(DERECHO ADMINISTRATIVO)

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
 NOCIÓN GENERAL.
 FORMAS DE ILEGALIDAD.
 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
 VICIOS DE LEGALIDAD.
 ABUSO DE PODER.
 DESVIACIÓN DE PODER.
 VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE LA LEY.
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
 NOCIONES GENERALES DEL CONTRATO.
 CATEGORÍA DE CONTRATOS QUE CELEBRA LA ADMINISTRACIÓN.

Principio de legalidad: el Principio de Legalidad (artículo 137 de la CRBV y artículo 4 de la Ley

Orgánica de la Administración Pública-LOAP).

El principio de legalidad es un principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio de un

poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las
personas.

El primer elemento del principio de la legalidad, por tanto, es el de la supremacía constitucional,

que la Constitución regular en forma expresa, en el artículo 7, al disponer que “La Constitución
es la norma suprema y el fundamento el ordenamiento jurídico”, a la cual quedan sujetos “todas
las personas y los órganos que ejercen el Poder Público”; constituyendo uno de los deberes
constitucionales de los ciudadanos y funcionarios, el “cumplir y acatar” la Constitución (art. 131).

Así, tenemos que el Principio de Legalidad, bien en sus actuaciones formales (procedimientos
administrativos y actos administrativos) y materiales (ejecución y cumplimiento de lo dispuesto
en la ley y en las decisiones administrativas), debe someterse a todas las normas del
ordenamiento jurídico vigente, de manera que su proceder debe subordinarse no solo a la
Constitución y a la Ley, sino también a normas de rango sublegal, que conforme a nuestra
jurisprudencia se trata de: “...un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder público,
como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de
las potestades que le han sido conferidas...”(ver sentencia N° 672 del 15 de marzo de 2006,
dictada por la Sala Político Administrativa del TSJ).

Nociones Generales del principio de legalidad.

En materia administrativa, el débil jurídico es el administrado, pero el Estado tiene

privilegios, porque el Estado tutela el interés general, por eso existe una serie de normas que el
Estado puede imponer a los particulares de manera legal amparándose en el bien común, es
decir, que salvo los derechos estrictamente individuales, una gran gama de los derechos que
consagra la Constitución, deben ceder ante el interés general. El Estado moderno, se caracteriza
por su sumisión al Derecho, por lo que se puede decir que “vivimos en un Estado de
Derecho”. Tal y como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),
en su Artículo 2, al señalar que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia (…)”, lo cual significa que tanto los ciudadanos como los Poderes
Públicos, se hallan sometidos al cumplimiento del Derecho, de tal forma que si no cumplen las
Leyes se les podrán exigir responsabilidades.

Noción general del principio de legalidad

La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por
el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter
normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las
libertades públicas que consagra el régimen democrático a los particulares.

NOCIÓN DE LA ILEGALIDAD

El principio de legalidad es aquel según el cual toda actividad del estado debe estar conforme
con el Derecho de Estado. Por lo tanto la ilegalidad es la violación del principio de legalidad por
una autoridad administrativa cuyo acto se vicia.

FORMAS DE ILEGALIDAD

1. La inconstitucionalidad: esta se subdivide en;

A.- La inconstitucionalidad de actos administrativos: son aquellos actos que se encuentran

viciados de inconstitucionalidad cuando la autoridad administrativa que los dicto ha infringido
algún precepto, principio o garantía constitucional.

B.- La usurpación de funciones: la constitución y las leyes definen las atribuciones del poder
público y a ellas debe sujetarse su ejercicio. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos
son nulos. Existen dos tipos de usurpación de funciones: la usurpación de la autoridad y la
usurpación de funciones propiamente dicha.

 La usurpación de autoridad: el usurpador de autoridad es aquel que la ejerce y realiza sin

ningún tipo de investidura, ni regular ni prescrita.
 La usurpación de funciones: existe, por otra parte, usurpación de funciones cuando una
autoridad perteneciente a una de las ramas del Poder Publico usurpa funciones
correspondientes a otra rama del mismo Poder Publico.

2. La ilegalidad: A continuación como los vicios de forma y la contrariedad al Derecho en

general pueden viciar los actos administrativos.

A.- La extralimitación de atribuciones: en materia administrativa la invasión o interferencia de un

funcionario administrativo se supone en atribuciones que no les corresponden y que están
atribuidas específicamente a otra autoridad administrativa. La diferencia con la usurpación de
funciones es que esta emana de la violación de lo contemplado por la carta magna en cuanto a
las funciones administrativa y la extralimitación de funciones es de orden legal, mas no
constitucional.

B.- El abuso o exceso de poder: este abuso de poder puede cometerlo cualquier funcionario aun
en el caso de dar cumplimiento estricto de la norma escrita, porque en la aplicación de esta
norma legal bien puede haber tergiversado los presupuestos de hecho que autorizan la
actuación del funcionario.

C.- La desviación de poder: se da en aquellos actos que a pesar se conservarse siempre formal
y aparentemente siempre dentro de los limites de las facultades discrecionales, estas son
usadas para fines distintos de aquellos para los cuales fueron atribuidas al funcionario esas
facultades.

No se puede confundir el abuso de poder con la desviación de poder, pues la primera consiste
únicamente en hacer uso indebido del poder y el segundo se caracteriza más que en ningún otro
aspecto el llamado "tergiversamiento" , se decir, la administración sin violar una norma legal
realiza un acto que altere la verdad.

D.- El vicio de forma: se dice que cuando la ley crea formas especiales para el cumplimiento del
acto administrativo, quiere decir que debe estará rodeado de todas aquellas garantías
necesarias para que pueda producir su efecto. Cuando la ley no establece estas formas
especiales para el acto, sino que únicamente establece la facultad de la Administración Pública
puede hacerse en las condiciones que juzgue más conveniente y racional el funcionario publico
siempre que esta forma de expresión demuestre claramente la voluntad de la Administración.

Los vicios de forma pueden darse en relación; con la manifestación de voluntad de la

Administración, con la motivación de los actos administrativos, con la notificación en los actos
administrativos, en la falta de consulta previa a los órganos de la administración consultiva
cuando la ley manda a ello, y en los actos administrativos contrarios a Derecho.
Noción general del principio de legalidad

La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por

el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter
normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las
libertades públicas que consagra el régimen democrático a los particulares.

En este sentido, podemos observar que este principio consagrado constitucionalmente, tiene
carácter restringido por lo que los órganos del Poder Público solo puede hacer lo que la
Constitución y la Ley lo autoricen; siendo esto reiterado por la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos en su artículo 7, el cual señala:

Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general
o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los
órganos de la administración pública. Visto esto, se puede aseverar que nuestra Carta Magna
garantiza el sometimiento de la administración pública al principio de legalidad, tanto en relación
a las normas que rigen su propia organización, como al régimen jurídico, el procedimiento
administrativo y el sistema de responsabilidad; ya que establece los principios que influyen en la
actuación administrativa y garantizan el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

En nuestro país el principio de legalidad es también llamado principio de la competencia o

bloque de la legalidad, por lo que la jurisprudencia reiterada a plasmado una concepción más
amplia, definiéndolo como: la actividad del Estado y de todas las personas que dentro del mismo
ejercen funciones públicas, debe estar estrictamente ceñida a las facultades que expresamente
se le señalen: Cualquier extralimitación en el ejercicio de esas atribuciones, vicia de ilegalidad el
acto de que se trate, y su nulidad debe ser declarada si así fuere solicitada. Este es el principio
de legalidad sobre el cual descansa el Estado de Derecho.

Por otra parte establece: constituye la legalidad uno de los principios fundamentales que
informan el Derecho Administrativo. Se entiende con ello quela Administración está obligada a
someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los
particulares frente a aquélla. En esa perspectiva, encontramos que el sometimiento de la
autoridad administrativa a la ley hoy trasciende de ser sólo un principio, constatándose su
consagración en texto expreso. De allí que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos ordene la sujeción de todos los actos administrativos a las formalidades y
requisitos establecidos en la ley.

Podemos hablar en este caso, que la jurisprudencia ratifica en todo momento el sometimiento de
la Administración Pública al principio de legalidad; asimismo, la doctrina patria en este aspecto,
es consecuente, considerando por ejemplo lo siguiente:

Allan Randolph, Brewer Carías: “Las autoridades administrativas deben actuar con respecto a
la Constitución, la ley y el derecho dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo
con los fines para los cuales le fueron conferidas. Todas las leyes de procedimiento
administrativo puede decirse que refuerzan el principio de la legalidad para garantizar el
sometimiento de la Administración a la totalidad de las fuentes del derecho; principio que se
puede analizar comparativamente, desglosando en cuatro otros principios fundamentales: el
principio de sometimiento de la Administración al derecho; el principio de la jerarquía, que por
vía interpretativa de las leyes permite afianzar la legalidad, los principios de organización
administrativa que configuran también un marco de legalidad; y por último, el principio de los
límites de la discrecionalidad, es decir, la reducción de la arbitrariedad que también encuentra
consagración positiva”.

En la obra “Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y Jurisprudencia

Venezolana, el autor señala que el principio de legalidad, es el signo común y característico de
los sistemas jurídicos contemporáneos y que la noción de Estado de Derecho implica la noción
de legalidad. Indica que el principio es nada más que una enunciación de la teoría de las
normas, adoptando el autor la tesis de la escuela gradualista según la cual (MERKL-KELSEN)
afirman que las funciones del Estado son fundamentalmente dos: la legislación como ejecución
de la Constitución y la ejecución (de la legislación) que comprende dos especies; la justicia y la
administración siendo esta última definida con el concepto negativo de que todo lo que no es
legislación o justicia, es administración”.

Según Brewer Carïas, para el juez el principio de legalidad es más amplio que el de
constitucionalidad que está sometido el legislador. Entiéndase que la decisión judicial es una
determinación con fuerza de verdad legal, lo que en el caso concreto es Derecho, según una
norma jurídica.

Fundamento Constitucional

La norma suprema en nuestro país es la Constitución y es la base de todo el sistema jurídico por
disposición.

En Venezuela el principio de legalidad se encuentra consagrado primeramente en el artículo 137

de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “Esta Constitución y la
ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, las cuales deben
sujetarse las actividades que realicen”.
Con base a lo anterior, Tena Ramírez sostiene “Así es como la supremacía de la Constitución
responde, no sólo a que ésta es la expresión de la soberanía, sino también a que por serlo está
por encima de todas las leyes y de todas las autoridades; es la ley que rige las leyes y que
autoriza a las autoridades. Desde la cúspide de la Constitución, que está en el vértice de la
pirámide jurídica, el principio de legalidad fluye a los poderes públicos y se trasmite a los
agentes de la autoridad, impregnándolos de toda seguridad jurídica, que no es otra cosa sino
constitucionalidad”.

Asimismo, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece: “La

Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el
cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter
normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las
libertades públicas que consagra el régimen democrático a los particulares”.

En este sentido, podemos observar que este principio consagrado constitucionalmente, tiene
carácter restringido por lo que los órganos del Poder Público solo pueden hacer lo que la
Constitución y la Ley lo autoricen; siendo esto reiterado por la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos en su artículo 7, el cual señala: “Se entiende por acto administrativo, a los fines
de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las
formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública”.

Visto esto, se puede aseverar que nuestra Carta Magna garantiza el sometimiento de la
administración pública al principio de legalidad, tanto en relación a las normas que rigen su
propia organización, como al régimen jurídico, el procedimiento administrativo y el sistema de
responsabilidad; ya que establece los principios que influyen en la actuación administrativa y
garantizan el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Vicios
Error Esencial: Cuando se excluye la voluntad de la Administración (error en la persona, error
en el objeto).

a. Dolo: El dolo es toda acepción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero.

El dolo difiere del error en que es intencional. Para que el dolo ocasione la invalidez del
acto administrativo debe ser grave y determinante de la acción del agente. Sea que el
dolo fuera propio del agente o del administrado o de ambos, el acto administrativo
resultará nulo de nulidad absoluta.

b. Violencia física o moral: La violencia que se ejerce sobre el funcionario puede ser física
o moral, aun cuando esta última va acompañada de actitudes que pueden hacer presumir
una violencia física.

En uno u otro supuesto de violencia ejercida sobre el agente, el acto resultará nulo de nulidad
absoluta si, a causa de ello, la voluntad de la Administración ha quedado excluida.

c. Simulación absoluta: Cuando ninguno de los elementos resultan veraces.

Vicios específicos de los actos administrativos

a- Incompetencia: Puede ser por razón de:

 Territorio: Se produce si el órgano actuante excede el ámbito físico dentro del cual debe
ejercer su competencia.
 Materia: El órgano administrativo debe realizar las funciones que específicamente le
competen, debe actuar dentro de la esfera de competencia que le corresponde. La
competencia de cada órgano de la Administración Pública está señalada por la norma. Si
un órgano administrativo dictara un acto con contenido judicial, o si invadiera la esfera de
atribuciones pertenecientes a otro órgano de la Administración, dicho acto sería nulo de
nulidad absoluta.

 Tiempo: Se produce si el agente decide antes (todavía no asumió) o después (ya cesó en
sus funciones) del tiempo en que su decisión hubiera sido válidamente posible.

 Grado: El inferior jerárquico no puede dictar un acto que sea de la competencia del
superior, ni el superior dictar, en principio, alguno que fuera de la exclusiva competencia
del inferior por razones técnicas.

b- Falta de causa: Cuando el acto se dicta prescindiendo de los hechos que le dan origen o
cuando se funda en hechos inexistentes o falsos.

c- Falta de Motivación: Si el acto está fundado en elementos falsos es arbitrario y por ello
nulo. También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamente motivado, es decir cuando
se obtiene una conclusión que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La
omisión de la motivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se trata de un
vicio de forma sino también de un vicio de arbitrariedad.

d- Vicios en el Objeto: Cuando el acto tuviera un objeto que no fuera cierto, o cuando se
tratara de un acto física o jurídicamente imposible.

e- Vicio en la finalidad o desviación de poder: Cuando el acto se ha dictado con un fin

distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la desviación de poder debe haber
una autoridad administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto
 del conferido por la ley. Entre los supuestos de desviación de poder pueden estar los
siguientes:

 Que el agente actúe con una finalidad personal;

 Que los actos sean realizados con el objeto de beneficiar a terceros;
 Que el fin perseguido sea de interés general pero distinto del fin preciso que la ley asigna
al acto (cuando el poder de policía se usa no para mantener el orden sino para aumentar
los recursos de la comuna).

f- Vicios en las formas esenciales: Cuando se incurre en vicios graves respecto de los
procedimientos que deben seguirse o cuando hay falta absoluta de forma exigida por la
ley para la exteriorización del acto.

1. Anulabilidad: Son anulables los actos administrativos regulares con vicios leves, que no
impiden la existencia de los elementos esenciales. Si el acto ya ha sido notificado, dicha
anulabilidad debe ser solicitada en sede judicial por la Administración. Sin embargo puede
ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado
hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución lo favorece sin
perjudicar a terceros, si el derecho hubiera sido otorgado a título precario.

Un acto administrativo es anulable, y por tanto saneable, por ejemplo, cuando:

 El vicio fuera del objeto, en razón de no resolverse todas las peticiones formuladas.
 El vicio fuera de la causa en razón de haber realizado la Administración una errónea
apreciación de los hechos que forman la causa del acto, siempre que tal errónea
apreciación no impida la existencia de este elemento.
 Se tratare de un vicio leve de procedimiento.

Actividad

VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Los actos administrativos son inválidos y pueden ser anulados cuando han violado una norma
constitucional o legal o cuando no cumplen con los requisitos de validez estudiados en el tema
anterior (de forma y de fondo). En estos casos el acto administrativo está viciado de nulidad
absoluta o relativa y es susceptible de ser impugnado en vía administrativa o jurisdiccional

VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Los actos administrativos son inválidos y pueden ser anulados cuando han violado una norma
constitucional o legal o cuando no cumplen con los requisitos de validez estudiados en el tema
anterior (de forma y de fondo). En estos casos el acto administrativo está viciado de nulidad
absoluta o relativa y es susceptible de ser impugnado en vía administrativa o jurisdiccional

A tales efectos podemos distinguir tres causas de invalidez:

1. LA VIOLACIÒN O CONTRARIEDAD DEL DERECHO

Se distinguen dos grandes vicios de los actos administrativos derivados de esta violación como
son: los vicios de inconstitucionalidad cuando violen disposiciones constitucionales Y los vicios
de ilegalidad cuando violen normas legales u otras normativas de rango legal o sub-legal.

A) Vicios de inconstitucionalidad:

El Art 259 CRBV establece que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para
anular los actos contrarios a derecho y el 25 CRBV establece que todo acto dictado por el Poder
Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley son
nulos. Igualmente el Art. 19 ordinal 1 LOPA.

Estos actos que violen disposiciones constitucionales pueden producirse en dos supuestos:

1. Vicios que afectan derechos subjetivos o normas sustantivas (contenidos en los derechos
fundamentales de la Constitución)

2. Vicios que afectan normas atributivos de competencia. Se viola una norma atributiva de
competencia cuando por ejemplo el Poder Ejecutivo convoca unas elecciones, ya que es
una competencia que le corresponde al Poder Electoral. Estaríamos hablando en este
caso de un acto viciado de incompetencia de orden constitucional.
B) Vicios de ilegalidad

Los actos administrativos también serán inválidos cuando violan disposiciones legales u otras
fuentes de legalidad administrativa. La LOPA en estos casos dispone diversos casos de
invalidez distinto a los derivados de la violación de los requisitos de fondo y de forma del acto
administrativo

1. Violación de la reserva legal: los actos administrativos serán inválidos en los casos que
vulneres la garantía de la reserva legal. Art. 49 ordinal 6 y Art. 317 de la CRBV y Art. 10
de la LOPA
2. Violación de la jerarquía de los actos: ningún acto puede vulnerar lo establecido en otro
de superior jerarquía, de lo contrario el acto es invalido y susceptible de ser anulado (Art.
13 LOPA)

3. Violación de los actos administrativos de efectos generales: los actos de efectos

particulares no pueden derogar los actos de efectos generales aun cuando fuesen
dictados por una autoridad igual o superior a la que dicto el acto administrativo, de
conformidad con el Art. 7 del Código Civil y 13 de la LOPA.

Articulo 7 del Código Civil.

Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el
desuso, ni la costumbre o practica en contrario, por antiguos y universales que sean.

4. la Retroactividad de la cosa juzgada administrativa: los actos ad cumplen sus efectos

hacia el futuro, y en principio no pueden tener efecto retroactivo. Este principio
consagrado en el Art. 24 de la Constitución y en el 3 del Código Civil rige también en
materia administrativa. El Art. 11 de la LOPA contempla este principio y se aplica igual
que en materia penal: siempre que sea más favorable al administrado.
Artículo 3 del Código Civil.

La ley no tiene efecto retroactivo.

5. Violación de la cosa juzgada administrativa: por interpretación en contrario del Art. 82

LOPA los actos administrativos que originen derechos subjetivos o intereses legítimos no
podrán ser revocados una vez que hayan adquirido firmeza. De conformidad con el Art.
19 ordinal 2 son nulos de nulidad absoluta los actos que violen la cosa decidida
administrativa en esos términos.
solo opera:
Para que se conforme este vicio deben cubrirse los siguientes requisitos:
  Debe tratarse de un acto definitivo, que ponga fin a un procedimiento
administrativo, que lo resuelva, contra el cual no cabe el ejercicio de ningún
recurso administrativo o de haber sido recurrido, que ese acto haya sido
confirmado por el superior
 Que se trate de actos administrativos que hayan creado derechos subjetivos o
intereses legítimos, es decir, derechos a favor de particulares

- Que se trate de actos administrativos de efectos particulares y

- Que no se trate de actos que estén viciados de nulidad absoluta, ya que estos nunca
adquirirán firmeza, es decir, nunca tendrán fuerza de cosa juzgada.

6. violación de los límites a la discrecionalidad. Según el Art. 12 de la LOPA el poder

discrecional de los órganos de la administración pública no son absolutos e ilimitados ni
pueden conducir a la arbitrariedad, por el contrario tienen diversos límites que la propia
norma les establece. El Art. 12 dice que los actos discrecionales deberán mantener la
debida adecuación y proporcionalidad entre su contenido y los supuestos de hecho que
conforman sus motivos y con los fines de la norma. Por tanto, un acto que no guarde la
debida racionalidad, proporcionalidad, adecuación, justicia y equidad puede ser
susceptible de ser anulado.
2. VIOLACION DE LOS REQUISITOS DE FONDO.

1. La incompetencia: puede ser de orden constitucional y de orden legal.

a. Incompetencia constitucional: se da en dos casos:

a.1. Usurpación de autoridad:

De acuerdo al Art. 138 de la Constitución, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son
nulos. Por tanto, el acto dictado por una autoridad que carezca de competencia, es decir, que no
esté investido de autoridad alguna, no tenga ninguna investidura publica es nulo de nulidad
absoluta conforme también al Art. 19 ordinal 4 LOPA.

Esta usurpación puede ocurrir en una situación de normalidad institucional o de anormalidad.

Los actos que se dictan usurpando la autoridad, en situaciones de normalidad institucional,
serán nulos absolutamente, de conformidad con el Art. 138 CRBV y 19 ordinal 1 y 4 de la LOPA:
por ejemplo, una persona usurpa el cargo de Jefe Civil, Registrador, Notario, etc.

Cuando se dictan actos usurpando la autoridad en situaciones de anormalidad institucional,

como por ejemplo, cuando hay ruptura del hilo constitucional (insurrección, golpe de estado Art.
333 CRBV), la propia Constitución, de alguna manera los autoriza cuando habla de que podrán
colaborar con el restablecimiento de la efectiva vigencia de la Constitución. Estos actos pudieran
de alguna manera aceptarse como validos, es decir, puede que no sean anulados aplicando la
teoría del funcionario de hecho, según la cual se considera que el funcionario está investido
para evitar el caos, para preservar el interés general. La investidura se da sólo para el acto
administrativo; si ha hecho actos de otra naturaleza, inclusive si necesita adoptar decisiones que
hasta puedan causar perjuicios, la consecuencia jurídica de estos actos sería la nulidad
absoluta.

Casos de anormalidad institucional: golpe de estado (Art. 333), situaciones de emergencia o

calamidad pública.

Se pudieran considerar como validos estos actos, dictados por funcionarios de hecho, en
situaciones de anormalidad institucional, porque se consideran que se hacen con un fin plausible
siempre protegiendo el interés general, pero independientemente de que se excepcionalmente
se reconozcan esos actos siempre serán contrarios al orden constitucional, además la
usurpación de autoridad contempla sanción penal Art. 214.
a.2 Usurpación de funciones:

Art. 136 y 137 CRBV y 19 ordinal 4 (incompetencia manifiesta)

En este caso el funcionario que dicta el acto si tiene investidura pública, pero dicta un acto en
ejercicio de una función que no le corresponde o no tiene atribuida. La consecuencia es la
nulidad absoluta. Se da en las ramas del Poder Público en su distribución territorial (Nacional,
Estadal o Municipal) ejemplo un Alcalde dicta un acto cuya función o atribución está atribuida a
un Gobernador o Presidente o viceversa. O en la distribución orgánica u horizontal (Legislativo,
Ejecutivo, Judicial, Electoral o Ciudadano) ejemplo: un Alcalde o Presidente de la República
convoca unas elecciones o la Asamblea dicta una Ley atribuyéndose la competencia para
nombrar los funcionarios ejecutivos.

Normalmente este tipo de actos violan la competencia general establecida en la Constitución,

pero también el mismo acto viola la competencia específica o precisa contemplada en la Ley, por
ejemplo si un Alcalde convoca elecciones viola los preceptos del Art. 136 y 137, aunado a la
competencia del órgano electoral que indica la Constitución, adicionalmente viola la Ley del
Poder Electoral. Si un órgano que no es el Poder judicial dicta una sentencia viola también el
Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, la Ley Orgánica del Poder Judicial, del TSJ.

Es decir, que siempre se deben invocar los vicios inconstitucionales y los legales.

b. Incompetencia Legal

La extralimitación de atribuciones: pueden distinguirse dos subtipos de incompetencia:

Aquellos casos en los cuales el funcionario ejerce competencias que no le corresponden porque
están asignadas a otro órgano del Poder Ejecutivo, es decir no le están asignadas a él
directamente, en cuyo caso habría una incompetencia directa.

Y los casos en que el funcionario ejerciendo la competencia que tiene legalmente, se extralimita
en la misma, yendo más allá de lo que la Ley le prescribe.

Esta incompetencia puede darse por razones de la

Materia: un funcionario de la dirección de prisiones resuelve un problema que le compete a un

Registro Mercantil, si bien ambos órganos están adscritos al Ministerio de Relaciones Interiores,
tratan distintas materias.

Territorio: un inspector general del trabajo de un Estado se pronuncia sobre una situación
correspondiente a otro Estado (califica un despido de un trabajador que no pertenece a su
jurisdicción).

Por el grado jerárquico: un funcionario dentro de una misma dirección pero de inferior jerarquía
dicta un acto de la competencia de otro de mayor jerarquía o viceversa, por ejemplo se avoca a
conocer asuntos que no le están expresamente atribuidos por la Ley.

La nulidad del acto en estos casos de extralimitación de atribuciones depende de lo grosera,

exagerada o de lo manifiesta de la incompetencia. Por ejemplo la incompetencia absoluta sobre
la materia, evidentemente, ocasionaría una incompetencia manifiesta, por ejemplo si el Ministro
de Educación regula los precios de artículos de primera necesidad (materia que le compete al
Ministro de Producción y Comercio). Pero no así, por ejemplo, si dentro del Ministerio de Salud
el director de salud pública dicta una medida que le corresponde al director de epidemiología.
Desviación de poder:

En el ámbito del Derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto
administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus
competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de
supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad
formal del acto. Se trata de una causa de anulabilidad del acto que debe ser apreciado por el
poder judicial.

En nuestro país, la institución de la desviación de poder halla su fundamento en el propio Texto

Constitucional. Al igual que la Constitución de 1961, la Constitución de 1999 consagra la figura
de la desviación de poder como vicio de nulidad de los actos administrativos “generales o
individuales”. En efecto, el artículo 259 de la Constitución vigente señala lo siguiente:

“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y

a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o
individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de
sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de
la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer
lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por
la actividad administrativa”.(Subrayado nuestro).

CONCEPTO: El concepto de desviación de poder no plantea, en principio, grandes problemas,

pues la jurisprudencia patria se ha encargado de definir los rasgos esenciales de dicha
institución. Así observamos que, en nuestro país, la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal
ha señalado que la desviación de poder consiste en:

“...la utilización por el órgano administrativo de las potestades que le han sido atribuidas
legalmente para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose
la Administración para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen
de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia
externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a derecho, correcto, pero que, en
realidad se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo”.

Los contratos administrativos Son una obligación bilateral, en la que una de las partes es la
Administración Pública con las prerrogativas inherentes a su condición jurídica, y la otra parte,
en particular o una entidad pública, destinada a realizar determinados fines, entre ellos; el
funcionamiento de los servicios públicos.

Elementos esenciales del los contratos administrativos:

 Sujeto. Los sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera
de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la
Administración. En síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las
personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas
públicas, estatales o no estatales.
 Competencia. La validez del contrato, exige que los sujetos contratantes tengan aptitud
legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto la competencia del órgano estatal o
del ente que ejerce la función administrativa.
 Capacidad. Se exige la capacidad jurídica del contratista de la Administración
 Consentimiento. Para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas
que concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la del
contratista.
 Objeto. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que
tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes.
  Causa. La causa, es el motivo o la razón determinante de los contratos de la
Administración, es satisfacer un fin público, un servicio público o una necesidad colectiva.
 La Forma. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta
el vínculo contractual.
 Régimen jurídico. En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la
forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una
serie de actos preparatorios del contrato.

NOCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA La teoría del contrato

administrativo en Venezuela está inspira-da en el Derecho francés, sin embargo, no existe un
criterio uniforme en cuanto a su definición, ya que como veremos más adelante ha tenido
criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales. Los contratos administrativos
en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a
través de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha aceptado la existencia de
los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado. Así
encontramos que la Administración Pública sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos,
de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el interés general –contratos
administrativos– y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contrato –contrato privado– o el
criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando
su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contrato privado cuando no
persiga dicha finalidad. Según el tipo de contrato celebrado la Administración Pública se
encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción contencioso administrativo para los
contratos administrativos o a la jurisdicción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho
privado.

406Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historia del nacimiento del derecho
administrativo francés donde se separó la Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por
motivos políticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo
tanto, si la Administración se excluía de la justicia ordinaria debía también excluirse del derecho
común.3 De esa manera, si la Administración quedaba excluida del derecho común y de los
jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la
Administración quedaban sometidos a la jurisdicción administrativa. Esta tesis fue recogida por
primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha 5 de diciembre de
1944, la cual afirmó que los contratos administrativos son aquellos cuyo objeto es el interés
general del funcionamiento regular del servicio público. Ahora bien, se llegó a considerar que
existía contrato administrativo cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue luego
abandonada ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la
Administración puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas cláusulas son una
consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la
Administración como gestora del interés general. Las cláusulas exorbitantes no son pues
verdaderas cláusulas contractuales.4Podemos decir entonces que lo que realmente establece
cuando estamos en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato este vinculado
a un servicio público o al interés general. Ahora bien, la doctrina ha señalado ciertas
características que definen el contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la
Administración Pública, cuyo objeto es la prestación directa de un servicio público que incluye
cláusulas exorbitantes que exceden de las facultades de contratación de los particulares.

Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la

sentencia de fecha 30 de junio de2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes
términos:«...que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del contrato
sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de
cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidos en
el resto de la convención...».De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se
presenta un problema con el objeto del contrato que es que el con-trato debe ser relacionado
con el servicio público, en virtud de que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un concepto
determinado de servicio público, lo que dificulta identificar con exactitud cuándo nos
encontramos ante un contrato administrativo. La noción de servicio público ha sido definida en
sentido material que va dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hace alusión al órgano o
aparato que presta el servicio. Para la profesora Hildegar Rondón de Sansó el servicio público
en su sentido amplio, que a su decir es el más específico, «es la actividad destinada a dar
satisfacción a las necesidades de la colectividad. La anterior definición presenta los siguientes
elementos:
a. –El servicio público es en sentido sustancial una actividad y en sentido orgánico el conjunto de
órganos, la estructura material para realizar dicha actividad.
b. –La actividad que el servicio implica constituye una prestación, esto es, el compromiso del
prestatario de dar o hacer una determinada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación,
sin embargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamental es la realización de
una determinada actividad, que es lo que constituye el núcleo de la noción.
c. –La necesidad a la cual se destina la prestación es de naturaleza colectiva, lo cual alude al
hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la población sino a la totalidad de la misma.
La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo (...).

Clasificación de los contratos administrativos

Contrato de Obra Pública. Es el más usual e importante de los contratos administrativos. Obra
Pública es el trabajo realizado sobre bienes inmuebles con fines de interés público. Cierto sector
de la doctrina, considera que la obra pública puede recaer sobre bienes muebles, pero la Ley
que regula el Contrato de Obra Pública hace referencia a los bienes inmuebles, por lo que
debemos concebir obra pública como toda construcción, ampliación, conservación o mejora que
realiza un particular contratista en bienes inmuebles del Estado.

Contrato de Suministro. Es el que celebra la Administración Pública con algún particular a efecto
de que éste le proporcione de una forma continua ciertos bienes o servicios que el ente
administrativo requiere para sus tareas.
Este contrato se realiza para la obtención de determinados bienes de uso corriente de la
Administración, como papelería, artículos de escritorio, refacciones, mobiliario, etcétera.

Contrato de Consultoría. Debe entenderse por tal, el servicio de carácter intelectual que realiza
una persona física o jurídica para proveer al ente administrativo con el mejor consejo calificado
respecto de un determinado asunto.

Contrato de Concesión: Es el que otorga la Administración Pública a favor de particulares o de

empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio
público. Es además, un contrato para encomendar a los particulares la prestación de
determinados servicios públicos; esto sucede por la enorme cantidad de tareas que el Estado
tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible cumplir de manera directa. El Contrato de
Concesión le permite al particular desempeñar actividades que son propias del Estado, porque
persiguen la satisfacción de intereses generales. Consideramos por Concesión el acto jurídico
por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o
bien público, que son de dominio público, satisfaciendo necesidades de interés general.

Contrato de Arrendamiento de Bienes Muebles: La Doctrina no desarrolla este contrato, pues lo

incluye en los contratos de suministro, esto para los que consideran que el contrato se encuentra
dentro del Derecho Administrativo, otros lo ubican dentro de la esfera del Derecho Privado. Claro
todo va a depender de la cantidad o precio de los bienes muebles a arrendar, pues no es lo
mismo arrendar 100 sillas para un evento que el arrendamiento de 100 vehículos para distintas
labores del Ministerio de Agricultura y Ganadería.