LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA (S.A.C.)

Mila GUILLÉN RISPA

l. ANTECEDENTES

Con fecha 23 de abril de 1997 se publicó en el diario oficial El Peruano la Exposición de

Presentación del Proyecto de la Ley General de Sociedades, realizada por el Dr. Enrique
Normand Sparks, presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de
la República.

En dicha exposición se indicó que se había comprobado “que había una gran difusión de la
sociedad anónima; sin embargo, ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de
provincias, arrojaron, por ejemplo, en el caso de Arequipa, que actualmente existen once
sociedades en comanditas vigentes y 21 sociedades colectivas frente a varios miles de
sociedades anónimas y, lo que es más, que desde 1972 a la fecha solo se ha constituido dos
sociedades colectivas, y dos sociedades en comanditas, de las cuales una ya dejó de funcionar.
Esta realidad determinó que la Comisión tuviera que respetarla y acatarla. No se podía privar al
comerciante o al empresario de la posibilidad, sí así lo quería en determinado momento o si las
circunstancias así lo reclamaban, de poder acudir a estas otras formas societarias. A su vez tal
comprobación brindó también una orientación a la necesidad de poner más énfasis, más
cuidado, más detalle en las sociedades anónimas, pero sin eliminar las otras formas societarias.
Así se hizo, solo se eliminó la sociedad comercial de responsabilidad limitada, al estimarse que
la función que ésta cumple es, desde un punto de vista doctrinario, una sociedad de capitales
con fuertes notas personales !as se podía lograr con la nueva forma que ;ntroduc’a el proye
que es la sociedad anónima cerrada.
El concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto, recoge las notas más
características de la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Entre ellas tenemos que
contiene limitaciones a la transferencia de las participaciones; una organización administrativa
simple en cuanto puede prescindirse del directorio, admite la posibilidad que la sociedad
termine con la muerte del socio, aun cuando quepa pacto en contrario; y se ha limitado el
número de socios a veinte. Estos elementos hacen de la sociedad anónima cerrada una
sociedad pequeña.

Como se puede apreciar, el nacimiento de la sociedad anónima cerrada en nuestra legislación

obedece a razones prácticas, funcionales y de adecuación a la realidad empresarial, así como
que la sociedad anónima es el tipo societario más difundido en nuestro país. Cabe indicar,
incluso, que en el seno de la Comisión se discutió la posibilidad que la sociedad anónima podía
ser considerada como el único tipo societario vigente.

Posteriormente, las instituciones especializadas, empresarios y profesionales del Derecho, no

vieron con buenos ojos la eliminación de la sociedad comercial de responsabilidad limitada,
pues entre otros argumentos manifestaron que si se había respetado en el Proyecto la
existencia de las sociedades de personas, aun cuando su número era escaso, resultaba
incongruente no considerar laexistencia de la sociedad comercial de responsabilidad limitada y
pretender sustituirla por la sociedad anónima cerrada, pues este tipo societario mantenía una
presencia en el mercado, con un número elevadísimo en comparación con las sociedades de
personas, era intemacionalmente conocido y existían razones de orden tributario, en el marco
de la inversión extranjera para que el empresario elija este tipo societario. Los diferentes
argumentos vertidos a favor de su incorporación al Proyecto Ley General de Sociedades, fueron
debidamente atendidos y producto de ello fue que la sociedad comercial de responsabilidad
limitada fue considerada en el proyecto publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de mayo
de 1997 y recogida, posteriormente en la Ley.

De esta manera ambos tipos societarios, la sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial
de responsabilidad limitada, con características muy similares, pero de origen distinto, se
encuentran reguladas en nuestro ordenamiento legal.

Si bien el objetivo de legislar un nueva forma de sociedad anónima y mantener a la sociedad de

responsabilidad limitada es satisfacer las necesidades del pequeño o mediano empresario,
visto éste, como aquél que desarrolla su actividad en el ámbito familiar y personalmente, no
debemos confundir la génesis de la sociedad como persona jurídica con la figura de la empresa
individua/ de responsabilidad limitada.

Como expresa el profesor colombiano Iván Jaramillo Tejada “los comerciantes, ante el tráfico
mercantil han pretendido limitar su responsabilidad con el fin de reducir ese riesgo, por esto, la
tendencia del Derecho comercial se ha orientado hacia una objetividad del principio de
responsabilidad, reduciéndolo, en su aplicación, a los bienes individualizados que se afectan
para la realización de operaciones empresariales.

El auge de la sociedad de responsabilidad limitada es una respuesta a esa necesidad, pero

como no ha alcanzado a resolver todos los problemas de la práctica comercial, los
comerciantes buscan una nueva fórmula que le permita dedicar alguna parte de sus bienes al
ejercicio del comercio, sin que su responsabilidad comprometa la totalidad de su patrimonio” .
La razón de existir de este tipo de persona jurídica es lograr que alguien que actúa
individualmente, pueda limitar su responsabilidad en e/ negocio. No sucede así en el caso de
las sociedades, las cuales nacen del esfuerzo conjunto para un objetivo común, de dos o más
personas. Sin embargo, no podemos desconocer que existen sociedades que se constituyen
con el concurso de un grupo de personas, donde solo una participa en ella realmente y donde
los demás, cumplen la función de completar el número requerido por la ley. Definitivamente
estas son deformaciones que no alteran la naturaleza jurídica de la sociedad.

En adelante nos ocuparemos de la sociedad anónima cerrada y desarrollaremos sus

características, cómo funciona el derecho de adquisición preferente, cómo se realiza la
transmisión de acciones, cómo se ejerce el derecho de separación y cuándo se puede excluir a
un accionista.

II. CARACTERíSTICAS
La sociedad anónima cerrada constituye una de las modalidades especiales de la sociedad
anónima. Puede nacer como talo teniendo la personería jurídica de sociedad anónima,
adaptarse a esta modalidad, mediante la modificación de su Pacto Social y Estatuto, conforme
lo establece el artículo 263 de la Ley General de Sociedades. Tratándose de la adaptación a una
modalidad, dentro de la misma forma societaria de sociedad anónima, no existe proceso de
transformación alguno, pues este ocurre cuando se pretende adoptar otra clase de sociedad o
nueva forma societaria, de acuerdo con las disposiéiones del artículo 263 de la Ley General de
Sociedades.

La características de esta modalidad de sociedad anónima son las siguientes:

1. Carácter cerrado

Creada por un reducido número de personas -hasta veinte (20) socios-. naturales o jurídicas,
que tienen el ánimo de constituir una sociedad -affectio societatis- y participar en forma activa
y directa en la administración, gestión y representación social.

Debe tenerse presente, que “sin embargo, en ciertos casos, como explican Garrigues y Uría, un
grupo de inversionistas, si bien escoge por comodidad la forma de sociedad anónima, quiere
que los socios conserven una relación personal entre sí, pensada en la amistad, en la
competencia técnica, en lazos familiares, en evitar que la competencia pueda sabotear el
negocio desde dentro, en la confianza recíproca, etc. En tal situación la sociedad anónima se
constituye también intuitu personae, es decir, teniendo en consideración a las personas. Esto
significa que la affectio societatis o intención de las partes de formar una sociedad y trabajar
juntos dentro de ella, tiene un elemento personal basado en el conocimiento y la confianza
recíprocos”.

Sin duda, el legislador para plasmar esta modalidad societaria en la Ley General de Sociedades,
ha tomado en consideración, tanto lo anteriormente expuesto como la situación empresarial
de nuestro país, donde un gran porcentaje de las sociedades anónimas son de modesta
envergadura, priman las relaciones familiares y de confianza y a través de su propia actividad se
puede identificar a los socios.

En consecuencia, pues, esta modalidad de sociedad anónima no se aleja de los elementos

propios de las sociedades de personas, no obstante haber optado por la forma de sociedad
anónima, para gozar entre otras ventajas de la limitación de la responsabilidad deJos socios
únicamente al aporte entregado a la sociedad.

2. Limitación a la transmisibilidad de acciones derecho de adquisición preferente

Opera en el caso que un accionista desee transferir sus acciones a otros accionistas o terceros
Atendiendo al carácter cerrado, así como a la importancia del elemento persona, la Ley General
de Sociedades ha regulado para esta modalidad pues no se ha contemplado en el caso de la
sociedad anónima regular el Derecho de Adquisición Preferente, que más adelante
analizaremos, como una medida de conservación del carácter intuitu personae que está en el
animus societatis. Incluso se ha establecido la posibilidad de que el estatuto contemple un
derecho de preferencia a favor de la sociedad.

Si bien este derecho se encuentra debidamente contemplado, no es de carácter inflexible, pues

la propia norma, el artículo 237 de la Ley General de Sociedades, establece la posibilidad de
que el estatuto suprima este derecho.

En realidad, la norma pretende otorgar una adecuada protección al socio, pero si éste
considera conveniente a sus intereses no hacer uso de este derecho puede dejarlo de lado.
Ello, definitivamente contribuye al desarrollo de la sociedad, pues cada sociedad tiene sus
propias notas caractetísficas~y-muchas veces estas instituciones, en lugar de coadyuvar el
desarrollo social, podrían entorpecerlo. Más adelante nos ocuparemos de las implicancias que
el ejercicio de este derecho puede generar.
3. Ausencia de directorio

El directorio es un órgano de carácter colegiado que tiene a su cargo la gestión, administración

y representación de la sociedad. Está conformado por una pluralidad de miembros, no menor
de tres y las decisiones se adoptan por mayoría, no en forma individual.

El tratadista Ernesto Eduardo Martorell, señala que “… un sector de la doctrina, también

enrolable en la tendencia realista, manifiesta que el Directorio halla su justificación en la propia
dinámica y las necesidades impuestas por los negocios, en la medida en que la centralización
del poder en un grupo reducido de personas favorece una dirección eficiente …”.

La estructura organizativa de la sociedad anónima cerrada es pequeña, dado el número de

socios y la finalidad que estos persiguen, obviamente, sin perjuicio de la dimensión de las
operaciones o inversiones que pueda manejar. De allí que siguiendo a Martorell podemos
inferir que el directorio como tal, debería ser considerado dentro de la estructura organizativa
si es que las necesidades sociales, así lo exigen.

Siguiendo la línea, que la sociedad debe ajustar su organización a sus propias necesidades, es
que la Ley General de Sociedades ha considerado la posibilidad de incorporar o no al directorio
en la estructura de la sociedad anónima cerrada.

En este sentido y si el pacto social o estatuto establecen que la sociedad anónima cerrada,
funcionará sin directorio, las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para este
órgano, serán ejercidas por el gerente general. De allí la necesidad de evaluar la conveniencia o
no de la existencia de este órgano, pues la centralización de la gestión y representación social
solo será eficiente en la medida que se logren los objetivos sociales y que Ia dimensión de la
empresa lo permita.
4. Representación del socio en la junta general

En forma curiosa la Ley General de Sociedades, a diferencia de la regulación sobre

representación existente enel mismo cuerpo Iegal, ha establecido que solo pueden actuar
como representantes del accionista ante la junta de accionistas, otro accionista, su cónyuge o
ascendiente o descendiente en primer grado. Asimismo indica que se puede vía estatuto
extender la representación a otras personas.

Esta norma, podrá tener sus ventajas, desde el punto de vista del carácter cerrado y privado de
esta modalidad de sociedad anónima, en la que se desea que las decisiones de los accionistas
sean discutidas entre ellos, en el seno de la sociedad, con participación directa y sin
intervención de personas ajenas a su esfera y si no es el caso, que éstos, puedan estar
representados por personas de su entorno; pero es posible que en la práctica su aplicación
pueda causar más de un inconveniente. Por ejemplo, que pasaría si en una sociedad anónima
cerrada existen únicamente dos accionistas, A 1 (55%) Y 81 (45%) que se encuentran en
conflicto y la gerencia general ha convocado a junta de accionistas. El accionista 81, por razones
particulares se encuentra imposibilitado de asistir a la reunión y el estatuto no ha establecido
norma alguna sobre el tema, con lo cual debemos aplicar las disposiciones de la Ley General de
Sociedades. Resulta que el accionista A 1 no lo puede representar, porque existe un conflicto
entre ellos y por lo tanto el accionista 81 no le solicitaría que actúe como su representante,
pues no confía en A 1; la cónyuge de 81, no se encuentra en el país; no posee ascendientes y su
descendiente en primer grado tiene dos años de edad. En puridad el accionista no puede
hacerse representar en la Junta, porque ninguna de las personas autorizadas por la Ley General
de Sociedades, se encuentran en capacidad de hacerlo.

Por lo tanto el accionista 81 podría perjudicarse con las decisiones que se adopten en la junta,
por el solo hecho de encontrarse limitado en su derecho de designar a su representante.

En este aspecto el accionista de una sociedad anónima cerrada deberá ser diligente en el
momento de establecer las normas del estatuto, a efecto de evaluar los posibles
inconvenientes que pueden surgir, si es que opta por la aplicación de la Ley, ya sea porque es
consciente de ello y no ve el futuro o porque simplemente, no fue materia de discusión ni
preocupación, cuando lo elaboró. De manera previsora y considerando el plazo de duración de
la sociedad anónima. que por lo general, es indeterminado, se recomienda se considere en la
norma estatutaria la posibilidad de que otras personas, en forma amplia, puedan actuar como
su representante ante la junta general de accionistas, como lo es en el caso de la sociedad
anónima regular.

5. Convocatoria a juntas

Enrique Elías Laroza cuando se refiere a la convocatoria a la junta general, indica que “La
necesidad de convocar a la junta general de accionistas deriva de uno de los caracteres
esenciales de ese órgano social la junta no es un órgano permanente de la sociedad. Por ello, al
no tener un funcionamiento estable, para que pueda reunirse es necesario e indispensable que
sea debidamente convocado” “Otro de los factores que determinan la convocatoria es la
obligación de dar debido cumplimiento a uno de los derechos fundamentales del accionista,
contenido en el inc. 2 del artículo 95 de la Ley: intervenir y votar en las juntas. Si el mecanismo
de la convocatoria no permite la posibilidad de que todos los accionistas, o sus representantes,
puedan conocerla, se estaría burlando este derecho”. “… la junta no puede reunirse por
decisión espontánea y de nada sirve que se cumpla con el quórum y con las mayorías
necesarias para los acuerdos si todos los accionistas no tuvieron oportunidad para concurrir a
ella”(5).

En relación con el plazo que se debe considerar para realizar la convocatoria a junta de
accionistas, resulta de aplicación el establecido en el artículo 116 de la Ley para la sociedad
anónima regular, esto es, no menor de diez días al de la fecha de su celebración para la Junta
Obligatoria Anual y las demás juntas previstas en el Estatuto y no menor de tres días para los
demás casos, salvo que el Estatuto fije plazos mayores.

La novedad en cuanto a la convocatoria a junta de esta modalidad de sociedad anónima, radica

en la forma como se comunica la misma, pues no es necesario efectuar las publicaciones on los
diarios, bastará con utilizar un medio que permita obtener constancia de recepción, dirigida al
domicilio o dirección designada por el accionista. La Ley General de Sociedades, ha
contemplado la posibilidad que la convocatoria pueda realizarse mediante esquelas con cargo
de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio. Es importante y beneficioso, incluso
desde el punto de vista de costos administrativos, considerar la posibilidad de que el estatuto,
establezca el medio más idóneo de comunicación de la convocatoria.

Muchas veces el cumplimiento de los requisitos para la convocatoria, cuando estos son rígidos
y con plazos extensos, puede obstruir la marcha de la sociedad, razón por la cual representa
una ventaja, la forma como la Ley General de Sociedades ha regulado esta figura.

6. Juntas no presenciales

No es un instituto propio de la sociedad anónima cerrada, pero sin embargo, se adecua de

manera eficaz a la estructura organizativa, pues los accionistas pueden adoptar las decisiones
que considerenconvenientes sin necesidad de reunirse físicamente.

Dado el número reducido de accionistas así como las relaciones personales que los une,
resulta, por lo general, muy fácil ponerse de acuerdo sin necesidad de cumplir con la
formalidad de asistir a la Junta. Únicamente la Ley General de Sociedades exige como requisito
para las juntas no presenciales, que se determine un medio que pueda garantizar la
autenticidad de los acuerdos. Cabe hacer la salvedad que el hecho que el acuerdo sea
adoptado en Junta no presencial no elimina la obligación de llevar un libro de juntas donde se
puedan plasmar dichos acuerdos, pues ello representa una garantía de su veracidad y
existencia.

7. No tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores

El artículo 234 de la Ley General de Sociedades señala expresamente que la sociedad anónima
cerrada no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores y que no se
puede solicitar la inscñpción en dicho Registro de las Acciones de esta modalidad de sociedad
anónima.
Es evidente que la prohibición se fundamenta en la naturaleza de este tipo de sociedad, donde
los socios no pueden ser más de veinte y están sujetos a diversas obligaciones y limitaciones en
cuanto a sus derechos de socio, pues la inscripción de esta modalidad de sociedad anónima en
el Registro del Mercado de Valores, implicaría, entre otras cosas, abrir el accionariado a
terceros y controles de entidades externas, situación que atenta contra la estructura de este
tipo de sociedad, máxime si los socios pugnan por darle permanencia a la estructura originaria.