito, para o sociologismo, autonomia do direito
através da sociologia, é o fato social. Constrói a ciência através do SER, da realidade
social. Isso em oposição ao pensamento Exegético.

Sujeito  (métodos sociológicos)  Fato Social

3. Sociologismo de Maurice Hauriou – sua concepção institucional.

Pensando o Estado como uma entidade psicológica. Sofre influência de Gabriel

Targe no pensamento de que nós não cumprimos normas, nós confiamos nas
autoridades que as emanam. A Teoria da Imitação: psicologicamente entendemos

38
importante a existência do Estado e de suas Instituições. As pessoas tem a noção de
instituição. O Estado se fortaleceria através de uma psicologia institucional, uma
imitação para que a ideia do Estado ganhe força. Esse institucionalismo de matriz
orgânica considera o direito como manifestação normativa da instituição, o
fundamento do jurídico e do social está nas instituições, entendidas como
organizações sociais, subsistentes e autónomas. Elas é que criam as regras do direito
e não ao contrário.

4. O influxo do sociologismo francês na ciência do direito brasileiro

(importância histórica).
O ecletismo da dimensão sociológica seria a utilização de diversas
metodologias para entender do direito enquanto fato social. Essa influência vai
dimensionar uma parte importante do direito que até hoje sofre forte influência da
sociologia, que são as ciências criminais. Também nota-se a influência na bandeira
Nacional, a ideia de Ordem e Progresso. A utilização do método sociológico para
estudar o direito.

5. O sociologismo jurídico da escola positivista do direito penal (Lombroso,

Ferri e Garofalo).
Ao invés de estudar a legislação penal, vai se estudar um outro objeto, que é o
próprio sujeito que comete crime. Tentativa de estudar o sujeito que comete crime. A
criminologia contemporânea inicia-se com essa criminologia atávica. Aqui, tivemos um
grande estudioso, que foi o Nina Rodrigues, que chegou a conclusões racistas.
Nesses estudos há uma outra forma de estudar o direito.

Lombroso entendia que os criminosos de distinguiam dos não-criminosos pelas

anomalias físicas. Daí ele vai falar de um criminoso nato. Lombroso vai dizer que o
criminoso nato usa muitas tatuagens (insensibilidade a dor); fala muitas gírias (o
cérebro não se desenvolveu completamente), envergadura maior do que altura, maças
do rosto protuberantes, orelhas de abano, o cérebro de um homem delinqüente pesa
menos do que o cérebro de um homem normal.

Ferri vai estudar o crime acontecendo de acordo com o clima, com as

condições climáticas. Ferri estudava o determinismo climático e social para o sujeito
que comete crime. Hoje, temos a noção de que em determinadas épocas do ano há
uma maior incidência de crimes, como, por exemplo, no verão, no carnaval, etc.

Garofalo segue uma orientação mais psicológica que a antropologia do tipo

físico de Lombroso. A lei de Garofalo de adaptação seguiu o princípio biológico de

39
Charles Darwin, em termos de adaptação e para a eliminação de pessoas incapazes
de se adaptar em uma espécie de seleção natural social.

De alguma maneira, esses estudos abrem outros campos no direito.

6. Notas acerca do sociologismo nos EUA e do sociologismo de inspiração

marxista.
Hoje, com sociólogos como Luhmann e Habermas vamos perceber um grande
espaço da sociologia no direito.

7. Considerações finais do tema e perspectivas sociológicas

contemporâneas (apontamentos em Habermas e Luhmann).

Habermas entende o direito enquanto comunicação social, ação comunicativa.

Luhmann e sua concepção de funcionamento sistemático: um sistema cognitivamente
aberto e operacionalmente fechado.

O positivismo sociológico percebe o discurso do direito como próprio e

consequente da sociologia. Isso se dá não apenas nesse discurso, mas no de Karl
Marx, que percebe o direito enquanto apenas uma parte da sociologia. O discurso dele
percebe direito como ideologia, discurso de ideias, e não como direito propriamente
dito. E isso não é algo que parou no tempo. Hoje, temos atualizações de pensamentos
de sociólogos importantes que estudam direito enquanto sociologia ou que não o
veem como autônomo. Exemplos deles são Luhmann e Habermas, ambos são
sociólogos da contemporaneidade, que, nas duas últimas décadas, se envolveram no
estudo do direito a partir da pesquisa sociológica. A Teoria da Ação Comunicativa de
Habermas (o fato social passa a ser ação comunicativa) e a Teoria dos Sistemas de
Luhmann, mesmo que diferentes, percebem a sociedade de uma maneira nova,
diferente de Weber, Durkheim, percebem a sociedade como algo comunicativo.
Mudam até a noção de fato social. O estudo do direito inserto no discurso social.

Entre as perspectivas sociológicas contemporâneas, no Brasil, estão o direito

alternativo e o direito achado nas ruas, sendo de grande importância nessas
perspectivas Boaventura de Souza Santos, que também se envolve na pesquisa
sociológica para a construção do direito.

Nem sempre a perspectiva sociológica é uma perspectiva progressista ou de

esquerda. O direito não pode ser engolido pela perspectiva sociológica, embora seja
cognitivamente aberto a ela (aberto a conhecer perspectivas outras – filosóficas,
morais, econômicas, sociológicas). Existe um discurso próprio do jurídico, que na

40
prática, na decisão, deve ser pensado e respeitado enquanto autonomia discursiva
para ganhar respeito social e adequação ao caso concreto.

Todas essas teorias tentaram “engolir” o estudo autônomo do direito. Em

tentativa de critica e de construir um espaço do jurídico, enquanto ciência, Hans
Kelsen vai trazer uma teoria que vai falar de uma pureza metodológica.

Ponto de Aula VI

Positivismo de Hans Kelsen – “a pureza metodológica”

A Ciência do direito de Hans Kelsen.

1. Hans Kelsen: “um divisor de águas da teoria jurídica contemporânea”

(1881-1973). Vida e Obra – para uma crítica não leviana da Teoria Pura do
Direito.

Um discurso que quer inaugurar uma autonomia de ciência do direito. Construir

uma teoria própria do direito. Falar de Hans Kelsen é falar em um autor que é um
divisor de águas no direito. Para o bem e para o mal. Kelsen é importante para o
estudo do direito não apenas do ponto de vista da Teoria do Direito enquanto ciência,
mas também na práxis, na aplicação do direito. O positivismo Kelseniano não é o
positivismo legalista, nem sociológico. Há uma crítica leviana a Teoria Pura do Direito
no que se refere ao caráter legalista. Kelsen não era um legalista, daí a leviandade da
crítica. Kelsen impõe para o direito um tipo de estudo a partir do qual o direito não
pode mais ser construído a partir de uma retórica vazia. Kelsen traz a Teoria Pura do
Direito.

2. Principais teses da “Teoria pura do Direito” como premissas para a sua

noção de interpretação jurídica.
Em um dos espaços dos fenômenos da realidade, propostos por Kant e
retomados por Kelsen, se trabalha a necessidade, no qual haverá uma normatividade
calcada num antecedente e num consequente, num resultado quase causal, na
medida em que se tem que dado um antecedente A, tem-se um consequente B. Esta
norma aqui colocada, em uma hipótese, você vai ter sempre o “se, então”, na visão
lógica, formal.

3. Racionalização do poder e autonomia científica do direito.

Estudando essa teoria ainda do ponto de vista epistemológico (da teoria do
conhecimento), esses dois campos da causalidade e imputabilidade levam Kelsen à
41
base weberiana, que trabalha o direito como razão estatal. A base do direito, para
Kelsen, tem a ver necessariamente com uma burocracia do estado, porque o direito é
posto conforme uma regra de competência estatal. A diferença de um ato de vontade
lido pelo direito é ter uma regra de direito que trate daquele ato como algo competente.

Ou seja, o significado da cópula dos elementos na proposição jurídica (dever-

ser) é diferente do significado dessa ligação dos elementos na lei natural, porque a
ligação, na proposição jurídica, é produzida através de uma norma estabelecida pela
autoridade jurídica – através de um ato de vontade. A lei natural, por sua vez, disserta
sobre uma situação puramente fática, deduzida da realidade. Então, a diferença entre
regras de competência e regras de conduta é importante.

No entendimento de Kelsen, existe um raio de ação em que os atos de vontade

serão lidos pelo direito. Ele não quer racionalizar, necessariamente, o conteúdo dessa
vontade, mas quer racionalizar a leitura que o sistema vai fazer desses atos de
vontade diversos, de modo a se fazer ciência autônoma do direito, a partir do sistema
de direito. Essa racionalização do poder e autonomia científica do direito me levam a
dizer, segundo Kelsen, que eu racionalizo os atos de vontade, portanto, eu racionalizo
o poder, na medida em que eu leio esses atos de vontade a partir de regras de
competência.

Eu não consigo dizer sobre o acerto ou erro desses atos de vontade, que se
transformam em dever ser objetivo, porque eu vou discutir o conteúdo dele. Kelsen vai
dizer que só consegue fazer ciência do direito dessa maneira, essa é a teoria do
conhecimento a qual eu consigo fazer uma ciência do direito autônoma,
diferentemente da sociologia, das filosofias da justiça ou da antropologia.

É como se ele dissesse que a ciência do direito tem sua autonomia teórica, a
partir do ponto de vista do jurista, que escolhe um objeto pra ser estudado, um objeto
cognoscível e esse objeto é necessariamente a norma jurídica. Mas é qualquer
norma? Não. São aquelas que derivam de atos de vontade que foram lidos pelo
sistema. São aquelas originadas de atos de vontade que se tornaram não mais
psicológicos, porque não são atos de vontade de um sujeito X puramente, mas sim
atos de vontade revestidos de autoridade.

Portanto, você começa a ter esse raciocínio, dizendo que o objeto da ciência
do direito para Kelsen é a norma jurídica, atos de vontade que foram lidos por regras
de competência e entraram no sistema. Tem conteúdo, mas esse não é o objetivo da
ciência do direito inicialmente. Esses atos de vontade se apresentam na realidade

42
caótica. Os diversos atos de vontade que entram para o direito são lidos pelo direito,
tanto do ponto de vista de normas concretas (contratos, sentenças), como projetos de
leis, que vão passar pelo filtro legislativo, fora os diversos procedimentos legislativos
que se vai ter.

Nada disto é o produto legislativo, isto se chama procedimento. O texto final

que aparece é o produto, mas se estabelece um procedimento para que o texto venha
a aparecer no final. Você vai ter veículos que introduzem regras no sistema jurídico
para que essas regras sejam válidas. Pontos fundamentais de Kelsen: regras de
competência e validade para o sistema. Eu diria que ao estudar esse objeto você está
estudando a norma em dois espaços, tanto na estática quanto na dinâmica.

Estudar a norma na estática é tirar uma fotografia da norma que entrou para o
sistema e tentar estabelecer a estrutura lógica da norma, como ali aparece uma
norma. Portanto, o fato gerador do imposto de renda vai aparecer no todo do texto do
imposto de renda e você vai identificar qual o fato gerador ali.

Essa estrutura lógica é uma forma de ver a norma de um ponto de vista

estático, mas deve-se lembrar de que essa norma não está sozinha, por isso a teoria
do Kelsen não estuda a norma apenas na estática, mas também a estuda na
dinâmica; não é nem o texto de lei, esse esquema lógico pensado na mente do
intérprete. A norma não está no texto, o texto é apenas o mundo sensível do qual você
retira normas. A norma tem significados diversos e, a partir da leitura do intérprete,
você pode retirar diversas normas. A leitura que o intérprete vai fazer através dos seus
órgãos dos sentidos retira uma norma do caos normativo, em que pode haver até
contradição; o papel do intérprete, segundo Kelsen, é retirar essa contradição na
ciência.

*Sistema estático X Sistema dinâmico: os sistemas de normas podem ser classificados

em estáticos ou dinâmicos. O sistema estático é aquele em que as normas vinculam-
se a partir da noção de norma fundamental, a qual apenas produz uma obrigação (não
executa ordem), permitindo que se deduzam a partir dela todas as outras normas.
Normas inferiores estão fundamentadas e derivam de normas superiores. Já o sistema
dinâmico vincula as normas pela autoridade que as colocou, estando a norma
fundamental incumbida de atribuir competência a essa autoridade legisladora para que
ela produza novas normas. Ou seja, na perspectiva dinâmica, as normas derivam
umas das outras através de sucessivas delegações de poder.

43
 4. Princípio da pureza metodológica, o enfoque normativo e o sistema
jurídico: A Norma Hipotética Fundamental.
Como aparece o princípio que me leva a neutralidade? A busca da pureza do
método me leva à neutralidade, com enfoque não apenas normativo, estático, como
também sistemático. Daí que o estudo do direito constitucional revela um problema
que os kelsenianos terão que enfrentar, principalmente quando se discutem direitos
fundamentais constitucionalizados.

Kelsen vai dizer que princípios são enunciados linguísticos que irradiam seu
significado por diversas normas, formando antecedentes, consequentes, etc. Kelsen
distingue texto de direito de norma. O texto possui enunciados linguísticos; da
interpretação, tiramos várias normas. Portanto, texto é uma coisa que compõe normas;
e enunciados linguísticos podem compor normas, mas nem todo texto é norma.

Se você tem determinada ordem, esse sistema de ordem vai ter que ser finito,
porque só existe sistema enquanto finitude. Esse sistema de ordens que começa a ser
fundamentado tem um ponto. Kelsen dá o exemplo da ordem que é dada pelo pai ao
filho e vai sendo fundamentada a partir do momento em que o filho pergunta o porquê.

Se você não acredita na ordem inicial, acabou o sistema, a própria ordem

perde o sentido porque não tem uma ordem sistemática. A pergunta colocada é: em
última instância onde você para? Na Constituição. Você não pode compor normas fora
de regras superiores. E quem daria a Constituição essa autoridade de estabelecer
diversas ordens, daí derivando? Para Kelsen, seria a norma hipotética fundamental,
que não tem conteúdo, apenas condiciona o estudo do direito a uma determinada
forma de estudo (postulado gnosiológico). A norma hipotética fundamental está na
racionalidade extrema, justamente para não cair na discussão jusnaturalista.

Ela, segundo Kelsen, é um pressuposto gnosiológico para o sistema jurídico,

precedente lógico do conhecimento, uma condição lógico-transcendental (que se põe
antes da experiência) pressuposta pelo jurista para tornar possível a pesquisa jurídica
científica. Ou seja, a norma hipotética fundamental é a condição de existência, o
fechamento do sistema jurídico como um sistema lógico de encadeamento de normas.
É essa norma que faz do ordenamento jurídico, para Kelsen, uno; coerente e lógico.

A noção de norma fundamental como um corte epistemológico traz a tentativa

de construção de uma ciência pura, numa preocupação com a autonomia científica,
em que a validade/legitimidade da ordem normativa deve estar dentro do próprio

44
sistema, da lei. A partir disso, a norma hipotética fundamental declara que se deve
respeitar a Constituição como norma de competência para emanar outras normas.

Essa norma pressuposta (não é posta por ninguém) não deve ser submetida a
contestações e é superior a todas as demais, garantindo a elas validade e unidade, na
medida em que todas são postas por uma autoridade legiferante competente e
autorizada pela dita norma suprema.

5. Dualismo Kantiano – divisão entre Ser (Sein) e Dever-ser(Sollen).

Se ocorrer um antecedente, ou dado um FT (fato temporal qualquer da vida,
que deixa de ser “qualquer” porque é lido numa hipótese da norma), deve ser P
(prestação); e dada NP (não prestação), deve ser S (sanção).

Essa visão que traz uma hipótese de antecedente e consequente normativo

NÃO está necessariamente no mundo do sein (do ser, dos fenômenos), porque esse
mundo me traz necessariamente um campo de hipóteses necessárias e esse campo,
que trabalha com necessidade, priva a liberdade. Eu gosto de dar o exemplo da lei de
gravidade. Se eu pego esse pincel e solto no ar, ele vai sempre cair; e daqui eu tiro
uma lei ou uma norma que pensa o pincel e a queda, o evento, o fato, num campo de
necessidade; dado o fato de eu largar o peso, é uma lei gravitacional que vai puxar,
portanto, é a queda. Todas as leis das ciências naturais são tidas como necessárias;
pode ser que uma delas não se verifique em determinado momento, mas o seu
consequente é praticamente causal - causa e efeito.

Assim, as ciências da natureza são causais, situando-se no campo do sein, na

medida em que analisam objetivamente seus objetos, que só se relacionam segundo a
dinâmica da causalidade. As leis naturais podem adotar exclusivamente o princípio da
causalidade, em função da previsibilidade inerente a elas. As ciências naturais são
exatas, possibilitando a conclusão de que, em suas análises, o passado vai se repetir
no futuro. Quando se verifica a repetição de um fato da mesma forma, tem-se que
dadas às mesmas condições, constatar-se-ão as mesmas consequências.

Já as leis ou normas vistas no campo do sollen, do dever-ser, não trabalham

com essa mesma lógica de causa e efeito, mas sim com hipóteses que revelam um
campo de liberdade/criatividade, em que necessariamente há imputabilidade, a
possiblidade sempre de ocorrência ou não daquilo que está sendo pensado. Portanto,
quando eu falo “dado um antecedente, deve ser um consequente”, eu estou no campo
da liberdade, da imputabilidade, não da necessidade. E a imputabilidade (possibilidade
ou não de ocorrência futura, vista em uma regra lógica) é o campo em que estariam as

45
normas do direito, estando presas a um espaço de liberdade humana; e é por isso que
o direito aparece pra regular essa autonomia de vontade, essa liberdade.

Essa base de pensamento é liberal, embora não se diga claramente na teoria

de Kelsen que é liberal, mas isso pode ser percebido ao se estudar a teoria. Nesse
sentido, entende-se que as ciências sociais, além de conectarem os comportamentos
humanos como causa e efeito, estabelecem entre eles uma noção de normatividade.

Dessa forma, as ciências sociais são normativas, focadas na conduta humana

intersubjetiva determinada por norma. Na ciência jurídica normativa, o princípio
ordenador, em analogia ao princípio da causalidade nas ciências naturais, é o da
imputabilidade (possibilidade de ocorrência futura). O caráter imputativo da proposição
jurídica advém da competência de uma autoridade no seu estabelecimento, com a
manifestação de um desejo. Esse princípio é muito semelhante ao da causalidade,
reduzindo as proposições jurídicas a uma ligação condicional entre a realização de
determinados pressupostos, fixados pelo ordenamento jurídico, e a concretização de
um ato coercitivo, também previsto na ordem jurídica. Como no âmbito das
proposições jurídicas não existe uma previsibilidade inerente, pois elas tratam da
conduta humana, um objeto subjetivo que interfere constantemente nas suas
conclusões, essa ligação é feita por meio da cópula “dever-ser”. Isso implica que não
necessariamente diante de certos pressupostos ocorrerão os resultados previstos, o
que não invalida a essência e a validade das proposições.

*Uma similaridade que se pode ressaltar, analogamente, entre as proposições

jurídicas e as leis naturais é a neutralidade axiológica. Ambas apenas descrevem
objetivamente o seu objeto, interpretando-o e esmiuçando-o, ignorando qualquer juízo
de valor.

6. Linguagem do Direito Positivo e Linguagem da Ciência do Direito.

O direito positivo traz validades e invalidades, constitucionalidades e
inconstitucionalidades. Uma das leis lógicas principais é a da não contradição. Então,
você vai produzir uma ciência que não estabelece verdades e falsidades. Ao fazer
isso, você não está fazendo normas jurídicas, porque o cientista do direito só pensa as
normas que estão no sistema, ele faz proposições jurídicas. E proposições jurídicas
são proposições lógicas. Portanto, a diferença que você tem aqui no texto do direito
positivo, e aqui na ciência do direito é justamente uma diferença de tipo de linguagem.

As duas linguagens são linguagens, obviamente. É isso que vai dizer o texto do
Paulo de Barros. Você vai sempre ter na ciência linguagens. Aliás, a forma como o

46
homem racionaliza, pensa; como nos diz Wittgenstein, é através da linguagem. Nós
pensamos pela linguagem, é ela necessariamente que consegue trazer a diferença
entre racionais e irracionais. Não é somente a linguagem falada ou escrita, são os
signos linguísticos que emprestam pra nossa mente sinais, que nós interpretamos e
criamos um mundo de comunicação. Ou seja, esse mundo pode ser potencializado,
mas sempre estamos falando em linguagem.

Trazendo essa possiblidade de pensar através da linguagem, você vai ter aqui
o que os professores falavam em linguagem objeto, linguagem que se estuda. É
possível criar uma metalinguagem. Através da linguagem um, que é a objeto, crio a
linguagem dois, uma metalinguagem, linguagem em cima de linguagem, que ganha o
contorno da linguagem um, da forma mais próxima possível.

O jurista tem que ser neutral, pra fazer ciência do direito, ele não pode
emprestar a sua subjetividade. É possível isso? Para Ponciano há uma
impossibilidade teórica, Kelsen quer uma pureza teórica e na linguagem, igual a Kant.
O que Kelsen quer é trazer uma ciência, construindo uma linguagem permeada de
uma estrutura lógica, portanto ele quer trazer a linguagem às vezes adjetivada do
direito, às vezes com um grau de imprecisão muito grande para uma construção
estrutural e lógica, posta na ciência do direito. Linguagem técnica no sentido de ter
conceitos irmanados pelas ciências. Há palavras técnicas importantes pra criar
conceitos.

*Pureza do objeto – Kant – de certa forma, Kelsen vai falar que a ciência do direito tem
o sentido da teoria do conhecimento de Kant, em que as informações, diante do
ordenamento jurídico, chegam ao jurista de forma desordenada e ele promove uma
ordenação racional e, nesse sentido, o objeto é construído, no sentido teorético, e não
no sentido do juiz que cria a norma. Para chegar à neutralidade, eu vou construir uma
ciência através da lógica-formal, portanto da neutralidade axiológica, eu vou ter um
método que empresta esse filtro neutral.

Linguagem do Direito Positivo Linguagem da Ciência do Direito

Linguagem prescritiva (prescreve Discurso descritivo (descreve normas
comportamentos) jurídicas)
É uma sobrelinguagem em relação a
- linguagem do direito positivo, posto que
discorre sobre ela.
Corresponde a uma logica deôntica (lógica do Corresponde a uma lógica apofântica (lógica
dever-ser, das normas) das ciências, lógica alética ou lógica clássica)
Pode ser válida ou não-válida Pode ser verdadeira ou falsa

47
 D
E
F LÍNGUAGEM DA LÓGICA JURÍDICA Unívoca
S
O
F
R
O
M LÍNGUAGEM DA TEORIA GERAL DO DIREITO Científica R
A
M
L
A
I
LÍNGUAGEM DA CIÊNCIA DO DIREITO Científica L
Z
I
A
Z
Ç
A
à LÍNGUAGEM DO DIREITO POSITIVO Técnica
Ç
O Ã
O

7. Crítica a visão Kelseniana – notas para superação da noção.

O que fundamentaria sua discussão da norma hipotética fundamental? A teoria
é maravilhosa do ponto de vista estrutural, mas não dá algumas respostas pra
questões de conteúdo. Ou seja, eu tenho discussões aqui colocadas, mas não consigo
criar a partir dai um modo de pensar o que a autoridade que faz, a pergunta é: eu
tenho um modelo pra chegar a uma interpretação? Eu tenho como limitar o processo
interpretativo? Posso trazer diálogo entre moral e direito, mesmo que não os
misturando? Eu tenho como falar em um direito mais legítimo do que outro? No
pensamento Kelseniano, não.

Vínhamos falando de positivismo racionalista dogmático. Dizia pra vocês que o

discurso de Kelsen nos leva estruturalmente a um caminho de premissas e
consequências, as quais levam o Kelseniano a se sentir seguro dentro da teoria
kelseniana. Mas há vazios teóricos, principalmente quando você parte pra práxis
jurídica (os atos de vontade que constroem o direito), já que Kelsen faz uma grande
diferenciação entre o que é a prática jurídica, o campo da eficácia, as discussões da
última aula. Eu disse que existem críticas, mas também dois espaços linguísticos
muito bem didaticamente classificados. Um espaço da ciência jurídica, que tem uma
linguagem descritiva e o espaço do direito positivo, que tem uma linguagem
prescritiva, impositiva de ordenamento, de condutas. Esses dois espaços se fazem
através de uma teoria do conhecimento kantiana, em que o sujeito que vai conhecer
passa pelo método lógico-formal.

Primeira crítica: Mas há, de fato, alguns vazios na teoria kelseniana, como o
fato de ele dizer que não há possibilidade de uma teoria da interpretação, que oriente
a aplicação do direito de determinada maneira, que leve o aplicador do direito, em vias
48
gerais, a se encaminhar por m modelo interpretativo que traga pra ele uma via de
decidibilidade. Kelsen vai dizer que não há como criar modelos interpretativos, ele é
um cético da hermenêutica enquanto caminho que traga pelo menos uma segurança
no processo interpretativo. Ele vai dizer que esse processo interpretativo é tão livre e
inovador que pode trazer diversos e diversos produtos diferentes, portanto até mesmo
fora das possibilidades elencadas pela própria legislação, jurisprudência, pelo próprio
direito. Portanto, as indeterminações semânticas das letras legislativas (das
legislações) não são indeterminadas propositalmente (palavras que não tem definição:
igualdade, razoabilidade, legalidade). Portanto, você vai ter uma indeterminação que
Kelsen vai dizer que ali está o espaço da moral, da filosofia, da antropologia, da
política jurídica, um espaço geral do direito que eu não tenho enquanto jurista, que
quero conhecer meu objeto (direito positivo), não tenho condições de conhecer esse
objeto através do método jurídico. Portanto, Kelsen vai jogar todos esses espaços,
principalmente o espaço da práxis, num espaço metajurídico (fora do meu objeto).
Meu objeto é recortado, portanto eu vou conhecer meu objeto nesse espaço.

Segunda crítica: A própria noção do mínimo de eficácia, em que Kelsen vai

fundamentar todo o sistema jurídico. O mínimo de eficácia é do ordenamento, do
sistema jurídico, não de uma norma. Não é porque a regra do adultério não era
aplicada que aquela norma saia do sistema. Quando ele fala em mínimo de eficácia é
mínimo de observância ou respeitabilidade daquele ordenamento dentro de
determinada sociedade, uma eficácia global. Alguns vão dizer que, mesmo falando em
mínimo de eficácia global do sistema, você está trazendo o direito positivo pra um
espaço de facticidade, não só de validade, porque se ele não tiver observância
mínima, não tem como existir. Ou seja, uma revolução muda o sistema, o que faz com
que não haja o mínimo de eficácia no sistema jurídico, portanto, alguns vão dizer que
isso deixa um vazio na teoria de Kelsen de trazer toda a validade pra um espaço de
efetividade, de ser. De alguma maneira, esses espaços, essa segunda crítica me leva
a uma terceira que eu já falei durante o meu discurso que era da interpretação.

Terceira crítica: Ao falar em interpretação autêntica (no direito que tem uma
regra de competência e daqueles que são competentes pra emitir seu produto
interpretativo, sua decisão) e a não autêntica (doutrinária, politica, dos cidadãos),
Kelsen vai dizer que essa outra interpretação, a não autêntica, tem um ponto de vista
político, que pode ser importante do ponto de vista da efetividade, mas não no da
normatização, porque não entra para o sistema jurídico. A que entra é a autêntica, em
que eu produzo uma decisão, revestida de dever-ser. O que Kelsen vai dizer é que
somente esses atos vão ser lidos pelo direito. A questão moral em Kelsen também

49
leva a dizer que existe um valor absoluto. E Kelsen nos leva no direito a um certo
vazio para a ciência do direito, não para o direito em si (que ele dizia que tinha valor),
vem com a lógica formal no seu método, levando a entender que a produção da
ciência, através do método, tenta trazer um ideal de pureza, de coerência lógica, para
o direito. Isso me leva a não discutir valores para o direito e não me leva na produção
da decisão a uma teoria. Deixa o teórico e o prático sem respostas. Numa discussão
que envolve valores no direito, me levando a dúvidas, por exemplo, numa discussão
sobre cotas pra o mercado de trabalho, numa discussão desse tipo em que há uma
dúvida de valores, uma aporia, se nessa questão, por exemplo, pergunta-se se alguém
entra ou não no processo de cotas, essas perguntas sobre igualdade e desigualdade
nos levam a uma aporia, uma dúvida. Isso nos leva com certeza a uma dúvida, por
exemplo, se eu fosse discutir a descriminalização do aborto aqui eu entraria
novamente num debate sobre valores. O que Kelsen vai dizer é que o embate de
valores me leva a uma discussão política, moral, religiosa sobre o direito. Não é uma
discussão que a ciência do direito, enquanto ciência; consiga controlar. Se eu estudo o
direito através de uma lógica formal, como vou incluir numa discussão valores que
fogem a essa lógica. Então, Kelsen vai sustentar que vai existir uma discussão
política, moral, antropológica, religiosa com relação a esses temas. A questão é: onde
estão os valores para a ciência do direito, enquanto jurista. Se eu estudo o direito,
como eu vou incluir numa discussão de prática sobre as células tronco. A discussão
dos valores levou a uma critica forte a prática do direito, que Kelsen se defende
dizendo que pode se utilizar de outra ciência pra estudar. Só que dentre as diversas
críticas surge uma, que é o caminho culturalista no direito.

Ponto de Aula do Monitor:

O Positivismo Jurídico de Hans Kelsen (1881-1973) e o “Cabo das Tormentas” da
Filosofia do Direito
1. Um breve panorama da Teoria Jurídica Pura de Kelsen:
A relação entre direito e moral é, segundo Ihering, o cabo das tormentas da
filosofia do direito. Kelsen constrói sua teoria pura buscando, justamente, uma solução
para a babel metodologia, o sincretismo metodológico que existia no século XIX. O
direito vinha se confundindo com conhecimentos e discursos que guardam conexo
com ele, mas que são diferentes, como a psicologia, a política, a sociologia, a ética,
etc. Machado Neto é quem propõe esse termo “babel epistemológica”, significa “cada
um falando uma língua”.

50
 Kelsen se viu diante de uma babel epistemológica e uma das vertentes que ele
busca combater é o direito natural, que defendia a fusão entre direito e moral,
enquanto Kelsen busca a separação entre direito e moral. O que é puro em Kelsen
não é o direito, mas o método da ciência do direito ao delimitar o objeto a ser
estudado, trazendo autonomia a esta ciência.

1.1 O Princípio Metodológico Fundamental:

Kelsen traz a noção do princípio metodológico fundamental, a pureza
metodológica. A pureza está no método e não no objeto. É de inspiração neo-kantiana
e weberiana. A ciência deve conhecer o seu objeto e não conferir juízo de valor ao seu
objeto (perspectiva weberiana). O dever ser de inspiração neo-kantiana. Kant é um
dos pioneiros entre a distinção de direito e moral. A ciência do direito não deve
responder o porquê ou o para que do direito e nem como ele deveria ser, isso é
respondido pela filosofia, pela ética, etc. Cabe a Ciência do Direito simplesmente
conhecer e descrever de forma neutra o direito. Kelsen vai dizer que existe ciência
específica do direito, mas não nega a existência da sociologia jurídica. O objeto não é
mais o fato social, mas sim a norma jurídica; e o método não será mais o empírico,
mas o lógico-formal; se pensarmos na teoria do conhecimento de Kant.

1.2 O sentido Objetivo de um dever ser:

Para Kelsen o objeto dessa ciência do direito é a norma jurídica. Ele vai
explicar o que é essa NJ a partir da ideia de dever ser. O sentido subjetivo e objetivo
de dever ser. Kelsen tem um exemplo do funcionário das finanças. Qual a diferença de
uma ordem deste funcionário e a ordem emanada por um gangster em dizer “passe o
dinheiro”. O sentido subjetivo de um dever ser tem a ver com o sujeito, toda ordem é
uma ordem querida por alguém. Para ter uma institucionalização da ordem é preciso
despsicologizar a ordem, tirar a ordem do sujeito, isto é, não é a ordem do querer
subjetivo, mas a ordem emanada por aquele que detém competência para tal (regra
de competência), aquele que tem autoridade para emanar ordens.

Todo ato de vontade, quando se dirige intencionalmente para conduta de

outrem, visando estabelecer um comportamento, tem um sentido de dever ser, mas
nem todo ato é uma norma jurídica válida, podendo ser somente um comando
imperativo. Do ponto de vista subjetivo para alguém pode ser uma norma obrigatória.
Ex.: Jaime, saia da sala. É obrigatório para mim que falo, mas talvez não seja para
outro que escute, seria apenas um comando imperativo meu. Ex.: norma moral (pai e
filho). Tem sentido subjetivo de dever ser, o pai acha que o filho deve cumprir aquilo,
mas tem um sentido objetivo, já que a norma é reconhecida do ponto de vista geral,

51
para o interessado e para terceiros. Pois o ato do pai decorre de uma outra norma,
que é superior a essa, que determina que os filhos devem acatar às determinações
dos pais. No segundo exemplo, temos uma norma, pois tem o sentido subjetivo e o
objetivo, pois o pai recebeu autorização para impor esse ato, de uma norma
reconhecida pelo sistema moral. Quando imponho determinado comando a alguém, eu
quero que você cumpra; então, para mim, no ponto de vista subjetivo, o comando é
obrigatório, mas se eu não estiver autorizado por uma norma do sistema, se eu não
tiver competência para produzir essa norma, o comando só vai ter um sentido
subjetivo, só vai valer para mim (para quem esta emitindo). Quando tem o sentido
objetivo, a norma é válida e obrigatória, pois é posta pelo sistema (há uma norma
superior que confere a validade). A norma tem que valer para toda uma comunidade
jurídica, não pode ser válida apenas para quem está emitindo. O sentido subjetivo e o
sentido objetivo são importantes para diferenciar uma mera ordem sem sentido de
norma de uma norma propriamente dita.

1.3 O sistema Dinâmico e Escalonado de normas:

É o momento em que Kelsen busca explicar a diferença entre um sistema
positivo e um sistema baseado no direito natural. O direito é um sistema dinâmico e
escalonado de normas. O sistema dinâmico é uma derivação de competências a partir
de uma norma hipotética fundamental (que não tem conteúdo), uma norma
pressuposta. Diferentemente disto, um sistema estático, do direito natural, é uma
derivação de conteúdo: uma norma inferior deriva do conteúdo de uma norma
superior.

1.4 A Teoria Dinâmica e a Teoria Estática do Direito:

Teoria dinâmica e teoria Estática não se confundem com sistema dinâmico e
sistema estático.

A teoria dinâmica se define pelo estudo de como as normas adquirem validade

ou a perdem, entrando ou saindo do sistema. Na teoria estática se estuda a norma
vigente, a forma como ela se enquadra no sistema.

1.5 A distinção entre descrição e prescrição:

A ciência do direito busca descrever e conhecer o objeto. A descrição é tarefa
da ciência do direito. O cientista do direito deve, apenas, mostrar as possibilidades de
sentidos que aquela NJ possui. Grande parte das NJs tem plurivocidade. Existe uma
textura aberta nas NJs. Não é possível valorar a norma, isto seria papel do político.
Não cabe ideologia, mens legis, escolha do método, etc. Quem prescreve é o
aplicador do direito: juiz, fiscal, agente da set, etc. A interpretação autêntica do direito

52
é realizada pelo aplicador. O aplicador do direito, o intérprete, pode sair da moldura
descrita pelo cientista do direito. O aplicador pode criar NJs, pois se trata de uma
autoridade competente. Não importa o conteúdo, a autoridade é competente para criar
NJs. O Kelsen “cientista do direito” é diferente do Kelsen “aplicador do direito”, estes
papéis não se confundem.

1.6 O princípio da imputação:

Como a gente já viu, o direito é uma ciência normativa, que se dedica ao
estudo de normas, ao contrário das ciências causais, das ciências naturais, que
procuram descrever determinados fenômenos segundo relações de causa e efeito.

Kelsen vai dizer que no mundo do dever ser trabalha-se com a ideia de
imputação e não de causalidade. Diferencia o mundo do dever ser do mundo do ser. A
ideia de imputação se relaciona com o dever ser. Já a causalidade é aquilo que tem
que ser. Uma norma é um dever ser.

Por exemplo, nas ciências da natureza, a natureza pode ser compreendida

como uma ordem de fenômenos, de coisas em que um elemento está ligado ao outro
dentro de cadeias causais, e essa ligação entre os fenômenos, segundo o princípio da
causalidade, ela é descrita pela ciência natural através de uma lei natural, por
exemplo: dado que a água chegou a 100 graus Celsius, ela vai evaporar. Então, há
uma ligação entre um elemento antecedente e um consequente. Mas na ciência
normativa não há como conceber esse tipo de ligação pela causalidade. Porque por
exemplo quando eu tenho uma norma de direito penal: matar alguém. Essa
consequência não vai aparecer imediatamente; o sujeito que matou não vai aparecer
imediatamente na cadeia cumprindo pena. Kelsen vai buscar outro princípio pra reger
esse antecedente e a consequência. E esse princípio vai ser o da imputação; dada
uma determinada conduta, eu imputo determinada consequência, uma norma que
impõe determinada conduta que quando não cumprida gera consequências jurídicas
estabelecidas. A diferença entre esses dois princípios, causalidade e imputação, é que
a consequência no princípio da imputação é estabelecida por uma norma, ou seja, a
interposição de um ato de vontade que estabelece uma norma e impõe uma
consequência a uma determinada conduta. Se eu digo, por tais e tais fatores
meteorológicos, vai chover; essa ligação entre fatores e a chuva é uma ligação natural,
não é um ato humano que liga uma coisa a outra. Na relação de imputação, a relação
entre determinada conduta e uma consequência jurídica é estabelecida por uma
norma posta por um ato de vontade de alguém que tem competência pra isso.

1.7 A Plurivocidade dos conteúdos normativos:

53
As normas jurídicas possuem vários, diversos sentidos.
2. Direito e moral: o “Cabo das Tormentas” da Filosofia do Direito:
Ihering vai dizer que o tema direito e moral é o cabo das tormentas.

2.1 O pioneirismo de Thomasius:

Reale vai dizer que a separação entre direito natural e direito positivo é antiga.
O primeiro a trazer a diferença entre a esfera do foro íntimo do foro da esfera externa
foi Thomasius. Kelsen critica algumas tentativas de distinção entre direito e moral que
afirmava que a norma jurídica se direcionava a uma conduta exterior, enquanto a
norma moral, a uma conduta interior. Kelsen vai dizer que a norma moral que diz que
a gente deve ser corajoso, teria que ser uma atitude interior de coragem, mas isso não
faz sentido porque não faz sentido se essa coragem não se mostrar em atos
exteriores. Por exemplo, no direito penal, precisa haver dolo, ou seja, deve haver no
direito uma conduta interior.

2.2 O agir moral é o agir jurídico em Kant:

Agir moral é um agir que busca seguir o dever pelo próprio dever, a finalidade é
seguir um comando moral, não há outra finalidade. O agir jurídico segue outras
finalidades. Este agir busca se esquivar de uma sanção. A distinção não se baseia no
conteúdo, mas na finalidade do agir.

2.3 A Perspectiva Kelseniana da perigosa relação entre direito e moral:

Kelsen busca combater a união entre direito e moral. Essa relação entre direito
e moral é perigosa.

2.3.1 Normas Jurídicas e Morais com normas sociais:

Não se confunde moralidade com validade. Na norma moral, mesmo que
aparentemente não haja sanção, quando há o descumprimento de uma norma há uma
reprovação social. Então, toda norma moral tem esse tipo de sanção.

2.3.2 O direito como ordem de coação:

O direito trabalha com a coerção organizada; institucionalizada pelo Estado,
que não existe na moral.

O direito prescreve uma determinada conduta, estabelecendo um ato de

coação, um ato coercitivo contra a conduta contrária. Esse ato coercitivo sempre é a
imposição de algum tipo de mal ao sujeito, a privação da liberdade, da propriedade, da
vida. Então, sob a ameaça desse tipo de ato coercitivo é que o direito pretende obter a
conduta prescrita. No ato de coerção a diferença do tipo de sanção é que ele é

54
aplicado independente da vontade do individuo, a sanção estipulada, ou mesmo com o
uso da força.

2.3.3 A Relatividade do Valor Moral:

Esse é o ponto em que Kelsen vai divergir do Jusnaturalismo. Este vai chegar
a uma noção de justiça absoluta ao defender que o sistema jurídico se baseia em um
mínimo de moralidade. Os sistemas morais não tem nada em comum do ponto de
vista do conteúdo; e caso haja, pode vim a não ter futuramente. Há uma relatividade
do valor moral. Pode-se até defender um discurso absolutista do valor moral, mas não
há valor científico, não é possível comprovar cientificamente.

2.3.4 A separação entre direito e moral:

Direito e moral não se confundem. Ao longo do tempo, na história, vamos ver
diversos tipos de ordens morais, às vezes até na mesma sociedade, a depender da
classe social, do tipo de formação da pessoa, etc., essa concepção moral vai mudar.
Quando eu digo que o direito deve ser moral, estou dizendo que ele deve
corresponder à determinada ordem moral. Mas porque ele deve corresponder àquela
determinada ordem moral e não as outras? Pra Kelsen, não existe um critério que diga
qual ordem moral deve prevalecer sobre as outras. A ciência jurídica não deve se
dedicar a legitimar o direito, mas dizer ele tal como ele é.

Por isso, o direito deve ser separado da moral. A própria norma jurídica quando
estabelece que deve ser feita alguma conduta ela constitui de alguma forma um valor
moral, que é também relativo. Ou seja, quando eu prendo alguém por determinado
motivo, há um dever moral de promover a segurança, mas que é um valor relativo.

Para Kelsen, o direito vale independentemente da moral.

3. Críticas Imanentes à teoria pura do direito:

As críticas transcendentes partem de pressupostos diferentes as que Kelsen
partiu e por isso chegam a conclusões distintas. Essas críticas não interessam. Nos
ocuparemos com as críticas imanentes, que partem dos mesmo pressupostos.

Kelsen vai dizer que a validade depende de um mínimo de eficácia. Há uma

contradição?

De certa forma os valores do cientista estão impregnando o sistema jurídico a

partir do estabelecimento de uma norma hipotética fundamental. Quem conferiu
autoridade ao cientista do direito?

55
 A outra crítica se refere quando determinada regra entra no sistema e fere
determinado conteúdo da própria constituição, a influência dos costumes na validade
das normas; mas Kelsen não está preocupado com o conteúdo, e sim com a validade
formal. Kelsen vai dizer que isto tem sentido do ponto de vista político quando através
do conteúdo tenta-se restringir o âmbito das normas. No entanto, do ponto de vista
jurídico o que importa é a validade formal, é a autoridade da qual emana a norma.
Kelsen no joga em um espaço de ceticismo no qual ficamos de mão atadas. Esse
debate foge da preocupação do direito.

4. Reale, Cossio, Dworkin, Habermas, Alexy...: “O cabo da Boa Esperança”?

Depois da segunda guerra mundial, teóricos vão chegar a conclusão de que
direito sem moral poderia validar sistemas como o nazista, fascista, etc. Apesar de
Kelsen continuar afirmando de que esses sistemas seriam, sim, direito. Pois direito e
moral não se confundem. Reale vai dizer que existe a unidade ética da vida, pode-se
distinguir Direito e Moral, mas não separá-lo. Cóssio traz a ideia de complexo
axiológico. Dworkin vai dizer que problema da teoria do direito é eminentemente moral,
propõe um modelo de regras e princípios. Habermas vai dizer que os estados
constitucionais modernos positivaram princípios, a moral foi positivada. Alexy tem uma
ideia parecida em relação aos princípios.

Ponto de Aula VII

Culturalismo Jurídico – Ênfase na Teoria Egológica.

Objeto Característica Ato Gnosiológico Método

1) Ideais Irreais; Não existem Intelecção Racional-dedutivo
na experiência;
Neutros de valor
2) Naturais Reais; Existem na Experiência Empírico-indutivo
experiência; neutros
de valor
3) Culturais Reais; Existem na Compreensão Empírico-dialético
experiência;
Valorados
4) Metafísicos Reais; não estão na
experiência;
Valorados

56
 1. Egologismo existencial; relevo desse estudo para a Faculdade de Direito
da Bahia (Professor Machado Neto).
O culturalismo jurídico, como uma crítica a Kelsen, nos leva a uma
preocupação de reorganização (revalorização) do direito. Os culturalistas diziam que
Kelsen ao estudar o direito purificou tanto o seu objeto que descartou todos os valores.
A ideia de uma ciência do direito é que ela venha a auxiliar no momento da decisão do
direito, que é o momento mais difícil para quem trabalha com a prática jurídica.
Savigny dizia que a ciência do direito seria para auxiliar na resolução dos conflitos,
pelos juízes e cidadãos. De alguma maneira, dentre as críticas, o culturalismo jurídico
nos traz diversas teorias, envolvendo o tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale e o
Egologismo de Cóssio.

2. A concepção culturalista de direito – homo additus naturae. Importância

da revalorização do direito.
Culturalismo trabalha o direito dentro de uma noção de cultura. O objeto do
direito é um objeto cultural. É importante ter em mente que a noção base do
culturalismo é que o homem adiciona a natureza a sua própria intenção, o seu espírito,
ou seja, adiciona valores ao seu objeto. O direito como construção humana. Se nós
somos homo faber, o direito é uma produção humana, uma produção da cultura
humana. Logo, ele tem valores que o homem põe no objeto. Estes valores devem ser
dimensionados pelo homem que os produz. O objeto do direito, a partir de uma visão
culturalista, vai ser um objeto valorativo. Cossio vai dizer que para construir uma teoria
do direito, é preciso rediscutir os valores dessa teoria, revalorar o direito. O direito é
um objeto cultural, ele tem existência na realidade, ele não só é inteligível pelo
homem, o homem tem que compreender o objeto por ele mesmo produzido. Por ser
cultural, há uma carga valorativa que ode ser pensada como boa ou ruim. Pois os
objetos culturais não são apenas forma, eles também são conteúdo. Cóssio vai dizer
que esse objeto é egológico, que como todos objetos produzidos pelo homem, trazem
um substrato e um sentido; este sentido é valorativo. O culturalismo vai dizer que
diferente de um “joão de barro” que produz a sua casa institivamente; o ser humano,
ao produzir algo, já tem em sua mente a finalidade daquilo que ele produz antes
mesmo de produzir. Isto que nos empresta a razão elas coisas. A finalidade para
nossas ações.

Carlos Cóssio dizia que nós estamos diante de um objeto que não é ideal, é
cultural, e esse objeto do direito não é norma jurídica puramente. E por quê? Kelsen e
Cóssio debateram suas teorias. Pergunta feita por Cóssio a Kelsen: qual o objeto do
direito e por que é norma? Quando Kelsen começou a responder, ele interrompeu e

57
respondeu. E fez outra pergunta: quando os aviões alemães criaram o risco de Paris
ser bombardeada, por que os franceses transportavam todos os quadros e esculturas
do Louvre pra um lugar seguro e não transportaram o direito, as legislações? E Cóssio
respondeu de novo. Disse que na conduta dos franceses estava o direito francês. O
direito não é texto, não se faz a partir de texto, é a própria vivência humana. O objeto
do direito é a conduta humana intersubjetiva.

O direito tem como substrato a conduta humana intersubjetiva. Não é qualquer

conduta humana. É a conduta que o direito observa como contrária a valores. As
condutas humanas são relevantes entre sujeito, intersubjetivamente, não
subjetivamente apenas. A conduta do sujeito que mata outro é relevante para o direito.
A conduta de Jaime coçar o braço não é relevante. Através da lógica empírico-
dialética é que se realiza uma interpretação circular entre substrato e o sentido.
Empírico, pois trata de objetos reais, que se nos dão na experiência; e dialético porque
envolve a compreensão de um caminho circular de ida e volta do substrato ao sentido.

3. Bases do egologismo jurídico: Heidegger e sua preocupação ontológica,

a lógica do “dever-ser” kelseniana e a fenomenologia de Edmund
Husserl.
Uma das bases do egologismo é a preocupação com um retorno ontológico
(estudo dos valores enquanto essências) para o direito, algo que a própria teoria do
Kelsen não trazia, porque ele não acreditava na possiblidade de se buscar a essência,
mas somente buscava aquilo que se apresentava para você ali, como fenômeno. Ao
lado de uma base kelseniana, portanto, há influência de Kelsen na teoria,
principalmente no dever-ser kelseniano, pois ele não acaba com a norma jurídica em
seu dever-ser, apenas vai dizer que não é o objeto do direito, e sim um conceito que
pensa a conduta. E por último há uma base na fenomenologia de Edmund Hussel.
Essa base é justamente uma teoria que ele cria para entender os objetos que nós
estudamos ou que existem no mundo. Segundo Husserl existem quatro tipos de
objetos: existem objetos que são ideais, por exemplo, o triângulo, que é uma ideia que
você tem na sua mente, ninguém toca numa forma geométrica ou num número.

*ato gnosiológico: ato de conhecimento.

4. A importância da conduta humana como objeto do direito para Carlos

Cóssio.
Cóssio, estudando a sua teoria egológica, entende que o papel do juiz (num
sentido amplo de estado juiz) não é apenas de tornar consciente, ou atuar com
ciência, mas atuar com a ciência do direito, atuar também com a sua vivência social. O

58
papel do juiz é também sentir e vivenciar o direito nas condutas humanas
intersubjetivas. Daqui que essa teoria pode levar a entender processos em que a
conduta humana já se modificou, mas a norma não. Portanto, obviamente você teria a
conduta humana e os conceitos que vão pensar essa conduta em mudança de
sentido. Nessa dialética, você pode trazer para a teoria decisões que são contra
legem, porque de alguma maneira a conduta humana pode se modificar a tal ponto
que o texto de lei ainda não se modificou, vide o divórcio no passado. Através da
análise da conduta humana intersubjetiva, ali também há construção do direito; o
direito não está apenas no que está pensado no texto, mas na vivência humana.
Exemplo da união estável. Essa teoria tenta trazer algo diferente em relação ao que a
gente tinha visto, mas suas bases heideggerianas, discutindo a essência, valores, sua
base de certa forma kelseniana (não abandona a teoria da norma; a norma jurídica
permanece para essa teoria, embora de maneira distinta). As mudanças na teoria, do
que tinha Kelsen para o que tinha Cóssio, querem dimensionar espaços importantes
da concepção de direito que Cóssio quer trazer, tal como quer dimensionar uma
preocupação social com relação à teoria e que os dois espaços (endonorma e
perinorma) estão dentro do próprio universo. Não é apenas o espaço da ilicitude do
direito que é importante para a teoria do Cóssio ou do culturalismo aí colocado na
visão do egologismo. Condutas tidas como ilegais podem ser pensadas enquanto sua
justiça na conduta, na realidade. Portanto, a percepção do Cóssio quer ser diferente
da concepção do Kelsen.

5. O egologismo como crítica e um plus à teoria kelseniana. Revalorização

do direito.
O culturalismo é uma teoria que busca uma revalorização do direito após um
paradigma, um método forte que foi o paradigma kelseniano. É um diálogo, uma
crítica, um plus a teoria kelseniana.

Os culturalistas vão entender que a revalorização do direito passa por um

objeto que não é ideal, no sentido matemático, mas sim um objeto da cultura humana.
E, como objeto da cultura humana, e todo objeto que nós temos é produção cultural
humana, tudo isso tem uma bipartição: um substrato (algo que você toca na realidade)
e um sentido (manipulação que eu tenho disso). Ou seja, as coisas ganham uma
direção cultural no mundo, assim como o direito. Portanto, o objeto do direito, para
esses autores, é um objeto produzido pelo homem, da cultura humana.

6. Peculiaridades da teoria egológica em relação ao estudado.

59
 Para kelsen não há lacuna normativa no ordenamento jurídico. Para ele, tudo
aquilo que não está determinado pela norma está permitido. Para a teoria egológica a
completude da ordem jurídica não se fundamenta em termos lógicos, mas sim
ontológicos, ou seja, se fundamenta no próprio ser do direito enquanto conduta,
conduta enquanto liberdade fenomenizada, segundo Machado Neto, liberdade no
âmbito da experiência humana. Essa liberdade não pode ser determinada diretamente.
Vai-se criar um conjunto de normas para se limitar essa liberdade, mas sempre vai
haver determinado espaço para ela.

No egologismo se percebe um contínuo de liberdade e um descontínuo de

ilicitudes. É a partir da liberdade que se vai estabelecer limitações. O direito vai se
fazendo enquanto conduta humana intersubjetiva. Cossio vai juntar as duas
preposições através de uma disjunção: dado FT deve ser P ou Dada não P deve ser
S. isso se dá porque o objeto do conhecimento do direito no egologismo não é a
norma, é a própria conduta. Parte-se da liberdade humana e daí vai-se estabelecendo
as limitações. O conceito de liberdade para Cossio não é uma liberdade pensada
através de uma lógica formal. Ele está pensando a liberdade na conduta humana, no
próprio ser. A liberdade no sentido essencial, ontológico, da essência.

Miguel Reale, através do tridimensionalismo jurídico, vai dizer que o direito não
podia ser tratado de forma a perceber apenas um objeto, não existe um tratamento
unidimensional para o Direito. Reale vai dizer que temos os três espaços, o direito
deve ser trabalhado tanto como norma, como fato e como valor. Teríamos um direito
no campo da norma, discutindo o aspecto da validade da norma; no campo do fato
social, discutindo o espaço da eficácia, do mundo do ser, da efetividade; no campo
cultural, onde se discutiria o valor do fato que também é norma e que também traz
valor. Esse fato, valor e norma nos levaria a entender o direito como um fenômeno da
cultura humana, como um fenômeno complexo. O fato social me leva ao ser, a norma
me leva ao dever ser e o aspecto do valor me leva à análise axiológica ou valorativa, o
sentido cultural desse fenômeno. A análise de um fato concreto, para Reale, deve ser
visto através dos valores da sociedade, da norma, deve-se buscar as causas sociais
que levam àquele acontecimento.

A teoria do Reale tem muito a ver com a teoria egológica, pois estão no campo
do culturalismo. As criticas a ambas envolvem uma discussão de retorno do direito a
uma rediscussão de valores. As críticas vão dizer que essa teoria de Reale buscaria
trazer o estudo sociológico, filosófico para o direito e pecaria por perda de autonomia
no campo da ciência jurídica. A concepção axiológica para o egologismo não é aquela

60
do jusnaturalismo de conceber um valor metafísico a que o direito positivo teria que
corresponder. Seriam valores culturais. O egologismo elabora uma teoria sobre os
valores que estabelece alguns valores sociais da conduta quando ela é uma conduta
jurídica, ou seja, em interferência intersubjetiva. Quando essa conduta se relaciona
com outro, existe um sistema de valores fechados que regula esse tipo de relação,
como segurança justiça, liberdade, igualdade etc. Tem-se um elenco de valores para
se pensar a conduta humana.

7. Críticas à teoria.
Isso vai levar a uma crítica quanto a porque esse elenco e não outro (de onde
saem esses valores? Por que esses e não outros?). Então, há uma crítica feita pelos
positivistas racionalistas e pelos teóricos a essas teorias que tentam trazer um elenco
de valores pra você pensar. Quando você estuda Alexy, você também vê elenco de
valores pra pensar o direito, e por que esse elenco e não outro? Por que eu tenho que
levar em conta em uma determinada discussão o valor igualdade de uma determinada
maneira e não de outra? Existe um caminho ou esse caminho de postulado
normativo? Mesmo interpretando com razoabilidade e proporcionalidade, uma decisão
pode ser diferente de outra.

Essas teorias culturalistas surgem em concomitância ou logo depois do

positivismo kelseniano.

Ponto de Aula VIII

Concepção Retórica do direito – A Tópica Jurídica: O pensamento tópico de Theodor
Viehwerg.
1. O chamado “pós-positivismo” – a emergência de um novo paradigma
jurídico.

Na Alemanha, aparece uma discussão no Tribunal de Nuremberg. A questão

colocada é que ao cometer crimes, as pessoas cometiam sobre ordens de um sistema
jurídico legal de um estado de direito. Os nazistas alegavam que cometiam crimes que
não eram crimes. Eles alegavam que matar estava dentro do sistema jurídico. Qual a
base do estado de direito? A legalidade. Como estabelecer a discussão entre direito e
moral, que era a discussão feita no Tribunal de Nuremberg? Há um problema entre
legalidade e moralidade, entre ética e princípios gerais do direito. A questão que se
coloca é: não há crime sem lei anterior que o preveja. Desde a Constituição de
mexicana de 17, as Constituições vêm prevendo direitos fundamentais. As

61
constituições pós-segunda guerra trazem um elenco de direitos fundamentais. A
filosofia do direito começa a se movimentar para dar respostas a esse embate entre
imperativo ético e estado de direito, legalidade. Essa situação nos traz um retorno à
discussão entre direito e moral, entre direito e valor. Se fala ao mesmo tempo em pós-
modernidade e pós-positivismo. Uma saída que alguns juristas vão encontrar é um
retorno ao jusnaturalismo. Como caminhar a partir daí?

A pós-modernidade é, na verdade, um movimento que aparece também após a

segunda guerra mundial. Ela estabelece uma crise em relação aos conceitos, e como
diz um dito pós-moderno, Zigmund Balman, vivemos em uma sociedade muito rápida,
o que nos leva a um grau de insegurança muito forte. Os conceitos não conseguem
nem se formar, pois quando está se formando, ele já perde o sentido. Ele vai dizer que
nós patinamos em gelo fino, que nossa realidade é tão rápida que o grau de certeza
que temos das coisas se perde. É a sociedade do risco, da incerteza. Ponciano
acredita que é no plano da comunicação que isso acontece. Segundo Ponciano, nós
vivemos no mundo da modernidade e não na pós-modernidade. Balman vai dizer
antes de nos habituarmos e termos uma rotina, ela já muda e o direito não acompanha
essas mudanças e esses conceitos.

Elementos constitutivos Nota dominante Concepções Unilaterais

1
FATO Eficácia Sociologismo
2
VALOR Fundamento Moralismo jurídico
3
NORMA Vigência Normativismo abstrato

1 = situação fática; 2 = finalidade; 3 = incidência

O direito seria visto como “fato”, “valor” ou “norma”. São concepções

unilaterais.

Miguel Reale tenta sintetizar três movimentos filosóficos no direito: o que está
no plano da eficácia (situação fática => sociologismo); o direito como “valor”, em que
todo fato me leva a pensar na sua finalidade (campo filosófico => fundamento ético e
moral em que esse fato se revela com sentido, e revela-se relevante => moralismo,
jusnaturalismo); e a norma (a perspectiva de um direito racional dogmático que
trabalha com a incidência, da qual o direito não pode mais se afastar, sendo a vigência
correspondente à validade => normativismo, numa perspectiva mais formal do que
material do direito).

62
 Para Miguel Reale, não há diferença entre vigência e validade. Para a norma
ter aptidão para regrar situações em termo de incidência, ela tem que ter passado por
um tempo de vacatio legis para perfazer todo o campo de validade.

Essas concepções unilaterais de direito formam um “caleidoscópio” que

permite ao sujeito enxergar o direito tanto numa perspectiva prática quanto numa
perspectiva teórica.

Muitos vão tentar levar a teoria de Reale para a interpretação. Dentro das
perspectivas dos fatos e do direito, tem que haver também o valor, para que nesse
diálogo entre os três espaços, possa uma decisão ser proferida.

Essa perspectiva de Reale é muito criticada (muito “ingênua”). Traz problemas

para a ciência do direito, porque leva o valor para dentro do seu estudo. Serviria de
alguma forma à interpretação, mas não serviria para montar uma perspectiva de
ciência do direito, para enfrentar o problema jurídico como um objeto específico e
autônomo do direito, não tendo calculabilidade ou previsibilidade.

Há uma tentativa de explicação do mundo e do direito na contemporaneidade.

Essa contemporaneidade começa, segundo alguns teóricos, depois da II Guerra
Mundial, principalmente depois da explosão da bomba atômica.

Dentro dessa perspectiva, podemos criticar os espaços das ciências humanas

em que não há essa evolução. É a partir da constituição de 1988 que diversas teorias
que já são pensadas no mundo ocidental desde o fim da década de 40 e se
encaminha a partir da década de 70 que vem para o Brasil de maneira mais forte, que
o pensamento jurídico brasileiro se utiliza melhor dessas teorias. Alguns teóricos
trazem outras perspectivas e dimensões do direito, o que não significa que o Brasil
não tenha pensado o direito por todo esse tempo, mas de alguma maneira, a CF de 88
e dos princípios constitucionais trouxe a perspectiva de se pensar valores no processo
de aplicação do direito e de trazer a discussão entre direito e moral, que tem que ser
muito cuidadosamente pensada. Pois devemos dialogar fortemente com a discussão
seria sobre valores e sobre a teoria da argumentação (tópica), lhe dar essa percepção.

Não podemos fazer de qualquer jeito esse dialogo entre direito e moral, pois ha
a possibilidade de trazer valores morais absolutos, o que é nefasto para um direito que
se quer democrático. Não há uma interpretação única, correta, verdadeira. Na ciência,
na filosofia do direito, ninguém tem verdade. A verdade absoluta é o caminho para
uma ditadura do que é ideal no discurso jurídico e filosófico. O discurso ideal é um
discurso autoritário. Hoje, temos um grau de complexidade social imenso,

63
heterogeneidade que torna muito difícil de atingir um consenso. O que nos leva a dizer
que o positivismo jurídico entrou num debate importante quando na segunda guerra
mundial ele retoma esse debate pós-ditadura militar (não ha crime sem lei anterior que
o preveja).

É a partir de 1988 que diversas teorias surgem, são pensadas no mundo

ocidental desde o final da década de 40 (vem para o Brasil mais forte a partir da
década de 70).

É claro que antes desse período o direito brasileiro não ficou parado,
estagnado, sem produzir nada. Mas, com a tópica, são pensados princípios (discussão
entre direito e moral – este diálogo tem que ser feito de forma muito cuidadosa).

O positivismo jurídico entrou em um debate importante depois da II Guerra

Mundial, e o direito brasileiro retoma esse debate depois da Ditadura Militar: como
aplicar princípios? E como recepcionar diversas legislações anteriores? Como aplicar
princípios juntamente com a concepção de direitos fundamentais?

Há uma tentativa de trazer a matriz da retórica para o direito. A medida que o

direito judicializa diversas outras questões (direitos fundamentais em profusão), posso
perguntar a um juiz como se dá a aplicação desse direito. Portanto o que eu tenho
dentro da perspectiva do direito é a tentativa de retomar uma teoria que rediscuta
argumentos de forma racional dentro do direito.

Kelsen vai dizer que esse é papel de outro espaço (política, sociologia etc.). Se
fizéssemos isso, estaríamos voltando ao que éramos antes. Não dá pra discutir o
conteúdo de normas sobre aborto sendo racional. É pura opinião, ou existe alguma
racionalidade nesse “mundo de opiniões”?

Direito brasileiro: discussão sobre como aplicar princípios. Com a CF de 88

outras legislações são recepcionadas pelo sistema jurídico novo. O Brasil dificilmente
atravessou um longo período de estabilidade formal democrática, talvez esse seja o
maior que tenhamos vivido. CF que fala em erradicação da pobreza, em valores
sociais, transindividuais, ligados a educação, reforma agrária, e ao mesmo tempo tem
uma legislação anacrônica em relação a esses ditos avanços. Há anacronismo entre
CF e as regras. Isso serve para dizer também que essa nova perspectiva traz uma
noção de aplicação de princípios no dialogo com a tentativa de aplicação dos
princípios e dos direitos fundamentais.

64
 Ao discutir um tema no direito, não basta impor uma ou outra norma. Na
medida em que você coloca na CF os direitos fundamentais, eu preciso de uma
fundamentação de uma explicação na aplicação desses direitos. Trago para o direito
discussões morais, sociais, politicas, de maneira mais forte. O que eu tenho dentro da
perspectiva do direito agora, é a tentativa de criar ou retomar uma teoria que rediscuta
argumentos de uma maneira racional dentro do direito. Kelsen é contra, diz que esse é
o papel da politica, da sociologia, que o direito não é o espaço para isso. Tenta ser
racional, fazer ciência, discutindo o conteúdo de uma norma, dá para discutir uma
decisão do direito com uma racionalidade ou estamos na vala da psicologia social
(empatia)? Opinião, portanto é a opinião que vence, ou existe alguma racionalidade
nesse mundo de opiniões do direito? Você pode ficar com a perspectiva formal
kelseniana, vendo a teoria pura do direito, ou você pode ir além, não apenas criticando
e desconstruindo, mas tentando, ao passo disso, construir algo.

2. Theodor Viehweg e o resgate da tópica aristotélica.

A nossa mente não se “desgasta” em relação a problemas simples, mas em

relação a problemas complexos. “O ponto mais importante no exame da tópica
constitui a afirmação de que se trata de uma ‘techne’ do pensamento que se orienta
para o problema (...). Pois ‘aquilo em torno do que raciocínios giram são problemas”.
(VIEHWEG, Theodor) Tópica e jurisprudência.

No Direito não há segurança, pode haver, no máximo, argumentos mais ou

menos verossímeis. O Direito pode buscar o consenso, através de um debate
democrático.

Há um resgate na teoria do direito de argumentações, trazidas para dentro do

direito. E há um resgate da tentativa de trazer essa matriz argumentativa, retórica,
para o direito, de maneira racional. O que eu tenho dentro da perspectiva do direito
agora é a tentativa de uma teoria que rediscuta argumentos de maneira racional
dentro do direito. Kelsen vai dizer que não dá pra fazer isso, porque isso é papel da
política, da sociologia, de outro espaço. Ele diz que não dá pra ser racional, para fazer
ciência, discutindo argumentos, discutindo o conteúdo das normas. Existe alguma
racionalidade nesse mundo de opiniões do direito? O crítico apenas desconstrutivo é
um discurso interessante, porque traz uma dimensão importante pro direito, mas ficar
só nele é ficar parado, porque só se está falando da perspectiva do direito de fora.

Como nasce a tópica de Viehweg? Retomada do discurso aristotélico pro

direito. Para ele, o direito é uma ciência prática; temos que tratar o direito como ele é,

65
tratando da retórica, dos argumentos. Ele resgata o discurso tópico no direito. Seu
livro, Tópica e Jurisprudência, bebe da retórica aristotélica; ele não fala em
jurisprudência como julgados reiterados no direito, mas sim na ciência do direito
baseada na prudência, e não numa razão científica de princípios verdadeiros. Embora
se queira dizer que nosso raciocínio é dedutivo, racional, nós trabalhamos o
pensamento através de argumentação. A retórica seria uma coerência construtiva que
temos no nosso discurso e ela nos coloca no espaço da dúvida, no direito. Segundo
Viehweg, o direito trabalharia com a dúvida.

3. Os conceitos fundamentais da Teoria: Topoi e Aporia.

a) Aporia: dúvida para o qual não há uma saída pronta, através de um

pensamento anteriormente dado, traz a ideia de um problema sem uma dada solução
quo anter. “Beco sem saída filosófico”.

b) Topoi: aparece dentro da retórica. É o lugar comum do discurso; que podem

“convencer” ambos os debatedores; para tentar resolver o conflito no caso concreto. P.
ex: questões que envolvem isonomia; dois lados opostos usam do mesmo “topoi” para
diversas justificações. Logo, a tópica tem como objeto os raciocínios que derivam de
premissas que parecem verdadeiras, porque sua base encontra-se em opiniões
amplamente aceitas. O pensamento problemático mostra-se assistemático, porque
esquivo a qualquer tipo de vinculação primeira, isto é, não parte de uma ordem dada.

A tópica é a base de uma nova possiblidade de tendência no direito (não é bem

uma nova possibilidade de concepção porque é difícil fechar uma concepção de
direito), que nos leva a perceber e focar não mais numa ciência teórica ou numa
preocupação puramente epistemológica, mesmo porque Viehweg muda o foco para
trabalhar uma ciência que é prática, portanto trabalhar o direito enquanto prudência,
enquanto foronesis.

O que nos leva a perceber que o direito vai trabalhar com opiniões contrárias,
que têm que ter um sentido e, nesse momento em que você aplica o direito, essa é a
preocupação das teorias argumentativas, que trabalham o conteúdo principalmente da
decisão e esse conteúdo da decisão nos leva a perceber que os espaços retóricos,
aquilo que você fala enquanto repertório de falas, significados, conteúdos que você
retira do produto de sua intepretação, são importantes pra dimensionar o espaço do
direito.

É como se esses autores, como Viehweg, começassem a olhar para o

conteúdo dos argumentos de uma decisão, me remetendo ao estilo, a estética de

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pensamento tópica, que é trabalhar com problemas, mesmo porque é através dos
problemas que nós giramos nossa mente, é através dos problemas que pensamos as
questões e fundamentamos nossos caminhos, na vida e no direito. Se nós chegamos
ao ponto de um consenso, menos dúvida e, portanto, temos menos que convencer o
outro de que nossa opinião é a melhor. Embora o direito trabalhe com a retórica, é
muito difícil convencer vocês de algo que está consensuado, implicando dúvida muito
menor. Por exemplo, prazo pra apelação: seria muito difícil eu convencê-los de que o
prazo não é de 15 dias, já que está em regra no próprio texto do CPC.

Mas uma discussão que tivemos aqui sobre cotas nos leva a uma dúvida de
que as cotas no mercado de trabalho, pra concurso público, com certeza teríamos
uma duvida se esse é o melhor caminho. E ao lado disso chegaríamos a um consenso
mais difícil. Portanto, a dúvida pode nos levar a uma aporia. É um caminho não tão
fácil, tanto na filosofia quanto na decisão. Esse argumento de trabalhar a dúvida da
tópica nos leva a topois, que são lugares comuns do discurso que nos levam a uma
decisão consensuada.

Nós temos topois na vida comum: você tem duas coisas pra fazer, uma está
mais próxima e outra mais difícil, uma pessoa te diz que mais vale um pássaro na mão
do que dois voando. Isso pode te ajudar como caminhos de decisão. O direito se dá
muito com situações mais consensuadas, mas também se debate com hard cases, em
que não se tem um caminho seguro pra resolver e o direito através de um pensamento
de razão prática, vai além da realidade prática para achar alguma forma de resolver
esses problemas, desde as decisões, passando pela doutrina, pelas legislações. Ou
seja, o direito é um sistema de resolução de problemas. O “in dubio pro reu” do direito
penal é um exemplo de topoi. Ele te orienta na decisão.

O direito não deixa de ser um sistema nessa concepção. Onde fica a

segurança jurídica se existem topois não positivados que são levados em conta nas
decisões? Os topois no direito não são como os topois do senso comum. Os topois na
vida se contradizem. O que a gente vai ter a partir daqui no direito é um pensamento
sobre topois de primeiro grau e segundo. A tópica de primeiro grau é quando aquele
sujeito que vai atacar um determinado problema, uma aporia, ele se vê diante desse
problema e vai, mais ou menos de forma intuitiva e espontânea, procurar alguns
pontos de vista que poderiam ser um ponto de partida pra ele pensar numa resolução.

Tópica de segundo grau é quando existe um catálogo de tópicos já

previamente organizado dentro de algum assunto qualquer (ética, algum tema de
filosofia, um tema de direito); temos um catálogo de lugares comuns mais ou menos

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sistematizados; eu vou atacar o problema já tendo aquele acervo de pontos de vista.
Já há um acúmulo de opiniões que passaram pelo teste do tempo e permaneceram ali
e você vai usar para atacar aqueles problemas de forma mais sólida.

Nosso sistema não é de hierarquia de princípios. A ciência prática que é o

direito se dá na história e na própria cultura, que é jurídica. E quando não se tem lei
para tratar de situações novas, como internet? Tem algumas dificuldades pra regrar ali
aquelas relações que só vão ser aprendidas através das decisões que vão
aparecendo no direito; o direito não se faz antes, se faz enquanto decisão, para as
teorias da argumentação como um todo. E aí você vai criando, segundo a tópica,
regras de prudência para resolver problemas. O segundo grau muitas vezes são
regras que organizam a forma de você decidir; elas não sedimentam uma forma de
decisão, mas auxiliam o processo decisório, que se dá de modo dialético, e não lógico-
dedutivo.

Perceba que o foco muda, passando a ser uma interpretação ou a decisão do

direito, e não necessariamente o olhar para o sistema e estrutura. Tendência de olhar
pra intepretação de modo mais importante pro direito do que nas escolas anteriores.
Para a exegese e o positivismo, o processo interpretativo ou é abandonado ou é
pensado antes, através de regras de subsunção e dedução. Para essa teoria, o direito
vai se fazendo enquanto decisão, mesmo que você tenha um sistema jurídico
constitucional. E aí a gente vai entender que a tópica é uma técnica de pensamento
problemático desde o início. E o próprio direito já é problemático, porque já é dialético.
Perceba que a montagem do processo no direito ele já é assim pensado. Direito de
defesa é um topoi que determina o contraditório e a ampla defesa. A produção da
sentença é argumentativa, dialética, mas o direito ensinado nas faculdades não é
dialético, porque nós não percebemos o direito enquanto formação argumentativa,
enquanto seu conteúdo e sua retórica.

Esse âmbito argumentativo do direito dentro do processo judicial, a ênfase na

retórica, acho interessante Tércio Sampaio que fala disso e mostra dentro do processo
os antagonistas, o autor e o réu, o tipo de argumento que cada um utiliza, as
possiblidades argumentativas, mostra a peculiaridade do âmbito retórico do processo,
cuja linguagem que se utiliza tem que ser assimilada pelo sistema positivo. Você não
pode ter qualquer argumento, eles têm que ter uma certa baliza pelo direito e até, pra
alguns, pela ética. Esse processo de ética discursiva não vai dizer que tudo é possível.
Dentro dessa visão, deve-se entender que você não vai utilizar diretamente esses
argumentos, às vezes, mas você vai tomar consciência desses argumentos.

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 *O topoi de segundo grau quer limitar um pouco o processo de ativismo, de
criação do nada. Você tem como controlar os argumentos no direito. Você pode não
seguir a tradição, mas você terá um ônus argumentativo maior pra seguir nesse
caminho, até por uma questão de justiça (você deveria tratar de forma semelhante às
questões parecidas).

4. A Tópica como uma técnica do pensamento problemático: A lide, o Juiz e

as provas.
5. Argumentação e tópica: a dialética grega, o direito como uma
jurisprudência e não jurisciência.
6. Pensamento tópico e pensamento sistemático, uma dicotomia a ser
enfraquecida.

Ponto de Aula IX
A Nova Retórica de Chain Perelman: Aptidão da razão humana para organizar
preferências valorativas e fundamentar decisões.
1. A Nova Retórica de Chain Perelman: Aptidão da razão humana para
organizar preferências valorativas e fundamentar decisões.
1.1 Seria o marketing de uma atividade utilitária, propagandística, que
interessa à Nova Retórica?
2. A questão da justiça em Perelman
3. Eixo Fundamental de preocupação de perelman em relação à
interpretação judiciária: Relevância da criação norma individual e
concreta – atuação do juiz.
4. Lógica Jurídica ou Lógica do Razoável: Combate ao positivismo jurídico,
sem perder de vista a racionalização do direito.
5. O juiz é o tradutor de uma verdade.
6. Considerações Finais.

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