UNIDAD I

1.1 El Estado.
Origen, elementos y fines.
De forma general definimos al Estado como la sociedad políticamente organizada, orientada
al bienestar general (definición finalista). El origen del Estado como modernamente lo concebimos
surge a fines de la Edad Media, al culminar un proceso iniciado en las ciudades italianas alrededor
del siglo XV (surge “lo stato”), y se consolida con la consagración de la ideología iluminista del
siglo XVII, siglo en que también se delimitan territorial mente los Estados europeos. Todo esto sin
desconocer que ya en Grecia y Roma había organización política de la sociedad (las polis o civitas).
Los elementos del Estado son:
1. Poder: lo conforman el conjunto de órganos que componen las autoridades de la
Nación (Gobierno) y la coerción que implica el uso legítimo de la fuerza. Algunos
autores desdoblan este elemento en dos, distinguiendo poder y Gobierno. Nosotros
entendemos al segundo dentro del primero.
2. Territorio: ámbito geográfico dentro del cual se aplica la jurisdicción del Estado (o sea
el poder nombrado). Comprende tierra, agua, aire y subsuelo. Sus límites pueden ser
líneas naturales o imaginarias. A ese territorio se agregan: buques y aeronaves de
bandera nacional, Embajadas y Consulados.
3. Población: personas que están en el territorio ya dicho, en un momento dado. Se
diferencia del pueblo, que es la porción de esa población que es considerada nacional
de ese territorio.
En cuanto a los fines del Estado, ya en la definición vemos que éste es el bien común, un
concepto de fácil manipulación. Pero en definitiva refiere a intentar asegurar la plenitud (material y
espiritual) de la vida de las personas, y diferenciándose de los intereses particulares que mueven a
otras instituciones distintas del Estado. Se pone así por encima del individualismo ciego y del
estatismo que concibe al Estado como único sujeto de derechos.

Personalidad del Estado. Teorías sobre la imputación de conductas al Estado.

Desde el plano histórico vemos que el origen del Estado como persona puede leerse en la
teoría romana, que concebía a quien mandaba como órgano de la comunidad; distinta a la concepción
germana que entendía el poder del Señor como un poder a título personal (no distinguía la institución
u órgano del sujeto que la ejercía). Pero a pesar de esa diferencia los romanos no consideraban al
Estado como sujeto de derechos y obligaciones, lo que se consagra recién con la teoría del Fisco (al
desarrollarse el llamado Estado-policía europeo en el siglo XVII) que permitía que el Estado sea
parte en juicio (en principio sólo por una cantidad limitada de sus actos), lo que no deja otra opción
que considerarlo sujeto capaz de contraer derechos y/u obligaciones. Con el tiempo los actos
estatales que podían ser juzgados fueron ampliándose (agregándose aquellos que generaban
responsabilidad pecuniaria estatal por ilícitos o lícitos dañosos), hasta hoy en que sólo se excluyen
los llamados actos políticos no justiciables. Queda claro entonces que la idea de personalidad del
Estado no se asocia al individualismo: ni al jusnaturalista de la Europa Continental ni al empirista
sajón.
En cuanto a la imputación de los actos a las personas jurídicas (entre ellas el Estado), se han
dado varias teorías hoy superadas: la teoría de la ficción (las personas jurídicas actúan como las
personas físicas), la teoría organicista (la persona jurídica es un mero órgano volitivo) y, ya en el
plano estatal, la teoría que negaba la personalidad del Estado (de sustento fáctico tan imposible como
la teoría de la ficción) y la teoría de la doble personalidad del Estado (el Estado es una persona
cuando actúa como sujeto de Derecho Privado, y otra cuando lo hace como sujeto de Derecho
Público, habiendo entonces dos centros de titularidad de derechos y obligaciones). Actualmente la
teoría vigente es la de la institución: cada persona jurídica (entre ellas el Estado), existe como

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institución: un conjunto de humanos poniendo esfuerzos comunes para construir una empresa común
en la que se comparten sobre todo los fines, y también los medios para alcanzarlos, empresa que los
excede en poder y que dura más que sus vidas. Esas empresas comunes se dan por la forma de ser
social del hombre, y el ordenamiento jurídico no puede negarlas: al contrario, debe regularlas.

Noción de órgano y relaciones entre órgano y agente público.

Un órgano se compone por dos elementos que, aunque diferentes, lo constituyen como
unidad: el elemento objetivo o centro de competencias (poderes o facultades, que incluyen potestades
en sentido técnico y cometidos); y el elemento subjetivo, o sea la voluntad y capacidad de las
personas físicas (agentes públicos) que desempeñan la titularidad de dicho órgano, y que se imputan
a éste. Superada está la postura de un órgano institución y un órgano físico como independientes,
pues ninguno de los dos existe por sí mismo.
Si bien el órgano no tiene personalidad jurídica (se encuentra siempre dentro de una persona
jurídica que lo abarca), ello no le obsta para tener potestades de actuar en el mundo jurídico y
modificarlo, sólo que no como sujeto de derechos y obligaciones.
Vemos entonces que el agente público es la persona física que, ocupando una posición
determinada (cargo) en un órgano estatal, se encarga de materializar la voluntad de dicho órgano a
través de sus acciones, por lo que las relaciones entre órgano y agente son de correspondencia, como
vemos al definir al órgano.

Las funciones esenciales del Estado: administración, legislación y justicia.

La idea de separación de funciones se consagró como sistema de ideas políticas en “El
Espíritu de las Leyes” de Montesquieu, en 1748. Esta obra condensó ideas que ya se manejaban
desde antes y por muchas personas (filósofos, economistas, comerciantes), y tuvo como finalidad
principal separar la Administración de la Legislación, con base en el principio de legalidad.
Posteriormente, se agregó la función judicial independiente para resolver conflictos en que los otros
poderes eran parte (sea entre ellos, o entre uno de ellos y un gobernado).
La separación de poderes parte del presupuesto de que todo órgano que ejerce poder tiende a
abusar de él, por lo que se hace necesario un sistema de frenos y contrapesos. Esto hace que se
dividan determinadas funciones del poder estatal (que siempre es uno solo) en diversos órganos, que
se controlarán entre sí. Pero al ser el poder estatal único, siendo realistas, entendemos que no se
puede operar una separación total y tajante entre cada función. Por ello es que los órganos tienen
asignada una función de forma predominante, y suelen ejercer las otras dos de forma secundaria (ej.:
el ejecutivo principalmente administra, y en forma menor legisla -decretos- y realiza tareas
jurisdiccionales -aunque no judiciales-). Esto implica la realización de 3 valores importantes para un
Estado Moderno: coordinación entre sus órganos, equilibrio de poder entre ellos, y especialización
de cada uno a funciones particulares.
La Administración surge modernamente como tal en la época napoleónica, cuando empieza a
absorber cada vez más funciones concretas, a la par que se desprende de la función abstracta de
legislar. Hoy la podemos definir como una actividad permanente, concreta, práctica e inmediata. Será
tratada durante toda la materia.
La legislación como función (sentido material) es la actividad de dictar normas generales y
abstractas, obligatorias para la población. Mayormente es ejercida por el PL (la ley como acto
legislativo en sentido formal) sin perjuicio de su ejercicio por los otros poderes (ej.: reglamente del
PE).
La función jurisdiccional Cassagne la define como una actividad que se traduce en la decisión
de controversias, y que tiene fuerza legal. Alvarado Velloso considera la definición insuficiente, y
agrega que esa decisión tiene que darse siempre por un tercero imparcial, impartial e independiente.
Conciliando las posturas, podemos decir que esto constituye la diferencia entre función jurisdiccional
y Poder Judicial (como órgano independiente). Es decir que toda decisión de controversia con fuerza

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legal será jurisdiccional (género) y ésta será propiamente judicial (especie) cuando la ejerza el PJ
como órgano independiente que es.

1.2 La Administración Pública.

Concepto.
Es complejo determinar un único concepto de “Administración Pública”, lo que se debe a que
la palabra “Administración” puede tomarse como actividad o como conjunto de órganos, lo que se
relaciona con el punto siguiente. Adelantamos aquí que adherimos al concepto en sentido objetivo,
por lo que el concepto sería: “actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y
normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a
regímenes jurídicos de Derecho Público”. Vemos que lo característico de la definición son las 5 notas
distintivas de la actividad, y no el órgano que la ejerza.

La función administrativa en sentido objetivo, subjetivo y formal.

En sentido subjetivo, se ha entendido a la función administrativa como toda (o la mayoría de
la) actividad que ejerce el PE y sus órganos.
En sentido objetivo, en cambio, se caracteriza a la función en sí (y no a quien la ejerce)
reconociéndose que las actividades materialmente administrativas se ejercen primordialmente por el
PE, y en menor medida por el PL y el PJ. Esta noción se completa con la referencia teleológica de la
función (el bien común), y con el reconocimiento de que no sólo sucede que los 3 “poderes” ejercen
la función, sino que además el PE ejerce, junto a sus funciones administrativas características, otras
de carácter legisferante y jurisdiccional. La definición en este sentido fue dada en el punto anterior.
En cuanto al sentido formal, leyendo a Cassagne pensamos que puede relacionarse con la
teoría de Merkl, ligada al positivismo jurídico. Para este la legislación es la ejecución inmediata del
mandato constitucional, en tanto que la Administración (como actividad que quiere que se cumpla la
legislación vigente) es ejecución mediata de éste (legislación mediante). Gordillo en cambio asocia el
sentido formal al subjetivo, considerándolos lo mismo.

La Administración en el Estado de Policía y en el Estado de Derecho.

La distinción entre estos dos modelos de Estado fue hecha por varios autores en forma
distinta (Foucault, Zaffaroni). Consiste básicamente en distinguir al Estado según su etapa histórica
(y en consecuencia, su forma de ser y fines), y son aplicables más que nada a la Europa Continental y
a quienes imitaron sus formas de construcción estatal. Cuando los Estados-Nación recién se
consolidaban (por ejemplo, siglo XVII para Francia y siglo XIX para Alemania) predominaban las
formas de Estado Policía, que buscaban concentrar todo el poder en el Príncipe y que no se
interesaban demasiado por los súbditos: es la época de las grandes “confiscaciones” de derechos de
las mayorías populares, por parte del poder central; época en la que finalmente el Estado se
seculariza volviéndose una institución independiente del poder religioso, como ya había ocurrido
con la familia e incluso el matrimonio. En estos tiempos, la Administración contaba con un poder
ilimitado, fundado en la excusa de que el Príncipe pueda mantener la pax publica; y es aquí cuando
surgen instituciones como la expropiación por causa de utilidad pública, o la competencia por
territorio.
La expresión Estado de Derecho (acuñada en 1832) refleja las luchas dadas en cada país entre
el Parlamento y los Príncipes. Sus notas salientes son: el Derecho preexiste a la Administración (por
lo que ésta se somete a aquél); se garantizan los derechos fundamentales de las personas (derecho
Público subjetivo); y existen tribunales independientes para dirimir controversias. En Francia este
tipo de Estado se consolidó a lo largo de la primera mitad del siglo XIX, y fue allí y entonces cuando
nació el Derecho Administrativo (como conjunto de normas propias que regulaban la actividad
administrativa). En este país se da una administración fuertemente centralizada con marcada
ordenación jerárquica. El control de dicha organización lo realizaban tribunales administrativos (o

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sea, control interno); y además, la nota característica es el reconocimiento de un conjunto de
prerrogativas a la Administración, derivadas de la consagración jurídica de la Administración, lo que
implicó, a la vez que el reconocimiento de “poder público” de ésta, un correlativo aumento de las
garantías de los administrados (y de la posibilidad de éstos de exigir a aquélla). Cassagne asigna más
importancia a esta característica que a la existencia de tribunales independientes, al hablar de Estado
de Derecho.
Ante todo lo dicho cabe mencionar que en los países anglosajones, el rule of law determinaba
entes locales casi autónomos, cuyas actividades se sometían a las mismas reglas que los particulares
(no existía el llamado poder público) y se juzgaban por tribunales independientes.

El principio de legalidad y los límites jurídicos a la actividad administrativa.

Cada función se ejerce a través de cometidos (actividades concretas para lograr las funciones,
mandatos constitucionales). Para poder ejercer dichos cometidos y funciones, los órganos deben
contar con poderes, llamados en sentido técnico potestades (situaciones abstractas de sometimiento
al poder público, nacidas del ordenamiento jurídico, y que otorgan al poder estatal la posibilidad de
producir efectos jurídicos generales o particulares).
Ahora bien, dentro de la Administración, vemos que tras todo lo dicho acerca del Estado de
Derecho (sometimiento de la Administración a la CN y a la legislación, por cuanto todo ese
ordenamiento jurídico -constitucional y legal- preexiste a la función administrativa, sometida a él),
queda claro que estas potestades deben necesariamente nacer de una ley (en sentido material) pues el
poder administrativo no es ilimitado. Las normas que así lo establezcan, además, hacen que esas
potestades sean, para la Administración, inalienables e intrasmisibles.
Todo esto se relaciona con la legalidad, en el sentido de dar seguridad jurídica a los
particulares acerca de a qué normas atenerse; y refuerza el hecho de que la separación de funciones
buscó primordialmente distinguir entre legislación y administración.

1.3 Clasificación de la actividad administrativa.

a) En razón de la naturaleza de las funciones.
1. Administración activa y jurisdiccional: la activa es la administración propiamente dicha,
que decide y ejecuta (decide el órgano, ejecuta quien lo preside). Esta actividad se da por típicos
actos administrativos. Administración jurisdiccional es la que sólo decide cuestiones (como recursos)
promovidas por los administrados. Aquí la Administración realiza funciones jurisdiccionales, género
que abarca a la especie “actividades judiciales”, que son esas actividades ejercidas por el PJ a través
de un proceso y no de un procedimiento (como hace el PE).
2. Interna o Externa: la interna es la actividad que el órgano administrador realiza para su
propia organización, sin entrar en relación con terceros (actividad no jurídica). La externa vincula al
órgano con terceros (actividad jurídica). La primera tiene por fin satisfacer intereses públicos; la
segunda sólo de forma mediata, pues en lo inmediato busca lograr el mejor funcionamiento del ente.
A la primera corresponde el acto de administración; a la segunda el acto administrativo.
3. Consultiva: en las administraciones simples no suele existir. Es una función de
colaboración, actividad preparatoria de la manifestación activa de la Administración. Se justifica por
el carácter “técnico” de ciertas decisiones, y colabora a perfeccionar dicha decisión. Los órganos
consultivos suelen ser colegiados, pero pueden ser individuales (ej.: Procurador del Tesoro). Además,
pueden ser permanentes, transitorios, e incluso ad-hoc. El único responsable de la ejecución de los
actos es el órgano activo; jamás el órgano consultivo. Los dictámenes pueden ser facultativos,
obligatorios y vinculantes. Los primeros son los que la Administración no está obligada a requerir, y
si los solicita, no está obligada a seguir; los segundos sí debe solicitarlos, pero no seguirlos; y los
terceros serían los que la Administración debe requerir y aceptar, pero creemos que eso deja de ser
un dictamen consultivo. Según Marienhoff, los dictámenes son actos de administración (otros opinan
que son meros hechos administrativos).

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 4. Reglada o discrecional: toda la actividad de la Administración es "sublegal" (en el sentido
de ley formal), y toda ejecuta la ley, pero en "grados" y formas diferentes. En la actividad reglada, la
Administración se vincula fuertemente a la ley. En la discrecional, ella actúa con mayor libertad: está
más bien determinada por la "finalidad" a cumplir. En el primer caso se siguen normas jurídicas; en
el segundo criterios técnicos o políticos. Pero así como en la actividad "discrecional" la
Administración no es enteramente libre, en la reglada tampoco se convierte en ciega ejecutora de la
ley. Cualquiera de los dos tipos de actividad puede hacer nacer para el administrado un derecho
subjetivo, que será de idéntica substancia.
5. De contralor: es la que se ejerce sobre los actos de la Administración activa. Si bien el
control puede ser jerárquico, jerarquía difiere de control y no lo presupone (ej.: la Contaduría
General de la Nación no es superior jerárquico de un Ministerio). El contralor más frecuente es de
tipo financiero, pero puede darse en general. La naturaleza jurídica del acto de contralor depende de
si es interno (acto de administración) o externo (acto administrativo). Un tipo común de contralor son
las llamadas "instrucciones" (generales o individuales), obligatorias para el agente público.

b) En razón de la naturaleza del órgano.

a) Administración burocrática: las funciones están asignadas a personas físicas que obran
individualmente. Se opone a la Administración colegiada. En la primera el principio regulador es la
jerarquía, en la segunda es la decisión de la mayoría. El órgano burocrático actúa en forma
permanente o continua.
b) Administración colegiada: las tareas están encomendada simultáneamente a varias
personas físicas, que actúan entre sí en igualdad, aunque quien dirige o preside el órgano tiene otras
atribuciones (ej.: Decano de Facultad). La voluntad de esas personas, a través de deliberaciones que
se deben dar en la forma que determine la normativa vigente, constituye la voluntad del órgano. Se
requieren, como mínimo, tres personas. El número impar asegura evitar empates. La actividad de
estos órganos es intermitente (al contrario de los burocráticos): funciona cuando su actuación es
requerida, a través de la “convocatoria”, que debe serles comunicada a todos los integrantes
(conteniendo día, hora, lugar de la reunión, y “orden del día” a tratar). Para formar estos órganos y
hacerlos funcionar cada vez, se requiere el llamado quórum (determinado por normas).
Las decisiones son tomadas por mayoría (simple, absoluta, calificada o unanimidad, según disponga
la norma), previa deliberación y votación. De lo tratado en la asamblea o reunión debe levantarse o
labrarse acta. Estos órganos colegiados no deben confundirse con el órgano complejo: sus actos son
actos simples y no complejos (emanan de una sola voluntad). En cuanto a la naturaleza de sus actos,
son actos administrativos; por excepción son actos de administración, cuando tratan temas de su
composición interna. Destacamos que los miembros que no asistan a la asamblea, los que voten en
contra o los que se abstengan, quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que pueda
tener lo resuelto por el órgano.
c) Administración autárquica: es la que realiza el Estado a través de órganos dotados de
personalidad jurídica; por lo que es una administración “indirecta” del Estado, a través de la entidad
creada, que es, siempre, organismo estatal, perteneciente a la Administración. Sus elementos
esenciales son: 1) personalidad jurídica; 2) patrimonio afectado al cumplimiento de fines asignados;
3) finalidad pública. Algunos autores señalan además la creación legal directa por el Estado; y el
contralor legal directo sobre dichas. Marienhoff y el Profesor Lombardero critican la creación de
entes autárquicos para, la explotación de una mina y la comercialización de su producido: la figura
debería ser una sociedad estatal.

c) actividades interorgánicas e interadministrativas.

El tema se trata en el punto 4.2, al explicar las relaciones interorgánicas e
interadministrativas. Estas actividades son el producto de dichas relaciones, por lo que allí nos
remitimos.

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 UNIDAD II
2.1 Derecho Administrativo.
Concepto.
Parte del Derecho Público interno que regula la organización y las funciones de sustancia
administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano Ejecutor y de las entidades jurídicamente
descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del
Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas
públicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias
o exorbitantes del Derecho Privado (aun cuando no sean personas administrativas).
En el aspecto académico, puede definírselo como la rama del derecho que estudia
primordialmente la organización y la actuación del Estado en sus relaciones con los particulares.
Como vemos, la definición del cuerpo normativo que forma el Derecho Administrativo tiene
en cuenta sustancialmente el aspecto objetivo de la actividad administrativa; y agrega además las
actividades no administrativas del Órgano Ejecutivo, como sujeto central de esta rama del Derecho.

Caracteres.
1. De Derecho Público: por cuanto su fin es siempre el bien común o satisfacer intereses
colectivos.
2. Dinámico: sus normas deben adaptarse a los constantes cambios sociales, entre los cuales se
contemplan también situación de emergencia, que la Administración debe intentar superar lo
más rápidamente posible.
3. Organizacional: pues organiza los entes administrativos que ejecutan estas funciones (Nación,
Provincia, Municipio, etcétera).
4. Exorbitante: tiene poderes que exceden la órbita del Derecho Privado.

Su objeto de estudio y contenido.

El objeto de estudio del Derecho Administrativo como disciplina fue debatido. Mientras
Hauriou proponía que éste era las potestades de la Administración, la escuela del servicio público
centraba su atención en éstos (su prestación, las relaciones que éstos generan con los particulares,
etcétera).
En cuanto a su contenido, éste ha variado a lo largo del tiempo. La tendencia suele ser a que
vaya aumentando, pues instituciones que primeramente estaban en la órbita del Derecho Privado han
sido absorbidas por el Derecho Administrativo (salud, educación; pues lo que comenzó siendo una
absorción de poder del aparato estatal, constituye hoy una enorme asunción de responsabilidades por
su parte). La clave es determinar el contenido actual de esta rama, aún a riesgo de que éste cambie.
Este contenido está dado por su definición, dada al comienzo de la unidad.

2.2 El método en el Derecho Administrativo.

Noción de método.
El método es el conjunto de pasos que conforman el procedimiento a seguir para llegar a un
determinado resultado. En las ciencias o disciplinas, la cuestión del método es fundamental, dado
que cada una desarrolla uno propio, y todo aquel que pretenda desarrollar su actividad dentro de
dicha disciplina (sobre todo los investigadores) debe respetar dicho método, como punto de partida.
Por supuesto que el Derecho se ha nutrido y nutre de diversos métodos (lógico, gramatical,
histórico, comparativo, etcétera). Lo mismo ocurre con cada rama del Derecho, en que un método
cobra más relevancia que otros y predomina sobre ellos, e incluso algunos métodos comunes a todo
el Derecho pueden perder importancia o hasta utilidad.

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Lenguaje, método y Derecho Administrativo.
Al tratar este tema, Gordillo ahonda en muchas de las cuestiones filosóficas del lenguaje.
Trata el tema del “significado” y el “significante”, critica los intentos de construir un definición
perfecta pues los conceptos usados para definir son tan vagos como los definidos; y derrumba
también la teoría aún sostenida en ocasiones, que considera que las cosas “son realmente” algo, algo
que es su “esencia” o “naturaleza” y que el hombre sólo puede acercarse a conocer cada vez más.
Explica el autor que en pocos lugares del Derecho es tan intensa esta lucha por el lenguaje
como lo es en el Der Adm, por su cercanía a la Política y a los intereses colectivos, en los que las
cuestiones de poder son más claras. Sin embargo, es de notar que Gordillo prefiere evitar “la guerra
de las palabras”, definiendo los conceptos cuando es necesario hacerlo, por usárselos en un sentido
técnico, diferente al “uso común”, que es por definición más vago que el académico o científico. Así,
no debemos excedernos en la “reglamentación lingüística”, corriéndonos demasiado del lenguaje
vulgar, pero tampoco debemos pasar por el alto cuando lo hacemos, definiendo debidamente la
palabra en cuestión, a fin de buscar consensos a su respecto. Es también criticable que Gordillo se
refiera a “un” lenguaje común; mejor sería hablar de “usos comunes”, pues la cultura no es
homogénea (sino hegemónica, en todo caso) y por ello tampoco lo es el lenguaje.

Análisis de los distintos métodos.

Encontramos, entre otros, al método exegético, al método sociológico (histórico y
comparativo), al método realista, etcétera.
El método exegético se caracteriza por el culto a la norma escrita, prescindiendo de los demás
elementos. Fue consecuencia de la Codificación emprendida por los Estados Nación que surgían en
el siglo XIX, y estuvo en auge hasta principios del siglo XX. Por lo dicho, cumplió un papel
histórico pero ha quedado demasiado simple para el razonamiento actual. En el Derecho
Administrativo tuvo importante influencia, porque ambos compartían el origen francés, con su
particular forma de pensamiento.
El método sociológico hace hincapié en el análisis social (el Derecho como fenómeno social)
histórico/comparativo, y también en cuestiones económicas y políticas que rodean al Derecho en un
lugar y momento determinados. Debe ser tenido en cuenta para un análisis serio, pero no podemos
reducir el Derecho a la Política, ni a la Economía, ni a la Filosofía ni a la Sociología: en estas dos
últimas, el exceso de teorizaciones conduce a un alejamiento de los problemas reales del mundo
jurídico.
El método realista propone un análisis pormenorizado de “los hechos” (aquí ya encontramos
una dificultad epistemológica: ¿qué son hechos, y qué no lo son?) de un país, para analizar su
estructura jurídica. Su valor reside en intentar ver qué normas son efectivamente aplicadas por los
Tribunales, o efectivamente respetadas por la población, por qué motivos, cómo varía esa cuestión en
el tiempo y por qué causas, etcétera. Al final de esta tarea, se propone un “análisis crítico” en que el
investigador puede aportar soluciones jurídicas a un problema social (modificar o derogar una ley,
crear otra nueva, tomar medidas para su mejor cumplimiento, etcétera). Su contacto con el método
sociológico es claro.
El método lógico, finalmente, propone el uso de la inducción para obtener los llamados
“Principios Generales del Derecho” de la Teoría General del Derecho y de cada una de sus ramas;
principios que son aplicados al caso concreto a resolver, a través de la deducción. Predominan en
este método cuestiones de organización y lógica interna del sistema jurídico, y no tanto su contacto
con otras esferas de la vida, por lo que se acerca más al método exegético, aunque éste se detiene
más en el hecho político de la ley, en tanto el método lógico presta atención a todo el sistema
jurídico. Se le ha objetado a este método querer introducir en el Derecho Público lógicas propias del
Derecho Privado, al decir que “sería ridículo pretender decidir sobre los derechos de los (…) de las
Naciones (…) por los mismos preceptos con que se resuelve entre particulares el derecho a una
gotera". A esto sus defensores contestaron que dichos principios no eran del Derecho Privado, sino

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de la Teoría General del Derecho, pero lo cierto es que mayormente tomaban lógicas privatistas, por
ser el Derecho Civil la rama madre. También se ha dicho que este método pretende que existan
“soluciones universales” a problemas concretos en diversos países y en diversos tiempos.
Ante todo lo dicho, creemos que el Derecho no puede prescindir de la lógica, para formar una
disciplina propia y no ser una mera resultante de coyunturas económicas y políticas; pero menos aún
puede prescindirse de la realidad social a la hora de hablar del Derecho, de lo contrario éste sería
totalmente obsoleto a sus fines, como herramienta al servicio del hombre y su mejor vida.

El método científico.
Definirlo aquí se haría totalmente imposible. Podemos decir que es el método por excelencia
adoptado por las disciplinas modernas, y consiste básicamente en la posibilidad de repetir un
experimento para obtener de sus resultados principios generales. Para ello, se suele mantener una
variable constante y analizar los cambios de otras. Su aplicación es “plena” en las llamadas ciencias
duras, siendo más discutible en las disciplinas sociales.

El método del caso en el Derecho Administrativo.

Este método, conocido por su aplicación predominante en el Derecho anglosajón, y su falta
de utilización en nuestro Derecho latino, especialmente a la hora de enseñarlo en las Facultades, se
torna muy importante en la rama que estamos estudiando.
Por ser el Derecho Administrativo una rama en constante movimiento y adaptación a
coyunturas diversas, el precedente administrativo y el judicial son de especial consideración a la hora
de resolver nuevos problemas concretos. Es por ello que en esta materia nos centramos
especialmente en la jurisprudencia (sobre todo de nuestra CSJN).
La utilización de este método va de la mano con la asunción de que en esta rama (como en
general) no podemos buscar soluciones permanentes, sino que ellas son esencialmente provisorias,
sujetas a cambios de criterios de acuerdo a diversas cuestiones como decisiones políticas (política
judicial, incluida) o cambios económicos o culturales.

2.3 Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho.
Derecho Público: Constitucional, Político, Internacional, Penal, Financiero, Procesal,
Ambiental.
Derecho Constitucional: la relación es muy fuerte, y es de jerarquía: el Derecho
Administrativo está subordinado al Derecho Constitucional, siendo la Constitución la primera y más
importante fuente de la Administración, al regular sus fines, instituciones, órganos y principios.
Derecho Político: sus relaciones son íntimas por cuanto comparten el objeto de estudio (el
Estado), pero sus enfoques son diferentes: el Derecho Político teoriza filosóficamente sobre el
surgimiento del Estado y sus diferentes formas políticas de organización (centralismo o federalismo,
democracia o monarquía, República o Dictadura, etcétera) en tanto el Derecho Administrativo
estudia sobre todo el funcionamiento del Estado actual, y sus diferentes formas de organización “no
política”, o sea funcionales, aunque claro está que estas categorías no pueden diferenciarse
tajantemente.
Derecho Internacional: aquí la relación se da sobre todo a raíz del crecimiento de la
legislación internacional desde fines del siglo XX. El Derecho Internacional no se relaciona “en sí
mismo” con el Administrativo, sino en función de sus ramas. Así, el Der Adm está subordinado a este
en materia de TTII con jerarquía constitucional (Derecho Internacional Constitucional), y se
relaciona de diversas formas con la creciente legislación internacional en materia ambiental, y
también en materia penal (sobre todo en lo que hace a crímenes de lesa humanidad).
Derecho Penal: tienen también una íntima relación, por cuanto la Administración depende de
la existencia del poder punitivo para funcionar, y además éste no es más que poder estatal en su
máxima y más directa expresión. El C.P. trae una serie de conceptos aplicables a nuestra rama de

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estudio (servicio público, cargo público, autoridad competente, empresas públicas de transporte, uso
público; no así con la expresión “funcionario público” que el Código expresa e intencionalmente
amplía más de lo normal).
En la realidad, estas dos ramas tienen 4 puntos de contacto. Primero, en el llamado Derecho
Administrativo disciplinario, que abarca las sanciones que la Administración puede imponer a sus
miembros, y se fundamenta en una relación laboral y en la preservación del orden dentro de ella.
Otro punto de contacto es el Derecho Penal de Ejecución, que refiere a la ejecución de la pena
en establecimientos al efecto (cárceles, y por qué no Comisarías) y si bien su carácter penal es
innegable, el hecho de que la Administración sea responsable de dichos establecimientos determina
que esta rama sea un Derecho Administrativo Especial.
El tercer ejemplo es el Derecho Penal Administrativo, que abarca los delitos previstos en el
Código Penal y en leyes especiales, que afectan al bien jurídico “Administración Pública”.
Finalmente, el Derecho Administrativo Penal (o correctivo), que contiene a las faltas y
contravenciones, que constituye un Derecho especial, nutrido de principios de ambas ramas. A esta
conclusión llegamos pues no es regulado en el C.P., y además es eminentemente local, decidiéndose
sus controversias en sedes administrativas.
Derecho Financiero: las relaciones entre estas ramas han sido conflictivas, pues el Derecho
Financiero (considerado autónomamente a partir de la importancia que tomaron las finanzas públicas
tras la Gran Guerra) es una escisión del Administrativo, por lo que los administrativistas han negado
su autonomía. Si bien Cassagne niega que sea esta sea plena (sólo le asigna autonomía didáctica) y sí
se la otorga al Derecho Tributario, considero que ambos son plenamente autónomos (por cuanto
ambos tienen normas y principios propios), siendo el 1ero. una escisión del Derecho Administrativo,
y el 2do. una escisión del 1ero.
Derecho Procesal: se relacionan en 2 órdenes: 1) respecto del procedimiento administrativo
(la Adm como Tribunal); 2) en el proceso contencioso-administrativo, parte del Derecho Procesal
que regula la actuación de la Adm en el proceso (la Adm como parte).
La aplicación de normas del Der Procesal al Der Adm se realiza generalmente por analogía.
Derecho Ambiental: existe una relación directa, por cuanto esta rama regula todo lo atinente
al derecho a un medio ambiente sano (consagrado para todas las personas en nuestra CN, por lo que
el contacto se da claramente también con el Derecho Constitucional) y también a la administración
de los recursos naturales de un país. Es decir que el punto de contacto se da tanto en las obligaciones
del Estado de proveer a sus ciudadanos de un medio ambiente sano, como en las potestades con que
dicho Estado cuenta sobre sus recursos.
Respecto del recurso de las tierras, el Der Adm regula la creación y regulación de Parques
Nacionales, las tierras del dominio público, la afectación de tierras a comunidades nativas argentina,
entre otros asuntos. En cuanto al recurso del agua, es quizá donde más fuerza tenga nuestra rama, por
cuanto estas siempre fueron consideradas de dominio público del Estado Federal (las lluvias, los
lagos, ríos, y hasta el Mar Argentino), independientemente de los Códigos Provinciales que regulan
la materia, generalmente también con criterios públicos y no de Der Privado. La cuestión se torna
especialmente importante de cara al siglo XXI, en que el agua se perfila (según algunos) como el
recurso más importante de cara al futuro. El aire como recurso también interesa al Der Adm, tanto en
lo relativo a la aeronavegación (uso del espacio aéreo argentino por aeronaves, sistema de radares,
etc.) como en las regulaciones municipales de la publicidad en lo alto de edificios, o en cómo colocar
el cableado de algunos servicios, por ejemplo.
La administración de estos 3 recursos (aire, agua, tierra) se conjuga en una rama del Der Adm
llamada Derecho Urbanístico, y que compete principalmente a los municipios. En cuanto a los
recursos del subsuelo (minerales extraídos a través de la minería), se tratan en el siguiente punto.

Derecho Privado: Civil, Comercial, Marítimo, Aeronáutico, Industrial, de la Minería, Agrario.

9
 Derecho Civil: las diferencias con este Derecho no se dan en el ámbito de aplicación, sino en
los diferentes principios que cada uno tiene y en los intereses que mueven. A pesar de esto, estas
ramas se relacionan porque: a) el C.C. contiene normas que no son de Derecho Civil, sino que
corresponden a la Parte General del Derecho (como los Títulos preliminares); b) el C.C. contiene
normas de Der Adm (v.gr. las prescripciones sobre bienes del dominio público); c) el C.C. contiene
normas que deben pasarse al Der Adm por el procedimiento de analogía (es decir, adaptándolas a sus
principios y normas propios, para no romper su sistema): la capacidad de las personas físicas;
personas jurídicas; locación de cosas; dominio privado; instrumentos públicos; prescripción; etcétera.
Derecho Comercial: se da una relación similar con el Derecho Civil, mostrándose más
vinculación desde la segunda parte del siglo XX en adelante (ej.: la creación de sociedades de
participación estatal mayoritaria implica un avance del Der Adm sobre el Comercial; y la sociedades
anónimas estatales muestran un uso de figuras propias del Der Com. en el Der Adm).
Derecho Marítimo: vimos que este Derecho tiene una importante faz de Derecho Público. Sin
embargo, se considera Derecho Privado en lo que hace a la libre navegación de los particulares por
las aguas del dominio público estatal. Este es un derecho constitucional que debe ser reglamentado
por la Administración. Dependiendo de a quien pertenezca el dominio de dicha masa de agua y sus
costas, la reglamentación podrá ser nacional, provincial y/o municipal. Un importante ejemplo es la
ley nacional de navegación 20094.
Derecho Aeronáutico: al igual que el anterior, creemos que es una rama eminentemente
pública. Sin embargo, existe el derecho de los particulares a la libre navegación del espacio aéreo
público, derecho que también reglamenta la Administración, sobre todo en el Código Aeronáutico
(ley 17285), el que consagra la existencia de aeródromos públicos y privados.
Derecho Industrial: no cuenta con autonomía, por lo que es mejor hablar de legislación
industrial. La vinculación con la Administración se da a través del control que ella ejerce sobre la
actividad (poder de policía en cuanto a seguridad, higiene, etc.; y que en buena medida suele ser
potestad municipal). También existe relación a través de la protección de orden público que la
Administración brinda a los obreros de las industrias, junto al Derecho Laboral. Como vemos, si bien
el Derecho Industrial es de índole privada, no escapa al sometimiento a criterios de interés público,
donde ordena el Der Adm.
Derecho de la Minería: el Código de Minería da un criticable enfoque privatista de estos
recursos, regulando sobre todo las reglas de su adquisición, explotación y aprovechamiento. En el
mismo tono se encuentra la ley 24196 de inversiones mineras, dictada durante la década del ’90.
Creemos que sería positivo enfatizar la relación del Der Adm con esta rama, proponiendo una
profunda modificación de la legislación vigente, y encaminándola hacia los rumbos tomados por la
mayoría de los países latinoamericanos (y nuestra CN), que tienden a la estatización de estos
recursos más que a su privatización.
Derecho Agrario: al regular este mayormente las tierras, la relación se da a través de lo
explicado en el Derecho Ambiental. Al respecto, es discutible colocar al Derecho Agrario como una
rama del Derecho Privado, antes que del Derecho Público. Podemos decir que el Derecho Agrario,
tan importante en nuestro país, ha sido históricamente reacio a someterse al control del Derecho
Administrativo, no obstante lo cual ello se dio en ciertas épocas de nuestro país, especialmente
durante los dos primeros gobiernos de Juan Perón, en que se dictaron numerosas medidas tendientes
a controlar la actividad agrícola, acompañadas de la creación de organismos al efecto.

Relaciones con ciencias no jurídicas: ciencia de la Administración, Moral, Sociología,

Economía, Estadística, Informática.
Ciencia de la Administración: cuando nos referimos a ella lo hacemos siempre con referencia
a la Administración Pública (sin perjuicio de que existan principios o técnicas coincidentes entre la
Administración Pública y la Administración en general, que contiene a la de instituciones meramente
privadas). Aclarado esto, podemos decir que esta disciplina y el Der Adm estudian el mismo

10
fenómeno, el segundo desde el punto de vista jurídico y la primera desde el no jurídico. Decir esto
implica salir de la pregunta acerca de la autonomía de estas disciplinas: ambas existen
autónomamente, pero se necesitan. Así, el Der Adm debe nutrirse de esta disciplina, por cuanto no
puede desatender el estudio de la realidad, el que debe ir incorporándose en forma progresiva, sin
olvidar por ello el enfoque jurídico o del deber ser. La armonía entre criterios de legalidad y justicia
con criterios de eficacia sigue siendo la gran preocupación de la Administración Pública, si, bien
entendidos estos criterios, vemos que uno no es posible sin el otro. Justo es decir que esta búsqueda
de eficacia siempre fue de algún modo (más o menos presente y más o menos consciente)
preocupación de los juristas.
Moral: se relacionan desde dos puntos de vista: 1) por cuanto toda actuación administrativa
ha de estar sujeta a la Moral (encontramos la Ley de Ética Pública para algunos funcionarios) y
buenas costumbres, so riesgo de ser declarado nulo; 2) por cuanto la Administración (mayormente la
municipal) reglamenta cuestiones de Moral, sobre todo en cuanto al comportamiento en la vía
pública (ejercicio de la prostitución, consumo de alcohol y otras drogas, participación en juegos de
azar, etc.). Respecto del primer punto, destacamos que no existe una buena fe civil y otra
administrativa: ella es una sola en todo el régimen jurídico, y consiste en la pureza y sinceridad de
las intenciones y actuaciones. Respecto del segundo punto de contacto, esa forma de reglamentación
ha sido típica del siglo XX, pero entró en franca decadencia a fines de este y principios del XXI: sea
por cambios legislativos o por mera política, se ha reducido la persecución de la mendicidad, el
vagabundeo o el alcoholismo, lo cual consideramos acorde al tinte liberal de nuestra Constitución.
Sociología: se relacionan por cuanto las normas administrativas deben adaptarse a la sociedad
que las aplica, y para ello es necesario conocer esa sociedad, a lo que ayuda la Sociología. Pero a esta
relación “de ida” se suma una “de vuelta”: la Sociología de la Administración sirve para estudiar los
comportamientos de los funcionarios públicos, su efectividad, su apego a las normas que regulan su
propia actividad, su interés o desinterés por el trabajo que realizan, y cómo todo ello impacta en los
administrados. Vemos que la relación entre estas disciplinas se da en dos sentidos.
Economía: la relación es casi obvia, sobre todo tras ver la relación con el Derecho Financiero.
Es que el Estado es un sujeto económico fundamental en toda sociedad, aunque generalmente no el
único y en ocasiones tampoco el más importante. Como puntos de relación, encontramos: la
inserción de un país en el orden económico mundial, las decisiones en torno a la integración
económica y las barreras aduaneras, los tratados económicos bilaterales o multilaterales entre países,
el rol del Estado en la Economía nacional, y particularmente en ciertas ramas como los servicios
públicos.
Estadística: es una disciplina que, utilizada por la propia Administración, sirve de herramienta
al Derecho Administrativo: por ejemplo al analizar qué porcentaje de la población goza
efectivamente de un servicio, y determinar así si éste llega a todos los que debería llegar. Sirve
fundamentalmente para conocer las necesidades del pueblo, y saber en qué medida se están
atendiendo. Además, aplicada por el abogado, la estadística puede ayudar a estos profesionales a
actuar con más efectividad ante la Administración, a la hora de representar a un particular por un
reclamo frente a ésta.
Informática: dos motivos de relación: 1) la informática es un campo esquivo a la
Administración, por su carácter de comunicación transnacional que no se somete a normas
nacionales; 2) la Administración debe nutrirse de la Informática, en cuanto esta debe ser utilizada en
las oficinas a fin de lograr una más efectiva atención de los administrados.

2.4 Ciencia de la Administración.

Fue tratada en el punto anterior.

11
 UNIDAD III
3.1 Fuentes del Derecho Administrativo.
Noción de fuente.
El concepto de fuente pertenece al campo de la Teoría General del Derecho, y se entiende por
tal “los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico”.

Clasificación de las fuentes.

Existen varias formas de clasificar a las fuentes:
1. Reales (materiales), y formales: las primeras son modos de originar Derecho
independientes de los órganos con competencia para hacerlo. Las segundas emanan de
órganos estatales competentes, a través de medios preestablecidos por el ordenamiento
legal (ej.: CN, ley, Reglamento).
2. De producción y de conocimiento: las primeras son modos de crear Derecho (le dan
origen); las segundas son medios para conocer ese Derecho.
3. Dado el carácter federal del país, podemos distinguir entre fuentes nacionales y
fuentes provinciales (a veces llamadas locales). A esta clasificación se suman, desde
hace un tiempo, las fuentes supranacionales.
4. Dentro de nuestra materia podemos distinguir: fuentes ajenas a la Administración
(CN, ley, etcétera) y fuentes originadas en ella (como los Reglamentos).

Orden de prelación en el Derecho Administrativo.

Dado que el Der Adm es una rama en constante formación, que no termina nunca de
cristalizar (aún menos que otras ramas), el análisis de las fuentes requiere particular atención. Sin
desconocer la importancia del Derecho escrito (en cuya cúspide encontramos a la Constitución)
remarcamos que en esta rama el Derecho es mucho más que la norma escrita. Esto se debe a que, en
general, la Administración es una actividad dinámica, que realiza todo lo que las leyes no realizan
por sí solas (ya vimos que las normas escritas son límites para la Administración, pero no pueden
suplirla); y también a que con frecuencia se abren períodos de emergencia (natural, económica,
social) que no están previstos normativamente (queda una laguna) y que la Administración debe
afrontar tratando de mantener el bienestar general (sin perder nunca de vista que se prefiere la menor
colisión posible con el Derecho escrito vigente).

FUENTES NACIONALES: a) la Constitución Nacional. Importancia y supremacía. Normas y

principios constitucionales.
Por ser la fuente máxima de todo el ordenamiento jurídico, lo es también del Derecho
Administrativa, y esa supremacía es también la que le da su importancia. Para Cassagne, tanto sus
normas como los principios constitucionales que ella consagra operativos en sí mismos, aunque
cierta doctrina distinga entre normas operativas y programáticas.
En cuanto a su contenido, ella presenta principios y reglas básicos del Derecho
Administrativo: a) la personalidad jurídica del Estado (implícita en el art. 35); b) las funciones,
potestades y cometidos del PE (art. 99), entre las que encontramos la Jefatura Suprema de la Nación
y del Gobierno y la zona de reserva de la Administración (inc. 1), la potestad de dictar reglamentos
de ejecución (inc. 2), actos institucionales (inc. 4) y actos administrativos (incs. 6; 7 y 10); c)
relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, y con los Ministros (arts. 100 a 107); d) los
derechos y garantías de los particulares frente al Estado (arts. 14; 16; 17; 19; 28; etcétera).

b) Tratados internacionales. Los tratados en la reforma constitucional de 1994 y su jerarquía

respecto de otras fuentes.

12
 Los TTII son fuente de Derecho Administrativo en dos casos: a) cuando obligan a los órganos
administrativos a realizar determinada actividad; b) cuando contienen disposiciones específicas de
Derecho Administrativo para ser aplicadas en el país. Tras la reforma constitucional del ’94 uno de
los grandes cambios fue la revaloración de los TTII. Encontramos actualmente diferentes grupos con
diversa jerarquía:
a) Los 11 Tratados mencionados expresamente en el art. 75 inc. 22 que poseen jerarquía
constitucional (integran el bloque constitucional, no derogan parte alguna de la CN y se
entienden complementarios a ésta). Otros TTII podrán agregarse a estos, en el futuro, si se
sigue el procedimiento adecuado.
b) TTII con jerarquía “superior a las leyes” pero por debajo del bloque constitucional: 1)
tratados concluidos con demás Naciones, con organizaciones internacionales, y concordatos
con la Santa Sede (inc. 22); 2) normas dictadas en consecuencia de los Tratados de
Integración que deleguen competencias a organizaciones supranacionales (inc. 24); 3) los
acuerdos ejecutivos que el PE, como encargado de las RRII, realice con organizaciones
internacionales y Naciones extranjeras (son las “otras negociaciones” del art. 99 inc. 11),
siempre que no sean de sus competencias propias, sino delegados por el Congreso o por un
TTII aprobado anteriormente por el Congreso (de lo contrario se estaría dando al PE la
potestad de derogar leyes).
c) Los restantes casos del art. 99 inc. 11, es decir las “otras negociaciones” que el PE realice
como exclusiva competencia propia.
En cuanto a los TTII que ceden potestades a entidades supraestatales, ellos deben cumplir con
ciertos requisitos: a) reciprocidad e igualdad de la cesión de todos los países firmantes, para que no
sea una artimaña que reste soberanía a unos sobre otros: la igualdad se refiere a la posición de los
Estados dentro de la entidad supraestatal, y la reciprocidad a que las normas de dicho órgano
supraestatal sean eficazmente aplicadas en todos los países miembros; b) respeto al orden
democrático y los DDHH. Estas dos condiciones son exigibles tanto respecto del TTII en sí mismo,
como de sus consecuencias (relaciones de Derecho Privado entre los Estados parte, normas de los
mismos para hacer operativo dicho Tratado, etcétera).

c) La ley. Concepto. Especies. La zona de reserva en la Constitución Nacional. La

Administración frente a la ley. Leyes “administrativas”: naturaleza, interpretación,
retroactividad, pérdida de vigencia de las mismas. Ley de presupuesto: normas extrañas al
mismo.
El concepto de ley puede entenderse en sentido material (norma general, abstracta y
obligatoria) o en sentido formal (acto del PL que sigue el procedimiento preestablecido: en el caso
del orden nacional, ese procedimiento se encuentra en la CN, arts. 77 a 84). O sea que puede existir
ley material y formal (norma general y abstracta dictada por el PL; es la mayoría de los casos), ley
formal y no material (norma de alcance particular dictada por el PL) y ley material y no formal
(norma general dictada, por el PE, como el reglamento). Como fuente del Derecho, deben
combinarse ambos aspectos, sin perjuicio de reconocerse que el PE realiza actividad materialmente
legislativa.
Las leyes formales sólo pueden ser derogadas o modificadas por otras leyes formales, salvo
que su texto expresamente permitiera al Ejecutivo modificarlas.
En cuanto a las especies de ley, encontramos estas clasificaciones:
1. Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, que se subdividen en: a) leyes locales
de la Capital Federal y en las Provincias, respecto de los lugares de interés nacional; b) leyes
de Derecho común (los Códigos del art. 75 inc. 12), c) leyes federales, cuya aplicación
compete a los jueces federales (como la Ley de Estupefacientes).
2. Leyes convenio entre Nación y Provincia(s), sancionadas por el Congreso Nacional y
aprobadas por las Provincias.

13
 3. Leyes provinciales, sancionadas por las correspondientes legislaturas.
4. Leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Cuando se habla de “la zona de reserva de la ley en la CN” nos referimos a un sector del
ordenamiento normativo que está reservado (por la Constitución) a la ley y sólo a ella (no puede ser
invadido por otro poder). Esta zona de reserva fue fortalecida con la reforma del ’94 por varios
motivos: primero, se estableció el rango constitucional de la prohibición genérica hacia el PE de
dictar disposiciones legislativas (art. 99 inc. 3), la cual hasta entonces era discutida en doctrina y
jurisprudencia; segundo, se prohibió la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo que se cumplan
los requisitos constitucionales (art. 76), cuestión también debatida hasta entonces; finalmente, se
establecieron materias absolutamente prohibidas al PE (ni siquiera puede legislar sobre ellas a través
de DNU): penal, tributaria, electoral y régimen de partidos políticos. Todo esto sin dudas fortaleció el
rol del Congreso y la ley en el armado de nuestro sistema legal.
En cuanto al rol de la Administración ante la ley, sabemos que el procedimiento legal tiene 5
etapas: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación. A la Administración le interesan
sólo las dos últimas, pues están a su cargo. La promulgación puede ser expresa o tácita, y hasta que
la ley no se promulgue, el PE no puede ejercer su derecho de veto total o parcial. La publicidad
queda determinada por el art. 2 del CC.
Según Marienhoff, las llamadas leyes administrativas no difieren en su naturaleza de una ley:
el procedimiento para su sanción es el mismo y su naturaleza también. Tampoco son distintas la
forma de interpretar estas leyes es igual a la del resto, o la aplicación o no de la retroactividad. La
única leve diferencia se da porque estas leyes suelen ser de orden público, pero esto tampoco se
verifica necesariamente en todos los casos. Respecto de la pérdida de vigencia, ella puede darse
como siempre por derogación expresa, o por derogación tácita; y a estos modos algunos
administrativistas (los chilenos, sobre todo) agregan la derogación orgánica: caso de una ley que no
derogue expresamente a la anterior, ni sea totalmente incompatible con ella, pero regle de modo
completo una institución en ella contenida. Esta diferencia en rigor tampoco es tal, pues sería un caso
más de derogación tácita. Vemos que las leyes administrativas no difieren en nada del resto de las
leyes.
En cuanto a la ley de presupuesto, ella constituye un caso particular porque está expresamente
nombrada en la Constitución, la que dice que el presupuesto se fijará anualmente por ley (art. 75 inc.
8). Inicialmente decimos que, si bien un grupo de tratadistas consideran que esta norma “no
constituye Derecho” por cuanto es un acto de auto organización de la Administración, que no crea
derechos para los administrados, y porque “nadie puede obligarse jurídicamente consigo mismo” (en
referencia al Estado) esto resulta insostenible pues el Derecho limita a los administrados y también al
propio Estado, y es una garantía de los particulares que serán beneficiados con los gastos del Estado
que dichos gastos estén contenidos en el Presupuesto de ese año. Aclarado esto, señalamos que el
presupuesto no “dura” un año, sino que, por mandato constitucional, se lo fija anualmente. Pero si
ello no ocurre (como en el caso del año 2011 en que la oposición bloqueó el presupuesto del
Ejecutivo), continúa vigente el presupuesto anterior. Ello así pues la Constitución no determina un
plazo luego del cual el presupuesto caduca o la ley queda automáticamente derogada, sino que
impone la obligación de que la Administración cuente cada año con la aprobación del Congreso para
ejecutar sus gastos de dicho período. Finalmente, cabe agregar que muchas veces en la ley anual de
presupuesto, se pretenden “deslizar” normas ajenas al mismo, que modifican el Derecho vigente. Si
bien esto no es ni técnica ni moralmente correcto, cuando ocurre no genera mayores inconvenientes.
A este tipo de norma se aplican las mismas reglas que a las que sí son presupuestarias: si una ley
posterior las deroga (expresa o tácitamente), quedan derogadas; sino, mantienen su vigencia.

d) El decreto-ley.
Es una fuente que ha aparecido en épocas de ruptura del orden constitucional. Se dictaban
con el fin de preservar la vida del Estado y continuar la actualización normativa. Si bien eran normas

14
en sentido general, como los Golpes de Estado clausuraban el Congreso, eran dictadas por el
Ejecutivo que detentaba de hecho el poder (de allí su nombre). Han sido reconocidas por la
jurisprudencia de la CSJN, y se ha continuado su vigencia reinstalado el régimen de jure (por
ratificación expresa del PL e incluso tácito, al no derogarlos). Desde el Golpe de Estado que dio
Onganía en 1966, estos instrumentos han sido (mal) llamados directamente “leyes”. Justo es decir
que si bien todos ellos cuentan con una ilegalidad de origen, muchos han contribuido a mejorar el
régimen legal del país: esa evaluación depende entre otros factores del Golpe que los dictó, y los
motivos que lo impulsaron a hacerlo.

e) El Reglamento. Concepto. Naturaleza jurídica. Clases. Reconocimiento constitucional.

Límites y presupuestos para el dictado de las distintas especies. Evolución de la jurisprudencia
de la CSJN -antes y después de la reforma-.
Es un acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas
jurídicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales. Se
denominan también “actos de alcance (o contenido) general”, según la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (LNPA).
Constituyen fuente del Derecho para la Administración Pública aun cuando son dictados por
ella misma, pues integran el bloque de legalidad (en sentido material). Cuantitativamente, son la
fuente administrativa más importante. Incluye los reglamentos del PE y también de otros órganos y
entes que actúan en su esfera.
Para la mayoría de la doctrina, son actos de naturaleza administrativa, pero Cassagne acierta
al decir que su naturaleza es materialmente legislativa, distinta de la actividad administrativa (que es
inmediata, práctica y concreta). Se diferencia también de las instrucciones de servicio o circulares
(también actos administrativos de alcance general) en que éstas se dirigen al interior de la
Administración, en tanto los reglamentos se realizan para todos los ciudadanos administrados (o un
grupo de ellos).
Encontramos reglamentos nacionales, provinciales y municipales. Entre los primeros pueden
ser presidenciales (decretos), ministeriales (resoluciones), o provenir del ámbito del Congreso o del
Poder Judicial; aunque de hecho un decreto puede ser un acto con alcance particular y por ende no
ser propiamente un reglamento (lo decisivo es el carácter legislativo de la actividad reglamentaria).
Los reglamentos municipales de los órganos representativos suelen llamarse ordenanzas. Al margen
de esta clasificación, la más importante es aquella cuyo criterio es clasificar los reglamentos de
acuerdo a su relación a la ley. En este orden de ideas, Cassagne distingue 4 clases de reglamentos:
1. Ejecutivos o de ejecución (art. 99 inc. 2): Los dicta el Presidente para asegurar o facilitar la
aplicación o ejecución de una ley previamente dictada. Sólo pueden reglamentarse aquellas
leyes cuya aplicación corresponde al PE (quedan excluidos los Códigos Civil o Comercial,
con excepción de los aspectos encomendados expresamente al PE). La facultad de
reglamentar no es obligación de reglamentar, a menos que la ley subordine su vigencia a
dicha actividad del PE. Sino, la ley comienza a regir y debe aplicarse a los casos particulares.
2. Autónomos o independientes (art. 99 inc. 1): son los dictados por el PE sobre materias
incluidas en su zona de reserva. No hay relación con ley alguna, sino directamente con la
Constitución. Se basan en el art. 99 inc. 1 que hace al Presidente responsable político de la
administración general del país, y en el principio de división de poderes que determina la
zona de reserva del Ejecutivo.
3. Delegados (art. 76): normas generales que dicta la Administración en base a una autorización
del PL, que le permite regular materias de su competencia. Fueron largamente discutidos en
doctrina y jurisprudencia (que generalmente reconocían la potestad de delegar un acto
especial, y no la facultad legislativa en general) hasta 1994, en que la reforma los permitió
con 3 condiciones: a) materia de administración, o materia de emergencia pública; b) plazo
fijado para su ejercicio; c) dentro de las bases que el Congreso establezca. Acerca de las

15
 materias, la primera requiere que se respete la zona de reserva del PL (no pueden delegarse el
poder impositivo, o los Códigos de legislación común, por ejemplo), en tanto la segunda
(emergencia pública) es un concepto bastante indefinido (que como tal debe entenderse
siempre en sentido restringido) en que la reserva legal podría quebrarse, y abarca casos de
guerras, desastres naturales o agudas crisis económicas que atenten contra la existencia
misma del Estado.
4. De necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3): también fueron muy debatidos en doctrina y
jurisprudencia. La reforma del ’94 los consagró “cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de
los partidos políticos”. Requisitos que lo justifican: a) una grave crisis o emergencia social
que ponga en riesgo la subsistencia del Estado; b) la emisión del acto debe ser imprescindible
y su no dictado generar consecuencias de difícil o imposible reparación; c) proporcionalidad
entre fines perseguidos y normativa dictada; d) premura. Como requisitos de validez previos
al acto en sí, la Constitución exige que la decisión se tome en “acuerdo general de Ministros”,
todos los cuales deberán refrendar el DNU junto con el Jefe de Gabinete. Finalmente, a
posteriori se requiere que dentro de los 10 días posteriores se someta la medida a la Comisión
Bicameral Permanente, y ésta a su vez tiene otros 10 días para que lo traten ambas Cámaras.
El mecanismo aún no ha sido debidamente normado. Si el Congreso no ratifica expresamente
el DNU, este subsiste hasta que una ley posterior lo derogue o una sentencia del PJ lo declare
inconstitucional (pues sino sería imposible determinar la fecha de cesación de efectos). Es
importante destacar que el poder de revisión del PJ sobre estas medidas (y sus causas y
requisitos formales) es amplísimo, atento a su carácter excepcional.

FUENTES MATERIALES: jurisprudencia, costumbre o precedentes.

La jurisprudencia es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el Derecho por parte
de los órganos judiciales (se ha dicho que es “la costumbre de los tribunales”). El juez debe asumir
un papel activo en la integración del sistema normativo, más aún en un Derecho como es el
Administrativo, en constante formación. De hecho, institutos como los contratos administrativos, la
responsabilidad del Estado o la cosa juzgada administrativa fueron concebidos por la jurisprudencia
de la CSJN. También ha sido importante la labor de la Procuración del Tesoro de la Nación.
La costumbre es la realización de una conducta social uniforme y constante, con la
convicción de que se actúa de acuerdo a una obligación jurídica. Puede ser praeter legem, secundum
legem o contra legem. Algunos administrativistas le niegan el carácter de fuente de esta rama por
cuanto según ellos los particulares no pueden crear Derecho Público. Otros la admiten en tanto
generen derechos en favor de los administrados. Cassagne dice que es sin duda fuente de Derecho,
pues este no puede desconocer la realidad social. Cita como ejemplo que anteriormente las islas eran
de dominio público del Estado, pese a lo cual era costumbre su compraventa (costumbre contra
legem administrativa).
El precedente administrativo refiere a la práctica administrativa (para Cassagne son
sinónimos) de aplicación reiterada, y constituye fuente de Derecho de esta rama. Debe aplicarse aún
contra la voluntad de la Administración, cuando el particular ha creído, por su reiterada aplicación,
que constituía parte integrante del Derecho (se ha creado una apariencia jurídica). Para que la
Administración se aparte del precedente, se requiere: a) un motivo definido; b) un apartamiento
general y no para resolver un caso concreto; c) sin efecto retroactivo, salvo a favor del administrado.

Principios generales del Derecho.

Constituyen un concepto claramente indefinido. Según Cassagne, son el origen o fundamento
de las normas. Tienen primacía frente a otras fuentes, pues se fundan en el respeto a la persona
humana (encierran la concepción del Derecho Natural). Integran el bloque de legalidad (su violación

16
genera derecho a reparación que puede hacerse valer en sede judicial) y hacen al orden público. En
nuestra rama en particular, su auge se debe a la falta de Código en particular, y de ley escrita en
general.
Podemos distinguir dos clases, según estén o no expresamente consagrados en el
ordenamiento escrito. Los que lo están, se encuentran mayormente en la Constitución. El CC los
consagra en su art. 16, ciertamente aplicable al Derecho Administrativo. Otros nacen de TTII (con o
sin rango constitucional), del Derecho Privado en general, o incluso del Derecho Penal: nullum
crimen nullum poena sine lege praevia, o ne bis in ídem, también aplicables a nuestra rama en
particular. Esto nos lleva al otro criterio de distinción: según sean parte de la Teoría General del
Derecho y por ende aplicables a todas las ramas, o de aplicación exclusiva en una rama. Dentro de
los principios generales del Derecho Administrativo, encontramos: 1) continuidad de los servicios
públicos; 2) la presunción de legitimidad de los actos administrativos; 3) el principio de
ejecutoriedad de dichos actos; 4) la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de
derechos subjetivos; etcétera.

Doctrina.
No constituye fuente de producción, pero sí fuente de conocimiento. En el Der Adm, con
vacíos de Derecho escrito, su papel es más importante que en otras ramas.

Actos y contratos administrativos.

Estos actos jurídicos son aquellos que la Administración suscribe con otra persona, y que en
principio sólo tienen efectos entre ellos. Es debatido en doctrina si estos constituyen o no fuente de
Derecho Administrativo. Quienes afirman que sí, lo hacen porque, como estos actos jurídicos limitan
el poder de actuación de la Administración en la esfera (es decir, la Administración se somete al acto
o contrato administrativo en el tema, en lugar de ejercer su abstracto poder de imperium), modifican
la normativa y son por ello solo fuente de Derecho. En este sentido se ubica Marienhoff, y también
nosotros.
Otros consideran que como estos actos sólo tienen efectos particulares, no son fuente de
Derecho, porque no afectan a terceros (como los administrados).

FUENTES LOCALES: Constitución de la Provincia de Santa Fe. Leyes provinciales. Ley

Orgánica de Municipalidades. Ley Orgánica de Comunas. Carta o Estatuto Municipal.
Serán tratadas con detenimiento en la segunda mitad de la materia.

Ordenanzas, decretos, resoluciones.

Son actos propios de la Administración. Si son dictados por el Presidente o Gobernador, se
llaman decretos; si los dictan los Ministros del Ejecutivo (nacional o provincial), son resoluciones; y
si nacen en órganos representativos municipales, suelen llamarse ordenanzas. Puede decirse que son
distintos tipos de reglamentos, aunque ya hemos visto que lo característico del reglamento es su
forma legislativa (alcance general y abstracto), en tanto estos actos pueden tener alcances
particulares (v.gr.: una ordenanza municipal que declara ciudadano ilustre a alguien; un decreto
presidencial que otorga un indulto a una persona determinada).

Instrucciones. Circulares.
Algunos autores las llaman “reglamentos internos de la Administración”. Son órdenes que los
órganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad, por lo que sus efectos, si bien
afectan mediatamente a particulares, se dirigen en principio a la propia Administración (por esto
mismo no requieren publicación). Se distinguen porque las instrucciones (“instrucciones de
servicio”, según Cassagne) se dirigen a un solo órgano subordinado, en tanto las circulares son para
todos los órganos subordinados al órgano que la emite (o sea, de carácter general) o para varios de

17
ellos. Su cumplimiento es obligatorio para los órganos subordinados, constituyendo su violación una
falta de disciplina.

Práctica administrativa.
Ya explicamos que para Cassagne no se diferencia del precedente administrativo.

3.2 Codificación del Derecho Administrativo.

Posturas frente a nuestra realidad institucional y jurídica.
Por ser una disciplina en constante modificación, el Derecho Administrativo ofrece una
resistencia casi natural a ser codificado en un cuerpo único, lo cual no implica negar la posibilidad de
realizar codificaciones parciales (por materia) o una codificación general con los principios e
instituciones fundamentales de la materia en general y del procedimiento administrativo en
particular.
Además de esta dificultad, en la Argentina se añade una más: el carácter eminentemente local
de nuestra Administración, dada la estructura organizativa federal del país. Ello ha implicado que un
Código federal no pueda darse, pero no ha sido óbice para que las Provincias dicten sus propias leyes
de procedimiento administrativo, o regulen el proceso contencioso-administrativo, lo que
generalmente se da en los códigos procesales civiles y comerciales.

UNIDAD IV
4.1 La Organización Administrativa
Noción conceptual.
Según Dromi, es el conjunto de normas jurídicas que regulan la competencia, relaciones
jerárquicas, situación jurídica, normas de actuación y control de los órganos y entes de la función
administrativa.
Cassagne agrega que la organización es una consecuencia lógica de cualquiera sistema que
pretenda instaurar un orden estatal.

Principios jurídicos de la organización administrativa.

Según Cassagne, son 4: jerarquía, competencia, centralización y descentralización. No agrega
el principio de unidad porque no hay acuerdo en doctrina al respecto. En cuanto al llamado principio
de coordinación, dice que en realidad es una cuestión fáctica (no jurídica) propia de toda
organización. Cada principio mencionado será tratado al desarrollarse esta unidad.

a) Competencia: concepto, clase, caracteres.

Es la aptitud legal que tiene un órgano para ejercer sus potestades y ser titular de ellas. Se
distingue de la concepción procesalista, que define la competencia como la medida de la jurisdicción
(en este caso, diríamos que es la medida de dichas potestades, pero esto sería incorrecto).
Es importante decir que desde la fundación del Estado moderno la competencia no es más la
voluntad misma del Monarca, sino que viene determinada por una norma (legalidad), lo cual no
implica negar que en buena medida dicha norma proviene de la voluntad del Ejecutivo (a su cabeza,
la persona del Presidente) de organizarse a sí mismo.
Encontramos 4 clases de competencia: a) en razón de la materia, que determina el llamado
“principio de especialidad” por el cual los órganos pueden realizar todos los actos que estén
vinculados a los fines que motivaron su creación, o sea, sus cometidos específicos (ej.: un órgano

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creado para administrar los deshechos de una ciudad, cuya competencia no puede cubrir otro creado
para organizar su transporte); b) en razón del grado o jerarquía, vinculada justamente a este otro gran
principio jurídico de la organización jurídica, y que permite distinguir a los órganos en superiores e
inferiores (ej.: Ministerios y Secretarías); c) en razón del lugar o territorio, dividiéndolo en
circunscripciones geográficas de actuación (es el obvio caso de las competencias federales,
provinciales y municipales); d) en razón del tiempo, relacionada al período de duración establecido
para el cargo (ej.: el caso del Presidente, que tiene duración en su mandato).
En cuanto a los caracteres, también son 4, pues la competencia es: a) objetiva, pues surge de
una norma; b) obligatoria, por cuanto las potestades que otorga la norma al órgano creado son a su
vez obligaciones del mismo; c) improrrogable, pues se funda en el interés público; d) irrenunciable,
perteneciendo al órgano y no a la persona que lo ejerce. Los principios b) y c) están expresamente
mencionados en la LNPA.

Excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia: avocación y delegación.

La avocación es la asunción por parte de un órgano superior de la competencia para conocer y
decidir en un acto o asunto que corresponde al órgano inferior. Se explica para armonizar el principio
de improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que requiere en ocasiones la Administración. Su
fundamento jurídico es la potestad jerárquica entre uno y otro órgano (“quien puede lo más, puede lo
menos”). Siempre debe darse entre órganos de una misma persona pública estatal (ej.: Secretaría de
Transporte y Subsecretaría de Transporte Interurbano) y no entre, por ejemplo, el Presidente y un
órgano de control (pues la sumisión del inferior para con el superior debe ser total). La avocación no
requiere de norma expresa que la autorice, pero ello no le quita el carácter de excepcional. No
procede cuando una norma la prohíbe expresamente (art. 3 LNPA) ni (según doctrina) cuando la
competencia del órgano inferior se dio en función de una idoneidad especial (aunque este podría
verse como el caso de competencia por materia y no por grado).
La delegación es la técnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una
facultad por parte de un órgano, que la otorga a otro. Cuando hablamos de delegación administrativa
(excluimos el caso de delegación legislativa del art. 76 CN), nos referimos a la delegación
interorgánica, que implica que el órgano superior transfiera de manera transitoria facultades al
órgano inferior. La competencia sigue perteneciendo al primero, pero ahora en concurrencia con el
segundo. Esta delegación requiere norma expresa (legal o reglamentaria) que la autorice, a diferencia
del caso de la avocación, y es también excepcional. Existe también la delegación entre entes
públicos, pero no ha sido recogida debidamente por el Derecho argentino (aunque nada obsta a que
así ocurra). Hay que mencionar que siendo la delegación una excepción, la subdelegación no procede
salvo autorización expresa de la norma o del delegante originario.

La figura de la suplencia y de la sustitución.

La suplencia tiene los mismos efectos de la delegación, pero no se da realmente una
transferencia de la competencia, sino que es una modificación de la titularidad del órgano, pues su
titular ordinario se halla imposibilitado de ejercer sus competencias (como el caso de enfermedad).
La suplencia se da en forma automática, siendo total, a diferencia de la delegación que sólo puede ser
parcial y requiere manifestación expresa del delegante.
La sustitución es el caso de cambio de titularidad del órgano por deficiencias en las
actuaciones o directamente abandono de las mismas. Su fundamento es la prerrogativa que tiene el
órgano superior para controlar la actuación de un órgano inferior de su esfera. Es una excepción a la
improrrogabilidad y por ello requiere una norma expresa.

Delegación de firma.

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 No importa una verdadera delegación en sentido jurídico, pues no hay transferencia alguna de
competencia: tan sólo se descarga una porción de la tarea material de un órgano en otro, pero éste no
tiene atribuciones para dictar actos administrativos por sí, limitándose su facultad a la firma de los
actos que le ordene el delegante, que en definitiva asume la total responsabilidad por su contenido.
Es un instituto de excepción y requiere dos condiciones: que sean actos producidos en serie (o
cantidades considerables), y cuyo objeto esté predominantemente reglado.

b) Jerarquía: concepto.
Implica una relación entre órganos de una misma persona jurídica. Esta relación se compone
por otros dos conceptos: la línea y el grado. El grado es la posición que cada órgano ocupa en la
estructura vertical total de la persona jurídica pública en cuestión, y la línea es la relación vertical
que une a los órganos de diferentes grados. Los efectos de la jerarquía son una serie de potestades
que el órgano superior cuenta sobre el inferior, como ser: dirigir e impulsar su actuación, a través de
normas generales de organización interno, o de órdenes particulares hacia el mismo; vigilar y
controlar su actuación (ej.: a través de pedidos de informes, rendición de cuentas, inventarios,
etcétera); avocarse a tareas propias de dicho órgano inferior, o delegar en él tareas que le son propias
(avocación y delegación); resolver conflictos interorgánicos de competencia; y designar a los
funcionarios que ejerzan la titularidad de dichos órganos.

Las potestades de la Administración Pública. Concepto. Clasificación y análisis de cada una de

ellas.
Las potestades son los medios jurídicos con que cuenta la Administración para conseguir sus
fines. No es mero poder, sino una consecuencia de este (un poder “cualificado”, avalado
jurídicamente). Tampoco es equiparable a un derecho: los derechos son renunciables; en cambio la
Administración no puede renunciar a sus potestades.
Según Cassagne, la clasificación es la siguiente:
1. Reglamentaria: aptitud de emitir actos (los reglamentos) de alcance general que se traducen
en situaciones generales, objetivas y obligatorias.
2. Imperativa o de mando: posibilidad de dictar órdenes revestidas de imperium, y de contar
para ello con el auxilio de la fuerza pública.
3. Sancionadora: se divide en poder disciplinario (interno, con sus miembros) y correctivo
(externo, con los administrados). En realidad es complemento de la potestad imperativa.
4. Ejecutiva: posibilidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades (ej.:
poner en marcha una vacunación gratuita normada por decreto).
5. Jurisdiccional: facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal. Se la admite
excepcionalmente.

4.2 Técnicas de Organización Administrativa

Centralización y descentralización.
Decimos que un país adopta el principio de la centralización como predominante, cuando
todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración. En
cambio cuando estas se adjudican a entidades de la Administración descentralizada, predomina la
descentralización.
Lo central de la cuestión pasa por determinar si las competencias para cumplir los cometidos
estatales deben agruparse sólo en los órganos de la persona jurídica pública Estado (Administración
central) o si pueden adjudicarse a otras personas jurídicas públicas. La cuestión de si las potestades
recaen sobre un sujeto de derecho distinto, o si lo hacen sobre un mero órgano, es central para
distinguir la descentralización de la desconcentración.

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 Podemos reconocer tipos de descentralización: la descentralización político-territorial (caso
federalismo) y la funcional (descentralización propiamente dicha). Cassagne no distingue entre
descentralización burocrática o autárquica, como otros autores.

Concentración y desconcentración.
También son técnicas de asignación permanente de competencias. Pero en este caso no hay
creación de una nueva personalidad jurídica, sino una diversificación interorgánica de competencias
dentro de la misma entidad estatal. La concentración se da cuando las facultades decisorias estén
concentradas en los órganos superiores, en caso contrario habrá desconcentración.

Relaciones interadministrativas e interorgánicas.

Las relaciones interadministrativas se dan siempre que exista el fenómeno de la
descentralización, o sea que son entre diferentes sujetos de derecho, en el caso personas públicas
estatales.
En cambio, las relaciones interorgánicas son entre meros órganos, y si bien no existen
diversos sujetos de derecho, ello no impide calificar la relación como jurídica, lo que se explica si
pensamos que dichas actividades (muy comunes por cierto) deben encuadrarse en el ordenamiento
normativo vigente, respetando sobre todo el principio de unidad de acción que debe existir sobre una
persona jurídica, pues no podemos admitir voluntades contrapuestas (que alguien quiera algo y no lo
quiera al mismo tiempo). Estas relaciones interorgánicas pueden ser: de colaboración (propuestas de
un órgano a otro), de conflicto (cuestiones de competencia, positivas o negativas), de jerarquía
(órdenes), consultivas (dictámenes) o de control.

Resolución de conflictos administrativos e interadministrativos.

Al respecto podemos decir que los conflictos administrativos (los que se dan dentro de una
misma persona jurídica) los resuelve el titular de dicha persona (por ej.: el Ministro si el conflicto se
da entre dos Secretarías, el Secretario si se da entre dos Subsecretarías, etcétera).
En cambio, los conflictos interadministrativos (entre dos personas jurídicas distintas, ambas
pertenecientes a la esfera de la Administración), los resuelve: a) el Ministro, si la entidad autárquica
actuaba dentro de la esfera de dicho Ministerio (lo cual es criticable pues desvirtúa el sentido de la
autarquía); b) el PE directamente. La ley 19983 de resolución de conflictos interadministrativos,
plantea que si ellos son de índole pecuniaria, deben resolverse bien por el Presidente o bien por el
Procurador del Tesoro de la Nación, según el monto del conflicto; c) finalmente, si estos conflictos
interadministrativos se dan entre personas actuantes en diferentes esferas político-constitucionales
(v.gr.: una empresa pública nacional y una Provincia), la vía de resolución no puede ser el PE; por lo
que no es otra que el PJ: en el caso, la competencia es originaria y exclusiva de la CSJN (art. 117
CN).

UNIDAD V
5.1 Las Personas Públicas
Concepto.
El concepto de persona lo extraemos de la normativa general de Derecho contenida en el CC,
en el caso en el art. 30: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dentro de
esta categoría encontramos la primera gran división: personas de existencia visible (los hombres) y
las de existencia ideal o personas jurídicas (todas las que no son de existencia visible, según el art. 32
CC). Esas personas jurídicas pueden ser públicas o privadas. La técnica usada por el CC para
distinguirlas es la enumeración. Así, el art. 33 determina que son públicas: 1) el Estado Nacional; 2)
las Provincias; 3) los Municipios; 4) las entidades autárquicas; 5) la Iglesia Católica. El mismo

21
artículo dice que son privadas: 1) las asociaciones; 2) las fundaciones; 3) las sociedades civiles; 4)
las sociedades comerciales; 5) otras entidades que no requieran autorización estatal.

Persona jurídica pública y privada: criterios de distinción.

Dado que la enumeración no es una buena técnica de distinción, y ésta en particular contiene
categorías distintas agrupadas entre sí, la doctrina ha buscado criterios generales para dividir a las
categorías:
1. La creación estatal del ente: los públicos los crea el Estado, los privados los particulares
(aunque estos requieran el concurso de la voluntad estatal). La excepción sería la Iglesia
Católica. El criterio falla pues existen entidades públicas no creadas por el Estado, y
entidades privadas creadas por este.
2. El fin público: en el caso de las personas públicas. Pero también falla pues existen personas
privadas que persiguen fines públicos: las fundaciones.
3. La existencia de prerrogativas de poder público: por ej. la facultad de imponer la afiliación
compulsiva de sus miembros o de que estos contribuyan a su patrimonio (como los Colegios
Profesionales). El criterio no abarca todos los casos: puede haber personas privadas con esas
prerrogativas (v.gr.: concesionarios de servicios públicos) y personas públicas sin ellas.
4. El grado de control estatal: en verdad, el grado de control es consecuencia y no causa del tipo
de persona jurídica. De todas formas, sirve como pauta.
Creemos, con Cassagne, que todos los criterios deben ser combinados ya que ninguno es
suficiente por sí solo. A su vez, en primer término habrá que atender a la normativa sobre el tema, en
particular el art. 33 CC.

Persona pública estatal y no estatal: criterio de distinción.

Son personas públicas no estatales aquellas personas colectivas que indudablemente no
pertenecen a la Administración Pública, sea porque el legislador así lo dispuso, o por su naturaleza
incompatible con la calidad estatal; pero que igualmente son regidas en todo o en parte por normas
de Derecho Público. Podemos agregar que suelen ser creadas por ley.
Si bien el CC no las reconoce en forma expresa (ni siquiera en la reforma de 1968), es claro
que las permite, desde que su art. 33 incluye a la Iglesia Católica entre las personas jurídicas
públicas, y ésta claramente no es estatal. Los criterios de distinción entre unas y otras que da la
doctrina son:
1. Satisfacción de fines específicos del Estado: las primeras satisfacen los fines específicos del
Estado; las segundas basta que cumplan fines “de interés general”.
2. Capital estatal: si el capital es íntegramente estatal, serán estatales; caso contrario, no. Es un
criterio impreciso, sobre todo por las posibles transferencias de acciones que pueden darse en
ciertos tipos de personas jurídicas.
3. Encuadramiento del ente en la Administración Pública: es lo fundamental, para Cassagne.
Para determinarlo, es necesario analizar las relaciones que ligan a la entidad con la
Administración Central, y la injerencia de ésta sobre aquella.

Importancia actual de los entes no estatales en el ejercicio de la función administrativa.

Si bien en otros tiempos la doctrina negó la posibilidad de participación en la actividad
administrativa a estos entes, hoy prima la opinión contraria. Estos entes ejercen parte del poder del
Estado, y (según Gordillo, en contra Cassagne) cuando lo hacen sus actos son considerados actos
administrativos (ej.: concesionarios privados de recursos monopólicos transferidos por el Estado,
como las compañías telefónicas; o funciones administrativas ejercidas por los Colegios
Profesionales, como ocurre con el de Abogados en la Capital Federal). Debemos mencionar que en
otros países el ejercicio administrativo de estas personas se halla más difundido.

22
 Las personas públicas no estatales pueden o no tener participación estatal en su capital. Entre
las primeras, encontramos las Sociedades de Economía Mixta, las Sociedades Anónimas con
Participación Estatal Mayoritaria, y algunos entes reguladores que tienen participación privada (ej.:
el EN.A.P.RO. de Rosario). Este tipo de entes con ambos tipos de participaciones se hicieron
frecuentes en la década del ’90, con la ola de privatizaciones, y dieron mayor injerencia a los entes
no estatales en la función administrativa.

5.2 Análisis de la Organización en las Personas Jurídicas Públicas

Centralizadas
a) Estado Nacional. Administración Pública Central, su composición.
Nuestro país adoptó el sistema federal, lo que hace coexistir dos órdenes de autoridades:
Nación y Provincias. El Estado Nacional, en su faz administrativa, se divide a grandes rasgos en dos:
la Administración Central, y la Administración Descentralizada, ambas bajo el control del PEN (art.
99 inc. 1). La Administración Central se compone de los órganos que seguidamente analizamos.

Presidente: atribuciones.
Según el art. 87, el Presidentes de la Nación Argentina es el ciudadano que desempeña el
PEN. Es el núcleo originario estatal, del cual fueron desprendiéndose (en virtud de la Teoría de la
Separación de Poderes) el resto de las funciones hacia los órganos especializados (PL y PJ), por lo
que suele ser el órgano con más potestades y responsabilidades, entre las cuales contamos con tener a
su cargo el impulso de la actividad estatal, y ser el responsable político de la administración general
del país (art. 99 inc. 1). Respecto de su figura, nuestra CN y nuestra Historia se han apartado en
cierta medida del modelo constitucional norteamericano, pues en la Argentina ha sido necesario dotar
a esta figura de fuertes prerrogativas, teniendo en cuenta en cierta forma nuestro pasado, en que la
figura del Virrey concentraba todo el poder, y en base a la cual en cierta forma la mentalidad
nacional se configuró.
Este poder se acentuó en diversas épocas, especialmente en aquellas en que el Estado
intervino en actividades otrora llevadas adelante por los particulares, como sucedió en la época del
Estado de Bienestar justicialista. Ello se debe a varias razones: a) el PE es siempre el poder más
dinámico, y con mayor capacidad de llevar adelante las decisiones requeridas para participar en
actividades económicas; b) al ser un órgano unipersonal, la relación con la población es más fuerte y
más directa, lo que suele acrecentar su liderazgo.
La doctrina ha debatido fuertemente dos aspectos del PEN. En primer término, se debatió si
debe considerarse el Poder más fuerte, o si se encuentra en igualdad respecto del PE y PJ. A favor de
la primera postura, se arguye que la CN determina que es el “Jefe Supremo de la Nación”, que ejerce
la representación nacional ante los Estados extranjeros, que es Comandante en Jefe de las FFAA, y
que permite la conformación de los otros dos poderes, sea mediante el llamado a elecciones o
mediante el nombramiento de cargos. En contra, se dice que todas esas potestades son otras entre
tantas que tienen cada uno de los poderes, y que en virtud de respetar la Teoría de la Separación de
Poderes originaria, ninguno puede primar sobre los otros.
La segunda cuestión debatida gira en torno a si el Ejecutivo es un órgano unipersonal o
colegiado. La primera postura encuentra fundamento en el art. 87 CN (“El Poder Ejecutivo será
desempeñado por un ciudadano”) y de hecho, en la práctica política de nuestro país; en tanto que la
segunda posición da preeminencia al rol del Jefe de Gabinete y los Ministros, sin cuyos refrendos los
actos del Presidente carecen de valor. De todas formas, dada la jerarquía entre el Presidente y el resto
de estos funcionarios, nos inclinamos por la primera postura.
En cuanto a sus potestades, se encuentran mayormente en los incisos del art. 99 CN, pero las
encontramos en general en el texto constitucional. Por ser el núcleo originario estatal, las potestades

23
estatal no asignadas a otros poderes se consideran asignas a éste. Cassagne clasifica así sus
potestades:
1. De gobierno o políticas: incs. 1; 4 (nombramiento de miembros del PJ, con acuerdos del PL);
11 (conclusión de TTII) y 15 (declaración de guerra y firma de paz) del art. 99: se ejercen
discrecionalmente, siempre en el marco de la Constitución.
2. Normativas: es la facultad de expedir instrucciones y reglamentos, según el inc. 2 del art. 99.
También se las otorga el art. 76 (reglamentos delegados).
3. Colegislativas: participar en el proceso de formación de las leyes, promulgándolas,
publicándolas (art. 99 inc. 3), vetándolas en su caso (art. 83); realizar la apertura de las
sesiones ordinarias del Congreso (art. 99 inc. 8); y prorrogarlas o convocar a extraordinarias,
en casos pertinentes (art. 99 inc. 9).
4. Administrativas: las hemos visto a lo largo de toda la materia. Podemos diferenciarlas entre
aquellas ejercidas con arreglo a leyes (conceder jubilaciones, hacer recaudar las rentas de la
Nación) o directamente (nombrar empleados y funcionarios, impartirles órdenes,
removerlos). Existen actos que requieren también la voluntad del órgano legislativo, como el
nombrar jueces, lo que no le quita su carácter de acto administrativo.
5. Jurisdiccionales: el tema fue tratado al clasificar la actividad administrativa.
Al margen de estas atribuciones, señalamos que el Presidente ejerce a la vez 3 Jefaturas: de
Estado (lo representa internacionalmente), de Gobierno (representante político de la administración)
y de todas las FFAA del país.
Finalmente, Cassagne señala algunas “facultades excepcionales” fuera de las ya clasificadas,
como el indulto y la conmutación de penas (art. 99 inc. 5), que no pueden considerarse actos
jurisdiccionales (pues no se resuelve controversia alguna) sino directamente actos políticos, o bien
administrativos.

Jefatura de Gabinete: atribuciones.

Esta figura fue agregada a nuestro sistema político en buena medida por la convicción de
quienes creían que iba a atenuar el Presidencialismo y salvarnos así de posibles crisis políticas (era la
postura del Consejo para la Consolidación de la Democracia, actuante bajo el gobierno del Dr.
Alfonsín). Otro argumento en su favor (quizá menos discutible ideológicamente que éste) se basaba
en el hecho de descomprimir las funciones del Ejecutivo, que en definitiva recaían en una sola
persona, dinamizando así las decisiones y dividiendo el peso (institucional y también político) de las
responsabilidades.
Nuestra reforma constitucional del ’94 se centró más en esto último, creando una figura
claramente ubicada en inferioridad jerárquica respecto del Presidente, y que le resta tareas, actuando
a la vez como nexo coordinador con el grupo de Ministros. La relación jerárquica se deja ver en los
siguientes puntos: a) facultad del Presidente de nombrar y remover “por sí solo” al Jefe de Gabinete
(art. 99 inc. 7 C.N.); b) poder de impartirle instrucciones (art. 99 inc. 2) y delegarle tareas
expresamente previstas (art. 100 inc. 2 y 4); c) facultad de mando (art. 100 inc. 4); d) el hecho que el
Jefe de Gabinete sólo adquiere la facultad de “ejercer” la Administración, mientras su “jefatura”
sigue quedando en manos del Presidente. Como atribución implícita, debemos decir que el
Presidente puede ejercer todas las tareas del Jefe de Gabinete, salvo aquellas expresamente previstas
por la Constitución como privativas de éste.
Respecto de la atenuación del presidencialismo, esto se refleja en la obligación del Jefe de
Gabinete de concurrir al menos una vez al mes al Congreso para informar sobre la marcha del
gobierno, y la posibilidad de dicho Congreso de removerlo con el voto de la mayoría absoluta de
cualquiera de las Cámaras (art. 101).
En relación al nexo que uno al Jefe de Gabinete con los Ministros, algunos los ponen en pie
de igualdad, y otros en relación jerárquica. Optamos por la segunda opción, dadas las atribuciones

24
con que el Jefe de Gabinete cuenta, y el hecho de que ello surge directamente de su nombre “Jefe de
Gabinete de Ministros”.
Entre las atribuciones fundamentales de esta figura, nucleadas en el art. 100 CN,
encontramos: a) la genérica de “ejercer la Administración general del país” (inc. 1); b) nombrar los
empleados de la Administración que no corresponden al Presidente (inc. 3); c) ejercer las potestades
que el delegue el PE (inc. 4); d) coordinar las reuniones de Ministros, y presidirlas si se ausente el
Presidente (inc. 5); e) enviar al Congreso el proyecto de ley del presupuesto, y en base a él recaudar
las rentas de la Nación y ejecutarlo (incs. 6 y 7); y f) refrendar los decretos de legislación delegada
por el Congreso y los DNU, estos con el resto de los Ministros (incs. 12 y 13 respectivamente). Esta
última atribución es exclusiva de la figura, y por ende no puede ser suplida por el Presidente.

Ministerios y Secretarías: atribuciones.

El art. 100 determina que tienen a su cargo “el despacho de los negocios de la Nación” junto
con el Jefe de Gabinetes. Su número y especialidad se establecen por “ley especial”, la cual se
conoce como “Ley de Ministerios” y cada mandatario suele adaptar a su plan de gobierno (la
Constitución sale del viejo sistema de determinar los Ministerios en su texto, lo que hacía mucho
más rígida la Administración).
El Gabinete no actúa en conjunto (más que por la obviedad de conformar un mismo Gobierno
y por la coordinación que ejerce el Jefe de Gabinete) sino que cada Ministro por sí es un órgano con
poderes propios. Los Ministros son nombrados y removidos por el Presidente por sí solo (creemos
que no hace falta refrendo ministerial para ello).
Las atribuciones de cada Ministerio dependen de la ley que los determine, sin embargo existe
un régimen común a todos, cuya base son los arts. 102 a 107 de la CN. Esta normativa explica que
por un lado ejercen la jefatura de cada rama de la Administración (ej.: el Ministro de Educación
marca la Política Educativa del Gobierno, el de Salud la Política Sanitaria, etc.), y por otro actúan
como Secretarios del Presidente, refrendando y legalizando sus actos (de ahí su nombre: Ministros
Secretarios). En ejercicio del primer grupo de atribuciones, organizan todo lo atinente a sus
departamentos en lo económico y administrativo (dentro del presupuesto asignado a su cartera), lo
que incluye la delegación de competencias en órganos inferiores, y la resolución de conflictos entre
éstos o entre éstos y entes que actúen bajo su esfera. Además de ello, dictan normativa (reglamentos,
que en este caso llamamos resoluciones ministeriales) que genera efectos jurídicos que alcanzan a
terceros (los administrados) y por ende son actos administrativos.
Hay que mencionar que los Ministros pueden tener responsabilidades políticas,
administrativas o civiles, disciplinarias y penales.
En cuanto a las Secretarías, podemos hablar de ellas en dos sentidos: a) Secretarías
ministeriales, órganos creados por el Ministro dentro de su propia esfera de injerencia, y que
responden a sus criterios organizativos; b) Secretarías de Estado, creadas por ley 14439 (modificada
en varias oportunidades) y equiparadas legalmente a los Ministerios (cuando estos eran establecidos
en la Carta Magna, esto podía resultar inconstitucional, pero ya no), que son órganos dentro de la
esfera del PEN, como puede ser la Secretaría Nacional de Calidad y Sanidad Agroalimentaria
(SENASA).

Procuración del Tesoro de la Nación.

Es el órgano de consulta jurídica más importante del Estado. Su origen se remonta al Fiscal
de Estado español, y su nombre se toma de la institución estadounidense el Solicitor of the Treasury,
y se debe a que inicialmente era quien percibía judicialmente los créditos fiscales de que era acreedor
el Estado. Con el tiempo, se le fueron sumando atribuciones hasta convertirse en el principal
coordinador del amplio cuerpo de asesores jurídicos de la Administración.
Tiene rango equivalente al de un Ministro, y actúa dentro de la Secretaría de Justicia de la
Nación. Son sus principales funciones: 1) asesorar jurídicamente al PE, Ministros, Secretarios,

25
Subsecretarios y titulares de entidades autárquicas; 2) representar al Estado en juicio, cuando así lo
disponga el Ejecutivo; 3) controlar todos los juicios en que el Estado es parte, e impartir
instrucciones a los Procuradores Fiscales y abogados del Estado; 4) resolver conflictos patrimoniales
entre órganos o entes, siempre que no excedan de un monto luego del cual las decide directamente el
Ejecutivo (ley 19983); 5) dirigir el Cuerpo de Abogados del Estado, que integran todos los servicios
de consulta legal, quienes están obligados a seguir los dictámenes de la Procuración (que son actos
internos de la Administración, y nunca pueden ser impugnados por los particulares, quienes sí
pueden impugnar la actuación del órgano que los siguió).
Debemos decir que en la práctica la Procuración del Tesoro ha perdido importancia.

Control del sector público nacional: Auditoría General de la Nación, Sindicatura General de la
Nación y Unidades de Auditoría Internas.
Toda hacienda pública requiere la existencia de una organización administrativa-contable, y
ella debe estar bajo un régimen de control administrativo. Si bien el estudio jurídico de la hacienda
pública y la actividad financiera del Estado corresponde al Derecho Financiero, la organización
administrativa contable como tal no puede escapar al Derecho Administrativo. Las normas jurídicas
que rigen el tema se hallan en la Constitución, en la Ley de Ministerios, y en la Ley 24156 de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (LAF). Esta
última ley vino de la mano con las leyes de reforma del Estado 23696 y 23697, y si bien se encuentra
en consonancia con los principios neoliberales de la década del ’90, subsiste en buena medida por
haber contribuido a un Estado más ordenado y eficaz, lo cual en ninguna medida implica
necesariamente un Estado achicado ni mucho menos ausente. En particular, la ley introduce el
enfoque sistémico de la Administración, la cual se compone de 4 sistemas: presupuestario, de crédito
público, de tesorería (moneda) y de contabilidad, los que deben actuar en forma coordinada,
persiguiendo las finalidades de economía (menor cantidad de recursos), eficacia (mayor logro de
resultado) y eficiencia (mejor relación inversión-resultado), las llamadas 3E de las finanzas públicas.
A grandes rasgos, el control de la Administración se divide en dos: el control externo que
realiza el Congreso, sea directamente o a través de otras e la Auditoría General de la Nación (AGN;
desde 1994 con rango constitucional, art. 85 de dicho texto); y el control interno que la propia
Administración se ejerce para cumplir debidamente con sus cometidos.
El órgano rector del control interno es la Sindicatura General de la Nación (SIGEN). Bajo ella
se encuentran las Unidades de Auditoría Internas, en cada jurisdicción y cada entidad dependiente
del PEN. Ellas tienen dependencia jerárquica respecto del organismo en que se encuentran, y a su
vez deben coordinar técnicamente con la SIGEN, por lo que las autoridades que las dirijan son
responsables de mantener un adecuado sistema de control, tanto previo como posterior.
El control interno que realizan la SIGEN y estas unidades inferior se da en los aspectos:
legales (contables y financieros), como de mérito o conveniencia, e incluye la evaluación de
proyectos a ejecutar. Vemos que es un control integral, pues la legalidad no es el único eje (como
ocurre en el control externo), sino también las mentadas 3 E.
La SIGEN se encuentra a cargo del Síndico General de la Nación, que es nombrado
directamente por el Ejecutivo Nacional.
En cuanto al control externo, es realizado por el Congreso. La AGN es un órgano de
asistencia técnica del mismo, y se halla bajo su “dependencia orgánica”, lo cual no implica
vinculación jerárquica, pues es un organismo con personería jurídica propia e independencia
funcional y financiera. El control se realiza sobre los mismos actos que el control interno (aspectos
presupuestarios, patrimoniales, económicos, financieros, legales y de gestión), pero dichos actos sólo
pueden evaluarse a la luz de su legalidad, pues la AGN no puede evaluar cuestiones de mérito o
conveniencia, pues esto atenta contra la marcha de la Administración y vulnera su zona de reserva.
Es de destacar que el control de la AGN es siempre posterior al acto realizado, lo que ha sido
criticado por cierta doctrina; pero consideramos que de ser de otro modo, el control podría

26
transformarse en una herramienta de entorpecimiento de la Administración (incluso con mala
intencionalidad política). Cassagne considera oportuno que se permita a la AGN realizar
observaciones durante la marcha de los hechos, que se harían con efecto suspensivo.
Entre las atribuciones de la AGN, encontramos la de revisar que se cumpla la normativa
vigente; y la de auditar a los órganos y entes estatales. La ley preveía control sobre entes privados
adjudicatarios de concesiones de servicios privados, pero la CN limitó su ámbito de actuación a “la
Administración Pública, centralizada o descentralizada”. El Presidente de este órgano, que lo dirige y
representa, es nombrado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de
legisladores en el Congreso.
El Congreso realizará dictámenes de control, los que se basarán en los datos proveídos por la
AGN. En particular, la Comisión Mixta Revisora de Cuentas (compuesta por 6 Senadores y 6
Diputados) actúa de forma coordinada con la AGN.

Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas.

Integra la Procuración General de la Nación, como órgano especializado en la investigación
de hechos de corrupción y de irregularidades administrativas cometidas por agentes de la
Administración Nacional (personal que integra los organismos centralizados, descentralizados o
entes en el que el Estado tiene participación). Es decir que la Fiscalía no entiende sobre los hechos
que tengan lugar en el PL o PJ.
Para cumplir sus funciones, realiza investigaciones preliminares, impulsando e interviniendo
en sumarios administrativos y actuaciones judiciales en los cuales se investigan los hechos
mencionados, supuestamente cometidos por los agentes nombrados.

Defensor del Pueblo.

La reforma del ’94 lo instaló en el ámbito del Congreso, pero con autonomía funcional y sin
recibir instrucción de ninguna autoridad. Su finalidad es la protección de los DDHH y demás
derechos, “frente a hechos, actos u omisiones de la Administración”. El Defensor del Pueblo dura 5
años en su cargo, y es nombrado por los 2/3 de los miembros presentes de cada Cámara legislativa.
Cuenta con legitimidad procesal para actuar en juicio, y goza de las inmunidades de los legisladores.
La CN deja el resto de la normativa de la institución a la ley que lo regula.

La Oficina Anticorrupción.
Llamada Oficina Anticorrupción y de Ética Pública, depende directamente del PEN, y sus
funciones son: a) crear un Reglamento Nacional de Ética Pública, promoviendo para ello la
colaboración del Estado con ONG, sindicatos y organizaciones sociales; b) controlar el estado
patrimonial y financiero de los agentes públicos; y c) crear programas de educación sobre ética
pública.

b) Administración Provincial: Gobernador, Ministerios: atribuciones.

La Administración Provincial se regula en los arts. 70 a 82 de la Constitución Provincial.
El Gobernador y Vicegobernador se eligen directamente por simple mayoría. Entre las
atribuciones del Gobernador (art. 72 CP), contamos: a) Jefe superior de la Administración Pública; b)
representante de la Provincia ante la Nación y demás Provincias; c) expide reglamentos autónomos y
de ejecución; d) organiza la prestación de los servicios públicos provinciales; e) nombra y remueve a
los Ministros, y a todo otro funcionario cuyo nombramiento o remoción no competa expresamente a
otra autoridad (siempre por las formas legales previstas); f) presenta ante la Legislatura, cada año, el
proyecto de presupuesto provincial; g) hace recaudar y organiza las inversiones del distrito; h)
celebra tratados con la Nación y/o con otras Provincias; i) dispone de las fuerzas policiales; etcétera.
Los Ministros tienen un régimen muy similar al nacional: refrendan decretos del Gobernador,
y toman decisiones dentro de sus respectivas carteras. Aquí se prevé expresamente su

27
responsabilidad por los actos que autoricen (art. 77), y para ser Ministro se requiere lo que para ser
Diputado Provincial (y también le caben las mismas incompatibilidades).

Fiscalías de Estado.
Lo regula el art. 82 CP. El Fiscal de Estado es el asesor legal del PE provincial, y defiende los
intereses de la Provincia en juicio. Lo designa el Gobernador con acuerdo de la Asamblea Legislativa
y se requiere lo mismo que para ser miembro de la CSJP. Dura lo que dura el Gobernador, pudiendo
ser renombrado, y sólo se lo puede remover por juicio político.

Sindicatura General de la Provincia.

Creada por ley Provincial 12510, es el órgano rector del control interno. Tiene autarquía
administrativa y financiera, y está subordinada jerárquicamente al Ejecutivo. Se ajusta a los patrones
nacional de las 3 E.

Tribunal de Cuentas.
Normado por el art. 81 CP. Le compete aprobar o desaprobar la percepción e inversión de
caudales públicos y declarar las responsabilidades que resulten. El nombramiento y remoción de sus
miembros son iguales a los del Fiscal de Estado, sólo que duran 6 años en su cargo.
Los fallos que este órgano emitan respecto de las cuentas públicas, serán apelables (por
recurso establecido por ley) ante la CSJP.

Régimen administrativo de la intervención.

Se distinguen la intervención política (Estado Federal a Provincias) de la administrativa. Esta
es un control represivo que ejercen los superiores jerárquicos sobre los inferiores, basado en el poder
de vigilancia que da la jerarquía. Si bien no requiere norma expresa, la decisión no puede ser
discrecional, haciendo falta causas graves que generen una situación anormal que no sea posible
corregir con el empleo de los medios ordinarios que da la superioridad jerárquica. En contadas
ocasiones, la intervención no tiene fin represivo sino sólo el de normalizar el órgano, sustituyendo a
su titular por mal desempeño.

c) Administración Municipal: organización y competencias.

Será visto con detenimiento en la segunda parte de la materia.

La autonomía municipal
Está consagrada en el art. 123 CN, desde la reforma del ’94. Como sabemos, Santa Fe es de
las Provincias más atrasadas en la materia, debido principalmente al problema político económico de
la ciudad de Rosario, la cual contribuye en buena medida a sostener otras zonas de la Provincia, y si
se decretara su autonomía esto podría traer problemas financieros para estas otras zonas. El tema es
por ende complicado: la autonomía debería ser bien organizada, estableciendo un régimen de
coparticipación municipal que no permita grandes desbalances, teniendo en cuenta principios de
unidad provincial y solidaridad.

d) Análisis de otras organizaciones administrativas: Regiones: organización, competencia y

cometidos.
Están contempladas constitucionalmente en los arts. 75 inc. 19, y 124. El segundo nos explica
qué son: una forma de integración interprovincial de zonas geográficas, con la finalidad primordial
de promover el desarrollo económico y social. Deben ser creadas por las Provincias que las
conforman, pudiendo a tal efecto darse instituciones comunes (v.gr.: órganos supraprovinciales, pero
que no llegarían a ser nacionales). El primer artículo mencionado dice que es atribución del

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Congreso dictar leyes que aseguren el igual desarrollo de dichas regiones. Como ejemplos de
regiones, encontramos la Región Patagonia, la Región NOA, la Región Cuyo, etcétera.

Centros Municipales de Distritos: organización y cometidos.

Es una forma de desconcentración territorial utilizada en la ciudad de Rosario durante los
últimos gobiernos socialistas. Los CMD no cuentan con personería jurídica propia, siendo meros
órganos, reflejo de la Municipalidad desconcentrada. Su finalidad consistió en mejorar la atención de
los administrados, acelerando los trámites y acercando el Gobierno a sus zonas de residencia,
evitando así la aglomeración de personas que deben recurrir todas juntas a un único punto de la
ciudad. Así, a los vecinos de cada uno de los 5 distritos rosarinos, corresponde un CMD donde
realizar trámites administrativos, según su domicilio real. Esos trámites van desde un simple cambio
de domicilio, una habilitación municipal o un carnet de conducir, hasta un casamiento.

5.3 Análisis de la Organización Descentralizada

Entes descentralizados de la Administración Pública: a) Entes autárquicos. Elementos
constitutivos, clasificación, régimen patrimonial, control de sus actos: alcance.
La palabra autarquía tiene varios significados. En Grecia implicaba “gobierno por sí mismo”,
confundiéndose con autonomía. La doctrina italiana diferenció los conceptos, dejando para autarquía
el sentido de “competencia de autoadministrarse con normas dictadas por otra entidad, que conserva
sobre ésta potestades de control y vigilancia”. Con ese sentido llega a nosotros, a nuestra doctrina
que la recepta, y finalmente al nuevo art. 33 CC, modificando por ley 17711.
Sus elementos constitutivos son: 1) personalidad jurídica propia; 2) patrimonio de afectación
del Estado, para fines determinados; 3) cumplimiento de dichos fines estatales específicos, distintos
de una actividad industrial o comercial.
En cuanto a su clasificación, podemos hacerlo según varios criterios: 1) Entidad autárquica
territorial o institucional, según se cree para actuar en un espacio geográfico determinado (v.gr.:
Municipios), o para una finalidad específica (v.gr.: ANSES), aunque ella actúe en un espacio
determinado solamente (v.gr.: Parque Nacional Los Alerces). 2) Creadas por el Congreso en ejercicio
de facultades propias constitucionalmente asignadas (ej.: Universidades Nacional), o por decreto del
Ejecutivo. 3) Nacionales, Provinciales o Municipales; 4) Las entidades autárquicas institucionales se
clasifican según la rama de la actividad que ejerzan: “educación, cultura, ciencia y tecnología”,
“salud pública”, “economía”, etcétera.
En cuanto a su régimen patrimonial, tienen un patrimonio propio, afectado a su creación para
el cumplimiento de sus fines. Dicho patrimonio es íntegramente estatal (no puede recibir aportes
privados), pero se diferencia sin embargo del propio patrimonio del Estado, por ser una persona
jurídica distinta.
En cuanto al control interno que la Administración Central realiza sobre este tipo de órganos
(siempre que sean aquellos creado por el propio PE), no es estrictamente jerárquico, teniendo notas
distintivas por su alcance: a) se puede controlar sólo la legitimidad del acto, y no su oportunidad,
mérito o conveniencia; b) el acto revisado no puede ser modificado por la Administración Central, lo
que implica que ésta no puede ejercer órdenes sobre la entidad autárquica (como sí se da en el
control jerárquico), sino sólo aceptar o rechazar el acto. Hay que mencionar que la LNPA amplía
estas facultades, determinando que el acto puede modificarse “con carácter excepcional si fundadas
razones de interés público la justificaren”, lo que abre la puerta a amplias modificaciones.

b) Empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta con Fines
Públicos: régimen legal, naturaleza y régimen de sus actos y contratos. Control de sus
actividades.
En cuanto a las Empresas del Estado, las creó la ley 13653. Son personas jurídicas estatales
con capacidad de autoadministración, cuyos fines son: industriales, comerciales o prestación de

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servicios públicos. Su creación es potestad del Ejecutivo. Sus actos y contratos se rigen por el
régimen mixto (público y privado). El personal jerárquico (directores) es empleado público, en tanto
el resto se rige por el Derecho Laboral. La forma de control es igual a la prevista para los entes
autárquicos.
En cuanto a las Sociedades del Estado, su régimen legal es la ley 20705, que en su art. 1
determina que “son aquellas que con exclusión de toda participación de capital privado constituye el
Estado Nacional, las provincias, los municipios y los organismos estatales legalmente autorizados”.
Su art. 2 determina que se les aplican las normas que rigen las SA (aplicación del Derecho Privado).
Como particularidad, pueden ser de carácter unipersonal (a diferencia de las otras Sociedades). En su
creación debe participar el órgano legislativo correspondiente. Su personal se rige por los mismos
parámetros que el de las Empresas del Estado.
Las últimas de estas sociedades se diferencian de las recién explicadas, porque cuentan con
aportes privados dentro de su capital.

c) Entes reguladores o de control: organización, funciones. Derecho comparado.

Son personas jurídicas con competencia especial, que se avocan a controlar el funcionamiento
y la eficacia de quienes prestan servicios públicos. Estos entes se hicieron masivos en la década del
’90, consecuentes con las privatizaciones de los servicios públicos, pues cuando esos servicios
estaban en manos de la propia Administración Pública, no ocurría que ésta cree personas jurídicas
para controlarse a sí misma. Su creación se ha dado tanto por leyes del Congreso como por decretos
del Ejecutivo.
Dada la diversidad de las esferas en que actúan (agua, gas, electricidad, telecomunicaciones,
etc.) poseen variadas funciones y fines, pero podemos determinar los siguientes en común: 1) velar
por los derechos de usuarios y consumidores; 2) promover la competitividad y alentar las inversiones
a largo plazo para asegurar el suministro de los servicios; 3) buscar tarifas equitativas, justas, y que
permitan el libre acceso a los servicios en todas las regiones del país; 4) regular el transporte y
distribución de los servicios; 5) velar por su uso racional; 5) conseguir, en definitiva, una adecuada
integración entre los diversos intereses en juego (el individual de cada consumidor, el colectivo de
poseer un servicio pleno, eficaz y accesible que mejore la calidad de vida de todos y todas, el del
órgano que presta el servicio).
En cuanto al Derecho comparado, debemos decir que la institución es tomada del Derecho
estadounidense, caracterizado por un Gobierno Federal más débil que el nuestro, lo que explica que
para el control de ciertas áreas se establezcan personas jurídicas distintas al Gobierno Central, aun
cuando actúen dentro de su órbita.

Audiencias públicas.
Son una de las formas de participación pública en el control de los servicios públicos. Si bien
no es exigida constitucionalmente, es acorde con los principios de publicidad, transparencia y
participación que rigen la materia. Requiere la oralidad, la inmediación y el informalismo. También
la posibilidad de contradicción y real participación de los usuarios del servicio público controlado.
Cuándo y cómo deben darse depende de cada normativa particular. Si un acto que requería
audiencia pública previa se realizó sin ésta, o sin atender a sus resultados, el acto será nulo de
nulidad absoluta, por faltar al elemento “forma” del acto administrativo (cumplimiento de los
procedimientos esenciales previstos para la realización del mismo).

Control administrativo y judicial.

El control administrativo es la primera forma que tiene el particular de que se revise la
decisión administrativa que lo ha afectado. Tiene además la procedencia optativa de un recurso de
alzada, el cual también puede dejarse de lado y optar por recurrir a la Justicia. El recurso
administrativo se da para los casos mencionados en el art. 99 LNPA (manifiesta arbitrariedad, grave

30
error o gruesa violación de derecho), y suspende el curso de los plazos establecidos para la
impugnación judicial por la misma ley.
La vía judicial, en cambio, se intensifica con las privatizaciones. En este caso, se trata de una
vía judicial plena, con amplitud de debate y prueba, según lo tradicionalmente dicho por la CSJN.
Habrá que estar a la normativa de cada ente en particular, y si no la hubiera, a la general respecto de
impugnaciones judiciales de actos administrativos.
Resaltamos que el caso “Monges” de la CSJN ha dicho que pueden declararse como erga
omnes los efectos de una sentencia que declare la invalidez de un acto administrativo para el caso
particular, si dicho acto afectó a varias personas que se encuentran (por él) en igualdad de
condiciones.

UNIDAD VI
6.1. Servicios Públicos.
Concepto.
El servicio público consiste en la prestación que efectúa la Administración, en forma directa (por sí
misma) o en forma indirecta (por 3eros., mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación),
para la satisfacción de necesidades públicas o de interés general o colectivo; prestación que se rige por el
Derecho Público, sin perjuicio de que las relaciones entre usuarios y concesionarios lo hagan por las normas
del Derecho Privado. Esta definición da los elementos esenciales del concepto.

Evolución histórica del concepto.

Durante el estado Liberal (S. XIX) el servicio público era prestado por particulares y el Estado sólo se
encargaba de reglamentarlos. Luego el Estado comienza a intervenir y además de reglamentarlos, también
comienza a prestarlos.
Con la ley 23.696 empiezan a privatizarse las prestaciones de los servicios públicos y actualmente
pueden ser prestados por el Estado o por sujetos privados o públicos no estatales o en forma mixta, pero
siempre bajo la supervisión del Estado.

Crisis de la noción tradicional.

Hace algún tiempo comenzó a hablarse -Francia- de una crisis de la noción jurídica de servicio
público, una crisis que se suponía reflejada en los tres elementos que componen el concepto tradicional de esta
institución, a saber: el fin que el servicio cumple, la persona que lo presta y el régimen que lo regula.
Es evidente que el servicio público, como toda institución jurídica, sufre las transformaciones
impuestas por el momento histórico en que le toca desenvolverse.
Un buen ejemplo de ese proceso de adaptación de las transformaciones operadas en el curso de este
siglo es la teoría del servicio público cuya noción jurídica tradicional ha ido ampliándose en
diferentes direcciones para satisfacer las necesidades primordiales del hombre. Por esa causa, más
que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolución que viene a plantear nuevos problemas,
tales como el deslinde de otras actividades de prestación (actividades de interés público) pero cuya
titularidad originaria privada torna suficiente la recurrencia a las técnicas de la policía para fiscalizar
dichas actividades, sin perjuicio de la existencia de principios comunes.
No puede hablarse de crisis del fin que persigue el servicio ya que éste —por más que se
limite a la satisfacción de las necesidades primordiales colectivas— será siempre un elemento
susceptible de ampliación o restricción conforme a los requerimientos de cada momento histórico.
En definitiva, lo que hay que destacar en este proceso, es el hecho de haberse operado la
extensión de la institución a ciertas actividades que los particulares ejercen jure proprio, calificadas
por la ley como servicios públicos y sometidas a su régimen jurídico.

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Caracteres.
1) Continuidad: apunta a que el servicio público debe prestarse de manera ininterrumpida, sin
suspensiones o paralizaciones que afecten los derechos de los usuarios. Puede ser absoluta o relativa: la 1era.
tiene el servicio público que por la necesidad colectiva que satisface no puede ser interrumpido, tal como la
provisión de agua potable, electricidad o de gas; la 2da. tiene el servicio que se presta ininterrumpidamente
sólo en determinados momentos en que surge la necesidad colectiva que satisface, como el servicio de
bomberos. La legislación prevé una serie de institutos tendientes a asegurar la continuidad: 1) la restricción del
lock-out patronal y la reglamentación del derecho de huelga para impedir la paralización de los servicios
públicos esenciales; 2) la aplicación de la imprevisión para que en caso de dificultades económicas no se
paralice el servicio; 3) la prohibición de ejecución forzosa de los bienes afectados a un servicio público; 4) la
ejecución directa por parte del Estado en caso de rescate de servicios públicos concedidos; 5) la continuidad
de la prestación del servicio público imprescindible en caso de quiebra del concesionario.
2) Regularidad: busca que la prestación del servicio se ajuste a reglas preestablecidas, como el horario
en los transportes. Al respecto, el art. 42 CN establece que la legislación establecerá los marcos regulatorios de
los servicios públicos de competencia nacional.
3) Uniformidad: busca la igualdad de trato en la prestación, el derecho de exigir y de recibir el servicio
en igualdad de condiciones, sin discriminaciones y sin privilegios. Se desprende de los arts. 16 y 42 CN: el
primero consagra el principio de igualdad ante la ley; y el segundo establece que los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho a condiciones de trato equitativo y digno. Este carácter determina que se
trate igual a los iguales y desigual a los desiguales. Por ello, no resulta violatoria la categorización de los
usuarios de determinados servicios públicos, como el caso de dividir a los usuarios telefónicos en familiares,
comerciales o industriales, siempre y cuando en cada categoría se mantenga el trato igualitario, y no se busque
una discriminación favores encubiertos para casos particulares.
4) Generalidad: apunta a que el servicio público pueda ser exigido y usado por todos los habitantes,
sin exclusión alguna.
5) Obligatoriedad: es la contracara de la generalidad, busca que el servicio público sea ofrecido a
todos los habitantes, sin exclusión alguna, sin perjuicio de que el usuario no está obligado a usar el servicio,
salvo en algunos casos excepcionales en los que el servicio público es el único medio idóneo que tiene el
Estado para alcanzar sus fines, tal como sucede con la instrucción primaria, o con la provisión de agua potable
y conexiones cloacales, que persiguen fines de salud pública e higiene.
6) Calidad y eficiencia: se desprenden del art. 42 CN, que, establece que “las autoridades deben
proveer a la calidad y a la eficiencia de los servicios públicos”.
7) Subsidiariedad: busca que el usuario, tenga derecho a que el Estado actúe en forma
complementaria y subsidiaria, para que el servicio sea prestado (sin importar el medio legal usado para ello)
cuando la necesidad pública no es satisfecha como debería serlo.
8) Accesibilidad: agregado por el Dr. Lombardero. Apunta a que todos los miembros de la comunidad
deben poder acceder (real y efectivamente) al servicio público.

Clases.
Existen diferentes formas de clasificar a los servicios públicos:
A) De gestión pública o gestión privada, según cuál sea el sujeto titular de la prestación.
B) Uti singuli, si tienen por destinatarios a administrados concretos, es el caso del servicio público de
agua potable; o uti universi, si tienen por destinatarios a administrados no identificados individualmente, es
decir, a la comunidad en general, tal como sucede con el servicio de salud.
C) Obligatorios, si el Estado está obligado legalmente a prestarlos, como el caso de la instrucción
primaria pública; o facultativos, si el usuario está facultado a utilizarlos, tal como sucede con el servicio
telefónico. En los primeros casos, la relación que une a usuario y prestador de servicio es reglamentaria o
estatutaria (se rige por el Derecho Público); y el usuario debe pagar una tasa sin importar si se presta o no el
servicio. En el 2do. caso, la relación es contractual (la rige el Derecho Privado), y el usuario paga en tanto se
preste el servicio público.

32
 D) Gratuitos u onerosos: los primeros no son retribuidos directamente por el usuario, sino pagados por
toda la comunidad a través de impuestos (caso de la instrucción primaria, o la Policía). Los segundos son
aquellos que pagados por el usuario en oportunidad de su uso (ej.: transporte, correo, electricidad).
E) Propios, si los presta el Estado directamente por sí, o indirectamente a través de una delegación
estatal; o impropios, sólo reglamentados por el Estado, pero no son prestados por él, ni directa ni
indirectamente. Como ejemplos tenemos las farmacias, que se someten a la normativa de cumplimiento de
turnos y demás, en virtud del interés social en que se encuentren disponibles a toda hora). Como caracter
saliente, la tarifa de estos servicios públicos impropios suele estar fijada o controlada por el Estado (como
sucede con el servicio prestado por los taxis).

6.2. Régimen Jurídico.

Creación. Organización. Modificación y supresión.
Como introducción, decimos que los servicios públicos tienen un régimen especial (distinto del resto de
la actividad pública) establecido por el Estado. La relación contractual entre el usuario y el prestador está
regida por un marco regulatorio especial (mixto, Derecho Privado y Derecho Administrativo), mientras que la
relación entre el prestador y el Estado se rige por el Derecho Público. Resaltamos a continuación los
caracteres fundamentales del régimen jurídico administrativo de los servicios públicos: a) Restricción del
derecho de huelga (el decreto 843/00 exige el aseguramiento de guardias mínimas para evitar la interrupción
de los servicios públicos esenciales); b) auxilio de la fuerza pública para lograr la prestación del servicio
público; c) aplicación de medidas de restricción, servidumbre y expropiación para lograr una mejor prestación
del servicio público; d) celebración de contratos administrativos con cláusulas exorbitantes y prerrogativas de
poder público (ej.: la caducidad y revocación de la concesión, la inadmisibilidad parcial de la excepción de
incumplimiento contractual), e) régimen especial de pago a través de tasas y tarifas sujetas a autorización o
aprobación administrativa; f) eventual monopolización, estatización, cooperativización o privatización de los
servicios públicos; g) control administrativo cuando la prestación del servicio público esté en manos de
particulares; h) resolución de las contiendas entre el Estado concedente y el concesionario en la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Ahora nos avocamos a los puntos pedidos, en torno a los servicios públicos.
Creación: el servicio público puede ser creado por decreto o por ley. Según Dromi, por regla es creado
por decreto. En cambio, es creado por ley (Congreso) cuando se trate de servicios prestados con privilegios o
monopolios (Universidades Nacionales, art. 75 inc. 18 CN) o cuando la CN expresamente diga que lo crea el
Poder Legislativo (art. 75 inc. 14). Diez opina en cambio que por regla debe crearlo el PL, dado que “implica
una restricción de derechos individuales, una limitación al dominio o un privilegio”. Esta postura es
minoritaria en doctrina. Además, por regla, la competencia es provincial (poderes no delegados) salvo los
servicios interprovinciales o internacionales y los correos generales, cuya competencia es nacional (art. 75
incs. 13 y 14 CN). Agregamos que la competencia para la creación del servicio público es igual a la
competencia para el otorgamiento de concesiones de servicios públicos, es decir, que las autoridades que
pueden crear servicios públicos pueden otorgar concesiones de servicios públicos.
Organización: según Dromi, la organización del servicio público consiste en: a) la organización de los
medios de infraestructura necesarios para su prestación; b) la organización normativa necesaria para ponerlo
en funcionamiento. La primera compete al PE, por ser el responsable político de la administración general del
país; y la segunda al PL, de acuerdo a los términos del art. 42 CN (“la legislación establecerá los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional”).
Modificación y supresión: la competencia para modificar o suprimir el servicio público corresponde al
órgano que lo creó. Se modifica el servicio siempre que sea para satisfacer mejor la necesidad pública; y se
suprime si dicha necesidad desaparece.

6.3. Modos de Gestión.

Directa, indirecta y mixta.

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 En el primer caso el servicio es gestionado por el Estado directamente, sin intermediarios, y con las
prerrogativas de poder inherentes a la actuación del Estado en el campo del Derecho Público. En el segundo
caso, al servicio lo gestiona una persona privada (o pública no estatal) a título propio, con autorización o
habilitación del Estado. El tercer caso no existe en el país.

Participación privada.
Es una actividad netamente privada realizada por personas privadas de acuerdo a disposiciones
reglamentarias, establecidas por la Administración pública, quien las controla para evitar abusos que
perjudiquen a los usuarios.

6.4. La privatización de la gestión y realización de los servicios públicos.

Formas: concesión, licencia y permiso.
El permiso se conceptúa comparándolo con la autorización. Ambos son casos de “técnicas
autorizatorias” en que se atribuye a un particular la potestad de hacer algo que no podía hacer antes (en el
caso, prestar un servicio público). La diferencia se da porque mientras en la autorización la actividad que va a
realizar próximamente el particular no estaba prohibida y ya se venía realizando por otro sujeto (público, u
otro particular), en el permiso dicha actividad se encontraba expresamente prohibida por el poder de policía
preventivo, por lo que el derecho naciente es objetivamente nuevo. El permiso es declarativo de derechos.
La concesión y la licencia, en lugar de técnicas autorizatorias, son “técnicas concesionales”. La
primera es un contrato administrativo, constitutivo de derechos, por el cual la Administración transfiere a un
particular una potestad que le pertenecía jure propio. La segunda, es una relación bilateral inmediata (no
necesariamente un contrato), también constitutiva de derechos, por la cual la Administración autoriza al
particular a realizar actividades realizadas por ella, aunque ello no sea de forma monopólica (es decir, la
Administración la realiza jure propio pero no de forma exclusiva y excluyente). La licencia goza de más
estabilidad que los permisos, y por ello hay tendencia a utilizarla más.

6.5 El Usuario.
Concepto.
El usuario, también denominado cliente, es el particular que utiliza el servicio público.

Situación jurídica del usuario.

La relación jurídica entre el usuario y el prestador del servicio puede ser reglamentaria o estatutaria, si
el servicio público es obligatorio; o contractual, si el servicio público es facultativo. Finalmente, puede ser
mixta, o sea estatutaria y contractual a la vez, tal como sucede con el transporte público de pasajeros.

Derechos subjetivos, interés legítimo, interés simple, derechos de incidencia colectiva.

Derechos subjetivos: son otorgados de manera exclusiva a individuos determinados, que se
encuentran en una situación jurídica también determinada (ej.: quienes contrataron con la empresa que brinda
el servicio). Otorga el derecho de hacerlo efectivo acudiendo a la Justicia, o a la propia Administración.
Además de acudir a estas vías para que se cese la afectación del derecho subjetivo, su titular tiene derecho a
reclamar las indemnizaciones pertinentes (DyP). Mencionamos algunos derechos subjetivos del usuario: a
gozar del servicio; a una correcta medición de su uso; a que la factura enviada por la prestación del servicio
sea lo suficientemente detallada como para corroborar su certeza (ej.: detallar los recargos por mora); a
participar de las audiencias públicas; a exigir equidad y dignidad en el trato. En cuanto a las indemnizaciones,
los usuarios pueden pedir que se resarzan los DyP causados por: la no prestación injustificada del servicio
público, los daños a la salud ocasionados por el uso de dicho servicio, y los daños ocasionados por sumas
indebidamente facturadas.

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 Interés legítimo: se otorga a personas determinadas o a grupos determinados de personas. Otorga la
facultad de acudir a sede administrativa a través de un recurso administrativo, y la de acudir a la Justicia sólo
en los casos expresamente previstos. No genera la posibilidad de reclamar DyP.
Interés simple: es el interés de cualquier persona en que se cumpla la ley. Nunca otorga la posibilidad
de acudir a la Justicia, pero sí a la Administración o al Defensor del Pueblo, mas no a través de un recurso
administrativo sino a través de una mera denuncia. Obviamente, no implica el derecho de reclamar DyP.
Derechos de incidencia colectiva: también llamado interés difuso. Es el derecho que tienen todos los
afectados (directa o indirectamente, y material o moralmente) por un acto, hecho u omisión de la
Administración Pública (o incluso de particulares) de pedir que se corrija tal situación. Según el art. 43 CN,
quien esté comprendido en estos derechos colectivos, puede iniciar acción de amparo ante el hecho, y pedir
como mínimo la intervención del Defensor del Pueblo, o incluso agregarlo como parte actora. Del hecho de
que pueda interponer amparo, se desprende necesariamente que también puede utilizar la vía ordinaria. El
caso típico de estos derechos se da ante hechos que atenten contra el medio ambiente.
Es importante destacar que mientras los derechos de incidencia colectiva se fortalecen, las diferencias
entre las otras 3 categorías se desdibujan.

Naturaleza jurídica de la prestación.

El tema refiere a la problemática de determinar si se da una relación contractual de Derecho Privado,
o una estatutaria de Derecho Público. Ante la falta de información en los autores consultados, creemos que
respuesta debe obtenerse de la unidad en general, atento siempre a dos cuestiones: 1) los fines públicos,
siempre superiores a los individuales; 2) el marco regulatorio respectivo de protección del consumidor y
usuario. La gran pregunta es si se permite o no la aplicación de la ley 24240 a los usuarios de servicios
públicos.

Protección Jurídica del Usuario: la audiencia pública.

La protección jurídica del usuario se rige, primeramente, por el art. 42 CN, que otorga a estos sujetos
los siguientes derechos: 1) la protección de su salud y seguridad (no puede ser lesiva a ellas), y de sus intereses
económicos (no puede imponerse un precio injusto); 2) a una información adecuada y veraz por parte del
prestador del servicio público; 3) a la libertad de elección entre diferentes prestadores del servicio público
(siempre y cuando la gestión no implique un monopolio natural, como el caso de los servicios sanitarios o de
agua corriente, gas y electricidad, lo que ocurre en virtud de la complejidad técnica de las instalaciones
exigidas); 4) a condiciones de trato equitativo (igual servicio por igual tarifa) y digno (respeto a la dignidad
personal del usuario).
El segundo párrafo del art. obliga a las autoridades a proveer a “la educación para el consumo” y a
velar porque los servicios se brinden con “calidad y eficiencia”. Además, deben permitir (y hacer lo
conducente para) la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios, que son organizaciones no
gubernamentales, y cumplen funciones de participación (ej.: interviniendo en las audiencias públicas), y de
representación (asumiendo la defensa de sus miembros).
El tema de la audiencia pública fue tratado en la unidad anterior, al final del punto 5.3.

6.6. La tarifa
Precios públicos y tasas.
La retribución es el pago que hace el usuario por el servicio oneroso que se le presta. A ese pago se lo
llama tarifa, la cual debe ser aprobada por la Administración y debe cubrir en general los costos de
explotación, amortización de activos, rentabilidad de la inversión, y los impuestos, tasas y gravámenes de
dicho servicio. La tarifa puede ser de 2 formas: 1) precio: se paga por el servicio no obligatorio, se paga por lo
que se usa (ej.: teléfono), y aquí la relación es contractual; 2) tasa: se paga por los servicios obligatorios, se
usen o no. El gasto se divide por los habitantes que se benefician con ellos (ej.: ABL), y aquí la relación es
reglamentaria.

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 La retribución tiene las siguientes características: a) proporcionalidad o equivalencia entre la
prestación del servicio público y la tasa o tarifa que abona el usuario; b) irretroactividad: la retribución, en
principio, no puede ser retroactiva; excepcionalmente, la CSJN aceptó la retroactividad cuando el pago no se
efectuó en forma definitiva; c) legalidad: la retribución debe ser fijada o al menos aprobada por el Estado; d)
efectividad: el cobro de las tarifas exige la efectiva prestación del servicio, que es de hecho la causa para
demandar dicho cobro.

UNIDAD VII
7.1 El Acto Administrativo.
Noción conceptual. Distintas concepciones.
MARIENHOFF: toda declaración, disposición o decisión de una autoridad estatal en ejercicio
de la función administrativa, productora de efectos jurídicos.
GORDILLO: toda declaración unilateral emanada en ejercicio de la función administrativa y
que produce efectos jurídicos particulares y directos.
Lo distintivo es que a la noción clásica de Marienhoff le es indistinto que el acto sea
unilateral o bilateral, por lo que abarca entonces a los contratos administrativos; y también que los
efectos sean particulares o generales, lo que deja dentro de la categoría a los reglamentos. Si bien por
estos motivos a la 2da. noción se la conoce como “restringida”, es más amplia en un sentido: no dice
“autoridad estatal” sino persona “en ejercicio de la función administrativa”.
Podemos decir que el acto administrativo constituye una “declaración”, que exterioriza un
proceso de tipo intelectual, por oposición a los meros hechos administrativos, los cuales consisten en
comportamientos materiales que traducen una “actividad” de personas en función administrativa.
Pero no debemos ir más allá: no es conveniente ni serio intentar transpolar al Derecho
Administrativo categorías del CC.

Los elementos: esenciales y accidentales.

ELEMENTOS ESENCIALES (arts. 7 y 8 decreto-ley 19549):
a) Competencia: ser dictado por autoridad competente. No es “la medida de la potestad del
órgano”, sino la aptitud de dicho órgano de ser titular y ejercer esa potestad. La competencia se
analiza a la fecha de emisión del acto, y no de notificación.
b) Causa: deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el
Derecho aplicable. Es en el sentido de causa fuente, por lo que no hay que confundirla con la
finalidad: sólo se asemejan cuando el acto es resultado de una atribución reglada (la norma que lo
permite es a su vez su motivación).
c) Objeto: el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las
peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y
siempre que ello no afecte derechos adquiridos. El acto administrativo consiste en una declaración
(una decisión, un juicio, una valoración, un deseo). El objeto consiste en “lo que” el acto decide,
valora, certifica, registra u opina. Comprende el contenido natural, el implícito y el accidental que
pueda añadirle el agente emisor. En la actividad reglada, el objeto aparece determinado por la norma.
d) Procedimientos: antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e
intereses legítimos. Generalmente los produce la Administración; sólo en ocasiones el administrado.
e) Motivación: deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen
a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo. La
motivación es la explicitación de la causa. Se halla dentro de los “considerandos”, mientras ellos

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encuentren luego recepción en la parte dispositiva. La diferencia es que la causa “es” los
antecedentes de hecho y derecho, mientras que la motivación debe explicar por qué esa causa,
motiva el acto.
La motivación debe ser concomitante o anterior, pudiendo excepcionalmente darse de forma
posterior al acto.
La motivación es muy importante en actos discrecionales, pues es la vía para determinar su
razonabilidad y excluir los arbitrarios.
f) Finalidad: habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las
concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación
analógica de las normas del presente Título, si ello fuere procedente. La causa responde a “¿Por qué se dicta
el acto?” y la finalidad a “¿Para qué?”. El fin es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto, el resultado
previsto como correspondiente a la medida tomada.
Como en todo acto administrativo la finalidad es el bienestar general, no puede perseguirse otro fin
encubierto, sea éste público o privado. La organización administrativa que determina la competencia de cada
órgano (muchas veces determinada en la norma que lo crea), dice qué fines persigue cada uno de ellos, y a
su luz debe evaluarse este elemento.
g) Forma (art. 8): el acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el
lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción
y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta. La forma es el modo o
manera de producirse la exteriorización de voluntad de la Administración, esencial para que exista en
el mundo jurídico. Se distingue de los procedimientos previos (art. 7 inc. d) y de la notificación o
publicación (art. 11).
Respecto de la posibilidad de formas distintas, mencionamos que la forma verbal es muy
usual en la Administración interna (ej.: órdenes de un superior a un inferior, siempre que sean de
escasa importancia o de la marcha usual de la actividad), en actos que en general se extinguen en su
propio cumplimiento.
La forma en Derecho Administrativo es mucho más importante que en el Derecho Privado,
pues cumple una función de garantía de los administrados.
ELEMENTOS ACCIDENTALES: a diferencia de los esenciales, no afectan la existencia del
acto administrativo (pueden o no estar presentes); simplemente hacen al cómo y al cuándo del acto.
Son: 1) Condición: acontecimiento futuro e incierto, que tiene por efecto subordinar el nacimiento o
la extinción del acto administrativo a que se cumpla dicha condición. Marienhoff admite sólo las
resolutorias, Diez ambas. 2) Plazo: determina el período en que el acto empieza o termina de
producir efectos jurídicos. En algunos casos, el plazo pasa a ser elemento esencial (ej.: en la
concesión de privilegios, por mandato del art. 75 inc. 18 CN). 3) Modo: es la obligación o carga que
debe cumplir el administrado a cuyo favor se dictó el acto.
En cuanto a la voluntad de la Administración (nombrada en el art. 14 de la ley), la doctrina
entiende que no es un elemento, sino un presupuesto para su validez.

Forma y publicidad. Régimen legal en el ámbito nacional, provincial y municipal.

Forma: la regla es la formalidad del acto, como garantía del ciudadano, para evitar las
decisiones irreflexivas, insuficientemente estudiadas. Ya fue evaluada.
Publicidad: crear el derecho secretamente carecería de sentido. La publicidad se consigue a
través de la notificación, en el acto administrativo de efectos particulares; y a través de la
publicación, en el de efectos generales.
La notificación es independiente del acto administrativo: éste existe antes que ella, la cual
sólo le da eficacia. Lugar: domicilio del interesado (salvo que se dé por presentación espontánea de

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éste ante la Administración. Plazo máximo para notificar: 10 días desde el acto (art. 40 RLNPA).
Forma: cualquier medio que permita constancia de recepción (cédula, telegrama, carta certificada,
etcétera). Un acto de alcance particular puede publicarse, mas ello no suple la notificación.
La publicación se da a través del Boletín Oficial (la ficción de “el Derecho conocido por
todos” ante la imposibilidad de hacer llegar a cada persona una notificación particular); o en su
defecto, mediante la colocación del acto administrativo en lugares visibles y de acceso al público. El
acto entra en vigencia tras 8 días de su completa publicación en el BO, salvo que expresamente se
disponga otra cosa
El régimen nacional lo da el decreto-ley 19549. Los otros serán tratados en la segunda parte
de la materia.

Otros actos de la administración: acto de administración. Actos jurisdiccionales. Actos regidos

por el Derecho Privado. Actos de gobierno o políticos. Actos institucionales.
La actuación de la Administración se realiza a través de actos o hechos que traducen el
ejercicio o realización de actividades de diversa índole material:
Actos de administración: la actividad materialmente administrativa es su actividad
predominante, pero requiere (para funcionar adecuadamente) del ejercicio de aquella porción de
actividad materialmente legislativa que le ha sido encomendada a la Administración, mediante la
potestad reglamentaria.
Actos jurisdiccionales: lo hace de manera más limitada que las otras 2 funciones estatales,
resolviendo controversias por medio de actos que, en ciertas circunstancias y bajo determinadas
condiciones, se asemejan (por sus efectos) a los típicos actos que expresan la función de juzgar. Aquí
recordamos la distinción que hace Alvarado Velloso entre acto jurisdiccional como género, y acto
judicial como especie.
Actos regidos por el Derecho Privado: vinculado a nuevas concepciones y realidades que se
extendieron a lo largo del siglo XX, no puede desconocerse la asunción por parte del Estado de
actividades reservadas anteriormente a la iniciativa particular, para lo cual fue preciso utilizar formas
institucionales privadas, regidas por el Derecho Civil o Mercantil.
Actos institucionales: es producto de la llamada función gubernativa o política y engloba la
actividad de los órganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a la
subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución, tanto en el plano de
Derecho Público interno como en el concerniente al Derecho Internacional Público.
Actos de Gobierno o Políticos: son los llamados actos no justiciables, que la Administración
realiza como responsable político de la administración general del país, y que pueden ser atacados
por su legalidad, pero nunca por su oportunidad, mérito o conveniencia, la que queda reservada a
exclusivo juicio de la propia Administración.

Hecho administrativo. Concepto. Régimen jurídico. Vías de hecho administrativas.

Los hechos desempeñan una importante función en el mundo jurídico: son los
acontecimientos que susceptibles de producir el nacimiento, modificación, transferencia o extinción
de derechos u obligaciones (art. 896 CC). Pueden provenir del hombre (hechos subjetivos) o de la
naturaleza (hechos naturales u objetivos).
Los hechos administrativos subjetivos son actos materiales, traducidos en actuaciones físicas
ejecutadas en ejercicio de la actividad administrativa, y que producen efectos jurídicos generales o
particulares. Constituyen un tipo de hecho jurídico, cuyo caracter propio es la necesaria presencia de
un órgano estatal. Se diferencian así de los actos administrativos, como vimos. También pueden
existir hechos administrativos naturales (ej.: un desastre natural que produce efectos jurídicos sobre
los damnificados, que podrán ser objeto de satisfacción estatal).

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 Estas conductas que generan hechos administrativos, pueden realizarse en cumplimiento de
un acto administrativo anterior; o de forma autónoma, dando lugar a discernir la voluntad tácita de la
Administración.
Vías de hecho: comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una declaración,
implican una violación de derechos o garantías constitucionales. Se oponen a las “vías de derecho”
que son el mecanismo legal para hacer valer pretensiones, siendo entonces el “mecanismo ilegal”. La
LNPA señala 2 supuestos: a) el comportamiento material lesivo de un derecho o garantía
constitucional; b) la ejecución de un acto, habiendo a su respecto abierto algún recurso
administrativo de los que (en virtud de norma expresa) importan la suspensión de sus efectos
ejecutorios, sea porque éste recurso esté pendiente de resolución, o porque resuelto no fue notificado.
La lesión que configura la vía de hecho debe implicar un ataque efectivo (un comportamiento
material), no bastando la lesión potencial o mera amenaza de perjuicio. El típico ejemplo de una vía
de hecho es un hecho administrativo, realizado creyendo que se está cumpliendo un acto
administrativo, pero del que luego se comprueba que no era un acto perfecto: las máquinas inician la
demolición que estaba autorizada por la Administración, pero no se había comunicado la decisión al
titular del inmueble.
Son requisitos de la vía de hecho: 1) intervención de un funcionario o empleado público, o
agente del Estado; 2) comportamiento material que viole manifiestamente un derecho; 3) violación a
la legalidad.
Si se da una vía de hecho, se debe accionar por vía ordinaria, y no contencioso-
administrativa. Si la violación al derecho se da por un hecho administrativo, se cuenta con un
reclamo administrativo; y si se da por un acto administrativo, con un recurso.

7.2 La invalidez del acto administrativo

La teoría de las nulidades en el Derecho Privado y su aplicación en el Derecho Administrativo.
Discusión. Jurisprudencia de la CSJN. Jurisprudencia de la CSJPSF. Efectos de la declaración
de invalidez.
Es discutido en doctrina si corresponde aplicar la Teoría de las nulidades del Derecho Privado
a nuestra rama. Siguiendo a HUTCHINSON, creemos que dicha Teoría corresponde en verdad a la
Teoría General del Derecho, por lo que cabe adaptarla a la rama en cuestión. Así, en el Derecho
Administrativo las reglas son:
a) Existen 2 grados de invalidez, según la ley: la anulabilidad (sanción leve), y la nulidad
absoluta (más grave). Están en relación con la gravedad del vicio que las origina. Diferencias: 1) La
nulidad se da por inexistencia de elemento esencial, o falta grave en éste; la anulabilidad, por defecto
leve. 2) La anulabilidad debe hacerse dentro de los plazos previstos, so pena de quedar el acto
convalidado; la nulidad puede declararse en cualquier momento. 3) Los actos anulables pueden
sanearse; los nulos no. 4) Los efectos de la anulabilidad son en lo sucesivo; los de la nulidad,
retroactivos, “como si no hubiere existido” (HUTCHINSON).
b) La anulabilidad es la regla, y la nulidad absoluta la excepción, al contrario del Derecho
Privado, debido a la presunción de validez del acto administrativo.
c) El principio de ejecutividad supone que aun el acto nulo puede modificar la realidad
jurídica como si fuere válido, lo que obliga al particular a reaccionar contra él, mediante recursos o
acciones (no puede limitarse a “desconocerlo” hacer “como si no existiera”, como en el Derecho
Privado). Así, los actos se dividen en regulares (acto válido, o acto anulable, mientras no sea
declarado su vicio) e irregulares (acto nulo).
d) Es tal la trascendencia de la nulidad absoluta, que la Administración debe declararla. Y sus
rígidas consecuencias sólo ceden en casos excepcionales.
Hasta 1941, la jurisprudencia de la Corte en materia de invalidez del acto administrativo
aplicaba casi literalmente las reglas de nulidades del acto jurídico contenidas en el CC (arts. 1037 y
ss.). Pero en ese año, a partir del caso “Los Lagos” se inicia un proceso tendiente a sentar las bases

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para la construcción de una teoría autónoma de las nulidades del acto administrativo (si bien existen
diversas interpretaciones sobre el fallo, nos inclinamos por la más armónica con la evolución
posterior en Pustelnik). Para ello, la técnica utilizada se apoyó en la analogía, adaptando los
conceptos y criterios generales del CC, a la naturaleza y modalidades del Derecho Administrativo,
como Derecho Público que es.
En “Los Lagos” se planteó la nulidad de un decreto del PEN, que en 1917 había declarado
caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio, ordenando que
el Registro de la Propiedad tomase razón de ello. A raíz de que el Procurador Fiscal opuso la
excepción de prescripción, fundado en arts. 4023 y 4030 CC, previo fallo de la Cámara que acogió la
defensa opuesta, la Corte consideró que el punto esencial sobre el que versaba la litis consistía en
determinar cuál era el tipo de invalidez que afectaba el acto administrativo que disponía la caducidad
de las ventas.
Efectos de la declaración de invalidez: HUTCHINSON considera que son retroactivos en los
actos nulos, y para el futuro en los anulables. En el 1er. Caso, generan derechos para la parte
perjudicada por los efectos que el acto produjo hasta ese momento (v.gr. restituciones patrimoniales).
Esa retroactividad no puede afectar a 3eros. de buena fe que adquirieron derechos respecto del acto
declarado inválido a posteriori (si el acto adolece de una nulidad manifiesta, se excluye esa buena
fe).

De los vicios en particular: a) vicios de la voluntad; b) vicios de los elementos esenciales; c)

vicios en las cláusulas accesorias. Su recepción en la jurisprudencia.
Art. 14 (Nulidad).- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes
casos:
a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el
agente; o por simulación absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o
del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de
causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las
formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.
Art. 15 (Anulabilidad).- Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a
impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial.
Art. 16 (Invalidez de cláusulas accidentales o accesorias).- La invalidez de una cláusula accidental o
accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de este, siempre que fuere separable y no
afectare la esencia del acto emitido.
A) VICIOS DE LA VOLUNTAD: se usa la denominación “voluntad” como metáfora, pues
no interesa el proceso psíquico del agente, sino el acto administrativo en sí, como entidad real y
efectiva. Según la norma, los vicios pueden darse: 1) Por error esencial: falso conocimiento o
directamente ausencia del mismo respecto de uno, varios o todos los elementos del acto; como
indicar un bien o una persona en lugar de otra (ej.: de un expediente de concurso surge como
triunfadora una persona, pero el acto designa a otra). Lo que ocurre es que no hay causa. 2) Dolo:
acto que tiene como existentes antecedentes que no existen o son falsos. 3) Simulación absoluta:
existe un fin distinto al dicho. La simulación puede ser absoluta o relativa, según que el acto carezca
de los elementos esenciales o que estos existan pero viciados; la primera, genera nulidad absoluta; la
2da. anulabilidad. 4) Violencia física o moral ejercida sobre el agente: ejercida sobre cualquiera de
las personas que intervienen en la celebración del acto (si una voluntad está viciada, la siguiente
voluntad se asienta sobre una causa inexistente).
B) VICIOS DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES: 1) Incompetencia. 2) Falta de causa. 3)
Violación de la ley aplicable (vicios en el objeto del acto): el objeto es ilícito por constituir delito, o
tener su origen en un delito (ej.: un cohecho); o es imposible jurídica o materialmente; o no es cierto

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(único caso que generalmente puede subsanarse, al darle certeza); o se dicta violando facultades
regladas; o cuando, haciendo uso de facultades discrecionales, es arbitrario (contradictorio en sí
mismo, desproporcional, absurdo); o se aplica una ley que no es la debida (ej.: una derogada por otra
posterior). 4) Violación de las formas esenciales (ej.: un órgano colegiado que dictamina sin tener
quorum; un acto que debía ser escrito y no lo es; un acto en que no se puede determinar el órgano
emisor). 5) Violación de la finalidad: no hay adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación
administrativa, y los que tuvo en miras la ley al dotar de competencia al órgano.
C) VICIOS EN LAS CLÁUSULAS ACCESORIAS: son cláusulas que amplían o restringen
el contenido normal del acto. Son de diversa índole, siendo las más populares la condición, el plazo y
el modo, ya estudiadas. Para que se dé la invalidez parcial de la cláusula accesoria y no de todo el
acto, estos deben ser separables, y la cláusula accesoria no debe ser la razón principal de la
Administración para dicho acto.

Saneamiento del acto administrativo. Distintas especies: ratificación, confirmación.

Art. 19 (Saneamiento).- El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: a) Ratificación
por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre
que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes. b) Confirmación por el órgano que dictó el
acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del
acto objeto de ratificación o confirmación.
El saneamiento es facultativo de la Administración.
Ratificación: acto unilateral por el cual la autoridad competente reconoce como propios los
actos realizados por otra autoridad incompetente para dictarlos. En este caso, el saneamiento no es
constitutivo, sino declarativo de derechos (efectos retroactivos). Debe llevar forma compatible con la
forma del acto ratificado, lo cual no impide que en ocasiones se dé una ratificación tácita por
conductas inequívocas del órgano superior.
Si la avocación no fuere procedente, el acto pertenecería a la competencia exclusiva del
inferior (caso de competencia atribuida por idoneidad especial); y si no procediere la delegación, la
competencia correspondería exclusivamente al superior.
Confirmación: la única diferencia con la ratificación, es el órgano que la hace. Se trata de la
especie más importante de saneamiento.

Conversión del acto administrativo.

Art. 20 (Conversión).- Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar
otro que fuere válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión
tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo, por el cual se declara la voluntad de
aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado, integrándolos en otro distinto, y
extinguiendo los elementos y cláusulas afectados.
Es excepcional (en la práctica se da muy poco) y requiere la conformidad del particular. No
constituye saneamiento, pues de hecho hay un nuevo acto, y no la corrección del anterior. La
diferencia fundamental es que sus efectos son en lo sucesivo.

7.3 Caracteres del acto administrativo.

Presunción de legitimidad.
Es la presunción de validez del acto administrativo, mientras su posible nulidad no haya sido
declarada por autoridad competente; la suposición de que el acto fue emitido de conformidad con el
ordenamiento jurídico.
Deriva del principio constitucional que determina la legitimidad de que gozan los actos
estatales en general (toda ley se presume constitucional, toda sentencia válida, y todo acto
administrativo legítimo). Se incluye además por razones de conveniencia: sino existiera el principio,

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sería insoportable y hasta imposible la actividad administrativa, pues podría cuestionarse (y así
frenarse) constantemente.
GORDILLO marca lo que la norma omite: que el carácter se aplica a los actos válidos, y aún
a los anulables, no así a los nulos de nulidad absoluta, por cuanto un acto “manifiestamente nulo” no
puede gozar (por mera lógica) de presunción de legitimidad. Así, en Pustelnik (1975), la Corte
diferenció los actos “regulares” (aquellos que gozan de todos sus efectos, aunque puedan ser
anulables), categoría que incluye a los “válidos”, que son los regulares que no presentan defectos que
los hagan pasibles de sanción de anulabilidad. La presunción de legitimidad es así una “tolerancia” al
acto anulable, fundada en la posibilidad de su posterior saneamiento.
La presunción de legitimidad produce ciertas consecuencias: 1) La igualación del acto
anulable al acto válido, es decir, que puede serles exigido su cumplimiento a los particulares, hasta
tanto no se declare al acto como nulo. 2) La prohibición de que los jueces decreten de oficio la
invalidez del acto administrativo. 3) La necesidad de que quien dice que un acto es ilegítimo, lo
pruebe: pero tanto GORDILLO como HUTCHINSON admiten que no hay inversión total de la carga
de la prueba, pues el principio por sí solo no puede “formar opinión” del Juez, ni liberar al
administrador de aportar pruebas.

Ejecutoriedad: clases (ejecutividad).

Art. 12 (Presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria).- El acto administrativo goza de presunción de
legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a
menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo
contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución
fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado,
o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
El tema es complicado, pues se ha tomado del Derecho francés, confundiéndose algunos
términos. Como dice GORDILLO: “El tema viene entre nosotros mal citado, mal legislado, mal
aplicado. Una caricatura del original”. La forma de redacción del punto del programa tampoco
colabora, pues pareciera hacer notar que la ejecutividad es un tipo de ejecutoriedad, y nada más
alejado de ello.
El principio de ejecutividad (ésta es la voz en España, aquí GORDILLO prefiere hablar de
“exigibilidad”, para no confundir) es sin dudas consecuencia de la presunción de legitimidad:
supuesta ésta, los efectos del acto se despliegan plenamente, creando inmediatamente una situación
jurídica, que afecta a particulares por su misma fuerza: la llamada autotutela declarativa de la
Administración.
Ejecutividad es entonces la cualidad jurídica que se reconoce a la Administración para
proceder a realizar los actos y operación que la ejecución del acto comporta, sin necesitar para ello
una sentencia ejecutiva (autotutela declarativa o “acción de oficio” de la Administración). Está ínsita
en todo acto administrativo, y distingue a éstos del acto de Derecho Privado, en que se requiere
auxilio judicial.
La ejecutoriedad, en cambio, es la particular aptitud de algunos actos administrativos, en
virtud de los cuales se puede ejercer el poder administrativo de coerción a los particulares, sin
necesitar declaración judicial que lo habilite (autotutela ejecutoria de la Administración). Implica,
pues, un paso más: aquí no sólo la Administración pone en marcha el acto por sí, sino que se vale de
la coerción para vencer las resistencias opuestas por los particulares, cuyos derechos el acto vulnera.
Dada la gravedad de la ejecutoriedad, y a pesar de la redacción del art. 12, la doctrina
entiende que este principio no es la regla en el acto administrativo (no está ínsito en todos ellos), sino
la excepción: afectando derechos constitucionales de administrados, sólo podrá hacerse, como ocurre
con el resto del ordenamiento jurídico, cuando una ley (o la indiscutible naturaleza del acto) o el PJ
expresamente lo autoricen.

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 Es importante destacar que la ejecutividad implica que la interposición de recursos contra el
acto no lo suspende, salvo los casos mencionados en la norma. Esto es de importancia para la Dra.
Taller.
En cuanto a las “clases” de ejecutoriedad, ello proviene de la división francesa entre
ejecutoriedad propia (cuando la Administración tiene los medios para hacerla valer) e impropia
(cuando debe acudir a la Justicia), pero vemos así que la ejecutoriedad propia no es en verdad
ejecutoriedad, pierde todo su carácter.

Estabilidad, o la llamada “cosa juzgada administrativa”.

Surge por creación jurisprudencial, y se llega a ella (como hoy se la conoce) en el
emblemático caso Carman de Cantón (1936). Implica que la Administración no puede revocar los
actos, máxime si ellos reconocen derechos subjetivos: éste es el principio general, del cual cabe
extraer las excepciones. Es consecuencia lógica de la presunción de legitimidad, y del amparo
constitucional de los derechos adquiridos. Son requisitos para la estabilidad:
1) Acto administrativo unilateral e individual: la 1er. Característica excluye los CTTOS. (ya
vimos que para cierta doctrina igualmente estos no son actos administrativos); la 2da. los
reglamentos (actos de alcance general). Unos y otros gozan de estabilidad, pero por aplicación de
otros principios y no de éste.
2) Que haga nacer derechos subjetivos: lo que implica que no hay estabilidad de actos que
hagan nacer intereses (legítimos o simples, pero sí derechos de incidencia colectiva, por aplicación
analógica del concepto “derecho subjetivo” a esta nueva realidad); ni obligaciones para el
administrado. Además, la estabilidad funciona siempre a favor del interesado, por lo que si se le creó
un derecho menor al que le correspondía, el acto se puede modificar para favorecerlo. Además, si un
acto le crea simultáneamente derechos y deberes, cabe su estabilidad parcial (en cuanto a los
derechos).
3) Que sea notificado al administrado: anteriormente se nombraba al requisito como “acto
firme”, “acto definitivo”, “acto firme y consentido”. Estas expresiones eran equívocas (se pensaba
por ejemplo que debían correr los plazos de impugnación sin que ella se produzca para que el acto
goce de estabilidad), y por suerte el decreto-ley las ha simplificado en un concepto menos conflictivo
y de única interpretación.
En cuanto al viejo requisito del acto “regular”, hoy no existe, pues un acto nulo que engendre
derechos también será estable (no así el de gravamen), en tanto engendre derechos subjetivos que “se
estén cumpliendo” (o sea que se hayan hecho efectivos o estén en principio de ejecución) y sea
“firme y consentido”: GORDILLO critica esta expresión, y prefiere nuevamente hablar de acto
notificado, para salvar la sistemática.
Tampoco importan ya los requisitos de que el acto sea dictado en ejercicio de la
“administración activa” o por “facultades regladas”.
Desde ya que dados los requisitos y consagrada por ende la estabilidad, el acto no puede ser
revocado por la Administración; pero ésta obviamente puede acudir a la Justicia a tales efectos.
Tampoco la Administración puede suspenderlo, pero sí solicitar medidas cautelares tendientes a ello,
en un proceso judicial.
Son excepciones a la estabilidad (art. 18 2da. parte): 1) la connivencia dolosa (GORDILLO
marca que no es suficiente que el administrado “hubiere conocido el vicio”, pues muchas veces se
conoce pero no se puede hacer nada ante él, porque la autoridad del funcionario público no lo
permite); 2) la revocación a favor del interesado: la norma lo menciona expresamente, aunque surge
de su sistemática; 3) la revocación de un derecho otorgado “expresa y válidamente a título precario”.
En cuanto a la excepción de revocar por oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los DyP,
GORDILLO la considera improcedente, salvo que la autorice una ley formal, fundada en razones de
orden público, que debe ser interpretada restrictivamente, y sólo para los casos expresamente
determinados.

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 La estabilidad alcanza a toda la Administración, en 2 sentidos: 1) cualquier acto de cualquier
órgano o ente goza de ella; 2) toda la Administración restante debe respetarla.
En cuanto a la denominación “cosa juzgada administrativa”, la doctrina moderna prefiere
evitarla, pues presta confusión con la “cosa juzgada judicial”. Está erróneamente tomada del Derecho
alemán y francés. También son equívocas las expresiones “irrevocabilidad” o “inmutabilidad” (pues
el acto puede revocarse o mutar, si se beneficia al particular). “Estabilidad” surge como el único
concepto unívoco.

Impugnabilidad. Regulación legal. Jurisprudencia.

Amén de todos los caracteres ya visto, ninguno de estos impide que los efectos jurídicos del
acto puedan ser controvertidos, cuestionados. Ello así en sede administrativa (a través de recursos,
reclamos y denuncias); y con mayor razón en sede judicial (para no vulnerar el derecho
constitucional de defensa en juicio). El régimen jurídico es el previsto para cada tipo de
impugnación; se estudia en unidades 13 y 14.

Modificación del acto administrativo. Corrección material. Aclaración. Reforma. Diferencia

con la extinción.
El decreto 1759/72 (Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en
adelante RLNPA) regula las figuras. La corrección material se da a través de la “Rectificación de
errores materiales” de su art. 101, y ocurre siempre que lo que se haga sea una mera modificación de
error material, y no una alteración de lo sustancial del acto o la decisión, pues en ese caso surgiría un
acto nuevo.
Respecto de la aclaración, regulada en el art. 102, procede cuando el acto administrativo
presenta contradicción en su parte dispositiva, o de ésta con la motivación, u omisiones sobre alguna
de las peticiones a resolverse; siempre que no sean tales que vicien el acto de nulidad.
La reforma es la modificación de un acto que la Administración realiza por razones de
oportunidad; a diferencia de la conversión, que se hace por razones de legitimidad. Implica la
extinción parcial del acto administrativo o la ampliación de su objeto. La puede realizar el propio
órgano que dictó el acto, o el órgano superior, cuando se ejercita el control jerárquico.
En cada uno de estos casos, el acto aclaratorio se integra al corregido con efectos retroactivos.
Las 2 primeras formas serán tratadas con mayor detalle en la unidad 13.
En cuanto a las diferencias con la extinción, en la aclaración y en la rectificación no hay
siquiera eliminación de ningún efecto: el acto originario se mantiene. En la reforma, lo que puede
ocurrir es una extinción parcial de efectos, pero no del acto en sí, que no se elimina, sino que se
transforma. Incluso, cuando la reforma consiste en una ampliación del objeto, no se extingue ningún
efecto del acto (ej.: la ampliación territorial de un uso especial otorgado sobre un bien del dominio
público).

Extinción del acto administrativo. Distintas especies: a) por voluntad del administrado; b) por
voluntad de la Administración: b.1) revocación por razones de ilegitimidad; b.2) revocación
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; b.3) revocación por razones de
ilegitimidad sobreviniente. Efectos del acto de revocación; b.4) por caducidad.
La extinción del acto es la supresión de sus efectos jurídicos, que puede darse por diversas
causas. Entre éstas, la forma normal de extinción es el cumplimiento de los efectos deseados. Otras
pueden ser:
A) POR VOLUNTAD DEL ADMINISTRADO: bien a través de la renuncia, bien cuando la
conformidad del particular fuere presupuesto esencial para la configuración del acto, y éste no la
prestara (no aceptación, como en el otorgamiento de una beca), en cuyo caso el rechazo del
administrado tiene efectos retroactivos.
B) POR VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN:

44
 1) Revocación por razones de ilegitimidad:
Art. 17 (Revocación del acto nulo).- El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular
y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el
acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se
podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.
Revocar es extinguir un acto en sede administrativa; anularlo es extinguirlo en sede judicial.
Revocar un acto de estas características no es facultativo, sino obligatorio. Al acto lo revoca
el mismo órgano que lo dictó. Para que ello pueda ocurrir, debe encontrarse firme (es decir,
notificado el acto, venció el plazo legal para impugnarlo en sede administrativa o judicial). El
principio lo da la primera parte del art.; las excepciones están en la 2da. parte.
Si no pudiera ser revocado, la Administración está obligada a pedir su anulación en sede
judicial. El acto que no puede ser revocado, obviamente no puede ser suspendido en sus efectos
(salvo lo dicho sobre medida cautelar dada en sede judicial).
En los casos de actos que creen a su vez derechos y obligaciones, cabe su revocación parcial.
2) Revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia:
Art. 18 (Revocación del acto regular).- El acto administrativo regular, del que hubieren
nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o
sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o
sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación,
modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se
hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o
sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que
causare a los administrados.
La justificación de esta revocación se da porque la circunstancias tenidas en cuenta a la hora
de dictar el acto han variado, lo que no implica obviamente que se permita la arbitrariedad en la
revocación, ni que los derechos no se indemnicen, como marca la norma. En el caso de vicio
conocido por el administrado, la revocación funciona como sanción a su mala fe.
3) Revocación por razones de ilegitimidad sobreviniente: la solución es idéntica a la
ilegitimidad inicial: el acto debe revocarse hacerse, en atención al deber de la Administración de
guardar la legalidad objetiva; salvo que cree derechos subjetivos.
4) Caducidad:
Art. 21 (Caducidad).- La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto
administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar
previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.
Es un medio de extinción del acto distinto de la revocación, constituyendo una sanción al
incumplimiento del administrado, que iba a ser beneficiado con el acto, pero que no cumplió las
cargas al efecto.
De la redacción del art. surge que no es posible la mora automática, pues tras la constitución
debe pasar un “plazo razonable”. La caducidad no se produce ope legis, debe ser declarada, siendo
facultativo de la Administración hacerlo.
Efectos de la revocación: debe indemnizarse siempre DyP cuando sea por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia; no así cuando sea por legitimidad.

UNIDAD VIII
8.1 Contratos de la Administración Pública. Los contratos que celebra la

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Administración Pública.
Diferentes especies, criterios de diferenciación.
Como primera distinción, los contratos de Derecho Público no equivalen a los contratos de la
Administración Pública, pues entre los primeros se cuentan además los contratos de Derecho Público
Internacional (Tratados-contratos).
Marienhoff distingue entre contratos administrativos propiamente dichos, y de Derecho Común
practicado por la Administración (Civil o Comercial); ambos integran el género “contratos de la
Administración Pública”. La diferencia radica en la calidad en la que la Administración contrata: si lo hace
como Administración –con subordinación del particular, y cláusulas exorbitantes- (contrato administrativo) o
contrata como privado.

El contrato administrativo: concepciones acerca de su existencia, caracterización y noción.

Si bien la doctrina dominante acepta que la figura jurídica “contrato” pertenece a la Teoría General
del Derecho, siendo común al Derecho Privado y al Público, también acepta que el “contrato administrativo”
propiamente dicho, existe con caracteres propios que lo distinguen de aquel de Derecho privado de la
Administración: desigualdad de las partes; prerrogativas especiales correspondientes a la Administración
Pública durante el lapso de ejecución y vigencia del contrato; finalidad propia de la Administración Pública
(cumplimiento de fines estatales típicos). Ya Gaston Jèze había sostenido esta última posición, afirmando que
entre esos “contratos de Derecho Común” y los Administrativos, existe una “diferencia de fondo”, pues estos
últimos tienen un régimen jurídico especial y sus efectos no son los mismos que los de los contratos civiles.
Por su parte Dromi no comparte la distinción, basado en que el Estado tiene una sola personalidad
(teoría de la institución), que es pública; y no una doble que le permita celebrar contratos administrativos y
contratos privados, sujetos a regímenes diversos. Para el autor, el criterio para diferenciar los contratos
administrativos de los privados, es el sujeto, y no el objeto: en consecuencia, son administrativos los
contratos celebrados por la Administración Pública, sin importar si tienen o no cláusulas exorbitantes. Dichos
contratos están sujetos a un régimen jurídico único y propio, mayormente de Derecho Público.
Respecto de la existencia de estos contratos, cierta doctrina se ha opuesto a darles entidad cuando
son celebrados entre la Administración y particulares; permitiéndolos en cambio cuando lo son entre la
Administración y otros entes públicos. Los motivos serían: 1) la desigualdad de las partes, que impide la
equivalencia jurídica, requisito indispensable para que 2 voluntades se fundan en la concreción de un mismo
acto: a esto se ha contestado que la igualdad debe ser proporcional, y no aritmética, y que así como el Estado
puede actuar en el campo del Derecho Público y del Derecho Privado, le asiste al particular el mismo
derecho; 2) la voluntad del particular hace a la eficacia del acto, pero no a su existencia, pues los actos
administrativos son siempre unilaterales: esta concepción, que subestima la voluntad del particular, parte
claramente de la vieja idea de Estado decimonónica, un Estado omnipotente, y administrados puramente
subordinados a él; 3) los objetos de estos actos suelen estar fuera del comercio, lo que es fácilmente
rebatible pues ello sólo es óbice para que sean objetos de contratos de Derecho Privado (además en
ocasiones ni siquiera se da, ej.: el contrato de suministro tiene por objetos cosas en el comercio); 4) la
Administración estaría enajenando por vía contractual facultades y prerrogativas propias: este último
argumento fue contestado al decir que ello no ocurre, y es prueba de ello que durante el lapso de vigencia
del contrato la Administración posee prerrogativas especiales de control y modificación de las cláusulas,
teniendo siempre en miras su finalidad de satisfacer el interés general.
Tras lo dicho, Marienhoff define al contrato administrativo como “el acuerdo de voluntades,
generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones
administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para
satisfacer finalidades públicas”. Vemos que abarca a órganos de cualquier Poder, siempre que se encuentre
en función administrativa. Destacamos además que si bien la finalidad (mediata o inmediata) del contrato
como tal es siempre el interés general (la finalidad pública es decisiva para establecer el carácter
administrativo del contrato), los co-contratantes suelen perseguir finalidades de interés particular propio; y
que si bien suele ocurrir que el principal obligado sea el particular, en ocasiones lo es la propia
Administración.

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 Dromi lo define de forma más simple, como “toda declaración bilateral o de voluntad común,
productora de efectos jurídicos entre 2 personas, de las cuales una de ellas se encuentra en ejercicio de la
función administrativa”. Lo fundamental es que sus efectos jurídicos se dan entre partes, y no de manera
general como el caso de los reglamentos. Además, Dromi no menciona “órgano del Estado”, sino cualquier
persona “en ejercicio de la función administrativa”, lo que es consecuente con la época en que definió al
contrato, en la cual las personas privadas se hacían cargo de funciones estatales.
Caracteres del contrato administrativo:
1. Formalismo: es imprescindible cumplir con las formalidades del contrato previstas por la ley, tanto
antes de su confección (pliego de condiciones), para perfeccionarlo (la manifestación recíproca de las
voluntades, las notificaciones de la aceptación, de la adjudicación, la escritura, etc.); durante el
contrato (el acto de adjudicación); y con posterioridad al mismo (su aprobación).
2. Cláusulas exorbitantes del Derecho Privado: se definen más adelante.
3. Efectos: se extienden a 3eros. que no son partes, tanto para serles opuesto (ej.: en la concesión de
servicios públicos los usuarios deben sujetarse a lo convenido entre la Administración y el co-
contratante); como para ser invocado por ellos.
4. Intuitu personae: en consecuencia, el contratista debe ejecutarlo personal y directamente. Salvo que
medie autorización expresa y previa de la Administración o pacto expreso, no puede ceder o
transferir el contrato a un 3ero., ni subcontratar para que éste lo ejecute por su cuenta y orden.
Por descarte, son “de Derecho común” de la Administración todos aquellos contratos donde la
actividad o la prestación del co-contratante no se relacionen, en forma directa e inmediata a alguna de las
funciones esenciales o especificas del Estado, a los fines públicos propios de éste, salvo que dicho contrato
contuviese cláusulas exorbitantes del Derecho Privado, en cuyo caso, sería administrativo por esa sola razón.

Elementos.
Distinguimos: a) los 5 elementos esenciales (sujeto, objeto, forma, causa y finalidad), que
necesariamente deben estar presentes para que un contrato administrativo se configure como tal; b) los
naturales a cada contrato que las partes pueden expresamente dejar de lado; c) los accidentales, que
normalmente no corresponden a un contrato pero que las partes expresamente pueden agregar. A
continuación describimos los esenciales (algunos autores agregan la voluntad):
1.- Sujetos: se analiza capacidad del contratista; y competencia del órgano o ente estatal.
El contratista debe ser persona física o jurídica que cuente con plena capacidad de hecho y de
derecho, la que se rige por el CC y por el Reglamento para las Contrataciones del Estado Nacional: a) el art.
1160 CC establece expresamente quiénes no pueden contratar: incapaces absolutos de hecho, incapaces
relativos de hecho, incapaces de derecho excluidos de poder contratar con personas determinadas (por sí
mismas o por ser titulares de cosas determinadas), y personas expresamente prohibidas en contrato en
particular; b) el Reglamento para las Contrataciones del Estado Nacional establece como regla general que
pueden contratar con el Estado Nacional todas las personas físicas o jurídicas con capacidad para obligarse.
Luego enumera excepciones: a) agentes y funcionarios del propio Estado Nacional y de empresas en que los
mismos tengan una participación suficiente para formar la voluntad social; b) suspendidos, inhabilitados
fallidos, interdictos y concursados (estos últimos pueden presentar autorización judicial para salvar el
obstáculo, siempre que la solvencia no sea trascendente para el contrato); c) condenados por delitos dolosos;
d) procesados por delitos contra la propiedad, contra la Administración Pública Nacional o contra la Fe
Pública, o previstos en la Convención Interamericana contra la Corrupción; e) los que no cumplieron con
obligaciones impositivas o previsionales; f) los que recibieron subsidios y no cumplieron con la obligación de
rendir cuentas en tiempo oportuno.
El órgano o ente que ejerza la función administrativa debe tener competencia para realizar el
contrato, rigiéndose esta por el Derecho Público: a) cuando es un órgano, la encontramos en la Ley de
Ministerios, la LAF o la LNPA; b) si es un ente autárquico o una empresa del Estado, hayamos la competencia
en sus respectivas normas estatutarias.
2.- Objeto: es la materia o contenido del contrato, las obligaciones que nacen del mismo, cuyo
contenido es una prestación de dar, hacer o no hacer, tendiente a satisfacer un interés público.

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Particularidades: a) los contratos administrativos sí pueden tener por objeto cosas que no están en el
comercio (ej.: la concesión de uso especial de un bien del dominio público); b) la Administración, durante la
ejecución del contrato administrativo, puede variar unilateralmente el objeto del contrato, dentro de ciertos
límites, y siempre fundándose en razones de interés público; c) fuera de lo dicho, el objeto de estos contratos
se rige por el art. 953 CC, y en consecuencia debe ser: 1) posible física y jurídicamente; 2) lícito (incluye que
no sea contrario a las buenas costumbres, ni que se oponga a la libertad ni perjudique a 3eros.); 3) cierto; 4)
determinado o determinable.
3.- Forma: modo en que se exterioriza la voluntad de las partes contratantes. Particularidades: a) el
contrato administrativo generalmente exige la forma escrita (ej.: contrato de obra pública); b) además,
formalidades que pueden ser: 1) anteriores al consentimiento (pliego de bases y condiciones); 2)
concomitantes a éste (acto de adjudicación); y 3) posteriores (la aprobación).
4.- Causa (fuente): abarca causas fácticas (antecedentes de hecho que motivaron la celebración del
contrato) y jurídicas (normas de Derecho que lo sustentan).
5.- Finalidad: siempre será la satisfacción directa o indirecta de un interés público.

Régimen jurídico aplicable en materia de contrataciones administrativas.

Dromi afirma que los contratos administrativos están sujetos a un régimen jurídico propio,
predominantemente de Derecho Público, que rige casi todos sus elementos (ej.: la competencia y la forma),
aunque en ocasiones su objeto se rija por el Derecho privado.
Entre otras normas encontramos el decreto 436/2000 sobre adquisición, enajenación y contratación
de bienes y servicios del Estado Nacional; el 1023/2001 sobre régimen de contrataciones de la Administración
Nacional y su modificatorio, el decreto 2508/2002; la ley 13064 de Obra Pública; la 25164 de Marco de
Regulación del Empleo Público Nacional; el Estatuto para el personal municipal, etcétera.

8.2 Prerrogativas de la Administración Pública

El llamado régimen exorbitante.
Sin serlo por razón de su objeto, un contrato de la Administración puede ser administrativo cuando
contenga cláusulas exorbitantes del Derecho Común, que sobrepasan su ámbito, sea porque son inusuales en
el mismo, o porque resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual (no es menester que
las 2 cosas ocurran simultáneamente). Son, en definitiva, cláusulas a través de las cuales se le reconocen a la
Administración prerrogativas de poder que no se conciben en un contrato entre personas particulares.
Pero no toda cláusula generalmente incluida en los contratos administrativos es, sólo por ello,
exorbitante del Derecho Común. Del mismo modo, la referencia que en un contrato de la Administración se
haga a un “pliego de condiciones” no implica, por sí sola, una cláusula exorbitante, salvo que dicho pliego
contenga, a su vez, disposiciones que efectivamente constituyan cláusulas de este tipo.
La importancia de la cláusula exorbitante en la Teoría de los contratos administrativos es evidente.
Algunos afirman que en la mayoría de los casos constituye la nota que diferencia a éstos de los contratos de
Derecho Común de la Administración Pública, y que cuantitativamente, son más los contratos administrativos
que lo son por contener dichas cláusulas, que por razón de su objeto.
Estas cláusulas pueden ser implícitas (o virtuales), o explícitas (o especiales). Las 1eras. corresponden
a todos los contratos administrativos por su objeto, y existen aunque no estén expresamente consagradas,
por hacer a la lógica misma de la institución. Son, entre otras: a) aquella en cuyo mérito la Administración
Pública tiene “ejecutoriedad propia” respecto a sus actos, o sea la action d´office de la doctrina francesa; b)
la que faculta a la Administración Pública a “modificar” unilateralmente las obligaciones de su co-contratante
(sin perjuicio de los correlativos derechos derivados de ello); c) la que autoriza a la Administración a rescindir
“por sí y ante sí” el contrato; d) la que le confiere al co-contratante poderes respecto a 3eros. (ej.: el
concesionario de un servicio público puede obtener atribuciones de carácter policial, derecho de expropiar o
imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administración Pública a dirigir y controlar,
en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del contrato; etc. En cambio, las cláusulas

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exorbitantes expresas, son las incluidas concretamente en contratos que no son administrativos por su
objeto, pero que se convierten en tales a raíz de dicha cláusula.
Finalmente, es necesario apuntar que por más exorbitante del Derecho Privado que sea una cláusula,
no lo es del ordenamiento jurídico en su conjunto: el límite hasta el que puede llegar una cláusula
exorbitante sin violar la juridicidad, coincide con el límite posible de las potestades públicas del Estado, en
definitiva: respeto irrestricto a la Constitución.

8.3 Selección del co-contratante de la Administración Pública

Pueden ser co-contratantes de la Administración Pública tanto las personas individuales como las
jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, en tanto se
hallen encuadradas, o actúen encuadradas, en las normas que disciplinan lo atinente a las contrataciones con
el Estado

Diferentes procedimientos: libre elección; licitación: especies; contratación directa; remate público;
concurso; otros.
La doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idóneos para la
selección del co-contratante de la Administración Pública: a) libre elección; b) licitación, en sus dos especies;
c) trato directo o privado; d) remate público; e) concurso.
A grandes rasgos, los procedimientos de selección se dividen en 2: 1) Libre elección, que se da cuando la
Administración elige directamente a la persona con la que va a contratar, en forma discrecional y sólo cumpliendo con 2
requisitos: publicidad de la elección y motivación suficiente de porqué se eligió a esa persona. No se aplica un
procedimiento de competencia de antecedentes y precios, ni hay pujas de oferentes ni hay formas previas. El sistema se
usa para negocios de poco monto (que no excedan los $75.000, según el decreto reglamentario del Régimen para las
Contrataciones del Estado Nacional -RCEN-) o concesión de servicios en donde el carácter personal del co-contratante
es muy importante. 2) Sistema de restricción: se subdivide en licitaciones públicas o privadas, remate, concurso público
y contrataciones directas; usándose cada sistema según: características de los bienes/servicios a contratar, monto
estimado del contrato, razones de urgencia o emergencia, etc.
1) Licitación pública: procedimiento de selección del contratista en virtud del cual la Administración invita a una
cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de bases y
condiciones, formulen propuestas, de las cuales se seleccionará y aceptará la más ventajosa o conveniente.
Es viable en los contratos de obra pública, y en general en negocios que superen los $300.000 según el RCEN.
Configura la regla general en el ordenamiento jurídico positivo argentino: así lo establece el art. 9 de la LNOP, pautando
como excepción indistintamente a la licitación privada o a la contratación directa, cuando se dé alguno de los siguientes
casos: 1) el costo de la obra no exceda del monto que establezca el PEN; 2) se trate de trabajos complementarios de una
obra pública principal ya iniciada y no concluida, indispensables para continuar la misma, y que no hayan sido previstos
en el proyecto, ni puedan incluirse en el contrato (por circunstancias fácticas o jurídicas), siempre que su importe no
exceda el monto que establezca el PEN; 3) medien razones de urgencia; 4) la seguridad del Estado exija garantía especial
o gran reserva; 5) el ejecutor del trabajo deba tener determinada capacidad artística, técnica o científica, habilidad o
experiencia particular (ej.: obra de arte); 6) o se encuentre amparado por patente o privilegio, caso en que es imposible
la licitación pública, pues sólo a esta persona le asiste el derecho de reproducir lo patentado; 7) haya habido licitación
pública desierta o fracasada por inadmisibilidad de ofertas.
El gasto del contrato administrativo debe estar autorizado por la ley de presupuesto o por una ley especial
(“autorización legislativa para gastar”, o “crédito legal suficiente”). Esto debe ocurrir cuanto mucho al momento del
llamado a licitación. Excepcionalmente, en los términos de la LNOP, puede ser solicitado después de este, por razones
de urgencia (aquí el silencio del PL se entiende como otorgamiento del crédito legal suficiente solicitado).
La licitación pública como tal, consta de 3 fases: A) Preparatoria: decisión de contratar, autorización legislativa
para gastar, y preparación del pliego. B) Esencial (licitación propiamente dicha): llamado a licitación y publicación del
mismo, actos de la oferta (presentación, recepción, apertura, admisión o rechazo y aclaraciones), estudio de las
propuestas, pre-adjudicación y adjudicación. C) Integrativa: perfeccionamiento del contrato (ej.: la obra pública opera
por instrumentación escrita); aprobación de la adjudicación por el superior jerárquico; notificación de la adjudicación; o
notificación de la orden de compra.

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 El llamado a licitación es un acto administrativo que se traduce en una convocatoria e implica un pedido de
ofertas. Es el primero de los actos del proceso de selección, y lo realiza el licitante por medio de sus órganos
competentes.
La publicación de este llamado es un hecho administrativo, instrumentado a través de diversos medios de
prensa y publicidad, que pretende dar a conocer el llamado a licitación para motivar la concurrencia. La LNOP, establece
que obligatoriamente, los anuncios de licitación deben publicarse en el boletín oficial, y facultativamente en otros
medios de difusión que contribuyan a facilitar la concurrencia de los oferentes (ej.: radio, televisión, periódicos,
carteles). En cuanto al contenido del llamado, debe expresarse: 1) el licitante; 2) la obra que se licita; 3) el sitio en que se
ejecutará; 4) el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la licitación; 5) las condiciones a las que debe
ajustarse la propuesta; 6) el funcionario al que deben dirigirse o entregarse las mismas; 7) el lugar, día y hora en que va a
celebrarse la licitación; 8) el importe de la garantía precontractual o provisional. Respecto de los plazos, varían en
función del monto del presupuesto, y que pueden ser ampliados cuando ello sea conveniente para el éxito de la
licitación, o reducidos cuando medien razones de urgencia. El licitante, durante el término del llamado a licitación, debe
poner a disposición de los eventuales licitadores los planos, proyectos, presupuestos y demás documentos que sean
necesarios para su información. En cada contrato en particular, los medios de publicación, su contenido y términos, se
encuentran establecidos por las normas.
Vemos que la licitación pública es compleja, por lo que en definitiva no es ni un contrato ni un acto, sino un
conjunto de actos autónomos, un procedimiento conformado por formas jurídicas públicas y privadas: las 1eras. son los
actos y hechos administrativos, simples actos de la Administración y reglamentos administrativos ejecutados por el
licitante; las 2das. son los actos y hechos jurídicos ejecutados por el licitador. Cada uno de estos actos es impugnable
(independientemente del contrato) por el licitante y por todos los oferentes.
Los sujetos de la licitación son el licitante; y el proponente, oferente o licitador. El licitante es la persona que, en
ejercicio de la función administrativa, utiliza el procedimiento de licitación pública, efectuando el llamado, receptando
las ofertas y adjudicando en su consecuencia. El proponente, oferente o licitador, es quien formula una oferta en
respuesta al llamado a licitación. En el caso de la LNOP, debe estar inscripto en el Registro Nacional de Constructores de
Obras Públicas, para lo cual debe demostrar suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para desempeñarse
como contratista del Estado. Además, debe haber adquirido el pliego de bases y condiciones, y finalmente debe haber
constituido la garantía precontractual o provisional (exigiéndose de ambos el comprobante correspondiente), al tiempo
de la presentación de la oferta (que debe ser escrita, firmada y en un sobre cerrado).
Los principios que rigen la licitación pública son:
a) Libre concurrencia: apunta a que la Administración no imponga condiciones restrictivas para el acceso al
concurso, sin perjuicio de que: 1) la normativa jurídica puede establecer restricciones a la capacidad genérica; 2) la
Administración puede establecer en los pliegos recaudos relativos a la capacidad técnica y a la solvencia económico-
financiera del oferente.
b) Igualdad entre los oferentes: igualdad de posibilidades en la adjudicación del contrato.
c) Publicidad: por un lado, apunta a que el llamado a la licitación pueda ser conocido por el mayor número de
interesados posible (presupuesto además para la libre concurrencia); por otro lado, apunta que el procedimiento de la
licitación en general debe desarrollarse en forma pública (al menos gran parte de los actos y hechos que lo componen),
lo cual permite el control procedimental de la actividad de la Administración por la sociedad, por los oferentes y por los
órganos de control, siguiendo así las disposiciones establecidas por la Convención Interamericana contra la Corrupción.
d) Transparencia: en el manejo de fondos públicos usados en la contratación administrativa.
e) Equidad y eficiencia: se encuentran expresamente en la Convención Interamericana contra la Corrupción; la
1era. apunta a la moderación en el precio de las cosas que se compran y en las condiciones que se estipulan para los
contratos, la 2da. a la selección del mejor contratista posible a los fines de asegurar el bien común.
Dentro de la modalidad, no podemos no hacer referencia al pliego de bases y condiciones, que es un conjunto
de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, destinadas a regular el contrato en su formación y posterior
ejecución. Fundamentalmente, especifica: a) el objeto de la licitación o del contrato; b) los derechos y las obligaciones
del licitante, de los oferentes y del adjudicatario; c) el procedimiento a seguir en la preparación y en la ejecución del
contrato. Estos pliegos pueden ser: a) de bases y condiciones generales, que es aquél que contiene cláusulas aplicables
a todos los contratos de una misma categoría o tipo (ej.: a todos los contratos de obras públicas); b) de bases y
condiciones especiales o particulares, que contiene reglas complementarias del pliego general, exigidas por las

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peculiaridades del objeto de un contrato determinado; c) de bases y condiciones técnicas (con gran relevancia en los
contratos de obras públicas y de suministro), que contiene normas sobre las características técnicas del objeto licitado.
2) Licitación privada: también hay un grupo de interesados, pero son sólo las personas expresamente invitadas
por la Administración. El RCEN establece: a) que solamente procede en los supuestos en que el monto estimado para la
contratación no excede de $ 300.000; b) que la Administración, al menos, debe invitar a 5 posibles oferentes; c) que
además está obligada a considerar las ofertas presentadas por quienes no fueron convocados.
3) Contratación o adjudicación directa: la Administración elige directamente al contratista, sin concurrencia,
puja u oposición de oferentes. Es un procedimiento de selección facultativo en 2 sentidos: 1) la Administración puede o
no apelar a la misma en los supuestos en los cuales se permite; 2) la Administración puede solicitar ofertas a quien
juzgue conveniente, y puede rechazar las ofertas que juzgue inconvenientes.
El RCEN establece: 1) que procede por razón del monto, por urgencia, por licitación pública desierta o con
ofertas inadmisibles; 2) que la Administración, al menos, debe solicitar 3 ofertas; 3) que la adjudicación se rige por el
criterio de la oferta más conveniente.
La oferta inadmisible (que autoriza a la licitación privada o a la contratación directa) es aquella que no se ajusta
a los requisitos exigidos por la normativa y por los pliegos. La oferta inconveniente, en cambio, es la que, ajustándose a
estos requisitos, es rechazada por la Administración; esta no autoriza licitación privada ni contratación directa.
4) Remate público (o subasta pública): la adjudicación se efectúa en el mismo acto y en público, previa
publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, y al mejor postor.
5) Concurso de proyectos integrales: por iniciativa de la Administración o por iniciativa de los contratistas, se
presentan propuestas integrales, que deben detallar los antecedentes completos del oferente y todas las condiciones
contractuales, técnicas y económicas, incluyendo la estructura económico-financiera y los proyectos constructivos,
siempre y cuando sea necesario, puesto que, en este procedimiento de selección del contratista, no existe pliego de
bases y condiciones. Surgió durante la década del ’90, con la llamada Reforma del Estado.

Análisis del régimen jurídico vigente a nivel nacional, provincial y municipal. Derecho Comparado.
Por la cantidad de excepciones a la regla de la licitación pública, vemos que la LNOP adopta un criterio muy
amplio. La ley orgánica de municipios, en cambio, tiene uno más estricto, pues determina que la contratación directa
procede ante el fracaso de 2 licitaciones anteriores y con una base igual a la establecida en las licitaciones fracasadas. La
ley santafesina 5188 de Obra Pública, es similar al régimen nacional.
Derecho comparado: no se ha encontrado el punto en ninguno de los autores.

8.4 Ejecución del contrato administrativo

Derechos y deberes de las partes durante la ejecución del contrato.
La etapa de ejecución del contrato es aquella que se despliega con posterioridad al consentimiento, a
los fines de realizar u obtener el objeto requerido por la Administración. En ella surgen derechos y deberes
tanto para la Administración, como para el co-contratante, que analizamos a continuación.
Derechos de la Administración: a) Dirección y control: sobre la forma de cumplimiento de las obligaciones del
contratista. b) Rescisión: posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato, sin intervención previa del PJ, por:
incumplimiento grave; o razones de oportunidad, mérito o conveniencia. c) Sanción contractual: posibilidad de aplicar al
contratista que incumple obligaciones contractuales u órdenes impartidas, sanciones previstas en el contrato o en el
ordenamiento jurídico. d) Ejecución en forma y en término: la Administración tiene la posibilidad de exigir al contratista
que ejecute el contrato en la forma convenida y en el plazo convenido o, en defecto de éste, en el plazo normal o
razonable según las circunstancias del caso concreto.
Derechos del contratista: a) Percepción del precio estipulado. b) Rescisión por culpa de la Administración: se da
por incumplimiento grave. Eventualmente, puede generar la indemnización por DyP, en los casos establecidos en el
contrato o en la normativa aplicable. c) Resarcimiento ante la rescisión de la Administración por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia. d) Mantenimiento de la ecuación económica financiera. e) Eximentes de
responsabilidad por incumplimiento: son CF o FM, y el hecho de la Administración. El contratista puede invocarlas ante
su incumplimiento contractual o el retardo en el cumplimiento. f) Suspensión de la ejecución y excepción de
incumplimiento contractual: cuando la Administración incumple sus obligaciones el contratista puede invocar la
excepción de incumplimiento contractual y suspender la ejecución de las prestaciones a su cargo, siempre y cuando

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dicho incumplimiento impida razonablemente el cumplimiento del contratista, y sea además imputable a la
Administración.

El ius variandi de la Administración.

Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas prerrogativas
y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los
contratos cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos, y
que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista. Esta desigualdad
jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para unilateralmente: 1- Adaptar el
contrato a las necesidades públicas, variando (dentro de ciertos límites) las obligaciones del
contratista. Fundamento: el interés público. 2- Ejecutar el contrato por sí o por un 3ero., en forma
directa y por cuenta del contratista, en caso de incumplimiento o mora de éste (ejecución con
sustitución del contratista). 3- Dejar el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las
necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual). Fundamento: la desigualdad de propósitos
perseguidos por las partes en el contrato: al fin económico privado se antepone el fin público.
Son principios de la etapa de ejecución del contrato la continuidad; y la mutabilidad,
flexibilidad o maleabilidad (cuya consecuencia es el llamado ius variandi). El 1er. Principio apunta a
que tanto la extinción del contrato como la suspensión de su ejecución sean absolutamente
excepcionales: en consecuencia, toda cuestión vinculada a la ejecución contractual debe ser
interpretada en favor del cumplimiento del contrato administrativo. El 2do. principio busca que la
Administración, durante la ejecución del contrato, pueda modificar unilateralmente sus términos,
para atender mejor los intereses públicos.

Problemas especiales: las teorías de la imprevisión, del “hecho del Príncipe” y de las dificultades
materiales imprevistas.
Teoría de la imprevisión: se aplica cuando la ecuación económica financiera se ve alterada por una causa no
imputable a la Administración ni al Estado. Si bien en los contratos de Derecho Privado puede ser invocada por
cualquiera de las partes (art. 1198 CC), en los administrativos sólo puede serlo por el contratista, quien puede solicitar la
rescisión, o el reajuste del contrato (si solicita la rescisión, la Administración puede ofrecer el reajuste). Los hechos que
dan lugar a la imprevisión se distinguen de los que generan FM o CF, pues éstos últimos impiden absolutamente el
cumplimiento de la obligación; en cambio los 1eros. no, pero la hacen excesivamente onerosa para el contratista al
alterar la ecuación económico-financiera o al acrecer sus cargas. Así, los requisitos para que se configure la imprevisión
son: 1) que el contrato se prolongue en el tiempo; 2) que haya ocurrido un hecho que reúna los caracteres de CF o FM
(o sea, imprevisible, inevitable, exterior, sobreviniente a la constitución de la obligación y actual); 3) que ese hecho
provoque una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida por parte del co-contratante (ej.:
inflación no prevista). El fundamento de la imprevisión es la equidad, la buena fe y el enriquecimiento sin causa; y por
otro lado los arts. 16 y 17 CN, que establecen que la igualdad es la base de las cargas públicas y la inviolabilidad de la
propiedad, respectivamente.
Hecho del Príncipe: acto de alcance general de la autoridad pública que imposibilita al contratista el
cumplimiento del contrato (totalmente o en término), o que altera la ecuación económico-financiera. Cuando
imposibilita el cumplimiento, autoriza su rescisión (efectos definitivos). Cuando imposibilita el cumplimiento en
término, autoriza la suspensión (efectos provisionales o dilatorios). Finalmente, cuando altera la ecuación económico-
financiera, el contratista no tiene derecho a la rescisión, pero sí a la indemnización de DyP.
El hecho del príncipe debe ser diferenciado del hecho de la administración: éste es un acto de alcance
individual que proviene de la autoridad pública que celebró el contrato y que se vincula con un contrato determinado
(ej.: la Administración no suministra al contratista los materiales que se había comprometido a suministrar). En cambio,
el hecho del Príncipe es un acto de alcance general de una autoridad pública (no requiere que sea la que celebró el
contrato, pero sí que las esferas de competencia de ambas sean la misma -ej.: dos autoridades provinciales-, pues sino
procede la imprevisión) y afecta el desarrollo del contrato (ej.: una ordenanza municipal prohíbe la circulación vehicular
por determinados lugares, y en consecuencia un contrato de obra pública que procuraba la construcción de una playa
de estacionamiento en la zona).

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 Dificultades materiales imprevistas: al comenzar el cumplimiento o la ejecución del contrato, o ya en curso
éste, puede que el co-contratante se encuentre ante circunstancias materiales de carácter anormal, que
razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales dificultan o encarecen el cumplimiento de lo
convenido. Es lo que ocurriría si, al excavar para construir en el subsuelo, aparece una insospechada corriente de agua
subterránea que obstaculice los trabajos. Lo distintivo es que estas dificultades son de origen natural, y constituyen
fenómenos ocultos en el seno terrestre; las dificultades humanas no integran el concepto. No deben confundirse con
los errores derivados del proyecto (LOP arts. 4, 30, 37 y 38), pues el error reposa en hechos conocidos, o que
razonablemente debieron conocerse; pero que fueron equivocadamente valorados.
Tampoco es posible confundir trabajo imprevisto con dificultad material imprevista (que generan un trabajo no
sólo imprevisto sino además “imprevisible”): el 1ero. implica un trabajo excedente del proyectado, pero dentro de lo
absolutamente normal; el 2do. es un trabajo requerido por circunstancias anormales e imprevistas. La anormalidad es
relativa a la zona, puesto que se concreta en la no frecuencia de la aparición del fenómeno natural en ella.
La aparición de estas dificultades materiales determina 2 posibles efectos: 1) Si a raíz de ellas la ejecución de la
obra requiriese conocimientos o técnicas especiales que el co-contratante no posee, éste puede solicitar la rescisión del
contrato (supuesto análogo a la FM). 2) Si el co-contratante está en condiciones técnicas de llevar adelante la obra a
pesar de las dificultades, la Administración tiene el deber de resarcirlo. El fundamento es que a pesar de no ser ni el co-
contratante ni el Estado responsable de las dificultades, es éste quien en definitiva se beneficiará con el trabajo, siendo
que aquí se está en el ámbito contractual y no en el de las cargas públicas.

La renegociación del contrato administrativo y la revisión de precios.

Implican requilibrar los elementos del contrato administrativo, sin variarlos sustancialmente; sobre
todo respecto de las prestaciones: obligación del co-contratante en un caso; precio pautado (obligación de la
Administración), por el otro. La palabra “revisión” señala la actividad intelectual de rexaminar al contrato, en
tanto “renegociación” apunta a la actividad posterior a la revisión: una vez visto nuevamente el contrato
(ahora con las condiciones actuales), las partes se sientan a convenir nuevos términos.

8.5 Extinción del contrato administrativo

Efectos.
Los contratos administrativos pueden concluir por causas normales o anormales. Las primeras operan
después de la ejecución (cumplimiento del objeto y vencimiento del plazo previsto), en tanto las segundas
operan durante la ejecución, y son las siguientes:
1) Caducidad: sanción que la Administración impone al contratista por haber incurrido en un
incumplimiento imputable de las obligaciones a su cargo.
2) Rescate: decisión unilateral de la Administración en virtud de la cual, por razones de interés
público, pone fin al contrato administrativo antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la
ejecución del mismo. Por esto mismo, el rescate sólo procede en los contratos cuyo objeto es una actividad
que originariamente compete a la Administración y que puede ser reasumida por ella (ej.: concesión de
servicio público y concesión de obra pública). Se diferencia de la caducidad en que la caducidad es una
sanción que no exige la indemnización del contratista, y el rescate una medida administrativa de
reorganización del servicio, que exige dicha indemnización. En cuanto a la comparación con la rescisión por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, ambos se asemejan en que proceden por razones de interés
público, pero se diferencian en que en el rescate la actividad continúa, pero a cargo del Estado; y en la
rescisión la actividad cesa.
3) Rescisión: puede ser bilateral o unilateral. La primera es dispuesta por la Administración y el
contratista de mutuo acuerdo; la segunda la disponen unilateralmente cualquiera de los 2. La Administración
puede rescindir: 1) por culpa del contratista; 2) por oportunidad, mérito, o conveniencia (o sea, interés
público), y en este caso la rescisión se denomina revocación; 3) por CF o FM. El contratista puede rescindir el
contrato: 1) por culpa de la Administración; 2) por CF o FM, hecho de la Administración o hecho del
Príncipe.

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 4) Muerte o quiebra del contratista: pues el contrato administrativo es intuitu personae, salvo que el
propio contrato o la normativa aplicable establezcan lo contrario.
5) Renuncia: solamente procede respecto a determinados contratos administrativos: 1) la concesión
del dominio público puede extinguirse por renuncia del contratista que no requiere aceptación del Estado; 2)
el contrato de empleo público, pero éste sí requiere aceptación del Estado.
6) Revisión: comprende la renegociación y la reconversión. Consiste en un procedimiento en virtud
del cual se re-equilibran los elementos del contrato, a los fines de poder alcanzar el objetivo perseguido
originariamente, frustrado por circunstancias sobrevinientes no previstas en la celebración. Renegociar
significa re-equilibrar los elementos del contrato administrativo sin variar sustancialmente la prestación;
reconvertir, en cambio, significa cambiar los elementos esenciales del contrato administrativo (sujetos, objeto
o prestaciones asumidas).

Contienda en materia de contratos administrativos.

Los conflictos judiciales en materia de contratos administrativos se dirimen ante los órganos judiciales
competentes en lo contencioso-administrativo.

UNIDAD IX
9.1 Contrato de Obra Pública
Noción de obra pública.
Según la Ley de obra pública 13.064, es “todo bien mueble, inmueble u objeto inmaterial realizado
por el Estado mismo o por cuenta de él con el fin de obtener (directa o indirectamente) la satisfacción de un
interés público”.
Puede ser realizada directamente, por la propia Administración; o indirectamente a través de: a) el
contrato de obra pública; b) la concesión de obra pública.
Así, puede haber obra pública y no contrato de obra pública, en los casos de ejecución indirecta; y
puede haber contrato de obra pública y no haber obra pública, si el mismo se celebra para realizar una obra
que no tenga por finalidad satisfacer un interés colectivo o general.
La ley 13064 define la obra pública nacional: “toda construcción o trabajo o servicio de industria, que
se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nación, con excepción de los ejecutados con subsidios y de las
construcciones militares, que se encuentran regidos por leyes especiales”.

Naturaleza jurídica, noción conceptual y elementos del contrato administrativo de obra

pública.
Es el contrato administrativo a través del cual la Administración Pública le encarga a una persona
(física o jurídica) que realice una obra destinada (directa o indirectamente) al uso colectivo, a cambio de un
precio en dinero. Su objeto es la construcción de una obra pública. En cuanto a su naturaleza jurídica,
MARIENHOFF afirma que será un contrato administrativo o uno de Derecho Privado, según la
finalidad con la que se realice el contrato.
Según DROMI, sus elementos son 4: 1) Elemento subjetivo: una de las partes del contrato debe ser un
órgano estatal que forma parte de la Administración centralizada o descentralizada, o un ente público no
estatal que ejerce la función administrativa por expresa delegación estatal. La contraparte debe ser un
particular (persona física o jurídica). 2) Elemento objetivo (objeto): una cosa mueble o inmueble o un objeto
inmaterial. 3) Elemento material: se relaciona con el origen de los fondos con que se ejecuta la obra que se
realiza por el contrato de obra pública: la ley 13.604 exige que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación;
DROMI entiende que esto no es lo fundamental. 4) Elemento finalista: apunta al destino de la obra objeto del
contrato. Como vimos, puede no tender a satisfacer un interés general (ej.: ejecutar una obra destinada al
dominio privado del Estado o a un fin de defensa).

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Formalización y perfeccionamiento.
Caracteres: A) Bilateral: las partes contratantes están recíprocamente obligadas: una a pagar el precio
pactado y la otra a realizar la obra. B) Oneroso y conmutativo: porque las prestaciones de las partes son
recíprocas y equivalentes. C) Formal: pues exige para su perfeccionamiento, no sólo el consentimiento de los
sujetos, sino también que se suscriba el instrumento pertinente. D) Intuitu personae: ya que el contratista debe
ejecutarlo personal y directamente. Sólo puede ceder o transferir el contrato a un 3ero. o asociarse con éste o
subcontratarlo, mediando autorización expresa y previa de la Administración. E) Requisitos previo: la ley
13.604 establece que, antes de efectuar el llamado a licitación o antes de contratar directamente, además del
pliego de bases y condiciones, y, en caso de contratación directa, del proyecto de contrato, se requiere la
aprobación del proyecto y del presupuesto, sin perjuicio de que, en casos excepcionales y cuando las
circunstancias especiales así lo requieran, el poder ejecutivo puede autorizar la adjudicación sobre la base de
proyectos y presupuestos globales, que serán provisionales por el tiempo que sea necesario para la preparación
y la aprobación de los documentos definitivos.
En el ámbito nacional, el contrato de obra pública queda perfeccionado una vez que las partes hayan
firmado el instrumento respectivo (arts. 21 a 24 ley 13064).
Como regla general puede afirmarse que el contrato queda perfeccionado cuando se produce el
acuerdo o fusión de voluntades de las partes. Ha de tenerse presente que el contrato tanto pude celebrarse
por discusión directa que de sus cláusulas realicen las partes, como por “adhesión” del particular a la
voluntad expresada de antemano por la Administración. Otras veces la celebración de un contrato
administrativo se halla supeditada a cierto control preventivo, sea éste a priori o a posteriori, vale decir está
supeditado a una “autorización” o a una “aprobación”.

Contrato de obra pública por accesoriedad.

El contrato de obra pública no sólo puede resultar de su propia naturaleza, de su objeto, sino
también de que la prestación del co-contratante, sin consistir en la obra en sí misma, se halle vinculada
directa e indubitablemente a una: esto es el contrato de obra pública por accesoriedad. Doctrinariamente,
este contrato se explica por la llamada fuerza atractiva (lo accesorio sigue la suerte de lo principal).
El carácter extensivo de la noción de contrato de obra pública también se manifiesta en los supuestos
de convenciones complejas, que aparejan un elemento de obra pública junto a elementos de otros contratos.
La presencia del elemento de obra pública generalmente basta para que el contrato sea tenido como de obra
pública.
Por último, para que pueda hablarse de contrato de obra pública por accesoriedad, deben ocurrir los
requisitos esenciales para tener un contrato administrativo, entre ellos el elemento subjetivo. De ahí que los
contratos que celebre un concesionario de obra pública con 3eros., relacionados a la respectiva obra, no
puedan se considerados como contratos de obra pública por accesoriedad.

Régimen jurídico nacional y provincial del Contrato de Obra Pública.

En el orden nacional argentino actualmente rige la Ley de Obras Públicas 13064, del año 1947. A nivel
Provincia de Santa Fe rige la ley 5188.

Sistemas de contratación, ejecución y pago.

1) Unidad de medida: comprende dos subtipos:
A) Unidad de medida simple: el co-contratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de
obra por un precio unitario determinado, sin que se haya establecido el número de partes, unidades o piezas
que realizará. En virtud de ello, cada parte, unidad o pieza constituye una obra independiente o separada.
B) Unidad en el conjunto: la unidad no se considera como obra independiente; se tiene en cuenta el
conjunto total de la construcción, que resultará integrado por la suma de unidades o partes. Cada una de
estas tiene fijado su precio. El precio de toda la obra es el resultante de la suma de todas las unidades, piezas
o partes realizadas. En este tipo de contratación, el co-contratante debe entregar una obra completa.
2) Ajuste Alzado: aparece cuando se conviene un precio global previo e invariable para la realización

55
integral de la obra, sin perjuicio de que, por tratarse de un contrato administrativo, la Administración haga
valer sus prerrogativas, modificando la obra. Existe el ajuste alzado relativo que se produce cuando se ha
fijado un precio global previo para la realización total de una obra determinada, pero se establece o existe la
posibilidad de un aumento o rebaja proporcional, según sea inferior o superior la cantidad de obra ejecutada.
3) Coste y costas: el dueño paga el valor de materiales y mano de obra utilizados por el co-
contratante (coste); más un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos, lo cual concreta el
beneficio del co-contratante por su labor (costas).
La ley de Obra Pública sólo admite el sistema de coste y costas en casos de urgencia o conveniencia
comprobada; a su vez admite combinaciones entre los sistemas.

Derechos y obligaciones del comitente y del contratista. Prerrogativas de la Administración.

Derecho del contratista a: 1) Pedir a la Administración autorización para ceder o subcontratar. 2) La
recepción de la obra por parte de la Administración. 3) El reintegro proporcional de la garantía y del fondo de
reparo, si hay recepción parcial de la obra. 4) Contar con un plazo para subsanar los defectos de la obra. 5) El
pago del precio y al otorgamiento de los certificados correspondientes. 6) Cobrar intereses por la mora en
que incurra la Administración. 7) Rescindir el contrato por causas atribuibles a ella.
Derecho del comitente (Administración) a: 1) El cumplimiento del contrato intuitu personae y la
prohibición de su cesión o transferencia. 2) La iniciación de los trabajos: una vez firmado el contrato y dadas
las condiciones. 3) La garantía de ejecución contractual. 4) El plan de trabajo y la propuesta: aquí se expresa
cómo se utilizarán los recursos humanos y equipos, para la mejor y más rápida ejecución de los trabajos. La
Administración puede realizarles observaciones. 5) El conocimiento del equipo, y su mantenimiento hasta la
conclusión de la obra: el incumplimiento de mantenimiento es sancionable, e importa responsabilidad del
contratista. 6) El acopio de los materiales por parte del contratista, cuando éstos no sean provistos por el
Estado: no es necesario que dicho acopio se realice en el mismo lugar de la obra. 7) La designación de un
inspector de obra, y la designación por el contratista de un representante técnico de la empresa: el 1ero. es
un profesional (funcionario público) legalmente habilitado para dirigir la obra y realizar su inspección y
tasación. 8) La ejecución de la obra conforme al proyecto: si durante la ejecución se advierte un error técnico
en el proyecto, el contratista debe informarlo para dejar a salvo su responsabilidad. El empleo de materiales
de mejor calidad o mejor ejecución a los previstos, no da derecho al contratista al reajuste del precio, salvo
que en un caso de FM, la Administración autorice el empleo de materiales de distinta calidad. El contratista
no puede introducir por sí modificaciones al proyecto, para ello se requiere orden escrita. La Administración
puede disponer modificaciones forzosas necesarias para la mejor ejecución de los trabajos o el mejor
cumplimiento del fin perseguido, modificaciones que no suelen exceder 1/5 del valor total de la obra, pues si
lo exceden es facultativo del contratista aceptarlas. 9) La recepción provisoria de la obra, hasta que se
subsanen o corrijan las deficiencias. 10) La ejecución directa de la obra. 11) Retener el 10% de cada
certificado, en concepto de fondo de reparo para asegurar la responsabilidad del contratista. 12) Aplicar
sanciones pecuniarias. 13) Rescindir el contrato. 14) Continuar la obra con los herederos o síndico del
contratista.
Estos derechos incluyen las prerrogativas exorbitantes de la Administración.

Régimen de garantías y penalidades.

Garantías: debemos distinguir la garantía precontractual o provisional; de la contractual o de
adjudicación. La 1era. debe ser constituida por todos los licitadores, mediante depósito en el Banco Nación;
tiene por finalidad asegurar la celebración del contrato (el mantenimiento de la oferta durante el plazo
estipulado en los pliegos de bases); es la medida de la responsabilidad precontractual del licitador; y es del
1% del valor del presupuesto designado para la obra. La 2da., en cambio, debe ser constituida sólo por el
adjudicatario (también mediante depósito en el BN); tiene por finalidad asegurar el cumplimiento (no ya la
mera celebración) del contrato; es una pena convencional (en caso de incumplimiento, el licitante puede
exigir la pena como importe mínimo); y es del 5% del valor designado para la obra.
Al adjudicarse la obra, al adjudicatario se le reintegra su garantía precontractual y se le hace
constituir la contractual; o bien se le pide que complemente la garantía precontractual hasta alcanzar los

56
montos de la contractual.
Fondo de reparo: es un descuento (habitualmente del 10%) que los pliegos de bases y condiciones
autorizan a retener de cada certificado de obra pública (se explica qué son en el siguiente punto del
programa), a los fines de garantizar la responsabilidad del contratista por el eventual incumplimiento.
Pueden ser remplazados total o parcialmente por otra garantía, que garantice previamente de forma total o
casi total el 10% del valor de la obra; en ese caso no se realizan los descuentos.
Sanciones: la aplicación de las sanciones debe ejercerse dentro de la legalidad y razonabilidad, sin
perjuicio del debido proceso a favor del interesado, que permita aportar las pruebas correspondientes. Las
sanciones tienen entonces 2 límites: deben ser razonables; y deben estar previstas, sea en el contrato o el
ordenamiento administrativo.
Antes de sancionar debe constituirse en mora al contratista, salvo que se haya dispensado la mora, o
que las circunstancias del caso concreto la tornen innecesaria. El contratista, tras haber agotado la vía
administrativa puede impugnar las sanciones impuestas por la administración en sede judicial.
Las sanciones pueden ser: a) pecuniarias; b) coercitivas/sustitutivas: sustitución transitoria del
contratista; c) rescisorias: extinción del contrato, ante faltas muy graves.

Recepción y pago de la obra.

La recepción opera en 2 etapas: provisional y definitiva. A su vez, ambos tipos de recepción pueden
ser parciales o totales, según que refieran a toda la obra, o sólo a parte de ella, lo que depende del sistema
de contratación elegido.
Toda obra pública debe recibirse primero en forma provisional (lo que debe constar en un acta),
hasta que se haya cumplido el plazo de garantía, prueba o conservación convenido; cumplido éste, procede
la recepción definitiva. Entre ambas recepciones, el contratista es responsable de la conservación y
reparación de las obras, salvo defectos resultantes del uso indebido de las mismas.
Efectos de la recepción provisional: si no se hubieren formulado reservas o reparos, el contratista
queda exento de responsabilidad respecto de los vicios aparentes (visibles o externos). Esta recepción no
cubre vicios ocultos, de los cuales sigue siendo responsable el co-contratante, si aparecen dentro del plazo de
garantía. Tampoco cubre los vicios aparentes, observados o no, que por su gravedad puedan ser la causa
ulterior de la ruina total o parcial de la obra.
Efectos de la recepción definitiva: cubre la responsabilidad del co-contratante incluso respecto de los
vicios ocultos que aparezcan mas adelante, en tanto estos no sean ni puedan ser causa adecuada de la ruina
total o parcial de la obra. Algunos extienden la responsabilidad por los vicios ocultos, aunque no
comprometan la solidez de la obra, si tales vicios exceden la medida de las imperfecciones corrientes.
Cuando la Administración se niega a recibir la obra el contratista puede: a) intimarla judicialmente a
que lo haga; b) agotar la vía administrativa y acudir a la sede judicial por la vía contencioso-administrativa; c)
transcurrido el plazo (generalmente 30 días) sin que la obra hubiera sido recibida, se tendrá por recibida
automáticamente.
Vimos ya que la recepción (provisional o definitiva) puede ser total o parcial. Cuando la recepción
parcial fuere definitiva, el contratista tendrá derecho al reintegro de la parte proporcional de la garantía y del
fondo de reparo.
Previamente al pago hay que proceder a medir y certificar la obra (o la parte de ella que estuviera
concluida), según lo convenido en el contrato. La medición de la obra se expresa en un certificado de obra
pública, que es un instrumento público que documenta un crédito que expide la Administración al
contratista; pero no es un medio y orden de pago, sólo un documento que contiene una declaración
administrativa, que certifica la existencia de un hecho de relevancia jurídica.
Como regla general, los pagos son inembargables, salvo para pagar a empleados en la construcción, o
personas a quienes se deban servicios o materiales usados en ella. Los demás acreedores del contratista
solamente pueden embargar el saldo restante que falte entregársele a su deudor, después de la recepción
definitiva de la obra.
Los pagos que tienen una fecha cierta o determinada, devengan intereses automáticamente; las otras
sumas que el contratista pone a disposición de la Administración para garantizar el cumplimiento del

57
contrato, devengan intereses luego de la constitución en mora. En todos los casos el contratista debe hacer
reserva de intereses al cobrar el crédito, si estos no le fueron pagados.

La “exceptio non adimpleti contractus”. Las dificultades materiales imprevistas.

La exceptio non adimpleti contractus podrá alegarse por el co-contratante, cuando el
comportamiento o actitud de la Administración le cree una “situación de hecho” que prácticamente le
impida cumplir el contrato (la situación de hecho se asimila a la FM, lo que habilita al co-contratante a
incumplir (ej.: la falta de pago en tiempo oportuno por parte del Estado). Para resolver si en el caso concreto
existe o no esa “situación de hecho”, debe establecerse una simultanea correlación entre el monto de lo
adeudado, la naturaleza y el valor de la obra, el capital del co-contratante y, muy especialmente, el lapso
transcurrido desde que el Estado debió cumplir su obligación de pagar. Si el monto de lo adeudado es
considerable en relación a esos parámetros, la exceptio non adimpleti contractus se daría. Claro está que la
simple dificultad o mera desinteligencia entre el co-contratante y la Administración no habilitan la excepción.
Y así la situación de hecho no quedaría configurada ante el mero atraso “tolerable”, que entra dentro del giro
normal de las transacciones, pero sí el atraso “grosero, de elevado monto y de largo tiempo”. En estos casos,
obligar al co-contratante a cumplir significaría obligarlo a que actúe como financiador del estado (algo a lo
cual no se obligo contractualmente). El carácter culposo del hecho de la Administración es obvio, puesto que
no se debe contratar obra pública sin contar con la respectiva asignación presupuestaria (ley 13064 y ley de
contabilidad).
Debemos mencionar que una parte de la doctrina entiende que, por el art. 48 de la ley 13064, el
instituto de la excepción de incumplimiento contractual es improcedente en los contratos de obra pública,
interpretación que no nos parece correcta, entre otras cosas porque el art. 39 de la misma ley en su inc. a)
considera como supuesto de FM (como veremos, la FM permite la rescisión por el co-contratante) a “los que
tengan causa directa en actos de la Administración Pública, no previstos en los pliegos”.
En cuanto a las “dificultades materiales imprevistas”, remitimos a la Unidad 8.

Extinción del contrato.

El contrato de Obra Pública es susceptible de extinguirse por los mismos medios en que pueden serlo
los contratos administrativos en general. El medio particular es el “cumplimiento del objeto” del contrato, es
decir la efectiva realización de la obra. Desde el punto de vista formal, el contrato se extingue con la
recepción de ella (ya vimos que existen recepciones provisorias o definitivas).
A su vez también es importante analizar la extinción por rescisión del contrato. La Administración
puede rescindir cuando existan las siguientes causas, imputables al contratista: a) fraude (materiales de mala
calidad, mediciones falsas); b) grave negligencia; c) contravención de obligaciones contractuales; d) ejecución
con lentitud (antes de rescindir se debe intimar a que se aceleren los trabajos); e) vencimiento del plazo para
iniciar los trabajos; f) transferencia del contrato sin autorización; g) abandono o interrupción de los trabajos
por el término de 1 mes, o en 3 ocasiones por un plazo mayor a 8 días; g) extinción por FM o emergencia.
En caso de que se rescinda el contrato por causas imputables al contratista, éste deberá responder
por los DyP que cause a la Administración (el nuevo contrato que ésta se vea obligada a celebrar para
continuar las obras, o el ejecutarlas directamente). También responde por los probables mayores precios que
tenga que pagar la Administración, y perderá la fianza. La Administración podrá disponer de los equipos por
un tiempo razonable para la terminación de los trabajos, responsabilizándose por su uso y mantenimiento, y
por el exceso injustificado en el tiempo.
A su vez, el co-contratante puede rescindir el contrato por : a) modificaciones o errores que alteren el
proyecto por un monto en más o en menos de 1/5 del valor; b) cuando la ejecución de la obra se vea
interrumpida por más de 3 meses, o se reduzca el ritmo previsto en más de un 50% durante el mismo
período por causas imputables a la Administración; c) CF, FM, y hecho de la Administración; d) retardo en los
pagos; e) impedimentos para iniciar los trabajos, como la demora en entrega de terrenos.

Contiendas en materia de contrato de obra pública. Arbitraje.

El tema es tratado en la Unidad 14, Punto 3, apartado “Arbitraje”.

58
9.2 Concesión de Obra Pública
Noción conceptual y diferencia con el contrato de obra pública. Régimen jurídico.
El contrato de concesión de obra pública es aquel modo de ejecución de la obra pública, por el que la
Administración contrata una empresa para la realización del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino
que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante el plazo determinado. El
art. 58 de la ley 23696 amplia el concepto, incluyendo la explotación, administración, reparación, ampliación,
conservación o mantenimiento de obras ya existentes.
Este contrato participa de los mismos caracteres que el contrato de obra pública, pero la diferencia
fundamental es que es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto:
los ingresos durante el plazo de la concesión.
En cuanto a su régimen jurídico, a nivel nacional lo rige la ley 17520, con las modificaciones
introducidas por la 23696.

El Peaje: constitucionalidad y jurisprudencia.

El peaje es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, destinada a costear su
construcción y mantenimiento, o sólo su mantenimiento.
Su monto y forma de pago debe establecerse en el momento de formalizarse la concesión, o puede
fijarlos posteriormente la Administración, pues es una facultad que le corresponde sólo a ella. El monto de
peaje debe ser razonable y acorde con los principios constitucionales sobre tributación: legalidad, igualdad y
no confiscatoriedad. A su vez, la concesión del peaje se basa en estrictos criterios de justicia distributiva:
paga únicamente quien utiliza el bien o servicio en cuestión.
Ha sido discutida su constitucionalidad, en torno al derecho a la libertad de tránsito. A esto, en el
caso “Estado Nacional vs. Arenera El Libertador SRL s/ Cobro de pesos”, del año 1991, la CSJN ha respondido
que “la CN garantiza la libertad de tránsito, no su gratuidad. No es inconstitucional el peaje como ha sido
definido y como se da en el caso, en que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los
antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios o de otras prestaciones que se practiquen a favor
del usuario, entre ellos, la construcción o el mantenimiento de la vía de tránsito en cuestión”.
Este fallo sentó algunos principios respecto del peaje. Lo califica como contribución, donde el
legislador ha predeterminado su destino asociándolo a la construcción, conservación y mejora de obras
públicas. No se requiere que el trato a los obligados al pago sea uniforme, sino equitativamente impuesto, de
modo igual a quien está en iguales condiciones. Las personas obligadas al pago serán las beneficiadas por la
obra (aun de modo potencial). No hay obligatoriedad de que existan vías alternativas y no es inconstitucional,
salvo cuando constituye el pago por el solo paso, como se dijo.

La Contribución de Mejoras: noción conceptual y régimen jurídico.

Sistema de financiación por el que el concesionario requiere el pago de la obra a los administrados
cuyas propiedades próximas a la obra adquieren un mayor valor por la construcción de ella. Régimen jurídico:
Ley de Concesión de Obra Pública.

9.3 Contrato de Concesión de Servicios Públicos

Noción conceptual.
Contrato por el que el Estado encomienda a una persona (física o jurídica, privada o pública), la
organización y prestación de un servicio público por un determinado lapso. Esta persona, concesionario,
actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios, o con
subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambos a la vez.
Implica una delegación de las respectivas facultades de la Administración hacia el 3ero., conservando
el control y en ciertos supuestos la dirección. La delegación convencional de atribuciones no supone un
traspaso definitivo de las mismas. La asignación de atribuciones la hace el PEN a persona determinada; y
constituye una “transferencia transitoria de potestades públicas” (Caso “A.M. Delfino y Cía.”, de la CSJN, año
1927, en apelación de una multa impuesta por la Prefectura Marítima).

59
 Como la explotación del servicio público la hace el concesionario a su propia costa y riesgo, la
responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesión, corresponde al
concesionario (caso “Breitman, Pedro c/ Matadero Frigorífico Mendoza S.A.”, Cámara Federal, año 1943).
La concesión de servicios públicos se otorga en interés público, por eso no puede ser renunciada
unilateralmente por el concesionario, y el control del Estado sobre la actividad del concesionario es mayor y
más intenso que en otros contratos administrativos. Obviamente, a pesar de la concesión, la actividad sigue
siendo “servicio público”, por lo cual los principios esenciales de éste (tratados en la Unidad 6) tienen plena
vigencia.

Régimen jurídico. Principios.

El régimen jurídico fue tratado en la Unidad 6, punto 2. Los “principios” están bajo el apartado
“Caracteres” del Punto 1 de la Unidad 6.

Los sujetos de la relación jurídica.

Los sujetos que intervienen en la concesión de servicio público son: 1) concedente: es quien otorga la
concesión; 2) concesionario: es a quien a quien se el otorga aquella; 3) 3eros. a quienes alcanzan los efectos
de la relación mencionada (ej.: los usuarios). El concedente ha de ser una persona pública estatal –Nación,
Provincia, Municipio, entidad autárquica-. El concesionario puede ser una persona (física o jurídica; privada,
pública estatal, o pública no estatal). Marcamos que el concesionario no tiene calidad de funcionario ni
empleado público: la concesión de servicios públicos y la relación de empleo público son contratos
diferentes.

Condición jurídica y derechos del concesionario.

Relación concesionario-concedente: el vínculo es un contrato administrativo; los eventuales
conflictos deben tramitarse en la jurisdicción contencioso-administrativa.
Relación concesionario-usuario: depende si el uso del servicio es obligatorio o facultativo para el
usuario, lo que hará que la relación sea reglamentaria o contractual.
Relación concesionario-personal: relaciones contractuales de Derecho Privado (Laboral). Los
conflictos que se susciten entre ellos, corresponden a la Justicia común.
Relación concesionario-3eros. no usuarios: pueden establecerse relaciones contractuales o
extracontractuales.
Naturaleza jurídica: la concesión de servicio público no es un acto mixto (contractual y
reglamentario-legal), sino simplemente un contrato administrativo. Las modificaciones que establezca la
Administración siempre tendrán por base el contrato de concesión de servicio público, cuya naturaleza las
habilita. En cuanto al derecho del concesionario, éste es un derecho subjetivo de propiedad, en su sentido
constitucional.
Son derechos del concedente (Administración): 1) Introducir todas las modificaciones que juzgare
necesarias para lograr una mejor organización del servicio. 2) Facultades sancionatorias, rescisorias y
pecuniarias. 3) Prerrogativa de control, de particular alcance, por el fuerte interés público. Este control (que
no se ejerce sólo para saber si el contratista cumple, sino para establecer si puede cumplir mejor) comprende
el de los monopolios, el de la calidad y eficiencia de los servicios (art. 42 CN), y en tal sentido faculta a
efectuar el examen de los libros y documentos del concesionario. 4) Exigir al concesionario que cumpla con la
prestación debida y con la ejecución en término. 5) Percibir eventualmente un porcentaje de los beneficios.
6) Realizar el rescate. 7) Dictar el marco normativo: el art. 42 CN indica que “la legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional...”.
En tanto, los derechos del concesionario son en general iguales a los de todo contratista de la
Administración, pero existen las siguientes particularidades: 1) Pago del precio: el concesionario percibe un
precio que no lo paga directamente la Administración, sino los usuarios (la llamada tarifa, que fija
directamente el Estado, cuya revisión periódica es jurídicamente legítima y económicamente necesaria). 2)
La remuneración al concesionario puede consistir también en una subvención que le otorga el Estado, basado

60
en el interés de los usuarios, y del público en general. Dicha subvención puede ser fija, periódica o no, o una
garantía del Estado, asegurando al concesionario un beneficio mínimo por la explotación del servicio. 3)
Privilegios: un privilegio es una ventaja atribuida a una persona, que supone una excepción de Derecho
Común. En el tema servicios públicos, los mismos pueden ser el monopolio, o la exclusividad. Cualquiera de
los 2 debe ajustarse a determinados principios: a- competencia legislativa (art. 75 inc. 18); b- temporalidad;
c- propiedad: constituyen un derecho de propiedad en los términos de la CN, e integran la ecuación
económico-financiera del contrato; d- de jurisdicción nacional y provincial: cualquier esfera puede darlos; e-
interpretación restrictiva: de lo que deriva que no hay privilegios implícitos.
En cuanto a los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público,
en principio pertenecen al dominio público. Los bienes propios del concesionario, que éste afecte al servicio
público, son propiedad privada de él, pero sujetos a un régimen jurídico especial (según la CSJN, en el caso
“Compañía Sud Americana de Servicios Públicos c/ Comisión de Fomento de Gálvez”). Al extinguirse el
contrato, los bienes estatales deber ser restituidos al Estado, y los particulares seguirán perteneciendo al
concesionario, salvo disposición en contrario: generalmente se pacta que pasarán al dominio del Estado, con
o sin indemnización para el concesionario; la transferencia sin indemnización se da cuando el valor de los
bienes está totalmente amortizado al vencer el plazo de la concesión. Además, en los supuestos de
caducidad, dicha transferencia actúa como sanción por el incumplimiento imputable en que incurrió el
concesionario.

Jurisdicción para el otorgamiento de concesiones de servicios públicos: Nación, Provincia y

Municipio. Órganos competentes para otorgar dichas concesiones.
La jurisdicción nacional o provincial para otorgar concesiones de servicios públicos es correlativa a la
jurisdicción para crear servicios públicos. En principio, corresponde a la jurisdicción local o provincial, pues es
una potestad no delegada. Excepcionalmente, corresponde a la Nación: a) en caso de un servicio
internacional o interprovincial (haya sido así originariamente, o se halla transformado por conexiones o
ampliaciones); b) según la naturaleza misma de la actividad: ej., el servicio público de radiodifusión, pues las
ondas se expanden por todo el ámbito nacional, lo cual supone un comercio interprovincial.
La competencia para celebrar contratos administrativos compete al PEN (art. 99 inc. 1 CN).
Excepcionalmente, corresponde al PL, si se trata de una actividad cuya regulación se halla
constitucionalmente atribuida a él (art. 75 inc. 18 CN).

Extinción. El rescate.
Los modos de extinción son los de los contratos administrativos en general.
En cuanto al rescate, hemos visto el concepto en la Unidad 8. Aclaramos que el rescate puede exigir
la incautación de bienes particulares del concesionario utilizados en la prestación del servicio público. Al
concesionario hay que indemnizarlo por el lucro cesante, porque el derecho concedido se ha incorporado a
su patrimonio (art. 17 CN).
Además, el concesionario podrá ser privado temporalmente de la ejecución del contrato, por su
culpa, o por razones de interés público; y en este caso, será resarcido.

9.4 Contrato de Suministro

Noción conceptual.
Hay contrato de suministro, de abastecimiento o de provisión cuando la Administración Pública
conviene con una persona (física o jurídica) que le provea de ciertos elementos, a cambio de un precio. El
contratista se encarga por su cuenta y riesgo de proporcionar prestaciones mobiliarias (si se tratare de
inmuebles, sería una CV) a cambio de una remuneración. Se asimila de hecho a una CV, pero de efectos
necesarios para el desenvolvimiento de la Administración, y cuya ventaja es no tener que contratar
separadamente cada vez, lo que permite a la Administración asegurarse de contar con las cosas que ella
necesita, y al co-contratante obtener seguridad en el tiempo.

Objeto. Régimen jurídico.

61
 La provisión de cosas muebles puede ser fungible o no, consumible o no. No es necesario que la cosa
se encuentre en poder del contratista, bastando que le sea entregada a la Administración el día establecido
en el contrato. La prestación puede ser por entrega única o por entregas sucesivas o continuadas.
El Reglamento de Contrataciones del Estado establece como criterio de selección: 1) la calidad; 2) el
precio; 3) la idoneidad del oferente; 4) demás condiciones.
Sobre su régimen jurídico, este contrato se rige, con excepción de los contratos de celebrados
por las FFAA, por los Reglamentos de Contrataciones del Estado (decreto-ley 13354/46; LAF 24156
y RCE; decreto 5720/72).

9.5 Otros contratos

Contrato de Consultoría.
Lo regula el decreto-ley 22460/81 sobre “Promoción y contrato de servicios de consultoría”,
el que autoriza la “contratación de servicios de consultoría que bajo la forma de locación de obra
intelectual o de servicios requiera la Administración Pública Nacional” (art. 1), contrato que puede
firmarse con una “firma consultora” o con un “consultor” individual, definido por el decreto-ley
como “todo profesional universitario altamente calificado que a título personal presta servicios de
consultoría”.
GORDILLO considera que el consultor así contratado no es “personal” ni “funcionario” ni
“agente” público. Considera que, en lo que el decreto-ley 22460/81 no determine, debe aplicarse
supletoriamente el régimen del contrato de Obra Pública (el propio decreto-ley hace remisiones
expresas a dicha normativa), o en su defecto a la normativa Civil de locación, sea de obra o de
servicios.

Contrato de Empréstito Público.

Por el contrato de empréstito público el Estado obtiene recursos financieros destinados al
cumplimiento de sus fines (art. 75 inc. 4 CN). Esos recursos financieros se obtienen a través de la emisión de
valores o títulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas
condiciones. Las etapas que tiene que cumplir el contrato de empréstito público son: 1. Autorización del
empréstito: el PL está facultado para contraer empréstitos de dinero sobre el crédito de la Nación (arts. 4 y
75 inc. 4 CN). 2. Emisión de los títulos: Autorizado el empréstito, es necesario imprimir, firmar e inscribir los
títulos, tarea propia de los órganos de la Administración. 3. Colocación de los títulos o su negociación: Puede
llevarse a cabo por ofrecimiento público, o por convenio con una institución bancaria. 4. Amortización: pago
de los intereses de la deuda emitida y las amortizaciones consignadas en los títulos. 5. Refinanciación: con el
objeto de refinanciar los vencimientos de capital de los préstamos otorgados a los prestatarios
originalmente, el 01/08/87, se celebró con los bancos acreedores de títulos de la deuda pública externa de la
República Argentina, el contrato de refinanciación garantizado que enmendó y reformuló el firmado el
01/08/85. 6. Cancelación, conversión o rescate: aquí debemos distinguir según se trate de deuda pública
externa, o deuda pública interna. Se considera deuda interna aquella contraída con personas físicas o
jurídicas residentes o domiciliadas en la República Argentina, y cuyo pago puede ser exigible dentro del
territorio nacional. Se entiende por deuda externa, aquella contraída con otro Estado u organismo
internacional, o con cualquier otra persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la República
Argentina, y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio.

Concesiones de bienes del dominio público y privado del Estado.

A través de esta concesión administrativa se atribuye el uso de bienes del dominio público a 3eros.
usuarios.
En la concesión de uso de bienes de dominio público, se transfieren al concesionario “derechos y
prerrogativas públicas sobre la cosa pública y se confiere en su favor un derecho público subjetivo de usar en
forma privativa y exclusiva una porción determinada de un bien dominial” (SC de Tucumán, 1982, caso
“Huerta, Manuel y otros c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán”). Por ello, sostenemos que la
concesión de bienes del dominio público no es un contrato administrativo propiamente dicho; como sí lo es

62
la concesión de bienes del dominio privado.

Compraventa, locaciones.
Locación de servicios: descartamos la relación de empleo público que configura un contrato
administrativo autónomo. Se trata aquí de la locación de servicios especiales o “contratados”, ej.: el
“enganche militar”, el contrato celebrado entre el Estado y una persona para que ésta se encargue del
traslado de residuos, etcétera. Tal locación puede presentarse en sentido inverso al señalado, o sea que los
respectivos servicios los preste la Administración a través de 3eros. al administrado, ej.: los “contratos de
mano de obra penitenciaria”, por la que los reclusos prestan servicios a 3eros.
Locación de cosas: pueden presentarse 2 supuestos: locación hecha por la Administración (Estado
locador) y locaciones hechas a la Administración (Estado locatario). Respecto de las primeras el art. 1052 CC
establece: “Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales o bienes de corporaciones o
de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del Derecho Administrativo o
por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código”. Va de suyo
que al hablar de locación de bienes del Estado, nos referimos a los bienes del dominio privado del Estado,
pues la locación se aplica a los bienes del dominio público.
La locación de bienes del Estado lleva siempre un régimen especial de exorbitancia. Como ejemplo de
un contrato en que el Estado sea locador, podemos citar el arriendo de tierras fiscales. En cambio, cuando la
Administración es locataria, en nuestro Derecho se rige por el art. 61 incs. 129 y ss., del decreto
reglamentario del RCEN; las leyes de alquileres y el CC.
Compraventa: El Estado puede vender los bienes que forman parte de su dominio privado. En cuanto
a la venta de bienes muebles, se aplican las disposiciones del Derecho Común, y el art. 61, incs. 137 a 146 del
reglamento del RCEN. La pre-adjudicación deberá recaer en la propuesta de mayor precio; el precio deberá
abonarse previamente al retiro de los elementos, sin perjuicio de que las cláusulas particulares prevean
pagos y retiros parciales. De no efectuarse el pago en el plazo estipulado, el contrato quedará rescindido.
Respecto de la venta de inmuebles, se aplican las disposiciones del Derecho Civil y la ley 22423 de venta de
inmuebles del Estado nacional, sus complementarias y modificatorias. Cuando se realiza la compra de bienes
muebles se configura el contrato de suministros. Tratándose de CV de inmueble, se rigen
predominantemente por el Derecho Civil.

9.6 Contrato de Empleo o Función Pública

Desde el punto de vista amplio, funcionario público y empleado público es toda persona que realice o
contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del Estado (es decir, fines públicos).
Desde el punto de vista restringido, es toda persona que realice o contribuya a que se realicen funciones
esenciales y específicas propias de la Administración Pública considerada en sentido sustancial, material y
objetivo. Por tanto, es empleado público toda persona que realice, o contribuya en funciones administrativas
de cualquier órgano del Estado.
La distinción entre funcionario y empleado público se da porque el primero tiene poder de decisión,
de mando; expresa la voluntad del Estado; mientras el 2do. es el que ejecuta o materializa las decisiones del
funcionario. Nuestra legislación emplea ambos términos sin hacer diferencias, por eso la doctrina habla de
agente público, como aquel que presta una actividad remunerada en uno de los organismos del Estado, en
virtud de un nombramiento emanado de autoridad competente.
Régimen jurídico: en el orden nacional tenemos el decreto-ley 22140/80 (Régimen Jurídico Básico de
la Función Pública) y la ley 25164 de 1999 (la llamada “Ley Marco” del Empleo Público); en la Provincia, la
8525; en el Municipio la 9286.

Naturaleza jurídica de la relación. Distintas teorías.

Teorías que se basan en el Derecho Privado: trataron de ubicar al empleo público dentro de las
figuras del mandato y de la locación (de obra o de servicios personales). Tal concepción fue desechada
puesto que la función pública ofrece notas específicas, diferentes a las del Derecho Privado. En estas últimas
las partes se hallan en un pie de absoluta igualdad, en tanto que en la relación de empleo público existe

63
subordinación del agente. Además, los empleados están vinculados a la Administración como integrantes de
los respectivos “órganos-institución”, de los que pasan a ser “órganos-personas”, lo cual no se da ni en la
locación ni en el mandato.
Teorías que se basan en el Derecho Público (acto unilateral de Estado): el consentimiento del
administrado vale sólo como condición de perfección del acto de nombramiento. La situación jurídica del
agente público es sólo legal o reglamentaria.
Teoría del acto jurídico bilateral: distingue entre la formación del vínculo; y el desarrollo, ejecución o
cumplimiento de la relación de servicio. El primer aspecto se trata de un acto jurídico bilateral, puesto que se
perfecciona con el acto de nombramiento por parte del Estado, y la aceptación por parte del agente. El
segundo aspecto se trata de una situación legal reglamentaria, susceptible de ser modificada por la
Administración Pública, quien entonces puede variar las normas reguladores del empleo.
Teoría del contrato de Derecho Público: lo encuadran en un contrato administrativo, y dentro de
éstos, se trataría de un contrato de colaboración. La diferencia entre acto jurídico bilateral y contrato consiste
en que el primero es instantáneo, agota su efecto en el momento de su emisión; mientras que el contrato
tiene efectos que duran en el tiempo.

Soluciones legales y jurisprudenciales.

La CSJN en la actualidad califica correctamente la relación de función pública, pues la llama “contrato
de empleo público”. El desenvolvimiento jurisprudencial ha sido lento y paulatino. Así pueden verse que
nuestra Corte permaneció constante al afirmar que la relación de empleo público era “ajena al Derecho
Común” (Herrera c/ Gob. Nacional, 1904; Torres c/ Gob. Nacional 1931 y Corti c/ Gob. Nacional 1940) y que
“dicha materia está regida por el Derecho Administrativo”.
La variación se ha dado en otros puntos de mayor precisión, y es así que la Corte ha dicho que “No
constituye un contrato entre la Nación y dichos empleados”, lo cual resulta alarmante; o que “Las relaciones
de Derecho entre el Estado y el empleado público, no nacen de un simple contrato civil de locación de
servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual, sin ningún acuerdo previo, el Estado
inviste al empleado nombrado de la función pública, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones del
superior que le marcan sus deberes atribuciones y derechos y que constituyen en su conjunto el Derecho
Administrativo que le es aplicable” (“Pedro Bergés c/ Gobierno Nacional” de Noviembre de 1932).
Ya en 1963, nuestro máximo Tribunal se refiere a la relación como un “contrato de empleo público”,
llegando a su lugar actual.

Acceso a la función pública.

Las formas de designación aceptadas por la legislación y por la doctrina son: A) Nombramiento:
manifestación de una sola voluntad. Puede ser discrecional (existe libertad completa en la designación),
condicional (la designación debe subordinarse a ciertas formalidades, tales como concurso, acuerdo del
Senado, o elección entre ternados), o reservado (debe hacerse entre determinadas personas que prestaron
servicios al Estado, ej. en las FFAA). B) Elección: manifestación de varias voluntades, al ser efectuada por un
órgano colegiado, que puede tener facultades más o menos extensas, estando la designación disciplinada por
normas especiales. C) Sorteo: es ajeno a la voluntad humana y la designación puede estar limitada a las
personas elegidas por el órgano colegiado. D) Contratación: se da cuando la Administración contrata los
servicios de personas para funciones que no están previstas ni en el cuadro de la Administración Pública, ni
en el presupuesto, y cuando ello se hace sin horarios, ni oficinas, ni jerarquía ni sueldo (en consecuencia, sin
que exista una relación de empleo público). Según Diez, es un acto administrativo unilateral en virtud del cual
se inviste a una persona en el status de funcionario público, que adquiere eficacia con la aceptación del
designado, acto que también es unilateral, motivo por el cual la designación es considerada un acto-
condición. Consecuencias: a) la Administración puede revocar la designación mientras no haya sido aceptada;
b) el designado que quiere ocupar el cargo debe aceptarlo expresa o tácitamente (concurriendo a hacerse
cargo de las funciones); c) el designado que no quiere ocupar el cargo puede rechazarlo, bastando con que
comunique su negativa, sin que sea necesaria una renuncia, pues no ha adquirido el carácter de funcionario.

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Derechos y deberes de los funcionarios y empleados públicos: régimen nacional, provincial y
municipal. Negociación colectiva.
A nivel nacional, los DERECHOS los consagra el art. 14 de la ley 22140:
1) Retribución: derecho al cual se hace acreedor aquél que presta efectivamente el servicio. El sueldo
a pagar es una obligación del Estado, que nace del carácter contractual de la relación de empleo público. Este
sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero sí puede ser aumentado, o reajustado en más.
En cuanto a los abogados del Estado, por la especificidad de su ejercicio profesional, están sometidos
a una ley y un régimen estatutario que tienen carácter especial respecto de las normas de aranceles que se
fijen en general. La Procuración del Tesoro ha dictaminado que de esa situación diferenciada se extrae la
conclusión de la improcedencia jurídica de que los abogados que trabajan para el Estado a cambio de una
remuneración, puedan percibir del mismo Estado los honorarios que se les regulen judicialmente.
2) Estabilidad: según MARIENHOFF, es el derecho a no ser privado del cargo. Estabilidad no es igual a
inamovilidad, pues está refiere al lugar donde la función o empleo son ejercidos, y los agentes públicos no
son inamovibles.
La estabilidad tiene 2 especies: la propia o absoluta, que no puede ser remplazada por
indemnización; y la relativa, que sí puede serlo. En el caso de la absoluta, correspondería solamente la
pérdida de la estabilidad mediando una legítima y justa causa que así lo autorice, y respetándose el debido
proceso que garantiza la CN. Ello así pues en nuestro sistema jurídico no hay “derechos absolutos”, y como
expresó en alguna oportunidad la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital en un fallo de 1966 “La CN no
puede asegurar la estabilidad de aquellos agentes que hayan dado motivo para decretar su separación del
servicio”. En igual sentido, la CSJN ha declarado que “la estabilidad es un derecho relativo, cuya tutela por la
Justicia no requiere necesariamente la preservación de las situaciones existentes, por lo que la garantía del
art. 14, se satisface por el reconocimiento del derecho a la indemnización por los eventuales perjuicios
derivados de una cesantía discrecional”.
Por regla general, los agentes gozan de estabilidad absoluta, salvo algunos casos: agentes en período
de prueba, personal de gabinete, personal suplente, personal cuyo nombramiento requiere el acuerdo del
Senado, personal contratado.
La estabilidad puede cesar por causas imputables al agente, que habilita a la separación del cargo,
previo procedimiento sumarial que asegure el debido proceso y resguarde la garantía de defensa. Claro está
que además el cese debe ser indemnizado, pues se asimila a la expropiación.
Además, puede cesar la actividad por reformas estatales, que pongan fin a entes u órganos públicos,
de manera particular o generalizada, como ocurrió con las Leyes de Reforma del Estado en la Argentina a
comienzo de los ’90. En ese sentido, la ley 23697 facultó al PE a disponer la baja del personal en el ámbito de
la Administración Pública centralizada y descentralizada, bastando la invocación de razones de servicio, y
sentó las bases para las indemnizaciones correspondientes (en el mismo sentido los decretos 1757/90 y
2476/90). La ley 24629, de reorganización administrativa dispuso la creación de un Fondo de Reconversión
Laboral del Sector Público Nacional, con la finalidad de capacitar y brindar asistencia técnica para programas
de autoempleo a los agentes cuyos cargos quedaren suprimidos en función de las medidas que la misma ley
establece.
También finaliza la estabilidad cuando se ha cumplido el “término legal” para acogerse a la jubilación;
o cuando una imposibilidad física impide cumplir con las funciones, correspondiendo el otorgamiento de una
pensión.
3) Derecho a la carrera: implica el derecho de ascender dentro de las clases, grupos y categorías.
Dicho ascenso obedece a 2 requisitos: antigüedad y mérito. La facultad de designar agentes de la
Administración compete al Jefe de Gabinete, excepto que correspondan al Presidente.
4) Descanso: comprende vacaciones y licencias. Las vacaciones son de carácter general y se otorgan
anualmente; mientras que las licencias son de carácter personal y se otorgan intuitu personae, a solicitud del
interesado, en los casos legalmente establecidos.
5) Renuncia: se trata de un derecho reglamentado en cuanto a sus aspectos formales y temporales. El
decreto reglamentario 1797/80 dispone en su art. 24 que: 1) la renuncia debe ser presentada por escrito ante
el superior del cual dependa el agente; 2) se debe verificar la inexistencia de sumarios que impliquen la

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aplicación de sanciones disciplinarias; 3) puede mantenerse la aceptación de la renuncia en suspenso
durante 180 días desde su presentación; y 4) mientras no sea notificada su aceptación puede ser retirada. Por
su parte el art. 24 de la LEP establece que la renuncia se considerará aceptada, si la autoridad competente no
se pronuncia dentro de los 30 días corridos de su presentación.
6) Propiedad social y participación en las ganancias: la norma programática del art. 14 bis adquiere
vigencia con la institución del Programa de Propiedad Participada (PPP) que determina la ley 23696. Serán
sujetos del PPP los empleados de cualquier jerarquía con relación de dependencia. Cada adquirente participa
individualmente en la propiedad del ente privatizado con una proporción accionaria en la que se toman en
cuenta la antigüedad, las cargas de familia, el nivel jerárquico o categoría, y el ingreso total anual (art. 26 y
27).
En la adquisición de un ente a privatizar pueden concurrir los empleados comprendidos en un PPP con otro
tipo de inversores privados.
7) Derecho a integrar asociaciones profesionales: a asociarse con fines útiles; perfeccionar sus
respectivos conocimientos; defender el decoro o dignidad de los asociados; obtener beneficios económicos
derivados de la reducción de precios, constituyendo mutualidades, cooperativas, etc.; asociarse para
defender sus intereses profesionales, o sea para defender su condición y su estado de funcionarios.
8) Derecho a huelga: la doctrina administrativa clásica no otorgaba este derecho a los funcionarios y
empleados públicos, basados sobre todo en que ello afectaría la continuidad de los servicios públicos. La
CSJN declaró que, “siguiendo los parámetros dados por la OIT, el agente que tiene facultades decisorias no
tiene derecho a huelga, mientras que aquél que no tenga dichas facultades, sí cuenta con el derecho a
huelga”.
Son DEBERES del funcionario público (consagrados en las leyes 25164 y 25188, entre otras):
1) Cumplir con la función o empleo que se le ha encomendado: no está fijada la “cantidad” de trabajo
que ha de suministrar el funcionario, pero es regla general que el agente concurra a la oficina en que presta
servicios durante las horas establecidas. Su rendimiento será evaluado caso por caso, para establecer si ha
cumplido o no su función.
2) Prestar los servicios respectivos en el mismo lugar para el cual se hizo su nombramiento: el
funcionario puede residir donde lo considere pertinente en tanto la residencia elegida no obste al debido
cumplimiento de las funciones; todo lo cual se relaciona con los traslados, es decir al cambio de lugar donde
debe prestar los servicios el agente público. La Administración Pública puede trasladar sus funcionarios de un
lugar a otro, siempre y cuando tal actitud no sea antijurídica.
3) Estarse de acuerdo a las jerarquías respectivas: no obstante la variada colocación en la escala
jerárquica, entre los funcionarios y empleados públicos existe comunicación o trato personal, máxime por
razones de servicio. Estas relaciones deben ser de respeto hacia el superior, y consideración hacia iguales e
inferiores.
¿Cómo se hace efectivo el poder jerárquico? El superior no debe dirigirse directamente a cualquier
inferior suyo, sino al inferior inmediato a él, a fin de que éste, a su vez por la vía que corresponda, imparta la
orden o requiera el informe respectivo.
4) Obediencia: obligación del agente público de cumplir las órdenes de sus superiores. La jerarquía se
expresa a través del poder de mando. Las órdenes dadas por un superior deben ser cumplidas por el inferior.
El agente que, sin excusa válida, no cumpla con el deber de obediencia, incurre en responsabilidad.
Aunque por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es así, naciendo entonces
el derecho de la desobediencia. Los límites al deber de obediencia presentan diversas teorías: 1) Obediencia
absoluta: la voluntad del agente aparece prácticamente aniquilada por la del superior, resultando el primero
un instrumento del 2do. En consecuencia, la ejecución de órdenes ilegítimas lleva a la total irresponsabilidad
del inferior. 2) Teoría de la reiteración: el funcionario que considera que la orden es contraria a la Ley, debe
hacerlo notar al superior que la impartió; y si éste la reitera, el inferior debe cumplirla, quedando cubierta su
responsabilidad con la insistencia. No tiene consistencia jurídica: una orden ilegal no pierde este carácter por
el hecho de que se la dé 2 veces. Tiene, en cambio, valor práctico, pues llama la atención del superior sobre
el carácter ilegal de la orden. 3) Teoría de la legalidad formal: el funcionario únicamente está habilitado para
examinar: a) si la orden procede de autoridad competente, b) si él a su vez es competente para cumplir dicha

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orden, y c) si ésta fue emitida observando la forma correspondiente. 4) Teoría de la legalidad formal y
material: extiende el derecho de examen al contenido mismo de la orden. Si de dicho examen resulta
manifiesta la ilegalidad de la orden, el inferior tiene el derecho/deber de desobediencia. Esta es la posición
doctrinaria que prevalece actualmente.
Vemos que las teorías se dividen tajantemente en la obediencia absoluta, por un lado, y las que
permiten el derecho de examen de la orden, por el otro, en sus diversas vertientes. ¿Cuál es el fundamento
del derecho de examen? Deriva de la obligación genérica de todo ciudadano de obrar en consciencia del
valor de las propias acciones.
5) Dignidad de conducta: el funcionario debe observar buena conducta y no dañar su reputación,
pues ello puede repercutir en el prestigio y la eficacia de la función pública. La subordinación del funcionario
no puede ir más allá que el interés de la función pública.
6) Urbanidad y eficiencia en el trato con el público: urbanidad significa buenos modos, cortesía;
eficiencia traduce la idea de exactitud en la información. Quienes carezcan de urbanidad, son ineptos para el
trato con el público; quienes carezcan de eficiencia carecen de idoneidad técnica para el desempeño de la
función.
7) Fidelidad y observancia del secreto: los deberes de fidelidad, lealtad y de guardar secreto son
interdependientes, conexos entre sí, inseparables. Proceden se haya o no prestado juramento al asumir el
cargo. El quebrantamiento de esta obligación puede implicar una falta disciplinaria, o incluso un delito.
8) Obligación de querellar y denunciar criminalmente: el agente público a quien se le imputare un
delito, tiene el deber de promover la acción judicial pertinente (querellar al autor de la imputación), para
mantener insospechada su dignidad de conducta.
9) No ejercer actividades incompatibles con la función: incompatibilidad implica por un lado el deber
de no acumular un mismo agente 2 ó más empleos; y por otro lado, el deber de no ejercer coetáneamente
con el empleo, alguna actividad o profesión considerados inconciliables con éste. En el 1er. aspecto la
incompatibilidad se funda en logar mayor eficiencia en la prestación de los servicios, evitando que el agente
diversifique o divida su actividad; en el segundo de los aspectos, el fundamento es de orden ético.
Justificativos de las incompatibilidades: 1. Establecer un medio jurídico que permita evitar los
evidentes abusos que, en todos los países, se han cometido en la provisión de cargos en la Administración
Pública (ej.: atribuirle el ejercicio de varios empleos a una misma persona). 2. Lograr que el agente público
dedique su actividad con carácter exclusivo al desempeño de la función (máxima eficiencia). 3. Obtener una
ordenación y democratización del mercado de trabajo. 4. Impedir que el agente público ejerza actividades
cuya índole no condiga con la función pública (ej.: prestamista de dinero).
Las incompatibilidades se clasifican en relativas y absolutas; expresas y virtuales. Son absolutas las
que denotan oposición material entre un cargo y otro, y las que lo hacen entre una actividad particular y la
función pública; son relativas las que no resultan antagónicas con el contenido del empleo, pero cuyo
desempeño puede llegar a perjudicar el cumplimiento de la función administrativa, y pueden ser dispensadas
salvo ley en contrario. Son expresas aquellas establecidas por la norma respectiva; y virtuales las que
requieren un examen de la situación, el cual determinará su existencia o inexistencia.
La doctrina considera que las normas de incompatibilidad deben interpretarse extensivamente. Pero
dicha interpretación sólo es procedente en los supuestos que aparejen una duda razonable.

La ética en el ejercicio de la función pública: Constitución Nacional, Convención

Interamericana contra la Corrupción y Ley de Ética en el ejercicio de la función pública.
El último párrafo del art. 36 CN establece que el Congreso de la Nación debe sancionar una ley sobre
Ética Pública para el ejercicio de la función. Cumpliendo con el mandato constitucional, en 1999 se dictó la
ley 25188 de Ética Pública.
La ley establece (entre otros) los siguientes deberes y prohibiciones, aplicables sin excepción a todas
las personas que se desempeñen en la función pública, en todos los niveles y jerarquías, en forma
permanente o en forma transitoria, extendiéndose su aplicación a todos los Magistrados, funcionarios y
empleados del Estado: 1) cumplir y hacer cumplir la CN, las leyes y los reglamentos, y defender el sistema
republicano y democrático de gobierno. 2) Desempeñarse con honestidad, probidad, rectitud, buena fe y

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austeridad republicana. 3) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, privilegiando el interés
público sobre el particular. 4) No recibir ningún beneficio indebido para hacer, retardar o no hacer un hecho
relativo a sus funciones. 5) Fundamentar sus actos y actuar con transparencia. 6) Proteger y conservar la
propiedad del Estado. 7) Abstenerse de utilizar información adquirida en cumplimiento de sus funciones para
realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales, o permitir su uso en beneficio de intereses
privados. 8) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan, los principios
de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad.
El incumplimiento de estos deberes o prohibiciones, según su gravedad, da lugar a sanción o a
remoción.
Para garantizar el cumplimiento de la ley, se creó la Comisión Nacional de Ética Pública en el ámbito
del PL, como órgano independiente con autonomía funcional, integrada por 11 miembros: 1 por el PEN, 1 por
la CSJN, 1 por el Procurador General de la Nación, y 8 por ambas cámaras con los 2/3 votos de los presentes.
Son sus funciones: a) investigar supuestos de enriquecimiento ilícito y de violaciones a los deberes
funcionales y al régimen de declaración jurada; b) poner el caso en conocimiento del Juez o Fiscal
competente; c) recibir denuncias y remitirlas al organismo competente según la naturaleza del caso,
pudiendo recomendar (si hay gravedad) la suspensión preventiva en la función; d) recibir quejas por falta de
actuación de organismos de aplicación frente a denuncias interpuestas ante ellos; e) redactar el reglamento
de Ética Pública del Congreso de la Nación; f) recibir y exigir copias de las declaraciones juradas de todos los
funcionarios obligados a presentarlas, y conservarlas hasta 10 años después del cese de la función.

Responsabilidad de los funcionarios públicos. Responsabilidad administrativa o disciplinaria.

Los funcionarios que incumplen los deberes a su cargo pueden incurrir en responsabilidad
administrativa, penal, civil o política. Ninguna es excluyente de la otra (pues tienen finalidades específicas)
por lo que por un mismo hecho, un funcionario puede responder en todos los sentidos, no resultando
aplicable el principio procesal non bis in ídem. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que “la sentencia
absolutoria dictada en sede penal impide la aplicación de una sanción disciplinaria en sede administrativa,
cuando se invocan los mismos hechos que sirvieron de base al pronunciamiento penal”.
Las responsabilidades administrativa, penal y política no son transmisibles a los herederos, a
diferencia de la responsabilidad civil.
I.- Responsabilidad administrativa: tiene por objeto sancionar conductas que afectan el buen
funcionamiento de la Administración. Está dada por el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.
II.- Responsabilidad penal: busca sancionar conductas que constituyen delitos en el CP, o en leyes
penales especiales. Los Títulos IX; X y XX del Libro 2do. del CP tipifican respectivamente los “Delitos contra la
Seguridad de la Nación”, “Delitos contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional” y “Delitos contra la
Administración Pública”, entre los cuales la Ley de Ética Pública agrega y modifica artículos.
III.- Responsabilidad civil: intenta sancionar conductas que ocasionan daño patrimonial a la
Administración o a 3eros. Se encuentra plasmada sobre todo en los arts. 1109 y 1112 CC: el 1ero. establece la
responsabilidad general por culpa; el 2do. determina que los hechos u omisiones de los agentes públicos en
ejercicio de sus funciones, por cumplir irregularmente sus obligaciones legales, dan al damnificado la
posibilidad de accionar contra el Estado o contra el agente indistintamente (el Estado podrá luego accionar
contra su agente para que repita lo pagado) siempre que se den ambos requisitos, pues si el agente obró de
forma regular, sólo hay acción contra el Estado; y si lo hizo fuera de sus funciones, sólo hay acción personal
contra éste. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999 determinaron que la responsabilidad del
art. 1112 es de carácter subjetivo.
IV.- Responsabilidad política: opera con respecto a los funcionarios políticos y no a los administrativos
o de carrera. Busca sancionar conductas que afectan el interés general (ej.: los arts. 53; 60 y 115 CN, que
aluden al juicio político y al jurado de enjuiciamiento).
GORDILLO afirma que la responsabilidad del funcionario público no funciona eficazmente: a) la
administrativa, porque guiarse por el criterio “todo se perdona, menos romper el código de silencio”; b) la
penal, ni siquiera en materia de dádivas o de regalos cuantiosos que algunos funcionarios públicos reciben
públicamente en razón de sus funciones, a pesar de ser publicitados en diarios y en revistas, o respecto de

68
enriquecimiento ilícito, a pesar de estar incluido en la CN desde 1994 y contar con la inversión de la carga de
la prueba; c) la civil, porque los damnificados suelen demandar sólo al Estado, y éste no suele ejercer la
acción in rem verso contra sus funcionarios. Por lo dicho, el autor propone agregar a estas responsabilidades
ineficaces, la responsabilidad penal internacional por actos o hechos de corrupción, regulada en la
Convención Interamericana contra la Corrupción, y la Convención Internacional contra el Soborno
Transnacional y el Lavado de Dinero.

Reglamento de Investigaciones Administrativas.

Es el decreto 467/99, que regula todo lo concerniente al proceso disciplinario administrativo, el cual
determinará la existencia o no de responsabilidad administrativa por funcionario público, en virtud de una
falta por él cometida, la cual acarrea una sanción disciplinaria. Intervienen en este proceso el funcionario
público que comete la falta (sujeto pasivo) y el órgano que lo juzga, aplicando la sanción si lo halla culpable
(sujeto activo).
Diez define a la falta disciplinaria como “una acción o una omisión del agente (elemento material),
culposa o dolosa (elemento moral), que viola los deberes funcionales y que perturba el funcionamiento del
servicio o afecta su eficacia (elemento formal)”.
En cuanto a la sanción, DROMI la define como “aquella que se aplica a agentes públicos con el fin de
asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica, y, en general, el exacto cumplimiento de
todos los deberes inherentes a la función o empleo”. Es interna a la Administración (se aplica sólo a agentes
públicos de escala jerárquica, y no a otras personas -ej.: quienes ya no trabajan más en la Administración-); y
es discrecional, pues aunque está fijada por ley, la Administración puede generalmente elegir entre una y
otra sanción. No puede ser establecida con efecto retroactivo, y a una falta no puede corresponder más de
una sanción, pues se violaría el non bis in ídem. Toda sanción impuesta debe ser anotada en el legajo
personal del funcionario.
El decreto-ley 22140/80, la ley nacional 25164, y las provinciales 8525 y 9286 enumeran
taxativamente las faltas y las sanciones disciplinarias: apercibimiento, suspensión sin goce de sueldo, cesantía
y exoneración. No mencionan (a diferencia del derogado decreto-ley 6666/57) a la postergación en el ascenso
y a la retrogradación en el escalafón.
La sanción disciplinaria se clasifica en productora de efectos: a) morales (caso apercibimiento); b)
pecuniarios (suspensión sin goce de sueldo); c) sobre la carrera (postergación en el ascenso, o retrogradación
en el escalafón); d) depurativos o expulsivos (casos cesantía o exoneración). A su vez, por sus fines puede ser:
1) correctiva: busca corregir la conducta del agente (ej.: apercibimiento, suspensión sin goce de sueldo,
postergación en el ascenso o retrogradación en el escalafón); 2) depurativa o expulsiva.
Las sanciones disciplinarias pueden extinguirse por: a) revocación: la Administración advierte que el
acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria fue ilegítimo o irregular (estuvo viciado, por ej. por
incompetencia, violación de formas esenciales, falta de causa o falsa causa); b) condonación: la
Administración conmuta una sanción disciplinaria impuesta, por considerar el comportamiento posterior del
agente (es un acto administrativo discrecional, y no tiene efectos retroactivos); c) prescripción: la sanción
disciplinaria no puede ser aplicada por haber pasado un tiempo determinado desde la comisión de la falta
(según el decreto-ley 22140/80, 3 años para todas las sanciones; según la ley 25164, 6 meses para el
apercibimiento y la suspensión sin goce de sueldo, 1 año para la cesantía, y 2 para la exoneración; según la
ley provincial 8525, 5 años para todas las sanciones disciplinarias, que no se aplica cuando la falta causó un
daño patrimonial al Estado; la ley provincial 9286 no establece plazo de prescripción alguno); d) amnistía: el
legislador dicta una ley de amnistía general que declara extinguidas las faltas, archivándose los
procedimientos y suspendiéndose la ejecución de las sanciones.
Debemos distinguir a las sanciones, de la suspensión preventiva (o el traslado), que es una medida
administrativa para evitar las consecuencias de mantener en actividad a un funcionario sobre el cual pesa
una sospecha de comisión de falta. La medida debe disponerse por decisión fundada, no puede durar más de
3 meses desde iniciado el sumario (vencido dicho plazo el agente será reincorporado a sus tareas habituales
aunque el sumario no haya concluido). Además, si el sumario se resuelve favorablemente al agente (o se
aplican sanciones sin pérdida de sueldo), se deben reintegrar a éste los salarios caídos.

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 En cuanto al procedimiento administrativo para determinar la existencia de falta, y la sanción si
correspondiera, éste es obligatorio (todas las leyes, nacionales y provinciales, así lo establecen). La sanción
debe ser proporcional a la gravedad de la falta, y acorde a los antecedentes del agente. La ley 25164 agrega
que el procedimiento debe iniciarlo el superior jerárquico del agente, y se debe respetar el debido proceso y
la garantía de defensa.
El procedimiento consta de 3 etapas: A) Sumario: aquí se reúnen los elementos de prueba. La etapa
siempre está presente salvo cuando la sanción es el apercibimiento. No puede durar más de 6 meses desde la
fecha de la supuesta falta. B) Notificación y defensa del imputado: aquí el agente puede hacer su descargo,
ofreciendo las pruebas que estime. C) Apreciación de hechos y pruebas, y decisión: si hay sanción, debe
avisarse al agente.
Finalmente, sobre los recursos contra la decisión que dispone la sanción disciplinaria, la ley nacional
25164 establece que el agente puede optar entre recurrirla administrativamente y una vez agotada esta vía
acudir a la judicial, o recurrirla directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso-
administrativo Federal, o ante las Cámaras Federales con asiento en las Provincias, según corresponda. El
recurso judicial directo solamente puede fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de
las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido. Si el trámite se
ejerce vía judicial, y se falla en favor del agente, éste puede optar por renunciar al derecho de
reincorporación y recibir en su lugar la indemnización.

Intervención y funciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, Procuración del

Tesoro y Sindicatura General de la Nación.
Los temas fueron tratados en el Punto 2 de la Unidad 5. Allí remitimos.

Responsabilidad civil, penal, constitucional o política.

Fue tratado junto con las otras responsabilidades de este Punto.

Extinción de la relación de empleo público. Causales.

Principio fundamental: todo funcionario puede ser privado de su cargo, cuando median razones de
interés público (es decir, cuando se procura un mejor desenvolvimiento y organización del servicio), siempre
y cuando: a) se invoque una de las causales que el estatuto correspondiente enumera taxativamente, y que
son de interpretación restrictiva; b) se sustancie previamente el procedimiento correspondiente.
1) Extinción por un hecho: A) Cuando vence el plazo establecido para el ejercicio del cargo (ej. un
Rector o Decano de Universidad Nacional). B) Cuando el agente alcanza la edad máxima establecida para el
ejercicio del cargo. C) Cuando el agente muere, puesto que el ejercicio de un cargo público es un derecho
personalísimo, y, en consecuencia, no se transmite a los herederos. D) Cuando el agente, por razones de
salud, no puede cumplir la función, después de haber agotado los beneficios que le corresponden.
2) Extinción por un acto del agente público: A) Renuncia presentada por el agente, aceptada expresa
o tácitamente. B) Jubilación voluntaria solicitada por el agente, y concedida y notificada (el agente puede
retirar su solicitud hasta la notificación de su concesión). C) Abandono del cargo (incurriendo así en una falta
disciplinaria que configura una causal de cesantía). D) Pérdida voluntaria de una condición requerida para el
ejercicio del cargo (ej.: pérdida de la ciudadanía).
3) Extinción por un acto de la Administración: A) Imposición al agente de una sanción disciplinaria de
cesantía o de exoneración, por haber cometido una de las faltas disciplinarias taxativamente enumeradas en
el estatuto correspondiente. La cesantía es una sanción disciplinaria grave, que impide al sancionado volver a
formar parte de la Administración. La exoneración es más leve, no impidiendo esto. B) Revocación del acto
administrativo de nombramiento del agente, y notificación al mismo: procede cuando la Administración
advierte que el nombramiento estuvo viciado, o cuando el agente no llena los requisitos legales durante el
período de prueba. Esta revocación puede a su vez ser revocada por el mismo órgano que la dictó, en cuyo
caso el agente es reinstalado en su cargo. C) Jubilación forzosa impuesta al agente, o cumplimiento del plazo
establecido para acogerse a la jubilación, con posterioridad a haber sido intimado a jubilarse (6 meses en el
decreto-ley 22140/80 y 1 año en la ley nacional 25164). D) Rescisión del contrato de empleo público por la

70
Administración. E) Incurrimiento en una causal de incompatibilidad por parte del agente, que genera la
reacción de la Administración. F) Vencimiento del período de disponibilidad del agente, sin que la
Administración lo reubique, o sin que él acepte las reubicaciones propuestas por ésta.
4) Extinción por un acto del órgano legislativo: A) El órgano legislativo suprime el cargo ocupado por
el agente. B) El órgano legislativo retira la personería jurídica del ente en el cual el agente presta sus
servicios.
5) Extinción por un acto del órgano judicial: se produce cuando se notifica al agente la sentencia que
impone como pena la inhabilitación para el ejercicio del cargo público, sea ésta impuesta de forma principal,
conjunta o accesoria; de manera perpetua o temporal; y en carácter absoluto, o especial (para un cargo
determinado o del mismo género que el privado).

Contienda en materia de empleo público.

Hemos visto que los agentes públicos, para impugnar actos de la Administración que afecten los
derechos que gozan en calidad de tales, disponen de 2 medios: uno interno (administrativo), otro externo
(judicial). Esto se relaciona con los Recursos Administrativos. En la vía administrativa, salvo en los supuestos
de sanciones disciplinarias que se quieran objetar, será procedente el Recurso jerárquico. En la vía judicial se
detentan distintos medios: recurso especial del art. 40 ley 22140; acción ordinaria contencioso-
administrativa; acción de amparo; y recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

Funcionario de facto. Efecto jurídico de sus actos.

Es aquel que posee y ejerce un cargo, teniendo un título irregular a tales fines. La irregularidad en la
investidura puede ser: a) originaria, cuando el agente omite o viola las normas que rigen el ingreso al cargo;
b) sobreviniente, cuando lo omitido o violado son las normas que rigen la permanencia en el cargo (ej.: sigue
en el cargo a pesar de haber quedado cesanteo de haberse revocado su nombramiento). Así, los requisitos
para ser funcionario de facto son 3: a) existencia de jure del cargo o función; b) posesión y ejercicio efectivos,
del cargo o función; c) apariencia de legitimidad en esa posesión y ejercicio.
Respecto de los efectos jurídicos de sus actos, fundándose en el interés que tienen los administrados
y la Administración en que el servicio público funcione normalmente, la doctrina elaboró varias teorías para
afirmar que los actos de los funcionarios de facto tienen la misma validez que los actos de los funcionarios de
jure, dentro de las cuales se destaca la que afirma que los actos de los funcionarios de facto son válidos,
siempre y cuando la investidura haya generado una apariencia razonable de regularidad y legitimidad, o, lo
que es los mismo, siempre y cuando los administrados que tratan con él actúen de buena fe, para lo cual es
necesario que el cargo se ocupe pública y pacíficamente.

UNIDAD X
10.1 Poder de Policía.
Origen y Evolución.
La voz “policía” proviene del latín “politia”, y su equivalente griego “politeia”, donde
significaba Gobierno o Administración de la ciudad, era un concepto amplio, equivalente a actividad
total del Estado, que refería a todas las formas diferentes de Gobierno.
En la Edad Media, las restricciones a las potestades individuales aparecen dispersas (como el
poder en general), y subordinadas en buena medida a la llamada Justicia Natural. Pero estas
restricciones se intensifican en el proceso de conformación de los Estados-Nación, a medida que se
da el proceso de confiscación de “los poderes” y concentración en “el poder” del Estado. Es así que
la noción toma vigor en Francia, a principios del siglo XV (se refieren a ella unas ordenanzas reales
del año 1415, que hablan de prosperidad pública y bienestar colectivo), pasando a fines de dicho
siglo a Alemania.

71
 En el siglo XVI, se separa del concepto de policía todo lo relativo a las RRII, y en el siglo
XVII se desprenden las Finanzas, y la función de Justicia.
La Revolución Francesa no significó per se un retroceso del poder estatal limitativo de las
potestades individuales, y no fue sino hasta el surgimiento del Estado de Derecho (proceso que
hemos ya identificado dentro del siglo XIX) que el poder de policía comienza a retroceder, frente a
las garantías individuales (limitaciones a la limitación). Entre esos momentos, la policía fue, en el
siglo XVIII la “suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa
pública”, entendiéndose como la conservación de la famosa tríada “seguridad, salubridad y
moralidad públicas”: se han reducido los fines, de todo lo que el Estado quería, a estos conceptos; se
conserva, sin embargo, la discrecionalidad en los medios a usar.
Vemos entonces que la policía (o restricciones estatales a las potestades individuales) fue en
la Edad Antigua el equivalente a Estado, para ser luego limitada a actividad de la Administración, y
actualmente sólo a una parte de ésta.
A su turno, la locución “poder de policía” es relativamente reciente. Aparece en el año 1827
en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de EE.UU., a través de una sentencia de John
Marshall, quien en su voto se refirió al “police power”.

Contenido y significado de ambas expresiones.

DROMI define al “poder de policía” como la parte de la función legislativa que regula los
derechos individuales reconocidos (expresa o implícitamente) por la CN, en miras al interés general.
Se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales y objetivas (leyes). Es un
derecho y además un deber del Estado.
A su vez, define a la policía como una la parte de la función administrativa que tiene por
objeto la ejecución de las leyes de policía, cuyo contenido es mayormente prohibitivo y limitativo.
Se manifiesta a través de normas particulares (actos administrativos), que constituyen la
individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta.
Ambos conceptos cuentan con una especificidad de principios y formas jurídicas, pero
carecen de autonomía de medios y fines, por lo que su estudio y autonomía no exceden de ser una
“porción” de la actividad administrativa, y por ende un capítulo del Derecho Administrativo (no hay
un “Derecho de Policía” autónomo).
Cabe señalar en el tema la postura de GORDILLO, autor totalmente crítico al mismo, quien
considera que las nociones “policía” y “poder de policía” han quedado desactualizadas con el
surgimiento del Estado de Derecho, y son resabios de épocas menos felices. Con el surgimiento de
este tipo histórico de Estado, GORDILLO considera operada una inversión del principio tradicional:
hoy la regla es la libertad, y la excepción su restricción; mientras que las nociones de “policía” y
“poder de policía” implican la idea contraria: el Estado como regla, la libertad individual sólo en
tanto éste la permita o reglamente. Por lo dicho, y al considerar que la reglamentación estatal de
bienestar general comprende tanto a restricciones como a políticas positivas de fomento, el autor
prefiere usar expresiones como “Política Cultural de la Administración”.

Análisis jurisprudencial. Etapas

1. Limitación de los derechos por razones de seguridad, moralidad y salubridad públicas
(1869-1922).: con motivo de haber sido impugnada una ley que prohibía las corridas de toros en la
Ciudad de Buenos Aires, la CSJN expresó en el caso “Bonorino E., en representación de la Empresa
Plaza de Toros” que “es un principio de derecho constitucional que la policía de las Provincias está a
cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos”. Vemos que nuestra
Corte recepta en esta etapa el criterio restringido.
2. Limitación de la libertad contractual (1922-1934): en 1922 se discutió la constitucionalidad
de la ley 11157, que congelaba por 2 años los precios de los alquileres destinados a habitación,

72
comercio o industria. En el caso “Ercolano A. c/ Lanteri de Renshaw, Julieta”, la Corte se pronunció
a favor de dicha ley, expresando: “para extender el ámbito del poder de policía al bienestar general…
Cuanto mayor sea el interés público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte
puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso
de que la prosperidad y bienestar de un país o de una región se encuentren a merced de la avidez o
del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad”. Vemos que la
cuestión excede de la “seguridad, salubridad y moralidad”, para entrar en el terreno de la vivienda. El
caso “Avico c/ de la Presa” extiende el criterio a otras contrataciones, y abre la puerta para el llamado
“poder de policía de emergencia” en el Derecho local, que autoriza a restringir los derechos con
intensidad particularmente extrema.
3. Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas sociales (1934-1944):
hasta esta etapa, los precedentes jurisprudenciales se referían a relaciones privadas. Ahora el Estado
interviene en consideración a su necesaria actuación en materias de relevante interés público de
orden económico-social. Los fallos que marcan el período son “Compañía Swift de La Plata SA y
otras c/ Gobierno de la Nación” y “Frigorífico Anglo SA c/ Gobierno de la Nación”, girando ambos
en torno a la validez de la ley del control de comercio de carnes. En el 1er. caso, se discutió la
facultad del PEN de requerir informes y examinar la contabilidad y correspondencia de las empresas,
determinando la Corte que la facultad correspondía, toda vez que sino “El Estado quedaría inerme
frente a una combinación de empresas y una táctica comercial que dejara a merced de éstas el
legítimo y necesario desarrollo de la industria ganadera (…) por un exagerado concepto de libertad
industrial, las empresas podría realizar lo que al Estado le niegan: el control y la regulación de la
fuente principal de la vida económica de la Nación”.
En el caso del Frigorífico Anglo, la empresa impugnaba la obligación de los frigoríficos de
clasificar el ganado antes de la compra y comunicar las operaciones al Ministerio, así como las
sanciones penales en caso de infracción. Al reclamo, la CSJN respondió que “el interés público exige
la intervención de la autoridad estadual para suplir la acción defensiva del productor, en resguardo de
la economía nacional, íntimamente ligada a una industria que es, con la agrícola, la fuente principal
de la prosperidad”.
A partir de estas 2 sentencias, quedó definitivamente aceptada la regulación estatal de la
Economía, limitando los derechos individuales de contenido económico. Ningún fallo posterior
contradice este criterio.
4. Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas económicas (1944-1960):
en 1994 el fallo “Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes” sienta una línea jurisprudencial de
intervención en materia económica. La actora impugnaba una norma de la ley 11747 (que creaba la
mencionada Junta) por la cual se obligaba a los ganaderos a aportar un 1,5% de sus ventas, del cual
el 80% se destinaba a la creación de establecimientos de faena, industrialización, ventas, transporte,
exportación y mercado; y sobre los que los ganaderos aportantes se transformaban automáticamente
en accionistas de dichas entidades. La Corte deja en claro que ello “no es impuesto, sino un aporte”
por “la circunstancia de conservar, en cierto modo, la propiedad”, considerando además a dicho
aporte como “un medio razonable de realizar el fin de orden común perseguido por la ley”. En el
mismo período y en igual sentido, en el fallo “Cine Callao” el Máximo Tribunal se pronuncia a favor
de una norma que imponía a los cines la obligación de prestar sus instalaciones para, antes de las
funciones, realizarse en ellas “números vivos de variedades”, atendiendo a la carencia de teatros, y
en miras al fomento de la actividad y la creación de empleo en el rubro. En el fallo la Corte
expresamente dice que ha “abandonado la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en
antiguos pronunciamientos (…), para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado
por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estado Unidos”, lo cual incluye “la defensa y la
promoción de los intereses económicos de la colectividad”.
5. Intervención estatal sustitutiva por razones de emergencia económica y de seguridad
nacional (1960-1989): la policía y el poder de policía continúan in crescendo. En esta etapa, se

73
legitima la limitación especialmente fuerte y excepcional de derechos, bajo la fórmula de
temporalidad y emergencia. El Alto Tribunal legitima decisiones como: a) la clausura de periódicos
por decreto, por razones ideológicas (1974); b) la confiscación de bienes privados por la
CONAREPA (Comisión Nacional de Recuperación Patrimonial, 1977); la ejecución concursal de las
empresas intervenidas por la sola voluntad estatal (1980); d) la instalación del llamado “ahorro
forzoso” por ley 23256 de 1985, fundada en la emergencia económica, y reinstalada por ley 23549 de
1988, que rigió hasta 1989; e) la declaración del estado de emergencia previsional por razones
económicas, en 1986, por el cual se paralizaron todos los juicios en curso y ejecuciones de sentencias
y reclamos administrativos con las Cajas Nacionales de Previsión, y se suspendió el inicio de nuevos
juicios o reclamos; f) la declaración de la emergencia energética por decreto, en 1989.
6. Intervención estatal por razones de emergencia económica y reforma del Estado (1989-
1993): las leyes 23696 de Reforma del Estado y 23697 de emergencia económica de agosto de 1989
implicaron un gran quiebre en la historia legal nacional. Por ellas, el Congreso de la Nación asumió
el ejercicio del poder de policía de emergencia del Estado. A la par de que tenían normativa temporal
y coyuntural, modificaban profundamente las estructuras de la Administración Pública Nacional,
centralizada y descentralizada.
La CSJN declaró la constitucionalidad de la ley 23696 en el caso “Videla Cuello c/ Pcia. de
La Rioja” y los casos “Peralta” y “Cocchia”, sobre intangibilidad de los depósitos.
7. Intervención por razones de solidaridad y subsidiariedad social (1994-1998): el comienzo
del período coincide con la reforma constitucional de 1994, que consagra según DROMI el principio
de solidaridad social, que es, según el autor “el nuevo nombre de la igualdad”. Al respecto, DROMI
afirma: “en tanto esta sociedad reivindica para sí el derecho de la iniciativa privada con una
intervención estatal restringida; recién después que el individuo no pueda llevar a cabo estos fines, el
Estado asumirá en forma subsidiaria las competencias que permitan el sostenimiento del principio de
solidaridad”. Los casos resonantes de la etapa son “Iachemet” de 1993, y “Pereyra”, de 1994.
8. Intervención debido a desastres por razones de la naturaleza (1998): la etapa se dio a partir
de las inundaciones causadas por el fenómeno meteorológico “El Niño”, que asolaron las Provincias
de Chaco, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, Misiones y Santa Fe. A raíz de ello, el Estado Nacional
ejerció su poder de policía interviniendo tanto para limitar algunos derechos, como para reconocer
beneficios a los sujetos afectados, lo cual se hizo desde diversas órbitas administrativas (ANSeS,
AFIP, Ministerios); a través de la creación del Fondo Solidario de Redistribución (por decreto) y del
Consejo Nacional de Recuperación de Zonas Afectadas por Emergencias Climáticas (CONAREC); y
desde el PL, al declarar “zona de desastre” por 12 meses a las Provincias afectadas por ley 24955.
9. Intervención por razones de emergencia económico-financiera del Estado Nacional (2000-
2002): la emergencia se declaró por 1 año en octubre de 2000, por ley 25344; siendo prorrogada por
1 año más por decreto 1602/01. Sin embargo, la norma tiene disposiciones de carácter común y
permanente, que no caducaron en esos plazos (entre otras cosas, modificó la LNPA).
10. Intervención por razones de emergencia pública (2002 en adelante): luego de la intensa
inestabilidad económica de fines de 2001, la emergencia se amplió a toda la esfera pública, al
sancionarse en enero de 2002 la ley 25561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen
Cambiario, por la que se declaró la “emergencia social, económica, administrativa, financiera y
cambiaria”, y por la cual se delegaron en el PEN diversas facultades para reordenar el sistema
financiero, bancario y cambiario; reactivar la Economía, mejorar el empleo, la distribución de
ingresos y las economías regionales; y restructurar la deuda pública. En esta etapa, la Corte falló
contra el Estado Nacional en el caso “Provincia de San Luis c/ Poder Ejecutivo Nacional y Otros s/
Amparo”, declarando “excesivas” las atribuciones tomadas por el PEN al dictar la “pesificación
asimétrica” y obligando al Estado Nacional a devolver a la Provincia los depósitos en dólares.
Además, en esta etapas se declararon emergencias de todo tipo, por decretos y por leyes
(productiva y crediticia, alimentaria, ocupacional, sanitaria, energética, etcétera).

74
Límites a la Policía y al Poder de Policía
Mientras GORDILLO, conforme a su postura crítica del tema, considera inútil hablar de
límites al poder de policía, pues justamente la regla son los derechos, y la excepción los límites,
CASSAGNE da tratamiento al tema, y así considera básicamente 3 tipos de conductas prohibidas al
limitar derechos (sea en forma normativa, sea administrativa): a) fines irracionales; b) medios
desmedidos para alcanzar los fines; c) violación de la igualdad, al darse ventajas o desventajas a
personas por discriminaciones (se permite siempre “tratar desigualmente a desiguales”).
También los Principios Generales del Derecho juegan como un límite al poder de policía,
pero es sobre todo la finalidad (búsqueda del bienestar general) la que actúa en este sentido. Por su
parte, si fueran varios los medios que permitieran obtener el fin deseado, la Administración está
obligada a utilizar el menos restrictivo, dándose además la regla por la cual en caso de duda sobre la
existencia o alcance de la medida limitativa, debe resolverse siempre en favor de la libertad, o sea,
del derecho individual.

Ámbito Nacional y Local de Policía

Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía está distribuido entre
la Nación y las Provincias. En unos supuestos, unas y otras lo ejercitan en forma exclusiva y
excluyente; en otros casos en forma concurrente, por existir “concurrencia de fines”. Todo depende
de la actividad de cuya regulación se trate.
Por principio general, el poder de policía corresponde a las Provincias: se trata de una
potestad que éstas se reservaron al constituir la unión nacional. Excepcionalmente, dicho
corresponde a la Nación, cuando ésta ejercite atribuciones que la CN le otorga expresa o
implícitamente, o cuando el ejercicio de idénticas atribuciones por las Provincias resulte
incompatible con igual ejercicio por la Nación.
Si bien las provincias se han reservado el poder de policía, pues no lo han delegado, la
Nación goza igualmente de tal poder para el cumplimiento de los respectivos fines puestos a su cargo
por la CN. En esto último debe verse, de parte de las Provincias, una delegación de la respectiva
porción del poder de policía. Al respecto, la CSJN ha dicho en el caso “Viñedos y Bodegas Arizu c/
Provincia de Mendoza” que “cuando el Congreso de la Nación dicta los Códigos, adquiere la
facultad para impedir que las Provincias puedan modificar su contenido”, en referencia a los Códigos
de fondo del art. 75 inc. 12.

10.2 La Cuestión en nuestro país.

La policía de emergencia
Tan amplio es el ámbito atribuido al poder de policía que, aparte de recurrirse a la noción de
emergencia para justificar la validez de su ejercicio, se recurre también a la noción de “prosperidad”,
conceptos ambos imprecisos y carentes de límites fijos.
De modo que, además de los objetivos tradicionales de la policía (seguridad, salubridad y
moralidad) habría también una policía “de emergencia” y una “policía de la prosperidad”: a esta se la
fundamenta en el Preámbulo de la CN (“promover el bienestar general”) y en el art. 75 incs. 18 y 19
(las cláusulas del “viejo” y “nuevo” progreso).
La emergencia se caracteriza por lo transitorio de la situación que la motiva. Pero lo cierto es
que, a veces, leyes llamadas “de emergencia”, tienen una duración extensa, lo que es inconcebible.
Un país que viva en estado emergencia es un país institucionalmente en quiebra. Por lo dicho, la
emergencia sólo se concibe para lapsos breves que trasuntan una anormal situación aguda;
respondiendo desde luego a muy variadas causas (naturales, económicas, políticas, etcétera).
La policía de la emergencia se admite sólo en sistemas que aceptan el “criterio amplio” de
policía, y no en los que la consideran “seguridad, moralidad y salubridad”.

La emergencia del Estado Nacional. Razonabilidad. Control Judicial.

75
 Hemos visto en el desarrollo jurisprudencial que muchas veces se ha “echado mano” al concepto de
emergencia, para ampliar el poder de policía estatal. Así, hay leyes que declaran la emergencia nacional o
regional en varios sentidos: sanitaria, agropecuaria, climática, económica, social, previsional, financiera,
etcétera.
Asimismo, hemos visto que la emergencia (período breve cuya nota distintiva es la aguda situación
que se vive) permite al poder estatal una intervención particularmente fuerte en la esfera de derechos
individuales. Es por este mismo motivo que en estos períodos se debe estar aún más alerta a los posibles
excesos del poder estatal, pues aunque el período sea inusual, las medidas que en él se tomen no están
exentas de tener que respetar la Constitución, teniendo por esto que ser razonables. Además, la declaración
de una determinada emergencia, debe asimismo ser razonable y criteriosa. Para evaluar estas 2 cuestiones,
no hay otra forma de control que el PJ.
Infortunadamente, desde que la Corte reconoció en “Avico c/ de la Presa” el poder de policía de
emergencia, han sido pocas las veces que ha fallado en su contra. Como pilar de este hecho, tenemos el
resonante caso Peralta de 1989, en que la Corte de la “mayoría automática” falló a favor del decreto del PEN
que retenía los ahorros, con un débil sustento jurídico, y dando amplias potestades al Ejecutivo para actuar
en emergencia.
Afortunadamente, la reforma constitucional de 1994 impuso varios requisitos a esta cuestión, los que
de todas formas suelen no cumplirse.

La emergencia económica. Los derechos y garantías de los administrados frente a la

emergencia.
La emergencia económica, y los derechos de los administrados ante ésta, no escapan de las
consideraciones que ya hemos visto ante cualquier tipo de emergencia.

Análisis jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El tema fue tratado en el Primer Punto, apartado “Análisis jurisprudencial. Etapas”.
Agregamos a ello que la CSJN reconoció la existencia del poder de policía de emergencia, pero con
sus limitaciones constitucionales. En ese sentido ha dicho:
a) “Si bien la emergencia justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a veces
diverso del ordinario, en consideración a las circunstancias excepcionales que la configuran, ella no autoriza,
sin embargo (...), el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda”.
b) “La propiedad puede ser regulada, como asimismo los contratos, cuando una situación de
emergencia calificada por el PL imponga esa regulación por razones de orden público, prevista en el poder
reglamentario de los arts. 14 y 75 inc. 28 CN; pero (...) es indispensable la declaración por ley de esa
emergencia y de ese orden público. Ni el poder administrador, ni la Administración comunal pueden por sí y
ante sí modificar las condiciones de los contratos, restringiendo o encareciendo el precio de servicios
libremente convenidos”.
c) “El Tribunal ha reconocido (…) que la legislación nacional de emergencia, con base en el poder
estatal de policía, no puede descalificarse constitucionalmente, en la medida en que la situación de penuria
transitoria a que obedece no sea de creación arbitraria y la restricción que se impone a los derechos
individuales no resulte caprichosa”.
d) “Dentro de nuestro régimen constitucional, todo gobierno (…) está facultado para establecer la
legislación que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el
límite de que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones que la
misma Constitución contiene”.

10.3. Formas jurídicas del ejercicio de la actividad administrativa de

policía.
Reglamentación. Autorización, orden y permiso.

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 Reglamentación: forma usual de exteriorización de la policía, a través de la delimitación de
derechos con los cuales los particulares ya cuentan, pero que deben ser ordenados para mantener el
orden público que busca la actividad administrativa en general, y la policía en particular. Se da a
través de reglamentos, que normas situaciones generales.
Autorización: es un acto administrativo que reconoce un derecho (prexistente) a realizar una
conducta que no se halla genéricamente prohibida, pero sobre la cual pesa una condición de
ejercicio, impuesta por normas de policía, que la autorización se encarga de levantar, para que el
particular realice el acto dispensado de cumplir la misma. CASSAGNE las clasifica en: a) reglada o
discrecional, según que la Administración esté obligada a otorgarla si el particular cumple con los
requisitos impuestos, o pueda aún decidir discrecionalmente al respecto; b) por operación concreta
(v.gr.: permiso para importar un determinado cargamento) o por funcionamiento, la cual se extiende
en el tiempo (ej.: permiso para abrir un bar); c) personales o reales, según se den en torno a requisitos
cumplidos por una persona, o en relación a un bien determinado (la 1era. es intransmisible y tiene
plazo de duración, la segunda lo contrario).
Orden: es un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas
policiales, la concreción de una situación ya establecida de forma general en una ley o reglamento,
pero ahora en el caso particular. Condiciones de validez de la orden: 1) debe ser comunicada al
particular afectado; 2) debe expresarse en forma clara, objetiva e inconfundible el objeto dispuesto, y
las consecuencias de su incumplimiento; 3) debe ser motivada: decir “qué”, “por qué”, “cuándo”,
“cómo”, “quién” y “a quién”; 4) sus efectos no deben prolongarse inútilmente, pues el acto dejaría de
ser razonable.
Permiso: es también, como la autorización, un acto administrativo que levanta una condición
que pesaba sobre la realización de determinados actos por un particular. Pero aquí el acto estaba
enteramente prohibido, naciendo entonces un derecho nuevo del particular, como excepción a una
prohibición genérica establecida por una norma de policía impuesta en forma preventiva. Además, a
diferencia de la autorización, en el permiso la Administración conserva el poder de contralor sobre la
actividad permitida, a fin de que ella no afecte el interés general.

10.4. Sanciones de Policía.

Faltas o Contravenciones. Clases de sanciones administrativas. Su revisión judicial.
La doctrina coincide al decir que no hay distinción entre “faltas” y “contravenciones”: son 2
voces que indican lo mismo. Existe en cambio discrepancia por la distinción de éstas con los delitos.
Siguiendo a CASSAGNE, hemos visto ya que para él las faltas son una categoría del llamado
“Derecho Administrativo Penal” (o correctivo), según él un Derecho especial, nutrido de principios
de ambas ramas. Por ello, CASSAGNE considera aplicables varios de los principios del Derecho
Penal, mas no otros: claramente no hace falta un proceso judicial para establecer la existencia o no de
una falta, sino sólo un procedimiento administrativo (respetuoso de garantías individuales, claro
está), siendo además esta autoridad la que aplica la sanción (si corresponde), conservando por ello
mismo la facultad de dispensarla por revocación, o reducirla posteriormente. Además, esta rama es
eminentemente local, y por ende la creación de faltas compete exclusivamente a Provincias y
Municipios, quedando los delitos separados para el poder federal.
Vale la pena apuntar que MARIENHOFF enseña que para que se configure la falta (y por
ende su posible sanción), basta que exista una determinada situación de hecho generada por alguien a
quien se le impute; pero no se requiere muchas veces ni siquiera culpa de esta persona, ni mucho
menos su dolo.
En cuanto a las consecuencias de una contravención, MARIENHOFF clasifica así las posibles sanciones
administrativas: A) Multa: pena pecuniaria, la pena por excelencia de la rama en cuestión. Debe ser
razonable y no puede ser confiscatoria. No rige en la materia el principio solve et repete (no se requiere el
pago previo, si hay recurso abierto a su respecto). B) Privación de libertad: el arresto o prisión son, en esta
rama, lo mismo. La duración de esta privación de libertad debe ser breve, no pudiendo asemejarse a las

77
reservadas para los delitos, que reportan mayor gravedad. C) Decomiso: será tratado en la unidad XI. D)
Inhabilitación: incapacidad para ejercer determinados derechos, puede ser exclusiva o accesoria, temporal o
perpetua. E) Clausura: implica la cesación (perpetua) o suspensión (temporal) de una actividad, sea
comercial, industrial, etcétera; recayendo sobre el local o establecimiento donde ella se practica. F)
Amonestación: se da para faltas leves. G) Caducidad: si el contraventor contaba con un permiso que debe
serle retirado, éste caduca. H) Retiro de la personería jurídica: se da en los supuestos de una inhabilitación
definitiva que recae sobre una persona autorizada como tal por el Estado.
Todas las sanciones administrativas pueden ser sometidas a revisión judicial, en un proceso
pleno y con amplitud probatoria.

De las contiendas en materia de policía. Medios. Posibles controversias entre la Autoridad y los
particulares. Medios jurídicos de impugnación.
Los habitantes o administrados pueden considerarse ilegalmente afectados por el ejercicio del poder
de policía por parte del Estado: pueden considerar que la norma de policía es ilegítima o que, siendo
legítima, en su aplicación irregular el Estado les causó un daño. ¿De qué medios pueden valerse los
administrados para defender su derecho?
A) Ante todo, tienen a su alcance un recurso administrativo, reglado o no reglado, según lo establezca
el régimen jurídico del lugar.
B) Si el recurso administrativo no pusiere satisfactoriamente fin a la cuestión, el administrado tiene al
respecto una acción contencioso-administrativa. Esta última es procedente dada la esfera del Derecho en que
actúa el Estado (Derecho Público); dado el objeto y finalidad atribuidos a la norma impugnada (protección
del interés público); y dada la actividad pública en cuyo ejercicio el Estado habría causado los eventuales
daños. La acción para impugnar los actos (y sus consecuencias) así emitidos por el Estado es una acción
pública, que, como todas las de su índole, corresponde hacer valer en la jurisdicción
contencioso-administrativa.
C) Eventualmente, el administrado tendrá a su disposición el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad, si la decisión final dictada con motivo del ejercicio del poder de policía mantuviese un
agravio a una garantía o a un derecho de carácter constitucional.

10.5. Algunos supuestos particulares del ejercicio de poder de policía

De reunión.
Cuando las reuniones se celebran en privado y tienen objeto privado, no pueden ni deben ser
reguladas. Pero cuando el objeto de la reunión es público, desarrollándose ésta en un lugar público o
abierto a tal efecto, se hace necesario regular ciertos aspectos, sin tornar ilusorio el derecho de
reunión (art. 28 CN). Esto se hace particularmente importante cuanto más masivo es el evento,
puesto que la gran concentración de personas encarna mayores riesgos, y mayor modificación de la
tranquilidad y el orden públicos. Un ejemplo sería el decidir cortar ciertas calles, ante un recital o
evento similar.

De prensa.
El art. 14 CN permite a los habitantes “publicar sus ideas por la prensa, sin censura previa”.
El tema es sin dudas complejo, y ha sido puesto en debate ampliamente en 2009, debate del cual
resultó la sanción de la ley 26522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, que reglamenta la
cuestión. Las aristas de análisis son varias: delitos cometidos desde la prensa, censura previa hacia la
prensa, etcétera.

De profesiones liberales.
Dentro de ésta se halla la habilitación para el ejercicio profesional mediante la inscripción en
las matrículas, hoy a cargo de los Colegios. El decreto 2293/92 de Desregulación del Ejercicio

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Profesional, otorgó validez a los actos públicos de los profesionales en todo el territorio del país, y la
libertad de ejercer la profesión sujeta sólo al requisito de contar con una única matriculación, cuando
ésta correspondiere.

De culto.
Si bien obviamente por el art. 14 CN existe en nuestro país la libertad de culto, hay normativa
en cuanto a los cultos que pueden ser inscriptos como personas jurídicas. Al respecto, la ley 24483, y
la 21745, que crea el Registro Nacional de Cultos.

De transporte.
Refiere a la fiscalización de la circulación de personas por medio del transporte público, y de
mercaderías. El transporte por vía terrestre lo regulan las leyes 22934 y 24449; el transporte de
cargas por carreteras, la ley 24653 y su decreto reglamentario; el ferroviario por 2 decretos de 1992;
el multimodal de mercaderías por la ley 24921; y el transporte público de pasajeros por el decreto
656/94, modificado por el 1387/96.

De moralidad.
De acuerdo al art. 19 CN, nadie puede ser mandado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de lo que ella no prohíbe. Por ello la policía de moralidad y buenas costumbres debe normar
cuestiones que buscan mejorar las relaciones sociales y la convivencia. Ocurre que esta normativa se
adecua bastante a las costumbres de cada lugar y tiempo, y así es que hoy nos suenan ridículas
normas de otras épocas. Son ejemplos las normativas provinciales o municipales sobre: no fumar en
espacios cerrados, prohibir el expendio de alcohol en ciertas franjas horarias o ciertos lugares
(estaciones de servicio), etcétera.

De industria.
Regula la producción e industrialización de determinados productos. Ejemplo de ella es la ley
14878 que asignaba al Instituto Nacional de Vitivinicultura la misión de promocionar dicha industria;
o la 19597, que reguló la producción de azúcar y derivados. Es competencia local. Así la ratifica el
caso “Bodegas Castro Hnos. y Bodegas Esmeralda SA c/ Provincia de Mendoza”, de la Suprema
Corte de esa Provincia.
La Policía del consumo público: protege al consumidor (art. 42 CN y leyes 22.262 de defensa
de la competencia y 24.240 de defensa del consumidor).

De protección del medio ambiente.

Intenta regular todo supuesto de hecho que pueda ser dañoso al ambiente, entendido éste de
forma amplia, y como parte sustancial del bienestar general. Desde 1994 tiene rango constitucional
(art. 41 CN), existiendo varias leyes al respecto, como la 22421 de Conservación de la Fauna, o la
ley provincial 10000, de Protección de Intereses Difusos.

Del comercio.
Regula la circulación comercial de los productos, conductas de los comerciantes, y en general
todo lo relativo a la actividad comercial. Ej.: los decretos de desregulación económica 2284/91 y
2488/91; la ley de Abastecimiento 20680; la de Defensa de la Competencia 25156.

10.6. La actividad administrativa de fomento.

Noción conceptual. Técnicas de fomento.
El fomento consiste en una actividad interventora del Estado sobre los particulares (o
personas públicas, estatales o no), que se da en la forma de actos positivos tendientes a ampliar la
gama de derechos de éstos.

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 Se diferencia de la policía en que ésta tiende a limitar derechos y no a ampliarlos; pero
comparten la nota común de buscar que se haga u omita algo, para satisfacer el bienestar general. Se
diferencia además del servicio público, pues ésta es una prestación plena, en todo su sentido;
mientras que el fomento es una mera ayuda, un “empujón” que viene a complementar la iniciativa
privada insuficiente, para que ésta pueda realizar sus propias finalidades (comerciales, industriales,
etcétera).

10.7. Medios de fomento.

Concepto, clases, naturaleza jurídica.
Son las formas que tiene de exteriorizarse el fomento. DROMI los clasifica en positivos y
negativos: los 1eros. buscan dar ventajas a las actividades que se pretende estimular; los 2dos.
imponen trabas y dificultades a las actividades que se busca evitar. A su vez, cualquiera de estos 2
puede ser:
A) Jurídicos: el Estado otorga ciertas potestades jurídicas para realizar legítimamente
actividades que de otro modo el particular no podría haber realizado, u otorgar ciertas ventajas
económicas o de seguridad. Son ejemplos de estos medios las derogaciones de preceptos del Derecho
Privado, el otorgamiento de prerrogativas de Derecho Público, ciertas ficciones jurídicas, etcétera.
B) Honoríficos: el Estado da recompensas o menciones por realizar determinada actividad
que satisface necesidades social (ej.: a un científico nacional, por un descubrimiento, a un alumno
por llegar a Olimpíadas Matemáticas Internacional, etcétera), por lo que el incentivo, el interés que
mueve al particular, es la condecoración, el honor.
C) Económicos: pudiendo a su vez ser préstamos, subsidios, exenciones impositivas, etcétera.
D) Psicológicos: los agrega DROMI, y tienen efectos menos claros que los otros 3. Se dan a
través de la propaganda de la actividad que se busca fomentar.

Derechos y deberes de los beneficiarios.

Es usual que los beneficiarios de una técnica de fomento deban someterse a algún tipo de
control administrativo a fin de que el otorgante del beneficio evalúe el desempeño del beneficiario, y
el rendimiento que obtuvo de su ventaja. Sin embargo, ello no es obligatorio, y en ocasiones el
fomento se realiza por actos de alcance general, que impiden el control de cada uno de los
beneficiados.

Derecho comparado.
El concepto pisa fuerte en determinados países. Así, en España se llama “Ministerio de
Fomento” al órgano del PE encargado de llevar adelante la infraestructura nacional. En Chile, el
Ministerio de Economía se ha llamado también “Ministerio de Economía, Fomento y Turismo”.
Finalmente, el BM cuenta con la Asociación Internacional de Fomento, que es la que da préstamos
sin interés y realiza donaciones a los 81 países más pobres del Mundo.

UNIDAD XI
11.1 Dominio Público y privado del Estado.
Conceptos y Diferencias.
La legislación nacional no define estos conceptos, limitándose el CC a enumerar supuestos de uno y
otro (arts. 2340 y 2342, respectivamente). DROMI define el dominio público como “un conjunto de bienes de
propiedad de una persona pública que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un
régimen jurídico especial de Derecho Público”. Por ello, el criterio de distinción es el destino asignado al bien:
son de dominio público cuando se afectan al “uso público”, directa o indirectamente.

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 Son sus caracteres:
1. Inalienabilidad (fundamento en la combinación de los arts. 953; 2336 y 2604 CC), lo que no significa
que estén totalmente fuera del comercio, pueden ser objeto de derechos especiales de uso, pero
regulados por el Derecho Administrativo;
2. Imprescriptibilidad (art. 3951 CC) que implica que no está sometido a las reglas de usucapión;
3. Inembargabilidad: no pueden ser objeto de ejecución judicial.
Sobre el dominio privado, en cambio, el Estado tiene un verdadero derecho de propiedad privada. En
general, estos bienes son prescriptibles, embargables (salvo que estén afectados a un servicio público) y
enajenables (si se cumplen las exigencias de las leyes administrativas para ello). Estos bienes están valuados.

Elementos constitutivos del dominio público. Origen y cesación. Afectación y desafectación.

Los elementos, que deben aparecer simultáneamente para que se configure la calidad de
“perteneciente al dominio público” de un bien, son:
1. Subjetivo: refiere al sujeto titular del bien (titular y usuario no son lo mismo). Los bienes
dominiales no son res nullius (pues de lo contrario cualquiera podría apropiárselos). Tampoco son de los
administrados, pues el bien público es función del Estado, y de ningún modo está a cargo de los particulares.
Para MARIENHOFF, el sujeto titular de estos bienes es “el pueblo”, que según él no tiene personería jurídica,
pero sí “individualidad jurídica”, pues a él refieren varias normas de la CN. Para el resto de la doctrina y la
jurisprudencia de la CSJN, el sujeto es el Estado, o personas públicas estatales o no.
2. Objetivo: refiere a las cosas que integran el dominio público, cuyas caracterizaciones (fungible,
consumible, etc.) son iguales a las del Derecho Privado, pues son conceptos basados en cuestiones
materiales, y no jurídicas. Encontramos bienes materiales y también derechos (ej.: servidumbres creadas en
beneficio del PE).
3. Finalista: refiere a la finalidad (directa o indirecta) de destinarse uso público. Algunos autores
entienden incluida sólo la finalidad directa; otros también la indirecta, con base en el art. 2340 inc. 7 in fine
CC.
4. Normativo: el sometimiento de los bienes al dominio público es parte de la calificación jurídica
básica de las cosas, y como tal pertenece al Derecho Civil, siendo entonces la autoridad competente para
determinarla el Congreso (art. 75 inc. 12). Pero el CC termina su misión estableciendo qué cosas integran el
dominio público, o dando las reglas que permitan establecerlo. Hecho esto, el dominio público queda fijado
como una institución de Derecho Administrativo (como tal, local), al que le corresponde regularlo en lo
atinente a su uso. Asimismo, la autoridad administrativa puede crear bienes artificiales de dominio público
(ej. una plaza), mas sin olvidar que su condición jurídica deriva de la ley sustancia. Resaltamos que en algunos
países la calificación jurídica deriva directamente de la Constitución, o de leyes especial que no son el Código.
Finalmente, vale la pena decir que una cosa será del dominio público por: a) su utilidad material o económica
(ej. los ríos); b) su utilidad moral (v.gr. los museos de Arte); c) su peligrosidad: los torrentes.
Si bien la ley del PL califica jurídicamente al bien, es la Administración, a través del acto/hecho
administrativo de afectación (realizado por el órgano estatal competente), la que determina que ese bien
quede sustraído al uso público, y de qué forma eso se lleva adelante. En el dominio público natural, la
ubicación del bien que efectúa la ley, implica a la vez su afectación de pleno derecho (ej.: una isla, un río). En
el dominio público artificial (ej.: un buque de guerra, una plaza), además de la ley nacional (que genera su
condición jurídica), es necesario el acto administrativo (nacional, provincial, municipal) de afectación. Entre
los hechos o “actitudes” de la Administración Pública que surten efectos de afectación, pueden mencionarse
la inauguración de la obra.
Requisitos de la afectación: a) contar con el asentimiento de la autoridad respectiva; b) que el bien
quede afectado de hecho, de forma actual y efectiva; c) la cosa debe pertenecer jurídicamente a la
Administración (sea por un título de Derecho Público, como expropiación, o por uno de Derecho Privado,
como CV).
Desafectar implica sacar el bien de su fin de uso público, pasándolo al dominio privado (del Estado, o
excepcionalmente de los particulares). La desafectación puede ser: a) por hecho administrativo, o por ley; b)
a causa de un hecho físico (ej.: se seca el cauce de un río), o jurídico; c) tácita, cuando los bienes del dominio

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público dejan de ser tales por un hecho de la naturaleza, o porque cambia su forma externa (caso del río que
se seca).
Efectos de la desafectación: a) el bien sale pasa al dominio privado; b) cesan los derechos de uso
común sobre él; c) cesan igualmente las consecuencias derivadas del carácter de “inalienable” que revestía el
bien; d) los accesorios siguen su suerte.

Uso del dominio público: uso común y uso especial. Formas de adquirir el derecho de uso especial.
El uso que efectúe el público debe ser compatible con el motivo que determinó la inclusión del bien
en el dominio público, aunque no sea necesariamente ese motivo: éste es el punto de partida en la materia.
Determinarlo constituye una cuestión de hecho.
Los bienes dominicales pueden ser utilizados por el público en forma directa (uti singuli) o indirecta
(uti universi), pudiendo en ambos casos ser el uso individual o colectivo. La utilización directa individual se da
en los usos especiales; la directa colectiva, en los comunes. La utilización indirecta se da en los servicios
públicos, de utilización individual (tren para pasajeros), o colectiva (las fortalezas del servicio público de
defensa).
Los usos comunes y los especiales difieren no sólo por el aprovechamiento, sino también por el
contenido jurídico y naturaleza del derecho de los usuarios.
Uso común: es el que pueden realizar todos los hombres por su sola condición de tales, sin más
requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias generales, dictadas por la autoridad (ej.: el
tránsito por vías públicas, la contemplación de monumentos, la consulta de libros en bibliotecas públicas).
Caracteres: a) libre: puede hacerlo cualquier persona, y no está sujeto a autorización administrativa
previa; b) gratuito (como regla general), y excepcionalmente oneroso (ej.: peaje, o tarifa para acceder al
zoológico), aclarando que la onerosidad del uso común debe emanar de un texto legal; c) impersonal: el
sujeto es anónimo e indeterminado; d) ilimitado: existe mientras dure la afectación.
Existe una categoría de usuarios que tienen privilegios respecto al resto (los propietarios de
inmuebles linderos con calles públicas, o los ribereños de cursos de agua); esos privilegios no derivan de su
condición de miembros de la comunidad, sino de su calidad de propietarios de un predio específico.
Naturaleza jurídica del uso común. Se ha dicho que: a) es un derecho real de cada habitante, teoría
hoy descartada; b) es un servicio público que da el Estado, lo cual a veces es cierto (ej.: una calle
pavimentada), pero no siempre (muchas veces el uso del bien se da más allá de toda acción estatal); c) es un
derecho prexistente al Estado, y como tal parte del ámbito de libertad de la persona, teoría que no responde
a cómo tutelar sus violaciones; d) constituye un “interés simple”, teoría de MARIENHOFF.
Uso especial: es el uso privativo, que ejercen personas determinadas (sólo las que han adquirido
dicha facultad, conforme al ordenamiento jurídico). Al contrario del uso común, no tiene por objeto principal
e inmediato satisfacer necesidades físicas indispensables, ni permitir el desarrollo de la personalidad humana
con referencia al ámbito de la libertad, sino aumentar la esfera de acción y el poderío económico del
individuo. Ejemplos: a) la derivación de aguas para usos industriales; b) la instalación de kioscos de diarios o
comestibles, en dependencias del dominio público; d) la utilización de las playas con toldos o casillas; e) la
utilización de veredas por los propietarios de bares.
Caracteres: a) reglado: sólo pueden realizarlo las personas que reúnan los requisitos fijados por la
autoridad estatal; b) oneroso: el usuario debe pagar un canon como contraprestación; c) personal: el sujeto
es específico e individualizado; d) limitado por un período determinado de tiempo.
Los usos especiales se adquieren a través de un acto expreso del Estado. Los medios son los que al
efecto establezca el ordenamiento jurídico. Doctrinariamente, son:
A) PERMISO: es la forma más simple de obtener uso especial. Es un acto administrativo bilateral en
su formación (la voluntad del administrado es esencial para la existencia del acto) y unilateral en sus efectos,
pues sólo otorga derechos al administrado (aunque puede ocurrir que éste deba abonarle al Estado un
canon, en cuyo caso es un bilateral). De cualquier forma, nunca constituye un contrato, dada la precariedad
del derecho que otorga, como veremos.
Encuentra su antecedente en el precario romano, figura del Derecho Privado, referida también al uso
de cosa ajena, y que otorgaba un derecho signado por la gracia, la piedad y la bondad. El permiso de uso es

82
así una mera tolerancia que el Estado concede a los particulares, la que hace nacer un derecho imperfecto,
que permite a la Administración extinguir el permiso cuando lo juzgue pertinente, siempre que ello se haga
de forma legítima (no antijurídica), invocándose una causa justa que en ocasiones deberá probarse.
Esta precariedad (basada en la mera “tolerancia” estatal) implica que el derecho nacido no constituye
para el permisionario un derecho subjetivo, ni una propiedad, en el sentido constitucional del término. Así lo
confirma la CSJN, al decir que es condición de la propiedad “que su titular disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo”, lo cual no ocurre en el caso, pues
la Administración puede revocar el acto en cualquier momento, sin derecho a resarcimiento en favor del
titular del permiso. Además, sobre el permiso no puede caer un acto de disposición (salvo de manera
excepcional, cuando se otorga a un comercio, integrando su “valor llave”, por ejemplo); no se le puede
enajenar; ni figura en la sucesión.
Por principio, los permisos deben otorgarse sin plazo de duración, dado su carácter precario. Cuando
la Administración otorga permisos con plazo, ellos deben entenderse sólo como plazo máximo de vigencia (el
permisionario sabe ab initio del vencimiento de su derecho precario; al darse éste, sólo le queda renovarlo, u
obtener uno nuevo). Por ello, los permisos podrán ser igualmente extinguidos incluso durante la vigencia del
plazo, sin indemnización alguna. Ello siempre que se respete la mencionada regla de razonabilidad: si la
extinción fuera contraria a derecho, podrá ser impugnada por el recurso jerárquico en lo administrativo, y por
la acción contencioso-administrativa de nulidad en lo judicial.
B) CONCESIÓN: aquí la palabra implica concesión de uso (forma de transmitir el uso especial del
dominio público), y no transferencia de facultades de la Administración Pública, lo que sí se da en las
concesiones de servicios públicos, o de obras públicas.
Respecto de sus diferencias con el permiso, la concesión: 1) se da en actividades de mayor
importancia económica (gran capital a invertir por el beneficiado) o social (como las concesiones de
sepultura), dada la seguridad jurídica necesaria en estos casos: éste es el llamado “antecedente exterior al
acto”, para determinar si es un permiso o concesión; 2) otorga a su titular un derecho público subjetivo (no
tiene carácter precario); 3) tiene plazo de vigencia; 4) es, en principio, onerosa; 5) su otorgamiento implica el
ejercicio de una actividad reglada de la Administración (y el de permisos es, en principio, discrecional.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la concesión es un acto jurídico bilateral (puede ser un contrato
administrativo), tanto en su formación como en sus efectos: el concesionario está obligado a contribuir al
acrecentamiento de la riqueza pública, mediante la adecuada utilización del bien; y generalmente pagar un
canon. En cuanto a éste, puede ser en dinero o en especie (ej.: productos del bien concesionado). Su
naturaleza jurídica es un “cargo” (una modalidad) presente en el contrato.
De la concesión de uso nace para su titular un derecho: a) perfecto; b) patrimonial integrante del
concepto constitucional de propiedad); c) real de uso; y d) público, dado que el régimen jurídico de la
concesión de uso es exorbitante del Derecho Privado. Algunos han querido afirmar la precariedad, diciendo:
a) que la concesión puede ser revocada: a esto se contestó que incluso la propiedad privada puede revocarse;
b) que se otorga temporalmente: a esto se ha dicho que son varios los derechos subjetivos que así se
otorgan; c) la posibilidad de ejercer el rescate: ídem justificación anterior.
Las concesiones pueden ser temporarias o perpetuas: aceptar uno u otro sistema no es una cuestión
de principios jurídicos, sino de política legislativa. La perpetuidad generalmente resulta de términos expresos
de la ley, pero ello no es indispensable. No todos los autores aprueban la perpetuidad, pues la equiparan a
enajenación; pero olvidan que ella no impide la revocación de la concesión, cuando razones de interés
público así lo requieran.
Reglas para interpretar los actos jurídicos que otorgan concesiones: 1) Como la concesión debe
resultar de una manifestación de voluntad expresa y clara del Estado, en caso de duda, no hay concesión. 2)
En caso de duda, la interpretación es en contra del concesionario, porque la presunción es que el Estado ha
acordado sólo lo que en términos expresos resulte. 3) En esta materia, no existen derechos implícitos.
C) PRESCRIPCIÓN: el medio es discutido en doctrina. Desde el punto de vista dogmático, nada lo
impide; la discusión gira entonces en torno a su conveniencia. Recordemos que aquí sería usucapión de uso,
nunca de propiedad (que es imprescriptible).
Requisitos: a) El uso prescripto debe ser compatible con el destino del bien. b) Como el uso especial

83
sólo puede adquirirse por los medios y formas que el Estado autorice, resulta indispensable que tal
prescripción esté expresamente autorizada por ley (al respecto, existen numerosas leyes sobre aguas
públicas).
La facultad de uso del dominio público adquirida por prescripción, es similar a la que otorga la
concesión: constituye un derecho subjetivo para su titular.
Si bien a quien adquirió el derecho de uso no podrá exigírsele el pago de canon alguno por el período
anterior al reconocimiento de tal derecho, para el período posterior a dicho reconocimiento, sí puede
corresponder (ello porque su situación no puede ser más favorable que la del usuario de derecho).

Tutela o protección jurídica del usuario.

La forma de proteger el derecho de los usuarios del dominio público, varía según se esté en presencia
de un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés simple.
USO COMÚN: constituyendo un interés simple, los medios de su tutela son los que corresponden a
esta categoría:
a) Actos o hechos del Estado: el particular que se considere agraviado por una medida de la
Administración sólo tiene contra ésta recursos administrativos internos; salvo el supuesto de una medida
inconstitucional, el particular no tiene contra el Estado acción judicial alguna, ni petitoria ni posesoria. Así lo
ha resuelto la CSJN.
b) Actos o hechos de 3eros. (incluidas entidades estatales distintas a la que custodia el bien). El
agraviado tiene: 1) recurso administrativo para que la autoridad lo ampare, mediante el uso de su poder de
policía sobre los bienes del dominio público. 2) Acción judicial de DyP, con fundamento en el Derecho Común
(art. 1109 CC), y ante los respectivos Tribunales. Ello así pues frente a los demás particulares, el usuario se
encuentra en una situación de igualdad, y cada quien debe ejercitar el uso común dentro de su esfera, sin
alterar el uso del resto.
No hay acción posesoria, pues sobre las dependencias del dominio público, los usuarios no ejercen
posesión alguna.
Respecto de los propietarios colindantes, si el hecho turbativo lo perjudica a él de forma exclusiva,
procede obviamente la acción posesoria contra el 3ero., pues no hay aquí tutela del dominio público. Pero si
perjudica a todos los vecinos, no tienen acción posesoria, pues corresponde al Estado (y no a los particulares)
atender a este tipo de situaciones. El camino sería recurrir a la Administración.
USO ESPECIAL. 1) Permiso:
a) Actos o hechos del Estado: 1) respecto de su extinción resuelta, el permisionario carece de acción,
dada la precariedad. 2) Pero si la medida es arbitraria, procede recurso jerárquico en lo administrativo, y de
exceso de poder en lo judicial. 3) En tanto el permiso esté en vigencia, el permisionario tiene acción de DyP
contra el Estado, salvo daños por trabajos en interés de la dependencia (en ese caso reaparece la precariedad
del permiso).
b) Actos o hechos 3eros. (incluidas entidades administrativas distintas a la que custodia el bien, u
otorga el permiso). El permisionario tiene: 1) ídem uso común. 2) ídem uso común. 3) Acciones posesorias,
pues contra los 3eros. no rige la precariedad (se “comporta como” un derecho subjetivo).
No deben asombrar las precedentes soluciones, pues por más precario que sea el título, la situación
del permisionario no es equiparable a la del usuario sin título alguno.
2) Concesión: la cuestión es más compleja, por tratarse de un “derecho sujetivo”:
a) Actos o hechos del Estado:
I- Por vías legales (ley o decreto que extinga la concesión). El concesionario tiene: 1) Recursos
administrativos internos. 2) Si las circunstancias lo requieren, acción petitoria ante jurisdicción
contencioso-administrativa. 3) Como consecuencia de la acción petitoria, excepcionalmente (sólo cuando el
acto pierda así su presunción de legitimidad por notoriamente ilegal) una “medida de no innovar”, para
impedir los efectos del acto revocador, mientras se resuelve la petitoria. 4) Acción de DyP, con fundamento
en la responsabilidad contractual de la Administración.
II- Por vías de hecho con violencia. El concesionario tiene: 1) Acción de despojo (por actos
notoriamente ilegales). 2) Acción de DyP, fundamento: la culpa (art. 1109 CC).

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 III- Por vías de hecho sin violencia. El concesionario tiene: 1) Acción posesoria (contra actos
notoriamente ilegales, ante Tribunales ordinarios). 2) ídem apartado anterior.
b) Actos o hechos 3eros. (incluidas entidades administrativas distintas a la que custodia el bien, u
otorga la concesión). El permisionario tiene: 1) ídem uso común y permiso. 2) ídem uso común y permiso. 3)
ídem permiso, pero con fundamento en ser un derecho subjetivo. 4) Acciones petitorias, también con base
en su derecho subjetivo, siendo ésta la gran diferencia con el permiso.
Fundamento de las acciones posesorias (tanto contra el Estado como contra 3eros.) en el caso de la
concesión: es el hecho de que ésta constituya un derecho subjetivo para su titular. El fundamento inmediato
es la quasi possessio iuris (posesión sobre derechos), instituto del Derecho romano, hoy adaptado al Derecho
Administrativo; y que existe siempre que como presupuesto (fundamento mediato) tenga un “derecho real
administrativo” (teoría de Mayer, Hauriou, Rigaud), entre los cuales está la concesión.
Es importante marcar que la categoría “derecho real” pertenece a la Teoría General del Derecho y no
al Derecho Civil (por más que ahí encuentre su principal empleo), por lo que los derechos reales
administrativos no figuran en el CC, pues el legislador nacional carece de atribuciones para crearlos, salvo en
jurisdicción nacional. El derecho real administrativo está sometido al Derecho Administrativo, por lo que no
puede serle opuesto a la Administración cuando ésta válidamente extinga la concesión, o desafecte la cosa
del dominio público (tal conclusión no se concibe en el Derecho Privado). Pero si se desconociera la
posibilidad de que el concesionario promueva acciones posesorias contra el Estado concedente, el derecho
de aquél prácticamente quedaría sin sentido.
Para que haya quasi possessio iuris, es necesaria tanto la existencia de un derecho real
administrativo, como una situación de hecho (derecho efectivamente ejercido, que hace justamente a la
quasi possessio).
3) Prescripción: se aplica todo lo dicho respecto de la concesión, pues los derechos que ambas hacen
nacer son análogos.
4) Sujetos sin derecho/título alguno: al hacer uso sin consentimiento del Estado, no poseen acciones
de ningún tipo.

11.2 Prestaciones reales

Su distinción con las prestaciones personales. Limitaciones a la propiedad privada. Régimen jurídico.
Definimos a las prestaciones reales como las cargas púbicas (medidas de gravamen que imponen las
leyes en miras a satisfacer necesidades públicas), que se establecen en relación a una cosa. Todas deben
cumplir los requisitos de legalidad (art. 17 y 19 CN), igualdad en las cargas públicas (art. 16 CN) y
transitoriedad. Estas cargas públicas reales pueden ser tributarias, o extratributarias.
Se diferencias de las cargas públicas personales en que estas son intransferibles, gratuitas, y
formando un servicio público determinado. Ejemplos de ellas son la prestación del servicio militar
obligatorio, o la obligación de Presidente de Mesa Electoral, o el ejemplo de los jurados, en algunos países.
Pasando al tema de las limitaciones a la propiedad privada, es conveniente recordar los caracteres del
derecho real de dominio:
El dominio es exclusivo, pues 2 personas no pueden tener en el todo de una cosa. Puede ser
imperfecto, si la cosa está gravada con un derecho real a favor de 3eros.
El dominio es también perpetuo, subsistiendo independientemente del ejercicio que se haga de él.
Además, nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, previa disposición y una
justa indemnización: expropiación (art. 2511 CC).
Pero el dominio no es absoluto: ningún derecho (aún uno reconocido en la CN) reviste tal carácter, y
la propiedad no es excepción, consagrándose con una función social, abandonándose así la concepción
individualista de tal derecho. El CC acuerda, en su art. 2513 (según ley 17711): “Es inherente a la propiedad el
derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”.
Dicho esto, vemos que las limitaciones a la propiedad pueden ser en interés privado o público,
reglamentadas por la ley civil y administrativa, respectivamente. El Codificador acuerda, al decir en el art.
2611 CC: “Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el
Derecho Administrativo”. Pero recordemos que las Provincias tienen también competencia propia en materia

85
de limitaciones administrativas (art. 121 CN), además de la competencia del órgano legislativo nacional en los
territorios sometidos a jurisdicción federal (arts. 3 y 75 inc. 30 CN).
Las limitaciones impuestas en interés público inciden directamente sobre: a) lo absoluto, generando
un debilitamiento inherente a la propiedad de manera general (restricción administrativa y secuestro); b) lo
exclusivo, desmembrando de la propiedad (servidumbre administrativa, expropiación y requisición); y c) lo
perpetuo: privan de la propiedad (expropiación, decomiso, confiscación y requisición de propiedad).

Servidumbres administrativas. Concepto. Caracteres. Modos de constitución y extinción. Principales

servidumbres administrativas.
Es el derecho real administrativo (integra el dominio público) constituido a favor de un ente u órgano
del Estado, sobre un inmueble ajeno (del dominio público o privado), con el objeto de que tal inmueble sirva
al uso público, en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen.
Caracteres: a) derecho real público; b) integrante del dominio público; c) constituido a favor
de una entidad pública (estatal o no estatal), o de un concesionario/licenciatario de servicios
públicos; d) sobre inmueble ajeno (aunque sea del dominio público, mientras el fin de la servidumbre
sea distinto al del bien en sí): ello pues aquí, tanto como en el Derecho Privado, rige el principio
“nadie puede tener servidumbre sobre su propio bien”; e) para servir al fin público: no sirven a otro
fundo, sino a la entidad administrativa (y mediatamente a la sociedad) y por ello nunca son reales,
sino personales.
En cuanto a la indemnización, en ocasiones la ley la excluye expresamente, lo que de todas
formas debe analizarse caso por caso. Cuando procede, tiende a reparar la desmembración del
dominio, pues si bien la cosa no pasa al régimen de cosa pública, es obvio que el propietario ve
reducida la disponibilidad de su bien.
Modos de constitución: 1) Ley formal, nacional o provincial (según la competencia), general o
especial. Es el instrumento más idóneo, ya que este instituto importa un sacrificio o desmembración
dominial, que requiere la vía legal para su imposición. 2) Acto administrativo fundado en ley, de imposición o
aceptación de liberalidad, donación o disposición testamentaria. 3) Contrato administrativo: acuerdo de
voluntad entidad pública-propietario. 4) Accesión, cuando una servidumbre civil existente sobre un bien
privado (fundo sirviente) se transforma en administrativa porque la cosa a la cual sirve (fundo dominante) se
convierte en pública. Lo accesorio (la servidumbre) sigue la suerte de lo principal (el fundo dominante). 5)
Usucapión: si por ella se puede adquirir lo más (el dominio), también se puede adquirir lo menos. Esta
prescripción no se rige el CC.
Modos de extinción: 1) ley; 2) acto de desafectación expresa (ej.: se desafecta un aeródromo,
desapareciendo las servidumbres aeronáuticas que imponía sobre las heredades vecinas); 3) convenio o
distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no pudiendo constituirse por simple contrato,
tampoco pueden así extinguirse; 4) renuncia, en los casos de servidumbre adquirida por convenio, acto de
liberalidad o prescripción; 5) confusión, por afectación al dominio público de la heredad; 6) destrucción de la
heredad sirviente, total o de forma tal que la haga incompatible con el fin de la servidumbre; 7)
desafectación tácita por no uso inmemorial.
Principales servidumbres administrativas: 1) De tránsito: entre 2 fundos, con el fin de pasar, y
siempre a cambio de una indemnización. 2) De acueducto, gasoducto o electroducto: hace nacer el derecho
real de hacer entrar al inmueble propio, agua, gas o energía eléctrica, que proviene de fundos ajenos, a
través de un ducto. 3) De sacar agua: cuando una persona del fundo dominante, busca agua del fundo
sirviente (de pozos, aljibes, etcétera) y la lleva al suyo (con balde, molinos, etcétera). 4) De recibir aguas de
predios ajenos: el fundo sirviente recibe agua del dominante. 3 clases de esta servidumbre: a) goteraje: el
agua es recibida de los techos vecinos (agua de lluvias); b) desagüe: el agua recibida desagota en el fundo
sirviente por acción del hombre; c) drenaje: se usa para terrenos que suelen inundarse; las aguas se
conducen por canales a través de las propiedades. 5) Camino de sirga: los propietarios de fundos que limitan
con ríos o canales que sirven de comunicación, deben dejar una calle o camino público de 35 m. hasta la
orilla del río, sin indemnización. 6) De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades privadas linderas
con las fronteras del país, para regular los pasos por dichas fronteras. 7) Del Código Aeronáutico: nadie puede

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oponerse al paso de una aeronave por el suelo su propiedad, pero si ello le causa un daño, puede pedir
indemnización.

Expropiación por causa de utilidad pública. Fundamento y naturaleza jurídica.

Sagüés, siguiendo lo dicho por la CSJN, la define como “un acto unilateral de poder de la autoridad
expropiante, por el cual adquiere la propiedad del bien declarado de utilidad pública sin el concurso de la
voluntad del sujeto expropiado, y sin otro presupuesto legal que el pago de la indemnización debida por el
desapropio”. A esto debemos agregarle que el art. 4 CN prescribe que toda expropiación debe surgir de la ley,
lo cual implica: a) que exista una ley que regule el marco normativo del instituto (en nuestro país, la 21499);
b) que cada expropiación en particular, sea declarada por norma legal.
Fundamento: la “utilidad pública”, que “comprende todos los casos en que se procure la satisfacción
del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual” (art. 1 LNE). Es un concepto elástico, sometido
por ende a revisión judicial.
Naturaleza jurídica: 1. Institución privatista: sería una CV forzosa, regida por el Derecho Privado (art.
1324 CC). La Corte entiende que el CC es inaplicable, porque en él se regula el Derecho Privado federal, y la
expropiación no es ni materia del Derecho Privado, ni facultad delegada por las Provincias, sino concurrente.
2. Institución mixta: estaría regida en parte por el Derecho Privado, y en parte por el Público. La Corte dijo en
el caso “Provincia de Santa Fe c/Sociedad Puerto de Rosario”, de 1937: “la expropiación es, sin duda, una
institución de Derecho Administrativo, pero la etapa última tendiente a obtener ante los jueces la fijación del
precio o valor de la cosa expropiada presenta los caracteres de una causa civil”. 3. Institución publicista: es un
instituto homogéneo, regido en toda etapa por el Derecho Administrativo nacional o local (arts. 75 inc.12 y
121 CN). En ella nada hay de privado, pues el Estado, al expropiar, ejerce una competencia otorgada por la
CN. La indemnización no es un precio, sino la compensación económica que por mandato constitucional
corresponde al propietario del bien afectado. Este criterio es el que aparece en el art. 21 de la LNE, que prevé
la competencia de la justicia federal con jurisdicción en lo contencioso-administrativo para entender en las
causas expropiatorias.

Requisitos constitucionales y legales.

La CN impone que la expropiación “debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. Los
requisitos legales están en la LNE:
1. Utilidad pública.
2. Calificación legal: la calificación de que algo debe expropiarse, debe hacerse a través de una ley del
PL. Puede ser sobre un bien determinado (ej.: la casa de Perú 345) o sobre zonas determinadas (ej.:
manzanas ubicadas entre las calles Oroño, Dorrego, Salta y Brown). Esta calificación va a justificar la
expropiación y va a ser una garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.
3. Indemnización: suma de dinero que el expropiante da al expropiado por la expropiación. No es un
precio, sino una reparación. Está compuesta por el valor objetivo del bien, más los DyP originados
directamente por la expropiación. No se tiene en cuenta: el valor afectivo que el bien tenga para el dueño; ni
ganancias hipotéticas o lucro cesante; ni las mejoras realizadas posteriormente a la declaración de
expropiación (salvo necesarias). Si no hay avenimiento respecto del monto, lo determinará la Justicia. La
indemnización debe ser justa (art. 2511 CC) y previa, lo que aunque no es fundamental, asegura que el pago
sea integral y oportuno (en la práctica no se cumple porque generalmente se expropia para hacer obras
públicas urgente). El monto solía fijarse al momento de la desposesión, pero como suelen pasar varios años
entre la desposesión y la reparación, lo cual deja el monto sometido a fenómenos con la inflación, la Corte en
“Provincia de Santa Fe c/ Nicchi” (1967), se inclinó por fijar la indemnización a la fecha de dictar sentencia. El
art. 20 de la LNE dice que la indemnización se fija en la sentencia teniendo en cuenta el valor al tiempo de la
desposesión y actualizándose al momento del pago.

Sistema jurídico en el ámbito nacional y en la Provincia de Santa Fe.

NACIÓN (ley 21499) PROVINCIA (ley 7534)
1) SUJETO EXPROPIANTE a) Estado Nacional; b) 1) Estado Provincial; 2) por

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 entidades
autárquicas/empresas,
facultadas en sus estatutos; c)
particulares habilitados por ley
o acto administrativo fundado
en ley.
2) SUJETO EXPROPIADO Cualquier persona, pública o
privada.
3) OBJETO Todo tipo de bien, (cosas y
derechos, salvo los
personalísimos).
4) EXPROPIACIÓN PARCIAL Si la parte no expropiada no
fuera adecuada para su
explotación o uso racional, su
dueño puede pedir que se
expropie la totalidad.
5) OCUPACIÓN TEMPORÁNEA Normal: previa declaración de
utilidad pública; por
avenimiento o resolución
judicial; indemnización; dura
hasta 2 años.
Anormal: directamente por el
PEN; se debe a una
emergencia; no da lugar a
indemnización; dura lo
estrictamente necesario.
6) ABANDONO Se tendrá por abandonada la
expropiación si el expropiante
no promueve el juicio dentro
de: a) 2 años desde la ley que
la autorice, para bienes
determinados; b) 5 años, para
bienes en zona determinada;
c) 10 años, para bienes
contenidos en una
enumeración genérica.
7) RETROCESIÓN Se explica más abajo.
8) PROCEDIMIENTO Juicio sumario. No sometido al
fuero de atracción de los
juicios universales.
9) SANCIÓN El que de hecho resistiera la
expropiación (por cualquier
título), podrá ser multado.
88
delegación de éste: a)
Municipios y Comunas; b)
entidades autárquicas; c)
particulares, en las condiciones
fijadas por la ley.
Ídem.
Ídem.
Ídem. En zonas rurales, la
parte inutilizada se evaluará
considerando la explotación
realizada el año anterior a la
expropiación.
Normal: se permite para
construcción o reparación de
una obra o prestación de un
servicio público.
El resto es similar.
Ídem.
El cambio de destino puede
hacerse, mientras sea por ley y
para “lograr la satisfacción de
la colectividad”.
El avenimiento es más
importante. Juicio sumario. No
se admite la prueba de peritos
para el valor del bien, sí para
determinar las mejoras y los
perjuicios directos de la
expropiación.
La multa puede llegar a los 100
días multa.
Procedimiento expropiatorio. Juicio de expropiación.
NACIONAL: se regula en el Título V de la LNE (arts. 18 a 32). Si no hay avenimiento (por discrepar
sobre la calificación de utilidad pública, la indemnización, el alcance de la expropiación, etcétera), el
expropiante debe promover proceso en sede judicial. Ya se señaló que tramita por juicio sumario, y no está
sujeto al fuero de atracción.
Pasos del proceso: 1) Traslado por 15 días al demandado, o publicación de edictos por 5 días, si se
ignora su domicilio. 2) Si existen hechos controvertidos, se abre la causa a prueba por el plazo que el Juez
estime. 3) Las partes alegan por escrito sobre la prueba; plazo común de 10 días desde que ésta se produce.
4) Presentados los alegatos o vencido el plazo, autos para sentencia. 5) Sentencia: en los 30 días posteriores
al llamamiento.
Inmuebles: es competente el Juez Federal contencioso-administrativo del lugar donde se encuentre
éste. El expropiante debe consignar ante el Juez el importe de la valuación del Tribunal de Tasaciones de la
Nación, para que el Juez le otorgue la posesión. El expropiado podrá retirar la suma depositada,
demostrando: a) su dominio; b) que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real; c) que no está
embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre disposición. La litis se anotará en el Registro de la
Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien.
Muebles o derechos: el actor elije entre el Juez del lugar en que se encuentren, o el del domicilio del
demandado; y el expropiante obtendrá la posesión inmediata de ellos, previa consignación judicial del valor
que se determine por las oficinas.
Otorgada la posesión judicial del bien, los arrendamientos sobre éste quedarán resueltos, dando a los
ocupantes 30 días para su desalojo (el expropiante podrá prorrogar el plazo). La acción por perjuicios a 3eros.
relacionados con el propietario por contratos de locación u otros, se ventilará en juicio por separado.
Además, por el interés público de la figura, ninguna acción de 3eros. podrá impedir la expropiación. Los
derechos de éstos quedan transferidos de la cosa a la indemnización, quedando la cosa libre de gravámenes.
Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requiere escritura pública,
siendo suficiente que se inscriba en el Registro de la Propiedad, el decreto que apruebe el avenimiento o la
sentencia judicial que haga lugar a la expropiación.
Las costas del proceso deben ser a cargo del expropiante, pues sino el expropiado no estaría
recibiendo lo justo por su bien.
PROVINCIAL: se prevé ampliamente la etapa extrajudicial de avenimiento (procede sólo ante dueño y
domicilio conocidos): 1) Declarado el interés general del bien, se procede a la tasación. Tratándose de
inmuebles, ésta se establece con intervención de la Junta Central de Valuación, tomándose como base los
avalúos fiscales actualizados. Los inmuebles necesarios para la construcción de obras viales, los tasa
directamente el PE. 2) Se notifica al interesado que el bien será expropiado, ofreciéndose la indemnización, y
se lo intima para que en 15 días hábiles administrativos, manifieste su conformidad, o diga fundadamente el
monto que considera; y constituya domicilio especial a los efectos del trámite administrativo. 3)
Consideración y estudio de la contrapropuesta por las oficinas técnicas, que elevarán su informe en 20 días
hábiles administrativos. 4) Conclusión del trámite por aceptación: resultando la estimación hecha por el
expropiado, o aceptando éste la ofrecida, se dictará el acto administrativo ordenando la transferencia del
bien. 5) Pago del importe acordado: dentro de los 30 días hábiles administrativos.
En caso de rechazarse la contrapropuesta, se notificará la decisión de mantener el monto originario.
El interesado deberá manifestar, dentro de 3 días hábiles administrativos, sólo su conformidad o
disconformidad. El silencio será interpretado como disconformidad.
Habiendo fallado el avenimiento, queda iniciado el trámite judicial (por juicio sumario): 1)
Consignación del importe por el expropiante, para obtener la posesión del bien, y que éste se anote como
litigioso e indisponible en los Registros. 2) Desde la contestación de la demanda y hasta 10 días después de la
apertura a prueba, el expropiado podrá designar un representante para que integre la Comisión de
Tasaciones. 3) Clausurado el término de prueba, la Comisión de Tasaciones tiene 30 días para expedirse sobre
el valor (este plazo podrá ser ampliado por otro igual, a pedido de la Comisión). 4) La sentencia que declare
transferido el bien, junto al pago de la indemnización, constituirán el título traslativo del dominio a favor del
expropiante.

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 En el resto de los aspectos, el proceso provincial es similar al nacional, salvo en las costas, que se
estipula en algunos casos sean por orden causado, e incluso por el expropiado (ej.: cuando la indemnización
fijada coincida con la suma ofrecida por el expropiante).

Expropiación irregular. Retrocesión.

Expropiación irregular o inversa (arts. 51 a 56 LNE): ocurre cuando el expropiado demanda al
expropiante el cumplimiento del acto expropiatorio y la indemnización. Suele darse cuando: a) el bien ya se
declaró de utilidad pública, y el Estado lo toma sin haber indemnizado; b) a causa de la declaración de
utilidad pública, no puede disponerse de la cosa (v.gr.: venderse, cederse, arrendarse, etcétera); c) ante
indebidas limitaciones que el Estado imponga al derecho de propiedad sobre una cosa (el particular prefiere
desprenderse de ella totalmente, a soportar la restricción).
Un típico ejemplo es el de las autopistas: como su construcción lleva mucho tiempo y suele haber
muchos inmuebles afectados, el Estado indemniza de a uno por vez.
Los arts. 54 y 55 determinan que el juicio de este instituto y la indemnización se rigen por criterios
análogos a los de la expropiación común. El art. 56 determina que la acción de expropiación irregular
prescribe a los 5 años desde la fecha de los actos o comportamientos estatales que tornan viable la referida
acción.
Retrocesión (arts. 35 a 50 LNE): es el reintegro del bien expropiado a su anterior titular, cuando se le
hubiera dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le hubiera dado destino
alguno, en un lapso de 2 años desde que se perfeccionó la expropiación.
El instituto puede lograrse por acción judicial, avenimiento, o “gestión administrativa”. Si no se dio al
bien ningún destino, el expropiado debe intimar al expropiante para que lo haga, y si en 6 meses no hubo
siquiera comienzo de ejecución al respecto, queda abierta la acción de retrocesión, sin necesidad de reclamo
administrativo previo. En cambio, si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto, sí o sí debe
formularse el reclamo administrativo previo.
La acción corresponde sólo al propietario expropiado y a sus sucesores universales; y puede
realizarse incluso sobre sólo una parte del bien expropiado, mas no procede si esa parte cumple un fin
complementario (aunque no sea exactamente el mismo) al acordado en la ley, que es cumplido por el resto
del bien. Dicha acción prescribe a los 3 años desde que la expropiación quedó firme, si se le dio al bien un
destino distinto; o desde que se cumplieron los 2 años sin que se le dé destino alguno.
La devolución del bien al expropiado deberá hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravámenes y
servidumbre que hubieren tenido lugar después de la desposesión.

Otras limitaciones a la propiedad privada: las meras restricciones administrativas.

Son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. Están ínsitas
en la existencia misma del dominio, implicando una reducción a su carácter absoluto: la propiedad
permanece incólume; las restricciones se establecen para su mejor ejercicio dentro de la convivencia social,
atendiendo fines de solidaridad. Generalmente se asocian al poder de policía municipal, siendo meras
tolerancias generales que el propietario debe soportar.
Por principio, las crea el PE, pero puede también hacerlo el PL, al reglamentar derechos. Respecto de
su ejecución efectiva, es siempre atribución de la Administración.
De existir conflictos a su respecto, se dirimen en la jurisdicción contencioso-administrativa, pues en el
tema se aplica siempre normativa de Derecho Administrativo, e interviene además siempre un órgano o ente
en ejercicio de funciones de este tipo.
Son sus caracteres: 1) Generales y actuales: a diferencia de las servidumbres o la expropiación, que
son potenciales y para algunos. 2) Obligatorias: imponen cargas de hacer, no hacer o tolerar. 3) Variadas e
ilimitadas: no hay en esta materia numerus clausus. De todos modos, el límite lo pone siempre la
razonabilidad: la restricción no puede desmembrar el dominio. Generalmente se imponen por razones de
moralidad, salubridad, seguridad, estética, urbanismo, etcétera. 4) No indemnizables. 5) Imprescriptibles: son
parte del poder público, aunque éste no haga uso de ellas. 6) Indeterminadas: pueden afectar cualquier tipo
de derecho. 7) Ejecutorias: el administrado no puede interponer acciones para paralizarlas, ni hacerlo de

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hecho. Además, si bien son competencia de la Administración, los vecinos pueden exigir que otro
administrado las cumpla. Por excepción, las impone el PJ (ej.: la destrucción de una edificación que excede la
altura reglamentaria, por lógica no puede ser ordenada por el Ejecutivo).

La ocupación temporánea: concepto. Régimen jurídico.

Es el derecho real administrativo, por el cual un ente público (estatal o no estatal), adquiere
transitoriamente el derecho de uso y goce de un bien público o privado (mientras no sea del mismo Estado
que lo ocupa), por razones de interés público. La prevé los arts. 57 a 70 de la LNE. El ente que lo ejerce debe
obtener por vía legislativa autorización al efecto.
El fin público es lo que justifica el instituto, ya que sino existiere sería una mera ocupación, a la que el
propietario podría resistirse. La temporalidad, y el hecho de que el derecho obtenido sea el de uso y goce,
son las notas distintivas de la figura, diferenciándose así de la expropiación y la servidumbre.
El bien ocupado puede ser de cualquier tipo (como el expropiado): se ha superado el criterio que
consideraba que sólo los inmuebles podían ser ocupados. Clases de ocupación:
1) Normal: la origina una causa no inminente. Es requisito indispensable la declaración de utilidad
pública del bien. La figura puede lograrse por el procedimiento extrajudicial de avenimiento, pero si ello no
funciona, se debe accionar judicialmente en proceso similar al de expropiación. Esta ocupación da lugar a
indemnización, la que comprende el valor de uso por el tiempo de la ocupación, los DyP ocasionados, y los
materiales que se hayan extraído; pero no el lucro cesante.
El plazo máximo de esta figura es de 2 años; pasados éstos sin restitución, el titular del bien debe
intimar a la devolución, y si en 30 días ella no ocurre, queda abierta la vía para requerir la expropiación
irregular.
2) Anormal: la causa una necesidad urgente y súbita (ej.: estragos naturales, guerras). La dispone
directamente la Administración, sin intervención del PJ ni declaración legislativa previa. No genera
indemnización, salvo la reparación de DyP por usos indebidos, o prolongados más allá de lo necesario. Su
duración no debe exceder la estrictamente necesaria.
En ambos casos, el bien ocupado no podrá tener otro destino que el que motivó su ocupación; y al
igual que en la expropiación, los 3eros. que por contratos tienen derechos sobre el bien, no pueden más que
cobrarse su daño de la indemnización, no siendo oponibles sus acciones al sujeto ocupante.
Además, sin conformidad del propietario, el ocupante no puede alterar la sustancia del bien, ni
extraer o separar de éste elementos que lo integren, salvo los indispensables para el motivo de la ocupación.

Requisición.
Es la adquisición u ocupación coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone por situación de
generalidad, y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad públicas reconocidas por ley. Genera
indemnización.
Puede abarcar: 1) prestación de servicios; 2) adquisición de cosas muebles; 3) utilización de
inmuebles y/o semovientes.
Para que proceda se requiere: 1) utilidad pública; 2) indemnización; 3) procedimiento escrito: la
llamada “orden de requisa”.
Comprende 2 especies: a) Requisición en propiedad: recae sobre cosas muebles fungibles, o
derechos. En cualquier caso, se decreta de forma general y no sobre bienes determinados, esto la diferencia
de la expropiación, que recae sobre un bien determinado, del cual incluso se individualiza su propietario. b)
Requisición de uso: se diferencia de la ocupación temporánea porque ésta constituye un derecho real,
mientras que la requisición constituye para quienes tengan los bienes/derechos requisados general, sólo una
obligación de tenerlos a disposición del requisador: sólo cuando éste los tome efectivamente, nace el
derecho real como tal.

Decomiso
Consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de interés público. Las cosas
no se toman para uso público, ni cambia en principio su status jurídico (la cosa no deja de ser de propiedad

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privada). El decomiso no da lugar a indemnización.
El decomiso puede aplicarse como:
Sanción penal (art. 23 CP): la norma indica que la sentencia condenatoria marcará la toma de los
instrumentos que han sido utilizados para cometer el delito, o que son su producto. Ellos pueden ser
destruidos o aprovechados por el Estado (según si son peligrosos, tienen o no valor, etcétera). Ello no podrá
hacerse si los objetos pertenecen a 3eros. de buena fe y a título oneroso; o en caso de delito culposo,
respecto de materiales no peligrosos usados para cometerlo.
Sanción aduanera: se toma lo capturado por contrabando, por Ley 21898.
Sanción económica: cuando un local viola la “Ley 20680 de Producción, Distribución y Consumo”, ley
que implica poder de policía federal sobre la actividad económica de particulares.
Sanción de policía: se decomisan y destruyen las cosas que afectan (actual o potencialmente) la
salubridad, seguridad e higiene de la sociedad (ej.: mercadería en mal estado, un muro al borde de
desplomarse, droga, etc.).

Confiscación
Implica el desapoderamiento de bienes de una persona, que pasan al Estado sin compensación. El
art. 17 CN la borra “para siempre del Código Penal”, lo que debe interpretarse como eliminación en general
del sistema jurídico argentino (DROMI).
La figura podía resultar de normas penales, civiles o administrativas; disponiéndose de forma
particular o general; y ejerciéndose por autoridades civiles o militares.
La confiscación civil o administrativa (implícitamente prohibidas) refieren a las medidas que absorben
un porcentaje significativo del patrimonio de una persona, las que entonces se consideran “confiscatorias”.

Secuestro
Custodia temporaria de bienes ajenos, a causa de una medida procesal ordenada por un Juez (en
causa civil o penal), y que no supone prejuzgamiento respecto de la propiedad de dicho bien. A través del
secuestro de un bien se le impide a su dueño que disponga de él, temporariamente. Se distingue del
decomiso porque: a) recae sólo sobre muebles; b) es temporal; c) no constituye sanción. La figura tampoco
da lugar a indemnización.

UNIDAD XII
12.1 Derecho Urbanístico.
Concepto.
Es el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su
transformación física a través de la urbanización y la edificación. Implica la intervención del Estado en el ius
edificandi de los particulares, o sea su derecho a transformar el propio fundo mediante la construcción de
edificaciones, con el fin que sea.
Entre la planificación del territorio urbano como primer paso, y su edificación como punto máximo
de transformación posible de éste, se da el proceso intermedio de urbanización, que es la “creación o
modificación de espacios comunes de comunicación (plazas, calles, autopistas, etcétera) para la posterior
erección de núcleo habitados”. Esa urbanización, es el objeto fáctico esencial del Derecho Urbanístico (la
“porción” de realidad que éste regula).

Ordenamiento del territorio, urbanización y edificación, como objeto de diferentes potestades y derechos.
Si bien el fenómeno de la urbanización es antiquísimo, el Derecho Urbanístico es una realidad jurídica
relativamente reciente. Aparece en nuestra época como limitador del derecho a urbanizar, con el fin de
impedir que desde una concepción todopoderosa del derecho de propiedad, los particulares intenten fundar
nuevas ciudades, edificar sin límites.
En este orden de ideas recalcamos que en principio el derecho de fundar, poblar y construir nuevas

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Ciudades es una potestad pública indiscutida, aunque a veces se realice por acción de los particulares. El
ordenamiento de ese territorio (fundado por actores públicos o privados) y su urbanización son
competencias exclusivas de la Administración Pública; en tanto la edificación es una potestad de los
particulares, pero siempre en el marco de regulaciones y limitaciones. Aclarado esto, distinguimos los 3
conceptos arriba mencionados.
Ordenamiento del territorio: formulación de planes sobre emplazamiento de centros de residencia,
trazado de vías públicas, espacios libres para parques y plazas, centros y servicios de interés público y social
(v.gr.: escuelas, hospitales, aeropuertos, etc.); todo ello realizado del modo más conveniente para la
distribución y comunicación de la población.
Urbanización (derecho a urbanizar): facultad de dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras
fijados por el planeamiento (o por la legislación urbanística vigente), para que dicho terreno adquiera la
condición de solar edificable.
Edificación (derecho a edificar): nace con el otorgamiento de la licencia o permiso a esos fines,
siempre que el proyecto sea presentado conforme a la legislación vigente.

12.2 Régimen del suelo y planeamiento urbano.

Régimen del suelo: conjunto de derechos y deberes que configuran los procesos de urbanización y
edificación sobre las propiedades inmobiliarias.
Pueden existir diversos regímenes en una misma Ciudad, y se distinguen por varias razones: según el
derecho a urbanizar sea o no de los propietarios, según estos tengan mayor o menor derecho a edificar,
etcétera.
Por ejemplo, usualmente se distinguen un suelo urbano (los particulares pueden edificar pero la
Administración es quien urbaniza) y un suelo de ensanche (la Administración urbaniza para ampliar la Ciudad
y en él se prohíbe edificar). El primero cuenta con todos los elementos de urbanización (acceso para
vehículos, agua potable, energía eléctrica, etc.) en tanto el segundo va acondicionándose al respecto.

Instrumentos urbanísticos.
1. Planes urbanísticos (reguladores o directores): conjunto de documentos de carácter técnico en el
cual se especifican una serie de recomendaciones para el mejoramiento de la red de circulación, el
control de usos de la tierra, la densidad de la población, etcétera. Estos planes si bien son para la
Ciudad en sí, deben adaptarse al cumplimiento de una serie de funciones urbanas que trascienden
los límites locales, integrándose la planificación local con la regional.
2. Reglamentaciones municipales: son instrumentos que no deben concebirse como fines en sí mismos
(pues pueden volverse estériles y hasta contraproducentes para el desarrollo urbano), sino como
parte de una Política expresa de desarrollo urbano. Entre ellos solemos encontrar los Códigos
Urbanos o Reglamentos de Edificación.
3. Convenios: pueden ser público-público o público-privado. Tienden a optimizar el desarrollo de las
Ciudades.

Existen por otro lado las llamadas técnicas urbanísticas, que son las siguientes:
1. Alineación: fijación de líneas divisorias del espacio edificable y no edificable; y público y privado.
2. Ensanche: adición de nuevos barrios al casco antiguo, generalmente por cuadrículas regulares.
3. Zonificación: reserva de determinadas zonas para usos específicos o con usos específicamente
prohibidos, desde una perspectiva de funcionalismo general de la Ciudad.
4. Reforma interior: derribo de barrios antiguos y/o antihigiénicos, abriendo en ellos nuevas calles y
ordenación general que permitan edificaciones de calidad superior. Es una técnica compleja, que
puede implicar expropiaciones, reordenación de propiedades, medios económicos de financiación,
etcétera.

12.3 Régimen jurídico vigente.

En la Provincia de Santa Fe.

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 Las Provincias tienen competencia constitucional para establecer por vía legislativa normas de
ordenamiento de su territorio, y fijar además pautas a sus Municipios.
Las leyes santafesinas dividen nuestro territorio en áreas: urbanas, suburbanas y rurales, cada una
con funciones específicas. Destacamos también la Ley 11717, de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.
Contamos además con la Dirección Provincial de Viviendo y Urbanismo, que se encarga de la
construcción y adjudicación de viviendas en toda la Provincia. Las demás cuestiones de ordenación territorial
han sido delegadas a los Municipios y Comunas.

En el ámbito del Municipio de Rosario.

Desde inicios del siglo XXI se ha dado paso a la aplicación de novedosas y creativas estrategias de
gestión y control de la urbanización: 1) los sistemas rígidos de verificación de cumplimiento de normas van
perdiendo espacio ante procesos de concertación; 2) la Administración se preocupa menos por prohibir y
más por promover, sin por ello renunciar a la búsqueda de procesos eficaces y buenos resultados; 3) la
financiación del crecimiento local se da en el esquema de cooperación público-público (Municipio-Provincia
o Municipio-Nación) y público-privado. Estos se da de la mano con un cambio de paradigma en la concepción
de la Ciudad, aceptando que ella se constituye por múltiples actores sociales, en ocasiones en conflicto entre
sí, y procurando una gestión dinámica día a día, antes que una estructuración rígida que suele quedar
insuficiente.

INSTRUMENTOS DE GESTIÓN URBANA

Actualmente la Ciudad cuenta con el Código Urbano (1993), el Reglamento de Edificación (1999) y el
Manual de Accesibilidad Edilicia. Se proponen algunas medidas realizadas por otros Municipios con probada
eficacia:
1. Control de la extensión indefinida de la Ciudad difusa, tendiendo a una compacta y compleja, a través de:
A) Incentivos para la ocupación de terrenos no construidos a subutilizados (impuesto predial
progresivo). Objetivo: distribuir de manera justa los costos y beneficios de las inversiones públicas.
Descripción: impuesto para cohibir el uso especulativo del suelo (finalidad extra-fiscal). Requisitos básicos
para su implementación: catastro de inmuebles urbanos en permanente actualización; Políticas que prioricen
la ocupación de áreas aún desocupadas. Estrategias y mecanismos de implementación: progresividad del
impuesto territorial y predial urbano en la legislación tributaria municipal.
B) Consorcio inmobiliario o urbanización consorciada. Objetivo: cohibir la especulación inmobiliaria y
viabilizar la ocupación de grandes áreas desocupadas que no dispongan de infraestructura completa.
Descripción: instrumento público-privado. Requisitos básicos para su implementación: catastro; legislación
específica para cada caso de colaboración público-privada (CTTOS., habilitaciones, etc.). Estrategias y
mecanismos de implementación: se da ante la incapacidad financiera de las Administraciones, pues les evita
gastos ya que no implica expropiaciones.
2. Optimización de infraestructura existente y de reducción de sus costos de expansión; a través de:
Concesión a título oneroso del derecho de construir por encima del coeficiente de aprovechamiento
básico. Objetivo: generar recursos para invertir en infraestructura urbana y viviendas de interés social.
Descripción: es un derecho que la Administración vende a los interesados, estableciendo áreas de reserva de
construcción diferenciadas por zonas de Ciudad y por usos. Requisitos básicos para su implementación:
establecimiento del coeficiente de aprovechamiento básico (que representa el derecho mínimo que tenemos
todos por igual a construir) y de las áreas de reserva, ambos según leyes específicas de revisión periódica.
Estrategias y mecanismos de implementación: es compleja por lo que ha de realizarse por etapas.
3. Recalificación de áreas urbanas:
Operaciones urbanas. Objetivo: alcanzar transformaciones urbanas con mayor rapidez y menor gasto.
Descripción: promoción de ciertas áreas de la Ciudad: el Poder Público diseña el proyecto, coordina la
implantación de infraestructuras y las formas de ocupación; la iniciativa privada compra terrenos de la zona y
con el dinero obtenido se financian los planes recién descriptos. Requisitos básicos para su implementación:
propuestas públicas y privadas aprobadas por ley. Estrategias y mecanismos de implementación: análisis
urbanístico; posibilidad de recaudar los recursos por anticipado.

94
4. Instrumento que haga viable la no-ocupación:
Transferencia de potencial constructivo. Objetivo: compensar a los propietarios de inmuebles que
debe preservarse. Descripción: el propietario del inmueble que debe preservarse por interés público,
participa en un programa creado al efecto por la Administración: este particular adquirirá un nuevo inmueble
asignado. Requisitos básicos para su implementación: formulación de planes caso por caso. Estrategias y
mecanismos de implementación: surgen problemas cuando no hay posibilidad de transferencia, en zonas con
mayoría de edificios en preservación.
5. Estímulo a la producción de viviendas de interés social en la Ciudad y de regularización de parcelamientos
irregulares:
Creación de Zonas Especiales de Interés Social (ZEIS). Objetivo: incrementar la vivienda de interés
social. Descripción: las ZEIS son delimitaciones en perímetros vacíos en áreas aptas para urbanizar, o bien
donde existe ocupación irregular (que deben ser previamente estudiadas, intervenidas y reglamentadas).
Requisitos básicos para su implementación: delimitar las ZEIS y crear los planes de intervención con
participación de la población afectada. Estrategias y mecanismos de implementación: relacionar una Política
más amplia de financiación de viviendas.

BREVE HISTORIA DE LA CIUDAD

El crecimiento y consolidación de Rosario, así como su estructura física y económica, corresponden a
la etapa agroexportadora del país. En 1905 se habilitó el muelle de su puerto. La Ciudad se extendía hasta las
actuales Avenidas Pellegrini y Avellaneda, con poblados cercanos (actuales zonas de Alberdi, La Florida y
Fisherton), y tenía un esquema radial que, partiendo del casco original (“el Centro”) se extendió en todas las
direcciones posibles, creándose nuevos centros poblados, cuya conformación se dio sobre todo en torno a 3
elementos: los caminos territoriales (calles asfaltadas), los tendidos ferroviarios (paralelos a éstos), y el
transporte fluvial (este genera la “tensión” en el crecimiento pues el desarrollo costero se superpone al
esquema radial urbano).
En la segunda década del XX se desarrollan las primeras industrias del área, vinculadas al modelo
económico vigente (molinos, frigoríficos, talleres vinculados al desarrollo ferroviario, etc.). Se inicia a la par el
transporte de carga por camiones. El puerto llegó a ser el principal exportador de grano del país, perdiendo
luego lugar ante otros.
Tras la crisis del ’29 se asientan industrias de metalúrgica liviana de capitales nacionales
(mayormente PYMES).
En el período intercensal 60/70 se ve un aumento de asentamientos irregulares en tierras ferroviarias
en desuso, lo que agudiza la segregación social. A la vez, Rosario se transforma en la segunda aglomeración
urbana del país, con el pujante “cordón industrial” del Gran Rosario, y el crecimiento de la actividad
comercial y financiera.
Con el paso al modelo “neoliberal” de mediados de la década del ’70, la Ciudad sufre una crisis
estructural, pues sus industrias sufren gravemente las dificultades de competir ante empresas
transnacionales en un marco de desregulación económica y desprotección de la industria nacional. Se da una
profunda crisis social, con altos índices de desocupación y aumento de la marginalidad. Esta situación se
prolonga, con matices, hasta principios-mediados de la década del ’90.
En los últimos años, la Ciudad ha tenido mayor protagonismo como consecuencia de su ubicación
estratégica en torno al armado del MERCOSUR. Ante estas situaciones diversas y cambiantes, la
Administración local, en los últimos años, ha intentado un proyecto de transformación integral e integradora
de la Ciudad.

POLÍTICAS DE ACTUACIÓN PARA INTEGRAR Y ORGANIZAR LA CIUDAD

1. Descentralización municipal: comenzó en diciembre de 1996. Primera fase: se delimitaron los
distritos y se firmó un convenio con la UNR para el planeamiento. Segunda fase: se dio la implementación del
plan, generando un verdadero cambio en la Ciudad, abarcando 4 grandes aspectos: 1) Reorganización
administrativa (CMD); 2) Reorganización funcional u operativa, a través de las Área de Servicios Urbanos
(ASU) para las obras y servicios públicos de pequeña y mediana escala; 3) Redefinición de Políticas Urbanas:

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se da un “Plan de Obras y Servicios” para cada distrito con participación de la población para un mediano
plazo (2000-2001); 4) Nuevo modelo de gestión, en torno a 2 cuestiones básicas: mecanismos de información
pública, y canales de participación Ciudadana en la proposición, toma de decisión, evaluación y control.
2. Planificación estratégica: a través de la participación en el Centro Iberoamericano de Desarrollo
Estratégico Urbano (CIDEU), se desarrolló el Plan Estratégico Rosario (PER) con el apoyo de investigadores,
universitarios y técnicos municipales, que delineaba 5 líneas estratégicas: “la Ciudad del Trabajo”, “la Ciudad
de las Oportunidades”, “la Ciudad de la Integración”, “la Ciudad del Río” y “la Ciudad de la Creación”. A
principios de 2004, este plan es remplazado por el superador Plan Estratégico Metropolitano (PEM),
integrando a otras Ciudades y Comunas que requieren de una gestión integral, para mejorar la productividad
y competitividad de la Región, y por ende mejorar la calidad de vida.
3. Planificación Urbana: entre 1996 y 1999 se da el Plan Director de la Ciudad, que depende de la
Secretaría de Planeamiento Municipal, y se define como “una guía del proceso de cambio y urbano, más que
como un sistema de control regido por un modelo de ciudad predeterminado”.
El Plan involucra 4 grandes proyectos: 1) Sistema Ciudad-Río: con el traslado del Puerto Rosario al Sur
de la Ciudad, se recupera la ribera. Ella se aborda desde 3 principios: a) dividirla estimulando el desarrollo
turístico de las islas al Norte, la creación de espacios públicos de recreación en el Centro (a partir de la
recuperación de las ex tierras ferroviarias y portuarias) hasta la zona de la Ciudad Universitaria, y zona de
parques al Sur; b) el principal principio es el carácter público de la ribera; c) la puesta en valor de las zonas
ribereñas. 2) Nuevo frente territorial: transformación de la zona que se extiende al Oeste de la Av.
Circunvalación y otras zonas. 3) Sistema Ciudad-Aeropuerto: potenciar el rol del mismo a escala
metropolitana y regional y mejorar la conexión vial de éste con la Ciudad. 4) Nuevo eje metropolitano:
reemplazo de ferrocarriles por un tranvía metropolitano y rehabilitación de barrios marginados ubicados en
torno a ciertas Avenidas; plan para la recuperación del Área Central y la introducción de programas de
urbanización diferenciados por zonas.
4. Programa Integral de Recuperación de Asentamientos “Rosario Hábitat”: a cargo del Servicio
Público de la Vivienda (SPV) de la Municipalidad, que plantea encausar la ocupación informal y mejorar la
calidad de vida de las personas a través de la regeneración del tejido urbano para integrar física y
socialmente a la Ciudad. Entre otras medidas interesantes, se proponen la relocalización de familias y la
regularización dominial. Se priorizan los asentamientos de Villa Banana, Bella Vista, Las Flores Sur, La
Tablada, Sector Travesía y Sorrento, y Sector Circunvalación y Estudiante Aguilar. El impacto más alto quizá se
haya dado hasta el día de hoy en la zona de Villa Banana, con la apertura del Boulevard 27 de Febrero y la
creación del CMD Oeste.

UNIDAD XIII
13.1 Control de la actividad administrativa.
Clases y formas jurídicas de control.
Como toda actividad estatal, la actividad administrativa debe ser controlada. Esto se da con particular
intensidad en el caso, por las características de dicha actividad y por la importancia de sus fines. Las formas
de control son variadas, pudiendo en principio distinguirse a grandes rasgos entre controles externos que se
realizan a la Administración, y controles internos que ésta se realiza a sí misma, con el objetivo de ser
eficiente en su labor.

Control político: regulación constitucional.

Aquí nos referimos ni más ni menos que al control que la comunidad política ejerce sobre el
Gobierno de turno, en toda sociedad democrática y republicana. No siendo estrictamente jurídico, es sin
embargo un control fundamental, que la oposición política tiene el deber de ejercer, pero también de ejercer
responsablemente, para no desestabilizar o desgastar inútilmente a un Gobierno, evitando así que los
enemigos de la democracia aprovechen para repetir las nefastas experiencias de nuestro pasado, como han

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sido los golpes cívico-militares, muchas veces intentadas legitimar en la teoría del “vacío de poder”: así los
casos de los Gobiernos truncados de Illia, Martínez de Perón y De la Rúa.
Claro ejemplos de este control político son: la periodicidad de los cargos públicos, muchos de los
cuales se encuentran sometidos a elección popular a través de sufragio universal y obligatorio; la moción de
censura sobre el Jefe de Gabinete; la renovación bianual de Diputados y Senadores, que suelen actuar como
“elección termómetro”, marcando la sensación de la población respecto del Ejecutivo, que dura 4 años; y la
privación de someter el régimen electoral y de partidos políticos a los DNU.

Control legislativo, parlamentario o constitucional: mecanismos y órganos de control constitucionales y

legales.
Es este el tipo más antiguo y tradicional de control: la tradicional separación de poderes entre PE y PL
dada en Inglaterra, y pasada de allí a EEUU y a nuestra CN, es para muchos, la base de una República.
Sin ahondar demasiado en el tema, que corresponde más bien al estudio del Derecho Constitucional
y del Derecho Político (Teoría del Estado), sí debemos mencionar que en nuestro país este control se da de
forma genérica a través de la ya estudiada “zona de reserva” del PL; y de forma específica a través de entes e
institutos de creación constitucional y legislativa. Entre los primeros, encontramos a la Auditoría General de
la Nación, encargada de “el control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos”; al Defensor del Pueblo, a quien corresponde “la defensa y protección
de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas”. Ambos se encuentran dentro de la órbita del PL.
Respecto del control constitucional, nuestro país, tomando el modelo norteamericano (apartándose
así del francés), lo instituye a través del PJ, de forma difusa, posterior al dictado de los actos, y para el caso
concreto.

Control administrativo: vías de manifestación.

En el aspecto contable y patrimonial, se da fundamentalmente a través de la SIGEN, órgano ya
estudiado en la unidad 5. En cuanto al control sobre aspectos funcionales y organizativos, se tratan abajo, en
el punto “Otras formas de control”; pero anticipamos que toda la unidad que aquí comienza (sobre
procedimientos administrativos, recursos, reclamos y denuncias) trata este tema.

Control judicial.
Fue tratado al hablar del control legislativo.

Otras formas de control.

También dentro del control interno, encontramos la vigilancia del superior jerárquico sobre el
inferior; la autorización o permiso de un órgano administrativo a otro para realizar un acto; la aprobación, o
acto de aceptación de un órgano del acto que realiza otro; el visto bueno, especie de aprobación respecto de
la formalidad de un acto; la avocación, la suspensión o paralización de un acto o procedimiento, dispuesta
por un órgano sobre otro; la intervención; y los recursos o reclamos administrativos.
En cuanto al control externo, también lo ejerce el Ministerio Público, a través de la Fiscalía Nacional
de Investigaciones Administrativas (ver unidad 5), órgano encargado de promover la investigación de la
conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administración nacional centralizada y
descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación.

13.2 El procedimiento administrativo.

En forma amplia, se define al proceso como “secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente con el objeto de llegar a un acto estatal determinado”. Pero vaivenes histórico-políticos han
querido que la palabra “proceso” se reserve a los pasos seguidos para un tipo de producto estatal especial: la
sentencia; y es así que proceso se refiere sólo al judicial (participación de una autoridad estatal imparcial,
impartial e independiente).

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 Ello no excluye la existencia de pasos a seguir para obtener productos legislativos o administrativos,
ni impide asimismo que en ocasiones los principios del proceso judicial se apliquen analógicamente a
aquellos. Pero la noción de proceso se separa así del esquema administrativo (lo cual es positivo, sino podría
sugerirse, por ejemplo, que no se viola el derecho de defensa por existir un procedimiento administrativo,
siendo el particular oído por una autoridad, pero que no sería imparcial, impartial ni independiente).
Así, se reserva a la actividad administrativa la voz “procedimiento administrativo”, que debe
entenderse como “la parte del Derecho Administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la
intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa”; es decir, la
defensa de los particulares ante actuaciones administrativa, defensa que obviamente incluye tanto participar
en sus actos, como impugnarlos una vez que éstos ya existen.
Si bien existe un “procedimiento administrativo” toda vez que se ejerce la actividad administrativa
(pues todo acto es resultado de una serie de pasos previos, conscientes o no), el concepto, técnicamente
hablando, se reserva a lo arriba expuesto.

Principios e instituciones fundamentales.

PRINCIPIOS FORMADORES: tienen arraigo constitucional y supranacional (salvo el informalismo).
1) Debido proceso (garantía de defensa): derecho de toda persona a ser oída antes que se tome una
decisión que va a afectarla. Es un Principio General del Derecho, extendido en todos los países que gozan del
Estado de Derecho. Es además no sólo principio de Justicia, sino de una eficiente organización político-
administrativa; de ética; hasta de buenos modos y trato humano al otro. El decreto-ley 19549 lo consagra en
el art. 1 inc. f) como derecho individual, el que por mandato del art. 43 CN, es también aplicable a los
derechos de incidencia colectiva. Se conjuga con el art. 18 CN que exige audiencia previa del interesado antes
de tomar la decisión. El principio no puede transformarse en “mera formalidad de citar al particular”, en
“ritualidad” o en “apariencia de defensa”.
Incluye: a) Derecho a ser oído: lo que presupone un proceso público, en que el administrado conozca
todos sus datos, y en que antes de que se dé la decisión se lo oiga efectivamente (por audiencia pública en
caso de derechos de incidencia colectiva), considerando finalmente que puede optar el administrado por
hacer uso de la defensa letrada, con acceso para su abogado al expediente; b) derecho a una decisión
fundada: que evalúe cada petición y argumento del administrado; c) derecho a ofrecer y producir prueba:
incluso a costa de la Administración, y también a controlar la prueba que ésta produzca.
2) Informalismo: es sólo a favor del administrado o usuario de servicios públicos, y con particular
fuerza para aquellos con menos recursos (discriminación positiva). Lo consagró el Tribunal Supremo Español
en 1922 y de ese Derecho pasó al nuestro. Como quienes acuden ante la Administración son personas con
modestos recursos económicos, sin conocimientos jurídicos y sin poder político, el verdadero ejercicio de sus
derechos se vería vulnerado si se les exigieran respetar formas jurídicas técnicas.
La Administración no puede invocarlo para no cumplir la ley, ni mucho menos para violar el derecho a
la defensa. Incluso, el decreto 229/00 establece la obligación administrativa de ayudar a los presentantes en
los trámites y sus requisitos.
Como consecuencia del principio, no afecta al recurso la equivocación en el órgano destinatario, ni
cualquier otro defecto formal (mientras no se pruebe que éste sea doloso), y el hecho de que a falta de
fecha, ha de entenderse el recurso presentado en término.
3) Contradicción: no requiere mayores fundamentos, pues es universalmente conocido que siempre
que una autoridad debe decidir respecto de una situación que interesa a más de una persona, debe hacerlo
con imparcialidad, resguardando la igualdad efectiva de posibilidades de esas dos (o más) partes. Su principal
violación se da por la escasa actitud de los agentes estatales de citar a los contra-interesados, lo cual es un
error que redunda en trabajo, pues es sumamente usual que el afectado impugne luego el acto
administrativo.
4) Imparcialidad: desde el punto de vista normativo, no se concibe directamente a un funcionario
actuando de manera parcial, pues ello contraría a la Convención Interamericana Contra la Corrupción y a la
Ley de Ética Pública. Mas en lo real, sabemos que los empleados administrativos están muchas veces
sometidos a presiones y directivas de los mandos políticos de turno.

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 Una consecuencia importante de la imparcialidad es el deber de excusación del funcionario
administrativo, en los casos en que no pueda (por algún motivo) actuar de forma ecuánime. Si así no lo
hiciera, incurriría en una falta administrativa.
5) Legalidad: surge como principio obvio, rector de toda actividad estatal en un Estado de Derecho.
OTROS PRINCIPIOS: son “menores” en relación a los principios formadores.
1) Carácter oficial e instructorio: deriva del principio de legalidad objetiva, y está consagrado en el
art. 1 inc. a) del decreto-ley 19549. Si bien el procedimiento puede iniciarlo tanto la Administración como el
particular, corresponde a la primera impulsarlo, pues en el procedimiento se satisface no sólo el interés
particular, sino el colectivo en general y el administrativo, específicamente. Por ello no corresponde que el
particular pueda, con su inacción, generar la paralización del mismo. Se erige así el sistema oficioso-
inquisitivo, que se opone al proceso judicial, en que prima el sistema dispositivo o acusatorio.
Como consecuencia de esto, se da el carácter instructorio y la consagración de la verdad formal: el
primero implica que las pruebas deben ser recabadas por la Administración, colaborando a ello y siendo
además por ello responsable; el segundo, determina que la Administración debe resolver de acuerdo a los
hechos materialmente producidos, independientemente de todo intento de acuerdo de partes al respecto.
2) Ausencia de costas y gratuidad: en oposición al proceso judicial. Esto no excluye que en ocasiones
deban cubrirse sellados u otros gastos administrativos, los que no suelen ser costos, pero lo que obviamente
depende de la situación económica de cada persona.
3) No obligación de patrocinio letrado: otra diferencia con el proceso judicial.
4) Carácter escrito: la oralidad existe sin embargo, por ejemplo en casos de intereses difusos, o ante
reclamos determinados. La ventaja de la escritura es el asentamiento de lo actuado, y la imposibilidad de que
se ejerzan presiones morales sobre el agente público. Favorece sin embargo, a la corrupción interna
administrativa, el formalismo y la lentitud.

Las partes en el procedimiento administrativo. Legitimación.

La capacidad administrativa no se limita a la capacidad civil, pues es más amplia que ésta; pero
tampoco puede desconocerla como noción que le sirve de apoyo. En principio, puede actuar
administrativamente toda persona física o jurídica, independientemente de cualquier condición, incluida su
nacionalidad o domicilio.
En cuanto a los incapaces civiles como interdictos, o a los inhabilitados, GORDILLO enseña que la
capacidad administrativa debe siempre entenderse en sentido amplio, de forma que mientras la sentencia
que declara la incapacidad o inhabilitación no se refiera a ella, existe, aunque disminuida o alterada por las
circunstancias del caso. Lo mismo cabe para los menores.
Luego, para ser “parte” en un procedimiento administrativo en particular, es menester reunir una
aptitud especial: la legitimación. Dicha aptitud la da, en cada procedimiento, la titularidad del derecho
subjetivo o interés legítimo que éste tutele. La solución será detallada en el estudio pormenorizado de cada
instancia administrativa.

13.3 Los medios jurídicos a disposición del administrado.

Recursos, reclamos, denuncia. Concepto y condiciones de admisibilidad. Importancia de su existencia.
Recursos: medios de protección del individuo para impugnar los actos administrativos que afectan
sus derechos subjetivos. Los hay judiciales (ante el PJ) y administrativos.
Reclamos: petición que realiza el administrado con un derecho subjetivo o un interés legítimo
afectado por hechos administrativos (aquí la diferencia con los recursos) para que la Administración se
pronuncie, a través de un acto administrativo, al respecto. Si el particular no está satisfecho con dicha
pronunciación administrativa, puede interponerle a ella, ahora sí, el recurso correspondiente.
Denuncia: la efectúa un particular que no tienen ni un derecho subjetivo, ni un interés legítimo a
tutelar, sino un interés simple a que la Administración cumpla con sus funciones. Si bien no la consagra el
decreto-ley 19549, se fundamenta en el derecho de peticionar a las autoridades (art. 14 CN).
Las condiciones de admisibilidad de cada figura las da la figura que se ha vulnerado al particular
(derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple). Su importancia radica en permitir la protección de todos

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y cada uno de los casos, frente a la Administración.

Los recursos administrativos en particular: reconsideración, jerárquico, alzada, revisión, queja, reclamo,
rectificación y aclaratoria. Régimen jurídico nacional.
Reconsideración (arts. 84 a 88, siempre del RLNPA): Es el medio impugnatorio tendiente a que el
mismo órgano que dictó el acto lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio. El acto impugnado
debe ser definitivo (que resuelve la cuestión de fondo), asimilable a definitivo (no resuelve el fondo, pero
impide llegar a él), o de mero trámite, mientras cause perjuicio (como siempre) a un derecho subjetivo o
interés legítimo. Se presenta ante (y lo resuelve) el mismo órgano que dictó el acto impugnado.
Su ámbito de aplicación es amplísimo, su plazo breve (el particular tiene 10 días, desde el siguiente al
que se le notifica el acto a impugnar) y su tramitación rápida. Es muy útil para hacer notar a la autoridad su
equivocación, e inútil cuando esta está segura de lo dictado.
Hacer uso de la figura es opcional (no es requisito para interponer el jerárquico), y debe notarse que
no procede la reconsideración de un recurso de reconsideración. No cabe la avocación del superior, pues el
particular perdería una instancia, ni aún en caso que el acto hubiera sido dictado por delegación (pero si ésta
luego cesó, sí resolverá el delegante).
Interpuesto el recurso, el órgano debe resolver en 30 días, contados desde el día siguiente a su
interposición, sino se produjo prueba; o desde el día siguiente a los alegatos o vencimiento de plazo para
éstos, si se produjo. Si en dicho plazo no se resuelve, el particular puede tenerlo como denegado: es una
facultad de él, quien puede también esperar a que la Administración cumpla (o interponer amparo por
mora), pues su deber no cesa por vencimiento del plazo. Cuando se resuelve, puede acogerse lo impugnado
total o parcialmente, o no.
La reconsideración lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio. Cuando expresamente se la
rechaza, el órgano debe elevar actuaciones en 5 días al superior que resolverá éste. Recibidas éstas, el
particular cuenta con 5 días para mejorar o ampliar el reclamo. Cuando se rechaza tácitamente, el órgano no
debería elevarlas, pues vimos que es facultativo del particular aceptar la demora o no.
Jerárquico (arts. 89 a 93): procede contra todo acto administrativo definitivo o que impida
totalmente la tramitación del reclamo del administrado. Es una manifestación del poder jerárquico en la
Administración, en este caso a través de un control posterior.
Es el recurso administrativo por antonomasia. Con él se agota la vía administrativa, por lo que suele
ser necesario para concurrir a la vía judicial. Se dirige a los niveles superiores de la Administración (Ministros,
Secretarios de la Presidencia, y eventualmente el propio Presidente). Procede incluso contra entes
descentralizados (si es su órgano máximo el que realiza el acto, procede también la alzada, como veremos).
Debe presentarse ante la autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los 15 días de notificado
éste, y dicha autoridad lo eleva en los 5 días siguientes al Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya
jurisdicción el órgano/ente actúa. Si el acto impugnado emana de un Ministro o Secretario de la Presidencia,
resuelve el Presidente directamente. En cualquier caso, la resolución es definitiva. Obviamente, el plazo juega
sólo para la interposición directa, y no la que se da en subsidio de la reconsideración.
El plazo de resolución es de 30 días desde que se reciben las actuaciones, se presentan los alegatos o
vence el plazo para esto. Si en ese plazo hay silencio, considérese denegado (nuevamente, facultativo del
particular). El trámite se da íntegro ante el Ministerio o Secretaría de Presidencia correspondiente, inclusive
si fue un acto propio de ellos, el atacado. Es obligatorio el dictamen del servicio jurídico permanente. Dicho
dictamen será de la Procuración del Tesoro (máximo órgano consultivo) si: 1) el recurso procede contra
Ministro o Secretario de Estado; 2) es necesario uniformar jurisprudencia; 3) la índole del interés económico
así lo requiera; 4) el Presidente lo estime conveniente.
Alzada (arts. 94 a 98): procede contra los actos administrativos definitivos o equiparables, emanados
del órgano superior de un ente autárquico (incluidas las Universidades Nacionales), a opción del interesado:
si prefiere, puede recurrir directo a la vía judicial. La elección de la vía judicial cierra la administrativa, pero
no a la inversa. HUTCHINSON considera que el particular debería esperar a que el camino administrativo esté
cerrado para abrir el judicial, para no poner en marcha el aparato estatal en vano.
Al recurso lo resuelve el Ministro o Secretario de Estado en cuya órbita se haya creado el ente

100
descentralizado. La resolución que acoge el recurso, no puede más que revocar el acto impugnado.
Excepcionalmente, por “fundadas razones de interés público”, podrá modificarlo o sustituirlo. Los plazos y
trámites son iguales al jerárquico.
Si el ente descentralizado es de los creados por el Congreso en ejercicio de sus competencias
constitucionales (Bancos Oficiales, Universidades Nacionales, Aduanas, Correos, etcétera), el recurso será
sólo procedente por razones de legitimidad, salvo que la ley de creación de dicho ente autorice un control
más amplio. HUTCHINSON considera que en verdad no cabría el control, que el PE se extralimitó en esta
parte del reglamento. Respecto de las Universidades, se excluyen del control: pronunciamientos internos
disciplinarios, administrativos o docentes, salvo una manifiesta arbitrariedad.
Revisión (art. 22 LNPA): es un recurso extraordinario, pues procede contra actos definitivos (aunque
no lo diga expresamente la norma) y firmes, a diferencia de los otros. Aquí la cosa juzgada administrativa
cede, por la gravedad de los hechos que habilitan el recurso. Estos son: a) parte dispositiva contradictoria (se
haya pedido o no la aclaratoria); b) cuando después de dictado el acto, se recobraren o descubrieren
documentos decisivos cuya existencia se ignoraba, o que no se pudieron presentar como prueba por FM u
obra de un 3ero. (todo mientras a ello no haya contribuido el interesado); c) cuando el acto se resolvió
basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere hecho después; d)
cuando se lo dictó mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o
grave irregularidad comprobada.
El pedido de revisión se interpone ante el propio órgano que dictó el acto, diciendo la causal
invocada y presentando en su caso los documentos o el testimonio de la sentencia firme que declara alguno
de los supuestos. Los plazos para interponer el recurso son: inc. a) 10 días de notificado el acto; otros inc.) 30
días de recobrarse o hallarse los documentos, o cesar la FM u obra del 3ero., o de comprobarse en legal
forma los hechos de los incs. c o d. la decisión tomada será confirmatoria o revocatoria del acto. La
revocatoria producirá todos sus efectos, salvo sobre derechos adquiridos por 3eros. de buena fe.
Dado el carácter excepcional y extraordinario de este recurso, su procedencia no puede ampliarse a
casos no previstos por la ley, y los previstos se interpretan siempre de forma restrictiva.
Queja (arts. 71 y 72): no es un recurso, sino un reclamo (pues abarca hechos u omisiones
administrativas, no tiene plazo como los recursos, y está regulada por separado), que la parte interesada en
un procedimiento administrativo puede interponer ante el inmediato superior jerárquico del órgano que lo
lleva adelante, contra defectos de tramitación, o incumplimiento de sus plazos en que se incurriere durante
el mismo, y siempre que tales plazos no refieran a la resolución de un recurso (pues esto tiene una solución
específica en cada caso). No hay plazo de interposición; el de resolución es de 5 días desde que el órgano
recibe las actuaciones. La resolución de la queja es irrecurrible (siempre procede igual la reconsideración), y
su tramitación no suspende el principal.
Reclamo: será tratado en el siguiente punto del programa.
Rectificación (art. 101): no es un recurso, pues lo puede hacer el propio órgano sin intervención del
particular, y porque no corrige defectos de volición, sino de mera expresión. Se da para rectificar, en
cualquier momento, errores materiales o de hecho y los aritméticos, siempre que no se altere lo sustancial
del acto. Si bien en teoría sólo el órgano que hizo el acto puede rectificarlo, en casos de error obvio puede
hacerlo el superior. La aplicación de la rectificación es de carácter restrictivo. Sus efectos son retroactivos (se
considera al acto como si desde su nacimiento hubiera sido correcto). Dada su particular naturaleza, no tiene
plazo de interposición. Sobre la resolución, interpuesto por el particular, el órgano tiene 3 días o podría darse
la denegación tácita (art. 10 LNPA). La interposición de la figura no interrumpe plazos pues no es un recurso,
pero los suspende.
Aclaratoria (art. 102): al igual que la rectificación, no es un recurso. Se suma a los motivos ya
expuestos, que el particular no tiene una indubitable intención de impugnar lo actuado por la
Administración, sino que sencillamente pide que ésta aclare, despeje dudas. Procede dentro de los 5 días de
notificado el acto definitivo, cuando: 1) éste presente contradicción en la parte dispositiva; o 2) de ésta con la
motivación; o 3) cuando se deba suplir una omisión sobre alguna de las peticiones planteadas por el
particular. En el segundo supuesto, el silencio se interpreta como prevalencia de lo dispositivo, y se podrá
impugnar esto por la vía correspondiente. En el 3er. supuesto, el particular puede optar entre la aclaratoria, o

101
el recurso correspondiente. Si opta por la aclaratoria deberá estar atento a sus posibles recursos, porque el
plazo no se interrumpe (pero sí se suspende).
Se interpone ante, y la resuelve, el mismo órgano que dictó el acto, que cuenta para esto con 5 días.
Sus efectos son retroactivos (ídem rectificación). Procede incluso contra el Presidente de la Nación. Cuando
la imprecisión es tan grande que vicia el acto, obviamente procede su nulidad, y no la aclaratoria.

Régimen jurídico provincial.

Todos los plazos se cuentan en días hábiles administrativos. Todos los recursos caducan de pleno derecho
cuando el procedimiento en virtud del cual se sustancian se paraliza durante 1 año, sin que el interesado inste su
prosecución, salvo que la caducidad pueda ocasionar perjuicio a la Administración, o asunto de interés público.
1) Recurso de revocatoria: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o interés legítimo afectado;
ante la misma autoridad que dictó el acto/resolución impugnado; por escrito; expresando las razones de hecho y
derecho en que se funda, y eventualmente ofreciendo prueba. El plazo es de 10 días, desde el siguiente a la notificación
del acto.
Lo resuelve también la autoridad que dictó el acto impugnado, admitiendo o rechazando la pretensión. Para
esto tiene 30 días, desde el siguiente a la interposición. Sino resuelve en ese plazo, cabe el pronto despacho, que da
otros 30 días para resolver normalmente. Si en ese plazo sigue sin resolverlo, procede el amparo por mora ante el PJ,
para que éste le fije a la Administración plazo de resolución; o bien el recurso jerárquico, salvo que la revocatoria sea
contra decreto o resolución del propio PEP, en cuyo caso se abre directamente la vía contencioso-administrativa, al no
existir superior jerárquico que pueda resolver.
Si se rechaza la pretensión del recurrente, se abre vía para el recurso de apelación; y si ello se da contra decreto
o resolución del PEP, también resulta procedente la contencioso-administrativa.
2) Recurso de apelación: puede interponerlo quien obtuvo una denegación expresa de un recurso de
revocatoria (salvo el interpuesto contra decreto o resolución del PEP); ante la misma autoridad que dictó el
acto/resolución impugnado; por escrito. El plazo es de 10 días desde el siguiente a la notificación de la resolución que
rechazó la revocatoria (salvo que se haya interpuesto en forma subsidiaria, conjuntamente con éste, lo que también es
posible). Su finalidad es que el PEP modifique las decisiones de sus inferiores jerárquicos, adecuándolas a la pretensión.
Trámite: 1) La autoridad que dictó la resolución impugnada sólo se expide sobre su admisibilidad; y si no lo
hace, cabe el pronto despacho. Si continúa sin expedirse, procede el amparo por mora. Si se expide, declarando al
recurso inadmisible (mediando o no pronto despacho), cabe el recurso de queja. 2) Si lo declara admisible, lo eleva al
PEP (por intermedio del Ministerio que corresponda), y corre traslado al recurrente por 10 días, para que éste exprese
agravios y ofrezca prueba. 3) Si éste expresa agravios, se permite abrir la causa a prueba, producir ésta, y efectuar los
alegatos sobre la misma. Si no expresa agravios, se declara desierto el recurso, y finaliza el procedimiento. 4) Expresados
los agravios y realizado todo lo relacionado a la prueba, el PEP debe resolver el recurso. Si no se expide, cabe pronto
despacho; y si sigue sin expedirse, amparo por mora, o recurso contencioso-administrativo. En cambio, si se expide
rechazando la pretensión, cabe directamente el recurso contencioso-administrativo.
3) Recurso jerárquico: puede interponerlo quien obtuvo una denegación tácita (diferencia con la apelación) de
la revocatoria (salvo el interpuesto contra decreto o resolución del PEP); ante el PEP (por vía del Ministerio que
corresponda); por escrito; en original y copia; en forma autónoma, especificando la autoridad administrativa que no se
pronunció sobre la revocatoria, y el expediente motivo del recurso; y eventualmente solicitando que se corra traslado
de las actuaciones.
Trámite: 1) El Ministerio que recibe el jerárquico, debe formar expediente y oficiar de inmediato a la autoridad
que no se pronunció, para que en 48 hs informe y eleve las actuaciones al PEP. 2) Cuando el recurrente solicita que se le
corra traslado de las actuaciones, es para que funde su impugnación y eventualmente ofrezca prueba (en cuyo caso se
abre la causa a prueba, se produce la prueba ofrecida y se efectúan los alegatos sobre ésta). 3) Hecho todo esto (o bien
cuando el recurrente no solicitó el traslado de las actuaciones), debe requerirse dictamen al Fiscal de Estado. 4)
Finalmente, debe resolver el recurso el Gobernador. Cuenta para ello con 30 días, desde el siguiente al de interposición.
Si no se expide vencido el plazo, cabe el pronto despacho. Si continúa sin expedirse, cabe el amparo por mora, o el
recurso contencioso-administrativo. Si se expide rechazando el recurso, cabe directamente el contencioso-
administrativo.
4) Recurso de queja o directo: puede interponerlo quien obtuvo una inadmisibilidad de un recurso de

102
apelación; ante el PEP (por vía del Ministerio que corresponda); por escrito. Su finalidad es la del recurso de apelación
denegado.
El Gobernador debe resolverlo en el mismo día. Si no lo hace, cabe el pronto despacho, y si continúa sin
expedirse, amparo por mora, o contencioso-administrativo. Si se admite, tramita el recurso de apelación. Sino, se
habilita el contencioso-administrativo.
5) Recurso de aclaratoria: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo
afectado; ante la misma autoridad que dictó el acto que se impugna; por escrito; fundado. El plazo es de 3 días,
contados desde el siguiente al de notificación del acto impugnado. Su fin es aclarar conceptos oscuros, suplir omisiones
o corregir errores materiales. Su interposición no suspende el curso de los plazos de interposición de otros recursos que
puedan estar corriendo.

Régimen jurídico municipal.

Todos los plazos se cuentan en días hábiles administrativos. Todos los recursos caducan de pleno derecho
cuando el procedimiento en virtud del cual se sustancian se paraliza durante 6 meses sin que el interesado inste su
prosecución.
1) Recurso de reconsideración: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o interés legítimo
afectado; ante la autoridad administrativa que dictó el acto que se impugna (puede ser el Intendente o una autoridad
inferior); por escrito; expresando las razones de hecho y de derecho en que se funda; y eventualmente ofreciendo
prueba. El plazo es de 10 días, desde el siguiente a la notificación del acto. Su finalidad es obtener la revocación o la
modificación del acto impugnado.
Trámite: 1) Si el acto impugnado fue dictado por el Intendente, éste puede admitirlo, o denegarlo (expresa o
tácitamente). 2) Si lo admite, puede dictar la apertura de la causa a prueba por un plazo máximo de 30 días, vencido el
cual se efectúan los alegatos. Si lo deniega (expresa o tácitamente), se agota la vía administrativa y se abre la
contencioso-administrativa. 3) Admitido el recurso y realizado lo relacionado a la prueba y alegatos, debe resolver el
recurso. Si resuelve a favor del recurrente, finaliza el trámite y el acto recurrido es revocado o modificado. Si se expide
en contra o no se expide, se agota la vía administrativa y se abre la contencioso-administrativa.
Si el acto impugnado fue dictado por una autoridad inferior al Intendente, todo tramita igual, pero la diferencia
es que ante la falta de expedición o denegación del recurso, cabe el recurso directo ante el Intendente. En cambio,
admitido el recurso pero denegada la pretensión, se habilita el recurso de apelación ante la misma autoridad.
2) Recurso de apelación: puede interponerlo quien obtuvo una denegatoria del recurso de reconsideración;
ante la autoridad inferior al Intendente que lo denegó; por escrito. El plazo es de 10 días, a partir del siguiente al de la
notificación de la resolución desfavorable del recurso.
Trámite: 1) La autoridad puede admitirlo o denegarlo (expresa o tácitamente). 2) Si lo admite, debe elevar el
expediente al Intendente (por intermedio de la Secretaría que corresponda). Sino lo hace dentro de los 30 días, o lo
deniega, cabe el recurso directo ante el Intendente. 3) Si lo eleva, debe correrse traslado al recurrente por 10 días, para
que exprese las razones de hecho y de derecho en que se funda la impugnación, y eventualmente ofrezca prueba (en
cuyo caso se abre la causa a prueba por un máximo de 30 días, se produce la prueba ofrecida y se efectúan los alegatos
sobre ésta). 4) Producido todo esto, el Intendente debe resolver. Si resuelve a favor del recurrente, finaliza el trámite y el
acto recurrido es revocado o modificado. Si se expide en contra o no se expide, se agota la vía administrativa y se abre la
contencioso-administrativa.
3) Recurso de aclaratoria: es idéntico al que opera a nivel provincial.
4) Recurso directo: puede interponerlo quien obtuvo una inadmisibilidad (expresa o tácita) de un recurso de
apelación; ante el Intendente; por escrito. El plazo es de 30 días, a partir del siguiente al de la notificación de la
resolución que se impugna. Su finalidad es la del recurso de apelación denegado.
Si el Intendente no lo admite, o no se expide al respecto, o lo admite pero no lo resuelve, o resuelve
negativamente, se agota la vía administrativa y se abre la contencioso-administrativa. Si lo admite, debe requerir el
expediente a la autoridad inferior y resolver el recurso. Si lo hace positivamente, finaliza el trámite y el acto recurrido es
revocado o modificado.

Reclamo administrativo. Régimen jurídico nacional, provincial y municipal.

Reclamo administrativo en el ámbito nacional y en el ámbito provincial: se interpone ante la autoridad

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administrativa de la cual se pretende obtener el pronunciamiento correspondiente a través de un acto administrativo;
por escrito; expresando las razones de hecho y de derecho en que se funda la petición, y eventualmente ofreciendo
prueba.
Si la autoridad no resuelve el reclamo dentro de 30 días hábiles administrativos (contados a partir del siguiente
al de interposición), cabe el pronto despacho; y si continúa sin resolver, proceden el amparo por mora, o el recurso
jerárquico. Si admitido el reclamo, rechaza la pretensión, cabe el recurso de revocatoria, y, eventualmente, el recurso de
apelación en subsidio

Denuncia. La denuncia de ilegitimidad y la mera denuncia. Criterio de distinción y efectos. Régimen

jurídico.
La denuncia es la presentación ante la Administración que hace un sujeto que cuenta sólo con un
interés simple (como administrado, a que la Administración funcione debidamente), y le hace notar a ésta
acerca de un hecho o acto que resulta irregular.
La llamada denuncia de ilegitimidad, verdadera creación pretoriana de la Procuración del Tesoro de la
Nación, es en su naturaleza jurídica, un recurso informal (la han llamado también “pararrecurso”), que suple
a los de reconsideración, alzada o jerárquico, depende el caso.
Procede cuando un particular presenta un recurso fuera de término, y ante su denegación, solicita
como administrado, que se denuncie ese hecho para que se acoja su reclamo. El criterio de distinción con la
mera denuncia es que allí existe un interés simple; aquí el recurso se basa en un derecho subjetivo o interés
legítimo, mas fuera de término.
Se fundamenta en el derecho a peticionar a las autoridades (art. 14 CN) y en el principio de
informalismo. Está además mencionada en el art. 1 inc. e) ap. 6º de la LNPA, y sustentada por la exposición
de motivos de dicho decreto-ley, que asegura basarse en los precedentes de la Procuración del Tesoro de la
Nación.
Su trámite será el que corresponda al recurso que viene a “suplir”. Debe acogérsela necesariamente,
salvo que se compruebe abandono voluntario del derecho.

13.4 Conclusión del procedimiento.

La conclusión del procedimiento administrativo es regulada en los arts. 63 a 70 del RLNPA. El art. 63
determina que los trámites concluyen “por resolución expresa o tácita, por caducidad o por desistimiento del
procedimiento o del derecho”. A estar formas HUTCHINSON agrega el archivo (que no sea causado por
caducidad ni desistimiento) y la desestimación de recurso por el particular, cuando éste es intimado a
subsanar errores formales y no lo hace (art. 77 RLNPA).

Normal: resolución expresa.

Aunque en teoría hay resolución siempre que se pone fin a la cuestión, el art. 64 usa el término en
sentido restrictivo, como resolución de la cuestión de fondo. Esta es la forma normal de terminar el
procedimiento: la Administración se expide a su respecto.
Cabe mencionar que en el tema, el principio de congruencia cede, o más bien adopta una forma
especial: si bien se deben tener en cuenta todas las peticiones del interesado (independientemente de que
se les haga lugar o no), la Administración puede además involucrar cuestiones no incluidas por el particular,
por esto de que además de resolverse el caso particular, debe atenderse al bienestar general, y en esto el
particular resulta más un “colaborador” de la Administración, que su “oponente”.

Anormal: resolución tácita. Silencio de la Administración.

Cuando el art. 65 habla de “resolución tácita”, se está refiriendo al silencio de la Administración (se
comprueba por la remisión al art. 10 de la LNPA), y no a la “declaración tácita” que podría darse por ejemplo
mediante comportamientos unívocos.

104
 Adherimos a HUTCHINSON, quien critica fuertemente la solución, pues siendo potestativo del
particular decidir el valor del silencio (considerar una denegatoria tácita o esperar el cumplimiento tardío), y
no eximiendo esto a la Administración de su deber de cumplir, las actuaciones ciertamente no quedan
cerradas. Si se admitiera esto, se daría a la Administración la potestad de cerrar procedimientos por su propio
incumplimiento.

Caducidad del procedimiento y desistimiento del procedimiento o del derecho.

Caducidad del procedimiento: modo anormal de extinción del procedimiento, que se da cuando éste
no es impulsado, durante un tiempo determinado por la ley. La caducidad debe ser declarada, para que el
procedimiento se extinga.
Desistimiento (arts. 66 a 69): implica una autolimitación del particular, que: a) rechaza continuar con
el procedimiento que le corresponde; b) directamente desiste del derecho de fondo que lo autorizaba a éste.
El desistimiento no requiere ninguna formalidad, sólo que se formule “fehacientemente” y respecto de todas
las pretensiones planteadas.
Surte efectos recién cuando el órgano administrativo lo declara acaecido, y hasta ese momento el
particular puede retractarse (dando aviso a 3eros. interesados, los que deben prestar su consentimiento si
prestaron conformidad para el desistimiento). Cuando existen varias partes interesadas, el desistimiento de
una o algunas, no afecta a las demás; y la decisión dictada incluso puede favorecer a quienes desistieron.
Desistir el procedimiento importa la clausura de las actuaciones, pero no impide que vuelva a
plantearse la misma pretensión (salvo que ésta prescriba o caduque). Desistir el derecho, en cambio, sí
impide esa nueva pretensión.
El art. 70 determina que si el procedimiento o derecho que se pretende desistir, tuviere alguna
utilidad para reforzar el interés público o el interés administrativo, la Administración puede por resolución
fundada evitar que se cierren las actuaciones, prosiguiéndolas hasta la decisión, que podrá incluso beneficiar
a quienes desistieron.

UNIDAD XIV
14.1 El control jurisdiccional de la actividad administrativa.
Distintos sistemas en el Derecho argentino y comparado.
Existen 3 sistemas clásicos para fiscalizar la actividad administrativa:
1) Tribunales administrativos: la jurisdicción está dentro de la Administración. Los órganos que
ejercen la función jurisdiccional en materia procesal administrativa, reúne los siguientes requisitos: a) no
forman parte del PJ, sino de la Administración; b) sus decisiones no son revisables por el PJ; c) actúan
separados de los órganos que cumplen la función administrativa activa; y d) son verdaderos tribunales de
Derecho Administrativo.
2) Tribunales judiciales: la revisión del obrar administrativo se confía a un órgano imparcial e
independiente que integra el PJ. Dentro de este tipo de sistema puede haber: A) Jurisdicción común o única:
competencia administrativa, atribuida al fuero general, dentro del PJ (caso EE.UU. o Inglaterra). B) Una doble
jurisdicción (o jurisdicción especial): b1) atribución de competencia basada en la materia, ej.: si la actividad
estatal cuestionada es el servicio público, interviene la jurisdicción administrativa; si trata las demás causas
en que la Administración es parte, el PJ (caso Francia); b.2) atribución de competencia basada en la situación
jurídica invocada por el actor: si se invoca un interés legítimo, jurisdicción administrativa; si se invoca un
derecho subjetivo, PJ (caso Italia).
3) Tribunales mixtos: divide los asuntos entre los tribunales ordinarios del PJ, y órganos
jurisdiccionales administrativos: es de doble jurisdicción, diferenciada según derechos subjetivos, intereses
legítimos, y derechos debilitados (caso Bélgica).
Nuestro sistema es judicialista, la revisión del obrar de la Administración Pública está a cargo del PJ, lo
que surge de los arts. 18, 23, 29, 109, 116, 117 y concordantes CN.

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El proceso administrativo federal tiene origen legal; el provincial, origen constitucional.
Así, en nuestra Provincia, el contencioso-administrativo está a cargo de Tribunales con competencia
específica en la materia, sin perjuicio de las excepciones que permiten a los tribunales ordinarios avocarse al
tema.

14.2 La impugnación judicial de los actos administrativos.

Habilitación de instancia.
Significa declarar que el demandante puede utilizar la vía judicial y ejercitar sus facultades
procesales. Presentes los presupuestos de admisibilidad, el Juez atiende la demanda y declara su
procedencia: le da curso, ordena notificación al demandado y lo emplaza para que la conteste. El
demandante entonces obtiene la citación y emplazamiento del demandado y el impulso inicial del
trámite del juicio.

Los mecanismos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos: actos particulares y generales.

El tema de las condiciones de admisibilidad de acción judicial ante actos administrativos, lo regula la
LNPA, ante la ausencia de Código Federal en lo contencioso-administrativo.
Impugnación de actos de alcance particular (art. 23 LNPA):
Art. 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias
administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el art. 10.
d) cuando la Administración violare lo dispuesto en el art. 9.
Inc. a): acto definitivo es el que resuelve la cuestión de fondo. El agotamiento de instancias
administrativas (acto que causa estado) se produce mediante la interposición de recursos administrativos (o
reclamos), cuando se llegó al funcionario superior con competencia para decidir, aunque sobre su decisión
quepa aún reconsideración.
Inc. b): es el caso de acto equiparable a definitivo (ej.: declaración de caducidad). Para HUTCHINSON
este inc. permite impugnar la validez del acto equiparable a definitivo, pero no la habilita a la discusión
judicial de la pretensión sustancial.
Inc. c): incluye cualquier denegación tácita, salvo las de recursos, pues para éstas se prevé el recurso
jerárquico en subsidio. Recién vencido el término para resolver éste, se está en el supuesto del art.
Impugnación de actos de alcance general (art. 24 LNPA):
Art. 24.- El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se
diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10.
b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante
actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas.
Inc. a): prevé la impugnación directa, es decir la que se da sobre el acto de alcance general sin
necesidad de que exista un acto particular de aplicación de éste. El control judicial de legalidad de los
reglamentos del PE, es fundamental en un Estado de Derecho.
Requisitos: 1) que el derecho subjetivo prexista al acto administrativo; 2) que se lo afecte de forma
actual, o potencial pero cierta (sin duda al respecto) e inminente (en un futuro previsiblemente cercano); c)
que se haya formulado el reclamo administrativo; d) que éste haya sido adverso a la pretensión, o se dé el
silencio del art. 10 (se cumple a los 10 días del art. 1 inc. e) ap. 4º, por ser la resolución del recurso un
“trámite”).
Si bien la sentencia debería tener efectos entre partes, produce indirectamente efectos erga omnes,
porque conocida la ilegalidad, la Administración debe derogar el acto.
Inc. b): regula la impugnación indirecta de un acto de alcance general, que se aplica mediante actos

106
de alcance particular que afectan a administrados. Pero es fundamental que el vicio se encuentre en el acto
de alcance general. Requisitos: 1) acto definitivo; 2) agotamiento de instancia: se da mediante recursos.
A su vez, ambos tipos de impugnaciones cuentan con el plazo perentorio de interposición de 90 días,
(dispuestos en el art. 25, y computados desde cierto día dependiendo el caso) vencido el cual, no pueden
hacerse ya las presentaciones judiciales.

14.3 El proceso judicial en materia administrativa.

Noción conceptual.
El proceso contencioso-administrativo (parte procesal del Derecho Administrativo) está constituido
por el “conjunto de institutos, medios y remedios de garantía judicial que el sistema jurídico ofrece a los
particulares, para resistir la violación de sus derechos e intereses como consecuencia de la actividad
desplegada por la Administración Pública”.

La tutela de los derechos subjetivos y de los intereses legítimos. Interés simple.

Para actuar en el proceso de plena jurisdicción, es condición indispensable invocar un
derecho subjetivo lesionado. Para promover un proceso objetivo o de ilegitimidad, el peticionante
debe acreditar un interés legítimo, directo y actual, o un derecho difuso de carácter administrativo,
según lo establecen diversos Códigos Procesales Administrativos provinciales.
Las leyes de demandas contra la Nación 3952 y 11634 protegen el derecho subjetivo público
de los particulares, derecho que, por otra parte, es reconocido por el art. 14 CN; junto al derecho a la
defensa de esos derechos ante el PJ (art. 18). A su vez, el art. 24 LNPA se refiere expresamente a los
derechos subjetivos.
En el orden provincial, en algunas provincias se protegen solamente los derechos subjetivos
(Salta), mientras que en otras se protegen además intereses legítimos (Corrientes, Formosa, Buenos
Aires, Tierra del Fuego).
Finalmente, existen procesos judiciales en los cuales al administrado le basta ser titular de un
interés simple: tal vez el más común sea el proceso de HC, en el cual no se hace valer un derecho
propio; y la acción popular para protección de intereses difusos prevista en las Constituciones
provinciales de San Juan, Salta y La Rioja. En el orden nacional, el art. 43 CN contempla la acción
de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”, con lo que se abre el
camino para la defensa de los intereses difusos. Consecuentemente, otorga legitimación activa no
sólo al afectado, sino también a las asociaciones que propenden a estos fines, y están debidamente
registradas, y al Defensor del Pueblo. La ley 24240, en línea con tal principio, reconoce legitimación
activa a las asociaciones de consumidores reconocidas y al Ministerio Público.

14.4 La acción judicial contra el Estado.

Evolución del principio de demandabilidad del Estado.
Al respecto pueden señalarse 5 etapas en la evolución legislativa del en el Derecho Procesal
Federal:
a) Reclamación legislativa. Incompetencia judicial (1863-1872). Los antecedentes
legislativos nacionales se remontan a las leyes 27 y 48 sobre organización de la Justicia Nacional,
que reconocían que los jueces de sección conocerán en las causas “en que la Nación fuera parte”. Se
debatieron 2 doctrinas opuestas: la de la libre demandabilidad del Estado (Vélez Sarsfield), y la de la
indemandabilidad del Estado, salvo caso de venia legislativa previa (Gorostiaga). En los primeros
tiempos fue amplia la acogida legislativa y jurisprudencial del segundo criterio, pero luego la
situación se revirtió.
El primer fallo sobre la cuestión, a poco tiempo de la organización nacional, fue “Seste y
Seguich c/Gobierno Nacional” (1864), en que la CSJN interpretó que el Estado (Nación), no puede
ser llevado a pleito sin su consentimiento, y que el art. 116 CN alude sólo a los casos en que la

107
Nación es parte demandante. En los casos “Domingo Mendoza” (CSJN, 1865) y “Juan Carlos
Gómez”, se reafirma la falta de jurisdicción de los Tribunales respecto de la Nación, diciendo que el
Congreso debe decidir sobre esas reclamaciones, facultado como está por la Constitución para
arreglar el pago de la deuda pública.
Esa resolución del Congreso no era la “venia legislativa” que posteriormente vendrá. Durante
esta etapa, se sancionaron las leyes 162; 225; 513 y 639, reconociendo sueldos y pensiones a
militares que habían actuado en la guerra de Independencia y otras acciones militares.
b) Venia legislativa previa (1872-1900). Se advierte en el fallo “Don Anselmo Núñez” (1872),
donde la Corte afirmó expresamente que para demandar al Estado se requiere su consentimiento
expreso. En el año 1871 por ley 475 y en el año 1874 por ley 675 se autoriza a los reclamantes para
que hagan valer ante la Justicia la reclamación promovida. De esta forma es el PL (no la
jurisprudencia), quien plantea originalmente la venia legislativa para entablar demanda, que es luego
aceptada por la Corte en “Aguirre Carranza y Cía.” (1880).
c) Venia legislativa y reclamación administrativa (1900-1932). A la doctrina de la
indemandabilidad, se agregó la doctrina de la doble personalidad del Estado. Ella permitió sostener,
entonces, que cuando la Nación había actuado como persona de Derecho Privado, no era necesaria la
venia legislativa previa, sino la reclamación administrativa. Esta conclusión se plasmó en 1900 en la
ley de Demandas contra el Estado (LDE) 3952.
d) Reclamación administrativa previa (1932-1972). En 1932 se modificó la LDE por la ley
11634. Se suprimió en todos los casos el requisito de la venia, dejando subsistente el de la
reclamación administrativa previa. En este lapso, la jurisprudencia pretoriana empieza a acoger
excepciones a la reclamación previa, admitiendo la demandabilidad directa.
e) El ocaso de la reclamación previa y la demandabilidad directa (1972 en adelante). La
sanción de la LNPA 19549 marca el ocaso de la reclamación administrativa previa a la demanda
judicial, elevando a categoría legislativa las numerosas excepciones a dicha reclamación que ya la
jurisprudencia venía reconociendo (cfr. arts. 30 a 32 LNPA). No obstante, el demandante siempre
tendrá opción para elegir directamente la vía judicial, o intentar previamente la reclamación.

Ley de demanda contra la Nación, Provincia y Municipio. Régimen legal.

El proceso administrativo federal está legislado por las leyes 3952, 11634, 11683 y modificatorias,
LNPA, decreto-ley 1285/58 y leyes modificatorias, y el CPPCCN. Son procesos diversos, y la competencia
corresponde a varios órganos judiciales.
A nivel provincial, las leyes son la de defensa en juicio del Estado 7243, y la que regula el proceso
contencioso-administrativo 11330.
En cuanto a las Municipalidades, es la ley 2756.

La sentencia. Carácter y efecto.

Es el acto propiamente jurisdiccional del proceso, que de modo típico, normal y regular,
declara el derecho para el caso concreto con fuerza de verdad legal. Pone término al proceso
administrativo, por decisión que debe emanar de un órgano jurisdiccional.
Los efectos de la sentencia son siempre de alcance individual. Cuando está interesada la
comunidad, tendrá efectos erga omnes relativos, pues la declaración de nulidad o ilegitimidad del
acto habilita a los administrados afectados por éste (si es de alcance general), para que se dicte
similar declaración a su favor. Generalmente se dan efectos inter partes en el contencioso subjetivo,
y erga omnes en el contencioso objetivo.
No se admite la modificación, sustitución o conversión judicial del acto administrativo en
ningún caso. La jurisdicción sólo confirma o anula, total o parcialmente, el acto impugnado. Ello
pues la competencia judicial es revisora, no sustitutiva: en ningún caso puede convertirse en una
instancia administrativa más, invadiendo competencias que no son suyas. Además, el Juez no puede

108
juzgar la oportunidad de las decisiones administrativas (convirtiéndose en legislador o
administrador), sino sólo su legitimidad.
En virtud del principio de congruencia, la sentencia debe limitarse a lo reclamado ante la
Administración y a lo pretendido ante la jurisdicción.
Cuando la sentencia acoja favorablemente la acción, deberá (de acuerdo con la pretensión procesal
formulada) disponer: 1) anular total o parcialmente el acto impugnado; 2) reconocer el derecho subjetivo o
situación jurídica individualizada y adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento, cumplimiento o
ejercicio; 3) pronunciarse sobre los DyP reclamados; 4) formular la interpretación adecuada de la norma; 5)
ordenar la ejecución de actos administrativos y disponer las medidas necesarias para el ejercicio de las
prerrogativas y competencias públicas.
Finalmente, las sentencias se clasifican en:
A) DE MÉRITO. Acto jurisdiccional autónomo y típico (sentencia definitiva propiamente
dicha) que pone fin al proceso, por el que se declara el derecho con fuerza de verdad legal, y
posibilita constitutivamente su ejecución. En cuanto a sus efectos, será:
1) Declarativa: consolida o fija una situación jurídica ya existente (ej.: sentencia que rechaza
la acción, confirmando el acto administrativo, dejando inalterable el estado de hecho o derecho
generado por la decisión administrativa impugnada).
2) Constitutiva: cambia un estado prexistente y constituye precisamente otro nuevo; ej.: la
que acoge las pretensiones del demandante. Estas sentencias pueden ser de anulación (privan de
eficacia jurídica al acto impugnado) o de condenación (caso del reconocimiento de DyP). A su vez,
pueden anular el acto, y disponer todas las medidas necesarias para el restablecimiento de la
situación jurídica reconocida en ella, condenando a la Administración a: 1) dar alguna cosa; 2) hacer
algo o a emitir un acto administrativo; 3) no hacer algo; 4) declarar desobligado al administrado de
cumplir el acto impugnado.
B) HOMOLOGATORIA. Acto jurisdiccional derivado y sustancial que pone fin al proceso,
ratificando la actividad de las partes: desistimiento, allanamiento y transacción. Es “sustancial” pues
la extinción del proceso depende en última instancia del juez.
C) INTERLOCUTORIA. Acto jurisdiccional derivado y formal que pone fin al proceso,
declarando la operación de hechos impidientes (ej.: muerte del demandante). Es “derivado” porque
presupone un acto o hecho de 3ero. distinto al órgano jurisdiccional. Es “formal” porque se conforma
a aquél, no le agrega ni quita nada, sólo constata y declara.

Ejecución de sentencias contra el Estado. Análisis jurisprudencial.

La garantía de que la sentencia debe ser ejecutada ha sido consagrada en las CP. La autoridad
administrativa vencida en juicio gozará de cierto plazo, desde la notificación de la sentencia condenatoria,
para dar cumplimiento a las obligaciones en ella impuestas. Vencido éste sin que la sentencia se haya
cumplido, a petición de parte, el Tribunal ordenará la ejecución directa: mandando que los agentes
correspondientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento a lo dispuesto, determinando
concretamente qué deben hacer y en qué plazo, bajo apercibimiento de hacer efectiva la responsabilidad
constitucional. Esto pues, al contrario del proceso civil ordinario (en que después de la sentencia declarativa
de derechos se promueve con frecuencia otro juicio para la ejecución de ésta), en el juicio procesal
administrativo no se admite que, obtenido un fallo de condena al Estado, tenga que seguirse otro juicio
(contencioso-administrativo o civil ordinario) para la ejecución.
Notificada la sentencia, podrá solicitar la autoridad administrativa que se suspenda su ejecución, con
la declaración de estar dispuesto el peticionante a indemnizar DyP que cause. En verdad, no sería una
suspensión de la sentencia, sino de su ejecución, o bien cabría hablar de una sustitución de sus efectos,
dando otra prestación a favor del vencedor en el proceso. Ello siempre por razones de interés público (v.gr.,
servicio público).

El arbitraje.
Como principio general, el arbitraje debe aceptarse para la resolución de cuestiones de carácter

109
puramente patrimonial, como son las sobrevinientes en la ejecución de contratos. Algunas leyes lo imponen
expresamente, como la 13064 al disponer que el contratista podrá convenir con la autoridad administrativa la
constitución de un Tribunal Arbitral que decida en última instancia cuestiones de carácter patrimonial (art. 55
in fine).
El art. 116 CN se limita a establecer un deslinde de jurisdicciones pero no excluye la aplicación de
instituciones tradicionales del Derecho, ni el ejercicio de derechos inherentes a toda persona jurídica capaz
de obligarse legalmente por contrato, como es el arbitraje. Por ello, la Nación, las Provincias y sus entes,
pueden someter a decisión arbitral la solución de cuestiones de carácter patrimonial. El arbitraje implica un
contrato y el Estado no puede estar en inferioridad de condiciones respecto de los particulares.
Pero desde ya que no puede someterse a arbitraje las prerrogativas de la Administración (ej.:
organización de los servicios públicos, poder de policía, etcétera).

14.5 Recursos directos establecidos por leyes especiales.

Son excepcionales, para casos estipulados en ciertas leyes. Ejemplos: 1) Ley 22140 (sobre función
administrativa): podrá presentarse recurso judicial ante la Cámara Nacional, contra los actos administrativos
que dispongan la cesantía o exoneración del personal amparado por la estabilidad. 2) Ley 14874, arts. 28 y29.
3) Ley 15265, art. 50.
Los recursos, regulados por los Códigos locales, contra las sentencias en el proceso administrativo,
dictadas en una sola y única instancia como lo prevé el Derecho Público provincial argentino, que ha
adjudicado a los Superiores Tribunales de provincia la competencia procesal-administrativa, son: aclaratoria,
revisión y nulidad. Tales recursos son los que se interponen contra la sentencia definitiva y ante el mismo
Tribunal competente en lo procesal-administrativo. Por otra parte, en el orden provincial la competencia se
atribuye al más alto tribunal local.

14.6 El recurso extraordinario contra actos administrativos: discusión sobre

su procedencia.
Procede ante la CSJN, siendo una vía excepcional de revisión que requiere determinados requisitos.
Contra sentencia del PJ, lo hemos visto en Derecho Constitucional. El asunto es tratarlo aquí contra recurso
administrativo.
Si bien no debería proceder, pues la ley 48 no lo admite, ha surgido como construcción pretoriana (la
primera vez fue en el caso “Albarracín”), ante actos administrativos que presentan características similares a
las sentencias, lo que no debería ocurrir en un Estado de Derecho, pero ocurre.
Son requisitos para que proceda, que se trate de un acto administrativo: 1) Definitivo y que causa
estado: implica que se ha resuelto la cuestión de fondo (o impedido que se resuelva) y no hay instancia
revisora administrativa. 2) Excluido del control judicial ordinario: tampoco hay instancia revisora judicial. 3)
Jurisdiccional: que resuelva una controversia con fuerza de verdad legal. Hay casos grises de difícil
determinación, que deberían resolverse, ante la duda, por la positiva (el derecho de defensa no puede
vulnerarse por esta mera formalidad). 4) Que vulnere normas constitucionales: art. 14 ley 48.

14.7 Amparo por mora.

Según la jurisprudencia, es “una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones
administrativas”. A través de esta acción el Juez impone a la Administración un plazo dentro del cual debe
pronunciarse sobre una pretensión pendiente en sede administrativa (recordemos que la Administración
tiene la obligación de decidir las actuaciones sometidas a su resolución).
Como la Administración está obligada judicialmente, no puede aplicarse el silencio, ya que el
interesado debe saber en qué se basa la Administración para rechazarle su pretensión, y así poder iniciar una
acción concreta y correcta en sede judicial.
Se encuentra regulado en los arts. 28 y 29 LNPA. Hay que tener en cuenta que si la Administración
desobedece el pronto despacho, las actuaciones irán a la Justicia Penal por el posible delito de desobediencia
(249 del CP).

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 Sujeto activo: aquel que sea parte en el expediente administrativo o tenga interés en él, por tener
involucrado un derecho subjetivo o interés legítimo. Debe demostrar que la Administración no contestó
dentro de los plazos fijados. Sujeto pasivo: órganos o entes públicos estatales.
El Juez no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sólo decide (luego de estudiar la situación y
pedirle informes al sujeto pasivo, para que fundamente su silencio) sobre la procedencia o no del amparo por
mora. El interesado puede apelar la decisión denegatoria.

14.8 La Administración como actora: la acción de lesividad.

Es la acción que puede ejercitar el Estado ante un órgano judicial, para anular un acto administrativo
estable (y por ende irrevocable en sede administrativa), que además de ilegal, resulta lesivo para el bienestar
general. Para ejercerla se requiere previamente un pronunciamiento efectivo de la Administración,
declarando lesivo el acto que se quiere anular. El art. 27 LNPA determina que no hay plazo para ejercitar esta
acción.

14. 9 El control judicial en la Provincia de Santa Fe.

Competencia contencioso-administrativa. Régimen jurídico.
A) Regulación: lo menciona el art. 93 CP como competencia de la CSJP, en la forma que establezca la
ley. Esta ley reguladora es la 11330, que en su art. 1 expresamente marca la aplicación subsidiaria del
CPCCSF, en todo lo que ella no regule.
B) Actos impugnables y no impugnables:
Procede contra actos (generales o individuales) de la Administración Pública (provincial, municipal o
comunal), regidos por el ordenamiento jurídico administrativo, que se pretendan lesivos (de modo directo y
actual) de un derecho subjetivo o interés legítimo emergente de ese ordenamiento; sean dichos actos
definitivos, o equiparables.
Se admite además contra actos del PEP que invadan ilegalmente atribuciones de Municipios y
Comunas, desconozcan sus potestades, o vulneren los derechos o intereses legítimos que el ordenamiento
jurídico les reconoce.
No procede contra actos: 1) Dictados en función administrativa interna por el PL o PJ. 2)
Reglamentarios, excepto que por sí mismos y sin necesidad de aplicación individual produzcan efectos en
relación al recurrente. 3) De ejercicio del poder político del Estado. 4) Discrecionales. 5) Relacionados a
derechos/intereses tutelados por el Derecho Privado (van a Jurisdicción Ordinaria). 6) Que resuelven sobre
reclamos de agentes estatales por accidentes de trabajo. 7) Que son reproducción, confirmación o ejecución
de otros anteriores, ya consentidos por el interesado.

C) Requisitos previos:
1) Agotamiento de la vía administrativa: sea porque lo dictó el Gobernador, los Intendentes o
Concejos Deliberantes, o las Comisiones Comunales; o porque lo dictó una autoridad inferior a éstas, pero
fue revisado por ella, por vía recursiva. Sólo se podrán juzgar y resolver las pretensiones propuestas expresa
o presuntamente en la reclamación administrativa previa.
En el caso de, actos impugnables por Municipios y Comunas, el Municipio o Comuna afectado debe
también presentar reclamación previa, la que debe resolver el PEP en 30 días (con dictamen del Fiscal de
Estado). Si ello no ocurre, el ente territorial puede recurrir directo a la Corte.
2) Pago impositivo: cuando la resolución administrativa que origine el recurso ordene el pago de
contribuciones fiscales, debe satisfacérselas previamente.
D) Fundamento y finalidad: el 1ero. un vicio de ilegitimidad del acto administrativo impugnado; la
2da. la reparación de sus FX, mediante la anulación total o parcial del acto administrativo impugnado, y en su
caso, la adopción de las medidas pertinentes para el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada.
E) Plazo del recurso: debe interponerse dentro de los 30 días, desde que el interesado supiera de la
resolución denegatoria del derecho o interés legítimo postulado, por notificación o publicación.
Se entiende que existe denegación presunta, si la autoridad administrativa no se expide dentro de los
60 días de hallarse “en condiciones de resolver”, o si ésta paralizase injustificadamente el trámite durante

111
más de 30 días, agotados todos los recursos que la dilación acordase . Se entiende que la autoridad está “en
condiciones de resolver”, cuando se produjo el dictamen del Fiscal de Estado (o Asesor Letrado), sin
solicitarse nuevas diligencias (art. 53 decreto 10204 reglamentario de la ley 11330).
F) Trámite:
1) PRESENTACIÓN: por escrito, que debe contener: 1- los hechos; 2- el derecho en que se funda; 3-
las pretensiones, en términos claros y precisos; 4- mención expresa del/los expedientes administrativos que
correspondan; 5- demás requisitos de admisibilidad que dé la ley; 6- testimonio del acto impugnado; 7- todos
los documentos que se vinculan directamente con la cuestión (o se dirá el lugar donde se encuentren).
2) Resolución sobre admisibilidad: por el Presidente de la CSJP o de la Cámara, oyendo previamente
al Procurador General o Fiscal de Cámara, según corresponda. Si no es admisible, el recurrente puede pedir
revocatoria ante el Tribunal dentro de los 5 días (en ese plazo también puede subsanar defectos u
omisiones).
3) EMPLAZAMIENTOS: de la autoridad administrativa, para que ésta comparezca en el término de 10
días. Si no lo hace y el recurrente lo pide, se la declara rebelde (lo que se le notifica), y se prosigue el juicio
sin darle representación.
También emplazamiento de 3eros. coadyuvantes, interesados en que se mantenga el acto
impugnado, que cuentan con un plazo fijado por el Tribunal, y vencido éste pueden aparecer en cualquier
estado de la causa, pero sin retrotraerla ni interrumpirla.
4) CONTESTACIÓN: comparecida la autoridad o notificada su rebeldía, se le corre traslado por 20 días
para que conteste el recurso. A los coadyuvantes que comparecidos, sucesivamente y por 5 días. La
contestación tiene los requisitos del escrito de interposición, oponiendo además todas las defensas no
opuestas como previas.
Las defensas previas, referidas a la inadmisibilidad del planteo, deben hacerse en los 1eros. 5 días del
traslado, suspendiendo el principal y haciendo correr un trámite que consta de 5 días de aviso al recurrente,
opcionalmente 10 días de prueba y 10 de evaluación de mérito de ésta, y 5 de resolución -10 si hubo prueba-
. Resueltas a favor, se termina el proceso. En contra, se retoma el principal con los 15 días restantes para la
contestación.
Durante el plazo de la contestación, la Administración debe además hacer saber de los 3eros.
individualizables que puedan tener interés directo en la conservación del acto, para que éstos sean
notificados del proceso.
5) PRUEBA: contestado el recurso o vencido el plazo, se abre la etapa que dura 30 días (puede no
hacerse si las partes concuerdan). La prueba se ofrece en los 1eros. 10 días, y se produce en los otros 20. El
Tribunal, para mejor proveer, puede disponer la práctica de cuantas diligencias considere, o la ampliación de
las ya producidas.
6) ALEGATOS: cada parte tiene 10 días, por su orden.
7) SENTENCIA: evacuados los alegatos o vencido el término, se llama autos para resolver. Cada
miembro del Tribunal estudia el caso por 10 días. Concluido el estudio, se señala fecha para la resolución, en
plazo no mayor a 15 días. El fallo se pronunciará sobre: A) Admisibilidad o no del recurso. B) Su procedencia o
no: 1) anulará en su caso (total o parcialmente) el acto impugnado; 2) reconociendo la situación jurídica
individualizada, adoptará las medidas conducentes al pleno restablecimiento de la misma. C) Las costas.
La sentencia tiene, en principio, FX inter partes; pero serán erga omnes cuando verse sobre “un vicio
de ilegitimidad que por su naturaleza objetiva puede aprovechar o perjudicar a 3eros. interesados”.
8) EJECUCIÓN (PASO OPCIONAL): notificada la sentencia que condena a la Administración, ésta debe
cumplirla en máximo 30 días (salvo que la sentencia señale un plazo distinto). Incumplida, se procederá a su
ejecución. El Tribunal, a petición de parte, adoptará las medidas al efecto, inclusive sanciones pecuniarias
previstas en el art. 263 CPCCSF (con salvedades, como que no puede trabarse embargo sobre bienes
afectados al uso público o a un servicio público).
A su turno, la autoridad administrativa, dentro de los 10 días de serle notificada la condena, puede
solicitar al Tribunal la suspensión temporaria; la modificación del modo de cumplimiento; o la dispensa
absoluta de su ejecución, ésta por graves motivos de interés u orden público, ofreciendo satisfacer la DyP
que ocasionare. Estas pueden disponerse por varios motivos; la ley expresamente menciona si la sentencia:

112
a) crea peligro de trastorno grave del orden público; b) determina la supresión o suspensión de un servicio
público; c) causa la privación del uso colectivo de un bien a él afectado; d) traba la percepción de
contribuciones fiscales; e) provoca grave detrimento al Tesoro Público, por su magnitud económica.
Cuando se disponga alguna medida del estilo, el Tribunal determinará la indemnización
correspondiente y la forma y oportunidad del pago, cuya omisión determina la caducidad de la modalidad de
cumplimiento acordada, y la vuelta a la condena plena.
Vale la pena mencionar que el proceso puede no darse completo, porque: a) la Administración se
allane al recurso; b) interpuesto el recurso, la Administración reconozca totalmente en sede administrativa la
pretensión del administrado; c) el recurrente desista de él, o porque haya transacción a su respecto; d)
cuando la instancia caduca, porque el proceso se paraliza por más de 3 meses sin que el administrado
(pudiendo hacerlo) inste su prosecución, salvo que los autos pendan de resolución (en ese caso está
paralizado por el Tribunal).

G) Recursos contra sentencia definitiva:

1) NULIDAD (5 días para interponerlo): A) Cuando sin consentimiento de las partes, en el
procedimiento se hubiesen omitido trámites substanciales, que pudieran haber influido sobre el fallo, o que
por expresa disposición de Derecho anulan las actuaciones. B) Cuando haya defectos de forma esenciales, no
haya congruencia (no se decida sobre cuestiones planteada, o se lo haga sobre otras que no), se contradiga
en su parte dispositiva, o ésta con los fundamentos.
Se correrá traslado por 5 días a la contraria. Vencido este término, el Tribunal resolverá dentro de 10
días.
Si la nulidad fuera por vicios del procedimiento, se devuelven los autos al estado que tenían al
producirse la nulidad; y si los vicios fueran de la sentencia, el Tribunal dictará nuevo fallos, dentro de los 10
días siguientes.
Debe tenerse en cuenta que atento al interés público del contencioso-administrativo, se prevé que el
Tribunal subsane los vicios que detecte, incluso de oficio.
2) REVISIÓN (5 días para interponerlo en incs. a) y e); 180 desde conocido el hecho en los otros 3): A)
Cuando se dictasen sentencias contrarias entre sí, respecto a los mismos litigantes, u otros en igual situación,
acerca del mismo objeto y fundamentos. B) Documentos no conocidos o no presentados por FM (absorbe
obra de 3ero.) u obra de la contraparte. C) Falsedad de documentos. D) Cuando se dictó sentencia sólo en
virtud de testimonial, y los testigos son condenados por falso testimonio de esas declaraciones. E) Sentencia
con cohecho, prevaricato o violencia u otra maquinación fraudulenta.
1) Vista por 10 días al Procurador General o al Fiscal de Cámara. 2) Traslado por igual término a la
contraria. 3) Apertura de la causa a prueba por 10 días. 4) Llamamiento de autos y resolución en los 30 días
siguientes.
3) RIP Y CASACIÓN: procede contra las sentencias de Cámaras, el 1ero. en los casos previstos en su
ley reglamentaria; el 2do. sólo por: a) inobservancia o grave error en la aplicación de las normas de Derecho
o de la doctrina legal; b) sentencias contradictorias de las Cámaras.
La interposición, tramitación y decisión del recurso de Casación se rige por la ley reglamentaria del
RIP. Sin perjuicio de ello:
A) En el escrito se expresarán las normas de Derecho o doctrina legal violada aplicadas con grave
error; los fallos contradictorios, indicándose la aplicación que corresponden a juicio del recurrente (no basta
para cumplir este requisito la remisión a otros escritos del pleito).
B) Cuando la Corte estimare que la sentencia recurrida ha incurrido en inobservancia o grave error en
la aplicación de las normas de Derecho o de la doctrina legal, el pronunciamiento deberá comprender: 1)
Declaración de la inobservancia o grave error. 2) Declaración de las normas o doctrina aplicable al caso. 3)
Resolución de éste con arreglo a éstas.
C) Cuando fuera por sentencias contradictorias, si la Corte hace lugar al recurso, debe declarar cuál es
la doctrina o norma jurídica que rige la cuestión debatida.
El RIP y la Casación no son excluyentes; en su caso se tramitarán y decidirán conjuntamente. La

113
decisión que en ello se dicte, agota las instancias jurisdiccionales en el ámbito provincial.
4) ACLARATORIA: en los términos previstos por el CPCCSF (lo que suspende el plazo para deducir
recursos contra la sentencia).
H) Avocación de la Corte Suprema: dentro de los 5 días de notificado el llamamiento de autos por la
Cámara para sentencia definitiva, cualquiera de las partes puede solicitar a la Corte que se avoque, por existir
“interés institucional suficiente o trascendente”. La pretensión es por escrito; fundada; ante la Cámara que
entiende; con copia de las actuaciones que se consideren relevantes.
Presentado el escrito, la Cámara no podrá dictar sentencia hasta que la Corte se pronuncie. Para ello,
aquella eleva a ésta el escrito y las copias indicadas, de inmediato y sin otro trámite. Ésta debe pronunciarse
dentro de los 30 días. Como único trámite, se correrá vista al Procurador General por 5 días, para que diga si
existe o no el interés invocado. Si la Corte se avoca, debe requerir de inmediato y sin otro trámite la
elevación de las actuaciones para su resolución definitiva. Tiene, para resolver los mismos plazos que
aquellos con los que contaba la Cámara.
9) Competencia originaria, exclusiva e improrrogable:
A) De la Corte, cuando el recurso lo interpone un Municipio o Comuna; o para resolver cuestiones de
competencia entre ella y las Cámaras, entre éstas entre sí, o de una de ellas con un Tribunal Ordinario.
B) De las Cámaras contencioso-administrativas (no se prorroga ni entre ellas), que son:
1) La Cámara 1, en Santa Fe, con competencia territorial en las circunscripciones 1; 4 y 5 (Santa Fe,
Reconquista y Rafaela); y material contra: a) actos de la Provincia, en todo litigio no expresamente atribuido
por LOPJ a la Cámara 2 (expresamente, cuenta con la competencia improrrogable sobre contrataciones
administrativas, y régimen tributario); b) actos de los Municipios y Comunas comprendidos en las
Circunscripciones en que actúa.
2) La Cámara 2, en Rosario, con competencia territorial en las circunscripciones 2 y 3 (Rosario y
Venado Tuerto); y material contra: a) actos de la Provincia, cuando el recurrente se domicilia en las
Circunscripciones en que actúa, y el litigio versa sobre empleo público, previsión social y sanciones
administrativas aplicadas en ejercicio de la potestad de policía (ambos requisitos a la vez); b) actos de los
Municipios y Comunas comprendidos en las Circunscripciones en que actúa.

UNIDAD XV
15.1 Responsabilidad del Estado.
Evolución de la teoría sobre la responsabilidad del Estado en el ámbito del Derecho Público.
Para introducirnos diremos que la responsabilidad estatal por su actuación en el Derecho Público
concierne a la Parte General del Derecho Administrativo como teoría, y a la normativa administrativa, que en
principio es local (art. 121 CN). Lo dicho no excluye la aplicación del CC, sea por analogía porque algunas de
sus normas son de aplicación directa en nuestra rama. Al mismo tiempo, este cuerpo legal norma los actos
del Estado en el campo del Derecho Privado (ej.: gestión de bienes del dominio privado del Estado).
Pasando a la parte histórica, en su nacimiento, el Estado (durante el siglo XVI) fue uno absoluto,
como sabemos. Se sostenía aquí que el Rey no podía causar perjuicios, con base en la noción de Soberanía.
Ese estado de cosas perduró incluso durante la Revolución Francesa, que sólo traspasó la Soberanía del Rey al
Pueblo.
A comienzos del siglo XIX, siguiendo la teoría del Fisco, se admite la responsabilidad del Estado
cuando éste realiza actos de gestión de naturaleza civil, mas no por sus actos de poder público.
Pero los particulares comenzaron a renegar de esta idea, quejándose primero ante la propia
Administración y luego directamente ante los Tribunales, que se reconocieron competentes para entender en
los casos, condenando al Estado por las normas del CC. Ante esto, el Consejo de Estado reaccionó diciendo
que esa normativa no era aplicable.
Ya habiendo transcurrido buena parte del siglo XIX, el propio Consejo de Estado comienza por
reconocer la responsabilidad estatal, primero por: 1) faltas objetivas en los servicios públicos, o 2)
funcionamiento irregular de los mismos (a partir del caso Blanco de 1873); llegándose luego a la aceptación

114
de resarcimiento por actos legislativos y judiciales. El llamado caso Blanco implicó el desprendimiento de la
noción de culpa como presupuesto para la responsabilidad estatal, esbozándose una noción de
responsabilidad extracontractual objetiva, que predominará el campo de la responsabilidad pública (a
diferencia de la responsabilidad civil, eminentemente subjetiva y sólo excepcionalmente objetiva, en los
casos especialmente previstos por la ley).
Destacamos que la noción “servicio público” no es tomada en su sentido técnico, sino como “toda la
actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa”, es
decir, Administración en sentido objetivo (como actividad).
Al desplazarse la noción de culpa personal (que sólo era tenida en cuenta paralelamente en los casos
en que el agente público además hubiera actuado con culpa o dolo, y configurando en el caso
responsabilidad exclusivamente personal), se abrió camino al sentido publicista que fue ampliando la
responsabilidad estatal, abarcando nuevos ámbitos como la expropiación, la protección de los derechos
adquiridos, la prohibición de enriquecimiento sin causa estatal, etcétera.

15.2 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las

normas aplicables en materia de responsabilidad extracontractual del
Estado.
Esta jurisprudencia ha “empujado” el avance de las concepciones publicistas dentro de la materia, lo
cual puede verse históricamente en el desarrollo de 3 grandes aspectos básicos: el fundamento de la
responsabilidad (reconocimiento de una responsabilidad directa no basada en la culpa sino en la faute de
service), la naturaleza objetiva del factor de atribución y el reconocimiento de la responsabilidad tanto por
actos legítimos como ilegítimos, con sus consecuentes distinciones en los rubros indemnizables. Sin
embargo, encontramos períodos de “divorcio” entre la doctrina y la jurisprudencia de la Corte.
Como casos claves para el desarrollo de la materia, mencionamos los siguientes:
Caso “Devoto” (1933): surgió a raíz de la quema de campos por errores de empleados del Estado al
de realizar el tendido de cables telegráficos sobre los mismos, errores que provocaron chispazos y dieron
lugar al incendio. Se resolvió la responsabilidad del Estado según los arts. 1109 (culpa) y 1113 (hechos de los
dependientes). Bielsa lo criticó pues la responsabilidad consagrada era indirecta (por el art. 1113, se
consideraba al Estado “señor” y al empleado su subordinado) cuando podría haberse utilizado el art. 1112.
Pero lo cierto es que fue el puntapié para salir del terreno de la irresponsabilidad y dar cabida a las teorías
publicistas.
Caso “Ferrocarril Oeste c/ Pcia. de Bs As.” (1938): la Corte reconoció la responsabilidad del Estado
Provincial por expedir un certificado del Registro de la Propiedad con datos equivocados, lo que provocó al
adquirente problemas en su dominio. Lo novedoso es que aquí la responsabilidad se consagra por el art.
1112, si bien en relación al art. 1113, pero sin el art. 1109, lo que determina una responsabilidad indirecta,
pero sin entrar a considerar el factor culpa. Además, el fallo reconoce que estas relaciones deben regirse por
el Derecho Público, siendo el CC de aplicación supletoria.
Caso “Vadell” (1985): también se debió a defectos en el Registro de la Propiedad. Aquí la Corte
consagra definitivamente la responsabilidad directa y objetiva del Estado por la falta de servicio,
determinando entonces que no hace falta demostrar la culpa del agente y ni siquiera que éste esté
individualizado, mientras la conducta sea materialmente imputable al Estado. Esta línea se mantuvo hasta el
día de hoy, siendo perfeccionada en precedentes posteriores y “esquivada” sólo en casos aislados.
A través de estos 3 casos claves, vemos cómo la Corte pasó de la aplicación del juego de los arts.
1109 y 1113 (culpa y responsabilidad indirecta); a utilizar los arts. 1112 y 1113 (responsabilidad indirecta
pero objetiva); y finalmente a reconocer la responsabilidad directa y objetiva, la cual surge del Derecho
Público aplicable a la materia, y en su defecto del CC, aplicable por analogía (en particular, su art. 1112).

15.3 Responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administración

115
Pública.
Fundamento. Principios generales. Soluciones legales y jurisprudenciales.
En primer lugar repetimos que la responsabilidad que aquí vemos es aquella en la que incurre el
Estado por sus actos de administración, y no aquella producto de sus actos como persona jurídica privada
(que la regula el Derecho Privado y en particular el CC). Dentro de esta responsabilidad por actos públicos,
distinguimos, como en la privada, una de índole contractual (violación de contratos administrativos) y otra
extracontractual, que es la que aquí estudiamos. Y finalmente, esta se subdivide a su vez en responsabilidad
por actividad lícita, y por actividad ilícita: la distinción obviamente no se da en torno al concepto de culpa,
sino a una idea similar a la faute de service (falta de servicio) francesa, que se evalúa en relación a leyes y
reglamentos administrativos.
Pero estas dos categorías tienen los mismos fundamentos, que son Principios Generales de nuestro
Derecho Público nacional: la corrección del desequilibrio causado por el daño al administrad, que por ello
merece restitución (basado en la igualdad de las cargas públicas del art. 16 CN) y la inviolabilidad de la
propiedad (art. 17 CN).
Lo dicho encuentra base jurisprudencial en los fallos “Laplacette” (combinó los arts. 17 y 18 CN);
“Cantón” y “García, Ricardo Mario” (arts. 16 y 17 CN), de la CSJN.
Como teorías opuestas a esta, vemos la “Teoría de la indemnización” alemana, que divide la
responsabilidad en la que surge del factor culpa y la objetiva; y la “Teoría de la lesión antijurídica resarcible”
española, que si bien ubica un fundamento unitario de toda responsabilidad estatal, pretende hacerlo sobre
la base de normativa positiva y no sobre Principios Generales del Derecho Público.

Presupuestos de responsabilidad.
1. Imputabilidad material del acto o hecho a un órgano del estado en ejercicio u ocasión de sus
funciones: la imputabilidad es puramente objetiva, prescindiéndose por completo del requisito de la
voluntariedad. Consecuencia: la Administración será responsable por los hechos ejecutados por un
funcionario público demente, y también cuando no pueda individualizarse al responsable.
2. Daño en el patrimonio del administrado: a) puede ser actual o futuro (ej.: imposibilidad de futuras
cosechas que se hubieran producido de no mediar el acto o hecho estatal), pero debe ser cierto, lo
que excluye el daño puramente eventual, y basta al respecto “la suficiente probabilidad de que
acontezca según el curso ordinario y natural de las cosas” (según la CSJN en “Godoy”); b) debe estar
individualizado; c) debe ser apreciable en dinero (aunque sea daño moral); d) el daño puede darse
sobre un derecho subjetivo o un interés legítimo.
3. Relación de causalidad entre el hecho o acto administrativo y el daño causado, que como dijimos
puede darse aunque no esté individualizado su autor.
4. Factor de atribución, que siempre es objetivo (salvo el caso del Estado respondiendo subjetivamente
por entes autárquicos -Dromi-), lo que se consagró en “Vadell”.
5. Falta de servicio, por cumplimiento irregular de las obligaciones impuestas por la CN, la ley o un
reglamento (caso responsabilidad por actos ilegítimos); o legitimidad del acto por observancia de
todas las formas legales establecidas, sumada a particular sacrificio del administrado por el accionar
estatal, y ausencia del deber de soportar el daño (caso responsabilidad por actos legítimos; estos
últimos agregados en el caso “Columbia” que completó la materia).
La Corte tomó los 3 primeros presupuestos en el caso “Tejedurías Magallanes”.

El daño. La extensión del resarcimiento. Análisis jurisprudencial.

Los caracteres del daño ya fueron enumerados. La cuestión fundamental que resta apreciar es la
extensión del mismo, pues esta varía según la responsabilidad surja de actividades lícitas o ilícitas del Estado.
Cuando el daño surge de actividades ilícitas, la reparación debe ser integral (daño emergente, lucro
cesante y daño moral; consecuencias inmediatas y mediatas), pues los administrados no están obligados a
soportar este tipo de actividades estatales, ni mucho menos el daño causado por ellas.
Cuando el daño surge de actividades lícitas, en cambio, ha sido generalmente aceptado en doctrina y
jurisprudencia que la reparación a que ellas dan lugar no abarque el lucro cesante, pues en principio las

116
actividades lícitas del Estado deben ser soportadas por los administrados, en la medida en que al ser ellas
realizadas en miras al interés general, principios de solidaridad social así lo justifican.
Respecto de esta problemática, la CSJN, en “Laplacette” optó por su no inclusión, de acuerdo al art.
10 de la Ley Nacional de Expropiación. Esta doctrina fue seguida en “Los Pinos”, “Cantón”, “Winkler” y
“Motor Once”. Pero en “Sánchez Granel”, anterior a “Motor Once”, el lucro cesante fue otorgado. La
tendencia actual es a cubrir todo el daño realizado, sea que en el caso concreto él esté representado por el
daño emergente, o sobre el lucro cesante. Sin embargo, legalmente se han visto limitaciones a la aceptación
del resarcimiento de esta categoría (decretos 436/00 y 1023/01; leyes 25344, 25414 y 25453).
Finalmente, cuando se comprueba que el daño se realizó con dolo del funcionario judicial, la
responsabilidad será meramente personal de éste, pues no resulta justo que toda la comunidad soporte el
resarcimiento por la actitud que ha tomado dicho funcionario (lo que ocurriría si el Estado indemnizara con
sus arcas, provenientes del aporte de todos los ciudadanos).

Responsabilidad por actividad lícita. Fundamento. Análisis jurisprudencial.

Ya vimos que el fundamento es idéntico para ambos tipos de responsabilidad estatal (por actos lícitos
o ilícitos) y que su distinción se da más bien en torno a los rubros que la reparación abarca.
Se da sin embargo otra distinción, en torno a sus presupuestos, pues si bien tienen 3 de ellos en
común (imputabilidad material, daño concreto y relación de causalidad), no se da en el caso la “falta de
servicio”, pues el acto que da lugar a reparación aquí es uno legítimo, por lo que el cuarto presupuesto del
caso es ese: la legitimidad (o licitud) del acto administrativo, lo que implica que el mismo no adolece de
vicios, por haber sido dictado de conformidad con todos los requisitos formales y sustanciales del
ordenamiento jurídico.
Estos presupuestos tradicionales fueron luego completados jurisprudencialmente por otros dos: un
sacrificio especial en el perjudicado por el accionar legítimo del Estado, y la ausencia de deber de soportar el
daño.
Como ejemplos de estos actos, encontramos: la ocupación temporánea, la expropiación por causa de
utilidad pública, la realización de obras públicas que disminuyan el valor de los inmuebles vecinos, etcétera.

La responsabilidad del Estado por omisión. Fundamento. Análisis jurisprudencial.

Como la responsabilidad administrativa es objetiva, no hay casi distinción entre la que surge de la
acción y aquella nacida de una omisión, pues siempre lo determinante será la falta de servicio (no puede
nunca haber responsabilidad por una “omisión legítima”, claro está). La clave para determinar la falta de
servicio se encuentra en determinar entonces si la omisión es o no antijurídica, es decir si en el caso concreto
era o no razonable que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños producidos, lo cual
debe leerse a la luz de violaciones a: normativa expresa, costumbre, o Principios Generales del Derecho; que
impliquen (cualquiera de los 3) una obligación concreta de actuar. Con esto queremos decir una obligación a
cuyo cumplimiento la Administración pueda ser compelida, incluso siendo necesario cumplir ciertas cargas
procesales, como es instar ante el PJ.
La CSJN ha admitido el criterio de la responsabilidad por omisión, siempre que sea en base a una
obligación legal expresa y no a un deber difuso, lo cual por otra parte queda legalmente amparado por los
arts. 1074 (de corte genérico) y 1112 (específico para los funcionarios públicos) CC; y sociológicamente
amparado por el hecho de saber que en la actualidad, muchos de los daños que sufren los administrados
surgen de omisiones de los poderes públicos (máxime en países como el nuestro con falta de recursos para
atender en ocasiones incluso a su propia legislación), lo cual sin embargo no puede transformar al estado en
una suerte de “caja aseguradora” de todos los riesgos que implican vivir en comunidad (particularmente en
las grandes urbes actuales).

15.4 Responsabilidad del Estado por actos legislativos.

Fundamento. Análisis jurisprudencial.
Para Cassagne el fundamento es unitario, sea que la responsabilidad derive de actos materialmente
administrativos o materialmente legislativos, pues la distinción importante se da en torno a la legitimidad o

117
no de la actuación estatal. Resalta sin embargo que se ha admitido sin vacilaciones (tanto en doctrina como
en jurisprudencia de la Corte) la indemnización por actos legislativos declarados ilegítimos por sentencia
judicial firme: el Alto Tribunal así lo determinó en casos en que la lesión provenía de leyes, decretos-leyes y
reglamentos del Ejecutivo que son materialmente legislativos.

15.5 Responsabilidad del Estado por actos judiciales.

Fundamento. Análisis jurisprudencial.
Para Cassagne esta responsabilidad se distingue de la que surge por actos administrativos o
legislativos, en que es excepcional. El justificativo es que “en toda comunidad jurídicamente organizada todos
tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva
consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable”. Sin embargo, en
ocasiones se genera el deber de la comunidad de soportar una reparación ante un acto judicial ilegítimo.
Como su nota distintiva es el error judicial, por lo que los supuestos quedan subsumidos en los casos de
actuación estatal ilegítima, debiendo ser entonces la reparación integral.
Este tipo de responsabilidad estatal puede darse en procesos penales (donde tiene mayor
aceptación) o civiles-comerciales. En ambos casos es necesaria la revisión de la decisión y la modificación de
la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva (a través generalmente del recurso de revisión).
Cassagne admite también la reparación cuando en un proceso penal se realiza una detención
indebida por un tiempo no razonable, de una persona que luego resulta absuelta en la sentencia firme de un
proceso penal. El tema es debatido en Procesal Penal. La misma solución propone en los procesos civiles
respecto de medidas cautelares (ej.: embargos o inhibiciones generales) que ocasionan daños al patrimonio
del sujeto, siempre que no se hubieran decretado bajo la responsabilidad de alguna de las partes.
Destacamos que muchas Provincias prevén este tipo de responsabilidad en sus Constituciones o
C
ó
d
i
g
o
s

P
r
o
c
e
s
a
l
e
s
,

d
i
f
e
r
e
n
c
i
118
a