Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1587851

OPINIÓN Nº 059-2012/DTN

Entidad: Instituto Nacional de Salud

Asunto: Ejecución de la garantía de fiel cumplimiento cuando se

declara la nulidad del contrato

Referencia: Oficio Nº 345-2012-J-OPE/INS

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Instituto Nacional de Salud

consulta sobre la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento cuando se ha
declarado la nulidad del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Procede la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento cuando la Entidad ha

declarado la nulidad del contrato, por infracción del Principio de Presunción de
Veracidad; siendo que en el período de vigencia del contrato objeto de nulidad, de
manera simultánea, se advirtieron incumplimientos esenciales imputables al
contratista, que habrían derivado en la resolución del mismo?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 La normativa de contrataciones del Estado establece como requisito para la

celebración de un contrato, que el postor ganador de la buena pro constituya y
entregue a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad de
cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la
ejecución contractual.
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Resulta necesario precisar que la garantía de fiel cumplimiento cumple una

doble función: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende
es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones
contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por
éste. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución
es indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya
sufrido debido al incumplimiento del contratista.

2.2 Ahora bien, el artículo 164 del Reglamento establece tres supuestos en los que
procede la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, estos son:

1) Cuando el contratista no la renueve antes de la fecha de su

vencimiento.

2) Cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por

causa imputable al contratista haya quedado consentida, o cuando por
laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la
decisión de resolver el contrato.

3) Cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la

Entidad, el contratista no ha cumplido con pagar el saldo a su cargo
establecido en el acta de conformidad de la recepción de la prestación a
cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la
liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada,
en el caso de ejecución de obras.

Como se aprecia, cuando la Entidad resuelve el contrato por incumplimiento

del contratista y esta queda consentida, la garantía de fiel cumplimiento podrá
ser ejecutada a simple requerimiento de la Entidad.

2.3 Por otro lado, es necesario indicar que, en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado, la potestad para declarar la nulidad de un contrato se
encuentra regulada en el tercer párrafo del artículo 56 de la Ley.

El mencionado artículo reconoce que existen determinados supuestos en los

que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de
la Entidad puede declarar la nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la
legalidad de la contratación y los fines que esta persigue; estos supuestos son
los siguientes: (i) cuando el contrato ha sido celebrado en contravención del
artículo 10 de la Ley; (ii) cuando se verifique la trasgresión del Principio de
Presunción de Veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción
de contrato; (iii) cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en
trámite un recurso de apelación; y, (iv) cuando no se ha utilizado el proceso de
selección correspondiente.

De este modo, en relación con el Principio de Presunción de Veracidad, el

artículo 56 de la Ley establece que un contrato será nulo cuando, en el marco
de la contratación de bienes, servicios u obras, la Entidad haya verificado que
las declaraciones, la documentación y la información proporcionada por el
administrado no se ajustan a la verdad de los hechos que se afirman.
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Cabe precisar que la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez

de los actos celebrados con violación o defecto de los requisitos y formalidades
impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos son
considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos.1

2.4 De conformidad con lo expuesto, si una Entidad declara la nulidad de un

contrato luego de haber verificado la trasgresión del Principio de Presunción de
Veracidad, ello determina la inexistencia de dicho contrato y, por consiguiente,
la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste; no siendo procedente
la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, ya que esta salvaguarda el
cumplimiento de un contrato inexistente.

Finalmente, debe tenerse en consideración que los supuestos en los que cabe
ejecutar la garantía de fiel cumplimiento están definidos expresamente en el
artículo 164 del Reglamento; por lo que, a efectos de ejecutarla, la Entidad
debe verificar el cumplimiento de las condiciones previstas en este artículo.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato por haberse verificado la
trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad, ello determina la
inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste; no siendo procedente la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, ya que esta salvaguarda el
cumplimiento de un contrato inexistente.

3.2 Los supuestos en los que cabe ejecutar la garantía de fiel cumplimiento están
definidos expresamente en el artículo 164 del Reglamento; por lo que, a efectos
de ejecutarla, la Entidad debe verificar el cumplimiento de las condiciones
previstas en este artículo.

Jesús María, 24 de abril de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

CCP/.

1
De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta
de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia
del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas
prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual.
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.