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Sumilla: La Casación N° 842-2016, Sullana se pronuncia sobre dos temas de suma importancia en la
delimitación del presupuesto de delito flagrante, para la procedencia válida del proceso especial
inmediato. En primer lugar, la interpretación restrictiva de la detención policial en flagrancia; y en
segundo lugar, la interpretación extensiva de la nulidad absoluta a actos procesales consentidos por la
parte afectada, en tanto exista inobservancia del contenido esencial del derecho al debido proceso; sin
embargo, omite pronunciarse sobre la obligación de efectuar un control judicial de legalidad de la
detención en la audiencia única de incoación de proceso inmediato, que consiste en verificar: si la
detención se ha realizado por un hecho delictivo cometido en flagrancia, si se han respetado los
derechos del imputado y si se ha cumplido con el plazo estrictamente necesario de la detención.
1. Introducción
1.1. La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República con fecha
16/03/2017 expidió la Casación N° 842-2016, Sullana (ponente Juez Supremo César San Martín
Castro), en la que declaró fundado el recurso de casación por quebrantamiento del precepto
procesal interpuesto por el imputado Maximiliano Benites Rodríguez, en consecuencia se declaró
nula la sentencia de vista e insubsistente la sentencia de primera instancia que lo condenó como
autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de M.B.A.A. a cadena perpetua y
tratamiento terapéutico, así como el pago de cinco mil soles por reparación civil.
1.2. La sentencia casatoria anotada declaró sin efecto todo lo actuado desde la incoación del proceso
inmediato, sin perjuicio de la validez de la prueba documental, los informes o dictámenes
periciales, las diligencias objetivas e irreproducibles, y en lo pertinente las actas que contienen las
diligencias preliminares. Se ordenó que se siga la causa conforme al proceso común y se remitan
los actuados a la Fiscalía Provincial para la emisión de la disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria. Finalmente, se decretó la inmediata libertad del
imputado por vencimiento del plazo de duración de la prisión preventiva; y, se impuso reglas de
conducta.
1.3. Como hecho concomitante al delito, las sentencias consideraron probado que el día 19/01/2016, a
las 11 a.m., cuando la menor agraviada de iniciales M.B.A.A. de 7 años de edad, se encontraba
sola en su domicilio ubicado en el caserío Mallares, calle Sáenz Peña, Sullana, llegó el imputado
Maximiliano Benites Rodríguez -vestía uniforme de ENOSA, camisa azul con pantalón jean azul y
zapatos negros- para reconectar la luz eléctrica. Al advertir que se encontraba sola, la agarró de
los brazos, le dio un beso en la boca, le tocó todo su torso y metió la mano dentro de su short e
introdujo un dedo dentro de la vagina, lo cual le produjo lesiones traumáticas genitales en la
mucosa introito vaginal.
1.4. Como hecho posterior al delito, se probó que al día siguiente 20/01/2016, aproximadamente a las
9 horas -luego de 22 horas de ocurrido el hecho-, cuando la menor agraviada y su madre
Mercedes Alburquerque Roa de Albán se dirigían en un vehículo policial conjuntamente con tres
efectivos policiales a la Segunda Fiscalía Provincial de Sullana, esta última observó al imputado
cuando se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en una motocicleta, por lo que, ante
la sindicación de la madre de la menor agraviada, la policía detuvo al imputado.
1.5. Como hechos procesales, se tiene que el fiscal formuló requerimiento de incoación de proceso
inmediato, el cual fue declarado procedente por el juez de investigación preparatoria mediante
auto -no impugnado-. En La audiencia única de incoación del proceso inmediato, el fiscal solicitó
mandato de prisión preventiva y el juez lo declaró fundado por un plazo de 5 meses. Luego de
seguida la causa conforme a sus respectivas reglas de procedimiento, se emitió sentencia
condenatoria contra el imputado como autor del delito de violación sexual de menor de edad a la
pena de cadena perpetua, siendo confirmado el fallo por sentencia de vista.
1.6. La sentencia de casación se pronuncia sobre dos temas de suma importancia en la delimitación
del presupuesto de delito flagrante, para la procedencia válida del proceso especial inmediato,
relacionado en primer lugar, con la interpretación restrictiva de la institución procesal de la
detención policial en flagrancia; y en segundo lugar, con la interpretación extensiva de la nulidad
absoluta a actos procesales consentidos por la parte afectada, en tanto exista inobservancia del
contenido esencial del derecho al debido proceso; sin embargo, omite pronunciarse sobre la
obligación de efectuar un control judicial de legalidad de la detención en la audiencia única de
incoación de proceso inmediato, sobre la verificación de un hecho delictivo cometido en una
situación de flagrancia, así como el respeto a los derechos del imputado y al plazo estrictamente
necesario de la detención.
2. Flagrancia delictiva
2.1. La flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se
constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que
se viene realizando o que se acaba de realizar (STC N° 3325-2008-PHC/TC del 07/07/2009,
caso Paula Orfelinda Arévalo Ortiz, fj. 10). La mera existencia de sospechas o indicios no es
un elemento suficiente para constituir la flagrancia (STC N° 5423-2008-PHC/TC del
01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar, fj. 10). Lo que justifica La excepción al
principio constitucional de La reserva judicial para privar La Libertad en Los supuestos de
flagrancia es La inmediatez temporal y personal del hecho delictuoso, Lo que supone La
imposibilidad de obtener una orden judicial previa (STC N° 5423-2008-PHC/TC del
01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar, fj. 10.).
2.2. Por delito flagrante debe entenderse aquel -y solo aquel- que es tan evidente e inconfundible
que cualquiera es capaz de apreciarlo por los sentidos y llegar a la convicción de que se está
en presencia de una conducta calificada como delito; de ahí que, tanto particulares como
autoridades puedan apreciar la comisión del delito y proceder a la detención del sujeto activo
del delito. La flagrancia en la comisión de un delito es una condición que concurre antes de la
detención y presenta dos requisitos insustituibles: a)inmediatez temporal, es decir, que el delito
se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) inmediatez personal, que el
presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o
a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el
hecho delictivo (STC N° 2096-2004-PHC/TC del 27/12/2004, caso Eleazar Jesús Camacho
Fajardo, fj. 4).
2.3. Las notas sustantivas de la flagrancia delictiva son: a) la inmediatez temporal, que la acción
delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o
percibe; y, b) la inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en
situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o
vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción
delictiva (AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8.A). El hecho de que haya participado en
la investigación policial un representante del Ministerio Público no convierte en legítima la
detención producida, pues dicha autoridad no está facultada para convalidar actos de
detención fuera de las hipótesis previstas por la norma fundamental (STC N° 1107-2009-
PHC/TC del 01/12/1999, caso Silvestre Uscamayta Estofanero, fj. 5).
2.4. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva:
visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio
audiovisual) -nunca meramente presuntiva o indiciaria- de ambas condiciones materiales;
y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función
del principio de proporcionalidad, de tal suerte que emite intervenciones desmedidas o la
lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (AP N° 2-2016/CIJ-
116 del 01/06/2016, fj. 8.A). En este sentido, una llamada telefónica de una tercera persona
que denuncia la posesión de objetos o elementos ilícitos en el interior de un domicilio no puede
comportar el conocimiento fundado, directo e inmediato de la realización del hecho punible
(que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes) que habilite a la autoridad
pública a prescindir del mandato judicial correspondiente pretextando la configuración de la
situación delictiva de la flagrancia (STC N° 3691-2009-HC/TC del 18/03/2010, caso Luz
Emérita Sánchez Chávez, fj. 22.a).
2.5. La flagrancia comprende la siguiente clasificación: a) la flagrancia estricta, cuando el sujeto es
sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo, b) la cuasi flagrancia,
cuando el individuo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo, siempre que no se
le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito y, c) la
flagrancia presunta, cuando la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten
intuir su intervención -en pureza, que viene de intervenir- en el hecho delictivo. Esta tipología
ha sido reconocida en la redacción actual del artículo 259° del CPP, modificado por el artículo
1° de la Ley N° 29569 (25/08/2010), pero ampliando hasta 24 horas, el lapso existente entre la
percepción del hecho y la intervención policial al imputado, lo que le resta, en gran medida,
inmediatez temporal y personal, así como evidencia (AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj.
8.A), pudiendo por ello ser llamada como flagrancia extendida.
2.6. La flagrancia en cualquiera de sus tipos, supone, primero, que todos los elementos necesarios
para evidenciar la comisión del delito se encuentren presentes en el lugar de la detención y
sean recabados durante la captura; y, segundo, que al efectuarse la detención de hecho se
impide la continuación de la acción delictiva y de este modo se protegen los intereses de las
víctimas del delito. En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está
vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaría. Si fuese preciso
elaborar un proceso deductivo más o menos complejo, para establecer la realidad del delito y
la participación en él del delincuente, no puede considerarse un supuesto de flagrancia. La
actualidad e inmediatez del hecho, y la percepción directa y sensorial del mismo, excluyen de
por sí la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello (AP N° 2-2016/CIJ-116
del 01/06/2016, fj. 8.A)[1]; por ello, para la flagrancia extendida temporalmente hasta las 24
horas de la comisión del delito, debe encontrarse el autor plenamente individualizado y
además concurrir prueba directa de su participación en el delito[2].
2.7. Para compatibilizar la flagrancia delictiva regulada por el artículo 259° del CPP, con el proceso
inmediato, en la noción de evidencia, siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito
por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y observa -incluso a través de
medios audiovisuales-, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que
fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carácter de
urgencia y tiempo imprescindible, que es a lo que se denomina “diligencias policiales de
prevención”. La flagrancia, en el caso del proceso inmediato, constituye una circunstancia que
hace solamente más segura la determinación del autor del delito y permite, por tanto, un
procedimiento más rápido en la investigación y en la celebración del juicio. Pero cuando a
través de la flagrancia se pretende fundamentar una excepción al contenido de un derecho
fundamental como la entrada y registro domiciliario, la interpretación debe ser más restrictiva
(AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8.A).
2.8. En la STC N° 818-1998-PHC/TC del 14/01/1999, caso Rafael Leonardo Carpio Castro, se
consideró que ninguna investigación preliminar sobre tráfico ilícito de drogas puede legitimar la
detención de cualquier persona si no se acredita con hechos evidentes la configuración de los
elementos constitutivos del delito. El hecho de encontrar droga fuera del inmueble del
investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad
entre el lugar de ubicación de la droga y el detenido, como se da en el presente caso, máxime
cuando la propia autoridad policial emplazada afirma que al detenido no se le encontró droga
alguna en sus bolsillos, que la droga se halló en la parte posterior del inmueble intervenido,
adicionalmente, conforme al certificado médico legal se acredita que el detenido no presenta
signos de farmacodependencia. Ni la presencia del fiscal en la intervención judicial, ni la orden
de allanamiento domiciliario decretado por un juez legitiman las detenciones arbitrarias [fj.1].
2.9. En la STC N° 5423-2008-PHC/TC del 01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar, se
consideró que no existía cuasi flagrancia en la detención sólo por tener la condición de
dirigente del denominado “Frente de Defensa de los Intereses de Madre de Dios”, para
presumir la responsabilidad del detenido como autor mediato por dominio del hecho, respecto
de las manifestaciones y hechos de violencia ocurridos el 09/07/2008 en la sede del Gobierno
Regional de Madre de Dios; sin que exista prueba o indicio alguno que justifique la detención
en flagrancia del dirigente, puesto que lo único que tenía era el dicho de la fiscalía que tenía
supuestamente identificados a los responsables de los hechos, sin aportar prueba testimonial,
audiovisual, o algún instrumento o medio empleado en la realización del hecho delictivo [fj. 13].
5. Conclusiones
5.1. Aunque el imputado no apele el auto de procedencia del proceso inmediato, no es posible
sostener como regla jurídica pétrea que operó la preclusión de ese momento procesal y, por tanto, que
tal declaración jurisdiccional ya no se pueda cuestionar en las demás etapas procesales, al
comprometerse una garantía constitucional vinculada al debido proceso, como es la “interdicción de
ser desviado de la jurisdicción determinada por Ley” reconocida en el artículo 139.3 de La
Constitución. La convalidación y el saneamiento procesales no caben cuando el juicio procesal
configura una nulidad absoluta o insubsanable que comprometen derechos y garantías fundamentales
(artículo 150.d del CPP), sino únicamente cuando no se observan las formalidades previstas en la Ley
para el desarrollo de un acto procesal -se circunscribe a los defectos no absolutos-.
5.2. El proceso inmediato al restringir plazos procesales y eliminar o reducir fases procesales, debe
interpretarse en forma restrictiva la institución de la flagrancia, al tener como objetivo instrumental el de
facilitar la actuación de la autoridad policial o instituir procedimientos simplificados y céleres, lo cual
además guarda sintonía con el fundamento de interpretación prevista en el artículo VII.3° del CPP. La
flagrancia supone que todos Los elementos del hecho están presentes y no cabe elaborar un proceso
deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y La participación del delito
como fue precisado en el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8-A.
5.3. Por la cuasi flagrancia, el delincuente es sorprendido en plena comisión del hecho punible o
cuando inmediatamente acaba de cometerlo -pero siempre en el mismo teatro de los hechos-, pero
que por diversos factores o circunstancias, logra huir de la escena del delito, no obstante lo cual es
reconocido o identificado por la propia víctima, por la policía, o en todo caso, por un testigo presencial,
éste último puede ser el acompañante del agraviado o un tercero que se encontraba por el lugar de los
hechos. Ser testigo presencial de los hechos importa que directamente y a través de sus sentidos
exponer acerca de lo que observó sobre la comisión de un delito. No cumple con este requisito la
institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó
acerca de un suceso determinado, su información es indirecta, la obtiene a través de manifestaciones
o confidencias de terceras personas.
5.4. La sentencia casatoria omitió pronunciarse sobre la obligatoriedad de efectuar un control judicial
de legalidad de la detención policial en flagrancia, como lo exige el artículo 9.4° del PIDCYP y el
artículo 7.6° de la CADH, en concordancia práctica con el artículo 2.24.f de la Constitución, lo cual
abre la posibilidad de examinar íntegramente la detención en el siguiente orden temático: 1) la
realización del delito, 2) la flagrancia del delito, 3) los derechos del detenido y; 4) el plazo estrictamente
necesario de la detención.