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PRIMERA PARTE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DE REORGANIZACIÓN DE EMPRESAS Y DE

RENEGOCIACIÓN DE PERSONAS DEUDORAS ............................................................................. 14

ABREVIATURAS ....................................................................................................................... 14
CAPÍTULO I PARTE GENERAL..................................................................................................... 21
SECCIÓN I INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 21
I. ¿DERECHO DE QUIEBRAS, DERECHO CONCURSAL, DERECHO DE LA EMPRESA EN
DIFICULTAD: SIMPLE CUESTIÓN DE TERMINOLOGÍA O CAMBIO SUSTANCIAL EN LA
DISCIPLINA? ........................................................................................................................ 21

II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL CHILENO Y SISTEMAS NORMATIVOS

ADOPTADOS ........................................................................................................................ 28

§1. MODELOS NORMATIVOS REGULATORIOS DE LAS INSOLVENCIAS PATRIMONIALES29

§2. LAS ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL CHILENO .................. 32
A. Primera etapa. Desde la dictación del Código de Comercio de 1865 hasta
la ley Nº 4.558 de 1929 ........................................................................................... 33
B. Segunda etapa. Desde la dictación de la ley Nº 4.558 de 1929 hasta la ley
Nº 18.175 de 1982.................................................................................................... 34
C. Tercera etapa. Desde la dictación de la ley Nº 18.175 de 1982 hasta la
dictación de la ley Nº 20.073 de 2005 ................................................................... 36
D. Cuarta etapa. Desde la dictación de la ley Nº 20.073 de 2005 hasta la ley
Nº 20.720 de octubre de 2014 ................................................................................ 39
E. Quinta etapa. Desde la dictación de la ley Nº 20.720 que entró en vigencia
a partir de octubre de 2014 ..................................................................................... 42
III. SOBREVUELO DE ALGUNOS REGÍMENES CONCURSALES COMPARADOS.................... 46
§1. REGÍMENES CONCURSALES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA,
INGLATERRA Y DE LA EUROPA CONTINENTAL ............................................................... 47
A. El sistema de los Estados Unidos de Norteamérica de Derecho concursal
..................................................................................................................................... 48
B. El sistema del Reino Unido de Derecho concursal ........................................ 52
C. El sistema concursal alemán ............................................................................. 56
D. El sistema francés de empresas en dificultad................................................. 63
a. Los procedimientos preventivos: La primacía de los procedimientos de
anticipación a la crisis de las empresas ............................................................ 66
b. Los procedimientos reactivos: La eficacia de los procedimientos de
liquidación con pleno respeto de la situación de los demás intereses en
juego ....................................................................................................................... 71
E. Derecho concursal español................................................................................ 74
§2. REGÍMENES CONCURSALES LATINOAMERICANOS .................................................. 81
A. El régimen concursal argentino ..................................................................... 82
B. El sistema brasileño de quiebras y recuperación de empresas ............... 89
C. El sistema colombiano de insolvencia empresarial.................................... 95

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 D. El sistema concursal peruano ..................................................................... 101
E. El sistema concursal uruguayo .................................................................... 105
§ 3. ALGUNAS CONCLUSIONES DE ESTE SOBREVUELO DE REGÍMENES CONCURSALES
COMPARADOS ............................................................................................................... 110

A. Conclusiones a partir de la relación entre los modelos continentales

europeos y los de la Common Law ..................................................................... 110
B. Conclusiones a partir de la realidad legislativa de algunos países
latinoamericanos..................................................................................................... 113
§4. BREVE PANORAMA DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DE LA
UNIÓN EUROPEA DE LA INSOLVENCIA: ¿HACIA UNA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS
DE LA INSOLVENCIA? .................................................................................................... 114

A. Regulación de la Organización de las Naciones Unidas para el Comercio

Internacional (UNCITRAL) .................................................................................... 115
B. Regulación del Banco Mundial ........................................................................ 118
C. Regulación de la Unión Europea .................................................................... 122
SECCIÓN II LA CRISIS PATRIMONIAL DE LA EMPRESA: LA NOCIÓN QUE JUSTIFICA LA
INTERVENCIÓN DEL DERECHO ............................................................................................. 126

I. APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE CRISIS PATRIMONIAL DE LA EMPRESA .................... 126

§1. LOS CONTORNOS DE UNA NOCIÓN A GEOMETRÍA VARIABLE: LA EMPRESA ......... 127
§2. FACTORES QUE CAUSAN LAS CRISIS PATRIMONIALES EN LAS EMPRESAS .......... 129
II. LA CRISIS PATRIMONIAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CIVIL Y DEL
DERECHO COMERCIAL: LAS NOCIONES DE INSOLVENCIA, LA CESACIÓN DE PAGOS Y EL
SIMPLE INCUMPLIMIENTO .................................................................................................. 134

III. DE LA FORMA COMO EL DERECHO HACE FRENTE A LA INSOLVENCIA: LAS FORMAS

JURÍDICAS DE TUTELAR EL CRÉDITO ................................................................................ 144

SECCIÓN III LA DETECCIÓN ANTICIPADA DE LAS SITUACIONES DE CRISIS PATRIMONIALES:

LOS MECANISMOS PREVENTIVOS O PROCEDIMIENTOS DE ALERTA ................................... 148
I. APROXIMACIONES CONCEPTUALES ACERCA DE LA NOCIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE
ALERTA .............................................................................................................................. 149

§1. INTENTOS DE CONCEPTUALIZAR Y CLASIFICAR LOS PROCEDIMIENTOS DE ALERTA

....................................................................................................................................... 150
§2. LA SANCIÓN POR LA FALTA DE REACCIÓN FRENTE A LAS ALERTAS ..................... 153
A. La responsabilidad civil de los inspectores de cuentas y auditores externos.
................................................................................................................................... 153
B. La responsabilidad civil de los dirigentes societarios .................................. 158
§3. EXISTENCIA Y RECONOCIMIENTO DE ESTOS INSTRUMENTOS EN EL DERECHO
CHILENO ........................................................................................................................ 161

A. Los nuevos procedimientos concursales y los procedimientos de alerta . 161

B. El Derecho societario chileno y los procedimientos de alerta .................... 163
CAPÍTULO II DEL ESTATUTO JURÍDICO CONCURSAL PARA LA EMPRESA DE MENOR TAMAÑO Y
EN PARTICULAR DE LAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS ....................................................... 166

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 SECCIÓN I LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO Y SUS ESTATUTOS REGULATORIOS EN
GENERAL ............................................................................................................................... 166

I. ASPECTOS GENERALES................................................................................................. 166

§1. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR EMPRESA DE MENOR TAMAÑO? ................................... 167
§ 2. CARACTERÍSTICAS DE LA REORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA
DE MENOR TAMAÑO Y PARTICULARIDADES DE LA CRISIS PATRIMONIAL QUE
ENFRENTAN ................................................................................................................... 169

II. MARCO GENERAL DEL ESTATUTO DE LA EMPRESA DE MENOR TAMAÑO EN CRISIS: SU

REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN .................................................................................... 171

§1. CUADRO GENERAL DEL PROCEDIMIENTO Y ESQUEMA ......................................... 172

Procedimiento reorganización y cierre de MYPES ........................................... 173
§2. ASPECTOS DESTACABLES DEL ESTATUTO CONCURSAL DE LA EMPRESA DE MENOR
TAMAÑO EN CRISIS ........................................................................................................ 173

SECCIÓN II DE LA REORGANIZACIÓN DE LAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS ................. 175

I. DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN .............................................. 175
§1. DE LAS PRIMERAS ETAPAS ACTIVADO EL MECANISMO DE REORGANIZACIÓN ..... 175
A. La presentación de la solicitud o requerimiento ........................................... 176
B. La aceptación o rechazo del Asesor Económico, la emisión del certificado
de insolvencia y la apertura del expediente del deudor ................................... 177
C. Los efectos del certificado de insolvencia ..................................................... 178
§2. DEL PERÍODO DE SUSPENSIÓN .............................................................................. 179
A. De los efectos de la suspensión sobre los procedimientos ........................ 180
a. De los procedimiento que se suspenden ................................................... 180
b. De los procedimientos que no se suspenden ............................................ 182
B. De los efectos de la suspensión sobre las facultades de enajenar del
deudor y sobre la evaluación de la situación patrimonial de la empresa ...... 183
a. Del estudio económico .................................................................................. 185
b. De las proposiciones y acuerdos del Asesor Económico de Insolvencias
a los acreedores ................................................................................................. 186
§3. DEL TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO ...................................................................... 190
CAPÍTULO III EL PROCEDIMIENTO COMÚN Y GENERAL DE REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA
DEUDORA .................................................................................................................................. 192

SECCIÓN I ASPECTOS GENERALES ACERCA DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE

LA EMPRESA DEUDORA ......................................................................................................... 192

I. EL SALVATAJE O RESCATE DE LA EMPRESA DEUDORA: ¿UN OBJETIVO

PREPONDERANTE DEL NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENO? ................................ 192

II. PRINCIPIOS Y FIGURAS NOVEDOSAS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE REORGANIZACIÓN

DE LAS EMPRESAS DEUDORAS ......................................................................................... 199

§1. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE LA

EMPRESA DEUDORA...................................................................................................... 200

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 A. El principio del mantenimiento de la empresa .............................................. 201
B. El principio de la viabilidad o realidad económico-financiera ..................... 203
C. El principio de la administración controlada de la empresa deudora ........ 204
D. El principio de plasticidad de las soluciones ................................................. 205
E. El principio de buena fe, de la precaución y del castigo a determinadas
personas .................................................................................................................. 206
F. El principio de la economía de costos ............................................................ 208
G. El principio de celeridad jurisdiccional y proactividad administrativa ........ 209
§2. PRINCIPALES NOVEDADES DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE LA
EMPRESA DEUDORA...................................................................................................... 210

A. La protección financiera concursal ................................................................. 211

B. La continuidad del suministro. ......................................................................... 214
C. Los Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de
acreedores y las propuestas alternativas ........................................................... 216
D. El boletín concursal ........................................................................................... 217
§3. PRINCIPALES INTERVINIENTES U ÓRGANOS DEL PROCEDIMIENTO DE
REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA ............................................................. 217

A. La Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento ......................... 218

B. El veedor ............................................................................................................. 219
a. Requisitos para ser veedor ........................................................................... 220
b. La responsabilidad del veedor ..................................................................... 222
c. De la remuneración del veedor .................................................................... 223
d. De la obligación de rendir cuenta de sus funciones ................................. 224
e. De la cesación en el cargo del veedor ........................................................ 224
C. La empresa deudora ......................................................................................... 225
D. La junta de acreedores y la Comisión de acreedores ................................. 227
E. El juez .................................................................................................................. 228
F. El arbitraje concursal ......................................................................................... 230
SECCIÓN II DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL DE LA EMPRESA
DEUDORA .............................................................................................................................. 231

I. GENERALIDADES ........................................................................................................... 231

Esquema general de procedimiento Reorganización judicial de la empresa
deudora ........................................................................................................................ 232
§1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN ................ 233
§2. IMPULSO O LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA INICIAR UN PROCEDIMIENTO DE
REORGANIZACIÓN......................................................................................................... 234
II. DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN: LA SOLICITUD Y LOS
DOCUMENTOS QUE LA ACOMPAÑAN ................................................................................ 235

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 §1. DE LA NOMINACIÓN DEL VEEDOR Y DE LOS ANTECEDENTES PARA PROCEDER A
ELLA ............................................................................................................................... 235

A. Acompañamiento de copia de la solicitud de apertura del Procedimiento de

reorganización ......................................................................................................... 236
B. De la certificación de un auditor independiente ............................................ 236
C. Del procedimiento de nominación del veedor ............................................... 240
a. Nominación en el contexto de un Procedimiento de Reorganización
directo ................................................................................................................... 241
b. Nominación en el contexto de un Procedimiento de Reorganización
como defensa frente a la liquidación ............................................................... 242
§2. DE LOS ANTECEDENTES QUE DEBE ACOMPAÑAR EL DEUDOR EN SU SOLICITUD 242
A. La relación de los bienes del deudor .............................................................. 244
a. Primera exigencia: Bienes del deudor ........................................................ 244
b. Segunda exigencia: Bienes de terceros en garantía ................................ 245
c. Tercera exigencia: Otros bienes de terceros en poder del deudor ........ 246
B. El certificado del artículo 55 ley Nº 20.720 .................................................... 246
C. De los antecedentes contables exigidos a ciertos deudores...................... 247
III. DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO Y SUS EFECTOS .............. 251
§1. DEL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE REORGANIZACIÓN ............ 252
§2. DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN Y
SUS EFECTOS ................................................................................................................ 253

A. Del inicio del período de protección financiera concursal ........................... 254

a. Del concepto y naturaleza de la protección financiera concursal .......... 255
b. La extensión de la protección financiera concursal .................................. 256
c. De los efectos de la protección financiera concursal ............................... 259
B. De las medidas cautelares y de restricción de la administración del deudor.
................................................................................................................................... 270
a. La administración sujeta a la intervención del veedor.............................. 271
b. La prohibición al deudor de gravar o enajenar sus bienes ...................... 272
c. Tratándose de personas jurídicas: La prohibición de modificar sus
pactos, estatutos sociales o régimen de poderes ......................................... 275
C. Otros efectos que produce la protección financiera concursal .................. 281
a. De los efectos sobre los suministros de bienes y servicios .................... 281
b. De los efectos sobre el financiamiento de las operaciones de comercio
exterior ................................................................................................................. 285
c. De los efectos sobre la venta de activos y contratación de préstamos, y
sobre la venta de bienes otorgados en prenda o hipoteca .......................... 288
D. La fecha de expiración de la Protección Financiera Concursal y la fecha en
que tendrá lugar la Junta de acreedores ............................................................ 292

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 E. Las órdenes al veedor de dar publicidad a la resolución de apertura y al
Acuerdo de Reorganización Judicial ................................................................... 294
F. La presentación y publicación del informe del veedor sobre la propuesta de
Acuerdo de Reorganización Judicial del deudor ............................................... 295
a. Contenido mínimo del informe del veedor ................................................. 297
b. Las consecuencias de la no presentación del informe del veedor ......... 299
G. La acreditación de las personerías de los acreedores ................................ 300
H. La citación a la audiencia de determinación de los honorarios del veedor
................................................................................................................................... 301
SECCIÓN III LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO EN EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN
DE LA EMPRESA DEUDORA Y EL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ..................... 302

I. DE LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO............................................................................. 302

Procedimiento de determinación del pasivo....................................................... 303
§1. EXPLICACIÓN GENERAL DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN
DEL PASIVO ................................................................................................................... 303

§2. DE LA VERIFICACIÓN Y DE LAS OBJECIONES E IMPUGNACIONES DE CRÉDITOS .. 305

§3. DEL FALLO DE LAS IMPUGNACIONES ..................................................................... 309
A. La audiencia de fallo ......................................................................................... 309
B. La naturaleza jurídica de la resolución que falla las impugnaciones y su
régimen recursivo ................................................................................................... 311
II. DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL.......................................................... 312
§1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
JUDICIAL ........................................................................................................................ 313
A. La propuesta y los estados en que puede encontrarse el Acuerdo .......... 314
a. La propuesta presentada .............................................................................. 314
b. La propuesta notificada ................................................................................. 315
c. La propuesta acordada o el paso de propuesta a Acuerdo..................... 315
d. La propuesta modificada ............................................................................... 316
e. El Acuerdo notificado ..................................................................................... 318
f. El Acuerdo aprobado ...................................................................................... 319
B. De la naturaleza jurídica, objeto y contenido del Acuerdo de
Reorganización Judicial ......................................................................................... 319
a. La naturaleza jurídica del Acuerdo .............................................................. 319
b. El objeto del Acuerdo .................................................................................... 320
c. De los contenidos permitidos. La constitución de garantías para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones del deudor ............................................ 322
d. De los contenidos prohibidos: La prohibición de efectuar repartos de
utilidades o beneficios entre los socios de la empresa deudora................. 325
§2. DE LAS CLASES DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL.......................... 326

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 A. Acuerdos generales o universales y acuerdos por clases o categorías de
acreedores ............................................................................................................... 327
B. Acuerdos igualitarios o acuerdos discriminatorios dentro de una misma
clase o categoría .................................................................................................... 330
§3. DE LOS ACREEDORES QUE VOTAN LA PROPUESTA DE ACUERDO Y DEL QUÓRUM
PARA APROBARLAS ....................................................................................................... 331

A. De los acreedores que votan la propuesta de acuerdo y de las formas de

votarlo ....................................................................................................................... 332
a. Regla general sobre los acreedores que pueden votar ........................... 334
b. Excepción relativa a los acreedores personas relacionadas al deudor 335
c. Excepción relativa a los cesionarios de créditos ....................................... 335
B. Del quórum para acordar la Propuesta de Acuerdo..................................... 336
C. Del rechazo de las proposiciones de Acuerdo ............................................. 336
D. De las modificaciones a la propuesta, de su retiro y de su nueva
presentación ............................................................................................................ 338
a. De las materias susceptibles de modificarse en la propuesta y de las
materias inmodificables ..................................................................................... 338
b. De la notificación de la propuesta de Acuerdo modificada...................... 340
E. De la impugnación del Acuerdo de reorganización judicial ........................ 341
a. De las causales de impugnación. Tipologías ............................................ 345
b. Del procedimiento de impugnación ............................................................. 354
F. De la aprobación y entrada en vigencia del Acuerdo de Reorganización
Judicial ..................................................................................................................... 356
SECCIÓN IV DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL Y DE SU
INEFICACIA ............................................................................................................................ 357

I. DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ANTES Y DESPUÉS DE

SU APROBACIÓN JUDICIAL ................................................................................................ 357

Clasificación de los efectos (arts. 91-95) ............................................................ 358

§1. DE EFECTO OBLIGATORIO Y RELATIVO-EXTENSIVO DEL ACUERDO COMO
CONSECUENCIA GENERAL DE SU APROBACIÓN JUDICIAL ........................................... 358

§2. DE LOS EFECTOS ESPECIALES QUE SIGUEN A LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL

ACUERDO ...................................................................................................................... 361
A. Efectos sobre las anotaciones e inscripciones registrales .......................... 362
B. Efectos sobre las actividades de la empresa deudora ................................ 362
C. Efectos sobre los créditos ................................................................................ 365
D. Efectos sobre las obligaciones garantizadas del deudor ............................ 366
a. Obligaciones aseguradas con garantías reales ........................................ 367
b. Obligaciones aseguradas con garantías personales ............................... 368

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 II. DE LA INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL
........................................................................................................................................... 369
§1. DE LA NULIDAD DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL .......................... 371
A. Naturaleza jurídica: ¿Nulidad de derecho estricto, caducidad, término legal
anticipado como sanción al fraude? .................................................................... 373
B. Condiciones de forma y fondo para impetrar la nulidad del Acuerdo........ 376
a. De las condiciones de forma para impetrar la nulidad del Acuerdo ....... 376
b. De las condiciones de fondo para impetrar la nulidad del Acuerdo ....... 381
C. De los efectos de la declaración de nulidad del Acuerdo ........................... 387
a. Derogación de los principales efectosde la nulidad de derecho común 389
b. Confirmación de la validez de los actos o contratos debidamente
celebrados en el tiempo que media entre la resolución que aprueba el
Acuerdo y la que declare la nulidad................................................................. 397
c. Liberación de las cauciones ......................................................................... 398
d. Liquidación de oficio ...................................................................................... 399
§2. DEL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ............... 400
A. Breves notas acerca de la evolución del incumplimiento resolutorio en el
Derecho civil moderno ........................................................................................... 401
B. Los particularismos de la regulación del incumplimiento del Acuerdo de
Reorganización Judicial en la ley Nº 20.720 ...................................................... 405
a. De las condiciones de forma para impetrar la declaración de
incumplimiento del Acuerdo .............................................................................. 406
b. De las condiciones de fondo para obtener la declaración de
incumplimiento del Acuerdo .............................................................................. 409
C. Efectos de la declaración de incumplimiento del Acuerdo de reorganización
................................................................................................................................... 421
a. Efectos desde la perspectiva del acreedor y del deudor ......................... 421
b. Efectos desde la perspectiva de las cauciones......................................... 430
§ 3. DE LA DECLARACIÓN EN LIQUIDACIÓN DE BIENES DEL DEUDOR COMO CAUSA DE
LA INEFICACIA DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL .................................. 433

CAPÍTULO IV DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O SIMPLIFICADO DE

LA EMPRESA DEUDORA ............................................................................................................. 435

SECCIÓN I INTRODUCCIÓN AL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O

SIMPLIFICADO DE LA EMPRESA DEUDORA ........................................................................... 435

I. GENERALIDADES ........................................................................................................... 435

II. CONCEPTO Y OBJETO DEL ACUERDO SIMPLIFICADO.................................................. 439
SECCIÓN II DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DEL ACUERDO SIMPLIFICADO ........... 441
I. DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO ............................................................................ 441
§1. DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ........................................................................... 442

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 A. La solicitud de Acuerdo simplificado y su contenido .................................... 442
B. Del quórum exigido para la presentación del Acuerdo simplificado y de su
publicación en el Boletín Concursal .................................................................... 444
§2. DE LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL ACUERDO SIMPLIFICADO .......................... 445
A. La resolución judicial inicial, su contenido y efectos .................................... 445
B. De la resolución judicial definitiva que aprueba el Acuerdo simplificado, y
su publicidad y efectos .......................................................................................... 447
§ 3. DEL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO SIMPLIFICADO Y DEL
PROCEDIMIENTO PARA DEMANDAR SU DECLARACIÓN DE NULIDAD O INCUMPLIMIENTO
....................................................................................................................................... 449
A. Reglas procedimentales básicas .................................................................... 449
B. Causales para impugnar un Acuerdo simplificado ....................................... 450
§ 4. DE LAS ETAPAS FINALES DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN SIMPLIFICADO... 451
CAPÍTULO V DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN DE DEUDAS DE LA PERSONA
DEUDORA .................................................................................................................................. 453

SECCIÓN I EL PARTICULAR FRENTE AL SOBREENDEUDAMIENTO Y SU INSOLVENCIA ....... 453

I. GENERALIDADES ........................................................................................................... 453
II. FACTORES QUE CAUSAN LAS CRISIS PATRIMONIALES DE LAS PERSONAS: EL
SOBREENDEUDAMIENTO, FENÓMENO PLURIDISCIPLINAR Y MULTICAUSAL .................... 459

§1. APROXIMACIONES CONCEPTUALES A LA NOCIÓN DE SOBREENDEUDAMIENTO Y

ELEMENTOS BASALES Y CAUSALES PARA CONSTRUIRLA ........................................... 463

§2. TIPOLOGÍAS DE SOBREENDEUDAMIENTO .............................................................. 468

§3. ORÍGENES DEL SOBREENDEUDAMIENTO EN LAS PERSONAS NATURALES .......... 469
A. El sobreendeudamiento desde un punto de vista sociológico.................... 469
B. El sobreendeudamiento desde el punto de vista psicoeconómico ............ 472
C. El sobreendeudamiento desde un punto de vista clínico (médico) ........... 473
D. El sobreendeudamiento desde un punto de vista jurídico .......................... 474
a. La pluricausalidad del sobreendeudamiento desde el punto de vista del
derecho ................................................................................................................ 475
b. La responsabilidad civil del acreedor en los orígenes de la insolvencia de
la persona deudora ............................................................................................ 477
§4. UN PEQUEÑO EJEMPLO DE LA REGULACIÓN DEL SOBREENDEUDAMIENTO EN
FRANCIA ........................................................................................................................ 480
§5. LA SITUACIÓN ANTERIOR DE LAS MEDIDAS O VÍAS DE SOLUCIÓN QUE SIRVEN PARA
PALIAR EL SOBREENDEUDAMIENTO PERSONAL EN CHILE .......................................... 484

SECCIÓN II DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN DE DEUDAS DE LA PERSONA

DEUDORA .............................................................................................................................. 485

I. OBJETO Y ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO .................................................................. 485

Procedimiento de renegociación de la persona (105 DH) ................................... 486

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 II. DE LAS FASES INICIALES DEL PROCEDIMIENTO .......................................................... 487
§1. DE LAS CONDICIONES O PRESUPUESTOS PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO ..... 487
A. De los presupuestos relativos a la persona y patrimonio del deudor ........ 487
a. Presupuestos o condiciones relativosa la persona deudora ................... 487
b. Presupuestos o condiciones relativos al patrimonio de la persona
deudora ................................................................................................................ 489
B. De la solicitud de inicio del procedimiento ..................................................... 496
a. De las declaraciones juradas que deben acompañarse a la solicitud de
inicio ...................................................................................................................... 497
b. De la propuesta de renegociación de todas las obligaciones vigentes de
la persona deudora ............................................................................................ 501
§2. DEL EXAMEN Y LA RESOLUCIÓN DE ADMISIBILIDAD Y DE SUS EFECTOS .............. 502
A. Del examen de admisibilidad y del contenido de la resolución de
admisibilidad ............................................................................................................ 502
a. Del examen de admisibilidad ....................................................................... 502
b. De la resolución de admisibilidad ................................................................ 504
B. De los efectos de la resolución de admisibilidad .......................................... 506
a. De la protección financiera concursal de que goza la persona deudora,
su contenido y alcances .................................................................................... 507
b. Derecho de revisión y oposición de los listados de créditos y bienes ... 513
c. Desasimiento parcial y limitado del deudor ................................................ 513
III. DE LAS AUDIENCIAS QUE CONSTITUYEN EL NÚCLEO DEL PROCEDIMIENTO ............. 514
§1. DE LA AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DEL PASIVO .............................................. 515
A. Inicio de la audiencia de determinación del pasivo ...................................... 516
B. Del desarrollo y término de la audiencia de determinación del pasivo ..... 518
§2. DE LA AUDIENCIA DE RENEGOCIACIÓN .................................................................. 520
A. Inicio de la audiencia de renegociación ......................................................... 521
B. Del desarrollo y término de la audiencia de renegociación ........................ 522
a. Del objeto del Acuerdo de Renegociación y de la votación para aprobarlo
............................................................................................................................... 522
b. La situación de los acreedores garantizados ............................................ 523
c. De los resultados de la votación .................................................................. 526
§3. DE LA AUDIENCIA DE EJECUCIÓN........................................................................... 528
A. Del objeto e inicio de la audiencia de ejecución ........................................... 529
a. Del objeto de la audiencia de ejecución ..................................................... 530
b. Del Acuerdo de ejecución y de la votación para aprobarlo ..................... 531
c. Del resultado de la votación y del término de la audiencia de ejecución y
del procedimiento según el caso...................................................................... 532

12
 B. Del término de la audiencia de ejecución y de los efectos del acuerdo ... 535
IV. DE LA IMPUGNACIÓN E INEFICACIA DE LOS ACUERDOS DE RENEGOCIACIÓN Y DE
EJECUCIÓN ........................................................................................................................ 536

§1. DE LAS CAUSALES DE IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE RENEGOCIACIÓN .......... 537

A. Primera causal. Error en el cómputo de las mayorías ................................. 538
B. Segunda causal. Falsedad o exageración del crédito ................................. 539
C. Tercera causal. Concierto de voto entre uno o más acreedores y el deudor
................................................................................................................................... 540
D. Aparición de bienes........................................................................................... 542
§2. DEL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN ............................................................... 545
A. Aspectos generales (tribunal competente, plazos y tramitación) ............... 545
B. Resultados de la impugnación ........................................................................ 546
V. DEL TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN ......................................... 547
§1. DEL TÉRMINO ANTICIPADO DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN ............... 547
A. Casos en que procede el término anticipado ................................................ 548
a. Primera causal de término anticipado......................................................... 548
b. Segunda causal de término anticipado....................................................... 549
c. Tercera causal de término anticipado ......................................................... 550
d. Cuarta causal de término anticipado........................................................... 551
B. De los recursos contra el término anticipado ................................................ 551
§2. DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA FINALIZADO EL PROCEDIMIENTO DE
RENEGOCIACIÓN Y LA EJECUCIÓN ............................................................................... 553

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................ 554
Libros .................................................................................................................................... 554
Artículos ............................................................................................................................... 563
Tesis, memorias, informes y working papers ................................................................. 588

13
PRIMERA PARTE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DE REORGANIZACIÓN DE EMPRESAS
Y DE RENEGOCIACIÓN DE PERSONAS DEUDORAS

ABREVIATURAS

ADE Acuerdo de Ejecución

ADP Audiencia de Determinación del Pasivo

ADR Acuerdo de Renegociación

AE Audiencia de ejecución

AEI Asesor Económico de Insolvencias

AF Audiencia de Fallo

AFDUDC Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña (España)

AI Audiencia Inicial

AJ Revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo (Chile)

AL Audiencia de Liquidación

AP Audiencia de Prueba

AR Audiencia de Renegociación

Arch. de phil. du droit Revue Archives de Philosophie du Droit (France)

ARJ Acuerdo de Reorganización Judicial

ARJS Acuerdo de Reorganización Extrajudicial o Simplificado

14
art. Artículo

art. cit. Artículo de doctrina previamente citado

BC Boletín concursal

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)

BJED Bulletin Joly Entreprises en Difficulté

BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre (France)

Bull. Joly stés. Bulletin Joly Sociétés (France)

CA. Sentencia de Iltma. Corte de Apelaciones chilena

Cass. civ. Sentencia de la sala civil de la Corte de Casación francesa

Cass. comm. Sentencia de la sala comercial de la Corte de Casación francesa

CBR Conservador de Bienes Raíces

CC Código Civil (Chile)

CCOM Código de Comercio (Chile)

CCOMM. Code de commerce (Francia)

Cah.dr.entr. Revue Cahiers de Droit de l'Entreprise (France)

CDUNDMI Comisión de Naciones Unidas para el Comercio Internacional

CEDH Corte Europea de Derechos Humanos

CGR Contraloría General de la República

CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CJCE Corte de Justicia de la Comunidad Europea

15
CJUE Corte de Justicia de la Unión Europea

CPC Código de Procedimiento Civil

CPE Constitución Política del Estado

COT Código Orgánico de Tribunales

CS. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Chile

D. Recueil Dalloz (France)

Dalloz Editorial Dalloz (France)

Defrénois Répertoire du notariat Defrénois (France)

DJ. Doctrina Judicial, Ed. La Ley (Argentina)

Doctr. Doctrina

Dr. et. patr. Revue Droit et Patrimoine (France)

Dr. des sociétés Revue de Droit des Sociétés (France)

ED Empresa Deudora

EMT Empresas de menor tamaño

EIRL Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

Gaz. Pal. La Gazette du Palais (France)

Infra (Ut Infra) Más abajo en el texto

J-C. Comm. Juris Classeur Commercial, Lexis Nexis (France)

JCP E La semaine juridique, édition entreprise (France)

Jurisp. Jurisprudencia

16
La Ley Ley Nº 20.720, "Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de
reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona
el rol de la Superintendencia del ramo"

LEDC L'Essentiel Droit des Contrats (France)

LEDEN L'Essentiel Droit des Entreprises en Difficultés (France)

LEIRL Ley de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada

LF Liquidación Forzosa

LGDJ Librairie Générale de Droit et Jurisprudencia (France)

LNPC Ley Nº 20.720 (Ley Nuevos Procedimientos Concursales)

LMV Ley de Mercado de Valores

LMYPES Ley Nº 29.416 (Ley de reorganización de micro y pequeñas empresas)

LQ Ley de quiebras o ley Nº 18.175

LSA Ley de Sociedades Anónimas (Ley Nº 18.046)

LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

LV Liquidación Voluntaria

MYPES Micro y pequeñas empresas

(n.) Nota de pie de página

NCG Norma de Carácter General de la Superintendencia de Insolvencia y

Reemprendimiento

N. del A. Nota del autor

PA Petites Affiches (France)

17
PAF Presses Académiques francophones

PD Persona Deudora

PFC Protección financiera concursal

PLED Procedimiento Concursal de Liquidación de la Empresa Deudora

PLPD Procedimiento Concursal de Liquidación de la Persona Deudora

precit. Artículo u obra previamente citados

PRED Procedimiento Concursal de Reorganización de la Empresa Deudora

PRPD Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora

PUAM Presses Universitaires d'Aix-Marseille (France)

PUN Presses Universitaires de Namur (France)

RAE Diccionario de la Real Academia Española (España)

RC Registro de Comercio

RCADI Recueil des cours de l'Académie de droit international

RCHD Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica (Chile)

RCHDP Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego Portales (Chile)

RDBF Revue de Droit Bancaire et Financière (France)

RDC Revue de contrats (France)

RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile)

RDUAV Revista de Derecho de la Universidad Austral de Valdivia (Chile)

RDUCN Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (Chile)

18
RDUCV Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

REJ Revista de Estudios de la Justicia (Chile)

REI Reglamento Europeo de Insolvencias

RIDC Revue Internationale de Droit Comparé (France)

RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires (France)

RJUAM Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid (España)

Rev.proc.coll Revue de Procédures collectives (France)

RTDC Revue Trimestrielle de Droit Comparé (France)

RTD civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil (France)

RTD com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial (France)

RLSA Nuevo Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas

S.A. Sociedad Anónima

SBIF Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

SCC Sociedad Colectiva Civil

SCM Sociedad Colectiva Mercantil

SCS Sociedad en Comandita Simple

SCA Sociedad en Comandita por Acciones

SII Servicio de Impuestos Internos

SIR Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento

SJL. Sentencia de Juzgado de Letras chileno

19
SRL Sociedad de Responsabilidad Limitada

SpA Sociedad por Acciones

SSS Superintendencia de Seguridad Social

Supra (Ut Supra) Más arriba en el texto

SVS Superintendencia de Valores y Seguros

UE Unión Europea

V. Ver

20
 CAPÍTULO I PARTE GENERAL

SECCIÓN I INTRODUCCIÓN

I. ¿DERECHO DE QUIEBRAS, DERECHO CONCURSAL, DERECHO DE LA EMPRESA EN

DIFICULTAD: SIMPLE CUESTIÓN DE TERMINOLOGÍA O CAMBIO SUSTANCIAL EN LA

DISCIPLINA?

1. Tres denominaciones para una misma disciplina puede reflejar, por una
parte, una simple cuestión de terminología, cuando nada ha cambiado
sustancialmente en su interior o estos cambios han sabido ser absorbidos por el
marco teórico existente. Puede reflejar, también, por otra parte, cambios
sustanciales en su foco de atención y la necesidad de adecuarla a esos nuevos
centros gravitacionales donde el marco teórico vigente se revela incapaz de
manejarlos. En esta segunda situación los cambios terminológicos evidencian un
cambio relevante en el centro de atención de la disciplina, es decir, un cambio
de visión profundo que puede deberse a una reacción frente a una crisis
paradigmática o un cambio de paradigma1. Frente a este cambio sustancial del

1
Kuhn, Thomas S., The Structure of Scientific Revolutions, Chicago-USA, the University of Chicago Press,
2ª ed., 1970. Para este autor, quien desarrolla la idea de la naturaleza revolucionaria del cambio científico
en sus dos clásicas etapas: período de ciencia normal y de ciencia extraordinaria, un paradigma está
constituido por un conjunto de valores cognitivos que dependen de la comunidad científica o, en otras
palabras, por un conjunto de supuestos teóricos generales, leyes y técnicas normativas que se emplean y
son adoptados por los miembros de una determinada comunidad científica de intereses. En el período de
ciencia normal, calmo, estos soportes (marco teórico creado) dan respuesta a todos los cuestionamientos
o fluctuaciones científicas que se presentan. Un período de ciencia extraordinaria, en cambio, se abre
cuando la ciencia normal entra en conflicto por la presencia de cuestionamientos o situaciones anómalas
irreversibles que denomina crisis paradigmática en la que varias teorías compiten entre sí, y sólo se cierra
cuando se logra el consenso de la comunidad en torno a un nuevo paradigma y se inicia un nuevo período
de ciencia normal. Recomendamos también la lectura y en especial la bibliografía que cita el trabajo de
Sánchez Campos, M., Thomas S. Kuhn, in Fernández Labastida y F., Mercado, J. A. (editores), Philosophica:

21
foco de atención que comienza a desarrollar la disciplina, naturalmente el
nombre que refleje mejor esta mutación juega el rol de guía o brújula para una
adecuada orientación o relectura que de ella se haga.

2. Al parecer esto es lo que ha sucedido históricamente no sólo en Chile, sino

que en el Derecho comparado en relación a la terminología que se le ha dado a
esta rama del Derecho. El paso de cada una de ellas a las otras reflejaría la
presencia de una crisis paradigmática en términos kuhntianos. Habría, entonces,
un cambio de eje de acción, una modificación del centro de interés de la
disciplina que justifica pasar de un Derecho de quiebras a un Derecho concursal
y de allí a un Derecho de la empresa en dificultad.

Si se sostiene esta idea como punto de partida, se podría fácilmente visualizar

los focos de atención o los paradigmas reinantes en cada una de estas etapas
de la disciplina.

3. El Derecho de quiebras. El Derecho de quiebras pondrá su acento en la

faillite, bancarrota o realización de bienes en el contexto de un procedimiento de
ejecución general. Faillite proviene del verbo fallere que significa "caer" (tomber)
y "engañar" (tromper), lo que refleja el objetivo de un procedimiento que se centra
en el comerciante que, al incumplir o dejar de ejecutar sus obligaciones, cae y
hace caer a otros en un estado de crisis, engañando la confianza en el crédito
que es la base del comercio.

Encontraría sus bases en el antiguo Derecho romano como una modalidad de

ejecución del deudor (venditio bonorum), una suerte de derecho de ejecución
forzada mediante la venta en masa de sus bienes2. Ese deudor imposibilitado de
solucionar sus obligaciones o decoctor (de ahí la palabra francesa déconfiture)
pasa a ser el centro de interés de este procedimiento colectivo. En el Derecho

Enciclopedia filosófica on line. Disponible in

http://www.philosophica.info/archivo/2007/voces/kuhn/Kuhn.html.
2
Soza Ried, María de los Ángeles, "El procedimiento concursal del derecho romano clásico y algunas de
sus repercusiones en el actual derecho de quiebras", Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XX,
Valparaíso-Chile, 1998, pp. 13-34. En francés V. De Montluc, Léon-Adrien, La faillite chez les romains.
Étude historique, Paris-France, Typographie Alcan-Lévy, 1870; Leconte, Eugène-Jules, De la «Venditio
bonorum», en droit romain. Du Concordat en matière de faillite, en droit commercial, Douai-France, Á.
Duramou, 1881.

22
medieval, los estatutos de las ciudades comerciantes europeas de la época
precapitalista (siglo XV), punto de inicio del estatuto de comerciante, la disciplina
del Derecho comercial, en general, y del Derecho de quiebras, en particular,
siguen tratando sin contemplaciones al deudor, esta vez comerciante, que
quiebra o cae en bancarrota3, manifestando toda la fuerza de un Derecho con
una función marcadamente disciplinaria4. Luego, el Código napoleónico de
comercio de 1807 se haría famoso por su severidad en relación al deudor fallido,
lo que en palabras de los profesores VIDAL y GIORGINI se explicaría "por la cólera
imperial provocada por la quiebra de algunos proveedores de la armada"5. El
Code de commerce presentaría la originalidad de transformar la quiebra en una
institución propia de los comerciantes, con lo cual se configuraría su dimensión
histórica de "un derecho de la deuda y no de un derecho de la empresa"6.

Hay, entonces y a partir de ahí, una adscripción indubitada del Derecho de

quiebras al Derecho comercial, del cual pasa a ser parte integrante, pues se
dirige precisamente al sujeto destinatario de las normas mercantiles: el
comerciante en crisis.

El deudor o fallido aparece, por un lado, como un mal comerciante que

conviene eliminar y, por otro lado, como un comerciante que engaña la confianza
en el sistema del crédito al que conviene sancionar, a fin de evitar que disemine
ese comportamiento entre los demás agentes. Una y otra funciones las
desarrollará el Derecho de quiebras como un Derecho preferentemente
liquidatorio.

4. El Derecho concursal. El Derecho concursal, en cambio, pondrá su acento

en los acuerdos entre deudor y acreedores (convenios o concordatos), donde el
foco de atención estará, por un lado, en facilitar al deudor la salida consensuada
del proceso de quiebra o liquidación de sus bienes; o, por el otro, en permitirle
evitar la declaración de quiebra o su liquidación patrimonial actuando ex ante

3
En Italia literalmente se rompía el banco o silla del comerciante (banca rotta, al origen de la palabra
banqueroute en francés y bancarrota en español).
4
VIDAL, Dominique y GIORGINI, Guilio Cesare, Droit des entreprises en difficulté, Issy-les-Moulineaux,
France, Lextenso Editions, 2014, pp. 19-21, emplean la expresión función disciplinaria que se organiza en
dos objetivos: Separar del mercado a las empresas inviables y sancionar a los empresarios responsables.
5
Ibid., p. 20.
6
Ibidem.

23
también vía acuerdos. Se trata de un esquema tradicional del derecho de
quiebras, que abandona un tanto sus rigideces aunque no completamente, que
se abre a las proposiciones o fórmulas que proponga el deudor a los acreedores
para evitar la liquidación de sus bienes o para salir del estado de quiebra ya
decretado. Lo que hace que se pase a esta nueva etapa desde el derecho
propiamente liquidatorio y sancionador de la quiebra, es que el legislador
concursal creará más estímulos o incentivos a los deudores y acreedores para
poner fin o evitar la quiebra que para llevar al deudor directamente a la
liquidación de sus bienes. No dejará la quiebra, en esta etapa, de ser el
mecanismo principal de que disponen los acreedores para pagarse sus créditos,
pero los concursos comenzarán a ser fomentados como una solución menos
estricta y más consensuada para alcanzar ese fin, la suspensión o clausura del
concurso.

Lo que viene de ser dicho, no significa que el Derecho clásico de quiebras no

haya reconocido los convenios o concordatos, sólo se quiere destacar que en el
Derecho de quiebras estos instrumentos solutorios no son especialmente
promovidos. En efecto, convenios o concordatos, han existido desde los albores
de la legislación falencial7. En estos acuerdos intervienen, en el contexto de la
voluntad autónoma de obligarse, el deudor y sus acreedores y su objeto principal
son las fórmulas de pago o proposiciones de solución de las deudas que éste
mantiene para con aquellos. Se les suele definir como acuerdos de voluntad
entre el deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de
solucionar el pasivo del deudor, para cuya adopción han de cumplirse las
solemnidades legales, y que tienen por fin evitar, impedir o alzar la quiebra,
obligando al deudor y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales8.

7
En Chile, ya se contenían disposiciones relativas a los convenios, en especial a los judiciales preventivos,
en las denominadas "Leyes Marianas", a través del Decreto Ley sobre procedimiento ejecutivo de 8 de
febrero de 1837, que en su Sección Segunda, del Título III, establecía que "Todo deudor, tenga o no tenga
juicio pendiente con sus acreedores o en cualquier estado que se hallare el concurso formado a sus bienes,
puede hacerle las proposiciones de convenio que tuviere a bien". El Código de Comercio de Ocampo (en
vigencia desde el 1 de enero de 1865) sólo consignaría reglas para el denominado "convenio alzamiento"
o convenio solución y no contemplaría reglas para el convenio judicial preventivo.
8
Es la definición que promovía el profesor Puelma cuando señalaba que los Convenios eran "acuerdos
entre el deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor,
cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y obligan al deudor y
a todos sus acreedores salvo las excepciones legales" (Puelma Accorsi, Álvaro, Curso de Derecho de

24
 En Chile esta fase se detecta notoriamente a partir de la dictación de la ley
Nº 20.073 de noviembre de 2005 que precisamente modifica la ley Nº 18.075 en
materia de convenios concursales9 y cuya inspiración central es la de privilegiar
estos acuerdos10.

5. El nuevo Derecho concursal o Derecho de la empresa en dificultad. En fin,

una nueva evolución del Derecho concursal puede detectarse en el Derecho de
la empresa en dificultad que, como nos explican los profesores JEANTIN y LE
CANNU, pondrá preferentemente su acento en dos aspectos: la prevención de las
dificultades de la empresa (no única ni exclusivamente financieras) a fin de evitar
o actuar tempranamente en las situaciones de crisis que amenazan romper la
continuidad de su funcionamiento; y, en el salvataje de las empresas que han
dejado de funcionar pero en una perspectiva de desarrollo o de sobrevivencia

Quiebras, Santiago de Chile, Edit. Jurídica, 1983, p. 198). En similar sentido Valencia Mercado señala que
son "acuerdos que toman los acreedores con el deudor para ser pagados colectivamente en forma distinta
a la que individualmente pactaron para el cumplimiento de aquellas, en atención a la imposibilidad del
primero de dar solución a sus obligaciones" (Valencia Mercado, Victoria, "Los convenios dentro del ámbito
del Derecho Concursal", RDUCV, Actas del II Congreso Chileno de Derecho Privado, Vol. XIX, 1998, p. 209);
o Puga Vial cuando expresa que los convenios son un "contrato colectivo y solemne de transacción
mediante el cual el deudor y el conjunto de sus acreedores resuelven la insolvencia de aquél, evitando o
clausurando un juicio de quiebra, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos los acreedores,
salvo las excepciones legales" (Puga Vial, Juan Esteban, Derecho Concursal. El convenio de los Acreedores,
Santiago de Chile, Edit. Jurídica, 2006, pp. 67-68).
9
Según se desprende del Mensaje (Nº 359-351 de 10 de septiembre de 2004) se conformó una comisión,
presidida por el Superintendente de Quiebras y conformada por los siguientes profesores de la disciplina:
don Raúl Varela Morgan, don Juan Pablo Román Rodríguez, don Luis Óscar Herrera Larraín, don Juan
Esteban Puga Vial, don Nelson Contador Rosales, y por los funcionarios de la Superintendencia de
Quiebras don Patricio Navarrete Aris y don Pablo Norambuena Arizábalos, quien actuó además como
Secretario de la Comisión. Historia de la Ley Nº 20.073, Mensaje Presidencial, p. 5.
10
La inspiración central de la Ley, según se desprende del Mensaje del Ejecutivo que acompañó al
Proyecto, fue "la creación de una normativa que privilegie los acuerdos entre el deudor y sus acreedores
por sobre la liquidación forzosa de la empresa que, muchas veces, en atención a su valor de liquidación,
perjudica a los acreedores, y que siempre perjudica a sus trabajadores y al sistema económico en general.
Esta idea matriz se desarrolla a través de la ampliación del objeto de la Ley de Quiebras a los otros
concursos de acreedores; la separación, con fines de claridad, de la normativa de las diversas clases de
convenio; la total liberalización de los acuerdos extrajudiciales; la introducción del derecho de los
acreedores para exigir la proposición de convenios preventivos; la eliminación de la indignidad del deudor
para proponer convenios; la ampliación del derecho a reiterar las proposiciones rechazadas o desechadas;
la agilización del sistema de convenios concursales a través del arbitraje; la vigencia anticipada del
convenio, para evitar el abuso de las impugnaciones y el informe técnico y documentado del síndico.
Finalmente, se materializa a través de la verificación de créditos en los convenios preventivos; el derecho
a voto de los acreedores en las juntas; la eliminación de las trabas para impugnar que tienen ciertos
acreedores; la reducción de las causas de nulidad de los convenios; y, lo que es más importante, la
reglamentación en detalle de la negociación entre el deudor y sus acreedores, que otorga variadas
facilidades destinadas a llegar a acuerdos convenientes para las partes en plazos razonables".

25
viable, lo que les permitirá reorganizarse11, dejando como solución última la
liquidación de los bienes del deudor.

La disciplina en este nuevo paradigma12 se revela como parte del Derecho

económico, emancipado del Derecho comercial, tal como lo sostiene la profesora
SAINT-ALARY-HOUIN al revisar la evolución del Derecho de quiebras: "este
proceso de modernización de la materia que, de un derecho de ejecución forzada
de la persona en sus inicios, y más recientemente sobre sus bienes, deviene un
derecho de la empresa en dificultad y un componente del derecho
económico..."13.

6. En el Derecho de la empresa en dificultad, el paradigma original del Derecho

de quiebras —esta suerte de Derecho procedimental de ejecución forzada del
deudor, sancionatorio y reactivo— se vuelve la última solución, el fin más lejano
que se persigue. La liquidación del deudor sólo tendría lugar como remedio frente
a la expresión del súmmum de su inviabilidad económico-financiera. Ahí, el
Derecho debe actuar rápida y eficientemente permitiéndoles su rápida

11
Jeantin, Michel y Le Cannu, Paul, Droit commercial. Entreprises en difficultés, Dalloz, Paris-France, 7e
éd. 2007. V. también Paillusseau, Jean, «Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté», in
Études offerts à Roger Houin. Problèmes d›actualité posés par les entreprises, Paris, Dalloz-Sirey, 1985,
pp. 109-150.
12
Nuevo paradigma que, tal como lo sostiene el profesor Rivera en Argentina (RIVERA, Julio César,
"Propuestas para un sistema concursal eficiente", in www.rivera.com.ar, p. 8, citado por RODRÍGUEZ,
Mónica, Armonización legislativa en materia de salvataje de empresas en el Mercosur ¿Una quimera o
una necesidad?, Leipzig-Alemania, Edit. Académica Española, 2011, Tesis doctoral bajo la dirección de Dra.
Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires-
Argentina, 2007. Disponible in http://www.eumed.net/tesis-doctorales/2010/msr/) se explicaría en dos
sentidos: "el fundamento del interés creciente del derecho concursal por la preservación de la empresa
puede ser visto también desde distintas ópticas. Por un lado, la empresa es una fuente de actividad
económica y de generación de empleo, óptica desde la que se ha desarrollado la legislación francesa e
italiana. Pero también puede ser considerado como un modo de maximizar el valor de los activos y con
ello mejorar las expectativas de satisfacción de los intereses de los acreedores".
13
Saint-Alary-Houin, Corinne, «La modernisation du droit des faillites. Du droit des faillites au droit des
entreprises en difficulté» in Jazottes, Gérard (Dir.), La modernisation du droit des affaires, LexisNexis-
Litec, 2007, p. 78. Hacemos presente que la idea de un derecho económico en Francia no es la misma que
podríamos asignarle en Chile, es decir, de una parte del Derecho público referido más bien a un derecho
principalmente regulatorio que pone su énfasis en la ordenación y regulación de la actividad económica
de un país y de los distintos mecanismos de intervención del Estado en la economía. En Francia se emplea,
al menos en este caso y por la doctrina autorizada, para significar un derecho multidisciplinar en donde
entran en colisión numerosas reglas de derecho común (derecho civil), del derecho comercial, del trabajo,
tributario, etc. Como señalan los profesores Jeantin y Le Cannu: Le droit des entreprises en difficulté est
par nature un droit de compromis entre ses finalités propres et les préoccupations de toutes ces
disciplines.

26
extinción14. Todas las demás soluciones son o se hacen imposibles o
extremadamente ineficientes, lo que las lleva a ser descartadas.

El Derecho de la empresa en dificultad superará una clásica, obscura y

represiva finalidad triangular de la quiebra (pagar a los acreedores-eliminar al
mal comerciante-sancionarlo) que, a fin de cuentas, se dirigía sólo a proteger el
crédito (la libre iniciativa, el derecho de propiedad, la plena circulación de los
bienes, la seguridad jurídica y la efectividad de la cadena de pagos, fines muy
deseables por lo demás), y superará también los objetivos del Derecho concursal
a fin de atacar preventivamente los incidentes de funcionamiento de la empresa,
con el propósito de protegerla y evitarle las crisis que puedan poner en riesgo los
intereses variados que orbitan a su alrededor15.

7. En Chile, hasta la vigencia de la ley Nº 18.175 (LQ) se siguió un sistema

basado en criterios clásicos, modernizados en el último tiempo (2005 y 2007),
pero claramente ya superados en las legislaciones más avanzadas que trataban
la regulación de las empresas en dificultades patrimoniales. El sistema jurídico
chileno, al mantener esa visión clásica, se presentaba incoherente al establecer
un orden público económico que privilegiaba la iniciativa privada en materia
económica, pero al mismo tiempo dificultaba o eternizaba las salidas de las crisis
empresariales y sancionaba a quienes fracasaban en el desarrollo de esas
iniciativas.

A poco tiempo de entrado en vigencia el nuevo sistema concursal chileno

(octubre 2014) no puede darse certezas de cómo reaccionará el destinatario de
las normas al nuevo estatuto regulatorio que trae consigo la ley Nº 20.720
(LNPC), que pretende introducir un cambio sustancial en la disciplina. Lo

14
Es la función disciplinaria, en los términos de los profesores Vidal y Giorgini (op. cit., n. 4, ibidem) que
el Derecho de la empresa en dificultad no descarta pues contempla la separación rápida del mercado de
las empresas inviables y también sanciona a los dirigentes de la empresa que han tenido responsabilidad
en la crisis. En concreto, tratándose de un escenario en donde la prevención de la crisis o los planes de
salvataje no proceden o no han dado resultados, el derecho de la empresa en dificultad asoma "más
indolente" que en sus etapas anteriores.
15
Sobre esta tendencia actual que se manifiesta en este cambio de eje o "cultura concursal",
recomendamos la lectura del interesante artículo de Gurrea Martínez, Aurelio, "Nuevas tendencias en la
configuración del interés del concurso: del interés de los acreedores al mantenimiento de la empresa en
crisis", Working Paper Series, 2014, Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo-España, 2014.
Disponible in https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2438117.

27
concreto es que debe haber una toma de conciencia de un estado de crisis que
padecía la disciplina, anquilosada en soluciones ya superadas en el Derecho
concursal moderno, lo que imponía la necesidad de un nuevo estatuto concursal.
Lo que queda por descubrir, es si se ha dado un pequeño paso hacia un Derecho
concursal modernizado o un gran paso hacia un Derecho de la empresa en
dificultad. Lo indudable es que ha habido un cambio normativo que debe llevar a
modernizar la disciplina y eso no depende tanto del texto o de las intenciones del
legislador, sino de la real voluntad de ponerlo en ejecución.

II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL CHILENO Y SISTEMAS NORMATIVOS

ADOPTADOS

8. La mayoría de las veces las transformaciones del Derecho de quiebras o

concursal chileno han venido de la mano de factores externos críticos que han
incidido enormemente en la economía interna, lo que se entiende por la extrema
dependencia de nuestro país de los mercados internacionales que, finalmente,
son los receptores de los productos exportables (materias primas o commodities)
en que se basa la economía chilena.

Para responder a la interrogante de saber si transita el nuevo Derecho

concursal chileno desde un Derecho de quiebras a un Derecho de la empresa
en dificultad, es necesario mirar, primero y rápidamente, cuáles son los modelos
normativos de la insolvencia y cómo regulan éstos las crisis patrimoniales de las
empresas, para luego, realizar un estudio de las etapas de la evolución del
Derecho falencial chileno a la luz de los incidentes críticos que ha vivido la
economía internacional e interna.

28
 §1. MODELOS NORMATIVOS REGULATORIOS DE LAS INSOLVENCIAS PATRIMONIALES

9. Existen diversos modelos normativos reguladores de las insolvencias

patrimoniales, los que se vinculan a concepciones ideológicas del Estado sobre
la marcha y conducción de la economía del país y que van a incidir directamente
en el rol que ocupa el Derecho concursal en el concierto del ordenamiento
jurídico interno. En términos muy sintéticos podemos señalar que tres son los
modelos imperantes: El liquidatorio o solutorio, el concordatorio o concursal y el
modelo híbrido.

10. El modelo liquidatorio o solutorio. Este modelo se inspira en una finalidad

liberal o de mercado del Derecho concursal. Según esta finalidad el Derecho de
quiebras debe cumplir un propósito vinculado con la sola liquidación del activo a
favor de los acreedores del deudor concursado. La realización del activo del
deudor fallido es lo que posibilita la mejor protección a los acreedores, ya que es
el propio sistema de economía de mercado el que determina la necesidad de
seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no sean
rentables en términos de eficiencia económica, hasta el límite de llegar a la
insolvencia, deben desaparecer, si es el caso, por una agresión jurídico-
liquidatoria del patrimonio del deudor en beneficio y a instancias de los
acreedores. Cualquier intento por pretender la conservación de las empresas
insolventes, va contra la naturaleza del sistema, ya que éste no admite la
subsistencia de recursos económicos en manos de empresas ineficientes.

Frente a las críticas planteadas a este modelo, en cuanto a la pérdida de valor

de los activos en el proceso de liquidación, se responde desde un punto de vista
económico. En efecto, conservar empresas ineficientes es más costoso para la
economía que una inadecuada liquidación de activos, aunque ello signifique
subvalorarlos, pues la insolvencia crónica o bien una iliquidez no atendida
correctamente de una empresa arrastra a la misma situación a otras empresas
relacionadas por vínculos de crédito (la figura de la manzana podrida 16). Es así,
como la liberación de recursos, aun cuando ineficiente en el proceso de

16
Se trataría de un proverbio latino del siglo XIV que es traducido como "La manzana podrida daña a sus
vecinas" (V. Villabrille, Francisco, Los cien proverbios o la sabiduría de las naciones, Valladolid-España,
Edit. Maxtor, 2015, pp. 52-59).

29
asignación, es mejor que su utilización en empresas que han dejado de ser
competitivas, que se transforman en verdaderos obstáculos para la máxima
utilización de la riqueza.

11. El modelo concordatario o concursal. Este modelo, que se vincula a una

concepción más social del Derecho concursal, nace en la búsqueda de
soluciones alternativas superadoras de los extremos postulados liberales. Los
sistemas que se basan en esta posición señalan que producida la defaillance o
falencia de un deudor, un concurso amistoso, es decir, un régimen de acuerdos,
convenios o concordatos para evitar o poner fin a la quiebra, podría ser más
eficiente que la prosecución incierta del procedimiento judicial de liquidación de
bienes hasta su fin. Si los arreglos entre el fallido y los acreedores permiten que
la satisfacción de éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la
continuidad de la actividad del deudor, tanto mejor, pero básicamente el convenio
busca una manera más eficiente y menos infamante que la liquidación judicial,
que simplemente solucionar el pasivo del deudor. En este modelo el Derecho
concursal es un Derecho liquidatorio pero con soluciones intermedias, en donde
lo que se abre es una puerta al deudor para convenir con sus acreedores formas
de evitar o poner término al estado de quiebra. No tiene, por tanto, y como
objetivo principal, la búsqueda del mantenimiento en funciones de la empresa
deudora. Lejos está de promover la intervención concursal frente a una inminente
crisis patrimonial que pueda afectar al deudor a fin de prevenirla o evitar que
produzca sus perniciosas consecuencias.

12. El modelo híbrido. Este modelo se sustenta en parte en una concepción

liberal y en parte en una concepción social del Derecho concursal. En efecto,
este sistema parte considerando los intereses de los acreedores como
preponderantes, sin embargo, fomenta la conservación de las empresas, aunque
sólo en la medida que ellas resulten viables, esto es, sólo cuando sean capaces
de ser rentables y cumplir con el plan de pagos aprobado en el convenio. De esta
forma, el mantenimiento de la empresa en manos del deudor o las cesiones
globales de complejos productivos a terceros, operarán cuando estemos en
presencia de una empresa que esté en condiciones de generar ingresos futuros
que pongan fin a la situación de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dará o

30
dio origen a la crisis patrimonial del deudor. El análisis económico no está puesto,
nuevamente, en una ineficiente asignación de recursos productivos derivados de
una liquidación de activos, sino que, en la evaluación de la unidad económica en
su conjunto, sólo en cuanto posibilita, o visualiza como posible, una superación
de la situación de crisis actual. La nueva administración tendería a revertir el
proceso de desvaluación de activos que produjo una ineficiente administración
anterior. El modelo híbrido, en el fondo, combina e integra ambos modelos,
aunque para las hipótesis de deudores viables, invierte el orden normal y coloca
a la liquidación como última solución.

13. ¿Cuál modelo es el mejor? Ningún modelo es, en sí mismo, óptimo per se.
Muchas veces el éxito del modelo dependerá del tipo de desarrollo del país en
el que pretenda aplicarse (desarrollado o subdesarrollado) y sobre todo del nivel
de opacidad o transparencia de la información que entregue el mercado
financiero y del crédito. La literatura económica aporta interesantes estudios
como el de los profesores BERKOVITCH e ISRAEL17, que tratan de encontrar
modelos de legislación concursal óptimos, para lo cual tienen en cuenta los
distintos tipos de sistema financiero existentes. Expresan al respecto que "...la
legislación concursal óptima para los países desarrollados con un sistema
financiero continental, donde la mayor parte de la financiación se canaliza a
través de las entidades de crédito, consistirá en un único procedimiento orientado
hacia la protección de los acreedores. Por su parte, en los países desarrollados
con un sistema financiero de tipo anglosajón, con un mayor desarrollo de los
mercados financieros, la legislación óptima debería incluir dos procedimientos,
uno orientado hacia la protección de los acreedores y otro hacia la protección del
deudor. Por último, en países menos desarrollados, con sistemas de información
poco operativos y financiación empresarial más concentrada, proponen también
la existencia de dos procedimientos, siendo incluso mayor la protección hacia los
gerentes de la empresa que en el caso de los sistemas anglosajones".

Lo relevante, si se osara dar una conclusión en este punto, es que un modelo

concursal óptimo, tal como lo sostienen los profesores LÓPEZ, TORRE y

17
Berkovitch, E. e Israel, R. "Optimal Bankruptcy laws across different Economic systems", The Review of
Financial Studies, Vol. 12, Nº 2, 1999, pp. 347-377.

31
SANFILIPPO "...siempre debe incluir un procedimiento orientado hacia la
protección de los acreedores, que les permita liquidar la empresa si el deudor no
puede convencerlos de las ventajas de su continuidad, con lo que se conseguiría
mejorar las condiciones de financiación ex ante para todas las empresas del
mercado"18.

§2. LAS ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL CHILENO

14. Ha habido básicamente cinco etapas19 en las cuales el Estado chileno se

ha posicionado de una forma determinada, con una ideología de mercado y de
la economía diferente en cada caso, ante situaciones en las que una empresa
no puede hacer frente al pago de sus deudas en un escenario de insolvencia.

Los orígenes de la generación de la riqueza-país hace que Chile sea

extremadamente dependiente de las vicisitudes de los mercados externos, en
donde se transan y reciben los productos que exportamos (materias primas y
minerales principalmente) y de donde adquirimos y recibimos los productos que
importamos (manufacturados, principalmente). Las transformaciones del
Derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de factores
externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que
se entiende precisamente por esta extrema dependencia de los mercados
internacionales.

La globalización y dependencia de los mercados hace que las crisis

internacionales repercutan decididamente en la economía del país,
particularmente las crisis en mercados de los cuales somos dependientes.

18
López Gutiérrez, Carlos, Torre Olmo, Begoña y Sanfilippo Azofra, Sergio, "Una aproximación teórica a la
solución de los problemas de insolvencia empresarial", Rev. Investigaciones Europeas, Vol. 14, Nº 2, 2008,
pp. 169-184.
19
Para un estudio de las etapas anteriores, se recomienda el documento del profesor Arturo Prado Puga
presentado al Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal denominado "Síntesis de la legislación de
quiebras en Chile", particularmente el "Capítulo V. Origen y evolución del Derecho concursal en Chile".
Disponible in www.foroconcursal.org/docs/714664614.pdf.

32
 Cinco etapas del Derecho chileno de las empresas en crisis se pueden
desarrollar.

A. Primera etapa. Desde la dictación del Código de Comercio de 1865 hasta la

ley Nº 4.558 de 1929

15. El Código de Comercio chileno, obra del jurista argentino José Gabriel
OCAMPO, fue promulgado diez años después de nuestro Código Civil, en 1865, y
reservó su Libro Cuarto a reglamentar la quiebra, basándose en estas materias
principalmente en el Código de Comercio francés de 1807 y en la ley francesa
de 1838 que había modificado todas las normas referentes a la quiebra de dicho
Código, debido a que eran muy severas. Más precisamente la Ley francesa de
1838 constituye la fuente directa de donde se inspiró el legislador chileno al
redactar el Libro Cuarto.

En un principio el Código de Comercio chileno limitaba la declaración de

quiebra exclusivamente a los comerciantes y no se aplicaba a los deudores
civiles. Posteriormente, con la dictación del Código de Procedimiento Civil en
1878, se estableció un sistema aplicable a los no comerciantes. Este sistema era
el concurso de acreedores.

A partir de ahí, se produjo una dualidad de sistemas: por un lado, la quiebra y,

por otro, el concurso de acreedores, lo que produjo una serie de confusiones, ya
que la tramitación del concurso era aplicable también a las quiebras, debido a
que se derogaba en el Código de Comercio todo lo que fuera contrario al Código
de Procedimiento Civil.

En este estado de la discusión, estas instituciones aparecen impregnadas de

un espíritu privatista. El síndico no era un funcionario del Estado, era designado
por los acreedores, constituyendo una especie de mandatario de ellos. Aspecto
en el que también, en cierta forma, se volvió a los orígenes como veremos con
la LQ y la LNPC.

33
 Este sistema sufriría su primera transformación sustancial en 1929 cuando se
dicta la ley Nº 4.558, una Ley de Quiebras que derogaría las normas del Código
de Comercio y del CPC existentes.

B. Segunda etapa. Desde la dictación de la ley Nº 4.558 de 1929 hasta la ley

Nº 18.175 de 1982

16. Como señaláramos, esta segunda etapa comienza en 1929 cuando se

dicta la ley Nº 4.558. El contexto histórico-económico de la Ley enfrenta al país
a una gran crisis internacional: La llamada gran depresión20.

En el período 1929-32, siguiendo al profesor MASSAD, como resultado de la

primacía internacional del patrón oro y de los conflictos económicos derivados
de la Primera Guerra Mundial, se produce una secuencia de quiebras bancarias
internacionales y caídas en las bolsas de valores que terminan por detonar la
más grande crisis económica global de la que se tenga recuerdo histórico. Las
masivas quiebras financieras se tradujeron en una violenta contracción de la
cantidad de dinero en todos los países y una fuerte contracción de la economía
mundial. Para Chile, esto se manifestó como una caída violenta de la demanda
por su principal producto de exportación, el salitre.

A raíz de esta crisis, la economía chilena fue muy duramente golpeada por la
depresión de 1931-32. Las razones que se dan son básicamente la mantención
del patrón oro que había sido adoptado en 1925 (aun cuando la mayoría de las
economías en crisis lo habían abandonado) y la extrema sensibilidad de la
economía chilena a los cambios en volúmenes y precios de los mercados de sus
exportaciones y de capitales internacionales.

En la ley Nº 4.558, la quiebra absorbió al concurso de acreedores y pasó a ser

una institución común a todo deudor, aplicable por tanto al deudor civil como al

20
El recorrido histórico de la economía chilena lo hemos tomado del trabajo del ex Presidente del Banco
Central de Chile don Carlos Massad (V. Massad, Carlos, "La economía chilena: una historia difícil", Clase
Magistral del Presidente del Banco Central de Chile en la Ceremonia Inaugural del Año Académico de la
Universidad de Santiago, 24 de marzo de 1999. Disponible in
http://www.bcentral.cl/politicas/presentaciones/consejeros/pdf/1999/massadmarzo241999.pdf).

34
mercantil, aunque se mantuvo cierta diferencia en el tratamiento del primero
respecto del segundo con quien el legislador sigue siendo más exigente. La
diferencia de trato entre deudor civil y mercantil se justificaba en la circunstancia
de que en el comercio se recurre con mayor intensidad al crédito, de manera que
la cantidad de fe o confianza que se pone en el deudor comerciante es mayor
que la que se pone en el deudor civil. Por otra parte, el incumplimiento de un
comerciante era más grave, debido a que traía aparejada una cadena de
incumplimientos, pues los deudores comerciales cuentan, para cumplir
oportunamente sus obligaciones, con que a su vez sus deudores les cumplan de
la misma forma.

Bajo una visión keynesiana21 entonces, la ley Nº 4.558 incorpora la sindicatura

de quiebras que es un servicio del Estado, por cuanto es un órgano auxiliar de
la administración de justicia. Su intervención no nacía de la voluntad de los
acreedores reunidos en la masa, sino que del Estado, de la ley. El sistema rigió
por casi treinta años los destinos de las empresas en dificultad patrimonial en
nuestro país.

21
John Maynard Keynes, conocido como el padre de la macroeconomía moderna, introdujo con sus
teorías cambios paradigmáticos en la ciencia económica, que han llevado a denominar su aporte como
"revolución keynesiana". Su principal obra, Teoría general del empleo, del interés y del dinero, que
aparece en 1936 (V. Keynes, John Maynard, The general theory of Employment, Interest and Money The
University of Adelaide Library, 2014. Disponible in
https://ebooks.adelaide.edu.au/k/keynes/john_maynard/k44g/index.html), causaría una revolución en
la economía liberal clásica al propugnar la intervención del Estado para asegurar el equilibrio económico,
sobre todo en los ciclos de depresión en donde las expectativas de los inversionistas y la contracción del
consumo de las personas no hacen más que agravarla. El planteamiento general que hizo Keynes fue, en
una muy apretada síntesis, que se debía incrementar el gasto público en los períodos de recesión -
haciendo que el Estado incurriera en un déficit- para generar demanda adicional que estimulara la
inversión y disminuyera el desempleo. Otro de sus grandes aportes fue el demostrar el papel que juegan
las expectativas sobre el ciclo económico, sobre todo de los inversionistas y su contribución al despegue
de la economía. La teoría clásica enseñaba que los niveles de fluctuación del empleo y las tasas de interés
se corregían solas con el tiempo; Keynes diría que el ahorro individual y la reducción del consumo
resultaban insuficientes para corregir recesiones importantes. Desde su revolucionario punto de vista, la
clave para incrementar el capital era el crecimiento de la demanda, que dependía del índice del empleo
permanente y alto, y para ello las inversiones privadas no eran suficientes, con lo que promueve una
"socialización extensa de la inversión", a través de inversiones gubernamentales directas. Las teorías de
Keynes y la macroeconomía que nació de ellas resultaron sorprendentemente eficaces en los años
cincuenta y sesenta, de alto crecimiento y bajo desempleo (sobre todo con el gasto gubernamental con
la Segunda Guerra Mundial que pondría fin a la Gran Depresión). Después, la vuelta de la inflación y el
déficit público las pusieron en duda.

35
 Otra crisis internacional de gran envergadura, sumado a un cambio radical de
paradigma económico que ya se venía poniendo en práctica desde el golpe de
Estado de 1973, cierran esta etapa, cuando se dicta la ley Nº 18.175 (LQ).

C. Tercera etapa. Desde la dictación de la ley Nº 18.175 de 1982 hasta la

dictación de la ley Nº 20.073 de 2005

17. El 28 de octubre de 1982 se publica en el Diario Oficial la ley Nº 18.175

(LQ) que modifica la ley de quiebras vigente y fija un nuevo texto.

La LQ volvió al sistema de los síndicos privados, reglamentándolos y

estableciendo un organismo público a cargo de su vigilancia, la Fiscalía Nacional
de Quiebras, que desde el 31 de mayo de 2002, con la ley Nº 19.806, pasó a ser
Superintendencia de Quiebras, para adecuarla al nuevo proceso penal. Pero, en
definitiva, se mantuvo este órgano como un servicio público que sólo se limitaba
a controlar la administración de las quiebras, para que se cumplieran los
objetivos generales para los cuales se estatuyó.

El contexto histórico-económico de la LQ enfrenta nuevamente al país a una

gran crisis internacional. La llamada crisis de la deuda de los años 8022.

En efecto, en 1973 nuestro país se encuentra atrapado en una grave crisis

política y económica: hiperinflación, recesión, desempleo y un gigantesco déficit
fiscal. Se fragua un golpe de Estado que quiebra el tejido institucional que
sostenía la democracia y se da inicio a una fase de devaluaciones sustanciales
en un marco de convergencia para los diversos tipos de cambio existentes. Entre
1973 y 1978 el país fue sometido a un profundo programa de reforma,
liberalización, privatización y apertura unilateral al comercio internacional. Los
giros de la economía mundial durante 1974 implicaron tres cambios en el entorno
internacional, fundamentales para la economía chilena: 1º. Una caída en el
precio del cobre de 52% entre mayo y octubre de 1974; 2º Un aumento violento
en el precio del petróleo de 500% entre 1972 y 1974, y 3º. Un alza en la tasa de
interés internacional que alcanzó 14,13% para la tasa LIBO a 180 días en agosto
de 1974. El conjunto de estos impactos significó una caída de alrededor de 13%

22
Ibid., p. 3.

36
del PIB durante 1975. Nuevamente, Chile se constituye en uno de los países
más afectados por la crisis externa.

Entre 1978 y 1981, el petróleo sube en 88%, como resultado de políticas de

cartel de los países exportadores. La tasa de interés internacional se eleva
violentamente durante fines de 1980 y principios de 1981. La situación de
elevada iliquidez de los mercados internacionales detona una situación de
extrema iliquidez en los países latinoamericanos, comprometiendo su capacidad
de pagar su deuda externa. México, por ejemplo, suspende el pago de su deuda
externa. Esto, a su vez, cierra los mercados de capitales privados internacionales
y genera una masiva fuga de capitales.

En junio de 1982, enfrentado a las elevadas tasas de desempleo y al

gigantesco déficit de balanza de pagos, el Banco Central decide devaluar el tipo
de cambio, renunciando a la política antiinflacionaria de tipo de cambio fijo. Como
resultado de la crisis y del retraso cambiario, el país perdió una enorme cantidad
de reservas y finalizó su período de tipo de cambio fijo con una devaluación
nominal de 94% en nueve meses, y el PIB cayó 19,6% en el bienio 1982-83.

En ese contexto plagado de industrias nacionales y empresas en cesación de

pagos como consecuencia del endeudamiento en moneda extranjera (dólares),
el gobierno de la época decidió rescatar sólo al sistema financiero, lo que implicó
usar recursos equivalentes a un tercio del PIB de la época. Para el resto de la
industria y empresas había dos caminos: innovar y reconvertirse en negocios
más eficientes o simplemente quebrar. La ley Nº 18.175 reflejaría su visión
neoliberal, claramente shcumpeteriana23, pues no contemplaba el objetivo de

23
La idea schumpeteriana, en una apretada síntesis, sería que la innovación o espíritu emprendedor se
convierte en la condición que determina y desencadena el desarrollo. Sin ella las empresas dejan de ser
competitivas, y mediante la presión de las fuerzas de oferta y demanda tendrán que salir del mercado.
Sólo se perpetuarán aquellas empresas que asimilando el proceso innovador logren la eficiencia y la
optimización productiva. La fórmula de Schumpeter, si pudiera resumirse sería: "investigación y
desarrollo, empresa e innovación".

Es opinión generalizada que la principal aportación de Schumpeter a la ciencia de la economía es la

concepción cíclica e irregular del crecimiento económico, que fue desarrollada en su libro Teoría del
crecimiento económico (Schumpeter, Joseph, The Theory of Economic Development: An Inquiry Into
Profits, Capital, Credit, Interest, and the Business Cycle, Edit. Transaction Publishers, 1982. V. también
Ciclos económicos: análisis teórico, histórico y estadístico del proceso capitalista, Zaragoza-España,
Prensas Universitarias de Zaragoza, 1ª ed. 2002). El autor desarrolla en relación al ciclo económico, los

37
mantener en funcionamiento a la empresa que enfrentaba problemas
financieros, ni siquiera cuando ella fuese económicamente viable. El legislador
sólo se planteaba como objetivo primordial "obtener el pronto, eficiente y
equitativo pago de los acreedores", lo cual estaba claramente consagrado en el
art. 1º LQ donde su principal objetivo era "realizar en un solo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurídica a fin de proveer al pago de sus deudas,
en los casos y en la forma determinada por la ley".

En efecto, la ley Nº 18.175 conservó y reprodujo en gran parte normas de la

ley anterior, introduciendo adecuaciones indispensables para adaptarla al
sistema de síndicos privados que introdujo. Esta ley dio un tratamiento más
estricto a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola. Desapareció la distinción entre quiebra de deudor civil y mercantil y en
su lugar optó, por un lado, por la quiebra de los deudores comerciales,
industriales, mineros y agrícolas y, por otro lado, la quiebra del resto de los
deudores. Estas personas que ejercen comercio, industria, minería o agricultura
eran las personas comprendidas en el art. 41 LQ.

"booms" y las "depresiones", que destruyen todo estado de equilibrio que pudiera haberse establecido
por sí mismo. Identifica, por una parte, los ciclos económicos "normales" que son aquellos que no sufren
sino alteraciones menores, que no son capaces de modificar en lo absoluto la corriente circular del ciclo
económico, sino en períodos de tiempo muy largos. Estos cambios se caracterizan porque en su momento
no difieren ni están desconectados de los ciclos económicos anteriores, sino que más bien están
estrechamente relacionados con ellos. Por otra parte, existe un proceso de cambio en la vida económica,
que no está caracterizado por ser estático, en donde los cambios no ocurren solamente dentro del origen
externo de la vida económica sino desde el origen interno de la misma, es decir, fenómenos que no han
sido impulsados por los cambios del mundo que los rodea. Cuando esto sucede las explicaciones de dicho
desenvolvimiento deben buscarse fuera del grupo. Este ciclo económico no podría ser achacado a medios
exógenos, como períodos de hambruna, guerras,... pero que, por el contrario, son necesarios para la
evolución del propio ciclo. Sin embargo, de la misma forma que cada boom destruye el equilibrio, cada
depresión tiende a establecer uno nuevo. No obstante, para Schumpeter la estabilidad económica no
implica ni las garantías del sistema político ni la estabilidad social, por lo que una situación
económicamente estable puede darse en un marco políticamente inestable. En ella recoge su teoría del
"espíritu emprendedor" (entrepreneurship), derivada de los empresarios que crean innovaciones técnicas
y financieras en un medio competitivo en el que deben asumir constantes riesgos y beneficios que no
siempre se mantienen. Todos estos elementos intervienen en el crecimiento económico irregular. En
resumen, Schumpeter destaca por sus investigaciones sobre el ciclo económico y por sus teorías sobre la
importancia vital del empresario en los negocios, subrayando su papel para estimular la inversión y la
innovación que determinan el aumento y la disminución de la prosperidad. Popularizó el concepto de
destrucción creativa como forma de describir el proceso de transformación que acompaña a las
innovaciones.

38
 El 8 de marzo de 2005 se publicó la ley Nº 20.004 que modificaría la ley
Nº 18.175, fortaleciendo a los síndicos y la Superintendencia de Quiebras, y
dando más transparencia a la administración privada de las quiebras.

Varias son las novedades que trajo la modificación legal, entre otras, otorgar
más y amplias facultades a las juntas de acreedores que, por ejemplo, podrán
elegir a los auditores de entre los que estén en el registro respectivo que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros y fijar sus honorarios. Incluyó también
nuevas atribuciones y prerrogativas fiscalizadoras para la Superintendencia de
Quiebras, como recibir denuncias de acreedores, del fallido u otros interesados
en contra del síndico y aplicar a éstos sanciones (multas) que podían alcanzar
hasta 100 UF o suspensión por seis meses para asumir nuevas quiebras. Se
regulaban las condiciones para ser síndicos incorporando por primera vez una
metodología de revisión de competencias de éstos a través de un examen de
conocimientos que elabora la Superintendencia de Quiebras que, en caso de ser
reprobado, significaba un impedimento para asumir nuevas quiebras y la
obligación de rendirlo otra vez en las fechas que la Superintendencia comunique,
y que, en caso de volver a reprobarlo, significaba la eliminación de la nómina
nacional de síndicos.

D. Cuarta etapa. Desde la dictación de la ley Nº 20.073 de 2005 hasta la ley

Nº 20.720 de octubre de 2014

18. Un salto cualitativo importante se produce en noviembre de 2005 cuando

se dicta la ley Nº 20.073 que modifica la LQ en materia de convenios
concursales. Su influencia fue tal que incluso los programas universitarios del
curso de Derecho de quiebras pasan a denominarse "Derecho concursal".

Chile venía manteniendo por varios años crecimientos económicos constantes

y había podido sortear con menos daños que las demás economías la
denominada crisis asiática que provocó el derrumbe de las potencias
emergentes del sudoeste asiático y de otras potencias como Rusia y Brasil 24.

24
Massad, ibidem. Reiteramos al lector la recomendación de revisar este valioso y sintético documento
del profesor Massad del cual sólo se han extraído algunos aspectos relevantes.

39
 El origen de la crisis asiática se produce por la devaluación de la moneda
tailandesa (baht) en julio de 1997, y las dificultades financieras de Corea del Sur
en noviembre del mismo año, que marcaron el inicio de esta nueva crisis
internacional que prontamente se extiende a la mayoría de los países del sudeste
asiático y a la totalidad de los mercados emergentes, crisis que Chile sufrió pero
relativamente mejor que otros países mediante una serie de ajustes a la
economía.

Esta nueva crisis internacional hizo probablemente que no se cuestionará en

los gobiernos democráticos, que después de 1989 siguieron administrando el
modelo neoliberal, introducirle modificaciones a la ley Nº 18.175, a pesar de que
en el derecho comparado hacía tiempo que el paradigma del Derecho concursal
había cambiado.

Como ya ha quedado dicho, el Derecho concursal moderno ya había superado

la clásica, oscura y represiva finalidad triangular de la quiebra y agregaba nuevos
objetivos que, en el Derecho anglosajón25 —paradigma de las reorganizaciones
empresariales—, habían quedado plasmados en sus estatutos concursales: 1.
Proteger a los acreedores de una carrera destructiva para enajenar los bienes
del deudor; 2. Proteger a las empresas que estaban sobrecargadas de deudas,
y 3. Reorganizar las firmas que pasaban por problemas financieros. El Derecho
de la empresa en dificultad, nuevo derecho concursal en los sistemas romano-
germánicos más avanzados (Francia y Alemania, principalmente) atacaban,
además, preventivamente los incidentes de funcionamiento de la empresa, con
el propósito de protegerla y evitarle las crisis que pudieran poner en riesgo los
intereses variados que orbitaban a su alrededor.

Estas ideas, sin embargo, conocidas de larga data en la literatura jurídica

comparada, no habían sido consignadas en la LQ que, como se dijo, en su art.

25
Baird, Douglas G., Jackson, Thomas H. y Adler, Barry E., Bankruptcy Cases, Problems and Materials, 3ª
ed., Edit. University Casebok Series, 2001, p. 3, citado por Eyzaguirre Fernández, José María, Evolución
histórica de la legislación concursal en materia de convenios judiciales: ¿Han logrado los cambios legales
introducir alternativas efectivas a la liquidación de los bienes del fallido?, Memoria de prueba PUC, enero
2010, p. 7. Disponible en http://www.superir.gob.cl/wp-content/uploads/2014/09/boletin-
juridico_publicacion_1-2.pdf.

40
1º contenía una verdadera declaración de principios, al señalar que la finalidad
de la quiebra era liquidar, en un solo procedimiento los bienes del deudor26.

Esta finalidad impregnada en la LQ y que obedecía a los patrones clásicos de

la disciplina, no permitía mantener en funcionamiento a la empresa cuando ella
aparecía económicamente viable, a pesar de los esfuerzos introducidos en 2005
para fortalecer los convenios, como se verá enseguida.

Lo cierto era que, como señala el profesor EYZAGUIRRE, si bien existía la

intención de proteger ante la cesación de pagos los intereses legítimos tanto del
deudor como de sus acreedores, la preocupación prioritaria era el respeto de la
igualdad entre los acreedores valistas y el pleno respeto de los privilegios y
preferencias establecidos por la ley. El objetivo primordial de la ley Nº 18.175 era
obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores"27.

En ese contexto, a fines del año 2005, es que el legislador reacciona dictando
la ley Nº 20.073 que modifica la LQ en materia de convenios concursales.

En ese momento, entonces, se pretendió establecer un cambio profundo en

nuestra legislación con miras a permitir, por la vía del acuerdo o compromiso
entre deudor y acreedores, la continuidad de las empresas económicamente
viables. Los distintos autores están contestes al momento de analizar cuál era la
finalidad de la norma que se dictó. Se señalaba por el profesor PUGA, por
ejemplo, que la idea fundamental era "fomentar y privilegiar la celebración de
convenios entre el deudor y sus acreedores, para así lograr la continuidad y
reorganización de las empresas viables salvaguardando los intereses de los
acreedores"28, agregando que "el objetivo fue crear una normativa que privilegie
acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, para de este modo, no llegar

26
Sobre las críticas de la doctrina chilena a esta restrictiva función de la LQ. V. Puelma Accorsi, Álvaro.
Curso Derecho de Quiebras, 4ª ed., Santiago de Chile, Edit. Jurídica, 1985.
27
Eyzaguirre, op. cit., p. 9, citando a Bonilla, Claudio; Fischer, Ronald; Lüders, Rolf; Mery, Rafael; Tagle
José, "Análisis y Recomendaciones para una Reforma de la Ley de Quiebras", septiembre 2003, p. 2.
28
Prado Puga, Arturo, "Reformas a la Ley de Quiebras"in Charla efectuada el 14 de marzo 2006 en
Seminario "Reforma a la Ley de Quiebras", Colegio de Abogados de Chile.

41
necesariamente a una liquidación forzosa de la empresa, que causa daño a los
trabajadores, y en general, al sistema económico"29.

En ese mismo mes y año (2005) se dicta la ley Nº 20.080 a fin de corregir
errores que se contenían en la ley Nº 20.004, Ley aclaratoria que derogó los
artículos que se referían a los plazos en que el síndico de quiebras debía rendir
la cuenta definitiva de su gestión y a los honorarios del síndico provisional o
definitivo. Tales elementos no habían quedado bien especificados en la norma
de marzo.

Además, esta Ley incorpora al Código de Comercio la Ley de Quiebras, con

excepción de su Título II, que se mantiene como la Ley Orgánica de la
Superintendencia de Quiebras.

E. Quinta etapa. Desde la dictación de la ley Nº 20.720 que entró en vigencia a

partir de octubre de 2014

19. Una quinta etapa se desarrolla a partir de octubre de 2014, fecha de

entrada en vigencia de la ley Nº 20.720 de 2013 (LNPC). Dos preguntas,
básicamente, es necesario formularse al detenerse en esta etapa: ¿Por qué en
2014 se cambia la legislación?, ¿qué pasó, qué hizo que se modificara el modelo,
si es que efectivamente cambió?

Parte del Mensaje con que fue presentado al Congreso el Proyecto de la Ley
puede entregar las claves de esta necesidad de modificar el derecho concursal
chileno, mediante la derogación de la LQ. Conviene transcribir parte de ese texto
en el que se señaló: "...nuestro Gobierno no sólo respeta la libertad económica,
sino que quiere fomentar el emprendimiento como motor de la economía
nacional, y como un aporte a la mayor realización de las personas, para lo cual
también debe hacerse cargo de las empresas que en algún momento dejan de
ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda rápidamente iniciar nuevos
negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le impida volver a

29
Eyzaguirre, ibidem.

42
ponerse de pie. Además, un procedimiento concursal más ágil y eficiente permite
utilizar los recursos que quedan desaprovechados en esa empresa fallida en
otras actividades, mejorando así la productividad, permitiendo generar nuevos
puestos de trabajo y aportando al crecimiento económico del país.

Esta realidad es especialmente relevante en el año del emprendimiento, en el

cual se busca destacar y fortalecer a las personas que buscan sacar adelante
sus proyectos, asumiendo el desafío de crear nuevas actividades económicas y
fuentes de trabajo, pero también corriendo el riesgo de que la iniciativa no
alcance el éxito que se pensaba. Hoy muchos emprendedores que fracasan no
pueden volver a surgir por procedimientos engorrosos, y por la connotación
negativa que el actual procedimiento de quiebra conlleva. Por lo anterior, un
apoyo a los emprendedores del país no estaría completo si no se les dieran
herramientas para poder desprenderse de un proyecto fallido, permitiendo a los
acreedores recuperar todo o parte de sus acreencias, y así poder iniciar uno
nuevo que pueda ser exitoso, generando beneficios no sólo para él sino que para
todo el país.

Nuestro país, por cierto, no puede caer en el error de obviar o pasar por alto
los desarrollos económicos no exitosos ni tampoco puede pretender dejar
abandonadas estas realidades a su propia suerte, desconociendo que esas
empresas alguna vez crearon recursos donde no los había y dieron empleo
donde se necesitaba. Por el contrario, Chile debe mirar cara a cara aquellas
dolorosas situaciones en que la quiebra o la incapacidad de responder a las
deudas contraídas se ciernen sobre nuestra realidad empresarial, a efectos de
entregar una legislación responsable y colaborativa, acorde con los tiempos
actuales en que la globalización exige el pleno respeto a ciertos principios y
estándares que, a su tiempo, nos llevarán a ser considerados como un país aún
más serio, cabal y confiable. Es por ello que el Proyecto de Ley que se presenta
a vuestro conocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la
reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un
emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar
las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y
con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. Asimismo, y en

43
segundo lugar, es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas
para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la
entidad necesaria para perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo,
estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas. En
ambos aspectos, además, se constata la necesidad de contar con un órgano
fiscalizador dotado de potestades públicas que permitan instar por la eficiencia
del proceso y por la plena vigencia de la legislación aplicable a cada caso,
dotándolo de poder administrativo sancionatorio a los órganos que participan en
los procedimiento concursales, acorde con las transgresiones que constate en el
ejercicio de su rol legal".

Del texto extraído pareciera encontrarse la clave de esta reforma del Derecho
concursal chileno, el que se sustenta no sólo en datos duros que desnudan la
ineficiencia del sistema de la LQ, sino una nueva realidad política y económica
que más allá de pretender situarnos en el grupo de los países que han logrado
salir del subdesarrollo o se encuentran en vías de lograrlo, va dirigido a emplear
la legislación concursal como herramienta de crecimiento económico, desarrollo
empresarial, fomento o estimulación del espíritu empresarial, y como mecanismo
para la eliminación de barreras legales al emprendimiento30.

30
Estos objetivos están en comunión con las Recomendaciones de la Comisión de las Comunidades
Europeas, y, particularmente la Recomendación de 12 de marzo de 2014, Sobre un nuevo enfoque frente
a la insolvencia y el fracaso empresarial 2014/135/UE, cuyo objetivo es: "...animar a los Estados miembros
a establecer un marco que permita la reestructuración eficiente de las empresas viables con dificultades
financieras, y ofrecer una segunda oportunidad a los empresarios honrados, con el fin de fomentar el
espíritu empresarial, la inversión y el empleo, y contribuir a reducir los obstáculos para el buen
funcionamiento del mercado interior". En efecto, "el objetivo de la presente Recomendación es garantizar
que las empresas viables con dificultades financieras, cualquiera que sea su ubicación en la Unión, tengan
acceso a unos marcos nacionales de insolvencia que les permitan reestructurarse en una fase temprana
con el fin de prevenir la insolvencia y, por lo tanto, maximizar su valor total para los acreedores, los
empleados y los propietarios, así como para el conjunto de la economía. La Recomendación también se
propone ofrecer una segunda oportunidad a los empresarios honrados incursos en procesos de
insolvencia en toda la Unión. Ya en 2007 la Comisión Europea (Bruxelles, 5.10.2007, COM (2007), 584
final, p. 7) hacía notar que '... volver a empezar tras una quiebra puede ser complejo desde el punto de
vista legal. En numerosos países, la legislación relativa a la quiebra trata todos los casos de la misma
manera sin tener en cuenta si la quiebra ha sido fraudulenta o por una administración irresponsable o si
no se ha debido a ninguna falta obvia del propietario o del administrador, es decir si no ha concurrido
dolo y ha sido transparente. Asimismo, existen numerosas normas que imponen restricciones,
prohibiciones e inhabilitaciones para los empresarios que han quebrado sólo porque existen
procedimientos de quiebra. Este carácter automático no tiene en cuenta los riesgos que se derivan de la
vida cotidiana de las empresas y supone que el empresario que ha quebrado es alguien que ya no merece
la confianza de la sociedad. Hace falta un cambio radical en el espíritu de la legislación sobre insolvencia
en la UE'. Por otra parte, un estudio reciente (Armour J. y Cumming D.J., 'Bankruptcy Law and

44
 En efecto, según el Ejecutivo, la LNPC tiene dos objetivos claros:

1º. Se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva

de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de
posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades transitorias
en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer
como unidad productiva en el tiempo.

2º. En que es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas
para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la
entidad necesaria para perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo,
estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas.

20. En síntesis la fórmula es clara: Reorganización de empresas económica y

financieramente viables y liquidación rápida y efectiva de las no viables.

Poco debe importar que la necesidad de situar en el grupo de los países que
han logrado salir del subdesarrollo y que produjo la entrada de Chile a la OCDE
sea la causa principal, según algunos críticos, de la modificación del sistema
concursal chileno dada la exigencia de modernización establecida por la dicha
organización para el ingreso del país. La oportunidad está dada. Sin esa
contingencia probablemente Chile continuaría anquilosado en la LQ y su
"legislación parche"31. De ahí que, lo relevante entonces sea descubrir si la LNPC
trae consigo, en efecto, un cambio de paradigma o se trata solamente de
modificaciones para lograr un adecuado "maquillaje jurídico" para entrar a la
OCDE.

Entrepreneurship', Universidad de Cambridge, Centre for Business Research, Documento de Trabajo Nº

300, 2005), ha intentado comprobar en quince países si una legislación menos rigurosa sobre la quiebra
personal estimularía el espíritu empresarial. Se analizaron trece países de la UE, junto con Canadá y los
EE.UU., donde el Código Federal sobre Quiebras permite una exención inmediata de responsabilidad para
los deudores. El estudio ha utilizado la liquidación como medida de la «severidad» y datos sobre la
actividad autónoma en un período de trece años. Se concluyó que la legislación relativa a la quiebra tiene
un gran efecto sobre la creación de nuevas empresas y que su importancia económica era mayor que el
crecimiento del PIB y el rendimiento del mercado bursátil".
31
Expresión tomada de Contador Rosales, Nelson y Palacios Vergara, Cristián, Procedimientos
concursales. Ley de insolvencia y reemprendimiento. Ley Nº 20.720, Santiago-Chile, Edit. Thomson
Reuters, 2015, p. 35.

45
 En una primera aproximación podríamos sostener, siguiendo la declaración de
principios contenida en el mensaje, que hay un cambio paradigmático desde que
nuestro país abraza con esta ley un modelo híbrido de enfrentar la insolvencia
patrimonial de las empresas y personas deudoras. En efecto, la finalidad de
lograr la satisfacción de los acreedores del deudor, puede conseguirse a través
de vías instrumentales distintas: De un lado, la liquidación, que se contemplada
como un procedimiento extraordinario y subsidiario (sólo en el caso de las
empresas inviables y cuando ninguna posibilidad de salvataje sea posible); y, de
otro lado, la reorganización (o renegociación en el caso de la persona deudora),
que se contempla como la vía ordinaria para obtener la satisfacción de los
acreedores, mediante la continuidad eficiente en el funcionamiento de las
actividades de la empresa deudora, lo que producirá externalidades positivas
para los demás intereses categoriales que se reconocen dentro y fuera de la
empresa.

III. SOBREVUELO DE ALGUNOS REGÍMENES CONCURSALES COMPARADOS

21. La mirada somera de algunos regímenes concursales pertenecientes a las

"dos grandes zonas" o sistemas jurídicos mundiales permitirá conocer y
comparar la evolución del Derecho concursal chileno, esta vez, desde el prisma
de los sistemas jurídicos comparados más modernos. En el concierto
norteamericano y europeo, desde la Common Law, se analizará la legislación de
los Estados Unidos de Norteamérica y del Reino Unido; y, desde el Civil Law, se
estudiarán las legislaciones de Francia, Alemania y España. De paso se mirará
del mismo modo la situación de algunas legislaciones sudamericanas que han
venido modernizando sus estructuras jurídicas este último tiempo como es el
caso de Argentina, Brasil, Perú y Uruguay y, particularmente, Colombia cuyo
modelo, en opinión de las autoridades promotoras del nuevo sistema concursal
chileno, ha sido un modelo exitoso que se siguió de cerca32. Esta segunda
mirada permitirá situar la evolución del derecho concursal chileno en el contexto
de legislaciones vecinas. Entre unos y otros sistemas, se concluirá que hay

32
V. el interesante trabajo de Rodríguez, op. cit. (n. 12), p. 499.

46
muchos vasos comunicantes que hacen que las diferencias entre éstos se hagan
cada vez menos evidentes. En esta recíproca comunicación ha sido el Derecho
de la Common Law el que ha influido notablemente en la modernización del
Derecho concursal de raíz romano-germánico33. Finalmente, un breve
sobrevuelo sobre el estado actual del Derecho Internacional de la Insolvencia se
hace necesario para completar el panorama, para cuyo efecto se revisará la
regulación de las Naciones Unidas a través de UNCITRAL, del Banco Mundial,
y de la Unión Europea, a fin de examinar los esfuerzos de armonización
existentes.

§1. REGÍMENES CONCURSALES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA,

INGLATERRA Y DE LA EUROPA CONTINENTAL

22. La influencia del Derecho concursal norteamericano ha sido indiscutible en

la Europa Continental y en el mundo entero. En efecto, la influencia de esta
cultura o espíritu empresarial, no se ha relegado a los países de la Common Law,
muy por el contrario su influencia se ha expandido a Europa continental donde
la Comisión de las Comunidades Europeas remitía ya en 2007 la "Comunicación
de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones, para superar el estigma del fracaso
empresarial, por una política que ofrezca una segunda oportunidad", en el
contexto de la ejecución de la Asociación para el Crecimiento y el Empleo de
Lisboa, invitando a los Estados miembros y a la comunidad empresarial a seguir
trabajando por un entorno favorable para los empresarios en situación de riesgo
y para aquellos que hayan vivido una experiencia de quiebra, con objeto de
convertir a la Unión en un lugar más dinámico para la iniciativa empresarial y las
segundas oportunidades.

33
Para un estudio de la influencia del Derecho de la common law sobre el Derecho francés de la empresa
en dificultad V. la excelente tesis doctoral de Stankiewicz Murphy, Sophie, L'influence du droit américain
de la faillite en droit français des entreprises en difficulté: Vers un rapprochement des droits?, Strasbourg-
France, 2011.

47
 A. El sistema de los Estados Unidos de Norteamérica de Derecho concursal

23. En Estados Unidos de Norteamérica se distinguen claramente tres grandes

etapas desde sus orígenes hasta hoy. La primera etapa termina con la
promulgación de la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act)34. La segunda
etapa corre desde la dictación de la Bankruptcy Act, hasta la promulgación del
Código de Quiebras (Bankruptcy Code) de 1978. La tercera etapa rige desde
entonces hasta nuestros días destacándose las reformas de abril de 2005, se
introdujeron cambios sustanciales, mediante la "Bankruptcy Abuse Prevention
and Consumer Protection Act" (BAPCPA), que se aplican en su mayoría a los
casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante.

En concreto, el Derecho concursal norteamericano presenta una regulación de

fondo contenida en el Federal Bankruptcy Code y una regulación procedimental
contenida en las denominadas Reglas Federales del Procedimiento de Quiebras
(Federal Bankruptcy Rules), que establecen un conjunto de formularios oficiales
para su utilización en estos casos, y por las reglas locales de cada tribunal de
quiebras.

24. Las leyes de la bancarrota o quiebra en los Estados Unidos rigen

básicamente los aspectos que permiten definir cómo las empresas pueden salir
de los negocios o recuperarse de una deuda impagable. Para estos efectos las
empresas en crisis, el "deudor", debe recurrir al Capítulo 11 (Chapter 11) del
Código para "reorganizar" sus negocios y tratar de ser rentable nuevamente. La
administración de la empresa continúa en sus dirigentes quienes se mantienen
gestionando las operaciones comerciales diarias, pero todas las decisiones
significativas de negocios deben ser aprobadas por el tribunal de quiebra.

34
La primera etapa nace con el mandato de la Constitución de los Estados Unidos, que en su art. 1º,
Sección 8ª, estableció que el Congreso tendría el poder para instaurar un derecho uniforme en materia
de quiebras para los Estados Unidos. En un comienzo, la regulación tenía un carácter más bien inestable
e intermitente la que sólo se fijaría con dictación de la Bankruptcy Act. de 1898. V. Reyes Villamizar,
Francisco, Derecho societario en Estados Unidos. Introducción comparada, 3ª ed., Bogotá-Colombia, Edit.
Legis, 2006, pp. 303 y ss.

48
 Fuera del Capítulo 11, el Federal Bankruptcy Code contiene dos otros capítulos
principales: el 7 referido a la liquidación y el 13 referido a la renegociación de las
deudas de las personas naturales con ingresos regulares.

25. En términos muy generales, siguiendo al profesor NÚÑEZ, podemos señalar

que el Capítulo 7 trata de la "Liquidación" que es el tipo de procedimiento de
quiebra más conocido, el cual es ordenado y supervisado por el tribunal. El
deudor establece sus deudas y entrega sus activos al síndico (trustee), quien se
hace cargo de los mismos, los liquida, y distribuye su producto entre los
acreedores; con las limitaciones del derecho del deudor a retener ciertos bienes
exentos y de los derechos de acreedores garantizados. En la mayoría de los
casos, si el deudor es una persona, es liberada de responsabilidad personal
respecto de ciertas deudas (Bankruptcy discharge), es decir, con ciertas
excepciones, las deudas que permanecen, luego de la liquidación de los activos
y distribución de su producto, se extinguen, y el deudor es relevado de su
obligación de pagar esas deudas35.

En virtud de una modificación introducida por la BAPCPA, se requiere la

aplicación de un "examen de medios pecuniarios", para determinar si un deudor
individual califica o no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal
deudor exceden ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para
acogerse al capítulo 7. Esta exigencia se estableció para evitar abusos.

Al Chapter 7 se puede llegar directamente, por solicitud del deudor o de uno

de los acreedores, o por vía indirecta luego de fracasar el procedimiento de
reorganización del Chapter 11. Las causales están establecidas en el mismo
capítulo. En proceso de liquidación, la empresa detiene todas sus operaciones y
sale completamente del comercio, pues se encuentra imposibilitada de
administrar; los dirigentes y los órganos sociales quedan automáticamente
suspendidos e inhabilitados de ejercer sus funciones; y, la empresa queda
impedida de desarrollar el objeto social36. Es interesante destacar que el orden
de prelación está establecido por el Chapter 7 y se establece en relación a los

35
Núñez Ojeda, Raúl, "Estudios sobre justicia concursal", Gobierno de Chile, Superintendencia de
quiebras, p. 20. Disponible in http://www.superir.gob.cl/.
36
Reyes Villamizar, op. cit., p. 333.

49
riesgos que toman los acreedores. Así, primero se pagan los inversionistas que
toman el menor riesgo, por ejemplo, los que cuentan con una hipoteca u otros
activos de la compañía; luego concurren los tenedores de bonos que tienen un
mayor potencial para recuperar sus pérdidas que los accionistas, porque los
bonos representan la deuda de la compañía. Los accionistas poseen la empresa,
y toman un riesgo mayor. Los dueños están en último lugar en el orden y asumen
el mayor riesgo.

26. El Capítulo 11 se denomina "Reorganización", y permite al deudor

conservar la propiedad y el control de sus activos, pasando a ser denominado
"deudor en posesión". Comúnmente, es utilizado por empresas comerciales que
desean continuar operando su negocio y reembolsar a sus acreedores
simultáneamente, a través de un plan de reorganización aprobado por el tribunal.
Estos deudores generalmente tienen el derecho exclusivo a presentar un plan
de reorganización para los próximos 120 días después de dicha presentación, y
deben proveer a sus acreedores de una declaración que contenga la información
necesaria para posibilitar que estos evalúen el plan. En definitiva, es el tribunal
quien aprueba o desaprueba el plan de reorganización, previa votación favorable
de la mayoría de los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos
determinados requisitos. En el marco del plan aprobado, el deudor puede reducir
sus deudas reembolsando una parte de sus obligaciones y liberándose de otras.
También, puede terminar contratos y arrendamientos gravosos, recuperar
activos, y volver a operar para ser rentable nuevamente.

Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un período de

consolidación y emerge con una carga reducida de deudas y un negocio
reorganizado.

27. El plan de reorganización para rehabilitar al deudor es un plan de

conservación y administración de los activos del deudor con la esperanza de
volver a tener un funcionamiento exitoso y a un estado de solvencia. El plan debe
ser justo y equitativo y debe contener lo siguiente:

1) Designar clases de pretensiones y derechos.

50
 2) Especificar el trato que se le dará a clase, debiendo ser el mismo para cada
pretensión dentro de una determinada clase.

3) Establecer medios adecuados para su ejecución.

Sólo el deudor puede presentar un plan de reorganización, pero si el deudor

no cumple dentro de los 120 días o si no logra obtener el necesario
consentimiento de los acreedores en el mismo plazo, cualquier acreedor puede
proponer un plan. No es necesario que el plan disponga pagos completos a los
acreedores no garantizados; en vez de ello, estos acreedores reciben un
porcentaje de cada dólar que se les adeuda.

Una vez que el plan ha sido elaborado, se somete a la aceptación de cada

clase de acreedores. Normalmente, cada clase debe aceptar el plan; se entiende
que lo acepta cuando la mayoría de los acreedores, que represente a lo menos
dos tercios del total del crédito, vota favorablemente. Incluso si sólo una clase de
créditos ha aceptado el plan, el tribunal de todas maneras puede confirmar el
plan si demuestra que éste no discrimina injustamente a ningún acreedor y que
es justo y equitativo (cram-down provision). El plan que ha sido confirmado es
vinculante y el deudor es liberado de todo crédito que no esté protegido por el
plan.

28. Finalmente, el Capítulo 13 se titula "Ajuste de deudas de un individuo con

ingresos regulares", y está contemplado para deudores individuales que tienen
una fuente regular de ingresos. Frecuentemente, este capítulo es escogido,
porque permite al deudor quedarse con un activo valioso (como una casa) y
proponer un plan para reembolsar a los acreedores a lo largo del tiempo,
generalmente durante un período de tres a cinco años.

Este procedimiento también es utilizado por deudores consumidores (quienes

adquieren bienes para destinación personal o familiar) que no califican para
acogerse al capítulo séptimo según el "examen de medios pecuniarios".

En una audiencia de confirmación, el tribunal aprueba o desaprueba el plan de

reembolso del deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto
determina el Código de Quiebras. El monto de los pagos y la duración del plan
51
dependen de varios factores, tales como la cuantía de la propiedad del deudor y
el valor de sus ingresos y gastos.

El Capítulo 13 es muy diferente del Capítulo 7, ya que el deudor en aquél

usualmente mantiene la posesión de la propiedad que integra su patrimonio y
realiza pagos a sus acreedores, a través del síndico, según los ingresos
anticipados que adquiera durante la vigencia del plan. A diferencia del Capítulo
7, el deudor no recibe una liberación inmediata de sus deudas, sino que
previamente debe completar los pagos requeridos de acuerdo al plan. El deudor
está protegido frente a demandas, embargos y otras acciones, mientras el plan
surte efectos. Asimismo, la liberación es algo más amplia que aquella del capítulo
7, ya que una mayor cantidad de deudas es eliminada.

B. El sistema del Reino Unido de Derecho concursal

29. La insolvencia empresarial en el Reino Unido se encuentra tratada en

varios textos. El más importante es el Insolvency Act de 1986 que ha sufrido
sucesivas reformas siendo las más relevantes las de 1994, 2000, y
particularmente la que resulta de la denominada Enterprise Act de 2002, cuyo
Chapter 10 ha sido consagrado íntegramente a los procedimientos de
insolvencia37. Esta última reforma se ha centrado básicamente en los siguientes
puntos: El procedimiento de reorganización, allá denominado administration, y
que ha sido traducido en ocasiones como administración controlada o auto de

37
Son numerosas las modificaciones menores que se incorporan en los distintos statutory instruments,
que por lo demás son diferentes en todo el Reino Unido, salvo Inglaterra y Gales que tienen el mismo, y a
ellos principalmente nos referimos en este libro. En efecto, sólo en los dos últimos años (2014-2015) se
cuentan las siguientes modificaciones: The Insolvency (Protection of Essential Supplies) Order 2015; The
Insolvency Act 1986 (Amendment) Order 2015; The Insolvency (Amendment) Rules 2015; The Insolvency
Practitioners (Amendment) Regulations 2015; The Financial Markets and Insolvency (Settlement Finality)
(Amendment) Regulations 2015; The Insolvency Proceedings (Monetary Limits) (Amendment) Order
2015; The London Insolvency District (County Court at Central London) Order 2014; The Insolvency
(Commencement of Proceedings) and Insolvency Rules 1986 (Amendment) Rules 2014; The Insolvency
Proceedings (Fees) (Amendment) Order 2014; Act of Sederunt (Rules of the Court of Session and Sheriff
Court Company Insolvency Rules Amendment) (Miscellaneous) 2014; Act of Sederunt (Rules of the Court
of Session and Sheriff Court Company Insolvency Rules Amendment) (Miscellaneous) 2014; The London
Insolvency District (County Court at Central London) Order 2014; The Insolvency (Commencement of
Proceedings) and Insolvency Rules 1986 (Amendment) Rules 2014; The Insolvency Proceedings (Fees)
(Amendment) Order 2014, y Act of Sederunt (Rules of the Court of Session and Sheriff Court Company
Insolvency Rules Amendment) (Miscellaneous) 2014.

52
administración se desarrolla y actúa en el escenario de una recuperación de la
empresa. Puede ser solicitada por el deudor o un acreedor garantizado sin que
el tribunal deba necesariamente intervenir de manera previa. El salvataje de la
empresa es definido como objetivo prioritario. El período de duración de la
reorganización no puede superar el año. Ciertos privilegios de la corona británica
son abolidos. Las restricciones que pesan sobre los deudores en liquidación
cesan cuando al término de un año no se pueda imputar culpa o fraude en la
crisis patrimonial.

30. En concreto, el Derecho concursal inglés, en el esquema más simple en el

que puede ser presentado, prevé un procedimiento susceptible de terminar en
reorganización (administration) y dos procedimientos de liquidación según se
haya solicitado ésta voluntariamente (members' voluntary liquidation; creditors'
voluntary liquidation) o impuesta por los acreedores (compulsory liquidation)38.

La reorganización puede ser solicitada en caso que la sociedad no pueda

hacer frente a sus deudas o que esta incapacidad sea inminente. Para la
liquidación, en cambio, un umbral de deudas es exigible, por ejemplo, para las
compulsory liquidation, la sociedad debe tener insatisfechas al menos deudas
por 750£. Las members' voluntary liquidation, en cambio, pueden solicitarse
incluso en ausencia de deudas.

38
Otra forma de presentarlo es señalando que existen procedimientos diferentes, clasificables según sean
aplicables a las personas físicas o jurídicas: Para las personas físicas existe el "bankruptcy"; para las
personas jurídicas existe el "winding up". Se pueden presentar los procedimientos dirigidos a solucionar
la situación de insolvencia divididos en cuatro: a. El receivership administrativo; b. La administración
controlada; c. La liquidación, y d. Los acuerdos voluntarios entre los acreedores. El profesor Núñez (art.
cit., pp. 25 y ss.), por su parte, nos expresa que "tratándose de la insolvencia de sociedades mercantiles,
el sistema británico de insolvencias reconoce tres procedimientos básicamente: 1. La administración
judicial, que es un procedimiento ideado para salvar a la empresa o lograr para los acreedores un mejor
resultado que el que se obtendría con su liquidación. El administrador actúa en interés del conjunto de
los acreedores; 2. La administrative receivership, donde el titular de un crédito con una garantía
indeterminada (floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial de los activos de la empresa,
nombra un profesional en insolvencias denominado administrative receiver (con la condición de que la
garantía sea ejecutiva). Su tarea es liquidar dichos activos en nombre del acreedor, y es sólo responsable
ante éste, y 3. La liquidación, que consiste en la realización y distribución del patrimonio de una empresa,
e implica generalmente su cierre, la que puede tomar tres formas: forzosa, cuando el tribunal dicta un
auto de liquidación a instancias de un acreedor; voluntaria por los acreedores, cuando la empresa es
insolvente y decide liquidarse, y voluntaria por los socios, cuando la empresa es solvente y decide
liquidarse". V. también el esquema propuesto por Puga Vial, Juan Esteban, Derecho Concursal. El acuerdo
de reorganización, 4ª ed., Santiago-Chile, Edit. Jurídica, 2014, pp. 134 y ss.

53
 El fin del procedimiento concursal en Inglaterra, como lo expresa el profesor
NÚÑEZ, persigue "dos objetivos: 1. Liberar al sujeto de deudas que no puede
soportar, de manera que pueda empezar de cero, con ciertas restricciones, y 2.
Aseguran que sus activos sean distribuidos equitativamente entre sus
acreedores. Caer en bancarrota puede acarrear restricciones, pero esta
situación es menos onerosa para individuos cuyo negocio ha fracasado sin
mediar culpa suya. La mayoría de los individuos que caen en quiebra por primera
vez, son liberados del proceso dentro de 12 meses (en algunos casos, puede
ser menos que un año), aunque puede haber efectos más a largo plazo en su
calificación de créditos"39.

31. En síntesis, puede señalarse que la Insolvency Act de 1986, continúa con
la tradición del Derecho concursal inglés que busca la satisfacción del derecho
de los acreedores, pero instando siempre a la liberación del deudor. Según la
profesora Rodríguez, refiriéndose a esta línea de protección de empresa viable
que contiene la legislación inglesa, "... en ella se establece un procedimiento de
administración de empresas para corregir las dificultades económico-financieras,
buscando la rehabilitación de las empresas con problemas pero con expectativas
de recuperar la viabilidad (...) Las principales características del actual derecho
de quiebras inglés están constituidas por un lado en favorecer al quebrado, a
través de la simplificación de los procedimientos como ser, el de acuerdo
preventivo; y de otro lado, tolerar los intereses de los acreedores por la
introducción de la figura del Insolvency practitioner ( profesional experto en
materia concursal)"40.

32. La administration o administración controlada. Constituye, en efecto, el

principal procedimiento de reorganización, cuyo fin es dar continuidad a
empresas viables en situación de insolvencia. Bajo este procedimiento se
nombra por el Tribunal un administrador con el objetivo final de recuperar la

39
Ibid., pp. 25-26.
40
Rodríguez, op. cit. (n. 12), p. 535. En efecto, el procedimiento de administration "ordena la designación
de un administrador el que toma la posesión de los bienes, y asume las obligaciones, funciones y
responsabilidades de la dirección del ente. La administración se encomienda a expertos en insolvencia
con requerimiento de habilitación especial previa. Este experto evalúa las posibilidades de la empresa; es
esencial el objetivo del salvataje de la empresa, con mentalidad social. Como novedad podemos destacar
que los acreedores retienen la facultad de reunirse en junta y decidir sobre las propuestas que pudiere
hacer el administrador, pudiendo llegar a sugerir modificaciones al plan".

54
empresa, para lo cual se le permite intervenir en su gestión y realizar una serie
de propuestas dirigidas a ese fin las que se presentan tanto a los acreedores
como a los accionistas o socios de la empresa41. La apertura del procedimiento
abre un período de protección para la empresa que persigue básicamente
impedir las nuevas ejecuciones o suspender las ya iniciadas, el mantenimiento
de los contratos en curso (en especial impedir la restitución de bienes
comprendidos en contratos de arrendamiento) y la prohibición de realizar las
garantías. El administrador actúa como interventor, pues está facultado para
intervenir en la administración y gestión de la empresa y de sus bienes, pudiendo
realizar todas las acciones que sean necesarias para mantener la normal
actividad de la empresa, hasta la enajenación de ciertos bienes, siempre que
cuente con autorización judicial para esos y otros determinados actos.

La opinión del administrador judicial es determinante y debe ser comunicada

al juez. Puede determinar la imposibilidad de recuperar la empresa, lo que llevará
a aconsejar su liquidación; o puede concluir lo contrario para lo cual presentará
un plan de recuperación total o parcial (a presentarse dentro de los tres meses
siguientes a la sentencia de apertura del procedimiento de administración) que
es comunicado a socios o accionistas y a los acreedores, quienes pueden
rechazarlo o aprobarlo. Una copia del plan será enviada al Registro Mercantil. El
quórum para su aprobación exige el voto favorable del 75% del capital presente
en la Junta o Asamblea. Los acreedores pueden también designar una comisión
de vigilancia de las tareas del administrador (supervisory committee).

En fin, el procedimiento de administración concluirá cuando el administrador

comunique al juez que considera asegurada la recuperación de la empresa42.

41
El procedimiento judicial puede ser iniciado por el propio deudor, cuente o no con el voto favorable de
la asamblea de socios; también puede solicitarlo un acreedor, sin importar si su crédito es exigible o no;
igualmente puede ser iniciado conjuntamente por la empresa y uno o más acreedores.
42
Siguiendo al profesor Núñez (op. cit. [n. 35], p. 45), el sistema británico del tratamiento de insolvencias
contempla otros procedimientos, además del auto de administración: 1º. El acuerdo informal o "acuerdo
familiar"que se verifica cuando el deudor sabe que no puede pagar todas sus deudas, por lo que puede
comunicarse con sus acreedores individualmente, para tratar de alcanzar un compromiso. Puede
establecerse un calendario con las fechas de los reembolsos. La desventaja de esta vía es que no es
legalmente vinculante, de manera que los acreedores pueden desatenderlo y exigir el pago total de la
obligación, y 2º. Los acuerdos individuales voluntarios (IVA), que corresponden a la versión formal de los
acuerdos anteriores. Se inicia con una propuesta formal del deudor a sus acreedores, de pagar una parte
de todas sus deudas, en todo caso, una cantidad inferior. Esto se debe realizar con la ayuda de un

55
 33. La declaración de quiebra extiende su ámbito de aplicación tanto a
individuos como empresas individuales y aquellos que han dado garantías
personales para préstamos, En cambio, el término del negocio y la liquidación
se aplican a empresas43.

Como expresa el profesor NÚÑEZ "Un individuo puede llegar a ser declarado
en bancarrota por el tribunal, por una de tres maneras: a. Voluntariamente, por
el propio deudor; b. Involuntariamente, por uno o más acreedores a quien se le
debe dinero (mínimo £750) y dicho monto no está garantizado, y c. Por el
supervisor o cualquiera vinculado por un IVA (acuerdos voluntarios). Este estado
acarrea varias consecuencias para el deudor, como la pérdida de control sobre
sus activos y determinadas inhabilidades. No obstante, otorga ventajas, como
tranquilidad para la persona afectada y la posibilidad de liberación automática
luego de transcurrido un año. A su vez, a los acreedores, la quiebra permite una
investigación completa de los negocios del deudor, para que se lleven a cabo"44.

C. El sistema concursal alemán

34. Alemania tiene un Código de Insolvencia vigente desde el 1 de enero de

1999, el denominado Insolvenzordnung o "InsO", cuya última modificación data
de 1 de marzo de 2012 con la dictación de la Ley más conocida por la sigla

profesional en insolvencias. Si los acreedores votan a favor de la propuesta, entonces quedan vinculados
por el acuerdo y no pueden demandar su crédito.
43
El procedimiento puede resumirse como sigue: Se hace la solicitud al tribunal competente quien fija
fecha para una audiencia de revisión de su mérito en la cual puede producirse: 1. Que el tribunal necesita
mayor información para decidir si hacer o no la declaración de quiebra, con lo cual se suspende la misma
hasta nueva audiencia; 2. Desestimar la petición; 3. Designar un profesional en insolvencias, si el tribunal
considera que sería más apropiado un acuerdo voluntario, o 4. Declarar la quiebra. En este último caso la
administración de los activos del deudor pasa al Official Receiver quien administra y protege el patrimonio
(activos y pasivos) del deudor que previamente se ha encargado de investigar. El Official Receiver
representa a los acreedores en la realización de los bienes y su pago. La administración sumaria, que hace
muy ágil y simple el procedimiento, se produce cuando el deudor tiene deudas no garantizadas menores
a £20,000 y siempre que en los 5 años previos no haya sido declarado en quiebra ni realizado un acuerdo
voluntario con sus acreedores. La resolución que declara la quiebra se anota en el Registro Territorial
(Chief Land Registrar) y se publica en la London Gazette, y en un periódico local o nacional (o en ambos).
Enajenados sus activos el deudor queda rehabilitado y esta rehabilitación lo libera de la mayoría de las
deudas a que estaba obligado antes de la fecha de la declaración de quiebra, con excepción de aquellas
que emanen de un fraude y de cualquier solicitud que no pueda ser hecha valer en el procedimiento de
quiebra.
44
Núñez, ibidem.

56
ESUG45, que tiende a facilitar el enderezamiento o reorganización de las
empresas.

La evolución del Derecho de la insolvencia en Alemania se puede resumir en

cuatro etapas46. La primera etapa va desde la aprobación del Código de
Quiebras en 1877 hasta la dictación Código de Reorganización (o rescate) de
193547. La segunda etapa se prolonga desde la dictación del Código de
Reorganización (o rescate) de 1935 hasta la dictación del Código de la
Insolvencia en vigor desde 199948. La tercera etapa va desde la creación del
Código de la Insolvencia adoptado en 1994 pero entrado en vigor en 1999, hasta
la denominada Ley ESUG que tiende a facilitar el enderezamiento o
reorganización de las empresas de 1 de marzo de 2012; y la cuarta y última
etapa se prolonga desde esta última hasta hoy.

Es a partir de la tercera etapa, con los puntos de inflexión señalados, que se

sentarán las bases del nuevo diseño del Derecho de la insolvencia alemán.

35. En efecto, luego de la reunificación alemana (caída del Muro de Berlín) el

gobierno de H. Kohl presentaría el Anteproyecto para un Código de la Insolvencia
preparado por el Comité que fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la

45
Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen.
46
Para un estudio del Derecho concursal alemán V. Núñez, op. cit. (n. 35), el que trata la evolución del
Derecho concursal germano en tres etapas.
47
Esta etapa corresponde a la llamada "Gründerzeit", literalmente "La era de los promotores", que
representa un período de rápida industrialización en Alemania, particularmente en la forma de más
ferrocarriles e industria pesada. Este Código de Quiebras o Konkursordnung estaba profundamente
influenciado por las ideas de la teoría clásica del liberalismo económico de la Escuela de Manchester que
se impusieron a las teorías económicas más estatistas y dirigistas de Friedrich Liszt.
48
El Código de Reorganización o Vergleichsordnung surge como respuesta a la necesidad de algún
procedimiento por el cual un deudor de buena fe pudiera ser socorrido sin necesidad de ir a la quiebra. El
Código de Reorganización, sin embargo, fue un completo fracaso en este aspecto, entre otras cosas,
porque uno de sus presupuestos o requisitos para la reorganización exigía la existencia de una "causal de
quiebra" (Konkursgrund), iliquidez (Zahlungsunfähigkeit) o sobreendeudamiento (Überschuldung). No
resulta difícil de advertir que presupuestos de admisibilidad de esta naturaleza, es decir, la existencia de
iliquidez o sobreendeudamiento hace que las posibilidades de una reorganización o rescate exitoso sean
prácticamente nulas. Como señala el profesor Núñez "el pensamiento jurídico y económico alemán
buscaba reducir cada vez más la tendencia manchesteriana que se percibía en las leyes y reglamentos
originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran más apropiadamente el "Estado Social", con la
"Economía Social de Mercado" ideado en Alemania. Ellos exigían que el objetivo de la liberación del
deudor sea vista en último término como protección del trabajo, lo que contaba con el apoyo de los
poderosos sindicatos alemanes (German Unions)". (Ibid., p. 6) Este pensamiento jurídico conduciría a que
en 1978 el Ministerio de justicia nombrara a una comisión encargada de elaborar una ley de insolvencia
moderna y acorde a estos principios y pensamientos.

57
ley fue aprobada en abril de 1994, pero que entraría en vigor cinco años después
en 1999.

Dentro de las características destacables del sistema alemán que se estructura

a partir del Código de Insolvencia, siguiendo el trabajo del profesor NÚÑEZ, se
encuentra la de presentar un cuadro unificado de procedimientos de insolvencia
que no sólo permite actuar ex post, es decir, reactivamente frente a una situación
de crisis, sino ex ante, es decir, preventivamente introduciendo el concepto de
"amenaza de iliquidez" (Drohende Zahlunsunfähikeit) para dar al deudor en
problemas la posibilidad de actuar preventivamente, aprovechando las
disposiciones sobre ayuda al deudor de manera oportuna, es decir, antes de que
sea demasiado tarde.49 Sin embargo, como señala el profesor DASSO, a
diferencia del sistema concursal francés, "la ratio de la unificación legislativa
reside en el atemperamiento del derecho de los acreedores a su inmediata
satisfacción, con la posibilidad de saneamiento de la empresa"50, es decir, el
sistema germano no busca como última ratio el salvamento de las empresas en
crisis sino la satisfacción de los acreedores, sin dejar, por cierto, abierta la
posibilidad a los empresarios de recuperar la empresa a través de la aprobación
de un plan de insolvencia (reorganización) aprobado por éstos. En el mismo
sentido, el Código de Insolvencia alemán otorga al deudor la oportunidad de
administrar por sí mismo la masa de la quiebra, bajo la supervisión del
administrador provisional (Síndico), régimen que se acerca bastante a las
disposiciones del Chapter Eleven del Código de Quiebra de EE.UU.

36. El tribunal competente, como enseña el profesor NÚÑEZ, está embestido

de poderes supervisores para asegurar que la independencia de los acreedores
no caiga en excesos. Cualquier Plan debe ser confirmado por el tribunal.
Además, en virtud del §231(1) del Código de Insolvencia alemán, el tribunal debe

49
Como lo comenta el profesor Dasso, la Drohende Zahlunsunfähikeit o amenaza de insolvencia, "es una
alternativa de la que sólo puede valerse el deudor y que se manifiesta por una situación de insolvencia
potencial, cuando 'es previsible que el deudor no se encontrará en condiciones de cumplir con las
obligaciones de pago pendiente en el momento de vencimiento (art. 18 I y II)'. Esto posibilita anticipar la
apertura del procedimiento y reflotar una situación de crisis sin que por ello se vea menoscabado el
derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos". (Dasso, Ariel, Derecho concursal comparado.
Tomo I. Alemania, Argentina, Brasil, Colombia, Chile, España, Estados Unidos de América, Buenos Aires-
Argentina, Edit. Legis, 2008, p. 11).
50
Ibid., p. 9.

58
rechazar cualquier Plan de Insolvencia (plan de reorganización) cuando: 1º La
regulación del procedimiento con respecto al Plan no se haya cumplido y estos
defectos procesales no se hayan subsanado a su debido tiempo; 2º El Plan
claramente no tenga posibilidades de ser aceptado o confirmado, o 3º Los
créditos claramente no puedan ser satisfechos en virtud del Plan51.

Continuando con las ideas del trabajo del citado profesor chileno, el Código de
Insolvencia alemán es destacable, además, en la relación que desarrolla con el
Derecho laboral o de los trabajadores, donde lo que se pretende es conciliar las
reglas especiales de un procedimiento de liquidación con el respeto de los
principios del Derecho Laboral. Los conceptos sobre la relación de la
administración y la mano de obra industrial, principalmente manifestados en la
idea del "Consejo del Trabajo", incluyendo la codeterminación, siguen siendo
aplicables en la insolvencia. La protección al despido se aplica incluso en el
evento de la transferencia de los activos en el contexto de la insolvencia. La
Sección 613ª del Código Civil alemán, establece que el adquirente de un negocio
asume todas las relaciones de trabajo existentes con todos los derechos y
obligaciones que implica, continúa siendo aplicable.

El rol de los trabajadores es tan importante que si se constituye la junta de

acreedores, un representante de los trabajadores deberá ser un miembro de ella
si hay en juego derechos sustanciales de los trabajadores. Deberá ser
consultado y escuchado en las negociaciones del plan social, el arreglo por el
cual a los trabajadores se les otorga una indemnización razonable en el evento
de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte realizado por el síndico en
la audiencia de información.

37. En fin, otra característica del Código de Insolvencia alemán está en su

Parte Nueve el que establece que para los procedimientos simples pueda
intentarse una resolución extrajudicial en la medida de lo posible. El profesor

51
Art. cit. (n. 35), p. 11. El profesor Núñez explica, además, que los créditos no garantizados, los accesorios
y los no preferentes tienen un fuerte interés en reorganizar y rescatar al deudor a fin que éste continúe
en sus operaciones. Sólo estos acreedores con un derecho a una "satisfacción separada"
(absonderungsberechtigte Gläubiger), los acreedores preferentes -y después de la determinación de que
los activos son insuficientes, los acreedores inmobiliarios (Massegläubiger)- tienen un verdadero derecho
de codeterminación.

59
NÚÑEZ detalla que "el procedimiento tripartito consiste en un acuerdo
extrajudicial, un plan de ajuste (adaptación, modificación) de la deuda y una
liberación del pasivo restante en un procedimiento simplificado. El tribunal
deberá intervenir sólo si la solicitud prejudicial (petitions for commencement)
certifica que el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la
deuda ha fracasado durante los últimos seis meses. Claramente, la intención del
legislador era incentivar a los acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos
extrajudiciales, desde que ellos estarán al tanto de eso, fracasando el acuerdo,
el deudor puede lograr una liberación del pasivo restante, incluso contra la
voluntad de los acreedores"52.

38. El panorama actual del Derecho de la insolvencia alemán termina de

estructurarse a partir del 1 de marzo de 2012, a través de la Ley ESUG, cuyo fin
es agilizar una serie de entrabes que mantenía el InsO mejorando otra serie de
mecanismos que tienden en fin a mejorar la posición de los acreedores dentro
del procedimiento.

En concreto, las principales modificaciones que introduce la Ley ESUG se

generan, por un lado, por las críticas de los abogados a la aplicación y rigideces
del Código de 1999 y, por el otro, a la presión que nace de la competencia de los
distintos cuadros legislativos que tratan la insolvencia en el seno de la Unión
Europea, y particularmente con el sistema inglés53.

La modernización del Derecho alemán a través de esta Ley se basa en seis

ejes o dimensiones que buscan mejorar y agilizar: 1. El reforzamiento de los
derechos y posición de los acreedores; 2. La promoción de la autoadministración

52
Ibid., pp. 15-16. El profesor Núñez agrega que: "Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han
fracasado, el tribunal deberá intervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propósito del
procedimiento con respecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan en claro que es
aconsejable para el deudor y para los acreedores alcanzar un acuerdo extrajudicial. En comparación con
un acuerdo voluntario, el procedimiento judicial involucrará costos y varias obligaciones de parte del
deudor; el acuerdo voluntario es más favorable para el acreedor porque en los procedimientos en
tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por el consentimiento del tribunal. Sólo en el caso
de fracasar estas medidas para evitar la quiebra, se procede a la liquidación rápida de los activos del
deudor".
53
Ehret, Patrick, «L'Allemagne modernise son droit d'insolvabilité pour favoriser le redressement des
entreprises» in Rev. La Salle des Cases, Nº 1, juin 2012, p. 22; Ehret, Patrick y Delzant, Ellen «DieReform
des deutschen insolvenz-rechts-erste Erfahrungen mit der Anwerdung des Gesetzes zur Erleichterung der
Sanierung von Unternehmen», Rev. Contact, enero-febrero 2013, pp. 48-50.

60
o gestión directa del empresario o gestor sin los efectos del desasimiento; 3. La
introducción de un procedimiento preventivo llamado "escudo de protección"
(Schutzschirmverfahrens); 4. La facilitación de la aplicación de los planes de
salvataje de la empresa; 5. La consagración de la conversión de deudas en
capital o partes del capital o propiedad de la empresa deudora, y 6. Las
facilidades y beneficios acordados a los que adquieran empresas en crisis a fin
de mantenerlas en actividad.

En el primer eje destaca la mayor injerencia de los acreedores en la

designación del administrador judicial provisorio (en la etapa previa al
procedimiento), un símil de nuestro veedor, que examina la situación financiera
de la empresa y determina la necesidad o no de abrir el procedimiento, siendo
su informe relevante para la decisión del tribunal. Con la nueva regulación, los
acreedores tendrán fuerte influencia en su designación, sin perjuicio de influir en
ella a través la otra novedad "el comité provisorio de acreedores", que será
facultativo en la mayoría de los procedimientos, pero obligatorio en los
económicamente más importantes. Por la unanimidad de parecer en el comité la
designación del administrador provisorio le será impuesta al tribunal. En el
segundo eje existía de parte de los tribunales alemanes y de los acreedores una
gran desconfianza hacia la permanencia de los dirigentes de la empresa
considerados como responsables de las dificultades económicas de éstas, lo que
traía como consecuencia el traspaso de poderes de éstos hacia el administrador
designado judicialmente. La reforma de 2012 invierte el principio e instruye a los
jueces a hacer lugar a la solicitud de los dirigentes de mantenerse en la dirección
de la empresa, salvo que se demuestre que la dicha solicitud acarrea manifiesto
perjuicio a los acreedores. En el tercer eje, el Derecho alemán introduce
procedimientos preventivos (para evitar la insolvencia o prevenirla) y crea un
mecanismo conocido como "escudo de protección", a poner en movimiento antes
de caer en cesación de pagos, gracias al cual los dirigentes de la empresa
solicitan al tribunal la apertura del procedimiento, a fin de preparar y presentar a
los acreedores un plan de reorganización, pudiendo la propia empresa designar
al administrador provisorio encargado de la vigilancia de la administración que
se mantiene en los propios dirigentes de la empresa. El cuarto eje responde a la
poca aplicación de la innovación faro del Código de 1999, el plan de insolvencia.

61
La reforma hace más atractivo el plan, agilizando y acortando los tiempos del
procedimiento, limitando los recursos suspensivos y reduciendo los tiempos de
prescripción para los créditos no verificados. El quinto eje mejora el mecanismo
del debt equity swap o conversión de las deudas de la empresa deudora en
partes de capital de la misma a fin de hacer frente a las bajas tasas de recupero.
La solución permite a los acreedores facilitar los acuerdos de reorganización,
pues a partir de ellos pasan a formar parte de la empresa, convirtiendo las
deudas en capital de la misma (partes sociales o acciones), lo que les permite a
los acreedores implicarse en la marcha de los negocios y beneficiarse
consecuencialmente de los buenos resultados económicos futuros por la vía de
la percepción de dividendos. En fin, el sexto eje de la reforma de 2012, constituye
la contrapartida del riesgo que significa la alternativa a la liquidación consistente
en adquirir empresa en crisis. En efecto, no sólo esta fórmula alternativa se hace
atractiva por el bajo precio de adquisición, además se presenta sin necesidad de
contar con dinero en efectivo, por el procedimiento de conversión recién descrito.
A lo anterior se suma la excusa de irresponsabilidad para el adquirente de la
empresa en crisis por las deudas anteriores de ésta para con terceros no
participantes del procedimiento de insolvencia, incluida la irresponsabilidad fiscal
por las dichas deudas. En fin, la reforma contempla también mecanismos para
que el adquirente pueda separar a ciertos trabajadores de la empresa,
temperando la obligación de continuar o mantener el empleo de todos.

39. En resumen, la legislación alemana en materia de insolvencia

(Insolvenzordnung) sólo conoce un tipo único de procedimiento (procedimiento
unitario), cuyo objeto es lograr la satisfacción de los acreedores de la mejor forma
posible y de manera equitativa. El procedimiento de insolvencia ataca
generalmente la gestión, la realización de los activos o la repartición de la masa
(Regelinsolvenzverfahren), sin perjuicio que las partes del procedimiento, en el
marco de un plan de reabsorción de la insolvencia, convengan otro tipo acuerdos
tendientes al salvataje de la empresa. Este procedimiento debe, además,
permitir a las personas naturales un renacimiento económico (fresh start), lo que
puede resultar posible mediante una condonación del saldo de las deudas
(Restschuldbefreiung) al finalizar el procedimiento de insolvencia.

62
 D. El sistema francés de empresas en dificultad

40. En Francia se distinguen claramente seis etapas desde los orígenes de los
mecanismos para hacer frente a la insolvencia de la empresa hasta hoy.

Una primera etapa va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de

COLBERT de 167354. Una segunda etapa se inicia con la entrada en vigencia del
Código de Comercio de 1807 y se mantiene hasta la dictación de la primera ley
de quiebras de 28 de mayo de 183855. La tercera etapa se inicia precisamente a
partir de la primera Ley de Quiebras de 28 de mayo de 1838 hasta la Ley de 13
de julio de 196756. La cuarta etapa va desde la Ley de 13 de julio de 1967 hasta
las leyes reformistas de 1984 y 198557. La quinta etapa se centra ya en la década

54
La venditio bonorum romana organizaba la venta colectiva de los bienes del deudor para pagar a los
acreedores. En el Medioevo básicamente se conserva el carácter de tutela colectiva del crédito en las
provincias donde impera de Derecho escrito, pero en las provincias de Derecho costumbrista surge la
jurisdicción de los tribunales feriales (tribunaux des foires) ancestros de los tribunales de comercio
(tribunaux de commerce) que organizarán las quiebras. En general la Edad Media empleará
procedimientos muy represivos, pues quien cae en bancarrota puede llegar a perder la vida por ello. Las
Ordenanzas de Colbert de 1673, en fin, va a reglamentar más rigurosamente los procedimientos colectivos
distinguiendo entre les défenses et lettres de répit, les cessions de biens et les faillites et banqueroutes.
Estas Ordenanzas consagrarán el Derecho de quiebras (droit de faillites) como un Derecho al mismo
tiempo de solución colectiva e igualitaria de deudas y como un procedimiento sancionatorio del deudor
fallido, considerado deshonesto.
55
El Código napoleónico de comercio de 1807 consagrará su Libro Tercero a las faillites et règlements
judiciaires, réhabilitations et banqueroutes et autres infractions en matière de faillite. Contiene
disposiciones muy severas en relación al deudor que no paga sus deudas inspirados en la voluntad de
Napoleón Bonaparte de moralizar el comportamiento de los comerciantes. La quiebra se reserva, por lo
general, sólo a los comerciantes, otorgándosele competencia a los tribunales de comercio. Se consagra la
venta forzada de los bienes del deudor a fin de pagar a prorrata de los créditos a los acreedores. También
se erige como un derecho extremadamente represivo bajo hipótesis muy comunes que la hacen bastante
aplicable. La quiebra, en concreto, cumple a partir del Código una doble función: eliminación del
comerciante que traiciona la confianza de sus pares y su dura sanción. La Ley de 28 de mayo de 1838,
inspirada de las ideas liberales del siglo XIX, reemplazará el Libro Tercero del Código de Comercio e
impondrá la disminución de las sanciones aplicables a los comerciantes y la aceleración del procedimiento
de pago de deudas y liquidación de activos, consagrando sólo un procedimiento: el de liquidación. Esta
ley subsistirá por mucho tiempo hasta su modificación el 4 de marzo de 1889.
56
Loi Nº 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle
et les banqueroutes. Esta ley marca una etapa importante en la evolución del Derecho concursal francés
al establecer un procedimiento de reglamento amistoso o conciliación con el fin de arribar a un
concordato entre el deudor y los acreedores. La ley distingue al hombre o persona natural de la empresa,
a fin de eliminar las empresas económicamente condenadas sin castigar con la infamia a los dirigentes
que no han resultado responsables de la crisis.
57
El primer hito lo proporciona la Ley de 1 de marzo de 1984 que crea un verdadero droit d'alerte interne
destinado a involucrar al dirigente societario sobre la situación preocupante de su empresa a fin de poner
en movimiento oportunamente los procedimientos de salvataje. Además introduce un sistema de
prevención de dificultades de las empresas y un reglamento amistoso no judicial (règlement non judiciaire

63
de los 90, en donde se aprueba la Ley de 10 de junio 1994 y se extiende hasta
las reformas de las leyes 26 de julio de 2005 y 1 de enero de 2006 58. La sexta
etapa cubre hasta nuestros días y en ella destacamos la reforma promovida por
la Ordenanza de 18 de diciembre de 200859, la reforma de la Ley de 22 de
octubre de 201060, la dictación de la Ordenanza de 12 de marzo de 201461 y la
llamada Loi Macron de 6 de agosto de 2015 que entre otras novedades crea
tribunales especializados en la disciplina62 y el Decreto de aplicación de la Ley

de ces difficultés). La ley de 25 de enero de 1985 fue inspirada por el Derecho norteamericano que permite
una solución de salvamento de la empresa recurriendo al consensualismo entre dirigente y acreedores,
bajo protección judicial. Esta Ley, en concreto, crea un procedimiento único de recuperación de empresas
(procédure unique de redressement judiciaire) destinado a presentar un plan de recuperación de
empresas o plan de reorganización para salvar la actividad económica y mantener los empleos o puestos
de trabajo. V. Dezalay, Yves, «De la faillite au redressement des entreprises en difficulté: La redéfinition
de la division du travail entre le notable, l'homme du droit et l'expert et l'importation du modèle américain
du professionnel du conseil aux entreprises», Droit et Société, Nº 7, 1987, pp. 379-403.
58
La Ley de 26 de julio de 2005 instaura el procedimiento de reorganización o sauvegarde que marca la
inspiración norteamericana del derecho concursal prevista en el Capítulo 11 del Código Federal de Estados
Unidos. Esta Ley es modificada por la Ordenanza de 18 de diciembre de 2008, que refuerza los métodos
de prevención para las empresas en dificultad.
59
Ordonnance Nº 2008-1345, aprobada el 18 de diciembre de 2008 y en vigor desde el 15 de enero de
2009, modifica sustancialmente las disposiciones del Code de commerce introduciendo 8 capítulos que
mejoran diferentes procedimientos: mejora el instituto del mandato ad hoc y la conciliación (arts. 2 à 11);
hace más atractiva el procedimiento de sauvegarde o reorganización no judicial (arts. 12 à 74); modifica
el procedimiento de reorganización judicial o redressement judiciaire (arts. 75 à 90); mejora la liquidación
judicial (arts. 91 à 128); introduce cambios en el régimen de responsabilidades y sanciones a los dirigentes
de las empresas (arts. 129 à 145); modifica el procedimiento (arts. 146 à 159) y las disposiciones relativas
a los administradores y administradores judiciales (arts. 160 à 162), entre otras.
60
La reforma de 22 de octubre de 2010, modificada por la Ley de 22 de marzo de 2012, introduce
principalmente la institución de la sauvegarde financière accélérée. En efecto, esta Ley de 2010 en materia
de regulación bancaria y financiera introduce, por una parte, el procedimiento de sauvegarde financière
accélérée, cuyo objeto es permitir la adopción bajo la forma de un plan de salvataje (plan de sauvegarde)
un acuerdo de conciliación que no haya sido suscrito por todos los establecimientos de crédito y
financieros. Por otra parte, esta Ley también adapta las disposiciones del Libro Sexto del Código de
Comercio francés a la figura de los patrimonio de afectación llamados entrepreneur individuel à
responsabilité limitée.
61
La última reforma del Derecho francés de las empresas en dificultad se produce por la dictación de la
Ordenanza Nº 2014-326 de 12 de marzo de 2014, Réforme de la prévention des difficultés des entreprises
et des procédures collectives, prise en vertu de l'article 2 de la loi Nº 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant
le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, que moderniza los distintos dispositivos
tanto preventivos como reactivos del Derecho francés de la empresa en dificultad.
62
La ley Nº 2015-990 de 6 de agosto de 2015, llamada Loi Macron, crea tribunales especializados o jueces
con competencia exclusiva que serán nombrados por Decreto para conocer, a partir del 1 de marzo de
2016, de los procedimientos de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire y de liquidation
judiciaire, aunque para ciertas y determinadas empresas (con hasta 250 trabajadores y más de 20 millones
de euros o solamente más de 40 millones de euros). Contiene varias e importantes innovaciones: La
primera es la separación del accionista que no está dispuesto a financiar el plan de salvataje de la empresa
en crisis, imponiéndole la cesión forzada de sus acciones. Con esto refuerza el derecho de los acreedores
en los procedimientos de sauvegarde y de redressement judiciaire, quienes podrán solicitar la designación
de un mandataire encargado de convocar a la asamblea de accionistas para votar un aumento de capital
que haya sido rechazado por ciertos accionistas o, en su caso, ordenar la cesión parcial de todo o parte
de sus acciones o participaciones que estos accionistas recalcitrantes tengan en la sociedad deudora en

64
(Décret Nº 2015-1009, de 18 de agosto de 2015) que constituye el primer paso
hacia la desmaterialización del procedimiento de los mecanismos concursales63.

En concreto, desde la Ordenanza de 18 de septiembre de 2010 el Code de

Commerce consagra el Libro Sexto a las "dificultades de las empresas", en
donde se concentra el estatuto concursal vigente en Francia. Es a partir de la
quinta etapa, con los puntos de inflexión señalados, que se sentarán las bases
del nuevo diseño del Derecho de las empresas en dificultad.

41. En términos generales el Derecho francés de las empresas en dificultad se

erige sobre dos pilares o procedimientos: Los primeros, preventivos, donde se
destacan unos extrajudiciales para detectar las dificultades financieras y otros
judiciales para lograr una solución amistosa a ellas; y los segundos, reactivos,
referidos principalmente al tratamiento judicial de estas dificultades que conduce
a la liquidación de los activos de estas empresas.

La noción de empresa en dificultad que reemplaza en Derecho francés a la

noción de quiebra (faillite) supone que la empresa ha cesado de funcionar en
una perspectiva en que se ha estado desarrollando. Se trata de una ruptura en
la continuidad de su explotación que se ha producido o corre riesgo de
producirse, por lo que no requiere la existencia de un estado de cesación de
pagos.

Para el Derecho francés se trata de una nueva filosofía de esta rama del
Derecho económico. Según los profesores Michel JEANTIN y Paul LE CANNU "el
derecho de la empresa en dificultad debe, para ser eficaz, tomar en
consideración todas las dificultades que encuentra la empresa, sin esperar su
traducción financiera"64, es decir, debe actuar antes que la dificultad se traduzca
en una crisis financiera. Hay un cambio de mentalidad que pone el acento sobre

beneficio de personas (a menudo otros acreedores) que si se comprometan a ejecutar el proyecto de

plan; y, la segunda, la prohibición incluir en la masa activa (vender) el inmueble que constituye la
residencia principal del empresario.
63
Con el Decreto de aplicación de la Loi Macron a contar del 1 de octubre de 2015, ya es posible enviar y
recibir los principales actos del procedimiento por vía electrónica securizada. El Decreto en cuestión activa
el portal electrónico que será llevado por el Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des
Mandataires Judiciaires (CNAJMJ).
64
Jeantin y Le Cannu, op. cit. (n. 11), p. 3.

65
la necesidad de prevenir las dificultades, haciendo evolucionar las formas
jurídicas de intervención en las empresas a fin de evitar la crisis. Se trata de un
pasaje desde un derecho impuesto a un derecho negociado, fundado en la
confianza, lo que implica reconocer que la sede judicial no es el único lugar que
contribuye eficientemente a la resolución de las crisis empresariales.

a. Los procedimientos preventivos: La primacía de los procedimientos de

anticipación a la crisis de las empresas

42. Los mecanismos de alerta. La Ley Nº 84-148 de 1 de marzo de 1984

introdujo los mecanismos de prevención y reglamento amistoso de las empresas
en dificultad patrimonial. Los dispositivos de prevención se configuran
básicamente a través de los denominados processus d'alerte, que tienen por fin
llamar la atención, alertar, en el orden interno principalmente, a los
administradores y dirigentes sociales sobre la situación preocupante de la
empresa que puede llevarla a un estado crítico. En concreto, como lo señala el
art. L. 234-1 del Code de Commerce, los procedimientos de alerta se accionan
o activan frente a cualquier hecho que comprometa la continuidad de la
explotación de la empresa65.

65
L. 234-1 Code de commerce. «Lorsque le commissaire aux comptes d'une société anonyme relève, à
l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation,
il en informe le président du conseil d'administration ou du directoire dans des conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat.

A défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne permet pas d'être assuré de la continuité de
l'exploitation, le commissaire aux comptes invite, par un écrit dont copie est transmise au président du
tribunal de commerce, le président du conseil d'administration ou le directoire à faire délibérer le conseil
d'administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés. Le commissaire aux comptes est
convoqué à cette séance. La délibération du conseil d'administration ou du conseil de surveillance est
communiquée au président du tribunal de commerce et au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués
du personnel.

Lorsque le conseil d'administration ou le conseil de surveillance n'a pas été réuni pour délibérer sur les
faits relevés ou lorsque le commissaire aux comptes n'a pas été convoqué à cette séance ou si le
commissaire aux comptes constate qu'en dépit des décisions prises la continuité de l'exploitation
demeure compromise, une assemblée générale est convoquée dans des conditions et délais fixés par
décret en Conseil d'Etat. Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui est présenté à cette
assemblée. Ce rapport est communiqué au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

Si, à l'issue de la réunion de l'assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions
prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il informe de ses démarches le président
du tribunal de commerce et lui en communique les résultats.

66
 Se trata, como señala el profesor JEANTIN, de un verdadero derecho económico
de la información cuyo objetivo es asegurar la eficiencia y coordinación de los
diversos circuitos de información existentes en la empresa a fin de facilitar la
detección de las dificultades66.

Estos procedimientos de alerta son puestos en movimiento principalmente por

los auditores externos (commisaires aux comptes) o inspectores de cuenta,
aunque también se extienden a los administradores, socios o accionistas e
incluso al Presidente del Tribunal de comercio, en ciertos casos. El commisaire
aux comptes debe, una vez detectados uno o más hechos que puedan
comprometer la continuidad de la empresa, comunicarlo a los administradores o
dirigentes de ésta. Hasta ese momento el procedimiento es secreto. De la
respuesta de los administradores o dirigentes dependerá el conocimiento de los
hechos revelados por el auditor a los accionistas o socios o al Presidente del
Tribunal.

El mecanismo original de la Ley de 1 de marzo de 1984 fue mejorado por la

Ley de 10 de junio de 1994 que acelera este dispositivo de prevención
reduciendo los plazos e incrementando los poderes del Presidente del Tribunal
hasta el punto de permitirle disponer la suspensión de las ejecuciones contra el
deudor a fin de favorecer la solución amistosa de la crisis. Igualmente amplió el
dispositivo a otras personas que no tenían acceso a él, haciéndolo de paso más
fácil.

43. Los mecanismos de solución amistosa o negociada: la procédure de

conciliation. La Ley Nº 84-148 de 1 de marzo de 1984 también introdujo el
procedimiento denominado règlement amiable des difficultés des entreprises
reemplazado en 2005 por la procédure de conciliation. Una vez detectadas las
dificultades que presenta la empresa, una de las medidas que pueden tomar los
Directorios o Consejos de administración a fin de evitar la apertura de un

Dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure d'alerte, le commissaire aux
comptes peut en reprendre le cours au point où il avait estimé pouvoir y mettre un terme lorsque, en
dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l'exploitation demeure compromise
et que l'urgence commande l'adoption de mesures immédiates».
66
Ibidem. Recomendamos la síntesis que hace Le Corre, Pierre-Michel, Droit des entreprises en difficulté,
6e éd., Paris-France, Dalloz, 2014, pp. 4-17, en relación a los mecanismos de prevención extrajudiciales.

67
procedimiento de liquidación judicial, o en su caso de soportar parte del pasivo
por la omisión de algún mecanismo preventivo (l'action en comblement de passif
también llamada action en responsabilité pour insuffisance d'actif) es el de
recurrir a la intervención administrativa del poder del Estado o a un mecanismo
de solución negociada con los acreedores, que concluye con un accord de
conciliation.

Como mecanismo de solución negociada con los acreedores, se caracteriza

por ser un procedimiento extrajudicial y secreto67, y exige que la empresa no
haya caído en cesación de pagos (o después de la modificación de la Ley de 26
de julio de 2005 que se haya solicitado dentro de los 45 días de producida ésta)
y es un mecanismo que tiene por fin nombrar por la justicia a un conciliador
(aunque su nombre pareciera sugerir que se trata de un tercero que media, no
es el caso) que durante tres meses (ampliables en un comienzo por uno más)
asiste al deudor cuando aparece que sus proposiciones son aptas para
reorganizar la sociedad. El otro objetivo del conciliador es lograr la conclusión de
un acuerdo con los acreedores sobre la base del plan de reorganización. Durante
el término de su misión la Ley le reconoce al conciliador el derecho de pedir la
suspensión de las ejecuciones contra el deudor.

La ordenanza de 2014 perfecciona este mecanismo, siendo una de las

medidas más aplaudidas la posibilidad al deudor de confiar al conciliador la
misión de organizar una cesión parcial o total de la empresa, lo que se traduce,
en concreto, en una venta prenegociada y autorizada por el tribunal, que tiene
como ventaja innegable la protección que se ofrece al vendedor para evitar el
inicio del procedimiento de liquidación68.

67
El art. L. 611-15 del Code de commerce dispone expresamente, lo que constituye una norma de orden
público, que "toda persona que es requerida por un procedimiento de conciliación o por un mandato ad
hoc o que por sus funciones haya tenido conocimiento de éste, es obligado a guardar reserva o
confidencialidad". Esta regla de orden público ha sido confirmada hace poco por la Chambre Commerciale
de la Cour de Cassation francesa (Cass. comm., 15 de diciembre de 2015, Pourvoi Nº 14-11500, V. RJDA,
marzo 2016, Décision Nº 210 && Chron, p. 169), la que, apoyándose en el art. 10 §1 de la CEDH, ha
confirmado el principio según el cual la obligación de confidencialidad de los procedimientos colectivos
prevalece sobre la libertad de prensa.
68
Su consagración legislativa se encuentra en el art. L. 611-7 del Code de Commerce. Este mecanismo es
conocido en Derecho anglosajón como prearranged sales, aunque el Derecho francés ya conocía con
antelación los denominados pre-packs aplicables a los planes de saneamiento del pasivo, bajo el nombre
de sauvagardes accélérées. V. Lucas, François-Xavier, «Nouvelle réforme du droit des entreprises en

68
 44. La designación de un mandataire ad hoc. La designación de un mandataire
ad hoc para resolver las dificultades de la empresa era una simple práctica
judicial que fue legalizada por la Ley de 10 de junio de 1994 y que se consagra
como procedimiento autónomo de tratamiento de dificultades de la empresa con
la Ley de 26 de julio de 2006. Consiste básicamente en que el Presidente del
Tribunal de comercio o del Tribunal de gran instancia puede, cuando lo ha
solicitado el representante de la empresa, designar un mandatario especial cuya
misión, y su contenido y alcance, lo fija el juez tomando en consideración la
especial situación de la empresa requirente. La misión de este mandatario
especial es encontrar soluciones negociadas y obtener de los acreedores la
concesión de algunos esfuerzos financieros para poder mejorar la situación de
las empresas que amenazan crisis o comienzan a vivirla. Supone igualmente
que el mandatario pueda sugerir algún procedimiento de reestructuración de la
empresa o al menos de reorganización. A menudo la designación de este
mandataire ad hoc es la etapa previa a la apertura de un procedimiento de
conciliación o de reorganización judicial.

45. La sauvegarde accélérée y sauvegarde financière accélérée. Esta

modalidad de la sauvegarde, constituye un puente entre el procedimiento de
conciliación y el procedimiento de sauvegarde. Es un procedimiento extrajudicial
amistoso y confidencial destinado principalmente a las grandes empresas, pues
no produce efectos sino en relación a los acreedores financieros (bancos y
establecimientos de créditos), y que se desarrolla en plazos muy breves (máximo
2 meses). Su propósito es resolver en muy corto tiempo el rechazo de una
minoría de acreedores financieros de participar en un acuerdo de conciliación.

En efecto, la Ley Nº 2010-1249, de 22 de octubre de 2010, sobre regulación

bancaria y financiera introdujo el procedimiento de sauvegarde accélérée que
pasaría a integrarse a los arts. L. 628-1 a L. 628-7 del Código de Comercio.69

difficulté», L'Essentiel. Droit des entreprises en difficulté, 4 de abril de 2014, Nº 4, p. 1, y «Présentation

de l'ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures
collectives», Bulletin Joly Entreprises en Difficulté, 1 marzo 2014, Nº 2, p. 111; Assaya, Laurent y Petitjean,
Morgan, «Réforme du droit des entreprises en difficulté: l'ordonnance du 12 mars 2014», PA, 18 de abril
de 2014, Nº 78, p. 6.
69
V. Danjon, Sarah, La procédure de sauvegarde accélérée, Mémoire Máster II, Droit des affaires
Université de Reims Champagne-Ardenne. Disponible in https://dumas.ccsd.cnrs.fr/dumas-
01317161/document, 2015; Saint-Alary-Houin, Corinne, «La procédure de sauvegarde accélérée», Rev.

69
Este procedimiento es concebido como una variante de la sauvegarde y pretende
superar la rigidez que producía el rechazo de los establecimiento de crédito y
bancarios de concluir un acuerdo en el contexto del procedimiento de
conciliación que exige el consentimiento unánime de los acreedores en relación
al plan de reorganización de la empresa. En síntesis, lo que hace esta Ley es
introducir el mecanismo norteamericano del prepackaged plan, esto es, un
preacuerdo o un acuerdo adoptado por una mayoría de acreedores en el
contexto de un procedimiento de conciliación, a fin de hacerlo adoptar como plan
de reorganización por la mayoría de los dos tercios de los acreedores presentes
y dentro del mes siguiente a la apertura del procedimiento. En claro, el deudor
dentro del procedimiento de conciliación justifica la elaboración de un proyecto
de plan de reorganización dirigido a asegurar la permanencia de la empresa que
cuenta con el apoyo previo de un número suficientemente amplio de acreedores
bancarios o financieros y de obligaciones sociales, que hace muy viable su
adopción.

La ordenanza de 2014 también perfecciona este mecanismo de sauvegarde

accélérée o sauvegarde financière accélérée70, considerado una variante del
primero, insertando como gran novedad el alcance de este mecanismo que
impactará y afectará a todos los acreedores anteriores a la apertura del
procedimiento obligados a verificar, a las contrapartes de contratos en curso y a
los arrendadores, reduciendo el plazo para proponer el plan a 3 meses no
renovables. La Ordenanza, además, contempla la posibilidad que el plan de
reorganización emane de un acreedor o incluso de los miembros del Comité de

proc. coll., sept. 2011; Besse, Antonin y Morelli, Nicolas, «Les dispositions de la loi de régulation bancaire
et financière intéressant le droit des procédures collectives: point de vue de praticiens», Revue Lamy droit
des affaires, déc. 2010, Nº 55, pp. 23 y ss.; «Le prepackaged plan à la française: pour une saine utilisation
de la procédure de sauvegarde», JCP E, 2009, 1628, Nº 8; «Loi de régulation bancaire et financière:
mesures en matière de sauvegarde ou de redressement», BRDA, Nº 21/10, p. 22; Grelon, Bernard, «La loi
de sauvegarde revisitée par la loi Nº 2006-1249 dite de 'régulation bancaire et financière' en date du 22
octobre 2010», Rev. des Sociétés, janvier 2011, pp. 7 y ss.; Lucas, François-Xavier, «La plan de sauvegarde
apprêté ou le prepackaged plan à la française», Cah. dr. entr., sept. 2009, Dossier 28.
70
Broussole, Yves, «Sauvegarde financière accélérée: la dérogation aux seuils d'accès est effective», PA,
9 de enero de 2013, Nº 7, pp. 4-5; Rossi, Patrick, «De nouveaux critères facilitant l'accès à la procédure de
sauvegarde financière accélérée», BJED, enero 2013, Nº 1, pp. 8-10; Saint-Alary-Houin, Corinne, «La
sauvegarde financière accélérée». Rev. proc. coll., 2011, pp. 31 y ss.; y «La sauvegarde financière accélérée
à la croisée des chemins (rubrique Chroniques: droit des entreprises en difficultés). Revue Droit et
patrimoine, Nº 228, 2013, pp. 50 y ss.

70
acreedores que pueden proponer un plan alternativo al propuesto por la empresa
deudora.

b. Los procedimientos reactivos: La eficacia de los procedimientos de

liquidación con pleno respeto de la situación de los demás intereses en juego

46. La sauvegarde. El procedimiento de la sauvegarde organizado por la Ley

de 26 de julio de 2005 exige que la empresa no haya caído en cesación de pagos
y está destinado básicamente a reorganizar la empresa, a fin de continuar su
actividad, a través de un plan de salvataje. Como lo señala en términos muy
claros el art. L-620-1 del Código de Comercio francés este procedimiento se abre
a la demanda de un deudor que justifique dificultades que no está en condiciones
de resolver71. Se aplica sólo a las personas naturales y jurídicas comerciantes.
Contempla un período de observación (protección financiera) mínimo de 6
meses, pero que puede extenderse en diferentes condiciones hasta los 18
meses. Concluye con un plan de sauvegarde. En efecto, después de haber
observado la situación económica y jurídica de la empresa y determinado las
razones que la han llevado a esa situación de crisis, el tribunal toma la decisión
de admitir un plan de reorganización si se convence que la empresa está en
situación de restablecerse y que no ha caído en cesación de pagos. En caso
contrario, debe abrir un procedimiento de reorganización judicial (redressement)
o disponer su liquidación.

En principio, sólo el tribunal era competente para decidir el tipo de

procedimiento que seguía la empresa, pero con la modificación de la Ley de 26
de julio de 2005 los comités de acreedores, para ciertas empresas y cuando
ciertos umbrales han sido alcanzados, son los que votan y acuerdan el proyecto
de reorganización o de reestructuración según corresponda.

71
Art. L-620-1 Code de commerce. «Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande
d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés
qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de
l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et
l'apurement du passif.

La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période
d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux
dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30».

71
 El plan de sauvegarde es siempre un plan de reorganización por lo que nunca
puede contener una cesión total de la empresa, aunque sí, cesiones parciales
de activos.

47. El redressement judiciaire72. Los procedimientos judiciales reactivos

requieren como presupuesto inicial la cesación de pagos y son públicos, es decir,
se comunican a terceros. El primer mecanismo todavía puede ubicarse dentro
de los procedimientos de salvataje y es conocido como redressement judiciaire,
y corresponde a nuestra figura de la reorganización de la empresa deudora bajo
la vigencia de la LNPC. Se verifica dentro de los 15 días desde que se cae en
cesación de pagos mediante el depósito en el tribunal respectivo de la solicitud
de reorganización (plan de redressement más conocido en la práctica como
dépot de bilan). A partir de ahí, el tribunal designa un administrador que desde
la fecha de la resolución de la apertura del procedimiento actúa como interventor.
Esa resolución abre la fase de observación73 que impone al administrador y
deudor, asistidos eventualmente por algún experto, de elaborar un informe
(bilan) económico y social de la empresa que servirá sea para proponer un plan
de redressement o la liquidation judiciaire. El plan de redressement puede
implicar la continuidad de la empresa (plan de continuation) o su cesión (reprise)
a un repreneur o cesionario (plan de cession) que se encargará de asegurar el
mantenimiento de la actividad de la empresa, de todos o parte de los empleos y
de pagar el pasivo74.

Al igual que con los planes de reorganización (plan de sauvegarde) la

Ordenanza de 2014 contempla la posibilidad que el plan de reestructuración o
plan de redressement pueda ser elaborado por un acreedor o los miembros del

72
El art. 1º de la Ley de 25 de enero de 1985, que se traduciría en el art. 620-1 del Code de Commerce,
anunciaba elocuentemente que se instituía un procedimiento judicial de reestructuración de empresas
(procédure de redressement judiciaire) destinado a permitir el rescate de la empresa, el mantenimiento
de sus actividades y del empleo y el saneamiento de las deudas. Literalmente redresser significa
enderezar.
73
La fase de observación (període d'observation) es un equivalente de nuestra protección financiera
concursal y tiene por objeto analizar la situación de la empresa en crisis, encontrar las causas de esas
dificultades y construir soluciones para el salvamento. Durante este período la empresa queda al abrigo
de ejecuciones de los acreedores, los que deben declarar sus créditos (verificar) para ser parte del
procedimiento.
74
Blazy, Régis; Chopard, Bertrand; Fimayer, Agnès, y Guigou, Jean-Daniel, «Entreprises en difficultés:
L'arbitrage des tribunaux entre maintien de l'emploi et apurement du passif», Rev. Économie et
Statistique, Nº 443, 2011, pp. 51-75.

72
Comité de acreedores de forma de competir con el plan propuesto por la
empresa deudora.

48. La liquidation judiciaire. La liquidación judicial se traduce en el

nombramiento de un liquidador que se encargará de realizar los bienes del
deudor y pagar a los acreedores, cuando ningún redressement es posible. Se
trata, en síntesis, de la última herramienta concursal que se erige sólo como
posibilidad cuando un salvataje de la empresa deviene imposible. Como
consecuencia o efecto de la resolución de liquidación el deudor cae en
desasimiento, se venderán sus activos para pagar a los acreedores en el orden
de sus acreencias y sólo cuando estas operaciones hayan terminado se
finalizará el procedimiento con la dictación de la resolución que ordena la
cláusula del mismo (jugement ordonnant la clôture de la procédure collective).

La Ordenanza de 2014 estableció varias adecuaciones en materia de

liquidación de la legislación vigente. Algunas de ellas son el reducir de un año a
6 meses la duración del procedimiento de liquidación simplificado existente (hoy
un procedimiento de liquidación ultra simplificado); simplifica y acelera el
procedimiento general de liquidación75, particularmente, en relación a la clausura
del procedimiento, creando, por ejemplo, una nueva causal de cierre: "cuando el
mantenimiento del procedimiento resulta desproporcionado en relación a las
dificultades que se presentan para vender o enajenar los bienes residuales". La
ordenanza también instaura un procedimiento de rehabilitación profesional del
deudor sin liquidación que se encuentra abierto para todo deudor persona natural
que no es objeto de ningún procedimiento concursal en curso y que no ha
empleado trabajadores en los últimos 6 meses, cuando su activo declarado sea
inferior a la suma definida por decreto del Consejo del Estado. Este último
procedimiento de rehabilitación profesional del deudor sin liquidación implica la
eliminación o saneamiento de determinadas deudas en relación a los acreedores
con créditos anteriores al inicio del procedimiento, lo que constituye una

75
Francia había sido condenada por la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH, 22 sept. 2011, Nº
60983-09, Tetu c. France), precisamente, por infracción al art. 6 §1 de la Convención referido al derecho
al respeto de un plazo judicial razonable para ser juzgado.

73
asimilación bastante cercana al procedimiento de surendettement de la persona
natural.

49. El Derecho francés de la empresa en dificultad, en fin, no descarta la

sanción de los comportamientos que considera culpables en la generación de la
crisis que afecta a la empresa. Entiende el legislador galo que la ley debe
asegurar también la represión de estos comportamientos y la reparación de los
perjuicios ocasionados. El aspecto represivo que por tantos años caracterizó el
derecho de quiebras se mantiene hasta hoy, pues la apertura de procedimientos
colectivos permite al juez y a las víctimas investigar las causas y responsables
de las crisis. El deudor se expone en el contexto del mismo procedimiento que
se sigue a sufrir sanciones civiles, profesionales y penales, al igual que los otros
interesados (acreedores, asociados, etc.) que pueden responder de la parte que
les ha cabido en la situación de crisis de la empresa.

E. Derecho concursal español

50. El Derecho concursal español moderno basa sus cimientos en la Ley

Concursal76, promulgada el 9 de julio de 2003 y que entró en vigor el 1 de
septiembre de 2004. Esta Ley, sin embargo, ha sido objeto de numerosas
modificaciones77, siendo las últimas las que se incluyeron por el Real Decreto-
Ley Nº 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal;
las que trajo consigo la Ley Nº 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciaciones y reestructuración de
deuda empresarial78 y; finalmente, la reciente Ley 9/2015, publicada en mayo de
2015 en el Boletín Oficial del Estado, la cual ratifica las reformas introducidas por
la Ley Nº 17/2014, añadiendo además una serie de modificaciones a la Ley

76
Ley Nº 22/2003, de 9 de julio, Concursal, BOE, Nº 164, de 10 de julio de 2003.
77
En diez años de vigencia fue modificada en 23 ocasiones.
78
Esta Ley procede del Real Decreto-Ley Nº 4/2014, de 7 de marzo de 2014. La necesidad de adecuar el
Derecho concursal español puede explicarse con la grave situación económica que sigue afectando a
España y que según datos del Colegio de Registradores, llevó durante 2012 a 7.468 empresas españolas a
solicitar la apertura del concurso de acreedores.

74
Nº 22/2003, de 9 de julio, ya anticipadas la mayor parte de ellas en el Real
Decreto-Ley 11/14 de 5 de septiembre.

Como sostiene el profesor NEBOT SEGUÍ "...dejando de lado las reformas

menores o procedimentales, de entre las múltiples reformas, únicamente, tres
han sido de gran calado, teniendo lugar todas ellas con posterioridad al inicio de
la crisis financiero-económica global (2007), debido a la constatación de la
ineficacia de la norma, para hacer frente a la nueva realidad económico-
empresarial"79.

Las tres reformas a que hace referencia este autor, y a la cual se agregará la
reciente de 2015, son: 1. La Ley de 2009 que dispone medidas urgentes en
materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación
económica que vive España80, cuyo fin era permitir "a los agentes económicos
contar con un procedimiento concursal menos costoso y más ágil y eficiente en
sus resultados, así como generar incentivos para evitar el concurso mediante
una refinanciación de las empresas con el apoyo de sus acreedores", y que,
entre otros, mediante la introducción de la disposición adicional cuarta,
estableció un régimen de protección frente a la rescisión de los acuerdos de
refinanciación previos a la situación concursal, para fomentar el incremento de
la firma de los mismos; 2. La ley de 2011 de reforma de la Ley Concursal81, cuyo
propósito es superar el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la
ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del
concursado, mediante el perfeccionamiento de las alternativas al concurso o los
denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución
más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación, y 3.

79
Nebot Seguí, Rafael, "Últimas reformas de la ley concursal", Actualidad Jurídica Iberoamericana, Nº 2,
febrero 2015, pp. 621-636.
80
Real Decreto-Ley, Nº 3/2009, de 27 de marzo de 2009. V. el muy buen artículo de Marcos González,
María, "La reforma concursal española ante la crisis económica. A la memoria del profesor Pérez de la
Cruz con reconocimiento y afecto", Anuario Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá III, 2010, pp. 213-
240.
81
Ley Nº 38/2011 de 10 de octubre de 2011. Igualmente para una mirada general del Derecho concursal
español antes de las reformas de 2011 y 2014. V. Verdú Cañete, María José, "Notas sobre el nuevo derecho
concursal", Anales de derecho, Universidad de Murcia, Nº 22, 2004, pp. 391-409; y Rojo Fernández-Río,
Ángel, "La reforma del derecho concursal español", in Rojo, Ángel (Dir.), La Reforma de la legislación
concursal, Madrid-España, 2003, pp. 109 y ss.

75
Las modificaciones operadas en 2014 que básicamente van encaminadas a
lograr la continuidad de empresas viables82.

En fin, y como cuarta y última reforma, como se señaló, en mayo de 2015 entró
en vigor la Ley Nº 9/2015, cuyas principales novedades inciden en variadas
materias como las referidas al convenio concursal; a la fase de liquidación; a la
calificación del concurso; al acuerdo extrajudicial de pagos; y a los acuerdos de
refinanciación. En efecto, con esta última actualización se pueden visualizar
numerosas novedades que afectan al convenio y a la valoración de las garantías
sobre las que recae el privilegio especial; que afectan al quórum de la junta de
acreedores; que intervienen en los efectos del convenio previstos en el art. 100
de la Ley Concursal; relativas a las votaciones y mayorías exigidas para la
aprobación de convenio; tendientes a modificar convenios de acreedores
actualmente en vigor; estableciendo un nuevo régimen aplicable a las
situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios
públicos, o contratistas de las administraciones públicas; introduciendo
modificaciones en materia de calificación; novedades en materia de liquidación
y acuerdo extrajudicial de pagos; creando una Comisión de seguimiento de
prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento; otras que
inciden en la negociación de valores emitidos por un fondo de titularización de
activos; introduciendo modificaciones en los procedimientos de ejecución en
tramitación, ampliando el plazo vacatio legis del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital e introduciendo modificaciones en el Impuesto de
Sociedades; para concluir, a la luz de las numerosas reformas concursales
operadas en los dos últimos años, la escrituración de un texto refundido de la
legislación concursal española83.

51. En efecto y como sintetiza el mismo autor citado, "las últimas reformas de
la Ley Concursal van encaminadas a lograr la continuidad de empresas viables
desde un punto de vista operativo, pero que no lo son desde una perspectiva
financiera, ya que la pervivencia de las empresas favorece el mantenimiento de

82
Reales Decretos-Leyes Nº 4 (la ley Nº 17/2014) y Nº 11 de 2014 (tramitándose como Proyecto de Ley).
83
Sobre estas modificaciones operadas en 2015 se propone la lectura del artículo preparado en Madrid
el 27 de mayo de 2015 por el estudio de abogados Ramón y Cajal, visitable en
http://ramonycajalabogados.com/wp-content/uploads/Reforma-Ley-Concursal-Mayo-2015.pdf.

76
los puestos de trabajo directos e indirectos, el cumplimiento de las expectativas
de un mayor número de acreedores y, en definitiva, al conjunto de la economía.
Con la referida finalidad, la reforma introducida por la ley Nº 17/2014 (procedente
del RDL 4/2014) se centra, principalmente, en incentivar la firma de acuerdos de
refinanciación y la adopción de medidas preconcursales, para evitar el concurso
y/o la liquidación, protegiendo así a los acreedores firmantes, ampliando la
tipología de acuerdos a adoptar y estableciendo un nuevo régimen de mayorías,
y nuevas reglas de adopción de acuerdos y de extensión de sus efectos, así
como, determinando la forma de valorar las garantías. Por otro lado, el RDL
11/2014 se centra en la fase común, en el convenio y en la fase de liquidación,
trasladando múltiples premisas introducidas por el RDL 4/2014 para los acuerdos
de refinanciación, al convenio concursal y estableciendo un régimen específico
favorecedor de la venta de unidades productivas"84.

52. En términos muy sintéticos puede señalarse que en España las situaciones
de insolvencia de las personas jurídicas y físicas se tramitan en un único
procedimiento, el concurso de acreedores. Al concurso se le pone término sea
por un convenio o por la liquidación de los bienes del deudor, incluyendo la venta
de toda la empresa o negocio. Desde la entrada en vigencia de la Ley Concursal
y sobre todo como consecuencia de la fuerte crisis que aún vive España, el
Derecho concursal español se reformula en sus principios y se guía hoy por la
intención de rehabilitar la empresa concursada, cuando ésta es viable.

En ese orden de cosas, el legislador concursal español ha procurado

homologar sus disposiciones a las normas sobre procedimientos de insolvencia
de otros países europeos. Para iniciar el procedimiento de declaración de
concurso de acreedores debe presentar el deudor, en el Juzgado de lo Mercantil,
una solicitud dentro del plazo de 2 meses desde la fecha en que conozca la
situación de insolvencia que le impide atender regularmente al cumplimiento de
sus obligaciones exigibles. Los acreedores y en algunos casos otras personas
interesadas también podrán solicitar la declaración del concurso de acreedores
del deudor.

84
Art. cit. (n. 79), p. 622.

77
 Tratándose de insolvencias de empresas en las que los acreedores no superen
el número de 50 y cuyo valor del activo y del pasivo tampoco supere los €
5.000.000, el concurso de acreedores se tramitará según un procedimiento
abreviado.

53. El procedimiento concursal español se divide así en 6 etapas: a. La

resolución de declaración del concurso y la adopción, en su caso, de medidas
cautelares; b. La etapa de nombramiento y rendición de cuentas por parte de la
administración concursal; c. La fase de determinación del activo del deudor; d.
La fase de determinación del pasivo y elaboración de la nómina o lista de
acreedores85; e. La fase de convenio o, en su caso, de liquidación del activo, y f.
La fase de calificación y efectos del concurso, donde se determina la
responsabilidad del órgano de administración respecto de los créditos no
satisfechos de los acreedores86.

Básicamente, los acreedores participan del concurso en dos formas:

a. Mediante comunicación simple del crédito a la administración concursal,
disponiéndose que basta con sólo remitir electrónicamente la comunicación,
describiendo el crédito en cuestión, suscrita por el acreedor o su representante,
acompañando copia de las facturas y la documentación comercial que acredita

85
Los créditos concursales se clasifican, según su naturaleza en: créditos privilegiados, que pueden ser
especiales (garantizados) o generales (créditos de naturaleza pública resultantes de impuestos o
cotizaciones de la Seguridad Social, salarios de los trabajadores y profesionales, etc.); créditos ordinarios,
es decir, aquellos créditos que no están clasificados como privilegiados o subordinados; y créditos
subordinados, como son los créditos comunicados a la lista de acreedores tardíamente o pertenecientes
a personas relacionadas con el deudor (socios). De la clasificación de los créditos dependerá también la
prelación en el pago de los mismos. También el derecho concursal español distingue entre créditos
anteriores al concurso y créditos contra la masa, que son los que han nacido después de la declaración
del concurso, como los resultantes de contratos vigentes tras la declaración del concurso, la remuneración
de la administración concursal, etc., lo cuales son pagados a sus vencimientos, antes de los créditos
concursales.
86
En el momento en que se abre el concurso de acreedores, el juez, entre otras medidas (como la
paralización de las ejecuciones incoadas contra el deudor), nombra a la persona que ejercerá la
administración concursal y al mismo tiempo suspende o interviene las facultades de disposición del
órgano de administración. La administración concursal debe determinar la masa del concurso, así como
elaborar la lista de acreedores. Llama a los acreedores para que en el plazo de 1 mes desde la publicación
en el Boletín Oficial del Estado de la información sobre la declaración del concurso de acreedores del
deudor comuniquen sus créditos. En la práctica, las comunicaciones de los créditos se realizan
electrónicamente.

78
el contrato y el suministro de los productos o la prestación de los servicios87, y b.
Mediante la comparecencia en el procedimiento judicial del concurso de
acreedores, participando activamente en el mismo, aunque esta forma no exime
al acreedor de la necesidad de comunicar directamente el crédito a la
administración concursal según se señaló. Esta segunda forma de participar del
concurso le permite a los acreedores tomar parte en el procedimiento, tener
acceso a los autos y documentación del concurso, impugnar las resoluciones
judiciales o de las decisiones de la administración concursal, hacer alegaciones
respecto la calificación de culpable del concurso, entre otras.

54. En lo que interesa, finalmente, a la reorganización del deudor, las últimas

reformas tienen un objetivo de recuperación de empresas indesmentible,
estableciéndose, por ejemplo, mecanismos para flexibilizar la transmisión del
negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad. Como señala la
misma exposición de motivos con que se acompañan estas últimas leyes el
objetivo es "facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad
empresarial, lo cual ha de redundar no sólo en beneficio de la propia empresa,
sino también de sus empleados y acreedores y de la economía en general" 88.

Como expone el profesor NEBOT SEGUÍ, en relación a las reformas de 2014,

éstas tienen "como principal objetivo sanear las empresas inviables desde un
punto de vista financiero, pero que son viables desde el punto de vista operativo,
como alternativa a la liquidación de las mismas, que es lo que ha venido
ocurriendo en más del noventa por ciento de las empresas, desde la
promulgación de la LC. Con el objetivo reseñado, las principales novedades de
la ley Nº 17/2014 son las medidas encaminadas a favorecer el saneamiento de
las empresas en una fase preconcursal, a través de facilitar la firma de acuerdos

87
Eso sí, esta comunicación no da derecho a tener acceso a los autos o a impugnar las actuaciones del
juez, la administración concursal o del mismo deudor, permitiendo únicamente insinuar el crédito en la
lista de acreedores y, en su caso, votar respecto a la aprobación del convenio.
88
El profesor Nebot Seguí (art. cit. [n. 79], p. 624) se muestra crítico en cuanto a la oportunidad en la que
se introducen estas modificaciones señalando que: "Parece loable la intención del legislador, aunque
hubiera sido preferible haber acometido reformas, en el sentido apuntado, con mayor antelación, ya que
se han destruido más de medio millón de empresas desde que se iniciara la crisis, con las graves
consecuencias que ello conlleva, principalmente, por lo que respecta al incremento de la tasa de
desempleo y, consecuentemente, a la pérdida de poder adquisitivo y a su efecto negativo en el consumo
o demanda interna, así como por el incremento de la tasa de morosidad de las entidades financieras y,
por tanto, la reducción del volumen de créditos otorgados por las mismas".

79
de refinanciación, por ejemplo: fomentando las conversiones de deuda en
capital, estableciendo nuevas reglas acerca del régimen de quitas y esperas y
sobre la extensión de efectos de los acuerdos adoptados. La Ley distingue entre
los acuerdos de refinanciación cuya mayoría exigida lo es respecto de todos los
acreedores (art. 71 bis LC), comerciales y financieros, de aquellos que la exigen
respecto de los acreedores financieros, que podrán homologarse judicialmente
(Disp. Adic. 4ª LC). Al margen del anterior objetivo, la Ley introduce novedades
importantes en el estatuto jurídico de la administración concursal, modificando
sus normas de composición y de designación".89

A lo anterior hay que agregar que, por la reforma de 2015, se modifican a fin
de alcanzar el objetivo de la reorganización disposiciones propias de la fase de
liquidación, como lo son algunos artículos para garantizar, en la medida de lo
posible, la continuación de la actividad empresarial, facilitando
fundamentalmente la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones
del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas. Así, se establece
que en caso de que se produzca la transmisión de una unidad productiva se
dispone la subrogación automática del adquirente en los contratos y licencias o
autorizaciones administrativas de que fuera titular el cedente, disponiendo a su
vez la exención de responsabilidad por deudas previas, a excepción de las
deudas frente a la Seguridad Social o trabajadores. Dicha exclusión no se
aplicará cuando el adquirente de la unidad productiva fuera una persona
especialmente relacionada. También se modifica el artículo 148 para permitir al
juez que retenga (de oficio o a instancia de parte) un 15% de lo que se obtenga
en cada una de las enajenaciones de los bienes y derechos de la masa activa o
de los pagos en efectivo con cargo a la misma, y ello para satisfacer futuras
impugnaciones referidas a actos de liquidación. En fin, para el caso en que se
ejecutara un bien o derecho afecto a un crédito con privilegio especial, el importe
obtenido irá a satisfacer al acreedor privilegiado por un montante que no exceda
el crédito originario.

55. En claro, lo que pretendió el dispositivo en vigor desde 2014 es que los
deudores gozaren de más tranquilidad durante los cuatro meses (como máximo),

89
Ibid., p. 625.

80
de los que disponen para negociar con acreedores, ya que, además de prevenir
que cualquier tercero pueda instar la solicitud de la declaración de concurso, se
impide o suspende, en cada caso, las ejecuciones90.

§2. REGÍMENES CONCURSALES LATINOAMERICANOS

56. Las legislaciones concursales latinoamericanas, que han sido escogidas

en este párrafo, pueden exhibir un grado de modernización bastante
homogéneo, el que se ha producido básicamente a partir del nuevo milenio (años
2000 en adelante) en la mayoría de los casos, haciendo excepción la Argentina
que comenzó su movimiento reformador, sobre todo en materia de concursos,
en 1995, aunque este último tiempo —como se verá más adelante— ha vuelto a
reformar su legislación concursal con la entrada en vigencia de su Código
uniforme civil y mercantil. De lo anterior, y dado que la mayoría sigue los
planteamientos europeos o norteamericanos para reformar y actualizar sus
marcos regulatorios, pueden plantearse seriamente las bases para lograr una
armonización a nivel continental, lo que permitiría por cierto hacer aplicable las
reglas de la insolvencia transfronteriza que, sin la armonización señalada,
resultan letra muerta.91

90
Es así, por ejemplo, el dispositivo en vigor desde 2014 establece, según lo explica el profesor Nebot
Seguí (ibidem), "como formalidad previa, para lograr un entorno de seguridad para el deudor, que permita
negociar con mayor tranquilidad la firma de los referidos acuerdos de refinanciación, se introducen
novedades respecto de los efectos que produce la comunicación por el deudor, al juzgado competente,
del inicio de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o propuesta
anticipada de convenio (art. 5 bis LC): se introduce la obligación de publicar la comunicación recibida en
el Registro Público Concursal, salvo que por el deudor se solicite el carácter reservado de la comunicación.
Ahora, se traslada el efecto que produce la declaración de concurso sobre las ejecuciones sobre bienes o
derechos del concursado a la comunicación, por tanto, ésta impide que puedan iniciarse ejecuciones
judiciales o extrajudiciales (estas últimas no se incluían en el RDL 4/2014, pero han sido añadidas por la
ley Nº 17/2014) sobre bienes y derechos (estos últimos incluidos también por la ley Nº 17/2014) y se
suspenderán las que estén en tramitación. Los mismos efectos se producirán respecto de las ejecuciones
singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros (de la Disp. Adic. 4ª LC), siempre que un
porcentaje superior al 51 por ciento haya apoyado el inicio de las negociaciones, comprometiéndose a no
iniciar o continuar las ejecuciones (acuerdo "stand still"). Quedan excluidos de lo anterior los
procedimientos que afecten a créditos de derecho público. Los acreedores (todos) con garantía real
podrán iniciar sus ejecuciones, pero quedarán suspendidas hasta que no transcurran los plazos
establecidos en el precepto, siendo el plazo máximo de cuatro meses, desde la comunicación. Se
introduce la prohibición de formular más de una comunicación en un plazo de un año".
91
Fonseca López, Sandra Julieta, "Régimen de insolvencia empresarial: Propuesta de unificación de los
privilegios concursales para los países miembros de la comunidad andina de naciones. Estado del arte",
Univ. Sergio Arboleda, Bogotá-Colombia, 7 (13) julio-diciembre de 2007, pp. 173-192.

81
 Se han escogido algunos regímenes concursales latinoamericanos, entre
ellos, Argentina, Brasil, Colombia, Perú y Uruguay, todos con reformas sensibles
anteriores a la ley Nº 20.720 en Chile.

A. El régimen concursal argentino

57. La base del sistema concursal argentino moderno se cimienta a partir de

la ley Nº 24.522 de 1995 y sus modificaciones92 que vino a reformar el Derecho

92
Primera modificación: Ley Nº 25.563 que declaró la emergencia crediticia en Argentina reformó en
forma urgente la ley concursal, apartándose de la filosofía tenida a la vista por la ley Nº 24.522 y dejando
de lado sus pilares principales tales como la tutela del crédito y el salvataje de la empresa. Esta ley impone
un nuevo período de exclusividad de 180 días, suprime el tope mínimo para la quita, y hace aplicable la
novación concursal a los fiadores, coobligados y deudores solidarios, y deroga el cramdown. Sobre los
efectos de la Ley Nº 25.563 V. Dasso, Ariel A., "La reforma de la ley de quiebras en el marco de la
emergencia", LL, 25/02/02, Maffía, Osvaldo J., "La modificación a la ley de concursos", ED, 28/02/02;
Grispo, Jorge D., "Modificaciones a la ley de quiebra", Ad-Hoc, 2002; Graziabile, Darío J., "Reformas a la
ley de concursos y quiebras. Emergencia económica, entre quitas y esperas. Principio de desprotección
del crédito. Breve crítica", DJ, 13/02/02, Truffat, E. Daniel, "Hoy estoy peor que ayer, pero mejor que
mañana. Breve comentario sobre la novísima reforma de la Ley de concursos Nº 24.522 a través de la ley
Nº 25.563", ED, 22/02/02. Segunda modificación: Ley Nº 25.589, que deroga algunas disposiciones de la
reforma anterior, modifica otras e introduce nuevos institutos concursales. La ley modifica nuevamente
el plazo del período de exclusividad limitándolo a un máximo de 120 días, se mantiene la derogación del
mínimo en la quita, restablece el sistema del salvataje reestructurado, incorpora un sistema de
participación concursal de los acreedores por títulos emitidos en serie, reedita las facultades
homologatorias del juez, crea el instituto de la imposición del acuerdo o cramdown power, y realiza
modificaciones importantes respecto del acuerdo preventivo extrajudicial y otras no tanto respecto del
informe general a presentarse por el síndico y respecto de la continuación de la explotación de la empresa.
También legisla sobre ciertas cuestiones transitorias que produjo la modificación y derogación de la
reforma anterior. Sobre los efectos de la Ley Nº 25.589 V. Graziabile, Darío J., "El funcionamiento de la ley
concursal y afines luego de las reformas introducidas por la ley Nº 25.589", Número Especial del
Suplementos de Concursos y Quiebras "Reformas a la ley de concursos (Ley Nº 25.589), LL, junio de 2002;
Graziabile, Darío J., "Breve comentario a la nueva reforma concursal (La de la ley 25.589 porque la de la
ley Nº 25.563 ya es vieja)", DJ, 2002-2-721. Tercera modificación: Ley Nº 26.086, de marzo de 2006, que
pretende la participación de los trabajadores en la recuperación de los medios de producción y la fuente
laboral en caso de proceso concursal o quiebra. Esta Ley es bastante relevante y reforma varios aspectos
del estatuto general como eliminar el primer comité provisorio de acreedores, se agregan nuevas
funciones al síndico, se modifica el régimen de pronto pago, el fuero de atracción, se aclaran conceptos
respecto del acuerdo preventivo extrajudicial, etc. Cuarta modificación: Ley Nº 26.684, de junio de 2011,
que modifica variadas materias, entre otras, las referidas a la continuidad de la explotación de la empresa;
a las obligaciones laborales del adquirente de la empresa, a los mecanismos de enajenación de la empresa,
venta directa de bienes, etc. Quinta modificación: Ley Nº 26.994 de 2014, que estableció el nuevo Código
Unificado Civil y Comercial (C.U.C.C.) o Código Civil y Comercial de la Nación, no constituye una reforma
sino una verdadera sustitución de un sistema jurídico por otro -un reemplazo- más allá de que muchas de
las soluciones jurídicas que los reemplazados poseían (a través de su texto y de la construcción doctrinaria
y jurisprudencial de 150 años de cultura jurídica) se mantienen. Su influencia en el Derecho concursal es
evidente desde que hay cambios en la normativa común en materia de contratos, obligaciones, familia,
etc. El CUCC, por ejemplo, crea en el art. 1687 un nuevo proceso concursal no falencial: la liquidación sin

82
vigente hasta ese momento bajo el imperio de la ley Nº 19.551. Aunque no es la
más reciente, una de las últimas modificaciones es la ley Nº 26.994, publicada
en el Diario Oficial el 8 de octubre de 2014, que estableció el nuevo Código
Unificado Civil y Comercial (C.U.C.C.) o Código Civil y Comercial de la Nación,
no tanto por su incidencia directa en la ley Nº 24.522 sino por la irrupción, entre
otras novedades, de nuevos sujetos o personas jurídicas privadas 93. Como
señala el profesor BARREIRO, refiriéndose a estos nuevos sujetos de derecho,
"estas, en tanto tales, caen dentro de las personas de existencia ideal del art. 2
de la ley concursal que, salvo excepción expresa, están habilitadas para solicitar
su concurso preventivo o, eventualmente, caer en quiebra"94.

El Decreto Nº 267/95, con el que se promulgó la ley Nº 24.522, contiene el

objetivo de la modernización del derecho concursal argentino cuando expresaba
que las reformas efectuadas a la Ley de Concursos y Quiebras introducen
modificaciones trascendentes, de gran relevancia para las políticas de
reestructuración y salvataje de empresas en dificultades y la renegociación de
sus convenios colectivos de trabajo, como así también para la transferencia a
nuevos empresarios de las plantas fabriles en liquidación, con el impacto
consiguiente en las políticas de producción y empleo.

Los fines de la reforma, tal como se exponían en el Mensaje con el que se

envió el Proyecto, pretendían la flexibilización del procedimiento del concurso
preventivo, con el objeto de permitir una amplia gama de soluciones para la
superación de la crisis de la empresa; la incorporación de los acreedores, a
través de un rol más activo, en la búsqueda de soluciones para la crisis falencial;
el régimen de amplitud en la formulación de propuestas de acuerdo preventivo
con la inclusión de previsiones en materia de categorización de acreedores y de

quiebra del fideicomiso (entidad patrimonial no subjetiva). Sexta modificación: Ley Nº 27.170, de julio de
2015, que modifica los arts. 32, 200 y 288 de la Ley Nº 24.552 de Concursos y Quiebras, que inciden en
materias de verificación y de pequeños concursos y quiebras.
93
Por ejemplo, el consorcio de propiedad horizontal, la sociedad simple o informal, la masa sucesoria
indivisa, y, en general, toda otra persona contemplada en el CUCC o en otras leyes y cuyo carácter de tal
se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
94
Barreiro, Marcelo G. "Los nuevos sujetos concursales a la luz del Código Civil y Comercial". Disponible
in https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/04/Comercial-Doctrina-2015-04-29.pdf. V.
También Favier Dubois, Eduardo M. (Pater) y Favier Dubois, Eduardo M. (H), "Cambios al sistema concursal
derivados del proyecto de código civil y comercial", Errepar, DSE, Nº 305, tomo XXV, abril 2013, pp. 1-18.

83
ofrecimiento de opciones, dentro de cada situación particular, a las cuales
pueden acceder los acreedores por su sola voluntad; la incorporación de una
instancia ulterior para ciertos supuestos especiales, frente al fracaso del deudor
en la posibilidad de superación de la crisis permitiendo que acreedores o terceros
interesados puedan acceder a un salvataje de la empresa, asumiendo el riesgo
empresario y pagando un precio real por el valor de la empresa; el tratamiento
particular de las relaciones laborales, simplificando trámites en materia de
verificación incorporando normas en materia de fuero de atracción, y brindando
una mayor elasticidad en la negociación de la relación laboral, en los casos de
las empresas que atraviesen por la crisis concursal; el acotamiento de los
poderes decisorios del juez, en cuanto a la posibilidad de evaluar en orden de
mérito o conveniencia, las soluciones concursales acordadas entre acreedores
y deudores; el reconocimiento del fenómeno de la realidad económica, no
contemplado anteriormente por la legislación, incorporando prescripciones
legales expresas que coadyuven a la superación de la crisis de los
agrupamientos o sociedades; la disminución de los plazos y simplificación y
reorganización de los procedimientos del régimen de liquidación en la quiebra,
con el objeto de permitir una pronta realización de los bienes, evitando el
deterioro o pérdida del valor de los bienes de la empresa o de la empresa en
marcha; el otorgamiento de una mayor estabilidad de los actos del deudor con el
objeto de brindar una mayor seguridad jurídica a los acreedores; la reformulación
del régimen sancionatorio previsto por la ley, previniendo la eliminación de
determinados institutos en el cumplimiento de un requerimiento largamente
procurado por parte de la doctrina y la jurisprudencia; la disminución de los
costos en los procesos concursales y en las quiebras; la reformulación de la
función sindical y establecimiento de un nuevo régimen de postulación y ejercicio
de la sindicatura concursal, y la incorporación de profesionales de diversas
áreas, con un papel activo y necesario, dentro de los procesos falenciales, entre
otros.

58. En concreto, y entrando ya a los mecanismos concursales, como expresa

el profesor DASSO, "el instrumento concursal más frecuente es el concurso
preventivo, que opera exclusivamente a instancias del deudor, dirigido a la
obtención de un acuerdo por mayoría con los acreedores y cuyos alcances son

84
oponibles a todos los acreedores comunes por causa o título anterior a la
presentación con efecto novatorio. (...) La quiebra (Título III) es un procedimiento
eminentemente liquidativo. Las distintas secciones contienen una puntual
regulación de la liquidación, distribución, conclusión y clausura del procedimiento
e introducen como novedad la posibilidad de conversión en Concurso
Preventivo, a pedido del deudor, del procedimiento liquidativo al preventivo" 95.

En efecto, la institución del salvataje de empresas aparece en la República

Argentina normada por primera vez en la Ley Nº 24.522 de Concursos (art. 48),
que posibilita que otras personas (que no sea la fallida) adquieran el capital
social, como consecuencia de haber logrado antes, inexcusablemente, una
solución acordada con los acreedores de la concursada.

Tal como lo expresa el profesor RIVERA, la intención fue "dar instrumentos para
cambiar una concepción: el concurso preventivo no es exclusivamente el modo
de diferir los pasivos sino que: (i) debe ser un período en el cual la ley brinda al
deudor la posibilidad de reestructurar su empresa, para convertirla de una unidad
deficitaria en una unidad superavitaria; (ii) el concurso preventivo puede terminar
en la cesión de la empresa a un tercero, lo que se logra a través del
procedimiento del salvataje comúnmente conocido como cramdown"96.

59. En términos muy sintéticos, el concurso preventivo en Argentina tiene por

fin la reorganización de la empresa o de las deudas del deudor insolvente.
Siguiendo las explicaciones de Adolfo ROUILLON97 señalaremos que sus
principales características son:

a. La decisión para iniciarlo, y la petición, incumben solamente al deudor (a los

administradores, en el caso de la sociedad deudora). Los acreedores no están
legitimados para pedir la formación del concurso preventivo de su deudor. Sin

95
Dasso, op. cit. T. 1, (n. 49), p. 117. Dentro de los concursos preventivos la Ley regula el Concurso en caso
de agrupamiento (arts. 65 a 67) y el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76).
96
Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, Buenos-Aires-Argentina, Edit. Rubinzal Culzoni,
2ª ed., 2003, T. I, p. 119. Sobre los orígenes romanos del cramdown V. Villalba, Jorge Fabián, "El bonorum
emptor como antecedente del cramdown (salvataje) del art. 48 Ley Nº 24.552". Disponible in
revistas.bibdigital.uccor.edu.ar/index.php/RFD/article/download/743/594.
97
Rouillon, Adolfo A. N., "Aproximación esquemática al régimen argentino de insolvencia y a sus reglas
aplicables a los concursos con repercusión transfronteriza", International Insolvency Institute, disponible
in xww.iiiglobal.org.

85
embargo, los acreedores están habilitados a pedir la quiebra del deudor, con lo
cual indirectamente pueden forzar a éste a presentarse en concurso preventivo.

b. Durante el concurso preventivo, las decisiones empresariales las toma el

concursado, quien permanece en posesión de los bienes y al frente de la
administración. No hay desapoderamiento (como en la quiebra). No obstante, la
administración del patrimonio o de la empresa en concurso preventivo está
sujetos a ciertas restricciones.

c. Un funcionario llamado síndico es designado por el juez de una lista de

contadores que no dependen del Poder Judicial. Este funcionario tiene
numerosas actividades durante el concurso.

d. En lo relativo a la administración de los bienes o de la empresa, desde la

apertura del concurso preventivo hasta la homologación judicial del acuerdo
preventivo, los actos ordinarios de administración están sujetos a la vigilancia del
síndico.

e. Otros actos están prohibidos (los actos a título gratuito y los actos que
alteran la situación de los acreedores anteriores a la presentación del deudor en
concurso preventivo); finalmente, los actos que exceden la administración
ordinaria sólo pueden ser realizados con autorización del juez del concurso.

f. Para los concursos preventivos "grandes", la ley establece comités de

acreedores con facultades de información y consejo.

g. Las deudas son pagadas, generalmente ajustadas en su monto, plazo o

especie, conforme a un acuerdo preventivo aprobado por los acreedores y por el
juez.

h. El acuerdo preventivo debe hacerse, obligatoriamente, sólo con los

acreedores quirografarios. Estos pueden ser agrupados en clases o categorías
para formularles propuestas diferenciadas, e inclusive es posible ofrecer varias
propuestas alternativas a la misma clase.

86
 i. También se puede ofrecer acuerdo preventivo a los acreedores con privilegio
general y a los acreedores con privilegio especial; y se les puede igualmente
subclasificar. Las propuestas de acuerdo preventivo para acreedores
privilegiados no han sido frecuentes en la práctica concursal argentina. Salvo los
acuerdos para acreedores con privilegio especial —que requieren unanimidad—
, los demás acuerdos se aprueban por mayorías de personas y de capital.

j. El acuerdo preventivo produce novación de las obligaciones anteriores al

concurso, pero no extingue las obligaciones de los garantes. Generalmente, se
acuerda el pago con dinero —local o extranjero—, obligaciones negociables,
acciones u otros títulos valores. El pago con activos físicos de la empresa, u otras
formas de acuerdo están permitidos, pero son poco usuales. Los poderes del
juez concursal para negar la homologación o rechazar un acuerdo aprobado por
los acreedores se encuentran radicalmente acotados, por lo que constituye
prácticamente una formalidad.

k. Existe un procedimiento especial de salvataje por acreedores o terceros

(cramdown), que puede utilizarse en los concursos preventivos grandes de
ciertas personas jurídicas (sociedades de responsabilidad limitada, sociedades
por acciones, sociedades cooperativas y sociedades cuyo capital pertenece,
total o parcialmente, al Estado nacional, provincial o municipal), después de que
ha fracasado el intento de la concursada por llegar a un acuerdo con sus
acreedores en el llamado período de exclusividad. En efecto, una vez que queda
claro que la concursada no ha arribado a acuerdo con sus acreedores, en lugar
de convertir al concurso preventivo (proceso de reorganización) en quiebra
(proceso de liquidación), el juez abre un nuevo período (período de salvataje)
tendiente a preservar la empresa en funcionamiento. Durante este período,
acreedores y/o terceros pueden llegar a un acuerdo preventivo con el resto de
los acreedores de la sociedad concursada. Si tienen éxito y obtienen las
mayorías necesarias (de los acreedores y, en ciertos casos, también de los
socios), y el juez homologa el acuerdo, se evita la liquidación o quiebra y los
oferentes del acuerdo adquieren el derecho de que se les transfiera el capital
social, convirtiéndose en los dueños de la sociedad concursada.

87
 60. Tratándose en fin de la quiebra, siguiendo al mismo autor, se puede deducir
que ésta tiene como objetivo la liquidación de los activos, a fin de distribuir el
producto entre los acreedores. Sus principales características son:

a. Puede ser pedida por el deudor (voluntaria) o por los acreedores (necesaria
o involuntaria); también se declara indirectamente por conversión de un concurso
preventivo fracasado, y en otros supuestos menos frecuentes, conocidos como
extensión de otra quiebra.

b. El quebrado, o los administradores de la sociedad quebrada, pierden el

control de la administración y la posesión de los bienes (desapoderamiento). El
síndico es el encargado de la administración, custodia y liquidación. En principio,
y salvo casos excepcionales de conclusión no liquidativa, la quiebra produce la
disolución de la persona jurídica, que cesa de existir.

c. A diferencia del concurso preventivo, la quiebra incrementa las

responsabilidades personales de los administradores de la sociedad. Estos
pueden enfrentar los siguientes riesgos: (i) Inhabilitaciones personales (por
ejemplo, la prohibición de ejercer el comercio o de ser administradores de otras
sociedades). Estas duran un año, salvo que se les considere incursos en actos
criminales, en cuyo caso las inhabilitaciones pueden prolongarse mucho tiempo
más. (ii) Obligación de indemnizar los perjuicios producidos cuando, actuando
con dolo, han producido, facilitado, permitido o agravado la insolvencia o la
disminución del patrimonio de la sociedad quebrada. (iii) Declaración de la
quiebra personal del administrador, por extensión de la quiebra de la sociedad,
en algunos casos extremos de actuación abusiva de aquél.

d. Si se llega a la liquidación, el pago a los acreedores se hace según un estado

de distribución, donde hay diferentes categorías fijadas de acuerdo a las reglas
de prelación o prioridad. Las prioridades determinan el porcentaje de cobro. Es
usual que las clases inferiores tengan, en caso de liquidación, pésima
performance de cobranza (porcentajes muy bajos o, simplemente, nada).

88
 e. El pago se hace en el Tribunal y en una moneda uniforme llamada "moneda
de quiebra". En concreto, se trata de dinero argentino, acorde con el resultado
de la liquidación y un complicado régimen de concurrencia entre acreedores.

f. Las reglas legales para las insolvencias transfronterizas tienen en cuenta las
diferencias entre el concurso preventivo (proceso de reorganización) y la quiebra
(proceso de liquidación). Por ejemplo, sólo en la quiebra se subordinan ciertos
acreedores "extranjeros" respecto de los llamados acreedores "locales" (regla de
la preferencia local en la quiebra argentina, cuando hay pluralidad de concursos
y un acreedor pagadero en el extranjero pertenece a un concurso extranjero).

B. El sistema brasileño de quiebras y recuperación de empresas

61. Exponer brevemente el sistema brasileño de tratamiento de la insolvencia

es muy interesante, entre otras razones, porque la legislación que derogaron en
2004 era muy similar a la que nos regía en Chile bajo la vigencia de la LQ.

En efecto, el 14 de diciembre de 2004 se aprobó una ley (ley Nº 11.101 en

vigor desde el 9 de febrero de 2005, inspirada en los nuevos principios del
moderno Derecho concursal francés) que ponía fin a un largo anhelo de la
sociedad brasilera que esperaba una nueva legislación que pudiera regular la
situación de las empresas en crisis, por intermedio de procedimientos de
recuperación judicial, extrajudicial y la revisión del modelo de Quiebra
("falimentar") en vigor.

La derogada Lei do Concordata e Falência (Ley de Convenios y Quiebra) —el

Decreto Ley Nº 7.661 del 21 de junio de 1945— que rigió durante 60 años, se
encontraba completamente desfasada en relación al orden económico y a la
propia realidad del país carioca.

En palabras del profesor DE OLIVEIRA: "A nova Lei de Falências abrirá a

possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que

89
passem por dificuldades momentâneas, mantendo os empregos e os
pagamentos aos credores"98.

62. En efecto, en Brasil, el cambio del régimen concursal fue paradigmático,

pues como expresa la profesora TELLES "el foco primordial de la nueva Ley
brasileña ha dejado, sin duda, de ser la satisfacción de los acreedores y se ha
desplazado a la protección jurídica del mercado, con la idea de que éste,
desarrollándose de modo sano, potencialmente actuará en beneficio de la
sociedad como un todo y del crecimiento del país. Así, el principio de la
preservación de la empresa, su función social y el estímulo a la actividad
económica figuran como cánones interpretativos expresamente previstos en el
texto legal (art. 47), tornando imperativa la manutención del agregado
empresarial siempre que sea posible y viable al buen funcionamiento del
mercado"99.

En el mismo sentido el profesor MAMEDE advierte que "la recuperación judicial

de empresas en Brasil es el instituto y mecanismo que, de acuerdo con el art. 47
de la Ley, tiene por objetivo viabilizar la superación de la situación de crisis
económica-financiera del deudor, a fin de permitir la manutención de la fuente
productora, el empleo de los trabajadores y los intereses de los acreedores,
promoviendo, así, la preservación de la empresa, su función social y el estímulo
a la actividad económica"100.

63. En claro, desde la entrada en vigencia de la Ley de Recuperación de la

Empresa de 2004, los principios que rigen el nuevo derecho concursal brasileño
son, siguiendo al profesor FAZZIO JUNIOR, el principio de la viabilidad de la
empresa en crisis (el mecanismo de la recuperación solamente es indicado para

98
De Oliveira, Celso, "Principias mudanzas na legislaçao falimentar", Revista Electrónica de Derecho
Comercial, enero 2006, p. 1. Disponible in www.derecho-comercial.com.
99
Telles, Janaína, "Breve estudio comparativo del derecho concursal español y brasileño", Anuario
Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá III, 2010, p. 466. V. También De Morais Braga, Fernando y De
Faria, Heraldo Felipe, "Recuperação de empresas e falência de acordo com a lei 11.101/05". Disponible in
http://www.diritto.it/docs/33363-recupera-o-de-empresas-e-fal-ncia-de-acordo-com-a-lei-11-101-05.
100
Mamede, Gladston, Falencia y recuperación de empresas, 2ª ed., São Paulo-Brasil, Edit. Atlas, 2008, p.
161. V. También Simionato, Frederico, Tratado de Derecho Falimentar, Rio de Janeiro-Brasil, Edit. Forense,
2008, p. 2, quien expresa concretamente en relación al cambio de paradigma del régimen concursal
brasileño que "el interés social que existe en el mantenimiento de la actividad funcional de la empresa
debe primar sobre los intereses individuales".

90
las empresas viables), el principio de la prevalencia del interés de los acreedores
(la reestructuración de la empresa en dificultad es instrumental de la satisfacción
de los acreedores), el principio de publicidad procedimental, el de la par conditio
creditorum, el de la conservación y maximización de los activos del deudor (los
activos de la empresa deudora deben ser preservados y si es posible valorados
para la satisfacción de los acreedores y provecho de la sociedad) y el principio
de la conservación de la actividad empresarial viable (solamente debe ser
liquidada la empresa inviable, es decir, la que no comporta una reorganización
eficiente o no justifica el deseable rescate)101.

64. La Ley brasileña de 2004 moderniza la relación de las empresas y los

acreedores, señalando entre sus principales innovaciones la sustitución del
proceso de convenio que pasó a ser reemplazado por nuevos mecanismos: la
recuperación judicial y la extrajudicial.

En efecto, se destacan en la nueva ley falimentaria la prioridad del

mantenimiento de la empresa y de sus recursos productivos102. Como lo expresa
Mónica RODRÍGUEZ "Al regular las figuras de la 'recuperação judicial e
extrajudicial' la nueva ley aumenta la flexibilidad en los procesos de recuperación
de empresas mediante la creación de alternativas para enfrentar las dificultades
económicas y financieras de la empresa deudora. Por ser el salvataje un
procedimiento voluntario, es el propio endeudado el que decide si permitirá la
continuación de la explotación de la compañía por parte del acreedor. El
procedimiento de recuperación judicial es precedido de una tentativa de
negociación informal entre deudor y acreedores por medio de una propuesta de
recuperación efectuada por el deudor en una asamblea de acreedores, lo que la
ley define como 'negociação extrajudicial'. La creación de la Asamblea General
de Acreedores es una importante novedad de la ley que la doctrina considera,
coloca a Brasil en el plano internacional. El comité de acreedores será constituido
por deliberación de las clases de acreedores en una asamblea general y será

101
Fazzio Junior, Waldo, Manual de Derecho Comercial, 11ª ed., São Paulo-Brasil, Edit. Atlas, 2010, p. 621.
102
Otros objetivos explícitos de la Ley son la recuperación de los empresarios recuperables y la retirada
del mercado de los empresarios no recuperables, la separación entre el concepto de empresa y
empresario, la celeridad y eficiencia de los procesos judiciales, la maximización del valor de los activos del
fallido, el rigor en la punición de crímenes relacionados con la quiebra (falencia).

91
compuesto por un (1) representante de los acreedores laborales, un (1)
representante de la clase de acreedores con derechos reales de garantía o
privilegios especiales y por un (1) representante de los acreedores quirografarios
y con privilegios generales"103.

En fin, si un acuerdo o plan de recuperación extrajudicial ve la luz, el deudor

podrá pedir su homologación judicial, acreditando los términos y condiciones del
mismo con las firmas de todos los acreedores que adhieran al plan. El deudor
podrá también solicitar la homologación del plan de recuperación extrajudicial
que obliga a todos los acreedores, si ha sido firmado por los acreedores que
representen más de los tres quintos (3/5) de todos los créditos de cada especie.

65. Resulta relevante destacar el espíritu de esta Ley que tuvo por objetivo
principal su orientación a la recuperación de la empresa, posibilitando su
continuidad, manteniendo y generando empleos como también pagando los
impuestos debidos, lo que ha fomentado el desenvolvimiento económico y social
de Brasil.

La antigua Ley de Convenios y Quiebra era más un procedimiento de

liquidación que un medio de solución para la recuperación de las empresas en
crisis.

La recuperación judicial, a su turno, fue la gran meta en la nueva institución de

la empresa. Involucra la sujeción de todos los acreedores anteriores a la
solicitud, a los efectos de la recuperación judicial. Solamente el crédito de

103
Rodríguez, Mónica, Armonización legislativa..., op. cit. (n. 12), pp. 546-547. En lo que a mecanismos de
recuperación o saneamiento de empresas se refiere, la autora señala: "... podemos destacar en la nueva
ley de quiebras brasileña las siguientes características: 1. El administrador judicial en la recuperación o en
la quiebra será un profesional idóneo, preferentemente abogado, economista, administrador de
empresas, o contador. 2. En la recuperación judicial (como en la quiebra), el comité de acreedores deberá
fiscalizar las actividades y examinar la cuentas del administrador, comunicar al juez en caso de violación
de los derechos o perjuicios a los intereses de los acreedores, emitir opinión sobre reclamaciones, requerir
al juez la convocación de la asamblea general de acreedores. 3. La asamblea de acreedores deberá
deliberar y aprobar: el salvataje (recuperação judicial), el plan de recuperación judicial presentado por el
deudor, y su modificación, decide la constitución del "Comitê de Credores", la exclusión de sus miembros
y su sustitución, la designación de un gestor judicial en caso de apartamiento del deudor. Es decir que la
asamblea general de acreedores delibera y decide sobre cualquier materia que pueda afectar a los
acreedores. También en la quiebra decide sobre la constitución del Comité de Acreedores, la exclusión y
sustitución de sus miembros y las modalidades de realización del activo. 4. Se faculta a los sindicatos de
trabajadores a representar en la Asamblea a sus asociados titulares de créditos derivados de la legislación
laboral o derechos de accidente de trabajo".

92
naturaleza laboral es considerado privilegiadísimo en el art. 54, que determina
que estos acreedores deberán ser pagados cuanto antes, y cómo máximo, con
la regularización de esos valores en el plazo de un año.

En la recuperación extrajudicial se considera también un verdadero avance

que "todos los acreedores deberán estar sujetos a los efectos de esta
recuperación, con excepción, en su caso, de los créditos de naturaleza laboral o
tributaria" (art. 161 inciso 1º). Además, la recuperación extrajudicial se distingue
de la recuperación judicial justamente porque la empresa que requiere esta
recuperación no puede tener, en el momento de la solicitud, pasivo laboral o
tributario, desde que los créditos fiscales están regularizados a través de los
Programas de Recuperación Fiscal (REFIS) I y II, o por cualquier parcelamiento
fiscal-tributario.

La institución de la Recuperación de la Sociedad Empresarial (art. 982 del CC

brasilero) y del empresario (art. 966 también del CC) que ejerza actividades con
objetivos económicos y financieros también somete a todos sus acreedores
como ya se comentó.

El art. 47 de la ley dispone claramente sobre los objetivos de la recuperación

judicial, determinando que "La recuperación judicial tiene por objetivo viabilizar
la superación de la situación de crisis económico financiera del deudor, a fin de
permitir la mantención de la fuente productora, de empleo de trabajadores y de
los intereses de los acreedores, promoviendo así la preservación de la empresa,
su función social y el estímulo a la actividad económica".

En fin, otra de las novedades del actual sistema brasileño de insolvencias, se

encuentra en el instituto denominado Administración controlada, que permite el
saneamiento de la empresa disponiendo que la administración sea ejercida por
el síndico, bajo supervisión del juez. En la práctica, como nos señala RODRÍGUEZ,
"ello es facultativo, y (...) suele hacerse, que se nombre un administrador,
persona distinta del síndico"104.

104
Ibid., p. 551, quien agrega que "para la ley Nº 11.101, en cualquier hipótesis de intervención del
administrador, recuperación judicial o extrajudicial, el pago total al administrador no podrá exceder del
cinco por ciento (5%) del valor debido a los acreedores sometidos a recuperación judicial o del valor de la

93
 66. A pesar de su fuerte orientación hacia el rescate de la empresa, en Brasil
la decisión de aprobar (o rechazar) la recuperación judicial sigue estando a cargo
en último término de la Asamblea de Acreedores. Ni el juez ni el síndico pueden
imponer la recuperación contra la voluntad de la Asamblea. Estando la decisión
a cargo de una Asamblea de acreedores el legislador brasileño estimó necesario
definir precisamente las reglas de votación y acuerdos entre esos mismos
acreedores, reglas que en último término definen cuál es la voluntad de la
Asamblea, todo ello con el propósito de evitar el "abuso de minoría".

67. En cuanto al régimen de la falencia105 o liquidación, éste sigue destinado

al empresario insolvente sin posibilidad de recuperación y tenderá al cese de la
actividad del empresario, pero no necesariamente al cierre de la actividad
empresarial. Como señala la profesora TELLES, citando a los profesores
BERTOLDI y RIBEIRO, "la Ley de Recuperación de la Empresa (LRE) se preocupa
por mantener la actividad empresarial, aunque exista insolvencia, permitiéndose
la enajenación de la organización a otro empresario o sociedad que continúe la
actividad de modo eficiente"106.

En Brasil la falencia se mantiene básicamente como un procedimiento de

liquidación de los bienes o de ejecución concursal del deudor comerciante.
Mantiene, como en la mayoría de los estatutos concursales comparados
presupuestos objetivos para que se lleve a cabo, la impuntualidad, la ejecución
frustrada, una práctica de acto de falencia (actos sospechosos relacionados en
la Ley, como por ejemplo el negocio simulado), la no presentación del plan de
recuperación en el plazo legal o el incumplimiento del plan de recuperación.
Produce también el efecto del desasimiento del deudor quedando la
administración de sus bienes en manos del administrador judicial que puede, tras
autorización del comité de acreedores, alquilar o celebrar otros contratos
referentes a los bienes de la masa con el solo propósito de generar rendimientos

venta de los bienes en el caso de quiebra. De dicho importe, será reservado el cuarenta por ciento (40%)
para ser pagado con posterioridad a la rendición de cuentas".
105
La doctrina brasileña, siguiendo a Telles, suele definir la quiebra (falencia) como un proceso de
ejecución colectiva en que todos los bienes del insolvente son incautados para su venta judicial forzosa,
con la distribución proporcional del resultado entre todos los acreedores, de acuerdo con la clasificación
legal de los créditos.
106
Telles, precit., pp. 467-468. La cita a Bertoldi y Ribeiro se entiende echa a la obra Curso Avanzado de
Derecho Comercial, 5ª ed., São Paulo-Brasil, Editora Revista de los Tribunales, 2010.

94
o frutos de dichos bienes. El juez también puede autorizar el arrendamiento de
bienes a fin de evitar su deterioro. En fin, como señala la profesora TELLES, "la
conducta del deudor es evaluada, especialmente en los informes del
administrador judicial, pudiendo incoarse un procedimiento penal, por delito
concursal. En ese caso la acción penal es de competencia del juez criminal de
la jurisdicción donde haya sido declarada la quiebra, concedida la recuperación
judicial u homologado el plan de recuperación judicial. Presentado el informe final
por el administrador judicial, el juez cierra el procedimiento de quiebra por
sentencia"107.

C. El sistema colombiano de insolvencia empresarial

68. El sistema concursal colombiano se sitúa como uno de los modelos que el
legislador chileno habría observado a la hora de emprender la tarea de
modernizar nuestro Derecho concursal.

El sistema concursal en Colombia presenta su evolución de la mano de los

intereses que ha considerado relevante de proteger en el tiempo a través de los
mecanismos concursales. En una primera etapa éste se encuentra circunscrito
a la protección de intereses individuales y de clase, pasando luego por la
protección del crédito en las diversas formas concordatarias, para concluir
protegiendo a la organización empresarial por la cual se cautela los intereses de
todos los agentes allí involucrados: inversionistas, acreedores, trabajadores, el
propio Estado y los consumidores.

107
Ibid., pp. 469-470. En todo caso, como sostiene el profesor Rojo, "junto con esa función hay otra de
represión (de naturaleza civil, además de la de naturaleza penal) del deudor persona natural o de los
administradores del deudor persona jurídica cuya conducta, positiva o negativa, hubiere generado o
agravado el estado de insolvencia y que se materializa en la formación y tramitación de la determinada
sección de calificación o sección sexta (art. 183. 6º.) que finaliza necesariamente con la sección de
calificación, en la cual el concurso se califica como fortuito o culpable" (Rojo, Ángel, El Derecho Concursal,
citado por Uría, Rodrigo y Menéndez, Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, 2ª ed., Madrid-España, Edit.
Thomson Civitas, 2007, pp. 902-903).

95
 Esta visión se persigue para adecuar formal y materialmente los mecanismos
concursales a la carta política colombiana que en su art. 1º consagra la función
social de la empresa.

En efecto, la idea es que para que el mandato constitucional sea una realidad,
se requiere que la empresa exista, lo que supone protegerla. De la manera como
se ha instrumentado la apertura del trámite de insolvencia en procura de la
recuperación empresarial, se deduce que lo que se pretende es evitar al máximo
el acceso al mecanismo, quizá pretendiendo concluir que entre menos empresas
lleguen allí, más saludable ha de ser el estado de la economía 108. El
procedimiento concursal colombiano, desde su implantación (2006) fue objeto
de duras críticas por parte de la doctrina comercialista109 de ese país. Como
tendremos la oportunidad de ver, algunas de estas críticas son enteramente
aplicables al nuevo sistema concursal chileno.

69. Estatuto regulatorio. El sistema concursal colombiano encuentra su

regulación en la ley Nº 1.116 del año 2006, cuyo art. 1º consagra que la finalidad
del régimen de insolvencia tiene por objeto, tanto la protección del crédito como
la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación

108
Recomendamos la lectura del excelente artículo de Franco Mongua, Javier Francisco, "Intervención
económica de empresas en dificultad: El caso colombiano", Revista Republicana, Nº 11, julio-diciembre
de 2011, pp. 101-126, donde el autor sostiene que "La insolvencia de las empresas se evidencia cuando
dentro de su patrimonio los pasivos (sean a corto, mediano o largo plazo) superan a los activos corrientes,
pero sin tener en cuenta los activos fijos (infraestructuras, edificios, maquinaria de funcionamiento,
clubes, etc.), es allí donde la empresa es viablemente recuperable, pero cuando los pasivos superan tanto
activos corrientes como activos fijos, la empresa deber de ser liquidada lo más pronto posible o de forma
inmediata (como el momento decisivo, grave e importante de una actividad económica organizada). En
ambos casos, se evidencia cómo el Estado debe realizar su intervención, mediante sus entes competentes,
con el fin de salvaguardar los aspectos referentes a la Unidad de Explotación Económica (empresa), el
empleo y el sistema crediticio. Intervención esta que se hace en función del cumplimiento de los fines
esenciales del Estado consagrados en la norma de normas. Ya que lo que se pretende es mantener la
economía interna y su reflejo al exterior, al igual que los derechos de los deudores, acreedores y
trabajadores. Además de no retrotraer el crecimiento del Estado como empresa final de la sociedad".
109
Wilches-Durán, Rafael, "Vacíos e inconsistencias estructurales del nuevo régimen de insolvencia
empresarial colombiano. Identificación y propuestas de solución", Rev. Vniversitas, Bogotá-Colombia, Nº
117, julio diciembre 2008, pp. 197-218; Sotomonte Sotomonte, Saúl, "Aspectos sustantivos del régimen
de insolvencia", Revist@e-mercatoria, Sección actualidad jurídica, 2008, pp. 1-34. Sobre una visión
general del sistema concursal colombiano V. Rodríguez Espitia, Juan José, "Aproximación al derecho
concursal colombiano", Revist@e-mercatoria, Volumen 6, Nº 2, 2007, y Leguizamón Porras, Paola Juanita,
Mecanismos de acción del régimen de insolvencia empresarial según la ley Nº 1116 del año 2006, su
marco normativo y jurisprudencial, y cumplimiento de dicho régimen, Trabajo de grado para optar al título
de abogado, Universidad Católica de Colombia, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones Socio-
jurídicas, Bogotá, D. C., 2014.

96
económica y fuente generadora de empleo. Para estos efectos Colombia
establece básicamente dos procesos: el de reorganización y el de liquidación
judicial110.

Los sistemas concursales, en cuanto a su ámbito de aplicación, alcanzan a

todas las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas no excluidas
de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio
nacional, de carácter privado o mixto y a las sucursales de sociedades
extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades
empresariales.

70. El Derecho colombiano de la insolvencia se basa en los siguientes

principios, según lo prescribe el art. 4º: a. Universalidad, para significar que la
totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al
proceso de insolvencia a partir de su iniciación; b. Igualdad, para explicar el
tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de
insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos
y preferencias; c. Eficiencia, para poner en evidencia el aprovechamiento de los
recursos existentes y la mejor administración de los mismos, basados en la
información disponible; d. Información, por cuya virtud el deudor y los acreedores
deben proporcionar la información de manera oportuna, transparente y
comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier oportunidad del proceso;
e. Negociabilidad, que expresa que las actuaciones en el curso del proceso

110
ambién se contempla un Régimen de Insolvencia para la Persona Natural no Comerciante, regulado
por la ley Nº 1380 de 2010. Además, se dicta la ley Nº 1429 de 29 de diciembre de 2010 que entra a
modificar algunos de los aspectos tratados por el Régimen de Insolvencia Empresarial de la ley Nº 1116.
Esta regulación tiene como finalidad la formalización y la generación de empleo, desarrollando una serie
de incentivos referentes a la creación de empresas, los requisitos de admisibilidad a los procesos
establecidos en el Régimen de Insolvencia Empresarial y la simplificación de los trámites de liquidación de
empresas. Es así que hace necesaria la intervención del Estado (Gobierno Nacional) en procura de cumplir
algunos de los siguientes objetivos: Crear y promover programas de microcréditos y créditos orientados
a empresas que hayan sido creadas por jóvenes, utilizando incentivos a la tasa y al capital, y la
simplificación de trámites, entre otros. En el nivel central y en las entidades territoriales, el desarrollo de
programas de apoyo técnico y financiero que conduzca al empleo, formalización y generación de
empresas. También tiene como finalidad fortalecer las relaciones entre la universidad, la empresa y el
Estado, fomentando en todo el país iniciativas tendentes al desarrollo de sus regiones; desarrollando un
sistema de ofertas que contemple todas las necesidades de una persona en situación de exclusión y
marginación económica-social para lograr su inserción social y laboral al desarrollo de sus intereses y de
la dinámica económica del país. Además de lo mencionado frente a la formalización y generación de
empleo, esta ley desarrolla un aparte sobre los requisitos o presupuesto, ya mencionados, para iniciar e
ingresar a un proceso de reestructuración.

97
deben propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa, proactiva,
informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del deudor; f.
Reciprocidad, que implica el reconocimiento, colaboración y coordinación mutua
con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza, y g.
Gobernabilidad económica, a fin de obtener a través del proceso de insolvencia,
una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con
miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial. Es dable
destacar que el sistema concursal colombiano contiene un código de gestión
ética empresarial y de responsabilidad social exigible a la empresa deudora.

71. Las atribuciones del juez del concurso. En relación a las facultades y
atribuciones del juez del concurso, el art. 5º de la ley concursal establece que el
sentenciador puede: 1. Solicitar u obtener, en la forma que estime conveniente,
la información que requiera para la adecuada orientación del proceso de
insolvencia; 2. Ordenar las medidas pertinentes a proteger, custodiar y recuperar
los bienes que integran el activo patrimonial del deudor, y 3. En general, tendrá
atribuciones suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan las
finalidades del mismo.

72. El proceso de reorganización. Las personas naturales tramitarán el proceso

de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades Colombiana y las
personas naturales que sean comerciantes, tramitarán el mismo proceso ante
los jueces civiles del domicilio de éstas. Contempla la ley colombiana dos
supuestos de admisibilidad (art. 9): 1. La cesación de pagos, que se verificará
cuando el deudor incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o
más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo
de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución
presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En
cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá
representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del
deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con
lo establecido para el efecto en la presente ley; 2. La incapacidad de pago
inminente, que se presenta cuando el deudor acredite la existencia de
circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o

98
estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el
cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a
un año.

Las solicitudes de admisión (apertura del proceso de reorganización) tanto del

propio deudor como de los acreedores deberán presentar junto a otros
antecedentes, una memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la
situación de insolvencia, clara diferencia con nuestro PRED. La
Superintendencia de sociedades está también legitimada activamente para
solicitar la apertura de un procedimiento concursal, en una suerte de actuación
de oficio, contra un deudor persona jurídica.

73. La liquidación. El procedimiento de liquidación en el sistema colombiano

tiene por objeto la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento
del patrimonio del deudor (art. 1 inciso 3º). Este procedimiento supone la
existencia de cesación de pago conforme a esta misma ley.

Dicho procedimiento, se inicia básicamente por dos causas (art. 47):

1. Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del

concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la ley
Nº 550 de 1999.

2. Por causales de liquidación judicial inmediata.

Dentro de las causales de liquidación judicial inmediatas se prevén las

siguientes: a) Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su
obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como
consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un
acreedor, b) Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva
empresa; c) Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades
adoptada de oficio; d) A petición conjunta del deudor y de un número plural de
acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo.

Lo mismo sucede en Chile, como veremos, donde también se prevén causales

inmediatas de liquidación en pleno procedimiento de reorganización, sin

99
embargo, se aprecian diferencias en cuanto a la titularidad para iniciar un
procedimiento de liquidación. Por ejemplo, en el sistema colombiano, se legitima
para accionar a la Superintendencia de Sociedades, cuestión que no se da en
nuestro derecho nacional.

Iniciado el procedimiento judicial de liquidación, éste produce importantes

efectos, como: 1. La cesación de funciones de los órganos de fiscalización de la
persona jurídica; 2. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de
cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la
preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o
encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre
bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos
contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar
su ejecución impartido por el juez del concurso; 3. La terminación de los
contratos de trabajo; 4. La finalización de pleno derecho de los encargos
fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el
fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes; 5. La
exigibilidad de todas las obligaciones a plazo del deudor; 6. La prevención a los
deudores del concursado de que sólo pueden pagar al liquidador, advirtiendo la
ineficacia del pago hecho a persona distinta; 7. La disolución de la persona
jurídica.

A similitud del caso chileno, en Colombia se establece la posibilidad de

suscribir un acuerdo de reorganización judicial dentro del proceso de liquidación
judicial, una vez aprobado el inventario valorado, la calificación y graduación de
créditos y los derechos de voto. Para ello, el liquidador o quienes representen no
menos del treinta y cinco por ciento (35%) de los derechos de voto admitidos,
podrán proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, para lo cual, el
juez del concurso, convocará a una audiencia. A este acuerdo, le serán
aplicables en lo pertinente las reglas previstas en la ley en comento para el
acuerdo de reorganización. En caso de incumplimiento del acuerdo de
reorganización, será reiniciado el proceso de liquidación judicial.

100
 D. El sistema concursal peruano

74. Expresa Mónica RODRÍGUEZ, en su interesante tesis doctoral, refiriéndose

a Perú, que "en este país sudamericano también se planteó una reforma de la
legislación de fondo llamada 'Reforma de la Empresa'. Esta reforma tendió a
abandonar los principios del capitalismo liberal para poner el acento en la
cuestión social. Las nuevas disposiciones de la Ley de Quiebras tienen por
finalidad el mantenimiento de la fuente del trabajo y la empresa. La unanimidad
de los acreedores puede resolver la continuidad de la empresa, quedando a
cargo del Síndico, quien puede comisionar provisionalmente y bajo su
responsabilidad la administración de la empresa a la comunidad laboral previa
autorización del juez. En este supuesto, los trabajadores de la comunidad pasan
a ser socios en proporción a los beneficios sociales que ostentan, debiendo
constituir una empresa cooperativa"111.

75. De la nueva Ley de Quiebras en Perú112, vigente desde 2002, no resulta

claro, al menos de la lectura de sus tres primeros artículos que contienen los
principios de base del nuevo sistema concursal, extraer el sentido que le da la
profesora RODRÍGUEZ a la reforma señalada. En efecto, el art. 1º contiene el
objetivo de la Ley señalando que éste es "la recuperación del crédito mediante
la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación
eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio
del deudor". El art. 2º, por su parte y en relación a la finalidad que le asigna a los
procedimientos concursales, señala que éstos "tienen por finalidad propiciar un
ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido
a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su
defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
transacción". En fin, el art. 3º en relación a la decisión sobre el destino del deudor
expresa que "La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los

111
Rodríguez, op. cit. (n. 12), pp. 568-569.
112
Ley Nº 27.809, de 5 de agosto de 2002, Ley General del Sistema Concursal. Esta Ley desde su
publicación ha sufrido variadas modificaciones, siendo las más relevantes las contenidas en la Ley Nº
28580 de 2005; Ley Nº 28618 de 2005; Ley Nº 28709 de 2006; Decreto Legislativo Nº 1050 de 2008;
Decreto de Urgencia 061-2009; Decreto de Urgencia 021-2010; Decreto Legislativo Nº 1170 de 2013; Ley
Nº 30201 de 2014 y Decreto Legislativo Nº 1189, publicado el 21 de agosto de 2015.

101
acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes
asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada".

La misma aprehensión sostiene el profesor CARBONELL cuando señala: "valgan

verdades nuestro legislador de hoy en día, busca notoriedad —no sabemos a
ciencia cierta si frente a sus electores— al presentar iniciativas legislativas, con
el objeto de aparecer como el solucionador de problemas originados a
consecuencia de la crisis patrimonial de las empresas o propiamente de los
empresarios"113.

Lo cierto es que la legislación peruana propugna que la crisis de insolvencia

en las empresas sea saneada extrajudicialmente, quedando reservado para la
sede judicial solamente la quiebra.

76. La reforma de 2002 del Perú, conocida también como Ley General del
Sistema Concursal (LGSC), impone un sistema más radical, que judicializa el
concurso, creando un procedimiento ordinario que podrá continuar como de
reestructuración empresarial cuando se decida la continuación de la actividad
del deudor o culminar en liquidación a través de un convenio de liquidación
decidido junto a los acreedores. En caso de extinción del patrimonio y existencia
de acreedores desinteresados, se decreta la quiebra, con el único fin de declarar
la incobrabilidad del saldo impago y concluye el procedimiento.

113
Carbonell O'Brien, Esteban, "Breves apuntes de la novísima Ley de Concursos peruana o Ley Nº 27809",
Revista internauta de práctica jurídica, Nº 12, 2003. Disponible in
http://www.uv.es/ajv/art_jcos/art_jcos/num12/art%2012/Breves%20apuntes%20de%20la%20nov%C3
%ADsima%20Ley%20de%20Concursos%20peruana%20o%20Ley%20n%C2%BA_%2027809.htm. El autor
agrega para sustentar esta desconfianza que "en estas reformas por lo general existe un camino que las
guía, lo que unos tildan como criterios de política legislativa, o simplemente la finalidad de las normas en
el tiempo. En otras latitudes, como en Europa principalmente, las denominadas reformas o enmiendas a
la ley, pasan por un proceso de evaluación y estudio y fundamentalmente por un debate nacional.
Consideramos oportuno soslayar que las normas deben perdurar en el tiempo lo suficiente, que haga
necesario un nuevo proceso de depuración legislativa. Es diligente -aún más responsable- adoptar
posturas legislativas de vanguardia que coadyuven a mejorar la política de nuestro Poder Legislativo. En
dicho orden de ideas, hemos de subrayar que nuestro examen se centra en aquellos institutos que
persiguen la conservación de la empresa, sin que ello haga merecedor a nuestro legislador de loas por la
dación de normas que apunten a ello. No es la generación de leyes las que ayudarán a salir de la crisis
patrimonial a las empresas, sólo ellas -las empresas- deben tomarlas como directriz para orientar su
rumbo a aguas más calmadas. El preservar el patrimonio de las empresas no es más que el patrón de
conducta que debe incentivar al empresario, a prevenir -pues no hay nadie más que él- la generación de
sucesivas obligaciones que no podrá afrontar en un futuro, con el consecuente incumplimiento en cadena
de empresas del mismo grupo económico, sector productivo o de servicios".

102
 Como se puede advertir dos son claramente los procedimientos (ordinario y
preventivo) dentro de esta unidad procedimental que persigue la LGSC, en
donde el órgano administrativo INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) es el que tiene un
rol preeminente.

El procedimiento administrativo ordinario se sigue ante el INDECOPI y se

desarrolla en dos etapas o fases: La primera de carácter previa (etapa
preconcursal) que conlleva la verificación del estado del concursado o
declaración del concurso114 y abarca hasta el momento mismo de la difusión del
concurso a través del Diario Oficial115. En esta etapa administrativa participa
principalmente el deudor concursado, eventualmente del acreedor que solicita
ese concurso y el INDECOPI, siendo determinante la participación del órgano
administrativo para su desarrollo e impulso. Así, sin la constatación de ésta no
hay declaración de concurso, no hay efectos en el patrimonio del deudor ni hay
convocatoria a los acreedores.

La segunda fase del procedimiento (etapa concursal) comienza precisamente

con el cierre de la fase anterior (publicidad del concurso) y culmina, sea con el
pago de todos los créditos reestructurados conforme al plan de reestructuración,
o bien con la declaración judicial de quiebra, en tanto se agotó el activo de la
empresa, habiendo aún pasivo pendiente, en el proceso de liquidación.

Siguiendo de cerca la síntesis que hace el profesor DEL ÁGUILA116"en la

segunda fase, en cambio, el INDECOPI, luego del reconocimiento de créditos,
asume un papel secundario, dado que serán los acreedores quienes en Junta
tendrán en sus manos la marcha y destino de la empresa en crisis (...) la segunda

114
Las cuatro formas de iniciarse el concurso, o presupuestos concursales de admisibilidad, son: el
desbalance o insuficiencia del patrimonio deudor, la cesación de pagos, la liquidación directa por
apercibimiento judicial y el concurso ordinario por fallo del procedimiento preventivo, regulados en los
artículos 24, 26, 30 y 109 de la LGSC, respectivamente.
115
Art. 32 de la LGSC. La difusión a través del Diario Oficial es un hito importante en el procedimiento
según Del Águila, "por cuanto implica tres cosas: (i) el llamado a los acreedores del concursado a
presentarse para el reconocimiento de sus créditos; (ii) la línea divisoria entre los créditos concursales de
los llamados créditos post concursales; y (iii) el inicio de los efectos del concurso sobre el patrimonio del
deudor, esto es, la suspensión de pagos y la protección patrimonial".
116
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo, "Hacia una reestructuración del sistema concursal", Revista de
la Competencia y la Propiedad Intelectual, Nº 12, pp. 113-126.

103
fase se expande al resto de acreedores concursales (en el caso de la
reestructuración) o a todos los acreedores (en el caso de la liquidación), además
de los administradores y liquidadores, según corresponda".

77. El Procedimiento Concursal Preventivo, en cambio, tiende como su nombre

lo indica a prevenir la crisis patrimonial de la empresa deudora, al contrario del
procedimiento ordinario que se ocupa ya cuando la crisis se vuelve manifiesta.
La finalidad principal, siguiendo el trabajo de los profesores RODRÍGUEZ y
SOTOMONTE117 es, entonces, lograr el pronunciamiento de los acreedores
respecto del Acuerdo Global de Refinanciación propuesto por el deudor, que en
caso de no ser aprobado, podrá dar lugar al inicio del procedimiento concursal
ordinario. El deudor puede solicitar su inicio de dos formas: a. Solicitando una
protección anticipada que implicará la suspensión en la exigibilidad de todas sus
obligaciones y que le será otorgada a partir del momento de la publicación del
aviso por el que se difunde el inicio de su procedimiento, o b. Ingresando al
procedimiento sin solicitar la suspensión de exigibilidad de sus obligaciones, en
cuyo caso la negociación con los acreedores se efectuará sin paralizar el
desarrollo paralelo de las acciones de cobranza por parte de aquellos.

Citando al profesor MONTOYA concluyen que "en cualquiera de estas dos

hipótesis, el deudor podrá acogerse al procedimiento preventivo, siempre que no
se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 24, es decir,
que más de un tercio de sus obligaciones no se encuentren vencidas e impagas
por un período mayor de treinta días calendario; y que no tenga pérdidas
acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital
social pagado. Cumplidos estos requisitos el deudor podrá acogerse al
Procedimiento Concursal Preventivo"118.

78. En síntesis puede señalarse que el legislador peruano optó por un

procedimiento único (principio de unidad de procedimiento) que se desarrolla en
dos etapas, ambas ante un órgano de la administración del Estado (INDECOPI)
que "viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que

117
Rodríguez Espítia, Juan José y Sotomonte Mujica, David Ricardo, "Los presupuestos del concurso",
Revist@e-Mercatoria, Volumen 5, Nº 2, 2006, pp. 9-10.
118
Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial, 11ª ed., T. I, Lima-Perú, Edit. Jurídica Grijley, 2004.

104
ello pretenda ignorar determinadas especialidades del concurso y de la
existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o servicios,
temas que son tenidos en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde
su solicitud hasta su solución mediante el Plan-Convenio o su liquidación"119.

E. El sistema concursal uruguayo

79. Uruguay modernizó su Derecho concursal con la reforma vigente desde

2008, adoptando como modelo la legislación concursal española120. Como
señalan los profesores DÍAZ y SCAIANSCHI, "los trámites concursales uruguayos
se caracterizaron durante décadas por una pluralidad de procedimientos
ineficaces, lentos y caros. Esta ley, inspirada en la española, simplificó y unificó
el régimen concursal. Creó una estructura general con una fase inicial que puede
derivar en una etapa de convenio o de liquidación (con regulación similar a la
española). Además de otras diferencias importantes con el régimen español, el
uruguayo incluye los acuerdos privados de reorganización 121 que permiten al
deudor acordar quitas o esperas, entre otras cosas, con una mayoría de sus
acreedores pero que obligan prácticamente a todos. Los sujetos, con diferencias
de denominación y alguna de régimen, también en general coinciden con los del
proceso español. Intervienen el Juez, la sindicatura (órgano que cumple la
función de administración concursal), la junta de acreedores y la comisión de
acreedores". La ley Nº 19.090 que modifica el Código General del Proceso
también modificaría varias de las disposiciones que regulan al proceso concursal

119
Carbonell, art. cit., p. 3.
120
Ley 18.387 de "Declaración judicial del concurso y organización empresarial" de 23 de octubre de 2008.
En efecto, el régimen concursal uruguayo establecido por la ley Nº 18.387, vigente desde noviembre de
2008, se basa en la ley española 22/2003, participando de su formulación incluso el profesor español
Miguel Rojo, y claramente acogió el esquema general del modelo español en cuanto a sujetos,
presupuestos del concurso, fases, créditos y privilegios. Sin embargo, hay varias diferencias (algunas
justificadas y otras no tanto) que se explican, en su mayoría, por el mantenimiento de soluciones que
forman parte de la tradición de la legislación uruguaya en la materia. V. Díaz Martínez, Soledad y
Scaianschi, Héctor D., "Régimen concursal uruguayo", Anuario Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá
III, 2010, pp. 433-462.
121
Los "acuerdos privados de reorganización" son acuerdos que el deudor puede celebrar con sus
acreedores, inspirados en los "concordatos" del régimen anterior.

105
de la Ley de 2008122, en relación al concurso de consumidores o personas
naturales con deudas de consumo.

80. Según se da cuenta del Informe de la Comisión de Constitución, Códigos,

Legislación General y Administración de la Cámara de Representantes, del 5 de
junio de 2008, el objetivo de la reforma era lograr los siguientes efectos: 1.
Simplificar los procedimientos; 2. Instrumentar un procedimiento único; 3.
Facilitar el acceso al procedimiento mediante la "alerta temprana"; 4. Dar un
marco flexible para los acuerdos entre las partes; 5. Mejorar los procesos de
decisión; 6. Reducir costos de procedimiento; 7. Fortalecer la judicatura y la
especialización; 8. Conservar la empresa viable y las fuentes de trabajo, y 9.
Adecuar las sanciones penales.

81. En términos muy sintéticos puede señalarse que el concurso uruguayo es

un único procedimiento123 que se desarrolla en dos etapas preventivas
(voluntaria y necesaria)124 y otra liquidativa, que regula la venta en bloque y la
liquidación en parte. Como lo señala el profesor DASSO "según las alternativas
de negociación, el deudor podría abandonar la unidad productiva y en caso de

122
Publicada en el Diario Oficial el 23 de junio de 2013. V. Rodríguez Mascardi, Teresita y Ferrer
Montenegro, Alicia, "Primeras reflexiones sobre el nuevo concurso civil (Ley Nº 19.090)", Rev. Judicatura,
T. 55, CADE, Montevideo, noviembre 2013, p. 121. La doctrina concursalista en Uruguay se ha mostrado
crítica en cuanto a la disociación de procedimientos que pugna directamente con la unificación que
propugna la ley Nº 18.837. Como lo señalan los profesores Olivera y Ferrer, "la ley Nº 18.387 dejó afuera
el concurso de los consumidores (personas físicas con deudas de consumo) y, en definitiva, la referida
norma sólo alcanza a las personas jurídicas civiles o comerciales y las personas físicas que hicieren
actividad empresarial. No hay casi concursos civiles y los pocos que se tramitan son de los propios
directores de las empresas concursadas. Entonces se concursa a la empresa por el régimen de la Ley Nº
18.387 y se concursa al director por el del CGP, lo que plantea incongruencias importantes y causa grandes
complejidades porque los procedimientos son distintos. La propuesta es derogar las normas concursales
del CGP (artículos 452 a 471) y uniformizar ambos regímenes bajo la ley general de concursos haciendo
una modificación a su artículo 2º, con la ventaja, además, de que se les puede regular a los consumidores
con el artículo 237 de la ley citada para pequeños concursos que es una herramienta suficiente y es
compatible con normas protectoras de los derechos de los consumidores".
123
En efecto, la Ley unifica todos los procesos concursales preventivos, de ejecución y de reorganización,
en un único cuerpo legal, exceptuando: 1. Los que involucran como deudor al Estado, los entes
autónomos, los servicios descentralizados y las Intendencias Municipales; 2. Los bancos e instituciones de
intermediación financiera (se siguen rigiendo por la ley Nº 17.613, salvo para la calificación del concurso),
y 3. Las personas físicas que no realizan actividad empresarial, las que se rigen por Código General del
Proceso (CGP), salvo algunas excepciones. A partir de la Ley, entonces, existen únicamente dos
procedimientos concursales: el de la ley Nº 18.387 y el del CGP, para personas físicas que no realizan
actividad empresarial.
124
Art. 11 LC uruguaya. "(Clases de concurso). El concurso será voluntario cuando sea solicitado por el
propio deudor, a condición de que no exista una solicitud de concurso previa, promovida por alguno de
los restantes legitimados legalmente. El concurso será necesario en los restantes casos".

106
que la empresa sea vendida en funcionamiento, como un todo o en parte,
operará la incorporación de un nuevo inversor"125.

En el concurso voluntario el solo hecho de pedirse su apertura hace presumir

el estado de insolvencia126 y produce su inicio inmediato. Es obligatorio, pues las
personas físicas deben solicitarlo dentro de los treinta días siguientes a que se
hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En el caso de las
personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores,
liquidadores o integrantes del órgano de control interno. Cuando la apertura del
concurso es pedida por terceros, incluso no acreedores, se llama necesario e
impone a los solicitantes acreditar algunas de las presunciones de insolvencia
que establece la Ley127. La ley uruguaya estimula la apertura del concurso
voluntario por parte del deudor bajo incentivos concretos como lo son el permitirle
la continuidad de la actividad y el mantenimiento de la administración bajo
supervisión del interventor; el derecho de alimentos; la calificación del concurso
como fortuita y la liberación consiguiente de sanciones, así como la liberación
del deudor de la deuda residual, la que queda por tanto extinguida. Sin embargo,
como lo sostiene el profesor DASSO "el estímulo a la presentación temprana es a

125
Dasso, Ariel, Derecho concursal comparado. Tomo II. Francia, Italia, México, Perú, Portugal, Uruguay.
Reestructuración Extrajudicial, Buenos Aires-Argentina, Edit. Legis, 2008, p. 1433.
126
El Derecho uruguayo define lo que se entiende por estado de insolvencia como presupuesto objetivo
del concurso: Art. 1º LC uruguaya. "(Presupuesto objetivo). La declaración judicial de concurso procede
respecto de cualquier deudor que se encuentre en estado de insolvencia.

Se considera en estado de insolvencia, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores,

al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones".
127
Las presunciones se dividen en absolutas y relativas. Las segundas permiten al deudor probar que pese
a incurrir en el supuesto legal no es insolvente, sino que puede cumplir sus obligaciones. Por el contrario,
probada una presunción absoluta, procede inevitablemente declarar el concurso. Estas presunciones son,
en primer lugar, que el pasivo supere al activo. La segunda es que el deudor tenga al menos dos embargos
por demandas ejecutivas o de ejecución por un monto mayor a la mitad de sus bienes embargables. La
tercera y la cuarta son el incumplimiento de obligaciones por tres meses o por un año en el caso de las
tributarias. También se presume la insolvencia si se cierra el establecimiento comercial o sede principal
de la administración definitivamente o si el Banco Central suspende o clausura cuentas corrientes del
deudor. Por último, se presume la insolvencia si el deudor incumple un acuerdo privado de reorganización,
o si omite comparecer al Juzgado en el proceso que se abre cuando un acreedor se opone a su aprobación.
Por otra parte, son presunciones absolutas: (a) que el deudor haya solicitado su propio concurso; (b) que
haya sido declarado en concurso por el juez del Estado del domicilio principal del deudor. También lo son
la realización de actos fraudulentos para obtener créditos, la sustracción de bienes a la persecución de los
acreedores y la ocultación o ausencia del deudor o sus administradores (si es una persona jurídica) sin
dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir con sus obligaciones. (Díaz y
Scaianschi, art. cit., p. 439).

107
mi juicio el temor a un procedimiento más severo"128, haciendo alusión al
concurso necesario que no contiene los incentivos señalados, perdiendo de
inicio el deudor la administración y disposición de sus bienes que pasa al síndico.

82. La primera fase del concurso tiene por fin determinar el activo y el pasivo
concursado, y una vez determinado el concurso puede tomar la fase de convenio
o la de liquidación.

En efecto, se establece un plazo no menor de 60 días desde la declaración de

concurso, dentro del cual el deudor puede presentar una o varias propuestas de
convenio acompañadas de un plan de continuación o liquidación. El objeto de la
propuesta, según lo señala el art. 139 de la Ley concursal, es muy variada y
puede consistir en quitas y/o esperas, cesión de bienes a los acreedores,
constitución de una sociedad con los acreedores comunes, capitalización de
pasivos, creación de fideicomisos, reorganización de la sociedad, administración
de sus bienes en interés de los acreedores o tener cualquier otro contenido lícito
o combinación de los anteriores. Las quitas y esperas no tienen límites, pero las
mayorías exigidas para aprobar el convenio aumentan en base a su entidad.

El convenio entra en vigor, según el art. 157 de la ley Nº 18.387, al quedar

firme la sentencia que lo aprueba y sus efectos, según el artículo siguiente,
alcanzan al deudor a los acreedores quirografarios y a los subordinados. El
síndico, el interventor y ciertos acreedores se pueden oponer a la aprobación
judicial del convenio hasta 5 días después de la Junta de Acreedores (art. 153),
invocando la infracción legal al constituirse o celebrarse la Junta, o en el
contenido del convenio, todo según lo permite el art. 152129.

128
Dasso, op. cit. (n. 125), p. 1437.
129
Art. 152 LC uruguaya. "(Causas de oposición). Cualquiera de los legitimados previstos en el artículo 151
podrá oponerse a la aprobación judicial del convenio alegando infracción legal en la constitución o en la
celebración de la Junta o en el contenido del convenio. Para que un acreedor asistente a la Junta pueda
oponerse por infracción legal en la constitución o en la celebración de la Junta será necesario además que
haya denunciado la infracción durante la Junta o en el momento en que se hubiera producido.

El acreedor o acreedores que representen, por lo menos, el diez por ciento del pasivo quirografario del
deudor y el síndico o el interventor podrán oponerse además a la aprobación judicial del convenio
alegando alguna de las siguientes causas:

108
 83. En cuanto a la liquidación, siguiendo la Ley española de 2003, se facilita la
instancia a los acreedores, incluso de créditos no vencidos, y de otros
legitimados no acreedores, concediéndose un privilegio especial al crédito del
acreedor que promueve el inicio del proceso concursal. En concreto, se entra a
la fase de liquidación si no se presenta dentro de plazo una propuesta de
convenio, si esta es rechazada por la Junta de Acreedores o no es aprobada
judicialmente en caso de oposición. También se inicia esta etapa si así lo pide el
deudor o la mayoría de sus acreedores comunes, o si el deudor incumple un
convenio aprobado, según lo expresa el art. 168 de la Ley. En la liquidación se
debe buscar, en primer lugar, la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento mediante un proceso licitatorio.130 Si fracasa esta vía, el síndico
armará un proyecto de liquidación que establecerá cómo enajenar los bienes de
la masa activa131.

84. Finalmente, la Ley concursal de 2008 mantuvo la figura de los Acuerdos

Privados de Reorganización o APR, que ya existían en la legislación derogada,
pero actualizándolos al nuevo dispositivo concursal. Grosso modo, siguiendo a
los profesores RODRÍGUEZ y LÓPEZ132, básicamente, hay dos grandes
modalidades de APR: uno que es enteramente privado (extrajudicial) y el privado
sometido a homologación judicial. Los de carácter extrajudicial no homologados
pueden tener dos hipótesis de tramitación dependiendo de si existe oposición de
los acreedores, lo que permite clasificarlos en: puramente privados y sin
oposición o privados pero con oposición de los acreedores, con lo cual se abre
necesariamente un trámite judicial. Los primeros requieren para su aprobación
del 75% del pasivo común y será obligatorio para todos los acreedores comunes
y subordinados, siempre que se les notifique mediante notario público y no
manifiesten oposición en un plazo de veinte días133 En todas las hipótesis, el

1) Que el voto o los votos decisivos para la aceptación de la propuesta han sido emitidos por quien no era
titular real del crédito o han sido obtenidos mediante maniobras que afecten o puedan afectar a la paridad
de trato entre los acreedores quirografarios.

2) Que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable".

130
Arts. 171 y 172 ley Nº 18.387.
131
Art. 174 ley Nº 18.387.
132
Rodríguez Olivera, Nuri y López Rodríguez, Carlos, Concordato preventivo. Judicial y Extrajudicial, Ed.
FCU, Montevideo-Uruguay, 2002, pp. 370 y 371.
133
Arts. 216, 217 y 220 de la ley Nº 18.387. En todo caso, mientras dura la negociación, celebración,
notificación y publicación del acuerdo, se pueden iniciar ejecuciones contra el deudor.

109
deudor negocia privadamente con sus acreedores, sin gozar de ninguna
protección contra las ejecuciones, para lograr adhesiones a la propuesta de
acuerdo. Si alcanza las adhesiones requeridas legalmente puede darle eficacia
al acuerdo mediante homologación judicial o intervención de notario (quien debe
notificar a los acreedores y protocolizar el acuerdo) y su publicación en el Diario
Oficial uruguayo.

85. En conclusión, se puede señalar que la legislación concursal uruguaya no

es todo lo conciliadora con los diversos intereses en juego, más allá del de los
acreedores, que se pueda pensar. La masa activa debe administrarse de la
forma más conveniente para satisfacer a los acreedores y ese es un principio de
base del concurso. El concepto del legislador, como lo exponen los profesores
RODRÍGUEZ y FERRER134, es que no existe una verdadera oposición entre el
interés de los acreedores y la continuidad de la empresa. Esta última muchas
veces es la mejor opción para la satisfacción de sus créditos.

§ 3. ALGUNAS CONCLUSIONES DE ESTE SOBREVUELO DE REGÍMENES CONCURSALES

COMPARADOS

A. Conclusiones a partir de la relación entre los modelos continentales

europeos y los de la Common Law

86. Como se puede advertir los sistemas continentales europeos se ven

fuertemente influidos por los mecanismos ya desarrollados por el Common Law,
en general, aunque no abandonan la protección del interés de los acreedores
pero integran la legítima protección de otros intereses en juego, socialmente
necesarios de ser considerados135.

134
Rodríguez Mascardi, Teresita y Ferrer Montenegro, Alicia, Los créditos y el concurso, Ed. FCU,
Montevideo-Uruguay, 2009, p. 32.
135
OSEO, «Une analyse comparative des procédures de faillite: France, Allemagne, Royaume-Uni»,
Regards sur les PME, Nº 16, Observatoire des PME, juin 2008. Visitable in
www.ladocumentationfrancaise.fr.

110
 En USA e Inglaterra los mecanismos o planes de reorganización pasan
necesariamente por la aprobación de los acreedores, mientras que en Alemania
y Francia la influencia de los trabajadores y de los demás intereses socialmente
protegibles en la toma de decisiones de la continuidad de la empresa es
relevante. El sistema francés es el que ha logrado perfeccionar mayormente los
mecanismos preventivos que operan antes de la cesación de pagos, aunque por
la influencia del derecho de la Unión Europea éstos han tendido a
homogenizarse.136 El sistema alemán, en tanto, muestra con sus últimas
reformas el alejamiento de la fuerza de intereses ajeno a los acreedores en la
toma de decisiones importantes.

En cuanto a los procedimientos reactivos o de liquidación, en los países bajo

la influencia de la Common Law ellos coexisten con los preventivos de
reorganización, mientras que en los países del Civil Law estos se articulan como
procedimientos extraordinarios, de última instancia. Todos, sin embargo,
concluyen que de llegar a la liquidación de los activos los mecanismos han de
ser rápidos y eficientes.

En Francia e Inglaterra la eficiencia y rapidez de la liquidación no se basa en

la idea predominante de los países de la Common Law, es decir, en la idea de
que mientras más rápido se recupere la inversión, más confianza tiene el
sistema, y más rápido puede volver el inversionista a financiar sus actividades o
colocar su dinero en el mercado. En los países del Civil Law, la idea es que debe
ser rápido y eficiente, pues ya se agotaron todos los mecanismos que había para
salvar a la empresa y se encuentran en juego intereses que generarán gran
impacto social en caso de liquidación.

La cultura del fracaso y el emprendimiento, además, es diferente en cada

sistema. En la Common Law las dificultades financieras, las quiebras o fracasos
empresariales son experiencias válidas que sirven para ser o devenir mejor
empresario, es decir, aquel que ha fracasado en su negocio sabrá cómo
levantarse, evitar esos errores y probablemente no fracasará de nuevo o hará

136
Henry, Laurence Caroline, «Harmonisation! Vous avez dit harmonisation? De l'influence du règlement
insolvabilité révisé», BJED, mai-juin 2015, p. 133.

111
las cosas de mejor manera137. Esto hace que en USA e Inglaterra se forme una
cultura del empresariado, una cultura de emprendimiento eficiente, a través de
procedimientos de negociación (secretos), y de procedimientos de liquidación
rápidos y eficientes, a fin de volver al emprendimiento cuanto antes.

En Alemania y Francia, en cambio, la responsabilidad social del empresario es

enorme, así como las ayudas e intervenciones del Estado para salvar las
empresas viables138. Por ello es que se tiende prioritariamente al rescate, y
siendo el Estado el que interviene bajo ciertas condiciones exige que el
empresario sea transparente y prevenga cuanto antes de su estado de dificultad
patrimonial.

Por otra parte, los dirigentes de la empresa asumen consecuencias

patrimoniales directas cuando las causas de las dificultades son atribuibles a

137
La influencia de esta cultura o espíritu empresarial no se ha relegado a los países de la Common Law,
muy por el contrario, su influencia se ha expandido a Europa continental donde la Comisión de las
Comunidades Europeas remitía ya en 2007 la "Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento
Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, para superar el estigma del
fracaso empresarial, por una política que ofrezca una segunda oportunidad". Ejecución de la Asociación
para el Crecimiento y el Empleo de Lisboa (disponible in http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Al10133, p. 3), señalando que: "El espíritu empresarial es
inherentemente arriesgado y requiere confianza en uno mismo y autonomía así como una cierta
disposición para la asunción de riesgos, ya que la creación de una empresa, su éxito y su fracaso son
inherentes a la realidad de la economía de mercado. Sin embargo, como parte de la falta general de
reconocimiento y comprensión que existe en la sociedad hacia el espíritu empresarial, los problemas de
las empresas o incluso el fracaso empresarial no son aún suficientemente comprendidos como algo
normal dentro de la evolución económica y como una oportunidad para un nuevo comienzo. La Comisión
considera que un entorno más favorable para las empresas en situación de riesgo puede evitar el fracaso
empresarial. Por otra parte, hacer frente a las consecuencias negativas del fracaso empresarial cuando se
produce y a su imagen negativa ayudaría a hacer el mejor uso posible de la creatividad humana en Europa,
fomentar el espíritu empresarial y estimular la innovación y la creación de puestos de trabajo. También
contribuiría a fomentar en la sociedad europea un clima más favorable hacia el espíritu empresarial en el
que sólo se castigue el comportamiento fraudulento y delictivo. Por todo ello, se invita a los Estados
miembros y a la comunidad empresarial a seguir trabajando por un entorno favorable para los
empresarios en situación de riesgo y para aquellos que hayan vivido una experiencia de quiebra, con
objeto de convertir a la UE en un lugar más dinámico para la iniciativa empresarial y las segundas
oportunidades".
138
Sin embargo, la Unión Europea no cesa de recomendar la adopción de una cultura más comprensiva
frente al fracaso en emprender. Así se desprende del considerando 20 de la Recomendación de 12 de
marzo de 2014, Sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial 2014/135/UE, en
donde se señala: "Las consecuencias de la insolvencia, especialmente el estigma social, las consecuencias
jurídicas y la incapacidad permanente para saldar deudas constituyen importantes desincentivos para los
empresarios que desean crear una empresa o aprovechar una segunda oportunidad, incluso cuando hay
elementos que demuestran que, la segunda vez, los empresarios declarados insolventes tienen más
posibilidades de éxito. Por consiguiente, se deben adoptar medidas para reducir los efectos negativos de
la insolvencia para los empresarios, mediante disposiciones que prevean la plena condonación de deudas
después de cierto plazo máximo".

112
faltas de gestión. Un caso ejemplar es la action en comblement de passif o action
en responsabilité pour insuffisance d'actif del Derecho francés. Si el dirigente no
interviene responsablemente a fin de prevenir o actuar rápidamente frente a las
dificultades de la empresa se configura una falta de gestión, por lo que todo
aquello que los acreedores no puedan recuperar en la liquidación de los activos
de la empresa, en determinadas condiciones, son cubiertas por el patrimonio
personal del dirigente.

Como puede advertirse aunque los dos sistemas puedan basarse en filosofías
de mercado absolutamente contrapuestos, las influencias recíprocas entre ellas
han llevado a minimizar estas diferencias.

B. Conclusiones a partir de la realidad legislativa de algunos países

latinoamericanos

87. Los sistemas concursales latinoamericanos han sido moldeados

fuertemente en el último tiempo a partir de los sistemas continentales europeos
que, a su vez, como viene de ser dicho, se ven fuertemente influidos por los
mecanismos ya desarrollados por el Common Law. La tendencia, más
contemporánea que caracteriza a los estatutos concursales latinoamericanos es
a incluir procedimientos de reorganización de empresas con miras a su salvataje.
Estos estatutos se esfuerzan, con excepciones por cierto (v. gr. el caso chileno
y el uruguayo) de integrar la participación y protección de otros intereses
categoriales en la empresa, socialmente necesarios de ser protegidos, todo ello
sin dejar de proteger el derecho de los acreedores.

Hay claramente en los países de Latinoamérica una marcada tendencia a

integrar las soluciones del Derecho moderno de la empresa en dificultad, dejando
como última ratio la liquidación de la empresa deudora. Una característica del
nuevo orden, según explica el profesor DASSO, "fue puesta en relieve por Dobson
muy claramente en un artículo que ha tenido vasta difusión, al que tituló "Un
campo de juego parejo", en el que realizó un panorama muy amplio de las más
notables características de los sistemas latinoamericanos. Y dice algo que puede

113
conceptuarse criterio de verdad: los sistemas liquidativos han fracasado. El
sistema liquidativo de la quiebra es en todo el mundo una frustración y ustedes
que son operadores saben que solamente en "casos de academia", algún
quirógrafo cobra después de una liquidación. Y cuando cobra o cuando le
corresponde un dividendo liquidacional ni se entera, porque está tan diluido en
el tiempo que ha perdido la memoria, de modo tal, que ni siquiera hay diligencia
para que, como establece la ley argentina, el dividendo concursal pase al erario
público. Esa es la pura realidad y ustedes lo pueden confirmar, porque es nota
cotidiana. Frente al fracaso del sistema liquidativo ¿qué queda? Todos los
sistemas son conservativos y algunos de ellos exclusivamente preventivos. Les
diría que la quiebra es una excepción; prácticamente no existe ya la tradicional
quiebra concebida como procedimiento liquidativo. Porque aun en la quiebra hay
un último canto del gallo, en donde el juez debe, antes de liquidar, llamar al tercer
empresario interesado en asumir la empresa, aun sin pagar un peso. Así, por
ejemplo la reciente "Loi de Sauvegarde" francesa"139.

§4. BREVE PANORAMA DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DE LA

UNIÓN EUROPEA DE LA INSOLVENCIA: ¿HACIA UNA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS
DE LA INSOLVENCIA?

88. El estado actual de la regulación que entrega el Derecho Internacional de

la Insolvencia será objeto del presente párrafo para cuyo efecto, como se
avanzó, se revisará someramente la regulación de las Naciones Unidas a través
de sus leyes modelo, las del Banco Mundial, del Fondo Monetario Internacional
y finalmente la regulación vigente en la Unión Europea, a fin de examinar los
esfuerzos de armonización existentes.

139
Dasso Ariel, Ángel, "El derecho concursal de hoy", Editorial La Ley, Año LXXIII Nº 49, 11 de marzo de
2009, pp. 1-5.

114
 A. Regulación de la Organización de las Naciones Unidas para el Comercio
Internacional (UNCITRAL)

89. El rol que ha cumplido las Naciones Unidas, a través de su Comisión para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), para universalizar procedimientos,
conceptos y mecanismos concursales, principalmente a través de sus guías
legislativas140, leyes modelo141 y documentos emanados de sus grupos de
trabajo142, ha sido esencial, pues permite a cada país dotarse de un marco
modelo que no sólo simplifica la importación de normas o estatutos, sino que
también abre la posibilidad para armonizar las legislaciones. En particular,
tratándose de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza
de 1997, ésta ha ayudado a agilizar y a facilitar las situaciones en las que una

140
Las principales guías legislativas en la disciplina son, por orden cronológico: Guía Legislativa de la
CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, Nueva York, 2006; Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el
Régimen de la Insolvencia. Tercera parte: Trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones de
insolvencia, Nueva York, 2012, y Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia. Cuarta
parte: Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia, Nueva York, 2013. En las Guías
Legislativas, se señala en el sitio web de la UNCITRAL que "se exponen exhaustivamente los objetivos
fundamentales y los principios que deberían quedar reflejados en el régimen de la insolvencia de un
Estado. Tiene como finalidad informar y contribuir a la labor de reforma de los regímenes de la insolvencia
de todo el mundo, y servir de referencia a las autoridades nacionales y los órganos legislativos que
preparen nuevas leyes y reglamentaciones o se planteen una revisión de las ya existentes. El
asesoramiento que ofrece pretende compaginar lo siguiente: la necesidad de resolver con la mayor
rapidez y eficiencia posibles las dificultades financieras del deudor; los intereses de las diversas partes
directamente afectadas por esas dificultades financieras, que son principalmente los acreedores y otras
partes que tienen intereses en los negocios del deudor; y las consideraciones de orden público tales como
el empleo y los impuestos. La Guía Legislativa ayuda al lector a evaluar los distintos criterios y soluciones
posibles y a optar por el que resulte más adecuado en el ámbito local"
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/2004Guide.html. V. sobre insolvencia y
grupos el trabajo premonitorio de Sánchez-Calero Guilarte, Juan "La insolvencia de los grupos como
posible labor futura de la CNUDMI", Anuario de Derecho Concursal, Nº 6, 2005, pp. 339-349.
141
Un ejemplo es la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza y Guía para su
incorporación al derecho interno e interpretación, Nueva York, 2014. V. González Pascual, Julián y Pessoa
de Oliveira, Ana Katarina, "El papel de la UNCITRAL (CNUDMI) en las insolvencias transfronterizas", Rev.
Panorama Socioeconómico, Año 31, Nº 46, julio 2013, pp. 41-57; Vallens, Jean-Luc, «Le guide législatif de
la CNUDCI sur le droit de l'insolvabilité: vers l'harmonisation du droit de la faillite?», Recueil Dalloz, 23
sept. 2004, p. 2420. Se recomienda la interesante tesis doctoral de Vieillard, Guillaume, La contribution
de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) à l'harmonisation et
l'uniformisation du droit commercial international, Thèse doctorat Université de Bourgogne, Francia,
2014 disponible in www.theses.fr/2014DIJOD001.pdf, y Fabries-Lecea, Eugénie, Le règlement
«insolvabilité»: Apport à la construction de l'ordre juridique de l'Union Européenne, Brucelles-Belgique,
Edit. Bruylant, 2012.
142
Dos buenos ejemplos que inciden en la tercera y cuarta parte de las guías legislativas anteriores, y sólo
en relación a los años 2014-2015 son: Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia), 46º período de
sesiones, Régimen de la insolvencia Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia:
grupos de empresas. Nota de la Secretaría, Viena, 15 a 19 de diciembre de 2014 y Grupo de Trabajo V
(Régimen de la Insolvencia), 47º período de sesiones, Régimen de la insolvencia Obligaciones de los
directores en el período cercano a la insolvencia: grupos de empresas. Nota de la Secretaría, Nueva York,
26 a 29 de mayo de 2015.

115
empresa cae en crisis patrimonial en varios países con legislaciones distintas.
En lo que respecta precisamente a esta Ley Modelo, la Secretaría de la CNUDMI,
que prepara anualmente un documento en el que figuran la situación de las
Convenciones y las promulgaciones de Leyes Modelo de la CNUDMI, demuestra
en la situación actual (2015) que la acogida ha sido bastante buena, pues se han
aprobado legislaciones basadas en la Ley Modelo en 22 Estados en un total de
23 jurisdicciones, entre las cuales se encuentra nuestro país143.

90. Dos de las Guías Legislativas que más han contribuido a homogenizar el
derecho concursal son la segunda parte que se integra en la Guía Legislativa de
la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, Nueva York, 2006, que trata las
características esenciales de un régimen de la insolvencia eficaz, siguiendo de
cerca, en la medida de lo posible, las diversas etapas de un procedimiento de
insolvencia, desde su apertura hasta que se saldan las deudas del deudor y se
clausura el procedimiento. Se destacan como elementos claves los criterios
normalizados para la apertura del procedimiento; la suspensión para proteger los

143
Revisable in http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html.
Sobre insolvencia transfronteriza V. Para el caso colombiano Vásquez Valencia, María Victoria y Ángel
Posada, Andrés Felipe, "La insolvencia transfronteriza: Generalidades de un fenómeno económico con
impacto jurídico", Rev. Criterio Jurídico, Santiago de Cali, Vol. 11, Nº 2, 2011-2, pp. 145-164, y Wilches
Durán, Rafael E., "La insolvencia transfronteriza en el derecho colombiano", Rev. Derecho [online], 2009,
Nº 32, pp. 162-198. Este último autor concluye en este artículo que en Colombia "se resalta la inclusión
de dichas normas como un muy buen paso (no el primero, pues la historia sobre el tema en Colombia
comienza mucho tiempo atrás), que permite atraer inversión extranjera, facilitar las relaciones
comerciales con nacionales de otros países y, en general, adentrar al país dentro de un esquema de
globalización de la economía y del Derecho. Sin embargo, la propuesta es que no se asuma la
incorporación de la ley modelo de la CNUDMI como el culmen o cénit de las aspiraciones del
ordenamiento jurídico colombiano en materia de insolvencia transfronteriza, pues hay estadios de mayor
evolución que ya se conocen. Así, sería ideal que algún día se pueda pactar con los principales socios
comerciales y vecinos una regulación como la del Reglamento 1346/2000 de la Unión Europea que,
incluso, para algunos de los tratadistas europeos se quedó corta en sus logros. Eso sí, debe quedar claro
que los avances en materia jurídica dependen en gran parte de cómo se vayan desenvolviendo los
fenómenos económicos y no al contrario, según puede evidenciarse, por ejemplo, en el caso de la
Comunidad Andina de Naciones, cuya unión es, en cierta forma, artificial, debido a que la integración se
da, en un comienzo, más desde un punto de vista jurídico y político que económico. Especialmente en
estos días, a pesar de contar con una integración económica importante, se ve muy remota la posibilidad
de algún tipo de profundización en las relaciones de Colombia con los demás miembros de la CAN, con
quienes por afinidades culturales y geográficas se debe trabajar más unidos; pero actualmente el principal
factor de unión, que era el político, se encuentra ampliamente resquebrajado, por razones que no es del
caso profundizar acá, aunque claramente pasan por la imposibilidad de abandono del caudillismo político
en la cultura política latinoamericana, lo que impide obtener logros económicos. En esta investigación se
reitera que la realidad económica es la que va a determinar con cuáles países se ha de profundizar en
materia de insolvencia transfronteriza, pues sólo con socios comerciales verdaderos tiene sentido tal
normatividad".

116
bienes de la masa de la insolvencia, aplicable también a las acciones entabladas
por acreedores garantizados; la financiación posterior a la apertura; la
participación de acreedores; la previsión de un proceso de reorganización
agilizado; requisitos simplificados para la presentación y comprobación de
reclamaciones; transformación del procedimiento de reorganización en otro de
liquidación si fracasa el primero; y normas claras para liberar al deudor de sus
deudas y el cierre del procedimiento de insolvencia, entre otras. En materia de
responsabilidad civil frente a la insolvencia la denominada "Cuarta parte:
Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia" de 2013,
tiene como propósito centrarse en las obligaciones que se podrían imponer a los
responsables de adoptar decisiones con respecto a la administración de una
empresa cuando ésta se enfrenta a una insolvencia inminente o inevitable,
imponiendo obligaciones, que son exigibles una vez que se ha iniciado el
procedimiento de insolvencia, con el fin de proteger los intereses legítimos de los
acreedores y demás interesados y proporcionar alicientes para que se actúe con
prontitud a fin de minimizar los efectos de las dificultades financieras que
atraviesa la empresa144.

91. La evolución de los trabajos sobre insolvencia al interior de UNCITRAL no

han parado, como señala el profesor SÁNCHEZ-CALERO "se han publicado en
fecha reciente distintos documentos relativos a los trabajos pasados y actuales
del citado Grupo (N. de A. Grupo de Trabajo V, Régimen de la Insolvencia) y el
interés de su labor se pone de manifiesto a partir de la simple lectura de los
mismos, disponibles en su web. El Grupo celebró su anterior período de sesiones
en diciembre de 2015 (el contenido de los trabajos allí desarrollados puede
consultarse en el correspondiente documento A/CN.9/864). El siguiente período
de sesiones está teniendo lugar en este mes (N. de A. mayo de 2016) y para el
mismo la Secretaría presentó un programa provisional (A/CN.9/WG.V/WP.136).
Algunos de los documentos que se han preparado para esa sesión revelan el
avance del proceso iniciado hace algunos años por UNCITRAL en relación con
algunos aspectos relevantes de la insolvencia empresarial. Es de destacar la

144
Sobre la tercera parte de la Guía Legislativa (Trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones
de insolvencia, Nueva York, 2012) V. Morán Bovio, David, "Conclusión en UNCITRAL del acto segundo
sobre las tareas acerca de la insolvencia", Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Alcalá), 2010,
Nº 3, pp. 55-72.

117
llamada "Facilitación de los procedimientos relacionados con la insolvencia
transfronteriza de grupos de empresas multinacionales", a la que se dedican
distintos documentos que explican el proyecto de disposiciones legislativas
destinadas a presentar un marco general que facilite los procedimientos de
insolvencia de empresas multinacionales en un ámbito también transfronterizo.
Se trata, como se adivina fácilmente, de ofrecer a las empresas un marco
material y procesal armonizado de manera que no se produzca una búsqueda
de jurisdicciones más favorables al deudor insolvente o cuya legislación resulte
inadecuada para la continuidad de la empresa, etc. Otro documento relevante es
el que se ocupa del reconocimiento y ejecución transfronterizos de sentencias
relacionadas con casos de insolvencia. En este caso contamos con un Proyecto
de Ley Modelo que también aparece en algunos aspectos recogido y comentado
en el correspondiente documento"145.

B. Regulación del Banco Mundial

92. En diciembre de 2005, el Banco Mundial publicaba la versión revisada de

los denominados "Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de
insolvencia y de Derechos de los acreedores". En la introducción y resumen
ejecutivo de este documento se establece con claridad cuál es su propósito: "Los
Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos
de los acreedores contribuye con ese esfuerzo como un importante punto de
referencia en la promoción del consenso internacional sobre un marco uniforme
para evaluar la eficiencia de los sistemas de insolvencia y de derechos de los
acreedores, ofreciendo pautas a los responsables de las políticas en relación a
las opciones de política legislativa necesarias para el fortalecimiento de tales
sistemas"146.

145
Sánchez-Calero Guilarte, Juan, "UNCITRAL y el régimen de la insolvencia" in El Blog de Juan Sánchez-
Calero Guilarte, disponible in http://jsanchezcalero.com/uncitral-y-el-regimen-de-la-insolvencia-i/.
146
Banco Mundial, Principios y Líneas Rectoras para Sistemas Eficientes de Insolvencia y de Derechos de
los Acreedores, diciembre 2005. La versión anterior es de abril de 2001 y está descargable y visitable in
http://www.worldbank.org/ifa/ipg_esp.pdf. El punto 2 de la Introducción y Resumen Ejecutivo señalan:
"Los principios incluidos en Principios y líneas rectoras fueron desarrollados en torno a iniciativas
anteriores y presentes a fin de promover la cooperación transnacional en insolvencias

118
 93. Los Principios y líneas rectoras son, en concreto, una destilación de la
mejor práctica (best practice) internacional en el diseño de sistemas de
insolvencia y de derechos de los acreedores. La Introducción de este texto, sin
embargo, advierte cuáles son las condiciones mínimas que deben encontrarse
en los país que van a acoger estos principios a fin de lograr una eficiente
legislación en la materia: "La adaptación de las mejores experiencias (best
practices) internacionales a las realidades de los países en desarrollo requiere,
no obstante, la comprensión del contexto del mercado en el cual tales sistemas
operan. Entre los desafíos se incluyen mecanismos de protección social débiles
o imprecisos, instituciones financieras y mercados de capitales débiles, la
administración societaria ineficiente y empresas no competitivas, y leyes e
instituciones ineficientes. Estos obstáculos representan enormes desafíos en la
adopción de sistemas que resuelvan las necesidades de los países en desarrollo,
manteniéndose asimismo a la par de las tendencias mundiales y las mejores
prácticas (best practices) internacionales. La aplicación de los principios de este
documento a nivel país será influenciada por las opciones domésticas de las
políticas y por las fuerzas (o debilidades) comparativas de las leyes e
instituciones"147.

94. El punto 7 del texto establece que los Principios y líneas rectoras resaltan
la relación entre el costo y el flujo del crédito (incluyendo el crédito garantizado)
y las leyes e instituciones que reconocen y ejecutan los contratos de crédito
(secciones 1 y 2). También reseñan las principales características y opciones
políticas en relación al marco legal para la insolvencia empresaria y al marco
informal para los acuerdos colectivos de reestructuración empresarial (sección
3), los cuales deben ser implementados dentro de marcos institucionales y
regulatorios razonables (sección 4). Asimismo, los principios tienen una

multijurisdiccionales, la modernización de las leyes nacionales sobre insolvencia y transacciones

garantizadas y el desarrollo de principios para acuerdos colectivos informales. Los principios se nutren de
los temas y opciones de política comunes a tales iniciativas y en las opiniones del personal del Banco,
expertos en insolvencia, y participantes en talleres regionales auspiciados por el Banco y organizaciones
afines. El proceso consultivo para Principios y líneas rectoras se ubica entre los más extensivos en su tipo,
reuniendo a más de 70 expertos internacionales como miembros de los grupos de trabajo del Banco, y
con la participación regional de más de 700 especialistas de los sectores públicos y privados de
aproximadamente 75 países, la mayoría de los cuales son considerados países en desarrollo. El Banco
también incluyó trabajos y borradores de consulta en su website para obtener comentarios de la
comunidad internacional".
147
Punto 6, p. 3.

119
aplicación más amplia, más allá de los derechos de los acreedores y los
regímenes de insolvencia. La habilidad de las instituciones financieras para
adoptar prácticas eficientes de crédito a fin de cobrar los préstamos morosos
depende de que se cuente con mecanismos legales confiables y predecibles que
proporcionen los medios para determinar con mayor precisión los costos de
recupero y ejecución148.

95. El punto 12 del texto, referido al marco legal para la insolvencia empresaria,
es muy interesante porque establece cuáles son los objetivos que los sistemas
de insolvencia de los distintos países deberán perseguir. Así se señala que los
fines deben ser: integrarse con los más amplios sistemas legales y comerciales
del país; maximizar el valor del activo de la empresa proporcionando la opción
de reorganización; establecer un delicado equilibrio entre liquidación y
reorganización; proveer el trato igualitario de los acreedores situados de manera
similar, incluidos los acreedores locales y extranjeros similarmente situados;
proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias; evitar
el desmembramiento prematuro de los activos del deudor por los acreedores
individuales; proveer un procedimiento transparente que contemple incentivos
para la reunión y proporcionamiento de información; reconocer los derechos
existentes de los acreedores y respetar la prioridad de las pretensiones mediante
un proceso predecible y establecido, y establecer un marco para las insolvencias
trasnacionales, con reconocimiento de los procedimientos extranjeros.

96. El punto 13 del texto se refiere a los procedimientos de liquidación,

sentando como principio que cuando una empresa no es viable, el impulso
central del derecho debe ser la liquidación rápida y eficiente para maximizar el
recupero en beneficio de los acreedores, sin desconocer que las liquidaciones
pueden incluir la preservación y venta de la empresa, diferenciada de la persona
jurídica. Se expresa como evidencia que cuando la empresa es viable,
entendiéndose que puede ser reorganizada, sus activos tienen frecuentemente

148
Cuando los activos no cobrados u otros factores amenazan la viabilidad de un banco, o cuando las
condiciones económicas producen la crisis sistémica, tales circunstancias hacen surgir aspectos que
merecen especial atención. Los Anexos I y II de Principios y líneas rectoras contienen el tratamiento de los
aspectos relevantes de las estrategias de salida y reestructuración bancaria y de la conducción de las crisis
financieras sistémicas, áreas estas en las que el Banco continuará colaborando con el Fondo y con la
comunidad internacional para desarrollar principios.

120
más valor si se los conserva en la empresa reorganizada que si se los vende en
liquidación. El salvataje de una empresa preserva los puestos de trabajo,
proporciona a los acreedores un recupero más grande basado en el mayor valor
de la empresa en marcha, produce potencialmente un beneficio para los
propietarios y logra para el país los frutos de una empresa reorganizada. El
salvataje de una empresa debe promoverse a través de procedimientos formales
e informales. La reorganización debe ofrecer un acceso rápido y fácil al proceso,
proteger a todos los sujetos involucrados, permitir la negociación de un plan
comercial, habilitar a la mayoría de los acreedores en favor de un plan u otro
curso de acción a obligar a todos los demás acreedores (con sujeción a las
debidas garantías) y prever la supervisión para asegurar que el proceso no sea
objeto de abusos. Típicamente, los procedimientos de salvataje modernos se
ocupan de una gran cantidad de expectativas comerciales en los mercados
dinámicos. Aunque tales leyes no son susceptibles de fórmulas precisas, los
sistemas modernos descansan generalmente en características diseñadas para
alcanzar los objetivos señalados más arriba.

97. Para concluir, el punto 14 se refiere al marco para los acuerdos colectivos
informales, estableciendo que los acuerdos empresariales colectivos e
informales deben ser favorecidos por un entorno que aliente a los participantes
a restablecer la viabilidad financiera de la empresa. Los acuerdos informales se
negocian "a la sombra de la ley". Consecuentemente, el entorno propicio debe
incluir leyes y procedimientos claros que exijan la exposición o el acceso a
información financiera oportuna y precisa sobre la empresa en dificultades;
promuevan el préstamo a, la inversión en o la recapitalización de las empresas
viables en dificultades; permitan una amplia gama de medios de
reestructuración, tales como quitas, esperas, reestructuraciones y capitalización
de la deuda; y proporcionen un tratamiento impositivo favorable o neutral para
las reestructuraciones.

98. Finalmente, el Fondo Monetario Internacional (FMI) también ha promovido

entre sus miembros regímenes de insolvencia ordenados y eficaces, bajo la
premisa que la experiencia ha mostrado que la reforma de estos regímenes

121
puede jugar un rol mayor en el reforzamiento de los sistemas económicos y
financieros nacionales149.

C. Regulación de la Unión Europea

99. La profesora Laurence HENRY señala que "la sombra de la extensión del
derecho europeo de la insolvencia se hace más embarazosa" y se pregunta
"Armonización, ¿cuál es tu nombre?"150, palabras con las cuales parece
demostrar el escenario que vive el Derecho de la insolvencia en el seno de la
Unión Europea (UE): un dicotómico sentimiento de las legislaciones internas de
los países miembros que, por un lado, consideran invasiva la influencia de
Directivas, Recomendaciones y Reglamentos de la Unión; aunque, por otro lado,
demuestran la necesidad de armonización de los estatutos internos a fin de
lograr un cuadro más equitativo en el tratamiento de las insolvencias.

En efecto, es abundante la legislación emanada de los órganos legislativos de

la UE, apoyada por las decisiones rendidas por la Corte Europea de Justicia, en
materia de insolvencia. No sólo en lo que se refiere a las reglas de competencia
en materia de insolvencia transfronteriza, sino a reglas de fondo de los
procedimientos concursales que pretenden la tan anhelada armonización que
consideran básica para la sana competencia entre legislaciones.

100. La más reciente producción legislativa se consagra en el Reglamento de

20 de mayo de 2015, del Parlamento Europeo y el Consejo de Europa,
Reglamento (UE) 2015/848, también denominado REI, sobre Procedimientos de
Insolvencia151, que entrará a regir con plenitud en junio de 2017 y su antecesor

149
FMI, Pour des procédures d'insolvabilité ordonnées et efficaces. Principales questions, Département
juridique Fonds monétaire international, 2000, disponible in
http://www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/fre/.
150
L'ombre de la portée du droit européen de l'insolvabilité se fait plus prégnante... Harmonisation, quel
est ton nom?, in Henry, art. cit. (n. 134), in fine.
151
Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre
Procedimientos de Insolvencia, publicado el 5.6.2015 en el Diario Oficial de la Unión Europea que viene a
reemplazar el Reglamento (CE) Nº 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 (aunque la nueva
versión conserva la estructura y el modelo normativo del RTO. 1346/2000, introduce novedades
significativas llamadas a colmar ciertas lagunas de regulación y a resolver algunas ambigüedades

122
el Reglamento (CE) Nº 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000; la
Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo
enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial 2014/135/UE; y, la
Directiva 2008/94/CE Relativa a la Protección de los Trabajadores Asalariados
en caso de Insolvencia del Empresario de 22 de octubre de 2008 del Parlamento
Europeo y el Consejo de Europa152, entre varios otros textos.

101. Es la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 la que,

según la profesora HENRY, coloca los cimientos de una armonización del derecho
de la insolvencia de los Estados miembros al alentarlos a anticipar las
dificultades de las empresas y a dar una segunda oportunidad a los

interpretativas que la aplicación práctica del texto vigente ha puesto de relieve) y el Reglamento (UE) Nº
1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (aunque
en estricto rigor las materias relativas a la quiebra, los convenios entre fallido y acreedores y demás
procedimientos análogos, así como las acciones relacionadas con esos procedimientos, que regula el RTO.
2015/848, estaban excluidos del ámbito de aplicación del RTO. 1215/2012. El nuevo Reglamento ha
doblado prácticamente el número de artículos, pasa de 47 a 92, lo que da idea del alcance de su revisión.
De hecho, la norma no se presenta como una simple modificación del Reglamento 1346/2000, sino como
una "refundición", como indica el propio título. El nuevo texto será aplicable a los procedimientos
concursales que se abran con posterioridad al 26 de junio de 2017 (art. 84). Según los autores, a pesar de
que esta vacatio legis pueda parecer excesiva, hay que tener en cuenta que, pese a ser una norma de
eficacia directa, la aplicación de algunos de sus preceptos requiere la introducción de normas de
acompañamiento nacionales, lo que conllevará, en nuestro caso, más reformas de la Ley Concursal. Por
otra parte, y en la medida en que muchas modificaciones son de naturaleza interpretativa, el nuevo texto,
aún sin estar en vigor, ofrece un referente imprescindible para interpretar y aplicar el texto vigente. El
Reglamento es un instrumento importante de la cooperación judicial civil a nivel de la UE. El tratamiento
eficaz de las insolvencias transfronterizas de deudores con su centro de intereses principales en un Estado
miembro requiere que el ámbito del Reglamento refleje la situación real de las normativas nacionales
sobre insolvencia. Este nuevo RTO., no obstante derogar el Reglamento (CE) Nº 1346/2000, dejará este
último vigente hasta junio de 2017 continuando su aplicación incluso después, ya que el artículo 84 del
Reglamento refundido dispone que "el Reglamento (CE) Nº 1346/2000 seguirá aplicándose a los
procedimientos de insolvencia que entren dentro del ámbito de aplicación del citado Reglamento y que
se hayan abierto antes del 26 de junio de 2017". V. De Miguel Asensio, Pedro Alberto, "La evolución del
Derecho europeo sobre procedimientos de insolvencia", La Ley. Unión Europea, Nº 28, julio 2015, pp. 1-
8. Sautonie-Laguionie, Laura (Dir.), Le Règlement (UE) Nº 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures
d'insolvabilité. Commentaire article par article, Ouvrage collectif sous coordination de Laura Sautonie-
Laguionie et Cécile Lisanti, Collection trans europe experts, Vol. 12, Paris-France, Société de législation
comparée, 2015.
152
Esta Directiva de 22 de octubre de 2008, publicada el 20.10.2008 en el Diario Oficial de la Unión
Europea, tiene como fin garantizar la seguridad jurídica de los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia de las empresas que ejerzan sus actividades en varios Estados miembros y de consolidar los
derechos de los trabajadores asalariados en el sentido indicado en la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, conviene prever disposiciones que determinen explícitamente la
institución competente para el pago de los créditos impagos de dichos trabajadores en esos casos y que
establezcan como objetivo de la cooperación entre las administraciones competentes de los Estados
miembros la liquidación, en el plazo más breve posible, de los créditos impagos a dichos trabajadores.

123
empresarios153. Aunque sin dudas es el Reglamento de 20 de mayo de 2015 es
el que sienta las bases de una armonización latente154.

En efecto, dentro de las principales novedades que trajo consigo el REI se

pueden señalar: a) Aquellas que inciden en su ámbito de aplicación155, en donde
se ha incluido de forma explícita a los procedimientos de reestructuración previos
a la liquidación o concurso, también llamados procedimientos híbridos o
preconcursales, con lo cual se sigue la línea de las Recomendaciones de 2007
y 2014; b) Igualmente se ha incorporado la Jurisprudencia de la CJCE en relación
al Centro de Intereses Principales (CIP o COMI), el que ha tenido por fin evitar
principalmente el abuso del forum shopping y sus paraísos de insolvencia o
localizaciones ficticias o artificiales156; c) También se ha innovado en los
denominados procedimientos de insolvencia secundarios que no serán a partir
de la entrada en vigor del Reglamento procedimientos de liquidación obligatorios,
pues se le permite al deudor del procedimiento principal a fin de evitar
procedimientos secundarios que llegue a acuerdos con los acreedores de los
países en los que cabría un procedimiento secundario, todo ello de acuerdo son
las leyes locales de dicho país, para cuyo efecto, además, se establece la
cooperación obligatoria entre los tribunales y los profesionales, lo cual traerá
como externalidad la necesidad de contar con un perfil de administrador
concursal altamente internacionalizado para poder responder ante las diferentes
jurisdicciones pertinentes; d) Se ha creado un registro de insolvencia a nivel

153
Henry, art. cit. (n. 134).
154
La expresión le pertenece a la profesora Henry.
155
El profesor Rojo Torrecilla señala en su blog (Rojo Torrecilla, Eduardo, "Una nota breve al Reglamento
UE 2015/8 48 sobre procedimientos de insolvencia. Comparación con la normativa vigente en la
afectación a los contratos de trabajo y derechos laborales". Disponible in
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/06/una-nota-breve-al-reglamento-ue-20158.html) al
respecto que: "el art. 1 regula el ámbito de aplicación del reglamento, es decir los procedimientos
colectivos públicos regulados en la legislación en materia de insolvencia que cumplan los requisitos fijados
en dicho precepto, entendiéndose por 'procedimiento de insolvencia', según dispone el art. 2, 'los
procedimientos enumerados en el Anexo A'. Tales procedimientos, para España, son los siguientes:
concurso, procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación, procedimientos de acuerdos
extrajudiciales de pago, y procedimiento de negociación pública para la consecución de acuerdos de
refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de
convenio". En el mismo sentido V. Garcimartín, Francisco, "El nuevo Reglamento europeo sobre
procedimientos de insolvencia", 2015. Disponible in http://almacendederecho.org/el-nuevo-reglamento-
europeo-sobre-procedimientos-de-insolvencia-i/.
156
A partir de la entrada en vigor del Reglamento, la localización del Centro de Intereses Principales tanto
de personas jurídicas como personas físicas no es aplicable si se llevó a cabo una transferencia de la oficina
registrada (domicilio social) dentro de los tres meses anteriores a la solicitud de declaración del concurso.

124
europeo y un modelo estándar para la solicitud declaración de concurso, lo que
de seguro facilitará y hará más expeditos los procedimientos y la búsqueda de
información en otros países; e) Se incorpora un Capítulo completamente nuevo
sobre la Insolvencia en Grupos de Sociedades, con el correlativo marco
regulatorio en materia de cooperación transfronteriza entre los tribunales
mercantiles de los países de la UE y un nuevo procedimiento de coordinación157,
para cuyo efecto se crea un Tribunal Coordinador encargado precisamente de
coordinar el grupo y efectuar las recomendaciones necesarias, como también se
le asignará proponer un plan de coordinación158.

157
En opinión de los abogados del foro europeo este nuevo marco de coordinación y cooperación
permitirá poder efectuar un plan de reestructuración única, siempre que sea compatible con las
disposiciones legales establecidas en cada país y, por lo tanto, no exista conflicto de intereses. Asimismo,
se prevé será un trámite de gran magnitud formal, debiendo establecerse un Tribunal encargado de
coordinar el grupo, el cual efectuará las recomendaciones necesarias y deberá proponer un plan de
coordinación.
158
Si un solicitante no siguiera las normas establecidas por el coordinador, y en consecuencia también su
plan, éste se verá obligado a justificar su decisión a los acreedores locales, así como también al Tribunal
Coordinador.

125
 SECCIÓN II LA CRISIS PATRIMONIAL DE LA EMPRESA: LA NOCIÓN QUE JUSTIFICA LA
INTERVENCIÓN DEL DERECHO

I. APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE CRISIS PATRIMONIAL DE LA EMPRESA

102. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define en su

cuarta acepción la palabra crisis como un "momento decisivo de un negocio
grave y de consecuencias importantes", y en su séptima aceptación como
"situación dificultosa o complicada"159. Si a lo anterior agregamos "lo
patrimonial", se podría construir un primer acercamiento a la noción de crisis
patrimonial señalando que ella revela una situación patrimonial dificultosa o
complicada al interior de la empresa de consecuencias importantes y que se
presenta en un momento decisivo de su funcionamiento.

Así concebida la noción de crisis patrimonial en algunos autores es circunscrita

"únicamente aquellas situaciones que, afectando a la totalidad de la empresa,
pongan en peligro la continuación del ejercicio de la actividad o la existencia de
la organización por causas ajenas a la voluntad del empresario"160.

El profesor ROMÁN, acercando el concepto más hacia nuestra disciplina,

expresa que "se entiende que se está en una crisis de una empresa cuando su
estado patrimonial lesiona o amenaza gravemente el interés de los acreedores
a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos"161.

Es en este contexto que se revelan variadas causas o factores que explican

estas situaciones patrimoniales dificultosas que viven las empresas y que hacen

159
RAE, Madrid-España, Edit. Espasa Calpe, 22ª ed., 2001, T. 1, p. 684.
160
Ibáñez Jiménez, Javier, Crisis de la Empresa: Insolvencia, Suspensión, Quiebra y otras soluciones
concursales. Cien preguntas clave y sus respuestas, Madrid-España, Edit. Dykinson, 1997, p. 11.
161
Román Rodríguez, Juan Pablo, "La crisis de la empresa", RCHD, 2002, vol. 29 Nº 3, p. 640; Román
Rodríguez, Juan Pablo, El Salvamento de la Empresa en Crisis, Santiago-Chile, Edit. Jurídica, 2001. En
Francia: V. De Boissieu, Christian y Chaput, Yves, L'endettement. Richesse de l'entreprise?, Paris-France,
LexisNexis 2005. VV.AA., De l'endettement au surendettement des entreprises: des réalités financières
aux contraintes juridiques, Colloque organisé à Paris le 16 décembre 1998. Disponible in http://www.cci-
paris-idf.fr/etudes/competitivite/droit-entreprise/endettement-surendettement-entreprises-realites-
financieres-contraintes-juridiques-creda.

126
que los acreedores no puedan ver normal y ordenadamente satisfechas sus
acreencias. Antes, sin embargo, resulta imprescindible destinar algunas líneas a
una cuestión históricamente debatida que es fijar los contornos jurídicos de una
noción inasible por el Derecho: la noción de empresa.

§1. LOS CONTORNOS DE UNA NOCIÓN A GEOMETRÍA VARIABLE: LA EMPRESA

103. "Si osáramos fijar un alfa y un omega en materia de nociones jurídicas,

partiríamos señalando que las primeras son las que pueden ser objeto de todas
las certezas, las definidas y uniformes; mientras las últimas, serían aquellas
inciertas, inasibles, indefinidas o proteiformes. Las primeras, facilitan el trabajo
del jurista. Las últimas son un enorme desafío para él"162.

Un fenómeno curioso que apenas despierta la perplejidad en el espíritu del

jurista se da en aquellas nociones que flotan en las aguas aparentes de todas
las certidumbres, pero que sin embargo sufren un fenómeno parecido al del
aislamiento, precisamente por cuanto nadie se ha preguntado cómo han llegado
a construirse. Otro fenómeno igualmente sorprendente, aunque lamentable, se
produce con la importación, desde otras disciplinas, de nociones que terminan
naturalmente "juridizándose" sin que, en realidad, el Derecho se haga cargo de

162
Ruz Lártiga, Gonzalo, Les statuts dans les sociétés commerciales. Approche théorique et pratique en
Droit français et en Droit comparé, Paris-France, PAF, 2013, p. 5. Como expresa la profesora Vacrate, en
Francia, a menudo estas nociones inciertas "se encuentran perdidas en las fronteras del Derecho,
abandonadas a los confines de las categorías y de las instrucciones jurídicas, nociones que hacen nacer la
perplejidad en el espíritu de los juristas pues no pueden ser objeto de certitudes..." (Vacrate, Sabine, La
société créée de fait, essai de théorisation, Paris-France, LGDJ, 2003, Nº 1, p. 1). Expresaba el profesor
Hilaire, que «falta en derecho francés una definición general de empresa, válida en toda circunstancia o
en todos los casos. Por el contrario, la empresa aparece como una noción demasiado ambigua y, en cierto
modo, a geometría variable según cómo se le mire a la luz de las distintas ramas del derecho. Esto viene
de una antigua tradición del legislador que asimilaba la empresa al empresario y se limitaba en 1807, en
el Código de Comercio, a estudiar distintamente las personas y los bienes en derecho comercial sin
establecer una relación orgánica entre medios humanos y medios materiales de la empresa. Sin embargo,
sin jamás dar una definición global, el legislador ha sido llevado después de medio siglo a dar una
definición de la empresa en diversos dominios. ¿No será acaso que la realidad económica de la empresa
está venciendo las rigideces de la tradición jurídica francesa superando como tal los umbrales jurídicos?"
(Hilaire, Jean, «Une histoire du concept d'entreprise», Arch. phil. Droit, Nº 41, 1997, pp. 341-353).
Mercadal, Barthélemy, «La notion d'entreprise», in Les Actes et les biens de l'entreprise Mélanges F.
Dérruppé, Paris-France, Litec, 1991, pp. 10-16.

127
ellas, o haya definido sus contornos dogmáticos. La noción de empresa es una
representación perfecta de ambos fenómenos.

Entendemos que el concepto de empresa puede ser analizado desde una

óptica económica y desde una óptica jurídica. En el marco de la primera, existe
consenso acerca de que en la noción se encuentran comprendidos tres
elementos que hacen a la esencia de la misma: capital, trabajo humano y
organización. Los dos primeros se pueden subsumir como factores de
producción, el último es el elemento clave. Estos componentes se entrelazan
para conformar dicha unidad productiva, de forma que la empresa comporta la
organización del capital y del trabajo, con el fin de producir bienes y servicios.
Partiendo de esta base, existen luego quienes incluyen además un componente
adicional: la finalidad de lucro, y quienes por el contrario, entienden que la
empresa puede no tener dicha finalidad. Particularmente, como sostienen los
profesores RIPPE, BUGALLO, LONGONE y MILLER "la actividad que desarrolla una
empresa se realiza con el propósito de obtener beneficios, aun cuando ello no
constituya la esencia del concepto"163.

Como señalan los profesores MUSSO y RIVERO, "la definición de la doctrina

jurídica es aún más compleja; se pone de manifiesto la dificultad de hacer la
conceptuación jurídica de empresa. Aún continúa vigente la célebre definición de
empresa del jurista italiano Asquini, uno de los redactores del Código Civil
italiano de 1942, para quien el significado es poliédrico, comprendiendo cuatro
significados (llamados perfiles), que son los siguientes:

1. Perfil subjetivo. La empresa es el empresario, pues empresario es quien

ejerce la actividad económica organizada, de forma continuada. En ese sentido,
la empresa puede ser una persona física o una persona jurídica, pues ella es
titular de derechos y obligaciones.

163
Rippe, Siegbert, Bugallo, Beatriz, Longone, María Rosa y Miller, John, Instituciones de Derecho
Comercial Uruguayo, 2ª ed., Montevideo-Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, 1999, p. 43. La cita
fue tomada luego de la lectura de Musso, Bárbara y Rivero, Fabián, La venta de la empresa en bloque en
la nueva ley concursal. Realidad actual, Tesina de Máster en Derecho de la Empresa de la Universidad de
Montevideo, Uruguay, 2015. Disponible in http://www.um.edu.uy/docs/tesisfder-la-venta-de-la-
empresa-en-bloque-en-la-nueva-ley%20concursal-rivero-fabian-musso-barbara.pdf.

128
 2. Perfil objetivo (patrimonial). La empresa es un conjunto de los bienes
organizados por el empresario en la actividad económica. La palabra empresa
es sinónimo de hacienda. Los bienes están unidos para una actividad específica,
que es el ejercicio de la actividad económica.

3. Perfil funcional. La empresa es una actividad de producción o cambio de

bienes o servicios, realizada mediante organización de factores de producción
(capital, trabajo, materia prima, etc.).

4. Perfil corporativo. La empresa es una institución, una organización personal,

formada por el empresario y por los colaboradores (empleados y prestadores de
servicios), todos orientados a una finalidad común. En ese sentido la empresa
sería "un núcleo social organizado, en función de un fin económico común" 164.

Agrega esta doctrina, que "en el ámbito jurídico, la palabra empresa suele tener
los tres primeros significados (perfiles), los que son utilizados en los diversos
textos legislativos; cabe al intérprete identificar correctamente el significado en
cada caso. En el marco de derecho uruguayo, el Código de Comercio menciona
entre los actos de comercio a las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o
transportes de mercaderías por agua o por tierra, artículo 7.4, donde se observa
el claro perfil objetivo que nuestro derecho otorga a la palabra empresa"165.

§2. FACTORES QUE CAUSAN LAS CRISIS PATRIMONIALES EN LAS EMPRESAS

104. Varios son los factores que inciden para que una empresa tenga un buen
desempeño. Aspectos tanto internos como externos influyen y deben ser tenidos
en cuenta para el buen desarrollo de una compañía166. En sentido negativo,

164
Musso y Rivero, op. cit., pp. 9-10.
165
Ibíd., p. 10.
166
Esta nomenclatura de factores internos y externos la ocupa, por ejemplo, el profesor Román (ibid., p.
637) para referirse en sentido negativo a las razones que causan las crisis de la empresa. En efecto, el
autor señala que "la crisis de una empresa, cualquiera sea la naturaleza de ésta, se manifiesta tanto en
aspectos internos como externos de la misma empresa. Los aspectos internos se pueden dividir de la
siguiente manera: a) la propiedad o control de la empresa; b) la administración, afectando la planificación,
la producción de bienes o servicios y a los recursos humanos y científicos que se vinculan a la empresa".

129
variadas serán también las causas que influyen en la crisis de la empresa. Así
como cualquier persona puede entrar en crisis patrimonial por un mal manejo de
sus finanzas personales, una empresa puede entrar también en una situación de
crisis por malos manejos financieros, administrativos o incluso jurídicos, o por
factores externos o por falta de previsión, entre muchas causas.

En un afán de sintetizarlas, el profesor BARTON167identifica cuatro clases

principales de crisis que obedecen a causas diferentes que las producen:

1º. La crisis de emergencia abrupta y de origen externo. Estas crisis se deben

a desastres naturales, actos delictivos o violentos que son exteriores a la
empresa.

2º. La crisis de emergencia gradual y de origen externo. Este tipo de crisis

sobrevienen debido a los reveses económicos, el fortalecimiento de la
competencia, la aparición de una tecnología de punta o de estrategias de
mercado novedosas, porque la empresa no ha implementado alianzas entre
competidores o los cambios en la regulación legal que limiten determinadas
prácticas de negocios o favorezcan a la competencia.

3º. La crisis de emergencia gradual y de origen interno. En este caso la crisis

nace a partir de errores estratégicos (como una fusión mal planeada),
lanzamientos frustrados de productos, pérdida de talento, relaciones laborales
desgastadas, pobre administración, tendencia a bajar los costos a ultranza
(perdiendo todo impulso para competir y cayendo en un círculo vicioso mortal),
etc.

4º. La crisis de emergencia abrupta y de origen interno. La muerte o renuncia

de algún ejecutivo clave, la falla de algún proceso o de algún sistema crítico para
la empresa o la violencia al interior de la organización suelen ser los disparadores
de esta clase de crisis.

Entre los factores externos el autor menciona: "a) el sector financiero que provee los recursos
económicos; b) los proveedores de servicios; c) los proveedores de insumos; d) las entidades de seguridad
social, y e) el fisco".
167
Barton, Laurence, Crisis in Organizations, 2ª ed., Cincinnati-USA, South Western College, 2000.

130
 105. Todas estas aproximaciones a las causas que pueden generar crisis
financieras o económicas en las empresas pueden resumirse en tres grandes
capítulos:

1º. Problemas internos o en el orden administrativo, manifestados por crisis de

gestión, inoperancia de los administradores o gerentes, confusión de roles en el
caso de los empresarios individuales, falta de división y profesionalización de
funciones especialmente en las empresas familiares, entre otras.

2º. Problemas externos, exógenos o de mercado, manifestados a través de la

competencia ruda en un mercado con competidores que bajan los precios,
ejercen competencia desleal; o en las barreras de acceso al mercado en cuestión
(proveedores exclusivos y cautivos de determinadas empresas); nulos o escasos
estudios de mercado antes de iniciar las actividades, alteraciones en el tipo de
cambio especialmente para las empresas exportadoras, etc.

3º. Problemas jurídicos que llevan o agudizan la crisis de la empresa. Aun

cuando en Chile se han dado importantes pasos para agilizar y reducir costos en
la constitución de sociedades o estructuras unipersonales empresariales168,
todavía subsisten barreras para las empresas, más allá, de las estructuras
jurídicas creadas, para tener, por ejemplo, acceso al crédito formal bancario. El
problema de las barreras de acceso al crédito es uno de los impedimentos más
grandes que llevan a la empresa sobre todo a endeudarse y sobreendeudarse.
En efecto, si no se tiene acceso al mercado formal del crédito, las empresas
recurren al mercado informal (v. gr. desde el factoring hasta los usureros) o bien
a través de la súper dependencia de la estructura societaria a sus accionistas o
socios, solicitando a éstos que le otorguen préstamos los que luego al no tener

168
Ley Nº 20.659 promulgada el 31 de enero de 2013 y publicada en el Diario Oficial el 8 de febrero de
2013 que simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales
V. sitio http://www.tuempresaenundia.cl/. Otros instrumentos en el mismo sentido están en la ley Nº
20.494 que agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas; el decreto Nº 45 que aprueba
el Reglamento de la ley Nº 20.659, que simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de
las sociedades comerciales; la resolución exenta Nº 2.535, de 28 de octubre de 2013, del Ministerio de
Economía Fomento y Turismo, que aprueba manual de operaciones establecido en el decreto Nº 45, de
2013, que deroga resolución Nº 1.058 exenta, de 2013, y las diversas circulares dictadas por el Servicio de
Impuestos Internos (SII), en particular, la circular Nº 60, de 7 de julio de 2015.

131
capacidad de producir, da comienzo a los problemas de iliquidez, llegando a la
cesación de pagos y la insolvencia.

En síntesis, los problemas patrimoniales que puede tener un deudor pueden

obedecer a diferentes causas, pero la manifestación más común de ellos se
revela como problemas económicos y financieros.

106. Economic distress. Los problemas económicos (economic distress) tienen

lugar en todos aquellos casos en los cuales el deudor tiene dificultades para
posicionarse en el mercado en que funciona o con los cuales funciona. En ciencia
económica esto se traduce en la posibilidad de emplear o dar un uso alternativo
a los activos logrando con ello un mayor valor o generación de riqueza, en caso
contrario, lo que conviene es reconvertirse. Como lo señalan los profesores
españoles LÓPEZ, TORRE y SANFILIPPO, "...todas las empresas que declaran
formalmente la situación de insolvencia están atravesando por dificultades
financieras, pero entre ellas las hay económicamente eficientes e ineficientes. El
procedimiento concursal deberá liquidar las segundas y permitir la
reorganización de las primeras. Las empresas económicamente eficientes serán
aquéllas para las que no exista un uso alternativo de sus activos que tenga un
mayor valor, como sucede, por ejemplo, con las que utilizan activos muy
específicos para la realización de su actividad. Esto hace que la distinción entre
los dos tipos de empresa en dificultades sea muy complicada, ya que habría que
determinar el valor del uso alternativo de los activos de la misma"169.

En claro, cuando un deudor está enfrentando economic distress, en el fondo,

lo que sucede es que la empresa no es económicamente viable por lo cual
debiera ser liquidada pues, al vender los bienes de forma aislada ellos serán
redistribuidos en el mercado de modo que serán reorganizados de manera más
eficiente. En palabras del profesor ROMÁN RODRÍGUEZ, estas empresas deben
desaparecer, pues son una "carga inútil y perjudicial para la economía
colectiva".170

169
López, Torre y Sanfilippo, art. cit. (n. 18), p. 170.
170
Román, art. cit. (n. 161), p. 304. La cita completa del autor es la siguiente: "El moderno derecho
concursal pretende discriminar entre dos clases de empresas. Las primeras son aquellas declaradas o con
posibilidad de ser declaradas en quiebra que sean económicamente viables y que puedan reorganizarse,

132
 107. Financial distress. Una segunda clase de problemas son los problemas
financieros (financial distress)171. Estos consisten simplemente en que el deudor
no tiene la capacidad de generar los ingresos suficientes para pagar sus deudas,
es decir, sólo tiene un problema de flujo de caja, lo cual puede ser solucionado
mediante una restructuración.

En estos casos lo más adecuado será permitir la continuidad de la empresa,

pues ella es económicamente viable; lo que debiera hacerse es protegerla, pues
tiene posibilidades ciertas de una "racional conservación". Lo relevante es que
los mecanismos concursales adaptados a este tipo de crisis deben actuar rápida
y eficientemente a fin de impedir el "efecto multiplicador de la pobreza" 172, que
trae consigo la innegable posibilidad que una empresa viable termine liquidando
sus activos en caso de agravación de su situación de iliquidez.

En síntesis, frente a un deudor insolvente lo que hay que hacer antes de tomar
cualquier medida es analizar la causa de la insolvencia. Sólo una vez que esté
claro este punto deberá pasarse al paso siguiente y decidir cuál es el mecanismo
concursal más idóneo para solucionar el dilema, en algunos casos será una
liquidación de los bienes, pero en otros será una restructuración del negocio.

de forma tal que no pierdan su valor. Las segundas son empresas económicamente incapaces de
recuperarse, las que debieran desaparecer, pues son una carga inútil y perjudicial a la economía
colectiva".
171
López Lubián, Francisco J., "Valoración en situación de crisis financieras ('distress'), Harvard Deusto
Business Review, Nº 219, 2013, pp. 6-14.
172
El término es tomado de la proposición del profesor Baeza quien emplea "el efecto multiplicador del
incumplimiento comercial" para referirse a "eventos como la cesación de pagos, los incumplimientos y
eventuales insolvencias, [que] son avatares que forman parte de la trama económica y juego comercial,
cuya consecuencia más perniciosa consiste en que pueden arrastrar a otros agentes que participan en ese
juego del mercado a un situación financiera difícil similar a la del primero que contrajo la enfermedad,
por exponerlo de un modo más próximo a nuestra vida cotidiana" V. Baeza Ovalle, José Gonzalo,
"Naturaleza jurídica del proceso concursal", RCHD, 2011, vol. 38, Nº 1, pp. 33-56.

133
 II. LA CRISIS PATRIMONIAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CIVIL Y DEL
DERECHO COMERCIAL: LAS NOCIONES DE INSOLVENCIA, LA CESACIÓN DE PAGOS Y EL
SIMPLE INCUMPLIMIENTO

108. Expresa el profesor Jacques MESTRE que frente a las dificultades de un

deudor, el Derecho comercial siempre ha tenido una reacción diferente a la del
Derecho civil. Éste, en la hipótesis en que el deudor ya no puede pagar a sus
acreedores, laisse faire. El Derecho comercial, por el contrario, organise173.

En efecto, las dificultades financieras del deudor se presentan como períodos

críticos en donde las fuerzas de su patrimonio no se encuentran en estado de
enfrentar y pagar sus deudas. Decimos, en términos generales, que el deudor
cae en incumplimiento de sus obligaciones. La noción de incumplimiento no es
siempre o necesariamente reveladora de un estado de crisis patrimonial en el
deudor.

109. Que el Derecho comercial actúe frente a las dificultades financieras del
deudor de manera diferente al Derecho civil, se justifica por varias razones, una
de las cuales es que el destinatario de sus reglas es diferente en cada caso. Para
el Derecho comercial el deudor que atraviesa dificultades financieras es un
comerciante y sobre él deposita el mercado, en general, una confianza mayor
que sobre las demás personas. Señalaba el profesor THALLER que el comerciante
que cesa de pagar a sus acreedores pone en riesgo financiero a quien le otorga
el crédito y se coloca en situación de riesgo él mismo174. La confianza depositada
en él se manifiesta en la fe irrestricta de que éste cumplirá sus compromisos
financieros en la época fijada. De ahí que un simple retardo en el incumplimiento
puede, en el comerciante, ser revelador de un estado patrimonial crítico. Como
sostenía el profesor WAHL, cuando el comerciante incumple o deja de ejecutar
sus obligaciones, en un sentido amplio, quiebra. La quiebra es en términos

173
Mestre, Jacques, Droit commercial, 24e éd., Paris-France, LGDJ, 2009, p. 695.
174
Thaller, Edmond-Eugène, Traité élémentaire de droit commercial, 5e éd., Paris-France, Edit. Rousseau
et Cie, 1916, Nº 1694, p. 870.

134
generales, entonces, la cesación de pagos de un comerciante, es decir, el estado
de un comerciante que deja de pagar sus deudas175.

110. El Derecho civil y las crisis patrimoniales. Desde el punto de vista del
Derecho civil, la noción de incumplimiento se vincula con la falta de ejecución
íntegra, total o parcial, y oportuna de las obligaciones del deudor, en términos
tales que por ello no se satisface la expectativa que el acreedor esperaba del
contrato, entregándole el ordenamiento jurídico a éste un abanico de remedios
(derechos), entre los cuales se encuentra la ejecución forzada de la pretensión
insatisfecha sobre el patrimonio de ese deudor.

El Derecho moderno de las obligaciones y de la contratación civil ha permitido

superar la forma como el Derecho civil clásico trataba los efectos de las
obligaciones y en especial estos efectos desde la perspectiva del acreedor, es
decir, desde la perspectiva de los derechos y acciones que le confería el
ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de su deudor. Esta visión clásica,
se dice, privilegiaba ciertos derechos sobre otros, al punto de caracterizarlos de
principales, secundarios y auxiliares, lo que ponía al acreedor frente a un
escenario en que no podía elegir libremente aquel remedio que mejor satisficiera
su interés contractual. El Derecho moderno, en principio, los iguala y los dota de
plena autonomía.

En efecto, en muchas ocasiones esta forma de entender las consecuencias

del incumplimiento del deudor imponía al acreedor soluciones que no
correspondían con su interés contractual inicial. Tal era el caso cuando el
acreedor se veía obligado a accionar de resolución o de cumplimiento forzado
para poder poner término al contrato y obtener la reparación del daño causado,
todo ello en un contexto en el que se desconocía o negaba autonomía a la acción
de indemnización de perjuicios. Lo mismo puede decirse en la situación en la
cual el acreedor veía cómo su deudor enervaba la acción resolutoria incoada

175
Wahl, Albert, Précis théorique et pratique de droit commercial, Paris-France, Edit. Recueil Sirey, 1922,
Nº 2100, p. 757.

135
pagando antes de la sentencia176, lo que a fin de cuentas hacía que la
oportunidad del cumplimiento la impusiera el deudor.

Bajo una mirada que hoy se discute por la dogmática civil, las aplicaciones
clásicas de los principios del pacta sunt servanda (efecto obligatorio o
intangibilidad de los contratos) y del res inter allios acta (efecto relativo de los
contratos) eran los responsables, pues lo que se lograba con ello era igualar o
incluso privilegiar la posición del deudor incumplidor frente a la del acreedor que
era el único que, en definitiva, sufría las consecuencias del incumplimiento.

El Derecho mercantil, en cambio, tal como lo veremos luego, se mostraba

relativamente ajeno a esta "evolución" del Derecho civil justificada, por cierto,
desde la posición de los acreedores que debían velar por la primacía de su
intereses individuales, sin consideración a los demás acreedores de su mismo
deudor ni tampoco a los intereses de éste. En claro, una mirada absolutamente
distinta entre el Derecho comercial y el Derecho civil frente a un mismo
fenómeno: la crisis patrimonial del deudor.

111. Gran influencia en esta renovada visión de los efectos de las obligaciones
en sede civil desde la perspectiva del acreedor se debe, entre otras, a dos grupos
de causas: Las primeras, están asociadas a la influencia del Derecho del
Common Law y a los movimientos internacionales de armonización del Derecho
de las obligaciones tanto a nivel público o institucional (v. gr. Convención de
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, leyes

176
Nuestros tribunales hasta hoy no parecen todos convencidos de esta posición del derecho moderno
de la contratación cuando se trata de enervar por el deudor la acción resolutoria pagando lo debido
durante el curso del juicio y hasta mientras no se dicte sentencia en primera instancia (v. gr. CA La Serena,
6.03.2015, causa "Aguilera Yáñez, Enrique con Guzmán Vera, Gastón" rol Nº 1689-13, cita Microjuris:
MJCH_MJJ40731, que sigue el criterio sentado por la Excma. Corte Suprema en los antecedentes
caratulados "Montenegro Pedreros, Juna A. con Urrutia Gamboa, María A." de 2 de mayo de 2012, rol Nº
3965-2011, que señala que "mientras no exista una decisión jurisdiccional que declare la resolución
demandada, el deudor puede cumplir con lo debido durante el curso del juicio incoado para obtener la
resolución, hasta antes que se pronuncie la sentencia respectiva. Así, dado que la resolución no ha tenido
lugar mientras no exista una sentencia que la declare, ha de entenderse que lo que se encuentra de lado
del acreedor que deduzca una demanda impetrándola es precisamente el derecho a pedirla, empero una
vez que se haya ejercitado su acción, habrá de estarse al destino de ella, supeditado a lo que ocurra en el
proceso con el proceder de la contraria quien puede detenerla o neutralizarla, pagando"). El Derecho
moderno, en cambio, concluye que permitir al deudor hacerlo sería entregarle "las llaves" de las
consecuencias de su incumplimiento, desoyendo el interés del acreedor que ha sido precisamente el de
no perseverar en seguir obligado con el deudor cuando acciona de resolución.

136
modelo de UNCITRAL) como privados (v. gr. Principios Europeos del Derecho
de los contratos o PEDC, Principios UNIDROIT, Principios LANDO, etc.). Las
segundas están asociadas con la irrupción del fenómeno de la contratación en
masa, que se inserta en una nueva disciplina del Derecho privado, el Derecho
del consumo, cuyos postulados y soluciones comenzaron a generalizarse a otro
tipo de relaciones jurídicas patrimoniales de contenido personal. Para el Derecho
del consumo el acreedor es un consumidor, es decir, un contratante débil frente
al deudor, un profesional oferente de servicios o productos, que impone las
condiciones de la contratación. En concreto, una hipótesis en que los
contratantes no se encuentra en un plano de igualdad177.

Bajo esta doble influencia, el Derecho moderno de la contratación ha

modificado la visión de los efectos de las obligaciones frente al incumplimiento
del deudor dándole al acreedor la posibilidad de elegir dentro de un abanico de
remedios, derechos o prerrogativas, la que mejor se ajuste a su interés
contractual sin que entre ellos exista una suerte de preeminencia de unos sobre
otros que se deba observar. De ese modo, por un lado, comienzan a ganar
autonomía remedios que antes estaban sujetos al ejercicio previo de otro u otros
derechos, como es el caso de la indemnización de perjuicios que se libera del
cumplimiento forzado o la resolución del contrato; mientras, por otro lado,
aparecen remedios que no se asociaban necesariamente a los efectos del
incumplimiento, como la sustitución de mercaderías, la transmisión del riesgo, la
facultad de reducir el precio o la facultad de no realizar la propia prestación 178,
remedios que sí conocía por lo demás el Derecho comercial desde larga data.
Finalmente, también, comienza a cambiar el tratamiento de algunos remedios
que limitaban en el acreedor la elección del mecanismo óptimo para satisfacer
su interés al entregarle al deudor, en cierto modo, la posibilidad de "controlar" el
incumplimiento, como es el caso de la doctrina que comienza a impedir que el

177
Para un revisión crítica de esta rama del derecho privado y, en particular, de la ley del consumidor
chilena V. Rodríguez Grez, Pablo, Derecho del consumidor. Estudio crítico, Santiago-Chile, Thomson
Reuters, 2015.
178
El Derecho moderno de la contratación civil ha sido recepcionado principalmente por la doctrina y por
la jurisprudencia chilena, la que comienza a consignar sus soluciones con gran rapidez. Cierta doctrina
comercialista chilena aún mantiene sus raíces en la tradición: v. gr. Sandoval López, Ricardo,
Reorganización y liquidación de empresas y personas. Derecho concursal, Santiago-Chile, 7ª ed., Edit.
Jurídica, 2014, pp. 19-23.

137
deudor pueda enervar la acción de resolución pagando durante el curso del juicio
(hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o de la vista
de la causa en segunda).

Esta "evolución" que se puede observar en el Derecho civil de la contratación,

mantiene, sin embargo, el principio de base propio de un Derecho individualista:
Desde el punto de vista civil el incumplimiento implica un no pago y el acreedor
arbitrará individualmente de manera libre y excluyente para poner en marcha los
remedios que mejor satisfagan su interés contractual.

112. El Derecho comercial y las crisis patrimoniales. Se concluía que el

Derecho civil desarrolla básicamente la noción de incumplimiento cuando el
deudor dejaba de ejecutar sus obligaciones. Aunque en sede civil tampoco se
desconocía la noción de insolvencia179, sin embargo, el Código del ramo la
empleaba como sinónimo de imposibilidad de pago permanente y no asociada a
simples incumplimientos o imposibilidades de pago por iliquidez transitoria180. El
Derecho comercial, o más precisamente la doctrina mercantilista, se esforzará a

179
Solvere significa desatar. Nos desatamos de lo que nos liga (ob ligare), de ahí que la palabra solución
(solutio) sea sinónimo de pago. Solvente (solvens) sería aquel que paga sus deudas o da suficientes
garantías de que las pagará; mientras que insolvente sería aquel que no hace ni lo uno ni lo otro. La
insolvencia así empleada, ampliamente, sería equivalente a la falta de pago o de garantías en términos
civiles.
180
El Código Civil emplea la palabra insolvencia en el art. 155, para decretar la separación de bienes "en
el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido"; el art. 1187, en materia sucesoria, para
explicar la extensión de la acción de inoficiosa donación, al expresar que "la insolvencia de un donatario
no gravará a los otros"; el art. 1355, en esa misma rama, para señalar que "la insolvencia de uno de los
herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo"; el art. 1496, en
materia de caducidad del plazo, para señalarnos que "el pago de la obligación no puede exigirse antes de
expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de
liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización"; el art. 1637 en materia de novación para regular los efectos de la liberación
del deudor primitivo, señalado que "no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en
insolvencia; a menos que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente, o que la
insolvencia haya sido anterior, y pública o conocida del deudor primitivo"; el art. 1968, en materia de
arrendamiento, para explicar que "la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin
al arriendo"; los arts. 2100 y 2106, en materia de contrato de sociedad, el primero para explicar que "la
sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su
objeto total" y el segundo para explicar que "expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente
o la insolvencia de uno de los socios", o, en fin, en materia de fianzas el art. 2349 al consignar que "siempre
que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza".
En cambio, la palabra solvencia sólo la emplea en dos oportunidades: en el art. 1907, para expresar que
el cedente de un crédito a título oneroso no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello y con los límites que el texto señala; y el art. 2152, en materia de
mandato, que expresa "el mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores...".

138
través del tiempo por aunar los conceptos sobre la base de una noción más
universal, la de cesación de pagos, como estadio previo a la noción de
insolvencia. De ahí que, la expresión insolvencia, expresión civil ab initio es
apropiada por el Derecho comercial, el que le da un sentido y alcance más
concreto.

No hay certeza del empleo de la expresión insolvencia en Roma y al parecer

sólo se trataría de una alocución cuya construcción se explica porque "elementos
del derecho germánico se unieron para completar la esfera nocional del campo
semántico de 'pagar' en latín, ya en la época medieval"181. Dicho de otra manera,
la palabra insolvencia o el sustantivo insolvente no provienen de la terminología
jurídica latina y, como señalan FERNÁNDEZ y ENCUENTRA, en relación a su
aparición, "todo apunta a la Francia medieval en un contexto jurídico relacionado
al pago de deudas, desde donde se difundió con significantes diferentes a las
distintas lenguas europeas occidentales"182.

El Derecho comercial, y en particular del Derecho concursal, toma del sentido

que nuestro Código Civil, como ya se vio, da a la palabra insolvencia, la idea de
un estado patrimonial crítico y permanente más que una falta de pago puntual.
Sin embargo, comienza a construir ciertos particularismos que la hacen más
precisa. En efecto, el Derecho comercial comienza a dibujar la idea que cuando
los incumplimientos se concatenan o se generalizan, como un efecto dominó, a
más de un acreedor, ya no se trata de un simple no pago el que está en cuestión,
sino una sucesión de no pagos. Este estado que considera determinante para
poner en movimiento una tutela colectiva del crédito, hace que comience a
generalizarse el empleo de la expresión estado de cesación de pagos183. Esta

181
Fernández Espinosa, Montserrat y Encuentra Ortega, Alfredo, "Influencias germánicas y latinas en la
creación del concepto 'solvente' e 'insolvente' en época medieval", Rev. Aragón en la Edad Media, España,
Nº 14-15.1.1999, (Ejemplar en Homenaje a la profesora Carmen Orcástegui Gros), p. 528. Disponible in
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=108523. Igualmente, acerca de los orígenes de la
noción de insolvencia V. Del Pino Toscano, Felipe, "La sistematización de la insolvencia en el Digesto", Rev.
Derecho y Conocimiento (España), vol. 1, pp. 341-352.
182
Fernández y Encuentra, precit., p. 522.
183
Fernández L., Raimundo, "El verdadero concepto económico-jurídico de la cesación de pagos", in
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, 1938, visitable en www.revistas.uso.br.
Para el autor "económica y jurídicamente, la cesación de pagos es el estado de un patrimonio que se
revela impotente para hacer frente a los compromisos que sobre el gravitan. No es un hecho sino un
estado de hecho..." (p. 177). V. igualmente Miguens, Héctor José, "El concepto de 'estado de cesación de
pagos' en el derecho concursal argentino", AFDUDC, 16, 2012, pp. 499-534; Díaz Inverso, Rodrigo y Bado

139
expresión, que no la emplea el codificador civil sino la legislación concursal o de
quiebras, comienza a configurarse como un período más o menos largo en el
que se van revelando hechos que culminan, generalmente, con la caída del
deudor en insolvencia184. En nada afecta que el Derecho concursal considere,
para ciertos deudores (comerciantes) que este estado de cesación de pagos que
puede llevar a concluir que se está en presencia de un deudor insolvente, se
pueda configurar a partir de un simple incumplimiento (hecho revelador). Aquí es
donde la extrema rigidez frente a un simple incumplimiento de un deudor
comerciante o la exigencia reforzada de cumplir íntegra y oportunamente sus
obligaciones se justifica por la noción de crédito y el riesgo que para éste
conlleva, es decir, la estabilidad del sistema económico en él basado.

En concreto, el Derecho de quiebras o concursal comienza a construir la

noción de cesación de pagos, como una noción espacio-temporal, que comienza
generalmente con momentos transitorios de iliquidez, poco visibles, ocultos o de
"significado ambiguo"185, los que van amplificándose con el tiempo y haciéndose
ostensibles y evidentes (notorios), hasta configurar un estado constante e
irreversible al que se va a reducir la insolvencia. En claro, la insolvencia se
presentará cuando se está en presencia de una efectiva, permanente, definitiva
e irreversible cesación de pagos.

Como se observa, entre cesación de pagos e insolvencia hay más que una
banal diferencia.

113. La separación de las nociones de cesación de pagos e insolvencia. Para

el Derecho concursal en particular, la insolvencia representa una noción en
constante evolución186, un concepto a "geometría variable" que, sin embargo, ha

Cardozo, Virginia, "La cesación de pagos en los procesos concursales vigentes y en el proyecto de Ley de
Concursos y Reorganización empresarial", visitable in
http://www.derechocomercial.edu.uy/monoInverso.htm.
184
El punto 12 letra s) de la Guía sobre insolvencia de la CDUDMI de 2004 (Comisión de Nacional Unidas
para el Derecho comercial internacional o UNCITRAL, Guía legislativa sobre el régimen de la Insolvencia,
ONU, 2006), en su introducción, define la "insolvencia" como un estado de un deudor que no puede
atender al pago general de sus deudas a su vencimiento o estado financiero de una empresa cuyo pasivo
excede del valor de su activo.
185
La expresión se toma de Fernández L., precit.
186
En español: V. Cuberos Gómez, Gustavo, "Insolvencia: evolución de un concepto", Revista de Derecho
Privado (Universidad de Los Andes, Colombia), Nº 34, junio, 2005, pp. 27-54. En francés recomendamos

140
podido ser descrito como un estado crítico terminal (menos transitorio, más
permanente y persistente y por lo mismo generalmente irreversible y complejo)
desde el punto de vista económico-financiero, donde se produce un desequilibrio
patrimonial grave, un estado de déficit que hace que todos los activos del deudor
no alcancen para cubrir la totalidad de sus deudas187. Dentro del estado de
cesación de pagos, la insolvencia es la fase terminal, la que la clausura, pero
que a su vez abre otro estado, esta vez irreversible: el estado de insolvencia.
Para este último estado, el Derecho Concursal sólo dispone, en principio, de un
remedio: la liquidación de bienes del deudor.

La cesación de pagos, en cambio, se configura como un estado de cosas

ambiguo tanto en sus inicios como en su desarrollo, dado su carácter temporal y
por consiguiente reversible, y se constata cuando el activo disponible no alcanza
para cubrir el pasivo exigible. Puede comenzar con un simple incumplimiento, un
estado temporal de iliquidez y llegar a concluir en un estado de insolvencia 188.
Para los deudores caídos en este estado el Derecho concursal entrega remedios
distintos como la reorganización y/o reestructuración patrimonial de los activos

la excelente tesis doctoral de Morris-Becquet, Géraldine, L'insolvabilité, Aix-en-Provence-France, PUAM,

2002.
187
Esta es la posición que adopta el Derecho francés de la empresa en dificultad, en relación a la
insolvencia. Contra: V. Pérez Ragone, Álvaro y Martínez Benavides, Patricio, "Del sobreendeudamiento a
la insolvencia: Fases de crisis del deudor desde el derecho comparado europeo", RCHD, vol. 42, Nº 1,
2015, pp. 93-121, para quienes "la insolvencia es un fenómeno multidimensional y no sólo económico, ya
que su base es un estado del patrimonio en el que existe un desequilibrio entre su activo de disponibilidad
inmediata o liquidable a corto plazo y su pasivo actualmente exigible (cash fl ow test). Es preciso aquí
destacar, que la insolvencia no necesariamente consiste en un patrimonio donde el pasivo es mayor que
el activo, al modo de una simple operación contable (balance sheet test), ya que lo relevante es
contemplar las deudas a su vencimiento, esto es, cuando sean actualmente exigibles y veremos que sólo
algunas y no todas integran ese pasivo relevante. La insolvencia es también un fenómeno económico que
constituye un estado complejo, ya que su exteriorización no es un hecho simple, sino que requiere tener
en cuenta diversos elementos tales como "la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo,
su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc.".
188
Preciso es clarificar, en fin, que hay diferencias entre cesación de pagos e interrupción provisoria de
pagos o suspensión de pagos. La segunda situación se produce cuando el deudor interrumpe o suspende
los pagos de sus obligaciones, pero dispondrá de nuevo de liquidez en un tiempo previsible razonable. La
Corte Federal de Justicia alemana (Bundesgerichtshof), por ejemplo, ha podido mantener una doctrina
estable que señala que el deudor no se encuentra aún en estado de cesación de pagos cuando en un
período máximo de tres semanas, menos del 10% de sus obligaciones no han podido cumplirse. En
América Latina, la suspensión de pagos constituye un remedio concursal, como en el caso de Ecuador (art.
1012 del Código de Comercio), donde es aplicable al comerciante que poseyendo bienes suficientes para
respaldar sus deudas, teme o prevé la imposibilidad de cumplimiento de algunas o todas ellas en los plazos
pactados, tendrá derecho de acudir a un Juez de lo Civil y Mercantil para solicitar la suspensión temporal
y a plazo cierto de sus obligaciones. La decisión será declarada mediante sentencia detallando el plazo de
suspensión además de las obligaciones suspendidas.

141
y/o pasivos del deudor mediante planes de salvataje y otras medidas que van a
tratar de evitar la liquidación. Consecuencia de lo anterior es que un simple y
puntual incumplimiento no es ni debiera ser causa de la apertura de un
procedimiento de liquidación de bienes del deudor, dado que no es
representativo ni de insolvencia ni tampoco necesariamente del comienzo de un
estado de cesación de pagos. A veces, sin embargo, pueda éste presentarse
como la punta del iceberg o hecho revelador de alguno de estos estados
financieros patológicos.

114. La tendencia hacia la simplificación de nociones y la universalización de

la expresión insolvencia. La tendencia mundial en la actualidad tiende a
simplificar los estados críticos patrimoniales del deudor, lo que ha conseguido a
través de la técnica de universalizar la noción de insolvencia. En efecto, la
tendencia es a emplear la expresión insolvencia como sinónimo de crisis
patrimonial, noción amplia que incluye desde la hipótesis de un simple
incumplimiento, pasando por la cesación de pagos e incluso cubriendo la
insolvencia propiamente tal.

La guía legislativa del CNUDMI sobre el "Régimen de Insolvencia"189 es un

ejemplo de ello, así como lo son también los documentos del Banco Mundial
sobre "Principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los
acreedores"190, los que utilizan el término de insolvencia como homólogo de las
distintas situaciones de crisis empresarial.

Concluyamos, entonces, que cesación de pagos e insolvencia son fenómenos

distintos, aunque la noción de insolvencia se emplee en términos amplios,
regularmente, para concentrar los distintos fenómenos de crisis patrimonial. La
insolvencia se presenta, en definitiva, como la falta de pago de las deudas o la
imposibilidad de hacer frente a las obligaciones que una empresa o persona han
contraído.

189
CDUDMI (n. 11), p. 6, precit.
190
Banco Mundial, Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores,
Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005, visitable en http://www.worldbank.org/ifa/IPG%20-
%20Revised%20Pples%20FINAL%20%5B21%20Dec%202005%5D%20SPANISH.pdf.

142
 115. La insolvencia y la afectación del crédito. Cuando una persona natural o
jurídica, principalmente cuando ejerce actividades comerciales o económicas, no
da cumplimiento a sus obligaciones, es decir, cesa en el pago de ellas, uno de
los bienes jurídicos que resultan dañados es el crédito, no ya entendido
civilmente como obligación, sino como forma de financiamiento que se otorga
porque existe confianza en la capacidad de pago de ese patrimonio ajeno con el
que los compromisos se garantizan.

El crédito, como expresa el profesor PUGA, ha dado origen al fenómeno de la

"concatenación de patrimonios", lo que implica que las relaciones de crédito
vinculan múltiples y variadas personas que se encuentran en una red de
dependencia, de tal forma que la crisis de uno pone en riesgo a todos los
patrimonios recíprocamente dependientes191.

El patrimonio insolvente constituye entonces una verdadera amenaza para el

crédito (y la economía en general), que debe ser erradicado o saneado. Para ello
el Derecho cuenta con distintos mecanismos denominados, genéricamente,
tutelas jurídicas del crédito.

Se tutela o protege jurídicamente el crédito ya sea mediante procedimientos

colectivos o individuales. Las tutelas colectivas (los procedimientos concursales
en general) auxilian y protegen el crédito bajo ciertos presupuestos específicos
que van, evidentemente, más allá de las situaciones puntuales de simples
incumplimientos para lo cual han sido establecidas las tutelas individuales (el
juicio ejecutivo). Tampoco se recurre a las tutelas colectivas cuando las
individuales son insuficientes para solucionar el conflicto que se ha suscitado.
Las tutelas colectivas existen para atacar un estado patrimonial crítico
generalizado y no un incumplimiento puntual aislado. De ahí que, como veremos,
las tutelas colectivas protegen diversos intereses, no sólo los de un deudor y su
acreedor, sino el de todos los acreedores y demás intereses categoriales que
orbitan alrededor del deudor, sobre todo cuando se trata de una empresa

191
Puga Vial, Juan Esteban, Derecho concursal. El juicio de quiebras, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica, 3ª ed., 2004, p. 35.

143
deudora. El fin de las tutelas colectivas, en concreto, es el de proteger el interés
general o de toda la sociedad.

III. DE LA FORMA COMO EL DERECHO HACE FRENTE A LA INSOLVENCIA: LAS FORMAS

JURÍDICAS DE TUTELAR EL CRÉDITO

116. El Derecho civil y las crisis patrimoniales. En Derecho Civil cada acreedor
toma individualmente el peso o la carga de cobrar su acreencia. El Derecho civil
entonces, como dice el profesor MESTRE, laisse faire.

El acreedor se encarga de ejecutar individualmente al deudor, persiguiendo

todo su patrimonio, tanto sus bienes presentes o futuros, con la sola excepción
de los inembargables192. El acreedor que actúa más rápido, aquel que inicia más
expeditamente los procedimientos individuales para ejecutar al deudor, ganará
la carrera a los otros y de ese modo satisfará su crédito, dejando a los menos
activos en situación desmejorada, a veces sin patrimonio que realizar (tarde
venientubus ossa). Es la aplicación de la máxima latina prior in tempore, potior
in iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho)193.

El Derecho civil, impregnado de individualismo, es —en este caso— una selva

jurídica: prima la ley del más fuerte (o del más rápido), donde los intereses de
cada acreedor son irreconciliables entre sí. La presa es el deudor, no existe
ninguna finalidad de conservación de su patrimonio.

192
Art. 2465 CC. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos
los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618.
193
Se ha señalado que el primer texto en contener formalmente esta expresión son las Decretales o Liber
Sextus Decretalium (3 de marzo de 1298) del papa Bonifacio VIII, que completó el Liber Extra de Gregorio
IX (se denominó Liber Sextus, para significar que constituía una continuación, complemento y
actualización, de los cinco libros de las Decretales de Gregorio IX). En el apéndice del Liber Sextus se
contienen 88 Regulae iuris (reglas de derecho) o aforismos jurídicos. V. Barbosae, Augustini, Collectanea
Doctorum, Tam veterum, quam recentiorum; qui super singulos Textus, && Glossas Libri VI. Decretalium
ex professo, vel incidenter scripserunt. In proemium Libri VI Decretalium, Venetiis, MDCCXVII, p. 260, en
donde se contiene la Regula LIV: "Quid prior est tempore, potior est jure". V. también Rodríguez Díez,
José, "Versión española de las Reglas jurídicas del Corpus de Derecho Canónico (edición bilingüe de 11+88
Regulae Iuris)", Rev. Anuario Jurídico y Económico Escurialense (España), Nº XLI, 2008, pp. 287-312.

144
 117. El Derecho comercial, en cambio, "organiza", pone en movimiento
procedimientos colectivos a fin de obtener no sólo el respeto del principio de la
igualdad de los acreedores sino, según el rol que entiende tomar el Estado en
las situaciones de crisis, también el respeto de los demás intereses que orbitan
alrededor de la empresa (proveedores, trabajadores, consumidores, etc.).

Se concibe, entonces, para el Derecho comercial, que entre acreedor y deudor

existen no sólo intereses individuales contrapuestos en juego, sino que éstos
dejan su lugar a intereses legítimos superiores, siendo sus pilares, por un lado,
priorizar el interés de los acreedores en el contexto de la igualdad que entre ellos
debe primar, colectivizando así el riesgo que genera la insolvencia del deudor
(par conditio creditorum)194 y, por otro lado, el principio de mantenimiento o
conservación de la empresa195, que permitirá la protección de todos los intereses
en juego y no única y excluyentemente el de los acreedores.

118. El punto de partida del Derecho de quiebras, concursal o de la empresa

en dificultad, es lograr una organización que defienda estos intereses en juego.

194
Arellano Gómez, Francisco Javier, "Consideraciones de Derecho civil acerca de la relación existente, en
sistemas jurídicos continentales, entre la regla 'par conditio creditorum' y los privilegios crediticios", Rev.
Derecho y conocimiento (España), vol. 1, pp. 275-298; Del Pino Toscano, Felipe, "La sistematización de la
insolvencia en el Digesto", Derecho y conocimiento (España), vol. 1, pp. 341-352; García Escobar, Gabriel,
"El tratamiento de los créditos concursales y el principio par conditio creditorum", Rev. Internacional de
doctrina y jurisprudencia (España), vol. 5, marzo 2014, pp. 1-31; Goldenberg Serrano, Juan Luis
"Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par conditio creditorum", RCHD, vol. 37,
Nº 1, 2010, pp. 73-98; Lazo González, Patricio, "El contexto dogmático de la par conditio creditorum en el
derecho romano", RDUCN, Año 17, Nº 2, 2010, pp. 79-97.
195
En palabras del profesor Sandoval el principio de la conservación de la empresa supone una norma
directiva y fundamental en la regulación de la quiebra e implica que dada la relevancia social de las
empresas se debe propender a evitar la declaración de quiebra y si ella estuviera declarada, se debe
esforzar por ponerle fin a través de convenios que permitan mantener la empresa (Sandoval López,
Ricardo, Derecho Comercial. La insolvencia de la empresa; Derecho de quiebras; Cesión de bienes, 6ª ed.
actualizada, Santiago-Chile, Edit. Jurídica, Tomo IV, 2009, p. 26). V. Núñez Ojeda, Raúl, Carrasco Delgado,
Nicolás y Ortiz Rojo, Francisco, "Visión Crítica desde el Análisis Económico del Derecho al Sistema de
Verificación de Créditos y Realización de Activos de la Ley de Quiebras Chilena", Ius et Praxis, año 18, Nº
1, 2012, p. 269, confirman la preeminencia de este principio al citar una sentencia de la Excma. Corte
Suprema de Chile (CS. 16.03.2011, rol Nº 5755-2010) que señala: "el legislador, al regular las materias
concursales, lo hizo considerando por una parte garantizar los derechos de los acreedores y, por otra
parte, posibilitar que de la mejor forma se pague a los acreedores y que no se sacrifique, por circunstancias
precisas y determinadas, la viabilidad del negocio del deudor. El Derecho de quiebras tiene como
principios: a) la par conditio creditorum; b) la protección adecuada del crédito; c) la conservación de la
empresa; d) el aumento del poder de los órganos de la quiebra; e) la racionalidad económica: [que]
importa una preeminencia del factor económico en el contenido e interpretación de la norma de la
quiebra, manifestado especialmente en la preservación de la empresa para no desalentar la marcha
económica".

145
Organización que, según la definición que adopte el ordenamiento jurídico de
cada Estado, velará prioritariamente por el resguardo de los intereses de los
acreedores como colectividad, de los trabajadores, de la empresa misma, de los
accionistas o debenturistas (acreedores de emisiones de bonos), el de los
proveedores y especialmente aquellos que sólo producen para el deudor en
dificultad, el de los fabricantes que dependen de lo que elabora el deudor, el de
los consumidores y especialmente si el deudor es el único que produce ese bien;
en fin, el de la sociedad toda, pues la situación del deudor en dificultad de pago
amenaza y compromete el interés general, ya sea en cuanto éste exige que se
sancione a quien es culpable de su quiebra o que dolosamente dilapida los
bienes de su patrimonio (a veces única garantía que puede tener el acreedor
para la satisfacción de su crédito), sea en cuanto exige el mantenimiento de esta
fuente productiva, o bien en cuanto exige, también, una rápida liquidación de los
bienes a fin de satisfacer las legítimas acreencias de aquellos que financiaron
las actividades del deudor.

119. Existen variados mecanismos tutelares o de protección del crédito.

Abordaremos sucintamente la clasificación que atiende a la naturaleza del
crédito o ley que rige la ejecución; a aquella que mira a los sujetos que pretenden
la tutela, y a la que se refiere a la finalidad que persigue la tutela.

120. Mecanismos de tutela según la naturaleza del crédito (ley que rige la
ejecución). Se pueden distinguir entre tutelas civiles o mercantiles. Son tutelados
civilmente los créditos a través, generalmente, del proceso de ejecución
individual, conocido como juicio ejecutivo o mediante acciones ordinarias de
cobro de esas obligaciones (cobro de pesos), y las acciones oblicua y pauliana,
en su caso, que se erigen, en el esquema clásico, como derechos auxiliares del
acreedor. Lo anterior no significa que el Derecho civil descarte las tutelas
colectivas del crédito. Por ejemplo, en las normas que regulan la acción
hipotecaria, cuando la cosa la posee un tercero distinto del deudor, y asociado
al fenómeno de la purga de la hipoteca, se exige en el juicio especial hipotecario
de desposeimiento (art. 2428 Código Civil), para que se produzca la purga
señalada, la citación (notificación) personal de los acreedores. Ella tiene por
objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que éstos tomen

146
las providencias necesarias para la seguridad y pago de sus créditos según las
preferencias que ellos tengan. La ley dispone que deban notificarse a todos los
acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que insta por la
ejecución y el remate. Se aprecia, en este caso, una suerte de colectivización de
la ejecución a fin de proteger el crédito de todos los acreedores.

Las tutelas mercantiles o comerciales del crédito son, generalmente,

colectivas. Como veíamos, el Derecho mercantil, aunque más precisamente el
Derecho económico en general, privilegia otros fines o bienes que el Derecho
civil, ya que organiza procedimientos colectivos a fin de proteger el crédito de los
acreedores. Esto no significa, en todo caso, que el crédito mercantil y las
acreencias de los comerciantes no puedan ser protegidas mediante tutelas
individuales.

121. Mecanismos de tutela según los sujetos que pretende proteger. Se puede
distinguir entre tutelas individuales y colectivas. Las tutelas individuales tienen
por objeto resolver los problemas de incumplimiento que afectan a un acreedor
individualmente considerado. En consecuencia, se protege la acreencia
considerada singularmente, y se persigue mediante la ejecución individual un
pago íntegro y "oportuno" para el acreedor insatisfecho. La técnica procedimental
para ello sigue siendo el juicio ejecutivo, sea que se pretenda el cumplimiento de
una obligación de dar, hacer o no hacer.

Las tutelas colectivas, en cambio, involucran a todos los acreedores del deudor
que, ante la imposibilidad de pago íntegro, persiguen un pago equitativo y
proporcional de las obligaciones, respetando con ello ab initio el principio de
igualdad o par conditio creditorum. La técnica procedimental que se utilizan los
procedimientos concursales en general y el procedimiento de liquidación, en
particular.

122. Mecanismos de tutela según la finalidad que se persigue. Se puede

distinguir entre tutelas preventivas y reactivas o reparadoras. Tutelas preventivas
son aquellas que buscan precaver la ocurrencia de un estado de cesación de
pagos o más generalmente de un estado de insolvencia, y/o asegurar la eficacia
de las tutelas reparadoras. Son ejemplos de estas tutelas preventivas la

147
constitución de cauciones o más generalmente de garantías, las medidas
precautorias, prejudiciales o no, y en algunas legislaciones los procedimientos
de alerta u otros instrumentos concursales preventivos. Tutelas reparadoras, en
cambio, son las que persiguen el cumplimiento forzado de las obligaciones
incumplidas a fin de obtener los remedios equivalentes a la inejecución de la
obligación y/o las indemnizaciones compensatorias respectivas. Ejemplos de
ellas son los procedimientos ejecutivos en general, sean individuales o
colectivos.

123. En conclusión, el Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en

dificultad comprende todas las tutelas colectivas del crédito, sean preventivas o
reparadoras. La tendencia contemporánea frente a la crisis económico-financiera
de la empresa o persona deudora es, sin embargo, a actuar ex ante, impidiendo
las consecuencias nefastas que producen el estado de insolvencia general o de
crisis de la empresa en dificultad, rescatando a este sujeto productivo, siempre
que resulte viable. Tratándose de las tutelas reparadoras, el Derecho concursal
moderno intenta postergarlas y ponerlas en movimiento sólo cuando no sea
posible o no resulte eficiente el mantenimiento de la empresa deudora. Cuando
el procedimiento de liquidación se hace inevitable del derecho concursal
moderno persigue la máxima rapidez y eficiencia en la realización de los activos.

SECCIÓN III LA DETECCIÓN ANTICIPADA DE LAS SITUACIONES DE CRISIS

PATRIMONIALES: LOS MECANISMOS PREVENTIVOS O PROCEDIMIENTOS DE ALERTA

148
 I. APROXIMACIONES CONCEPTUALES ACERCA DE LA NOCIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE
ALERTA

124. El objetivo que se pasa a abordar es tratar de identificar y comprender si

existen o no mecanismos preventivos o de alerta en la legislación chilena, es
decir, dispositivos que actúen ex ante detectando las futuras o incipientes
situaciones de crisis patrimoniales a fin de evitar, mediante la intervención
oportuna de los órganos de la empresa o de la persona deudora, caer en
cesación de pagos o insolvencia y verse inmerso en un procedimiento de
liquidación o en un procedimiento de reorganización con debilitadas opciones de
poder salvarse de la crisis196.

La existencia, dentro o fuera de los estatutos regulatorios concursales, de

mecanismos o procedimientos de alerta para prevenir precisamente la
ocurrencia de una crisis patrimonial, económico-financiera, o de actuar
oportunamente frente a esa crisis que se visualiza, permitirá sostener realmente
que estamos en presencia de un nuevo y moderno Derecho concursal, de un
Derecho de la empresa en dificultad y no de un Derecho reactivo o simplemente
componedor como el concursal anterior a la LNPC197.

En efecto, la importancia de contar con estos procedimientos de alerta que

actúan preventivamente, se encuentra en que los mecanismos de salvataje que
se pongan en ejercicio también actuarán ex ante, evitando la crisis que puede

196
El profesor Román (art. cit., n. 159, p. 640) denomina a este período como de preinsolvencia. El autor,
en efecto, señala que "...de este modo es posible distinguir un estado de preinsolvencia o empresa en
dificultad; el estado de notoria insolvencia al cual se refiere nuestra legislación civil y el estado de cesación
de pagos, que es un presupuesto necesario de la declaración de quiebra o que obliga al deudor a formular
proposiciones de convenio preventivo y entrar derechamente en el área jurisdiccional, en donde se
rigidizan sobremanera los procedimientos para salvar a la empresa de su crisis".
197
Ibid. p. 638, precisamente respondía que "sólo hemos encontrado los convenios preventivos" cuando
se preguntaba ¿existen instituciones jurídicas que permitan prever y evitar la crisis de la empresa? Luego
(p. 640) se acercaría más a la cuestión propuesta al expresar que "el reconocimiento de la crisis pasa en
consecuencia, por encontrar al interior de la empresa mecanismos financieros y contables que permitan
antes de entrar en cesación de pagos, detectar que el horizonte de la actividad empresarial se contraerá
de tal manera que los flujos de caja impedirán afrontar los pagos de las obligaciones que la actividad de
la empresa va generando día a día. No obstante, en nuestro sistema legal no existe una fórmula que
obligue a la administración de la empresa a reconocer que ésta se encuentra en dificultad o próxima a
una crisis, sino que los mecanismos están situados de una manera tal que una vez que la crisis es cierta y
no en estado de latencia, entran a funcionar".

149
afectar a la empresa o persona deudora o facilitando las condiciones que hagan
más eficiente un plan de salvataje o acuerdo de reorganización. Estos
mecanismos de alerta le permiten al ordenamiento jurídico actuar
preventivamente y no reactivamente cuando ya los mecanismos de
reorganización tienen poca o nula eficiencia en el intento de salir de la crisis.

En fin, la detección oportuna de la crisis y su denuncia para lograr que los

procedimientos concursales actúen eficientemente, sobre todo los de
reorganización, dependen en mucho de estas alertas tempranas y van a
modelar, además, la responsabilidad civil, administrativa y hasta penal del
deudor o de sus órganos societarios, dirigentes o administradores, colocándolos
en la situación de responder del daño causado cuando no han sido puestas
oportunamente en movimiento.

§1. INTENTOS DE CONCEPTUALIZAR Y CLASIFICAR LOS PROCEDIMIENTOS DE ALERTA

125. Procedimientos de alerta, en general, son aquellos mecanismos que

persiguen atraer la atención de los dirigentes de la sociedad o responsables de
la empresa en relación a las dificultades objetivas que ésta esté presentando, sin
que ello implique de modo alguno interferir en el poder decisional del dirigente o
responsable, con el fin de activar eficientemente los procedimientos concursales,
y en particular los de reorganización, dándole viabilidad a los planes de salvataje.
En concreto, se trata de iniciativas que tienen por fin detectar lo más temprano
posible las dificultades que está presentando la sociedad o empresa y que
pueden comprometer la continuidad de la explotación de sus actividades, a fin
de intentar remediar esta situación antes que se agrave.

126. En el Derecho francés de la empresa en dificultad se ha sostenido que el

principio que gobierna los procedimientos de alerta es el de que éstos
intervengan cuando la empresa presenta signos de dificultad, pero antes que
esas dificultades lleven inevitablemente a la empresa hacia la cesación de pagos
o la insolvencia. En el sistema galo, en particular, la existencia de una procédure
150
d'alerte activada oportunamente, permitirá la apertura de algunos
procedimientos concursales (v. gr. procédure de conciliation o la designación de
un mandataire ad hoc) que exigen como presupuesto precisamente que la
empresa deudora no haya caído en estado de cesación de pagos 198. En el
Derecho concursal alemán no existe, en cambio, a la carga del dirigente una
obligación, sino un derecho, de iniciar una investigación a fin de comprobar un
estado de insolvencia en caso de cesación de pagos (Zahlungsunfähigkeit), o en
caso de sobreendeudamiento (Überschuldung) de la empresa o sociedad en
cuestión199, a fin de poner en movimiento los mecanismos concursales idóneos.
En caso de cesación de pagos inminente (drohende Zahlungsunfähigkeit), la
investigación en constatación de insolvencia tampoco es obligatoria. En América
Latina, en el caso de Colombia se prevé como supuesto de admisibilidad para el
procedimiento de reorganización la inminencia de la cesación de pagos, lo que
permitiría, entonces, entender la existencia de procedimientos de alerta;
mientras que en el caso uruguayo, están expresamente establecidas, al punto
que la activación oportuna de estas alertas iniciando el procedimiento voluntario,
permitirá al deudor escapar de la calificación culpable o dolosa de su quiebra.

127. Clases de procedimientos de alerta. Los procedimientos de alerta pueden

intervenir en distintas etapas de la vida de la empresa y pueden representarse
de varias maneras, lo que hace que ellos no sean necesariamente problemas
técnicamente muy difíciles de determinar o para los cuales se requiera un
conocimiento técnico acabado. Por ejemplo, se pueden poner en ejercicio
cuando la empresa comienza a presentar dificultades para pagar a sus
proveedores o empleados o para pagar las cargas sociales de éstos; cuando

198
V. Bonnard, Jérôme, Droit des entreprises en difficulté, Paris-France, Hachette, 6e éd., 2014: V.
Chapitre II «La prévention des difficultés», pp. 34-40; Jacquemont, André y Vabres, Régis, Droit des
entreprises en difficulté, 9e éd., Paris-France, Edit. LexisNexis, 2015: V. Section 3 «Les procédures
d'alerte», Nº 63-82, pp. 42-53; Jeantin y Le Cannu, op. cit., n. 11: V. Première partie «Les procédés
préventif», Nº 25-66, pp. 15-48; Le Corre, op. cit. (n. 66): V. Section 4 "La prévention par la convocation
du président du tribunal", pp. 7-9; Pérochon, Françoise, Entreprises en difficulté, Paris-France, LGDJ, 10e
éd., 2014: V. Chapitre 1 «La détection précoce des difficultés des entreprises», Nº 41-89, pp. 43-61; Saint-
Alary-Houin, Corinne, Droit des entreprises en difficulté, Paris-France, Edit. LGDJ, 2014: V. Chapitre II, «La
prévention par l'alerte des dirigeants», Nº 171-248, pp. 95-132; Sortais, Jean-Pierre, Entreprises en
difficulté. Les mécanismes d'alerte et de conciliation, Paris-France, LGDJ, 2e éd., 2015: V. Chapitre I «Les
agents de la prévention dans la procédure d'alerte», Nº 4-24, pp. 15-35; Vidal, Dominique y Giorgini, Guilio
Cesare, Droit des entreprises en difficulté, Issy-les-Moulineaux, France, Lextenso Editions, 2014: V.
Chapitre II "Le régimen juridique de la prévention", Nº 146-276, pp. 55-83.
199
§15 Insolvenzordnung.

151
está pasando por bajas considerables en sus ventas o períodos anormales de
descenso en la actividad productiva; o cuando la administración realiza
adquisiciones de bienes innecesarias o remunera excesivamente a sus
dirigentes, o no distribuye beneficios sin que ellos importe su inversión en otras
actividades rentables, o realice alianzas riesgosas, entre muchas otras que
pueden ser advertidas sin necesidad de conocimientos técnicos muy avanzados.

Dependiendo, entonces, de la mayor o menor complejidad de los indicios de

dificultades que se presenten, estos procedimientos de alerta pueden clasificarse
básicamente en dos grandes grupos: Por un lado, aquellos procedimientos de
alerta que requieren del examen de la contabilidad de la empresa; y, por el otro,
aquellos que se ponen en movimiento por actos de gestión que se asocian más
bien a una ejecución irregular de las prerrogativas de los dirigentes.

Los ejemplos dados recién son manifestaciones del segundo tipo de actos
indiciarios de dificultades, que no siempre revelarán una futura crisis patrimonial
en la sociedad o empresa, y que muchas veces se presentarán como faltas de
gestión atribuidas a dichos dirigentes. En cambio, los procedimientos de alerta
que requieren del examen de la contabilidad de la empresa, exigen del que los
ponga en movimiento una interpretación de este tipo de información contable y
financiera que supone actitudes técnicas más precisas.

Quienes tienen la capacidad de poner en movimiento los procedimientos de

alerta que requieren del examen previo de la contabilidad de la empresa serán
generalmente los órganos de fiscalización de la sociedad o empresa (inspectores
de cuentas, auditores externos, consejos de vigilancia, directores
independientes, la asamblea de accionistas o socios). La capacidad para alertar
en los casos de actos anormales de gestión le es dada, además de los
fiscalizadores recién señalados, a cualquier socio o accionista y, en
determinadas ocasiones, a terceros externos a la sociedad, como por ejemplo,
los organismos —generalmente públicos— encargados de velar por el
cumplimiento de ciertas obligaciones o cargas (v. gr. las Superintendencias en
general, sea de Valores y Seguros, de Sociedades Anónimas, de Seguridad
Social).

152
 §2. LA SANCIÓN POR LA FALTA DE REACCIÓN FRENTE A LAS ALERTAS

128. En general, las legislaciones que contemplan mecanismos preventivos de

la cesación de pagos, establecen la obligación de los que denuncian estas
situaciones que amenazan crisis patrimoniales al interior de la empresa, de
informarlas a los administradores o dirigentes sociales (v. gr. Directorio o Gerente
de la S.A., administrador de la SRL, socio único de la EIRL o administrador de
una SpA unipersonal, gestor de una SCA, entre otros), a fin que éste o éstos
puedan poner oportunamente en movimiento los procedimientos concursales
respectivos. En Chile, como ya se ha dicho, no se contemplaron procedimientos
concursales que se accionen antes de la caída en cesación de pagos frente a
una alerta de crisis patrimonial, tampoco se establecieron sanciones anexas para
los dirigentes que, en conocimiento de la situación patrimonial crítica de la
sociedad, no accionaren mecanismos concursales para evitar la liquidación
judicial. Sin embargo, eso no significa que frente a estas hipótesis y en la medida
que se pruebe el perjuicio sufrido por la sociedad, los socios y/o terceros, puedan
éstos recurrir a las reglas del derecho común de la responsabilidad civil para
obtener de los directores y dirigentes responsables la reparación del perjuicio
causado.

A. La responsabilidad civil de los inspectores de cuentas y auditores externos.

129. La omisión en el cumplimiento de esta obligación de denuncia de los

órganos de fiscalización y la consecuencia reacción de los dirigentes societarios,
puede traer aparejada, en principio, la responsabilidad civil (o penal y
administrativa) de éstos, por el daño causado a la sociedad, a sus accionistas o
socios e incluso a terceros, sea por no proporcionar la información oportuna
acerca de las dificultades patrimoniales que está presentando la sociedad o
empresa o la existencia de actos anormales de gestión en sus dirigentes, que

153
pueden comprometer la continuidad de la explotación de sus actividades, sea
por no reaccionar oportunamente a esta información crítica200.

Tratándose de las sociedades anónimas y, en particular, las cerradas201,

nuestro ordenamiento jurídico entrega a los inspectores de cuentas o auditores
externos la tarea de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados
financieros, debiendo informar por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el
cumplimiento de su mandato. Además, asigna a los inspectores de cuentas la
facultad de vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los
administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y
estatutarios, todo ello a menos que los estatutos eximan a la sociedad de estas
obligaciones o establezcan un mecanismo de control diferente.

La sociedades anónimas abiertas, por su parte, deberán designar anualmente

una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la ley Nº 18.045
para estos mismos fines202.

130. Ni la obligación de denunciar ni la inacción frente a una denuncia acerca

de las dificultades patrimoniales que está presentando la sociedad o empresa o
frente a la existencia de actos anormales de gestión de sus dirigentes que
pueden comprometer la continuidad de la explotación de sus actividades, por
parte de los órganos de fiscalización o de los dirigentes societarios,
respectivamente, se encuentra expresamente sancionada en la Ley, como sí lo
está, por ejemplo, la obligación de denunciar los delitos y las irregularidades o

200
Bahamondez Prieto, Felipe, "Pricewaterhouse: Responsabilidad de las empresas auditoras externas
por sus labores profesionales", Sentencias destacadas, 2006, pp. 11-27; Mendive Dubourdieu, Andrés,
"Análisis axiológico de las posibles regulaciones del sistema de responsabilidad civil frente a terceros de
las Calificadoras de Riesgo y Auditorías de cuentas", Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la
República, Uruguay, Nº 37, jul.-dic. 2014, pp. 147-170; Nassarre Aznar, Sergio, "La responsabilidad civil de
los asesores legales, financieros y fiscales", Rev. Comunicación Empresarial, 1 de abril de 2008. Disponible
in http://comunicacionempresarial.net/interior.php?ida=1114.
201
Art. 51 LSA. "Las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar anualmente
dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes, con el
objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, debiendo informar
por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas
podrán, además, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel
cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Sin embargo, los estatutos podrán
eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo o establecer un mecanismo diverso de
control".
202
A los auditores externos de las S.A. no los supervigila la SVS, sólo lleva un registro de éstos (arts. 92 y
ss. RLSA).

154
anomalías que, a su juicio, existieren en la administración o contabilidad de la
sociedad203.

Sin embargo, dependiendo de las facultades y funciones que se les hayan

otorgado por los estatutos sociales o, en su caso, del mandato específico de la
Junta de Accionistas que los nombra, y del sentido, alcance, extensión y
aplicación que se le den a sus funciones legales, estas conductas de los
fiscalizadores de no denunciar las dificultades patrimoniales que advierten está
presentando la sociedad, pueden llegar a constituir una infracción legal,
reglamentaria o estatutaria, en su caso, lo que podría configurar hipótesis de
responsabilidad estricta, contra reglamento, e incluso objetiva, por un lado; o
hipótesis de incumplimiento contractual constitutivo de una conducta negligente
representativo de culpa, en el caso del sistema general de responsabilidad civil
por culpa probada, por el otro204.

El estándar de conducta exigible a estos órganos de fiscalización en el

cumplimiento de sus obligaciones, en todo caso, es el que se le puede exigir a
un profesional razonable encargado de las mismas funciones, por lo que
responderán (salvo un pacto de agravación de culpa) de hasta culpa leve en los
perjuicios que causen a la sociedad, accionistas y/o terceros205, pudiendo incluso
responder penalmente206.

203
Art. 100 RLSA. "Los inspectores de cuentas y los auditores externos deberán denunciar a las
autoridades judiciales y administrativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalías que a
su juicio existieren en la administración o contabilidad de la sociedad".
204
Art. 93 RLSA. "Los inspectores de cuentas y auditores externos tendrán aquellas facultades y funciones
que les otorguen los estatutos de las sociedades que los requieran para los sistemas de fiscalización
mencionados en el artículo anterior, debiendo al menos contar con facultades para examinar la
contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad. Además, podrán disponer de
las facultades necesarias para revisar las operaciones sociales y el fiel cumplimiento de los deberes legales,
reglamentarios y estatutarios por parte de los administradores, que se relacionen con las materias que le
fueron encomendadas para supervisar".
205
Art. 53 LSA, inciso final. "Los auditores externos e inspectores de cuenta responderán hasta de la culpa
leve por los perjuicios que causaren".
206
Art. 134 LSA. "Los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o
certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que hayan contratado
con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones falsas o dolosas, sufrirán la pena de
presidio o relegación menores en sus grados medios a máximo y multa a beneficio fiscal por valor de hasta
una suma equivalente a 4.000 unidades de fomento".

155
 Los inspectores de cuenta y auditores externos pueden concurrir a las juntas
generales de accionistas con derecho a voz, pero sin derecho a voto207.

131. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, la obligación de que las

cuentas anuales y/o consolidadas sean auditadas por un profesional o empresa
de profesionales calificada, tiene como fin el de proteger el interés público de los
terceros que recurren a este mercado secundario formal y el de los propios
accionistas y terceros relacionados o no contractualmente con la sociedad.

En efecto, la garantía que ofrecen las cuentas auditadas aumentará la

confianza de todos aquellos a quienes afectan los negocios de estas sociedades.
La mayor transparencia resultante de una armonización de la información
financiera que publican las sociedades, unida a la mayor fiabilidad de dicha
información por el hecho de ser verificada por un profesional independiente y
calificado, resulta hoy determinante para el posicionamiento de un determinado
mercado financiero208.

Precisamente, como consecuencia de una serie de grandes fracasos

financieros, y consecuencia, además, de una serie de denuncias sobre la calidad

207
Art. 99 RLSA "Los inspectores de cuentas y auditores externos podrán concurrir a las juntas de
accionistas con derecho a voz pero sin derecho a voto, salvo que éstos sean accionistas con derecho a
voto de la sociedad de que se trate, caso en el cual tendrán derecho a voto en razón de esta última
calidad".
208
En concreto, las auditoras externas no sólo revisan la información contable de las sociedades que
fiscalizan, además, entregan relevante información financiera al mercado, los accionistas y a terceros. La
clave para analizar la información financiera de las sociedades que hacen oferta pública de sus valores en
bolsa es la denominada FECU (Ficha Estadística Codificada Uniforme), que son publicadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y sirven para conocer la situación en que se encuentra la
sociedad informante en ese momento y proyectar su comportamiento en el futuro. Es generalizada la
opinión que tienen los profesionales de las finanzas en cuanto a que la FECU es una herramienta
espectacular para el manejo de información relevante del mercado, y particularmente en el caso chileno,
pues posee la tremenda ventaja de ser estandarizada, lo que facilita comparar entre una empresa y otra,
lo que no sucede en el resto de América Latina, donde la cantidad de información entregada es menor y
sin criterios uniformes. Los analistas coinciden, en su mayoría también, que no resulta necesario que las
empresas agreguen más información o que desagreguen más los datos contenidos en esta herramienta,
porque las FECU serían muy completas en términos de información relevante. De ahí que todo lo que se
quisiera ver más en detalle se podría encontrar en las notas que se adjuntan y forman parte de este
instrumento. Chile como una economía con una alta concentración de la propiedad y de los negocios, lo
que supone desde ya la realización de operaciones entre sociedades relacionadas, cuenta por este medio
con un transparente instrumento que entrega información al mercado cuya naturaleza no queda
fielmente reflejada en los balances y estados de resultados. Precisamente en este punto es que el art. 101
LMV dispone que: "Las entidades fiscalizadas por la Superintendencia proporcionarán a ésta y al público
información acerca de las operaciones con sus personas relacionadas. La Superintendencia determinará
la forma, contenido y periodicidad de la información requerida en el inciso precedente".

156
de la información que las auditorías entregan al mercado, se han planteado
interrogantes sobre la función de la auditoría legal y la independencia del auditor.

El Derecho societario y de mercado de valores chileno todavía no define un

estatuto claro y ordenado acerca de la función, posición y responsabilidad civil
del auditor legal, sin perjuicio de las atribuciones que se les entregan a las
autoridades de control de esos mercados209. Ello redunda negativamente en la
calidad de las autorías y en la libertad de establecimiento y la libre prestación de
servicios en este sector210.

132. En principio, entonces, la responsabilidad de las auditoras por la

información inexacta, errónea o lisa y llanamente falsa que envían al mercado o
los accionistas los hacía ilimitadamente responsables de los perjuicios causados.

209
El art. 27 de la ley que rige la SVS establece que: "Las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de
la Superintendencia que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas
que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia,
podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en otros
cuerpos legales o reglamentarios, de una o más de las siguientes sanciones:

1) Censura;

2) Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto global por sociedad equivalente a 15.000 unidades de
fomento. En el caso de tratarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse una
multa de hasta tres veces el monto máximo antes expresado".
210
Si bien la facultad fiscalizadora y sancionatoria del ente regulador (SVS) es clara, las sanciones que en
la práctica se han impuesto por casos vinculados a errores, inexactitudes o derechamente falsedades en
la información contenida en la FECU, fluctúan, en promedio, en sumas cercanas a las 300 UF, cantidad
más bien baja si se considera la importancia de la información entregada en la mencionada ficha y los
eventuales perjuicios que información no verídica haya así sido revelada al mercado. En efecto, las
sanciones que ha impuesto la SVS en el último año nos permiten realizar esta afirmación. En enero de
este año (Res. exenta Nº 28) por un error en el cálculo de las reservas técnicas, se impuso una multa de
UF 3.000. En noviembre de 2015 (Res. exenta Nº 334) por no contar con una segunda clasificadora de
riesgos, se multó con UF 100. En septiembre (Res. exenta Nº 279) en el llamado caso SQM se multó a los
Directores de la Sociedad con UF 1.000. En el mes de julio 2015 (Res. exenta Nº 223), se multó a
PriceWaterhouseCoopers por su auditoría a los Estados financieros del grupo Cascadas, con UF 2.000.
Finalmente en junio (Res. exenta Nº 202) se multó a Corredora de seguros Penta por el término unilateral
de 4.566 pólizas con UF 1.000. La Corte Suprema chilena en reciente fallo (primera sala de verano 2016)
ratificó en sentencia unánime (causa rol Nº 24170-2014) la multa aplicada a la empresa auditora BDO
Auditores y Consultores Limitada (multa de 1.200 UF) y el socio de la entidad Moisés Crisóstomo
Macchiavello (multa por 800 UF) por infracciones en las auditorías de la sociedad Curauma S.A. en el año
2010.

Probablemente la lógica que encierra esta tímida reacción del regulador sea explicada por el hecho que
la naturaleza y el quantum de los perjuicios que requieran ser reparados por quien ha sido perjudicado
con la dicha información inexacta requiere de un procedimiento de más lato conocimiento. La doctrina
mercantilista y financiera en general se muestra conteste de la difícil situación que se encuentra la víctima
para poder no sólo acreditar la existencia del daño, sino para definir la naturaleza y monto del perjuicio
sufrido

157
Sin embargo, ello no exime de responsabilidad a los directores, ya no por la
forma sino por el fondo del problema (culpa in vigilando). Piénsese simplemente
que el propio Directorio decide (lo que está permitido en Chile) que cierta
información contable o financiera sea estratégicamente no revelada o se guarde
en reserva, manteniéndose por tanto confidencial. El auditor, en ese caso,
claramente no podrá revelarla en su informe211.

En ese mismos sentido es que el art. 42 LSA establece ciertas prohibiciones a

que están sujetos los directores, por ejemplo, no podrán: "2) Impedir u
obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia
responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en
la gestión de la empresa; 3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos
principales y dependientes, o a los inspectores de cuentas o auditores externos
y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar
informaciones falsas y ocultar información; 4) Presentar a los accionistas
cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales".

B. La responsabilidad civil de los dirigentes societarios

133. La falta de acción esta vez del dirigente ya informado oportunamente, que
desinteresándose de la información omite reaccionar oportunamente a fin de
evitar la cesación de pagos o la insolvencia o para no agravarla, podrá ser
perseguida si se configuran los presupuestos de ejercicio de acciones de

211
V. CS., 14.12.2015, rol Nº 2739-2015, donde el máximo tribunal falló contra empresa eléctrica
Pehuenche S.A. ratificando la multa por 150 UF aplicada por la SVS a la empresa y al gerente de la
compañía, por infringir los deberes de información a los accionistas de la S.A., dispuso lo siguiente: "Es
manifiesto entonces que no es posible desprender de la normativa que rige la materia que el directorio
de una sociedad anónima abierta esté revestido de la atribución de condicionar la entrega de la
información a que se refiere el artículo 54 de la ley Nº 18.046 a la firma de una declaración de
confidencialidad. En este sentido, reconociendo la necesidad de resguardo de información estratégica de
la compañía, tal situación se encuentra explícitamente normada en el inciso tercero del artículo 54, sin
necesidad de que se recurra a las limitaciones y obligaciones que establece la declaración de
confidencialidad de que se trata. Por consiguiente, el documento emanado de la reclamante pugna con
el derecho a la información de los accionistas, en cuanto a su extensión y modifica la fuente de las posibles
responsabilidades a que pueden verse enfrentados los directores, las que devendrían de
extracontractuales a contractuales, y por último, coarta el derecho de los accionistas a interponer
acciones judiciales o administrativas en defensa de sus intereses".

158
responsabilidad civil212. Una acción de responsabilidad específica en el caso del
Derecho francés o belga es la llamada action en comblement de passif213o más
propiamente en el Derecho concursal francés vigente, la action en responsabilité
pour insuffisance d'actif214, que beneficiando al colectivo de acreedores busca
hacer exigible en el patrimonio personal del dirigente, el todo o parte del pasivo
que la liquidación de los activos no haya podido cubrir o solucionar. En efecto,
esta acción —prevista en el art. L. 651-2 del Code de commerce— hace soportar
el todo o parte de la insuficiencia del activo de la persona jurídica en liquidación
judicial a sus dirigentes (y sólo a ellos215), los que pueden ser condenados a
responder solidariamente de la insuficiencia patrimonial.

212
V. Saintourens, Bernard y Saint-Pau, Jean-Christophe, La responsabilité du chef de l'entreprise en
difficulté, Paris-France, Edit. Cujas, 2013.
213
Brunet y Germain, «L'action en comblement du passif social», PA., 23 juillet 1986, p. 51 y ss.; Calvo,
Jean, «L'action en comblement du passif et la notion de faute de gestion», PA, 27 mai 1998, p. 13 y ss.;
Chaput, Yves, «Les dirigeants fautifs dans la réforme du droit des entreprises en difficulté», JCP, 1986, éd.
E, II, pp. 14705 y ss.; Derrida, Fernand, «Procès de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 (action en
comblement d'insuffisance d'actif social)», D., 2001, Nº 17, pp. 1377 y ss.; Faussurier, Audrey
«Comblement de passif», Revue Lamy droit des affaires, Nº 45, janvier 2010, Actualités, Nº 2646, pp. 15
y ss., note au sujet de Com. 15 décembre 200; Feugère, Bernard, «Le dirigeant d'une personne morale
cité devant le tribunal de commerce pour comblement du passif», RCJ., 1999, pp. 333 y ss.; Flandrois, obs.
sous CA Lyon, 3ème Chambre A, 15 juin 2012, RG 10/08457, jurisdata 2012-018378 y Hardouin, Michel,
«L'action en comblement de passif», Revue Judiciaire de l'Ouest, 1982-4, pp. 1-12.
214
En Francia, antes de la entrada en vigor de la Ordenanza de 18 de diciembre de 2008, existían dos tipos
de sanciones patrimoniales contra los dirigentes que por su culpa o falta de gestión habían contribuido a
la crisis patrimonial de la sociedad: La primera era la responsabilité pour insuffisance d'actif y la segunda
l'obligation aux dettes sociales. La señalada Ordenanza simplificó el régimen de sanciones patrimoniales
y suprimió la segunda, probablemente porque los dos mecanismos eran bien próximos, aunque
diferenciados en que una era una sanción patrimonial y la otra como una acción en responsabilidad civil.
En síntesis, la responsabilité pour insuffisance d'actif permite de hacer recaer todo o parte del pasivo
social sobre la carga del dirigente.
215
V. Brignon, Bastien, «L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne peut être dirigée... que
contre les dirigeants!», Bull. Joly Sociétés, 1 avril 2016, Nº 4, p. 227 y ss., comentando el fallo Cass. com.,
12 janv. 2016, no 14-23359, F-D. En esta decisión la Corte de Casación retiene que sólo los dirigentes de
la sociedad en liquidación están legitimados pasivamente en la acción de responsabilidad por insuficiencia
de activos. En la especie el liquidador judicial demanda a todos los cedentes (cinco) de derechos sociales
(dirigentes y no dirigentes) que habían vendido sus acciones a una sociedad holding que ellos mismos
controlaban. Uno de ellos conservaría 5 acciones de la primera y un crédito en cuenta corriente-socios
por 900.000 €. La sociedad cedida cae luego en reorganización y termina en liquidación judicial como
consecuencia del fracaso del plan de continuación que había sido acordado. El mandatario liquidador hace
responsables a los cedentes del fuerte incremento del pasivo, particularmente por el reembolso de los
900.000 € de la cuenta corriente. Les imputa faltas de gestión que han contribuido a la insuficiencia del
activo, incluso si estas faltas habían sido anteriores a la reorganización (redressement judiciaire). La Corte
de Casación casa esta sentencia, estableciendo que sólo los dirigentes-cedentes podían responder por la
insuficiencia de activos, pero no los demás socios-cedentes.

159
 En concreto, mediante la responsabilité pour insuffisance d'actif, el dirigente
societario, de hecho216 o de derecho, asume como sanción la obligación de
completar todo o parte de aquellos pasivos que la propia sociedad no puede
solucionar a sus acreedores luego de haberse realizado todos sus bienes (si
queda una deuda luego de la liquidación, responden con su propio patrimonio
para satisfacer tal pasivo), probada que sea la falta de gestión de ese o esos
dirigentes, que haya contribuido a esa insuficiencia de activo217.

134. En Chile, aunque no es una acción o prerrogativa concursal y por lo mismo

no forma parte de la esfera de competencia legal entregada al tribunal de la
liquidación, la responsabilidad de los dirigentes sociales por la crisis patrimonial
o insolvencia puede ser perseguida, como ya se ha anotado, por los socios, ya
sea individualmente, para reparar su propio perjuicio o en el interés de la
sociedad o, por esta última, mediante el ejercicio de acciones reparatorias
(indemnizaciones civiles de perjuicios), cuando se configure una falta de gestión,
como primer presupuesto de la responsabilidad. Si se ha faltado a las funciones
propias del órgano o atribuidas estatutariamente en relación a las omisiones que
han agravado la situación patrimonial de la sociedad, el o los dirigentes en
cuestión deben reparar todos los perjuicios, probada que sea la falta de gestión,
generalmente, exigiéndose la prueba de la culpa a la víctima o demandante 218.

216
V. Jequier Lehuedé, Eduardo "Grupos empresariales y administradores de hecho en el derecho chileno
de sociedades" in Estudios de Derecho Comercial, Santiago-Chile, Edit. LegalPublishing-Thomson Reuters,
2014, pp. 327-372; López Rodríguez, Carlos "El administrador de hecho y la responsabilidad concursal" in
Estudios de Derecho Comercial, Santiago-Chile, Edit. LegalPublishing-Thomson Reuters, 2014, pp. 399-
464.
217
Article L651-2 Code de commerce. «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait
apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette
insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en
partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute
de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer
solidairement responsables.» La action en responsabilité pour insuffisance d'actif prescribe en 3 años
contados desde la dictación de la sentencia que pronuncia la liquidación judicial, sin consideración a la
fecha en que fueron cometidas las faltas de gestión que puedan reprochárseles al dirigente. Así viene de
ser fallado recientemente por la Corte de Casación francesa (Cass. Com. 8 avr. 2015, F-P+B, Nº 13-28.512).
También se discutió en el Conseil Constitutionnel la constitucionalidad de este mecanismo y en una
decisión de 26 de septiembre de 2014 (Décision Nº 2014-415), el órgano constitucional francés delaró
que el dispositivo del art. L. 651-2 del Code de commerce relativos a l'action en responsabilité pour
insuffisance d'actif se encontraban conformes a la Constitución Política de Francia.
218
Para un estudio de la cuestión en español: Abdala, Martín E., "La acción concursal de responsabilidad
en el derecho argentino", Rev. Opinión Jurídica (Colombia), Vol. 11, Nº 21, enero-junio 2012 pp. 105-116;
Alcover Garau, Guillermo, "La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima por las
deudas sociales ex art. 262.5 y los procedimientos concursales", Revista Derecho de Sociedades (España),

160
 §3. EXISTENCIA Y RECONOCIMIENTO DE ESTOS INSTRUMENTOS EN EL DERECHO
CHILENO

135. El nuevo estatuto concursal chileno era, probablemente, la gran ocasión

de haber incluido no sólo procedimientos preventivos que actuarán antes de
producirse el estado de cesación de pagos, sino obligaciones de denunciar estos
estados críticos y de actuar consecuentemente, asociándoles sanciones en caso
de inobservarlas. Nada de eso se consideró oportuno de introducir y las razones
para ello no existen en el estudio de la historia de su discusión en el Congreso.

A. Los nuevos procedimientos concursales y los procedimientos de alerta

136. Los nuevos procedimientos concursales contemplados en la LNPC, en

especial el de reorganización de las empresas deudoras, han sido presentados
como mecanismos de salvataje de la empresa, lo que constituye una
representación parcial de éstos pues, en realidad, se trata de los aspectos más
ineficientes de ellos. En efecto, el procedimiento de reorganización chileno no
actúa para prevenir la crisis, sino que reacciona frente a ella. Los mecanismos
de salvataje o reorganización empresarial, generalmente, dependen para ser

Nº 8, 1997, pp. 265 y ss.; Arias Varona, Francisco Javier, "Instituciones preconcursales. Responsabilidad
de administradores sociales y Concurso. ¿Dónde está y hacia dónde se dirige el derecho español?, Rev. e-
Mercatoria (Colombia), vol. 10, Nº 2, julio-diciembre 2011, pp. 203-235; Benito de los Mozos, Ana Isabel,
"La unidad de culpa civil y la responsabilidad de la administración concursal" in VV.AA., La ley concursal y
la mediación concursal: Un estudio conjunto realizado por especialistas, Madrid-España, Edit. Dikinson,
2014, pp. 105-116; Gerbaudo, Germán E., "La responsabilidad de los administradores societarios frente a
la insolvencia. Un panorama del ordenamiento concursal argentino", Rev. e-Mercatoria (Colombia), Vol.
9, Nº 1, 2010, pp. 1-34; Perdices Hueto, Antonio, "La responsabilidad de los administradores por deudas
sociales a la luz de la ley concursal", Indret 3/2005, pp. 1-11; Sotomonte Mujica, David Ricardo,
"Aproximación a la responsabilidad de promotores y liquidadores a la luz del régimen de insolvencia",
Rev. e-Mercatoria (Colombia), vol. 10, Nº 1, enero-junio 2011, pp. 1-18; Suárez Vázquez, César, "La
responsabilidad concursal de los administradores sociales" in VV.AA., La ley concursal y la mediación
concursal: Un estudio conjunto realizado por especialistas, Madrid-España, Edit. Dikinson, 2014, pp. 91-
97; Viñuelas Sanz, Margarita "Aseguramiento de la responsabilidad de los administradores societarios: La
responsabilidad concursal", Anuario Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá III, 2010, pp. 371-394.

161
eficientes de que se anticipen o, en el límite, actúen lo más cerca posible del
inicio de la crisis y que dispongan de los incentivos correctos para que la
empresa pueda reorganizarse, además de ir, particularmente, de la mano de
ayudas, subsidios, acceso a créditos blandos y otros mecanismos de apoyo a la
reorganización empresarial.

La reciente modificación de nuestro Derecho concursal en Chile, derogando la

LQ y reemplazándola por nuevos procedimientos concursales, se propone atacar
el problema de la insolvencia empresarial y personal permitiendo el salvataje de
las empresas y personas en crisis económico-financiera, a través de los
procedimientos de reorganización empresarial y de renegociación de deudas de
las personas naturales, pero no antes de que la cesación de pagos se produzca.
En claro, la LNPC no contiene, en la letra de su texto, la posibilidad de activar el
procedimiento de reorganización frente a una amenaza de cesación de pagos,
lo que sí se contiene, por ejemplo, en el dispositivo de la ley Nº 20.416 que regula
la reorganización de micro y pequeñas empresas.

137. El procedimiento concursal de reorganización de la empresa deudora no

permite una intervención ex ante, con el objeto de activar este mecanismo
concursal y así evitar la cesación de pagos que, de agravarse, constituye el
antecedente inmediato de la insolvencia o crisis que lleva a la liquidación de los
activos del deudor. La primera manifestación de esta evidencia es que en la
LNPC no se contiene ninguna mención a mecanismos preventivos que permitan
alertar a la empresa deudora acerca del hecho de que pronto ésta cesará en los
pagos o se encontrará en insolvencia. La segunda, emana del hecho que el
procedimiento de reorganización exige como presupuesto de admisibilidad,
precisamente la cesación de pagos.

La elección de la LNPC, en orden a no contemplar mecanismos de alerta

demuestra, en cierto modo, la decisión de no integrar en la órbita concursal un
sistema de reparación civil para hacer efectiva la responsabilidad de los
dirigentes en el origen o agravamiento de la crisis empresarial que lleva
finalmente a la liquidación de los activos. Lo anterior no significa, sin embargo,
que ésta no pueda perseguirse fuera o en paralelo a los procedimientos
concursales.

162
 Nada podía criticársele en este punto a la LQ que se dicta en los años 80 y
que perseguía, con filosofía schumpeteriana, un fin específico: La eliminación
rápida de la empresa insolvente a fin de que otras más competitivas e
innovadoras se apropiasen, por la vía de la mayor eficiencia como ventaja, de
las rentas de sus competidoras que habían fracasado en sus
emprendimientos219. Este fin se mantiene en la Ley actual para la hipótesis de
liquidación, cuyo supuesto de base es que aplicará a las empresas inviables. Así
y sólo así, podrá obtenerse el restablecimiento rápido del empresario cuyo
emprendimiento ha fracasado, incentivándolo a que vuelva a emprender.

Como se verá al estudiar los diferentes estatutos vigentes en Chile en materia

de empresas en dificultades o en crisis económico-financieras, la LNPC no
suprime el estatuto aplicable a las micro y pequeñas empresas regulados por la
ley Nº 20.416, en la cual, aun cuando tampoco se abordan estos mecanismos
de alerta, se permite poner en movimiento un procedimiento de reorganización
cuando se proyecta que sobrevendrá la crisis a corto plazo.

B. El Derecho societario chileno y los procedimientos de alerta

138. Fuera de regulaciones sectoriales, muy escasas por cierto220, no hay en

nuestra nueva legislación concursal ni en la legislación societaria chilena,

219
Esta filosofía económica sostiene que sólo si se evitan las políticas asistencialistas para las empresas
insolventes o en riesgo de insolvencia, los costos de transacción disminuirán para los entrantes en el
mercado en cuestión.
220
V. gr. D.F.L. Nº 3, Ley General de Bancos, que dispone en el Párrafo 6 "De los acuerdos de
reorganización y la liquidación" un procedimiento de alerta especial en el artículo 122 que señala: "El
directorio de un banco que revele problemas de solvencia que comprometan el pago oportuno de sus
obligaciones, deberá presentar proposiciones de convenio a sus acreedores dentro del plazo de diez días
contado desde que se haya detectado la falta de solvencia. El convenio no afectará a los acreedores que
gocen de preferencia ni a los que sean titulares de depósitos, captaciones u otras obligaciones a la vista a
que se refiere el artículo 65.

Se presumirá, en todo caso, que un banco presenta problemas de solvencia que comprometen el pago
oportuno de sus obligaciones, cuando:

a) El capital básico, deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado
financiero, sea inferior a un 2% de los activos netos de provisiones exigidas.

163
expresamente contemplada, la obligación de detectar y denunciar problemas de
solvencia que comprometan el pago oportuno de las obligaciones a fin de abrir
un procedimiento concursal que pueda precaver una hipótesis de liquidación
judicial de activos. Si revisamos, por un lado, en el Código de Comercio las
sociedades colectivas (y por aplicación de su estatuto, las sociedades de
responsabilidad limitada); y por otro lado, la ley de sociedades anónimas (y por
aplicación supletoria de su estatuto, las sociedades por acciones), hemos podido
advertir recientemente, en relación al rol y funciones que cumplen los órganos
de fiscalización y vigilancia de los actos de la administración, que dentro de sus
funciones se encuentra sólo en términos generales (bien limitada por lo demás)
la obligación de advertir alguna situación de insolvencia que pueda comprometer
el funcionamiento de la sociedad, y sólo en la medida que se trate de anomalías
que a juicio de los inspectores de cuentas o auditores externos existieren en la
administración o contabilidad de la sociedad.

En la S.A., en particular, encontramos el instituto de los inspectores de cuentas

o el de los auditores externos, mientras que en las sociedades en comandita,
simples o por acciones, la junta de vigilancia hace un examen de las operaciones
económico-financieras de la administración de la sociedad. Este examen se
remite al Directorio o a quien éste o los estatutos hayan delegado la
administración y gestión de los negocios sociales (el Gerente General o los
administradores), quienes analizan estos informes y en su caso los estados
financieros que los acompañan. Desgraciadamente, la determinación de si un
acto infringe o no el interés social, si puede tener carácter abusivo o si puede
generar una situación de crisis patrimonial al interior de la sociedad, amén que
debiera ser una información que se obtenga antes de que el acto se realice, no
conlleva la obligación de los Directores y/o Gerentes o ejecutivos principales

b) El patrimonio efectivo, después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que
aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 5% de los activos netos de provisiones exigidas y
ponderados por riesgo.

La determinación de los activos que deberán considerarse para los efectos de las letras a) y b)
precedentes, se hará conforme a lo señalado en el artículo 67.

c) El banco mantenga con el Banco Central créditos de urgencia vencidos y, al solicitar su renovación, éste
la deniegue, siempre que el informe de la Superintendencia haya sido también negativo, por razones
fundadas".

164
(supuesto que se les haya hecho saber esta circunstancias por los fiscalizadores)
de reaccionar poniendo en movimiento un procedimiento de reorganización.

En las sociedades colectivas y las sociedades de responsabilidad limitada los

propios socios tienen o asumen, salvo pacto en contrario, las labores de
fiscalización de la administración. En ese contexto, entonces, éstos tendrían
derecho de alerta.

139. Dentro de la regulación de la S.A., además de los inspectores de cuentas

y/o auditores externos, son los accionistas, los Directores y el Gerente General,
quienes recogen incentivos para alertar de las situaciones patrimoniales críticas
que enfrenta la sociedad, que amenacen crisis o la agraven. Los Directores y el
Gerente General, en las Sesiones de Directorio al momento de votar un acuerdo;
y los accionistas, generalmente en las Juntas a que sean citados. En efecto, los
Directores y el Gerente General si quieren salvar su responsabilidad civil, deben
—fundamentando su oposición y expresando sus motivos— oponerse a la
adopción de un acuerdo que ponga en ejecución una política societaria o un acto
o contrato en particular, que pueda causar problemas financieros o agravar los
existentes en el seno de la sociedad que administran.

Sin perjuicio de lo dicho, hay también deberes de carácter fiduciario, que llevan
a que en nuestras legislaciones societarias se regule, indirectamente, el derecho
y la obligación de alerta sobre situaciones que puedan comprometer el
patrimonio societario al poner en ejecución una política societaria o en caso de
celebrarse un determinado acto o contrato potencialmente perjudiciable para el
interés social. En las sociedades de responsabilidad limitada, en las colectivas,
y en las sociedades por acciones, estos mecanismos de alerta, además, pueden
ser introducidos en los estatutos, atendido el amplio campo que entregan a la
autonomía de la voluntad estas sociedades contractualizadas221.

221
Ruz Lártiga, Gonzalo, "La contractualización del Derecho de sociedades"in Imbid Irujo, José Miguel y
Vásquez Palma, María Fernanda (Dirs.), Hacia la modernización del derecho societario chileno, Santiago
de Chile, LegalPublishing-Thomson Reuters, 2015.

165
 CAPÍTULO II DEL ESTATUTO JURÍDICO CONCURSAL PARA LA EMPRESA DE MENOR
TAMAÑO Y EN PARTICULAR DE LAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS

SECCIÓN I LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO Y SUS ESTATUTOS REGULATORIOS EN

GENERAL

I. ASPECTOS GENERALES

140. Por estatuto de las Empresas de Menor Tamaño o EMT ha de entenderse

el conjunto de normas generales o especiales que, tomando en consideración
su volumen o tamaño (v. gr. ventas anuales que no superen determinado
umbral), regulan la actividad empresarial durante su ciclo de vida, con el objeto
de permitir su participación en el mercado, en mejores condiciones de
competitividad. Un estatuto no es necesariamente una ley única, es un conjunto
de normas que pueden estar contenidas, y en consecuencia diseminadas, en
diversos cuerpos legales como es, precisamente, el caso de Chile.

En efecto, en Chile, existen variadas disposiciones especiales para micro,

pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), contenidas en diversas leyes.
Algunos ejemplos de normas dirigidas especialmente a estas empresas son: la
ley Nº 20.416 que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño y
que contiene el sistema de reorganización y liquidación de estas empresas, con
su correspondiente Reglamento, el D.S. Nº 212 del Ministerio de Economía; la
Ley Nº 19.749, sobre Microempresas Familiares, que contiene normas sólo para
microempresarios, incorporadas al art. 26 del decreto Ley Nº 3.063, sobre
Rentas Municipales; la Ley de la Renta, con sus arts. 22 y 84, sobre tributación
de talleres artesanales y otros microempresarios y los arts. 14 bis y 14 ter sobre
tributación y contabilidad simplificada de empresarios de menor tamaño; la ley

166
de Impuesto a las Compraventas y Servicios, con sus arts. 29 y siguientes, sobre
pago de IVA presunto de algunas pequeñas empresas.

A este estatuto difuso de la empresa de menor tamaño hay que agregar ciertas
regulaciones que se adaptan especialmente a este tipo de empresas, como la
ley Nº 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada; la ley
Nº 19.983, sobre Cobro Ejecutivo de la copia de la Factura; la ley sobre Cambio
de Fecha de Pago del IVA; la ley Nº 20.179, la Ley sobre Constitución y
Operación de Instituciones de Garantía Recíproca, entre otras.

§1. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR EMPRESA DE MENOR TAMAÑO?

141. Ha quedado dicho que lo que se ha denominado estatuto de las EMT se

encuentra diseminado en un gran conjunto de disposiciones de rango legal o
reglamentario que no se encuentran organizadas ni sistematizadas en un texto
único, por lo que pueden presentar asimetrías en la regulación producto de la
superposición de estatutos, en ciertos casos. En lo que se refiere a la definición
de lo que ha de entenderse como EMT necesario es recurrir a la ley Nº 20.416,
en adelante también LMYPES.

En efecto, el art. 2º LMYPES no define la empresa de menor tamaño, pero sí

señala qué empresas se comprenden en esta categoría, a partir de un parámetro
económico-financiero que son los ingresos anuales por ventas y servicios u otras
actividades del giro222. En efecto, se entienden comprendidas como EMT, las
micro, pequeñas y medianas empresas.

222
Art. 2º L. Nº 20.416. "Sujeto. Para los efectos de esta ley, se entenderá por empresas de menor tamaño
las microempresas, pequeñas empresas y medianas empresas.

Son microempresas aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades
del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último año calendario; pequeñas
empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean
superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000 unidades de fomento en el último año
calendario, y medianas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades
del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en
el último año calendario.

167
 Microempresas son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por
ventas y servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400
unidades de fomento en el último año calendario. Pequeñas empresas son
aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y
otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no
exceden de 25.000 unidades de fomento en el último año calendario. Finalmente,
medianas empresas son aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios
y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no
exceden las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario.

Como se advierte del art. 2º LMYPES, se excluyen de esta calificación de EMT

ciertas categorías de unidades productivas o empresas que a pesar de reunir las

El valor de los ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro señalado en el inciso
anterior se refiere al monto total de éstos, para el año calendario anterior, descontado el valor
correspondiente al impuesto al valor agregado y a los impuestos específicos que pudieren aplicarse.

Si la empresa hubiere iniciado actividades el año calendario anterior, los límites a que se refieren los
incisos precedentes se establecerán considerando la proporción de ingresos que representen los meses
en que el contribuyente haya desarrollado actividades.

Para los efectos de la determinación de los ingresos, las fracciones de meses se considerarán como meses
completos.

Dentro del rango máximo de 100.000 unidades de fomento establecido en el inciso segundo, el Presidente
de la República, mediante decreto supremo del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción y previa
consulta o a requerimiento del Consejo Consultivo de la Empresa de Menor Tamaño, podrá modificar la
clasificación de las Empresas de Menor Tamaño o establecer factores o indicadores adicionales para su
categorización.

No podrán ser clasificadas como empresas de menor tamaño aquellas que tengan por giro o actividad
cualquiera de las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las
necesarias para el desarrollo de su actividad principal, o aquellas que posean o exploten a cualquier título
derechos sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en
participación, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en
conjunto superen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período.

Tampoco podrán ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagado participen, en más
de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas.

Las clasificaciones de empresas contenidas en otras normas legales se mantendrán vigentes para los
efectos señalados en los cuerpos normativos que las establecen.

Asimismo, para efectos de focalización y creación de instrumentos y programas de apoyo a las empresas
de menor tamaño, los organismos públicos encargados de su diseño podrán utilizar otros factores o
indicadores para determinar las categorías de empresas que puedan acceder a tales instrumentos".

168
condiciones para ser considerada micro, pequeña o mediana empresa, caigan
en las siguientes hipótesis de exclusión contenidas a partir de los incisos 7º a 10.

§ 2. CARACTERÍSTICAS DE LA REORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA

DE MENOR TAMAÑO Y PARTICULARIDADES DE LA CRISIS PATRIMONIAL QUE ENFRENTAN

142. La EMT presenta una particularidad en su forma de funcionamiento: la

multifuncionalidad de su dueño y gestor. En efecto, en estas unidades
económicas el dueño es normalmente un trabajador adicional de la empresa,
aunque con máximas responsabilidades, entre las que se cuentan el gestionar
eficientemente su empresa, acorde a las normas legales que la rigen.

Esto último supone, en primer lugar, conocer las normas que regulan la
actividad que comprende el giro de la empresa y luego saber implementarlas y/o
cumplir con estas. Sin embargo, si las regulaciones son complejas de entender
y aplicar, ya sea porque fueron diseñadas para empresas de otras características
o por otra razón, el impacto que generan particularmente en las micro y
pequeñas empresas que no cuentan con las mismas capacidades técnicas ni
administrativas de las empresas medianas o grandes, es potencialmente mucho
mayor. De ahí el riesgo que se genera consistente en el incumplimiento
regulatorio por parte de estas empresas.

143. Al enviarse, en enero de 2008, el Mensaje que contenía el Proyecto que

luego sería la ley Nº 20.416, el Ejecutivo de la época señalaba que existían en
Chile 133 mil empresas que, estando vigentes en los registros del Servicio de
Impuestos Internos, no presentaban registros de ventas, es decir, estaban
inactivas. La existencia de estas empresas derivaba del hecho de mantener
documentos tributarios aún vigentes (v. gr. facturas), por tener deudas tributarias
o simplemente por no haber formalizado su cierre. Sin embargo, de acuerdo a
los registros del SII, sólo un 31% de éstas posee deuda tributaria y un porcentaje
bajo posee documentos tributarios aún vigentes. El resto de las empresas no ha
cerrado ni quebrado formalmente, y si bien no se sabe con certeza la razón de

169
ello, una primera explicación se relaciona con la dificultad que enfrentan estas
empresas para formalizar su cierre.

En efecto, en la práctica cuando un pequeño empresario tiene problemas

financieros, agota hasta el último de sus recursos en el intento de salvar su
empresa, recurriendo incluso a prestamistas informales. En la medida que sus
fuentes de recursos se van agotando, despide a los trabajadores cuyos costos
de exoneración son menores, deja de pagar impuestos y leyes sociales, luego
incumple con sus proveedores más relevantes, entre otras evidencias de una
sintomatología que evidencian una situación de crisis en su interior. Algunos
sobreviven como empresarios bajo fórmulas que aún a las ciencias económicas
les resulta francamente muy difícil de explicar.

Sin embargo, existe certeza en al menos dos aspectos: El primero es que, en

nuestro país, los pequeños empresarios en problemas no cuentan con asesoría
calificada que les colabore en las múltiples tareas que se generan por la crisis
empresarial, tales como apoyos en el reordenamiento productivo y operacional,
en las negociaciones estructuradas con sus acreedores, proveedores y
financistas, en el nuevo trato con los trabajadores, en las negociaciones con los
clientes, en los diseños de nuevos productos, entre muchas otras. Todas estas
son tareas absolutamente imprescindibles de asumir en momentos álgidos de la
vida de las empresas que, en el caso de las micro y pequeñas, se encuentran
desatendidas.

El segundo aspecto se evidencia en el hecho que las empresas de menor

tamaño no quiebran, sólo dejan de operar y, en consecuencia, no desaparecen
de los registros. Esto, porque el proceso formal de quiebra en Chile era complejo
y caro. Al respecto, resulta interesante destacar que todas las empresas
inactivas dos años antes de la entrada en vigencia del nuevo Derecho concursal
chileno clasificaban como microempresas, es decir, con ventas anuales menores
a 2400 UF. Esto no significa que siempre estas empresas hayan formado parte
de ese segmento, de hecho tiene sentido pensar que algunas con el tiempo
experimentaron una disminución de sus ventas hasta el punto que no rentaba
seguir operando, pero sí indicaba que eran empresas con recursos limitados
para iniciar un proceso concursal formal.

170
 144. Considerando que el procedimiento de quiebra vigente bajo la ley
Nº 18.175 no estaba diseñado para cobijar a las micro y pequeñas empresas,
los acreedores de ellas reaccionan competitivamente entre sí, incoando todo tipo
de acciones para obtener algo del remate de los bienes, desmembrando
totalmente la unidad económica. El empresario, por su parte, luego de intentar
defensas individuales a cada acción, desatendiendo además su actividad
principal, terminaba, si era el caso, por cerrar inconsultamente la empresa y
quedaba, por mucho tiempo, en la imposibilidad de reemprender personalmente.

Frente a este escenario reacciona el legislador, primero en 2010, dictando la

ley Nº 20.416, la que en 2014, con la entrada en vigencia de la LNPC, adecuaría
a su regulación.

II. MARCO GENERAL DEL ESTATUTO DE LA EMPRESA DE MENOR TAMAÑO EN CRISIS:

SU REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN

145. La LMYPES publicada en febrero de 2010, modificada por la entrada en

vigencia de la ley Nº 20.720, con su Reglamento, el decreto Nº 2.012 de 2010,
establecen la posibilidad para los micro y pequeños empresarios que se
encuentren en situación de insolvencia o en un estado próximo a ella, de recurrir,
extrajudicialmente, a un colaborador calificado, el Asesor Económico de
Insolvencias (AEI), a fin de obtener de éste la asesoría necesaria para lograr una
reorganización o restructuración exitosa de su empresa y un fluido entendimiento
entre ésta y sus acreedores a fin de acordar la aprobación de uno o más planes
de reorganización entre las partes.

El AEI forma parte de un registro a cargo de la Superintendencia de Insolvencia

y Reemprendimiento (SIR), al que podrá acceder luego de un proceso de
selección y que está sometido al control y fiscalización de ese órgano, la que
vela por la transparencia del sistema y en particular por la sanción de las
inhabilidades e incompatibilidades, así como las eventuales relaciones que éste
pueda tener con los acreedores o con los dueños de la empresa en problemas.

171
 §1. CUADRO GENERAL DEL PROCEDIMIENTO Y ESQUEMA

146. En términos generales, iniciado el procedimiento de asesoría, con la

designación del AEI por el propio micro o pequeño empresario, éste podrá
extender —si la situación de crisis lo amerita— un certificado que deberá ser
validado por la SIR, por el cual se suspenden por un lapso de hasta 90 días de
las acciones y apremios dirigidos en su contra, por alguna de sus obligaciones
contraídas, salvo aquellas de carácter constitucional y penal, o derivadas del
ejercicio de los derechos colectivos del trabajador, o del incumplimiento de las
normas de higiene y seguridad en materia laboral, de sus obligaciones de familia
y cualquiera que implique una infracción normativa.

En este lapso o período de suspensión el empresario podrá, con la asesoría

indicada, reorganizar su empresa, negociar con sus acreedores, reestructurar
sus activos o, en su caso, propender al cierre ordenado del negocio, de manera
de quedar en situación, en tiempo razonable, de poder desarrollar nuevos
emprendimientos. El "Estudio económico" que elabora el AEI es un informe
completo no sólo del estado patrimonial actual de la empresa, sino también de
las causas que lo llevaron a la situación de crisis y de las medidas que pueden
ser adoptadas para salir de ella, aspecto este último que resulta determinante
para poder dar con el remedio adecuado a la crisis que se presenta.

Mientras dure la suspensión de las acciones y apremios, se interrumpen todos

los plazos de prescripción que corren a favor del empresario, o en contra de sus
acreedores, y se veda al deudor del derecho a disponer de los activos fijos que
conforman la empresa. En paralelo, al deudor se le abren las puertas para
acceder a instrumentos de fomento de que dispone el Estado para atender a sus
necesidades.

El siguiente esquema general permite visualizar la forma cómo se desarrollará

el procedimiento de reorganización de las MYPES. Su liquidación se sujetará a
las reglas generales contenidas en la LNPC.

172
 Procedimiento reorganización y cierre de MYPES

§2. ASPECTOS DESTACABLES DEL ESTATUTO CONCURSAL DE LA EMPRESA DE MENOR

TAMAÑO EN CRISIS

147. Es a partir del art. 11 de la ley Nº 20.416 que se regula el mecanismo de

reorganización de las MYPES. En realidad a partir de este artículo lo que se
contiene es el texto de otra ley denominada "Ley de reorganización o cierre de
micro y pequeñas empresas en crisis". Complementa este estatuto un
Reglamento sobre sistema voluntario para la reorganización o cierre de micro y
pequeñas empresas223.

Lo primero relevante de advertir es que esta ley excluye de su ámbito de

aplicación a las medianas empresas (sobre UF 25.000 y menos de UF 100.000
de ventas netas anuales) y a las empresas cualquiera sea su tamaño que
expresamente se encuentran excluidas conforme al art. 2º antes analizado. En
consecuencia, conforme al art. 1º de la Ley de reorganización o cierre de micro
y pequeñas empresas en crisis, transcrita a partir del art. 11 como ya se ha
señalado, el campo de aplicación de la ley se extiende sólo a las personas

223
Decreto Nº 212, de 3 de agosto de 2010.

173
naturales o jurídicas constituidas como micro y pequeñas empresas cuyas rentas
tributen en primera categoría224.

Lo segundo sobre lo que se llama la atención es que esta Ley define lo que ha
de entenderse por insolvencia, señalando por el art. 2º que se encuentran en
este estado las personas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1º si están
en imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones225. Como se advierte,
la ley amalgama las nociones de incumplimiento, insolvencia y cesación de
pagos, tal como se había ya advertido como consecuencia de la tendencia
mundial en la disciplina, que es la de emplear la noción de insolvencia
empresarial como sinónimo de crisis empresarial, lo que incluye todas las
hipótesis señaladas.

Lo tercero que conviene destacar es que este estatuto regulatorio de MYPES

en crisis permite que se emplee preventivamente por el micro o pequeño
empresario que teme fundadamente, que dentro de los tres meses siguientes,
pueda caer en estado de cesación de pagos o insolvencia. Para ello, como se
verá más adelante, los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis cobran
relevancia.

224
Art. 1º. "Ámbito de Aplicación. Las normas de esta ley rigen exclusivamente para las personas naturales
o jurídicas, cuyas rentas tributen en primera categoría y que no estén expresamente exceptuados en el
artículo segundo de la ley que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño y para aquellas
que, conforme a la fórmula diseñada por el Consejo Nacional Consultivo de la Empresa de Menor Tamaño,
sean susceptibles de ser consideradas como pequeñas o microempresas.

En todo caso, siempre podrán acogerse a estas normas, aquellas personas cuyas ventas durante los doce
meses anteriores no excedan la cantidad equivalente en moneda nacional a 25.000 unidades de fomento,
descontado el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y del impuesto específico que pudiere
gravar dichas ventas.

Para el cálculo del monto total de las ventas se estará a la proporción de dicho valor en los meses que
corresponda, si ellos fueren menos de doce meses".
225
Art. 2º. "Estado de insolvencia. Para los efectos de esta ley, se entiende que las personas naturales o
jurídicas señaladas en el artículo 1º se encuentran en estado de insolvencia si están en imposibilidad de
pagar una o más de sus obligaciones.

Si la persona a la cual se le aplica esta ley estimare fundadamente que dentro de los tres meses siguientes
pudiese encontrarse en estado de insolvencia, podrá someterse voluntariamente a los procedimientos
que se establecen en los artículos siguientes, opción que se considerará irrevocable para todos los efectos
legales".

174
 Finalmente, lo último sobre lo que llamamos la atención es que en el balance
anual, elaborado por la SIR, de la entrada en vigencia de los nuevos mecanismos
concursales226, al que ya se ha hecho referencia ut supra, no hubo ninguna
mención a datos de la operatoria de esta ley.

SECCIÓN II DE LA REORGANIZACIÓN DE LAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS

I. DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN

148. Se ha señalado que lo destacable de este estatuto regulatorio de las micro

y pequeñas empresas en crisis es que permite que, en un contexto bastante
privado, aunque no secreto, entre el deudor y sus acreedores, pueda el primero
actuar preventivamente, anticipándose fundadamente a un estado de cesación
de pagos o insolvencia que pueda verificarse dentro de tres meses. Para ello,
como se ha señalado, los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis son
relevantes. La activación de las etapas de este procedimiento (§1) se simplifican
para los deudores MYPES, otorgándole al AEI y al deudor el tiempo necesario
para elaborar un buen plan de reorganización (§2), y preparar un estudio
económico, financiero y contable de su situación que será, en definitiva, el
sustrato más importante para definir la viabilidad de MYPE (§3) y, en su caso,
clausurar este procedimiento (§4).

§1. DE LAS PRIMERAS ETAPAS ACTIVADO EL MECANISMO DE REORGANIZACIÓN

226
V. in http://www.superir.gob.cl/ el enlace que se redirige al video institucional visitable en
https://www.youtube.com/watch?list=PLXPLgypTD6DGmR9X7GOuDBQIF9SFPViTS&&v=HYFW8cYlc1E.

175
A. La presentación de la solicitud o requerimiento

149. El procedimiento de reorganización de las micro y pequeñas empresas

en crisis se abre a través de la presentación de una solicitud227, a fin que sea la
SIR quien designe un AEI; o, de un requerimiento228, cuando la designación se
hace por el deudor recurriendo directamente al AEI. En esta última, el deudor es
libre de elegir al AEI que desee siempre que figure en la nómina que lleva la
SIR229.

Tanto la solicitud como el requerimiento deben ir acompañados de uno o más

antecedentes que acrediten que el solicitante se encuentra en insolvencia o, en
su caso, de una declaración fundada de que estima encontrarse en inminente
situación de estarlo. Dentro de estos antecedentes se entiende incluida una
declaración veraz de deudas o acreencias, ya que la declaración falsa que
formule el deudor acerca de sus acreedores, del monto de las obligaciones o la
naturaleza de las mismas, o acerca de la propiedad de los bienes abandonados,
será penada con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado
mínimo230. Cuando el solicitante es una persona jurídica la Ley le impone,
además, acompañar los antecedentes legales de su constitución, de las
modificaciones que se hubieren efectuado a sus estatutos y de los poderes o
mandatos vigentes. Tanto para los solicitantes o requirentes, personas naturales
o jurídicas, se les exige señalar el número de trabajadores que laboran para
ellos.

En fin, dado que una de las condiciones de admisibilidad para activar el

procedimiento es tener la calidad de MYPES, y que uno de los parámetros
definidos por la Ley para ello es el monto de las ventas, este antecedente podrá
acreditarse con libros de compras y ventas, facturas y boletas emitidas, sea que

227
El formato de solicitud se encuentra en el sitio web de la SIR, descargable directamente del enlace:
http://www.superir.gob.cl/semttrans/solicitud_designacion_aei.php.
228
El formato de requerimiento se encuentra en el sitio web de la SIR, descargable directamente del
enlace: http://www.superir.gob.cl/semttrans/requerimientos_aei.php, en el que se disponen dos
modelos dependiendo del solicitante: uno para personas jurídicas y otro para personas naturales.
229
La nómina de AEI puede consultarse en http://www.superir.gob.cl/semttrans/registro_aei.php.
230
Art. 24 inciso 7º LMYPES.

176
se encuentren pagadas o pendientes de pago, declaraciones de IVA,
declaraciones de rentas u otros documentos probatorios que consten por escrito
o en forma electrónica, según disponga el deudor231.

B. La aceptación o rechazo del Asesor Económico, la emisión del certificado de

insolvencia y la apertura del expediente del deudor

150. Una vez presentada la solicitud o el requerimiento al AEI, éste procederá

a aceptar o no la nominación, pudiendo emplear para ello el formulario que
dispone la SIR en su página electrónica232. Si acepta la nominación, el AEI debe
comunicar formalmente este hecho a la SIR. Si del examen de los antecedentes
el AEI decide que el requerimiento cumple con las exigencias que la ley
establece, procederá a extender un certificado de insolvencia233, debiendo
comunicar su extensión a la SIR a fin de que ésta proceda a validarlo 234 y abrir
un expediente de ese deudor que tendrá el carácter de público.

231
Art. 16. "Presentación del Requerimiento al Asesor. La persona que se encuentre en cualquiera de los
casos descritos en el artículo 2º, deberá presentar al asesor que elija un requerimiento acompañado de
uno o más antecedentes que acrediten que se encuentra en insolvencia o de la declaración fundada de
que estima encontrarse en la situación del segundo inciso del mismo artículo. Si se tratare de una persona
jurídica acompañará los antecedentes legales de su constitución, de las modificaciones que se hubieren
efectuado a sus estatutos y de los poderes o mandatos vigentes. También deberá señalarse el número de
trabajadores que laboran para el deudor.

El monto de las ventas se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes antecedentes: libros de
compras y ventas, facturas y boletas emitidas, sea que se encuentren pagadas o pendientes de pago,
declaraciones del impuesto al valor agregado, declaraciones de rentas u otros documentos probatorios
que consten por escrito o en forma electrónica".
232
http://www.superir.gob.cl/semttrans/docs/Aceptacion_Rechazo_AEI_20150120.pdf.
233
También la SIR pone a disposición de los ARI un modelo o formato de certificado de insolvencia
descargable en http://www.superir.gob.cl/semttrans/formato_aei.php, incluyéndose también un link
para verificar su autenticidad.
234
Art. 17. "Emisión del Certificado. Recibido que sea por el asesor el requerimiento de un deudor,
acompañado de los antecedentes que indica el artículo 16, deberá aceptar la nominación formalmente y
comunicarle este hecho a la Superintendencia. Acto seguido, verificará el cumplimiento de los requisitos
para acceder a este procedimiento, luego de lo cual y en caso que sea procedente, deberá otorgar un
certificado bajo su firma, en el que se indicará quién es el requirente, Rut, domicilio y giro o actividad. En
el mismo acto de emisión del certificado, el asesor deberá abrir un expediente que dé cuenta del
requerimiento y del certificado emitido y, además, comunicar la expedición del certificado a la
Superintendencia para su validación, a partir de la cual surtirán todos los efectos descritos en el artículo
siguiente para el certificado.

177
 La LMYPES ha exigido, además, que si la decisión del AEI es negar la
extensión del certificado de insolvencia, esta decisión tiene que ser fundada,
señalando que ello puede ocurrir sólo en caso que no se presenten al asesor los
antecedentes legales requeridos para su emisión, o no se corrijan o
complementen a requerimiento del AEI si éstos estuvieren incompletos.

En fin, la función de AEI es remunerada y la remuneración se fija de común

acuerdo entre acreedor y AEI conforme lo dispone el art. 26 de la ley.

C. Los efectos del certificado de insolvencia

151. Variados son los efectos que genera desde ya la simple emisión del
certificado por el AEI, validado por la SIR235.

La denegación del certificado deberá ser fundada y sólo procederá en caso que no se presenten al asesor
los antecedentes requeridos por esta ley para su emisión, o no se corrijan o complementen a
requerimiento del señalado asesor.

El expediente tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de público.

La Superintendencia podrá dictar normas de carácter general con el objeto de facilitar la aplicación de la
presente disposición".
235
Art. 18. "Efectos del Certificado. El certificado expedido conforme a lo dispuesto en esta ley validado
por la Superintendencia y hecho valer de conformidad al artículo 19 en los procesos judiciales, o siendo
presentado ante los órganos de la Administración del Estado, permitirá al deudor que el órgano judicial o
administrativo respectivo declare la suspensión de:

a) Los apremios de cualquier clase que provengan del incumplimiento de obligaciones pecuniarias, con
excepción de aquellos vinculados a remuneraciones y cotizaciones de seguridad social, adquiridas en el
desempeño de las actividades empresariales.

b) Los actos que sean consecuencia directa del protesto de documentos mercantiles del requirente del
certificado.

c) Los actos judiciales que impliquen embargos, medidas precautorias de cualquier clase, restituciones en
juicios de arrendamiento y solicitudes de inicio de un procedimiento concursal de liquidación.

d) Los procedimientos o juicios de carácter tributario.

e) Cualquier otra medida de carácter administrativo o judicial, incluso ante juzgados de policía local, que
sea procedente proseguir en contra de la persona natural o jurídica a cuyo nombre se hubiere emitido el
certificado, con motivo de alguna obligación relativa al giro del deudor.

178
 Otra serie de estos relevantes efectos se producirán una vez que sea
presentado ante las autoridades administrativas o judiciales236.

Sobre estos efectos se entrará luego a su análisis detallado. Baste, por lo

pronto, adelantar que deberá concurrir el micro o pequeño empresario ante estas
autoridades patrocinado por abogado habilitado, quien dependiendo del
procedimiento y del estado del juicio que se siga en su contra lo hará valer vía
excepción dilatoria o perentoria a fin de obtener la suspensión de dicho
procedimiento.

§2. DEL PERÍODO DE SUSPENSIÓN

152. El período de suspensión es una suerte de "protección financiera

concursal" de la que goza el deudor micro o pequeño empresa. Figurativamente,
constituye un bouclier, un escudo de protección, frente a los procedimientos
ejecutivos de sus acreedores, sea que ya se hayan iniciado, suspendiendo su
prosecución; o, en caso contrario, impidiendo su iniciación. El beneficio de este

Con todo, el tribunal respectivo y el órgano administrativo en los casos que correspondiere, no podrá
suspender los procedimientos derivados del ejercicio de acciones constitucionales, los derivados de
delitos cometidos por la o las personas que fueren el mismo empresario individual o socios o accionistas
de la persona jurídica o sus representantes, los derivados del ejercicio de los derechos colectivos del
trabajo o del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia laboral, los derivados de
sus obligaciones de familia y cualquiera que implique una infracción normativa.

Emitido que sea el certificado, el beneficiario no podrá gravar ni enajenar los bienes que a esa fecha
formen parte del activo fijo de su patrimonio".
236
Art. 19. "Presentación del Certificado. Para que el certificado produzca sus efectos, el deudor deberá
presentar al órgano competente una copia del mismo, autorizada por la Superintendencia, según las
formalidades que ella establezca, mediante normas de carácter general.

Si la presentación del certificado es ante un tribunal de justicia, deberá hacerse por intermedio de
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y se tramitará según las reglas de las excepciones
dilatorias, previstas en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, salvo lo dispuesto en el
artículo 307, tramitándose en consecuencia en el cuaderno principal, y la resolución que las deseche será
apelable.

En aquellos procedimientos judiciales en los cuales ya hubiese transcurrido el término de emplazamiento,

el juez de la causa suspenderá el procedimiento si el deudor ejerce el beneficio según lo dispuesto en el
artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose fundada la suspensión con la copia
autorizada por la Superintendencia del certificado respectivo".

179
mecanismo sólo puede ejercerse por una sola vez o siempre que entre el nuevo
procedimiento y el anterior haya transcurrido al menos el término de 5 años.

A. De los efectos de la suspensión sobre los procedimientos

153. Se le llama período de suspensión precisamente porque su fin es

interrumpir, dejar en suspenso, los procedimientos ejecutivos o de apremio que
se están incoando en contra del deudor, ante distintos órganos de la
administración o judiciales, durante todo el tiempo que defina el AEI para poder
preparar un estudio económico, financiero y contable del deudor que servirá de
base para la elaboración de un plan de reorganización.

La ley, como es lógico, ha establecido ciertas limitaciones a la suspensión,

referidas a procedimientos que no soportan este efecto y ha establecido,
además, ciertas restricciones o limitaciones a las facultades de enajenar los
bienes que a esa fecha formen parte del activo fijo de su patrimonio.

a. De los procedimiento que se suspenden

154. La LMYPES ha sido bastante categórica en el señalamiento de los

procedimientos que se verán suspendidos una vez que el deudor presente el
certificado de insolvencia. Del tenor de la ley se trata de numerus clausus, por lo
que sólo esos procedimientos y determinados actos procesales de ellos se verán
afectados. Estos son, en términos generales, los apremios, los protestos, los
embargos y medidas cautelares, restituciones y procedimientos concursales, los
cobros tributarios y otros procedimientos administrativos y judiciales.

155. De los apremios. El art. 18 letra a) LMYPES, dispone que los apremios
de cualquier clase, que provengan del incumplimiento de obligaciones
pecuniarias, con excepción de aquellos vinculados a remuneraciones y
cotizaciones de seguridad social, adquiridas en el desempeño de las actividades
empresariales, quedan suspendidos.

180
 No ha sido clara la ley al emplear la expresión apremios, que puede referirse,
en un contexto amplio, a cualquier procedimiento compulsivo tendiente a
ejecutar una obligación incumplida o, en sentido más estricto, sólo a la fase del
juicio ejecutivo que se abre con el mandamiento de ejecución y embargo
(cuaderno de apremio). Pareciera que, interpretando sistemáticamente la
legislación concursal, es el juicio ejecutivo, en cualquiera fase que se encuentre,
el que puede ser suspendido. Queda claro que no todos los procedimientos de
este tipo se suspenderán, pues quedan excluidos los que provengan del cobro
de remuneraciones y cotizaciones de seguridad social, adquiridas en el
desempeño de las actividades empresariales.

156. De los protestos. El art. 18 letra b) LMYPES, dispone que se suspenden

los actos que sean consecuencia directa del protesto de documentos mercantiles
del requirente del certificado.

Con este efecto, pareciera que no se interrumpe el protesto notarial, sino la

gestión preparatoria de la vía ejecutiva respecto de los efectos de comercio ya
protestados, gestión que se realiza para dotar de mérito ejecutivo al título y,
eventualmente, configurar la vía criminal, en algunos casos.

157. De los embargos, medidas precautorias y otras cautelares. El art. 18 letra

c) LMYPES, dispone la suspensión de los actos judiciales que impliquen
embargos, medidas precautorias de cualquier clase, restituciones en juicios de
arrendamiento y solicitudes de inicio de un procedimiento concursal de
liquidación.

No queda claro tampoco, en esta parte, si la ley quiso suspender la potestad

jurisdiccional de decretar estas medidas o se refirió solamente a la
materialización de éstas. La lógica parece indicar que este efecto suspensivo del
certificado de insolvencia interrumpe la actuación judicial material, encomendada
al receptor judicial como ministro de fe, que en el caso del embargo produce la
incomerciabilidad temporal o relativa de los bienes producto de su adscripción a
la ejecución; se asegura el resultado del juicio tratándose de las medidas
precautorias; o se dispone cumplir la sentencia o resolución que impone la
entrega de una cosa en relación a las restituciones en juicios de arrendamiento.

181
Igualmente se extiende a las solicitudes de inicio de un procedimiento concursal
de liquidación de parte de los acreedores, pues parece difícil que la disposición
se extienda a los casos de liquidación voluntaria.

158. Del cobro judicial de tributos. El art. 18 letra d) LMYPES, dispone que se
suspenderán, también, los procedimientos o juicios de carácter tributario.

En este caso, el tenor de la regla, permite sostener que la amplitud del efecto
suspensivo hace que se extienda a cualquier procedimiento o juicio de carácter
tributario (civil, administrativo o penal), interrumpiéndolo en cualquiera fase que
se encuentre.

159. De las otras medidas administrativas o judiciales. El art. 18 letra e)

LMYPES, dispone que se suspenderá, finalmente, cualquier otra medida de
carácter administrativo o judicial, incluso ante juzgados de policía local, que sea
procedente proseguir en contra de la persona natural o jurídica a cuyo nombre
se hubiere emitido el certificado, con motivo de alguna obligación relativa al giro
del deudor.

Este último efecto resulta interesante pues confiere, sin degenerar en una
norma válvula, la posibilidad de interrumpir cualquier medida dispuesta por las
autoridades administrativas o judiciales, aunque no podría extenderse a aquellas
que se hayan decretado en el contexto de una investigación penal que se realice
con miras a formalizar a la empresa deudora. Al incluir la regla expresamente a
los Juzgados de Policía Local, pareciera estar demostrando que el certificado
tendrá el mérito de interrumpir procedimientos de aplicación de multas por
incumplimiento de leyes o reglamentos asociados al giro de la empresa (v. gr.
infracciones a la ley de tránsito, a ordenanzas municipales).

b. De los procedimientos que no se suspenden

160. La ley impone, en el inciso segundo del art. 18, categóricamente al tribunal
u órgano administrativo, la prohibición de no interrumpir los procedimientos
derivados del ejercicio de acciones constitucionales, los derivados de delitos
cometidos por la o las personas que fueren el mismo empresario individual o
socios o accionistas de la persona jurídica o sus representantes, los derivados

182
del ejercicio de los derechos colectivos del trabajo o del incumplimiento de las
normas de higiene y seguridad en materia laboral, y los derivados de sus
obligaciones de familia y cualquiera que implique una infracción normativa.

La duda que puede presentarse se encuentra en la parte final de este inciso,

en la parte que se señala que la prohibición de no suspender los procedimientos
se extiende a "cualquiera que implique una infracción normativa". En efecto, el
pronombre indefinido cualquiera, referido a "los procedimientos", abre un
universo de situaciones que no pueden detallarse para poder agotarlos y que, en
no pocas ocasiones, colisionarán con prerrogativas que se creían adquiridas en
las letras anteriores. Piénsese en el caso del micro o pequeño empresario que
es multado por infraccionar la ley del tránsito al detener su vehículo para
descargar mercaderías en una hora no permitida. Por aplicación de la letra e) del
art. 18, el procedimiento de cobro ante el Juzgado de Policía Local debería
suspenderse con la presentación del certificado; mientras que, según la regla del
inciso 2º del mismo artículo, no podría suspenderse pues se trata de una
infracción normativa.

B. De los efectos de la suspensión sobre las facultades de enajenar del deudor

y sobre la evaluación de la situación patrimonial de la empresa

161. El inciso final del art. 18 LMYPES dispuso que "emitido que sea el
certificado, el beneficiario no podrá gravar ni enajenar los bienes que a esa fecha
formen parte del activo fijo de su patrimonio". Con esta regla se establecen en
este período de suspensión limitaciones, tanto en sentido amplio como
restrictivo, a la facultad de enajenar los bienes que a esa fecha formaban parte
del activo fijo de su patrimonio. Por un lado, la ley está stricto sensu
estableciendo una prohibición de enajenar en términos absolutos, es decir, no
permitiendo en ciertos casos o con la autorización del AEI poder gravar o
disponer de estos bienes, lo que puede resultar determinante para el proceso de
reorganización. Por otro lado, la ley no ha distinguido si estos bienes son o no
esenciales para la continuación de las actividades del micro o pequeño

183
empresario. Redactada en esos términos la regla, podría resultar un atentado a
los fines del procedimiento, poniendo en serio riesgo su éxito, lo que, como se
verá oportunamente, sí pretendió evitar la ley Nº 20.720 al establecer bienes
libremente enajenables, porcentajes de los otros, y autorizaciones al veedor para
sobrepasar esos umbrales.

162. Habíase señalado recientemente que, si del examen de los antecedentes,

el AEI decidía que el requerimiento cumplía con todas las condiciones legales
debía proceder a extender el certificado de insolvencia señalando cuál era el
término de suspensión. La presentación de este certificado incidía en los
procedimientos administrativos y judiciales contra el deudor en curso y desde su
extensión se limitaban sus facultades de enajenar. La determinación acerca de
la extensión del término del período de suspensión es una decisión técnica, a
diferencia de lo que pasa con el período de protección financiera concursal en el
procedimiento de reorganización de la LNPC, como se tendrá luego la ocasión
de analizar. En efecto, cuando el AEI determina la extensión del período de
suspensión está evaluando cuál es el tiempo óptimo para la realización de las
tareas que constituyen el núcleo central de su función: preparar el Estudio
Económico; elaborar las proposiciones y acuerdos que someterá tanto al deudor
como a los acreedores, y la notificación y citación de estos últimos a reuniones
en las cuales se abrirán las negociaciones para su aprobación. En la definición
de este tiempo de suspensión la ley concede al AEI plena libertad siempre que
no exceda el término de 90 días contados desde la emisión del certificado237.

237
Art. 20. "Período de Suspensión. La suspensión a que se refiere el artículo anterior durará por el plazo
que fije el asesor, pero en ningún caso más de noventa días corridos contados desde la fecha de emisión
del certificado y no podrá ser objeto de prórroga alguna.

Los plazos de obligaciones de naturaleza patrimonial, relacionados con los asuntos previstos en el primer
inciso del artículo anterior, y todos los contenidos en el Código del Trabajo, que estuvieren corriendo y
los que debieran iniciarse durante el período de suspensión, continuarán corriendo o se iniciarán, según
sea el caso, a partir del día inmediatamente siguiente a la extinción del período de suspensión, que fuere
hábil o corrido dependiendo de la naturaleza del plazo. Igual norma se aplicará a los plazos legales,
judiciales o administrativos.

El período de suspensión se descontará íntegramente respecto de la prosecución de los juicios que

estuvieren en tramitación, a los efectos de considerar un eventual abandono de procedimiento. Los plazos
de prescripción que estuvieren corriendo se suspenderán durante el período señalado".

184
a. Del estudio económico

163. La principal función que se le encomienda al AEI es estudiar a fondo los

antecedentes jurídicos, económicos y financieros del deudor a fin de elaborar el
Estudio Económico a que se refiere el art. 22 LMYPES238.

No escapa a la ley que este análisis puede resultar complejo. Puede el AEI, de
consuno con el deudor, recurrir a asistencia o recursos técnicos, públicos o
privados, a fin de lograr un mejor resultado en el plan que contendrá sus
proposiciones y acuerdos de reorganización.

El fin del estudio es doble. Por una parte, debe determinar la naturaleza y
monto de las obligaciones del deudor, estén éstas vencidas o por vencer, sin
importar el plazo, condición o modo a que estén sujetas. Igualmente debe
establecer el detalle de los activos que posee el deudor y si éstos son de su
dominio, así como los gravámenes, modos o condiciones a que están sujetos.
Por otra parte, el Estudio deberá señalar el giro de los negocios del deudor, las
causas que originaron el incumplimiento de las obligaciones y las perspectivas
de su actividad en orden a la posibilidad de cumplir razonablemente con sus
obligaciones y si ese no fuere el caso deberá señalarlo circunstanciadamente.

164. Como ya puede advertirse, la LMYPES ha comprendido muy bien dónde

está el punto central del Estudio y, por consiguiente, la clave del éxito de la

238
Art. 22. "Resultado del Estudio Económico. Durante el período de suspensión indicado en el artículo
20, el asesor deberá llevar a cabo un estudio de la situación económica, financiera y contable del deudor,
en el cual se establezca la naturaleza y monto de sus obligaciones tanto vencidas como por vencer
cualquiera sea el plazo, condición o modo de las mismas, los activos que posee y si éstos son de su dominio
y los gravámenes, modos o condiciones a que están sujetos.

El estudio también deberá señalar el giro de los negocios del deudor, las causas que originaron el
incumplimiento de las obligaciones y las perspectivas de su actividad en orden a la posibilidad de cumplir
razonablemente con sus obligaciones y si ese no fuere el caso deberá señalarlo circunstanciadamente.

Cualquiera de los acreedores podrá solicitar una copia del estudio al asesor una vez terminado el plazo de
suspensión y será obligación de éste proceder a su entrega sin más trámite y sin costo para el solicitante.

El asesor dejará constancia de dicho acto en el expediente respectivo. Igualmente, el asesor enviará una
copia a la Superintendencia.

El asesor, actuando de consuno, con el deudor podrá efectuar las gestiones que estime pertinentes ante
organismos públicos o privados, con el objeto de obtener recursos o asistencia técnica a los fines de llevar
a cabo una reorganización de la empresa o establecimiento del deudor y superar su estado".

185
renegociación y de la coherencia de las proposiciones y acuerdos que plantee al
deudor y a los acreedores: la determinación de las causas que originaron el
incumplimiento de las obligaciones.

En efecto, si esas causas son económicas (economic distress) o financieras

(financial distress)239 o responden a defectos en la organización administrativa
interna (desorganización240), los tratamientos curativos concursales serán
distintos. Sin esa percepción precisa y sin esa determinación previa de los
factores que han causado la crisis patrimonial en la micro o pequeña empresa,
será muy difícil lograr una reorganización estable, duradera y eficiente.

El Estudio Económico se presenta, en concreto, como el análisis fundamental

que debe previamente hacerse para que, detectadas las causas que originaron
la crisis en la empresa, las proposiciones y acuerdos de reorganización, puedan
resultar adecuadas a la realidad, serias, estables en el tiempo y eficientes. Como
es lógico, la ley ha reconocido la prerrogativa de cualquiera de los acreedores
para acceder al estudio, solicitando una copia de él; y, al mismo tiempo, ha
puesto sobre el asesor la carga al AEI de entregarlo sin más trámite y sin costo
para el solicitante, todo ello una vez terminado el plazo de suspensión, dejando
constancia de dicho acto en el expediente respectivo. Una copia del Estudio
Económico debe ser enviado por el AEI a la SIR.

b. De las proposiciones y acuerdos del Asesor Económico de Insolvencias a los

acreedores

165. Una vez concluido el Estudio Económico, el AEI posee la panorámica

completa de la situación patrimonial del deudor y del escenario económico,

239
V. supra, Sección II, §1. Factores que causan las crisis patrimoniales en las empresas.
240
Se recomienda la lectura de la interesante tesis doctoral de Texier, Muriel, La désorganisation,
Perpignan-France, Presses universitaires de Perpignan, 2006, quien logra con éxito descifrar esta noción
pluridisciplinaria, corrientemente empleado en el lenguaje jurídico, al señalar que "la désorganisation
apparaît comme un dommage certain, significatif et illicite subi par une organisation économique,
constitué par la perte d'un élément de l'organisation ou par la perte d'une valeur concurrentielle
nécessaire à son fonctionnement".

186
financiero y administrativo en el que se encuentra, sustratos esenciales para
proceder a la elaboración de las proposiciones y acuerdos de reorganización 241.

En efecto, el AEI presentará al deudor y a los acreedores sus proposiciones y

acuerdos, los cuales no son obligatorios para ninguno de los nombrados. La
"fuerza obligatoria" del Estudio Económico va a estar en la certeza del
diagnóstico y en la eficiencia de las soluciones que propone. Para los efectos de
convencer de la justeza y coherencia de sus proposiciones el AEI dispone de
todo el período de suspensión para citar a los acreedores y al deudor a las
reuniones que estime necesarias a fin de exponerles los avances de su trabajo,
esto es, la situación del deudor y las medidas que considera necesarias para

241
Art. 24. "Proposiciones y Acuerdos. Las proposiciones del asesor no serán obligatorias para el deudor
ni para los acreedores, quienes podrán acordar lo que estimen conveniente a sus respectivos intereses.

Los acuerdos pueden constar en uno o más instrumentos firmados por las partes y el asesor, los que
deben ser protocolizados en una notaría del domicilio del deudor dentro del plazo de la suspensión, de lo
contrario no producirán ningún efecto legal. Los acuerdos sólo obligan a las partes que los suscriban, las
que no podrán sustraerse de las normas legales vigentes y sin perjuicio de los derechos de terceros.
Cualquiera de los acreedores tendrá derecho irrestricto a conocer los acuerdos a que su deudor hubiere
llegado con otros acreedores, pudiendo al efecto solicitar al asesor toda la información que sobre dicho
particular estime conveniente. Sin perjuicio de lo anterior, de cada uno de los acuerdos adoptados se
remitirá copia simple a los acreedores que no hayan participado de él.

Si el deudor hace abandono de bienes a sus acreedores para el pago de sus obligaciones, queda liberado
de las que tenga para con los concurrentes al acto y siempre que hayan sido declaradas en el acto del
abandono, las que se entienden integralmente extinguidas. El acuerdo debe indicar la o las personas
legitimadas para enajenar los bienes y distribuir el producido entre los acreedores, lo que no podrá
llevarse a efecto sino una vez extinguido el plazo de diez días que se indica a continuación.

Los acreedores cuyos créditos figuren en la declaración de deudas formulada por el deudor y que no hayan
suscrito el acuerdo podrán adherir a él dentro de los diez días corridos siguientes a la extinción del plazo
de suspensión. La adhesión deberá constar en documento protocolizado dentro de esos diez días en la
misma notaría en la cual se protocolizó el acuerdo de abandono de bienes.

Los acreedores cuyos créditos no figuren en la declaración de deudas formuladas por el deudor podrán
adherir al acuerdo, en la forma señalada en el inciso anterior, dentro de los treinta días corridos siguientes
a la publicación de un extracto del mismo, en un diario de circulación nacional. La publicación deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de extinción del plazo de suspensión. El extracto
deberá contener el nombre, razón social o denominación del deudor, sigla de fantasía si la hubiere, su
giro, domicilio y rol único tributario, el hecho de haberse presentado un acuerdo, y la fecha y notario ante
el cual se presentó.

La declaración falsa que formule el deudor acerca de sus acreedores, del monto de las obligaciones o la
naturaleza de las mismas, o acerca de la propiedad de los bienes abandonados, será penada con presidio
menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo.

Las obligaciones comprendidas en el acuerdo de abandono de bienes deberán ser eliminadas de los
registros o bancos de datos personales a que se refiere la ley Nº 19.628, a cuyo efecto el deudor deberá
presentar copia autorizada del acuerdo a la entidad titular del registro".

187
afrontar las dificultades que motivaron su intervención. La bitácora del AEI es
impuesta por la ley quien exige que de todo lo obrado quede constancia en el
expediente que lleva. Si se logra un acuerdo entre deudor y acreedores, la ley
dispone que éste conste en uno o más instrumentos privados firmados por éstos,
conjuntamente con el AEI, el que deberá protocolizarse en una notaría a fin que
pueda tener valor, todo ello dentro del plazo de suspensión. El acuerdo así
sancionado obligará sólo a las partes que lo hayan suscrito, simple aplicación de
los principios de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de las convenciones.

En fin, una última forma exigida por vía de publicidad impone la ley: la
publicación de un extracto del acuerdo, en un diario de circulación nacional. En
claro, sancionado y protocolizado el acuerdo, un extracto de éste que deberá
contener el nombre, razón social o denominación del deudor, sigla de fantasía si
la hubiere, su giro, domicilio y rol único tributario, el hecho de haberse presentado
un acuerdo, y la fecha y notario ante el cual se presentó, debe ser publicado en
un diario de circulación nacional, dentro de los diez días siguientes a la fecha de
extinción del plazo de suspensión. La ley no ha señalado el número de veces
que debe ser publicado, por lo que ha de entenderse que se trata de una única
publicación.

i. De la situación de los acreedores participantes

del procedimiento y que no aprobaron el acuerdo

166. Decíase que el acuerdo suscrito y protocolizado obligaba sólo al deudor

y acreedores que lo habían suscrito. Nada obsta que, conocidos los alcances de
las proposiciones y acuerdos por los acreedores que no participaron en el
procedimiento, éstos puedan adherirse a éstos. Nada obsta tampoco que
aquellos que habiendo participado en el procedimiento y no suscribieron
originalmente el acuerdo puedan luego, cambiando de opinión, querer adherir a
él.

Para que estos acreedores participantes puedan adherir al acuerdo deben así
manifestarlo. La adhesión, para que produzca efectos, debe concretarse dentro
del término de diez días corridos siguientes a la extinción del plazo de
suspensión. La ley ha exigido a la adhesión el cumplimiento de las mismas

188
formas que para sancionar el acuerdo, esto es, deberá constar en documento
protocolizado dentro de dicho término.

ii. De la situación de los acreedores no participantes

del acuerdo y de su voluntad de adherir a él

167. La exigencia de transparencia de los actos que lleva el AEI no sólo queda
garantizada con la búsqueda de estos actos que pueda hacerse en el Boletín
concursal cualquier persona, en general, y los acreedores extraprocedimiento,
en particular. La ley garantiza a los acreedores que hayan permanecido ajenos
al procedimiento, dos prerrogativas precisas: Primero, les garantiza que
cualquiera de ellos tendrá derecho irrestricto a conocer los acuerdos a que su
deudor hubiere llegado con otros acreedores, idéntica prerrogativa que le
confiere a los que habiendo participado del procedimiento decidieron no suscribir
el acuerdo. Para ese efecto, estos acreedores pueden solicitar al AEI toda la
información que sobre dicho particular estimen conveniente. Segundo, le impone
al AEI remitir copia simple de cada uno de los acuerdos adoptados a los
acreedores que no hayan participado de él, así como a los participantes no
suscriptores.

Una tercera prerrogativa le entrega la ley a estos acreedores

extraprocedimiento: poder adherir al acuerdo suscrito con los acreedores
participantes. En concreto, los acreedores cuyos créditos no figuren en la
declaración de deudas formuladas por el deudor podrán adherir al acuerdo,
mediante documento protocolizado, dentro de los treinta días corridos siguientes
a la publicación del extracto al que se ha hecho referencia supra.

iii. Del abandono de bienes del deudor

como proposición de acuerdo

168. Finalmente, la ley ha previsto que el deudor haga abandono de sus bienes
a sus acreedores a fin de extinguir sus obligaciones, decisión que se entiende
como consecuencia de un diagnóstico en donde la reestructuración de los
activos y pasivos resulta ineficiente. El inciso 3º del art. 24 LMYPES así lo
consigna, disponiendo que esa cesión producirá como efecto la extinción de sus

189
obligaciones pues "queda liberado de las que tenga para con los concurrentes al
acto y siempre que hayan sido declaradas en el acto del abandono, las que se
entienden integralmente extinguidas".

El acuerdo de cesión de bienes, como todo acuerdo en este procedimiento,

debe cumplir con las mismas exigencias de forma antes señaladas, pero
además, la ley exige que deba indicar la o las personas legitimadas para
enajenar los bienes y distribuir el producido entre los acreedores, lo que no podrá
llevarse a efecto sino una vez extinguido el plazo de diez días siguientes al
término del período de suspensión.

Tanto los acreedores participantes que no suscribieron el acuerdo, como

aquellos no participantes, pueden adherirse al acuerdo de cesión de bienes, en
la forma y términos ya señalados.

El inciso final del art. 24 ha dispuesto, para concluir, que las obligaciones
comprendidas en el acuerdo de abandono de bienes deberán ser eliminadas de
los registros o bancos de datos personales a que se refiere la ley Nº 19.628 (Ley
de protección de datos de carácter personal), para cuyo efecto el deudor deberá
presentar copia autorizada del acuerdo a la entidad titular del registro.

§3. DEL TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO

169. Finalmente, una vez vencido el plazo de la suspensión, pueden

presentarse dos situaciones: La primera de ellas es que los acreedores y el
deudor suscriban uno o más acuerdos y éste o éstos comiencen a producir todos
sus efectos entre ellos. Esta primera situación implica que sin perjuicio del
respeto los acuerdos suscritos, recuperan podrán ejercer sus derechos
libremente. La segunda situación supone que se abra un nuevo procedimiento
concursal esta vez regido por la LNPC. En efecto, si luego de la suscripción de
los acuerdos, el deudor se somete o es sometido a un procedimiento concursal
de los previstos en la LNPC, los acreedores parte de los acuerdos suscritos
pueden concurrir con los demás acreedores del nuevo procedimiento concursal

190
abierto por la parte de su crédito original que sea proporcional al saldo incumplido
del acuerdo. Los créditos de los acreedores sujetos a los acuerdos señalados,
se harán exigibles para los efectos de que puedan intervenir en dichos
procedimientos. Ambas hipótesis las contempla el art. 25 LMYPES, al referirse
a la extinción de los efectos del certificado242.

Para concluir, la ley ha limitado la oportunidad de someterse, el micro o

pequeño empresario, a un nuevo procedimiento de reorganización de la
LMYPES. Ha dispuesto, en efecto, el art. 25 de la ley que "la persona que se
haya acogido a los beneficios de esta ley no podrá impetrar nuevamente la
extensión de un nuevo certificado, sin que haya mediado a lo menos cinco años
contados desde la fecha del certificado inmediatamente anterior".

242
Art. 25. "Extinción de los efectos del certificado. Vencido el plazo de la suspensión los acreedores y el
deudor podrán ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que hubieren suscrito durante
la vigencia del referido plazo.

En caso que el deudor tenga la calidad de deudor de un procedimiento concursal, los acreedores sujetos
a los acuerdos concurrirán con los demás acreedores por la parte de su crédito original que sea
proporcional al saldo incumplido del acuerdo. Los créditos de los acreedores sujetos a los acuerdos
señalados, serán exigibles para los efectos de que puedan intervenir en dichos procedimientos".

191
 CAPÍTULO III EL PROCEDIMIENTO COMÚN Y GENERAL DE REORGANIZACIÓN DE LA
EMPRESA DEUDORA

SECCIÓN I ASPECTOS GENERALES ACERCA DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN

DE LA EMPRESA DEUDORA

I. EL SALVATAJE O RESCATE DE LA EMPRESA DEUDORA: ¿UN OBJETIVO

PREPONDERANTE DEL NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENO?

170. La reorganización de la empresa deudora responde, según aparece del

Mensaje con que el Ejecutivo envió al Congreso el Proyecto de la LNPC, al nuevo
tratamiento sistémico de los convenios. El propósito de esta nueva legislación,
incluso desde el punto de vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el
régimen de salvataje empresarial por sobre el esquema liquidatorio
predominante, cambiando el eje desde la extinción empresarial a la
reorganización eficiente243.

243
No está de más recordar que no es la primera vez que en Chile se pretendía incorporar
institucionalmente un régimen de salvataje empresarial. En 1977, en los primeros años de la dictadura
militar en Chile, se dictaba el decreto ley Nº 1.687 que "establece normas para evitar la paralización de
empresas mediante la designación judicial de administradores provisionales", publicado el 25 de febrero
de 1977 y que sería derogado 8 meses después, el 15 de octubre del mismo año mediante la publicación
del decreto ley Nº 1.953, que consideraba, por un lado, "la conveniencia de ampliar las facultades de los
Tribunales de Justicia, permitiéndoles designar administradores provisionales frente a empresas que, no
estando en situación de quiebra, afronten dificultades de carácter financiero -sea por carecer de
administrador, sea por encontrarse en notoria insolvencia-, y sancionar penalmente a quienes soliciten
públicamente, o por medio de terceros, dinero en depósito o préstamo, cuando se encuentren en una
situación económica de tal gravedad, que, desconocida por los acreedores, permita que éstos puedan ser
burlados en sus acreencias"; y, por otro lado, "que, como consecuencia de lo anterior, se hace necesario,
además, considerar de un modo especial la situación de los trabajadores de las empresas sujetas a
administración provisional, con la finalidad de resguardar adecuadamente sus derechos", para disponer
finalmente: "Artículo 2º. La administración provisional tendrá como objeto primordial procurar evitar la
paralización de la empresa y restablecer la solvencia de la entidad en términos que permitan, en lo
posible, proceder al pago de sus obligaciones y evitar su quiebra. En caso que no fuera posible alcanzar
tales objetivos, el administrador deberá solicitar la quiebra".

192
 Es por ello, continúa el Mensaje, "...que el Proyecto de Ley que se presenta a
vuestro conocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la
reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un
emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar, pueda superar
las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y
con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo".

Conforme a esta declaración de principios del Ejecutivo, el fin del

procedimiento de reorganización es coherente con la evolución del Derecho
concursal moderno o de la empresa en dificultad, es decir, un cambio de eje
conceptual o de paradigma. En efecto, el nuevo Derecho concursal o de la
empresa en dificultad extiende el foco de atención, sin dejar de proteger los
intereses de los acreedores, a la empresa (y todos los intereses que cobija dentro
o que orbitan fuera de ella) dando prioridad a la reorganización de las que son
viables mediante figuras, preferentemente, que ataquen ex ante el problema de
la cesación de pagos y/o por la vía de mecanismos que fomenten el salvataje de
estas empresas, cuando ya se ha caído en ella, pero con los apoyos técnicos,
financieros y humanos necesarios para que ésta elabore un plan macizo de
reorganización generando con ello externalidades positivas al no dejar
desprotegidos estos valiosos intereses que se encuentran en juego.

171. Sabido es que, entre una declaración de principios (Mensaje) del texto del
Proyecto que prologa, por un lado; y la norma finalmente promulgada y
publicada, por el otro, no debiera haber diferencias, o de haberlas no de fondo,
entendidas éstas como aquellas que contrarían los principios que la informaron.
Entre la LNPC y el texto del Mensaje hay más simetrías que diferencias y nadie
podría discutir que hay un avance modernizador con este cambio. Sin embargo,
si este fuera residual o insignificante en relación con el estatuto concursal que
está llamado a derogar, el efecto modernizador sería similar al fenómeno del
fuego de heno. Lo anterior, hace que sea necesario determinar si el texto de la
LNPC, muy poco reformado —por cierto— en relación con el Proyecto enviado
al Congreso Nacional, contiene los mecanismos adecuados para hacer
prevalecer el régimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio

193
predominante, cambiando el eje desde la extinción empresarial a la
reorganización eficiente, tal como se expresa en el Mensaje.

Como ya tuvimos la oportunidad de analizar con ocasión de los procedimientos

de alerta propios de un Derecho concursal moderno, Chile no optó en la LNPC
por consagrar mecanismos concursales preventivos, es decir, que actúen antes
de que se produzca la crisis. Una evidencia a constatar, entonces, es que el
nuevo estatuto concursal chileno no ataca anticipadamente las situaciones de
crisis que puedan llevar a la cesación de pagos a la empresa deudora, lo que
desde ya deja a los mecanismos concursales existentes como soluciones
reactivas que dependerán de muchos factores exógenos (apoyos, incentivos) a
la empresa para poder tener éxito. Por otro lado, los "apoyos" que se contienen
en los procedimientos de reorganización, una vez desatada la crisis, en el texto
al menos, no son contundentes (v. gr. en el caso de la funciones que se asignan
al veedor, particularmente en la elaboración del acuerdo de reorganización), o
son muy limitados, sea porque los incentivos no están bien pensados (v. gr. el
instituto de la continuidad del suministro), sea porque en algunos casos éstos
pueden transformarse en "adelantos" perversos de lo que podría ser "una crónica
de liquidación anunciada".

172. Las asimetrías que puedan presentarse entre la declaración de principios

del Mensaje presidencial, para el cual el salvataje o rescate de la empresa
deudora es un objetivo primordial, y la forma como se aplican y estructuran los
mecanismos concursales en el texto de la Ley, claramente serán materia de
discusión teórica, pero más importante será la forma cómo se apliquen en la
práctica estos mecanismos para obviar ciertos efectos que, en la letra, parecen
contrariar este objetivo.

Lo que sí no puede ser mal entendido es que el salvataje o rescate como

objetivo primordial de la nueva regulación sólo se aplica a las empresas viables,
es decir, la Ley no pretende mediante los procedimientos de reorganización
volver viables empresas que no lo son, sino de salvar las que sí lo son 244. Lo

244
Para los profesores Bonilla, Fischer, Lüders, Mery y Tagle "Una empresa es viable (conviene mantener
su giro) si tiene utilidades operacionales no negativas y el valor presente de éstas es no inferior al valor
de liquidación de la empresa". V. Bonilla, Claudio; Fischer, Ronald; Lüders, Rolf; Mery, Rafael y Tagle, José,

194
anterior, bien comprendido, lleva a desestimar cualquiera crítica que pueda
hacerse en orden a que la Ley pretende desplazar el interés de los acreedores
superponiéndole el interés de la empresa, en términos generales.

En claro, la Ley estima que, reorganizando empresas viables con problemas

financieros245, es más probable que, en algunos casos246, los acreedores
terminen obteniendo mejores retornos a sus acreencias, a diferencia de lo que
ocurriría si se liquidaran los activos de éstas. Esto que ya constituye un fin
deseable, se asocia a la generación de otras externalidades positivas que vienen
aparejadas al mantenimiento del funcionamiento de la empresa. En esto la Ley
no ha adoptado una posición neutra, ha optado por intentar salvar empresas
viables antes que liquidarlas, pensando en la empresa no por el empresario o
sus accionistas, sino por la empresa (v.gr. acreedores, trabajadores,
proveedores), para impedir o limitar con ello externalidades sociales
negativas247.

"Análisis y recomendaciones para una Reforma de la Ley de Quiebras", Serie Economía Nº 191, Centro de
Economía Aplicada, Universidad de Chile, Santiago, junio de 2004, p. 5. Disponible in
http://www.dii.uchile.cl/~cea/sitedev/cea/www/?page=view_publicaciones&&langSite=es&&agno=200
4&&id=20040719113315). Para el profesor White, cuando el valor de una empresa en funcionamiento es
negativo o, en su caso, inferior a su valor en liquidación, se dice que la empresa es económicamente
inviable o, se quiere, se encuentra en economic distress (White, M., "The Corporate Bankruptcy Decision",
Journal of Economic Perspectives, vol. 3, 1989, pp. 129-151. En el mismo sentido Armour, John y
Cumming, Douglas, "The Law and Economics of Corporate Insolvency: A Review", ESCR Centre for Business
Research, University of Cambridge, Working Paper Nº 197, p. 4. Para profundizar más la posición de las
Teorías modernas de las finanzas corporativas, se recomienda el excelente artículo de Gurrea Martínez,
Aurelio, "Nuevas tendencias en la configuración del interés del concurso: del interés de los acreedores al
mantenimiento de la empresa en crisis"in Rojo, Ángel y Campuzano, Ana B. (Coords.), Estudios Jurídicos
en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber amicorum, (coord.), Tomo II, Madrid-España, Edit. Tirant lo
Blanch, 2015, pp. 1523-1546. V. También disponibilidad del trabajo en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2438117.
245
Se entiende la empresa cuando presenta problemas de incapacidad de pago o financial distress, no
significa necesariamente o por añadidura que no sea económicamente viable. La viabilidad económica se
mide por el grado de rentabilidad de los activos en su uso actual, y no por la capacidad de la empresa para
repagar su deuda.
246
Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho la existencia de costos de transacción es lo
que realmente impulsa a los agentes económicos a desarrollar las acciones que les conduzcan a una
reducción de los mismos, siempre que dichas acciones impliquen menores costos que aquellos que
quieren evitar. Por ello, como lo han explicado los profesores Bonilla, Fischer, Lüders, Mery y Tagle
(ibidem) al definir lo que entienden por empresa viable los acreedores (agentes económicos) dados los
supuestos de viabilidad (utilidades operaciones no negativas y no inferiores al valor de liquidación de los
activos de la empresa) pueden esperar de la conservación de la empresa un retorno mayor de sus
acreencias que el esperable por su mera liquidación.
247
El profesor Puga expresaba en las Jornadas Nacionales de Derecho Comercial esta idea, cuando
señalaba que "... la segunda crítica que me merece el proyecto es que toma una posición equivocada en
orden a la solución concursal. Es un error pensar que reorganizar es mejor que liquidar. Una empresa sin

195
 173. La literatura jurídica y financiera, sobre todo anglosajona y sus teorías
modernas de las finanzas corporativas, ha sido tajante en sostener y comprobar
que siendo el objetivo primordial de una empresa la maximización del valor a
largo plazo de la compañía248, este objetivo no debiera perderse de vista en el
proceso concursal cuando la empresa enfrenta crisis patrimoniales. En el fondo,
supuesto que sea que el legislador concursal pretende lograr un resultado
socialmente beneficioso para el sistema económico, la disyuntiva que se
presenta frente a empresas en crisis es determinar si son viables o no lo son, y
en esta determinación sólo debe promocionar la reorganización de aquellas
entidades que, siendo económicamente viables, se encuentren atravesando un
mero problema financiero (financial distress)249, y como señala el profesor
GURREA "este es —o debería ser— uno de los objetivos del Derecho concursal:
la facilitación de los mecanismos necesarios para que empresas
económicamente viables puedan superar sus problemas financieros" 250.

destino hay que liquidarla, ese es el mejor negocio para todos. Además, muchas veces es dentro de un
proceso liquidatorio, donde más posibilidades tienen de salvarse las unidades económicas de la empresa.
La ley debe adoptar una posición neutra en orden a la solución que se dé a la insolvencia. Ambas
alternativas son válidas económica y éticamente. El principio de la conservación de la empresa que se
desarrolló en Europa en los 60 y fue boom en los 70 y 80, hoy sólo se lo lee como las normas que hacen
más eficiente el salvamento de una empresa cuando ella es viable y no normas para hacerla viable. Los
ejemplos forzados de este mecanismo, que nosotros lo vivimos el año 1976 con el D.L. Nº 1.509 y en la
práctica con el caso ENACAR, han sido suficientemente elocuentes del daño que causa el fetichismo de
que las empresas hay que salvarlas siempre". Puga Vial, Juan Esteban, "Análisis crítico del proyecto de ley
de reorganización y liquidación" in Estudios de Derecho comercial (Jornadas Chilenas de Derecho
Comercial 2013. U. de los Andes. Dir. Jequier Lehuedé, Eduardo), Santiago-Chile, Thomson Reuters, pp.
559-568.
248
V. Jensen, Michael, "Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function",
Journal of Applied Corporate Finance, 2001, pp. 8-21. Según Gurrea (art. cit., p. 14), "esta maximización
del valor supondrá, en el caso de sociedades solventes, una creación de valor para los accionistas o socios;
y, en el caso de las sociedades insolventes, una creación de valor para los acreedores sociales. En
cualquiera de los casos, la decisión que, por tanto, debería guiar al órgano de administración (en
sociedades solventes) o, en su caso, a la administración concursal (en sociedades insolventes) debería ser
la maximización del valor de la empresa, al ser, en definitiva, lo que permitirá generar un mayor grado de
riqueza y, consecuentemente, bienestar social".
249
V. Schwartz, Alan, "A Normative Theory of Corporate Bankruptcy", Virginia Law Review, vol. 91, 2005,
pp. 1200-1201, para quien la liquidación de empresas en economic distress es la alternativa socialmente
más deseable para el sistema económico, mientras que el rescate debería realizarse solamente en
aquellas empresas económicamente viables que sólo atraviesen un mero problema de financial distress.
Disponible in
http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1302&&context=fss_papers.
250
Gurrea, art. cit., p. 15. El autor sostiene, acertadamente, que "esta viabilidad económica de una
empresa o de cualquier otro proyecto de inversión es el atributo que, en definitiva, puede generar riqueza
para un sistema económico, al permitir que (i) los accionistas recuperen -e incluso incrementen- su
inversión, (ii) los acreedores vean satisfechos -incluso con intereses- sus derechos de crédito, (iii) la
Hacienda Pública recaude, en beneficio de la comunidad, una serie de tributos devengados como

196
 GURREA, citando a los profesores Thomas JACKSON y Douglas BAIRD, expone
que éstos "señalan que las empresas deben vivir o morir en el mercado. El
Derecho concursal no debe suponer una 'magia especial' para empresas en
crisis, sino un mero mecanismo o procedimiento que permita maximizar el grado
de satisfacción de los acreedores a través de la minimización de los costes
derivados de la coordinación de esfuerzos entre acreedores dispersos y
egoístas. Sin la existencia del concurso de acreedores o, si se quiere, de este
mecanismo de acción colectiva, los acreedores tendrían incentivos para
perseguir la satisfacción individual de sus derechos de crédito, aunque esta
«carrera hacia el cobro» suponga la destrucción de valor de una empresa
económicamente viable cuyo mantenimiento podría generar un resultado más
eficiente para el conjunto de los acreedores, para el propio deudor y, en
definitiva, para el sistema económico"251.

En concreto, reorganizar una empresa económicamente inviable podría

generar como externalidad negativa un resultado socialmente perjudicial para el
sistema económico, por cuanto aparece evidente que esfuerzos y recursos se
dilapidarían en este propósito, en circunstancias que realizando los activos de
esta empresa éstos podrían ser utilizados más eficientemente por otros agentes
y en otros negocios o actividades, sea que se enajenen como unidad económica,
y en el entendido que esta unidad sea económicamente viable, sea que se
enajenen individualmente los activos, siempre que éstos resulten mayor
valorados en otros usos alternativos.

174. En síntesis, la crítica sigue siendo que esta toma de posición de nuestro
legislador, en orden a tener como objetivo primero la reorganización de
empresas viables, poco o nada sirve si no se contienen en la Ley el tratamiento
correcto de los incentivos, instrumentos o mecanismos que conduzcan a los
acreedores y terceros aportantes de recursos monetarios, crediticios y

consecuencia de la generación de renta, y (iv) la sociedad en general pueda beneficiarse de la previsible

creación de puestos de trabajo generados por la actividad empresarial".
251
Gurrea, ibidem, citando a Jackson, Thomas, "Bankruptcy, Nonbankruptcy Entitlements, and The
Creditors' Bargain", The Yale Law Journal, vol. 92, 1982, pp. 857-907; The Logic and Limits of Bankruptcy
Law, Harvard University Press, 1986, pp. 1-19; Baird, Douglas, The Elements of Bankruptcy, 1993, p. 64.

197
financieros a participar de este objetivo252. Dicho de otra manera, estas
empresas viables con problemas financieros lo que necesitan es precisamente
superar estos problemas de iliquidez a través de la inyección de recursos
monetarios, crediticios y financieros, sin los cuales será ilusorio pretender
reorganizarlas253.

175. Siendo el objetivo rescatar empresas viables económica y

financieramente, la ley Nº 20.720 contempló dos tipos de procedimientos de
reorganización para la empresa deudora (PRED), aunque parezca lo contrario
de la lectura del art. 2º Nº 29 que nos dice que "el procedimiento Concursal de
Reorganización" (en singular), es aquél regulado en el Capítulo III de esta ley.

En efecto, el Capítulo III de la ley (arts. 54 a 114) contiene en realidad dos

PRED, uno judicial y el otro extrajudicial, aunque sometido a la aprobación
judicial. Sobre los nudos centrales o centros de atención de estos
procedimientos, los planes de salvataje o acuerdos de reorganización, la ley
Nº 20.720 se ha limitado a señalar un objeto amplio sobre el que deben versar,

252
Uno de los conflictos más tratados en la literatura jurídica y financiera es el del conflicto que se produce
en los casos de reorganización, entre accionistas (equityholders) y acreedores, ambos (stakeholders) o
reclamantes de flujo de caja. En efecto, cuando una empresa tiene problemas financieros, los intereses
entre acreedores y accionistas entran en conflicto, no porque unos y otros tengan intereses
absolutamente contrapuestos (razonablemente ambos grupos de proveedores de capital deseen la
recuperación de la empresa), sino porque regularmente durante la reorganización el binomio
riesgo/responsabilidad jugará más a favor de los intereses de los primeros que de los segundos, sobre
todo cuando los accionistas tienen responsabilidad limitada frente a las deudas de la sociedad. La
búsqueda de un equilibrio entre estos intereses en conflicto será determinante para el éxito de un
mecanismo concursal de reorganización. El tema abre también otro fascinante capítulo del derecho
societario y de la empresa en dificultad en relación a la cuestión de la responsabilidad civil societaria de
los dirigentes de las empresas en crisis y los deberes fiduciarios que asumen frente a los propios
accionistas y los acreedores y demás terceros con intereses en los destinos de la sociedad.
253
V. Goldenberg Serrano, Juan Luis, "Justificación y fórmulas de protección al 'financiamiento de
rescate'", Revista de Derecho Privado-Universidad del Externado (Colombia), Nº 26, enero-junio, 2014,
pp. 351-384. El autor resume muy bien la idea que se expresa en el texto, esto es que "Las tendencias
modernas del derecho concursal han tendido al perfeccionamiento de los modelos de reorganización de
la empresa, a efectos de conceder herramientas para poder instar por su efectivo desarrollo. Uno de los
principales obstáculos para tal propósito consiste en los problemas para satisfacer los requerimientos de
liquidez que precisa la continuidad de la operación. En este ámbito, con base primero en la autonomía
privada, y luego en la regulación legal, han surgido fórmulas para tutelar los denominados
'financiamientos de rescate'. Sin embargo, su lógica debe articularse desde el incentivo a quien aporta
recursos frescos para financiar los planes de salvamento, pero al mismo tiempo proteger a los acreedores
preconcursales a efectos de impedir una utilización abusiva de la figura".

198
dejando amplia libertad a la integración de acuerdos entre la ED y los
acreedores254.

Un acuerdo de reorganización judicial o simplemente acuerdo, según el art. 2º

Nº 1 LNPC, es aquel que se suscribe entre una empresa deudora y sus
acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos, con sujeción al
procedimiento establecido en los Títulos 1 y 2 del Capítulo III; mientras que un
acuerdo de reorganización extrajudicial o acuerdo simplificado, según el Nº 2 del
mismo artículo, es aquel que se suscribe entre una Empresa Deudora y sus
acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos, y que se somete a
aprobación judicial con sujeción al procedimiento establecido en el Título 3 del
Capítulo III.

II. PRINCIPIOS Y FIGURAS NOVEDOSAS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE REORGANIZACIÓN

DE LAS EMPRESAS DEUDORAS

176. Como ha quedado dicho, el propio Mensaje del Proyecto se encarga de

anunciar que este procedimiento contiene figuras conocidas y otras
desconocidas del escenario concursal nacional vigente. Dentro de las segundas,
se destacarían las figuras de la protección financiera concursal o período en que
el deudor ve suspendidas sus ejecuciones, queda sujeto a medidas cautelares,
puede contratar préstamos y vender activos no más allá de un cierto límite, se
mantienen vigentes los contratos, no se le borra de registros públicos o privados
de contratistas, se mantiene un suministro garantizado, etc., todos mecanismos
que le permite a la empresa deudora abocarse completamente a su
procedimiento de reorganización. También se señalan como novedades, la
incorporación de los acreedores que detentan créditos con garantía, sin que
pierdan sus preferencias, lo que incentiva alcanzar una solución global; el rol del

254
Art. 60 LNPC. "Objeto de la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. La propuesta podrá
versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los pasivos y activos de una empresa deudora".

Art. 105 LNPC. "Objeto. El acuerdo simplificado podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a
reestructurar los activos y pasivos del deudor".

199
veedor o experto que acompaña al deudor y valida su accionar concursal, entre
otras.

A medida que se avance en el estudio de los PRED se profundizará en estas

nuevas figuras y se advertirá cuáles de ellas constituyen efectivamente o no una
novedad y cuáles representan, por el contrario, adecuaciones jurídicas de
mecanismos ya existentes. Antes de exponer las generalidades sobre estas
novedades o atributos novedosos de los PRED, se realizará una breve
exposición de los principios que inspiran o informan el PRED .

§1. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE LA

EMPRESA DEUDORA

177. Los profesores CONTADOR y PALACIOS señalan que son cinco son los
principios formativos que gobiernan la ley Nº 20.720: 1. Principio de Bilateralidad
de la Audiencia; 2. Principio de Inmediación; 3. Preeminencia de la Función
Jurisdiccional; 4. Justicia Especializada, y 5. Economía procesal y celeridad255.

Supuesto que los principios que señalan estos autores se refieren básicamente
a los que rigen los aspectos procesales de los procedimientos de la LNPC, se
postularán algunos propios del PRED más allá de los ya señalados en orden
procesal. Estos son:

A. Principio del mantenimiento de la empresa.

B. Principio de la viabilidad o realidad económico-financiera.

C. Principio de la administración controlada de la empresa deudora.

D. Principio de plasticidad de las soluciones.

E. Principio de buena fe, precaución y castigo a determinadas personas.

255
Contador y Palacios, op. cit. (n. 31), pp. 35 y ss.

200
 F. Principio de la economía de costes.

G. Principio de celeridad jurisdiccional y proactividad administrativa.

A. El principio del mantenimiento de la empresa

178. El principio de conservación o mantenimiento de las empresas 256, en

términos amplios, sin la necesaria aclaración de que debe de tratarse de
empresas viables, es absolutamente diferente al que pretender regir nuestro
Derecho concursal, y en especial, a los mecanismos de reorganización
existentes. Lo anterior no quiere decir que se excluya, per se, un principio general
de esta naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico, en donde las motivaciones
puedan encontrarse en una razón de interés público257, como cuando se
pretende sostener ciertos mercados o sectores estratégicos, pero no en nuestro

256
Sobre el principio de conservación de la empresa el profesor Sandoval ha señalado que una legislación
concursal que integre el moderno principio de la conservación de la empresa deberá, a lo menos,
contemplar las siguientes directrices: a) La apertura del concurso o la quiebra no debe ser causal de
desaparición de la empresa; b) La legislación concursal debe contemplar mecanismos adecuados para la
prevención de situaciones patrimoniales críticas que puedan poner en riesgo la conservación de la
empresa; c) Si no es posible preservar la explotación de la empresa, el ordenamiento debe, a lo menos,
velar por la conservación del conjunto patrimonial que constituye la empresa; d) La liquidación de los
bienes individualmente considerados debe ser un recurso de última ratio, de manera tal que la
enajenación debe procurarse, en primer lugar, para la empresa en marcha, luego, si no existen recursos
para el ¿nanciamiento de su explotación, debe procederse a la venta de los bienes como unidad, y sólo
en caso de que esta alternativa fracase, debe procederse a la venta de ellos de manera singular; e) Por
último, la conservación de la empresa no depende de las conductas personales del empresario, de sus
administradores o gerentes, de manera de convertir al derecho concursal en un procedimiento menos
sancionatorio y más orientado en un enfoque económico-social, cuyo objeto es la empresa, como persona
distinta de sus propietarios o gestores". Sandoval López, Ricardo, Manual de Derecho Comercial. Derecho
de Quiebras, Tomo III, Santiago-Chile, Edit. Jurídica, 1983, p. 38. Para el estudio de éste y otros principios
que informan el nuevo Derecho concursal chileno V. Sandoval, op. cit. (n. 178), pp. 37-51.
257
Lo que es muy distinto a considerar que es de interés público conservar las empresas y evitar que el
incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de
las demás con las que mantenga una relación de negocios, tal como lo expresa el texto de la Ley Concursal
mexicana publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000 que señala: "Art. 1º. La
presente Ley es de interés público y tiene por objeto regular el concurso mercantil.

Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las
obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga
una relación de negocios. Con el fin de garantizar una adecuada protección a los acreedores frente al
detrimento del patrimonio de las empresas en concurso, el juez y los demás sujetos del proceso regulado
en esta Ley deberán regir sus actuaciones, en todo momento, bajo los principios de trascendencia,
economía procesal, celeridad, publicidad y buena fe". Párrafo reformado DOF 10.01.2014.

201
sistema concursal, cuya visión privatista, sin intervención estatal, está bien
presente258. En realidad el principio al que se hace alusión en este párrafo, como
informando el PRED, es consecuencia del fin que persigue el mecanismo
concursal, el que debe analizarse en relación con el principio que se plantea a
continuación (el principio de la viabilidad o realidad económico-financiera), y por
ello se debe plantear más correctamente como reorganización con miras a
preservar o mantener empresas viables.

Tal como lo expresa el profesor LÓPEZ, en relación a la Ley Concursal uruguaya

(LC): "El principio es la continuación de la actividad del deudor, no por el deudor.
Eso conduce a que se señale que la LC tiene como uno de sus principios más
innovadores y trascendentes —y así se lo ha explicitado en el Informe para la
Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración— el
de la supervivencia de las unidades productivas económicamente viables".

179. El nuevo Derecho concursal chileno, y en particular el PRED, parece

perseguir, en efecto, supuesta y comprobada la viabilidad o realidad económico-
financiera de la empresa, el mantenimiento en funcionamiento de estas unidades
productivas, aunque los incentivos no estén lo suficientemente bien puestos para
lograrlo, como ya se tendrá la ocasión de analizar, lo que hace, en definitiva, que
el principio pierda fuerza en muchas ocasiones.

La reorganización con miras a preservar o mantener empresas viables, como

principio, informa los procesos concursales de reorganización en Chile, pero no
permite ni faculta —a pesar de una confirmación expresa de la viabilidad de la
empresa— al juez del concurso para imponer a los acreedores la aprobación del
programa de reflotamiento o plan de reorganización que proponga la empresa
deudora. En el fondo, el examen de viabilidad que hace el veedor en su informe
no puede ser impuesto ni por éste ni por el juez al colectivo de acreedores,

258
V. Goldenberg Serrano, Juan Luis, "La lógica privatista y el conflicto de intereses de los acreedores en
la regulación concursal"in Jequier Lehuedé, Eduardo (Dir.), Estudios de Derecho Comercial. Jornadas
Chilenas de Derecho Comercial 2013. U. de los Andes, Santiago-Chile, Thomson Reuters, pp. 515-558. Más
ampliamente V. del mismo autor, La visión privatista del Derecho concursal, Santiago-Chile, Edit. Thomson
Reuters, 2015.

202
quienes quedan libres de perseguir la realización de los bienes del deudor por la
vía de un procedimiento de liquidación para satisfacer sus acreencias.

Puede parecer incoherente sostener que la reorganización con miras a

preservar o mantener empresas viables constituya un principio que informa el
PRED si, al mismo tiempo, la Ley hace descansar el respeto del mismo en
quienes pueden llegar a tener intereses contrapuestos con la supervivencia de
la empresa. Tal incoherencia, sin embargo, no debiera existir en un modelo de
agentes económicos (acreedores) razonables, es decir, aquellos que
persiguiendo la obtención del mayor recupero de sus acreencias como fin, se les
presenta la reorganización como una solución con menores costos de
transacción que los que estarían asociados a un procedimiento de liquidación.
En un escenario anormal, en donde todo evidencie que es razonable aprobar un
plan de reorganización, una decisión contraria del colectivo de acreedores podría
considerarse abusiva, y herramientas para evitar el ejercicio abusivo de una
prerrogativa se contienen en nuestro ordenamiento jurídico. De lo contrario
estaríamos en presencia de un derecho absoluto, que son excepcionalísimos en
nuestro sistema legal.

B. El principio de la viabilidad o realidad económico-financiera

180. Este principio, aplicado a los procedimientos de reorganización, informa

que sólo las empresas cuya realidad económico-financiera les permita seguir
funcionando eficientemente y hacer frente a las acreencias insolutas, serán
consideradas viables para poder reorganizarse. La empresa que presenta
problemas financieros (financial distress) puede pretender a la reorganización de
su administración, sus activos y pasivos y los demás factores que puedan haber
dado origen o estar agravando la crisis, siempre que sea económicamente
viable. Dicho de otro modo, sólo se justifica la entrada del deudor en un
procedimiento de reorganización cuando se persiga el rescate de empresas que,
siendo económicamente viables, se encuentren atravesando un problema
financiero.

203
 El principio de la realidad económico-financiera de la empresa, sin desarrollar
un modelo teórico, se puede explicar sobre la base de la realidad actual de la
empresa en crisis y en un escenario controlado de los problemas financieros que
la causaron, mediante la proyección de la capacidad de pago futura de la
empresa para hacer frente a sus obligaciones. Se trata de un examen de
expectativas, por lo que no es fiable en términos absolutos y presenta cuotas de
incertidumbre. Como ya se ha avanzado antes, una empresa no sólo será viable
si su valor en funcionamiento se proyecta mayor a su valor de liquidación sea
como unidad económica, sea enajenando individualmente sus activos, también
debe serlo en la proyección de su capacidad de pago futura por una estimación
a mediano o largo plazo del comportamiento de los flujos de tesorería que genere
su funcionamiento.

Este principio recibe su aplicación concreta en el informe del veedor a que se

refiere el art. 57 Nº 8 LNPC, que indica que una vez constatado por este órgano
concursal que la empresa en reorganización está en condiciones de dar
cumplimiento a un plan de rescate o acuerdo de reorganización que le permita
seguir funcionando y a través de ello satisfacer a sus acreedores, éste deberá
informar este hecho a la Junta de acreedores quienes decidirán soberanamente
la aprobación o rechazo del plan.

C. El principio de la administración controlada de la empresa deudora

181. Este principio se basa en la premisa de que los escenarios en los que se
encuentra la empresa deudora en un procedimiento de reorganización son
diametralmente distintos a los de uno de liquidación. En el procedimiento de
reorganización al deudor le afecta un desasimiento parcial y limitado, que se
traduce en restricciones o limitaciones a sus facultades de administración de su
patrimonio, bajo la forma de medidas de cautela y/o conservativas para los
acreedores. Hay un control o vigilancia del proceso de reorganización por los
acreedores que subyace, pero en un contexto de apoyo a las medidas que éste
adopte. Son variadas las aplicaciones de este principio en la Ley, desde la

204
intervención de la Junta para extender el período de protección financiera
concursal, pasando por la libertad de vender algunos activos, hasta la
intervención de éstos para superar los umbrales legales de algunas medidas
cautelares que le afectan al deudor. El PRED promovería, entonces, una idea
que se puede resumir en lo siguiente: el mantenimiento de la dirección
empresarial y la posibilidad de continuar endeudándose o vendiendo activos por
parte de la empresa deudora, limitadamente, en la medida que lo requiera el
buen y eficiente funcionamiento de la actividad económica que desarrolla, bajo
el control de estas medidas por sus acreedores.

En claro, la empresa deudora no pierde la administración de sus negocios,

pero se somete a un control o vigilancia no excesivamente intrusiva de los
acreedores, con miras a evitar situaciones que pondrían en riesgo el éxito del
plan de reorganización que se propone.

D. El principio de plasticidad de las soluciones

182. Un procedimiento de reorganización que no contemple soluciones

suficientemente diversas y flexibles para los distintos escenarios que se pueden
enfrentar, constituiría el primer freno o barrera para el éxito del procedimiento.
Por eso la Ley ha previsto institutos tales como los Acuerdos de Reorganización
Judicial (ARJ) por clases y categorías de acreedores y en cada caso con
propuestas alternativas o más propiamente subsidiarias, que permiten al deudor
enfrentar con soluciones diversas los distintos escenarios que se puedan
presentar; la posibilidad de retirar o volver a presentar propuestas de un ARJ; el
otorgamiento de un plazo extenso (60 días) para enervar la resolución por
incumplimiento del ARJ, entre otras. Hay evidentemente ciertas regulaciones en
la Ley en los que este principio pareciera ser desoído (v. gr. la rigidez en la
modificación de los pactos y regímenes de poderes, las condiciones impuestas
para que proveedores continúen asegurando el suministro al deudor), pero la
idea de base de dar plasticidad a las soluciones que propone el deudor,
permanece.

205
 E. El principio de buena fe, de la precaución y del castigo a determinadas
personas

183. El principio de la buena fe y el de precaución, se dirigen, principalmente,

al deudor del procedimiento de reorganización, quien debe extremar ambas
conductas o comportamientos a fin de que no se configuren hipótesis en las
cuales su ARJ pueda ser impugnado o anulado, lo que conllevaría a su
declaración en liquidación.

El principio de castigo a determinadas personas, particularmente las personas

relacionadas al deudor259, se traduce básicamente en la constante posposición
de estas personas a las que, por un lado, no se considera para computar los
quórums para tomar decisiones en el seno de las Juntas de Acreedores; y, por
el otro, se las subordina —salvo excepciones260— en el pago de sus créditos,
dentro de la clase de los créditos valistas261. Llama la atención, sin embargo, que

259
Art. 2º Nº 26 LNPC. "Persona Relacionada: Se considerarán Personas Relacionadas respecto de una o
más personas o de sus representantes, las siguientes:

a) El cónyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el sexto
grado inclusive y las sociedades en que éstos participen, con excepción de aquellas inscritas en el Registro
de Valores.

b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley
Nº 18.045, de Mercado de Valores".

Sobre la noción de personas relacionadas: V. Alarcón Cañuta, Miguel "Las personas relacionadas en la ley
Nº 20.720. Consecuencias y comentarios críticos", Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, Vol. 5, Nº
2, mayo-agosto 2014, pp. 11-45.
260
Art. 63 LNPC. "Posposición del pago a acreedores Personas Relacionadas. Los acreedores Personas
Relacionadas con el Deudor, cuyos créditos no se encuentren debidamente documentados 90 días antes
del inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización, quedarán pospuestos en el pago de sus
créditos, hasta que se paguen íntegramente los créditos de los demás acreedores a los que les afectará el
Acuerdo de Reorganización Judicial. Sin perjuicio de lo anterior, el Acuerdo podrá hacer aplicable la
referida posposición a otros acreedores Personas Relacionadas con el Deudor, cuyos créditos se
encuentren debidamente documentados, previo informe fundado del Veedor. Esta posposición no regirá
respecto de los créditos que se originen en virtud de los artículos 72 y 73. Tampoco regirá respecto de los
créditos que se originen en virtud del artículo 74, en la medida que se autorice por los acreedores que
representen más del 50% del pasivo del Deudor".
261
En estricto rigor, no crea la LNPC una nueva clase de créditos, más allá de los valistas, o lo que
equivaldría a una 6ª clase de créditos. Lo que hace la Ley es crear una subordinación legal de estos créditos
en los términos que el art. 2489 del Código Civil regula en la órbita convencional. En efecto el inciso 3º del
precepto recién citado expresa que "la subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del cual

206
este castigo o sanción constante a las personas relacionadas se dé en el
contexto de un procedimiento de reorganización, es decir, en situaciones de
crisis patrimoniales de la empresa deudora en donde generalmente son estas
personas las que otorgan ayuda y asistencia crediticia frente a los proveedores
institucionales de crédito que se mantienen expectantes, por no decir, reticentes
a la idea de asistir financieramente al deudor. En cierta forma la Ley se plantea
en un escenario de desconfianza en relación a estas personas relacionadas, lo
que podría, en el límite, justificarse en un escenario de liquidación, pero no
necesariamente en uno de reorganización.

Con ocasión de la discusión del Proyecto de Ley en el Congreso Nacional, se

escuchó la opinión del profesor PUGA quien se mostraba crítico al respecto, en el
mismo sentido que se ha planteado. Señalaba este profesor: "En múltiples
normas del proyecto se repite y profundiza el castigo a los acreedores
relacionados: no pueden votar convenios, ni en las juntas de los procesos de
liquidación y además sus créditos pasan a una suerte de sexta clase. Ello tiene
sus razones, porque se presta para abusos y simulaciones, pues en buena parte
de los casos son créditos en cuenta corriente que ocultan aportes, a veces por
motivos tributarios (el pago de aportes simulados como crédito no son renta) y,
en otras ocasiones, precisamente para equipararse a los acreedores. Sin
embargo, lo expuesto tiene un grave inconveniente, ya que desestimula a las
personas relacionadas a prestar dinero al deudor en problemas y normalmente
los primeros que acuden a ayudarlo son sus parientes, socios o accionistas. Con
esos créditos, las personas relacionadas apuestan por el deudor, lo que da
muestras de su confianza en el mismo y cierta autoridad para solicitar a los
acreedores la misma confianza. No es bueno entonces castigar tanto a los
créditos relacionados porque ello no contribuye a que las personas relacionadas
acudan en auxilio del deudor, lo que naturalmente favorece a todos los
acreedores y muchas veces va a evitar que la empresa ingrese en el sistema

uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus
acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también
podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En este último
caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, será
irrevocable". Lo que hace la LNPC es imponer esta subordinación, por vía de sanción, postergando el
crédito de las personas relacionadas una vez que se satisfagan las acreencias de la misma clase.

207
concursal, sin perjuicio de lo cual es conveniente asegurarse de que son créditos
y no aportes simulados"262.

F. El principio de la economía de costos

184. Un procedimiento concursal, y sobre todo si se trata de uno de

reorganización, debe pretender que los recursos de la empresa en crisis
financiera, precisamente porque se encuentra en una situación en que su activo
disponible no le permite hacer frente a su pasivo exigible (falta de capital de
trabajo), sean empleados lo más eficientemente posible, a fin de no agravar
precisamente esta crisis263.

La LNPC logra en no pocas ocasiones cumplir con este principio, como cuando
pone a disposición de la empresa deudora en reorganización o del deudor en
renegociación, formularios de solicitudes y requerimientos gratuitos, vía su sitio
web, para poder iniciar estos mecanismos concursales, aunque falta todavía que
se pueda permitir la posibilidad de tramitar el procedimiento enteramente en una
plataforma digital; o, como cuando reemplaza todo tipo de notificaciones por la
publicación de los actos procesales en el Boletín concursal que lleva la SIR cuyo
acceso es gratuito. Sin embargo, no es menos cierto que en otras ocasiones
establece verdaderas barreras de entrada al procedimiento, como cuando exige
al deudor acompañar un informe de un auditor independiente de aquellos que

262
V. Historia de la ley Nº 20.720, punto 12, p. 1941. La respuesta de la Superintendenta (pp. 1964-1965)
fue la siguiente: "Coincidió con el diagnóstico del señor Puga en lo que respecta a los acreedores
relacionados y afirmó que el proyecto está en sintonía con dicho diagnóstico. En efecto, si el crédito de
los acreedores relacionados se encuentra debidamente documentado noventa días antes del inicio del
procedimiento de reorganización, será pagado al igual que los demás acreedores. Recordó que el
tratamiento de los acreedores relacionados ha sido discutido ampliamente en la legislación comparada y
existe consenso generalizado en cuanto a la necesidad de limitar sus derechos. En efecto, se les asimila a
aquellos que efectúan aportes de capital que, a su vez, asumen el riesgo del negocio".
263
El profesor Puga (art. cit. [n. 247]), lo describe como efecto acelerador del empobrecimiento con toda
claridad cuando señala: "Lo que ocurre con la insolvencia es que dado que el activo circulante no está
ajustado a los vencimientos del pasivo, el valor de los activos fijos tiende a depreciarse, porque dadas las
restricciones de tiempo de enajenación, rápidamente estos activos pasan de tener un valor comercial a
tener un valor de liquidación o derechamente ningún valor. Correlativamente, los costos de operación de
un insolvente se incrementan: por multas por atrasos, porque las fuentes de financiamiento son más
caras; por los intereses penales; por los mayores gastos de administración y de mano de obra, etc. Este
fenómeno en breve plazo torna el patrimonio del deudor en un patrimonio negativo".

208
figuran en el Registro de auditores externos de la SVS (Superintendencia de
Valores y Seguros), que sólo se limitará a reproducir información que le
proporciona el propio deudor; o, como cuando al exigir que los bienes que se
informan en su solicitud sean justados a su valor comercial so pena de poder
impugnarse el ARJ que presente sobre esas bases, lo que la Ley está exigiendo
en realidad es que éste contrate un perito que justiprecie o tase sus bienes.

Futuras mejoras y adecuaciones de la Ley deberían ir centradas en dar

prioridad a la observancia de este principio.

G. El principio de celeridad jurisdiccional y proactividad administrativa

185. Este principio se traduce en lograr rapidez desde el inicio del

procedimiento de reorganización y en todas las etapas en que se desarrolla. En
efecto, en todas las presentaciones que hizo la SIR sobre el nuevo modelo de
Derecho concursal chileno, se exponían 5 objetivos que la reforma pretendía
para alcanzar los estándares de la OCDE. En el primero de ellos figuraba: El de
establecer límites de tiempo a los procedimientos. En efecto, desde el inicio del
procedimiento se advierte la ambición del texto legal por la celeridad, a través de
la intervención rápida y por medios electrónicos entre la SIR, los acreedores y el
veedor que interviene en esta etapa. Así, se van limitando las actuaciones a
plazos ciertos y precisos y clausurando (preclusión) las etapas al sólo
vencimiento de los plazos. Aplicaciones concretas de este principio la
encontramos desde el ingreso de la solicitud de nombramiento del veedor y su
nominación por la SIR en la que no debiera transcurrir más de 5 días hábiles (un
día para que la SIR se comunique desde el ingreso de la solicitud, vía correo
electrónico con los acreedores; dos días para que éstos propongan nombres de
veedor; otro día más para que la SIR nombre al veedor titular y suplente y le
notifique (cabe señalar que al veedor lo elegirán los tres acreedores más
importantes, si no eligen los acreedores, elige la Superintendencia por sorteo); y
otro día para que éstos acepten la nominación.

209
 La pretensión es que el PRED no debiera exceder, hasta su término, de los
116 días hábiles, esto es menos de 4 meses. No está de más recordar que
nuestro país tiene una rica experiencia en estas asimetrías entre lo que la Ley
dice y lo que en la práctica pasa, bástenos sólo recordar que de la LQ se deducía
que un convenio no debía pasar de los 43 días hábiles; sin embargo, en los
hechos duraba años su aprobación264.

§2. PRINCIPALES NOVEDADES DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE LA

EMPRESA DEUDORA

186. Como ha quedado dicho, el propio Mensaje del Proyecto se encarga de

anunciarnos que "este procedimiento contiene figuras conocidas y otras
desconocidas del escenario concursal nacional vigente. Se destacan las figuras
de la protección financiera concursal o período en que el deudor ve suspendidas
sus ejecuciones, queda sujeto a medidas cautelares, puede contratar préstamos
y vender activos no más allá de un cierto límite, se mantienen vigentes los
contratos, no se le borra de registros públicos o privados de contratistas, se
mantiene un suministro garantizado, etc., lo que le permite abocarse
completamente a su procedimiento de reorganización; la incorporación de los
acreedores que detentan créditos con garantía, sin que pierdan sus preferencias,
lo que incentiva alcanzar una solución global; el rol del denominado 'veedor' o
experto que acompaña al deudor y valida su accionar concursal; entre otras
modificaciones de importancia".

264
Un opinión contraria y crítica tiene el profesor Puga (ibid.) sobre este punto, cuando señala: "En mi
opinión el proyecto adolece desde luego de un error de diagnóstico, esto es, un error en orden a qué hay
que arreglar en Chile. Todo el proyecto reposa en una exigencia de la OCDE en orden a modernizar nuestro
sistema concursal en razón de ser muy lento (4,5 años contra 1,7 promedio de la OCDE) y con recupero
muy bajo (20% contra 80% en algunos casos como Japón). Pero eso es un error. Formalmente puede ser
que el promedio de las quiebras dure 4,5 años desde que se declara hasta que queda aprobada la cuenta
del síndico -que, dicho sea de paso, no pone fin al proceso tampoco-. Pero en la práctica yo diría que sobre
el 90% de los casos, antes del año en las quiebras se han enajenado todos los bienes y repartido su precio
a los acreedores. Lo que quedan son pequeñas cosas, más un estímulo para que el síndico no rinda. En
Chile de verdad el sistema es muy eficiente en este sentido. La recuperación baja es un problema real y
que no tiene una sola explicación. Pero una de ellas, muy importante, es que como el sistema es tan hostil
al deudor, éste llega muy tarde a él, y por supuesto, cuando ya quedan sólo los huesos).

210
 Revisaremos en términos generales tres de las principales novedades que
anunciaba el Mensaje. Otras novedades serán abordadas en el estudio del
PRED.

A. La protección financiera concursal

187. La protección financiera concursal (PFC) es la principal novedad del

PRED, aunque no es realmente una institución jurídica desconocida en la historia
de los estatutos concursales chilenos265.

Se define en el art. 2º Nº 31 LNPC266. Puede definirse también como un

período de tiempo variable, mínimo de 30 días, pero que puede llegar hasta 90
días, que la ley ha considerado como un tiempo razonable para que el deudor
pueda elaborar un plan de reorganización, sin temor a ser ejecutado,
manteniendo la administración de sus negocios, bajo ciertas restricciones que le
permitan seguir desarrollando las actividades del giro.

Bajo la vigencia de la LQ se articulaba un mecanismo muy parecido, aunque

más limitado que la PFC, que se caracterizaba porque hacía su aparición el
experto facilitador, una suerte de Asesor Económico de Insolvencias que
realmente nunca funcionó. Como se puede advertir de la lectura de los incisos
1º, 3º, 7º, 8º y 9º del art. 177 ter LQ267, esta suerte de PFC se otorgaba cuando

265
Para un estudio acerca de la consagración histórica de este instituto: V. Puga, op. cit. (n. 38), pp. 233-
234. El profesor Puga considera impropio el término "...porque nada tiene de financiera esta protección".
266
Art. 2º LNPC. "Nº 31) Protección Financiera Concursal: Aquel período que esta ley otorga al Deudor
que se somete al Procedimiento Concursal de Reorganización, durante el cual no podrá solicitarse ni
declararse su liquidación, ni podrán iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase
o restituciones en los juicios de arrendamiento. Dicho período será el comprendido entre la notificación
de la Resolución de Reorganización y el Acuerdo de Reorganización Judicial, o el plazo fijado por la ley si
este último no se acuerda".
267
Art. 177 ter LQ. Inc. 1º. "El deudor podrá solicitar al tribunal que sea competente para conocer de su
quiebra, acompañando a su solicitud todos los antecedentes señalados en el artículo 42, que cite a una
junta de acreedores, la que tendrá lugar dentro de 10 días contados desde la notificación por aviso de la
resolución recaída en la solicitud, a fin de que ella designe a un experto facilitador".

Inc. 3º. "El experto facilitador, dentro del plazo de 30 días improrrogable, contado desde la celebración
de dicha junta, deberá evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer
a sus acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra de aquél, o, en caso contrario, solicitar
al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que la deberá declarar sin más trámite. Si el experto

211
el deudor solicitaba la convocatoria de una Junta para la designación de un
experto facilitador que debía evaluar la situación legal, contable, económica y
financiera del deudor y proponer a sus acreedores sea proposiciones de
convenio o directamente la quiebra. También se contemplaba en la derogada ley
concursal como un mecanismo de defensa del fallido frente a la declaratoria de
quiebra (como también lo prevé, por lo demás, la LNPC frente a la solicitud de
liquidación) lo que se encontraba regulado en el art. 172 LQ268.

facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del plazo señalado el juez dictará de oficio la
sentencia de quiebra del deudor".

Inc. 7º. "No podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos o ejecuciones
de cualquier clase, desde la notificación por aviso señalada en el inciso primero:

a) Hasta la celebración de la junta citada para la designación del experto facilitador, en caso de que no se
apruebe en ella esta designación;

b) Hasta la solicitud del experto facilitador al tribunal para que declare la quiebra del deudor;

c) Hasta la celebración de la junta de acreedores a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo, si se
rechaza en ella la proposición de convenio presentada por el experto facilitador".

Inc. 8º. "Durante los períodos indicados, se suspenderán dichos procedimientos judiciales, no correrán los
plazos de prescripción extintiva, y el deudor conservará la administración de sus bienes, con las
limitaciones establecidas en el inciso séptimo del artículo 177 bis, sujeto a la intervención del experto
facilitador, con las mismas facultades que a éste entregan dicho inciso y el Nº 1 del inciso primero del
artículo 174".

Inc. 9º. "El experto facilitador tendrá pleno acceso a todos los libros, papeles, documentos y antecedentes
del deudor que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido".
268
Artículo 172. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el acreedor que se encuentre en
alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 43, podrá solicitar al tribunal competente
que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor formular proposiciones de convenio judicial preventivo
dentro del plazo de 30 días contado desde la notificación efectuada en la forma prevista en el inciso final
del artículo 45.

La no presentación del convenio dentro del plazo indicado, acarreará, necesariamente, la quiebra del
deudor y el tribunal la declarará de oficio.

En el caso del inciso anterior el deudor podrá, dentro de cinco días contados desde la notificación de la
solicitud, manifestar que se acoge irrevocablemente al artículo 177 ter, y el juez citará a la junta de
acreedores a que se refiere dicha disposición.

El derecho del acreedor no podrá ser ejercido por las personas a que se refiere el inciso tercero del artículo
177 bis. Si se ejerciere respecto de la sucesión del deudor, se aplicará lo dispuesto en el artículo 50.

Una vez notificada su solicitud, el acreedor no podrá retirarla o desistirse de ella. Tampoco podrá ser
objeto de transacción de ninguna clase. El pago hecho al acreedor solicitante después de presentada su
petición será nulo de pleno derecho.

212
 188. La PFC que prevé el PRED se ha mejorado en relación a la que contenía
la LQ. En cuanto a los efectos que se regulan en la PFC de la LNPC y de su símil
de la ley Nº 20.416 (período de suspensión), en su caso, ya se encontraban
regulados en parte en el art. 177 bis de la LQ269.

Contra la resolución que ordene al deudor presentar un convenio, sólo podrá entablarse recurso de
reposición; y contra la que resuelva la reposición no procederá recurso alguno. En este caso el plazo a que
se refiere el inciso primero será de 20 días, contado desde la resolución que falle la reposición.

Si el tribunal desecha la solicitud del acreedor, éste podrá pedir la quiebra en conformidad a la presente
ley; pero si la petición de quiebra se basa en la misma causal invocada y en idéntico fundamento de hecho,
deberá solicitarla ante el tribunal que desestimó la solicitud".
269
Artículo 177 bis LQ. "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, si la proposición de convenio
judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del
50% del total del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios
ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los
noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores
a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los procedimientos
judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva.

El pasivo se determinará sobre la base del estado a que se refiere el artículo 42 número 4, certificado de
acuerdo a la información disponible y a la cual hubieren tenido acceso de los registros del deudor, por
auditores externos, independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y
Seguros.

Para los efectos del cálculo del total del pasivo y de la mayoría antes indicada, sólo se excluirán:

a) las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley Nº
18.045, de Mercado de Valores, y

b) el titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio y esta empresa
individual si el proponente es su titular.

En el caso del inciso primero, los acreedores privilegiados e hipotecarios no perderán sus preferencias, y
podrán impetrar las medidas conservativas que procedan.

En el aviso que se publique se señalará en forma expresa si se ha reunido la mayoría señalada en el inciso
primero.

Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de
privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su cónyuge o de
sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan
injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos se entenderá por parientes a los
ascendientes y descendientes y a los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive.

Durante el período de suspensión a que se refiere este artículo, el deudor no podrá gravar ni enajenar sus
bienes. Sólo podrá enajenar aquéllos expuestos a un próximo deterioro, o a una desvalorización
inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa, y podrá gravar o enajenar aquéllos cuyo
gravamen o enajenación resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su
actividad, siempre que cuente con la autorización previa del síndico para la ejecución de dichos actos.

El plazo a que se refiere el inciso primero es fatal e improrrogable. Si dentro de él no se acordare el

convenio, el tribunal declarará de oficio la quiebra.

213
 B. La continuidad del suministro.

189. Otra de las novedades que presenta la LNPC se refiere a lo que se

denominó, en un primer momento, "suministro asegurado"270para luego nombrar
más ajustadamente como continuidad del suministro.

La figura plantea, en términos generales, que la empresa deudora durante el

período de reorganización seguiría contando con la seguridad que sus
proveedores continuarán suministrando los bienes y servicios necesarios para la
continuación de las actividades del giro. En la realidad del texto, lo cierto es que
nada ni nadie le asegura al deudor el suministro. En efecto, amén del
cumplimiento de los requisitos que en su momento se estudiarán, contenidos en
el art. 72 de la LNPC271, los proveedores de la empresa en reorganización,
reciben más bien incentivos del legislador para seguir suministrando a su deudor:
El primero, mientras dure el procedimiento de reorganización y siempre que se
apruebe y entre a regir el ARJ, las facturas que se emitan en ese tiempo por el
despacho de los bienes y servicios proveídos en condiciones similares a las que
ya existían entre proveedor y empresa deudora, se pagarán en sus fechas
convenidas (regularmente a 60, 90 o más días), administrativamente, es decir,
sin necesidad de verificar. El segundo, si el ARJ no se aprueba y se declara la
liquidación de la empresa, los créditos provenientes de estos suministros (a partir

Los plazos señalados en el artículo 63 y en los Párrafos 2º y 3º del Título VI se ampliarán en tantos días
cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolución recaída en las proposiciones de convenio hasta la
fecha de la declaración de quiebra".
270
Así se le denominó originalmente en el Proyecto. Algunos autores, sin embargo, siguen usando una
nomenclatura parecida v. gr. Contador y Palacios, op. cit., p. 97, quienes hablan de "abastecimiento
asegurado".
271
Art. 72 LNPC. "Continuidad del suministro. Los proveedores de bienes y servicios que sean necesarios
para el funcionamiento de la Empresa Deudora, cuyas facturas tengan como fecha de emisión no menos
de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización y en la medida que en su conjunto
no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55, se pagarán
preferentemente en las fechas originalmente convenidas, siempre que el respectivo proveedor mantenga
el suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar el Veedor.

En caso de no suscribirse el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la

Empresa Deudora, los créditos provenientes de este suministro se pagarán con la preferencia establecida
en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil".

214
de la fecha de la resolución de apertura del PRED) se pagarán preferente,
ubicándose entre los créditos de primera clase, junto a los del Nº 4 del art. 2472
del Código Civil, es decir, junto a "los gastos en que se incurra para poner a
disposición de la masa los bienes del deudor, los gastos de administración del
procedimiento concursal de liquidación, de realización del activo y los préstamos
contratados por el liquidador para los efectos mencionados".

190. Como se puede apreciar, las facturas insolutas anteriores a la resolución

que abre el PRED no se pagarán con preferencia o incentivo alguno, seguirán
siendo, generalmente, valistas obligados a verificar, a pesar de provenir del
mismo proveedor que sigue confiando en su deudor en reorganización. Por otro
lado, no hay obligación de seguir proveyendo o suministrando al deudor, de
manera que, con lo que viene de ser dicho, los incentivos parecen no ser
suficientes. Finalmente, nada se dice en relación a los proveedores de servicios
de utilidad pública o más propiamente servicios domiciliarios básicos como agua,
luz, teléfono, gas, internet272, que naturalmente suministran servicios esenciales
para el funcionamiento de la empresa. Probablemente la técnica a emplear
hubiese sido más óptima si se hubiese establecido un mecanismo de prohibición
seguido de un premio, es decir, al proveedor se le prohibiría invocar el
sometiendo a un PRED para negar el suministro, pero a cambio se le permitiría
pagarse administrativamente incluso en caso de liquidación. En efecto, para
proveedores que tengan un mercado de clientes amplio y diversificado el riesgo
es asumible, pero la realidad es otra en ciertos sectores sensibles, con clientes
que tienen proveedores cautivos por el modelo de exclusividad que ponen en
ejecución. En lo demás, el colocar a los proveedores en la preferencia del Nº 4
del art. 2472 del Código Civil, es un buen incentivo.

272
V. art. 171 LNPC, en el procedimiento de liquidación, en relación a los proveedores de servicios de
utilidad pública o más propiamente servicios domiciliarios básicos como agua, luz, teléfono, gas, internet,
a quienes incluso se les puede exigir la reposición de los servicios que hubieren estado suspendidos.

215
 C. Los Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de
acreedores y las propuestas alternativas

191. Sabido es que el principio que rige el Derecho concursal es el de la par

conditio creditorum, claro que sólo entre acreedores valistas o quirografarios. Los
créditos preferentes o privilegiados no se encuentran en un plano de igualdad
con los valistas, sino legítimamente mejor posicionados. El problema bajo la LQ
se producía cuando se presentaba el convenio y los créditos preferentes, para
votarlo, perdían su preferencia. Esto se producía precisamente como
consecuencia de que no se reconocía la posibilidad para el deudor de presentar
convenios por clases o categorías de acreedores, lo que hoy se permite
expresamente en la LNPC, sin que los que voten la propuesta de ARJ pierdan
por ello su preferencia. La Ley exige, eso sí, que la propuesta de ARJ sea
igualitaria para todos los acreedores de una misma clase o categoría, aunque
también permite a los propios acreedores renunciar a este trato igualitario
mediante acuerdos que pasen entre ellos o imponiéndose la decisión a algunos
de ellos por una mayoría con quórum especial.

Expresión del principio de la plasticidad de las soluciones en el procedimiento

de reorganización, se permite a la empresa deudora presentar propuestas
alternativas para cada categoría o clase de acreedores, vale decir presentado el
ARJ principal, se permite al mismo tiempo presentar otra u otras que la Junta de
Acreedores podrá acoger. No se trata entonces de propuestas subsidiarias,
donde la propuesta C se presenta para el caso de no ser aprobada la propuesta
B, y ésta en caso de no serla la propuesta A.

Dos novedades entonces que, sin estar exentas de críticas (v. gr. la exclusión
del voto en contra del acreedor preferente para el cálculo del quórum), poseen
aspectos positivos destacables desde el punto de vista del principio señalado.

216
 D. El boletín concursal

192. El Boletín Concursal (BC) es otra de las novedades que trae consigo la
LNPC. Aparece definido en el art. 2º Nº 7 como la "plataforma electrónica a cargo
de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, de libre acceso al
público, gratuito, en la que se publicarán todas las resoluciones que se dicten y
las actuaciones que se realicen en los procedimientos concursales, salvo que la
ley ordene otra forma de notificación". Una Norma de Carácter General de la
SIR273regula su funcionamiento y las formalidades para proceder a las
publicaciones que allí se realicen.

Como se señaló hace poco, el BC es una clara manifestación de la aplicación

del principio de la economía de costos que informa el PRED, ya que por medio
de esta plataforma electrónica se reemplaza todo tipo de notificaciones que bajo
la LQ se hacían a través de publicaciones de extractos en el Diario Oficial o de
circulación nacional y otras que se hacían a través de receptor judicial. Hoy la
publicación de todos los actos procesales se realiza en el BC que lleva la SIR,
cuyo acceso es gratuito.

§3. PRINCIPALES INTERVINIENTES U ÓRGANOS DEL PROCEDIMIENTO DE

REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA

193. Seis son las novedades en relación a los intervinientes principales del
PRED: la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) que viene
a reemplazar a la Superintendencia de Quiebras; el veedor que viene a
reemplazar al experto facilitador; la empresa deudora que reemplaza al deudor
fallido; la Junta de acreedores y el comité de acreedores, que acrecienta sus
prerrogativas; el juez, que pasa a tener capacitación técnica en procedimientos
concursales aunque ve limitada su influencia en el proceso, y el árbitro concursal,

273
NCG SIR Nº 3, de 5 septiembre 2014, regula las "Formalidades de las publicaciones en el Boletín
Concursal y forma de efectuar notificaciones por medio de Correo Electrónico".

217
que podrá hacer su aparición, en principio y conforme al texto de la Ley, en la
fase de cumplimiento del ARJ.

A. La Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento

194. Hemos señalado que la SIR asume en el contexto del nuevo Derecho
concursal chileno un rol mucho más activo, en especial tratándose de las
situaciones de crisis de la persona deudora, en donde desempeña la función de
facilitadora de acuerdos en el contexto del procedimiento concursal de
renegociación que trata el Capítulo V de la Ley. Las estadísticas que ya se han
expresado con anterioridad dan cuenta de una exitosa experiencia y sobre todo
de un enorme trabajo humano desempeñado por el personal de esa repartición,
que, a no dudarlo, se encuentra en la base de dicho éxito.

Sin perjuicio de lo anterior, sigue manteniendo la SIR dos áreas de influencia

que ya tenía la ex Superintendencia de Quiebras: 1º Desempeñar funciones de
fiscalización, principalmente de los veedores, liquidadores y martilleros
concursales, y 2º Desempeñar funciones "normativas", interpretando
administrativamente la Ley, dictando normas de carácter general e instructivos
para aunar criterios y facilitar la labor de los agentes que intervienen.

Dos nuevas funciones, además, se le asignan. Una primera función que le

encomienda la Ley es la mantención del Boletín concursal, que según el art. 2º
Nº 7 es la plataforma electrónica a su cargo, de libre acceso al público, gratuito,
en la que se publicarán todas las resoluciones que se dicten y las actuaciones
que se realicen en los procedimientos concursales, salvo que la ley ordene otra
forma de notificación. La segunda función dice relación con su activa
participación en la designación del veedor que cumplirá un rol determinante en
el PRED.

218
 B. El veedor

195. El art. 2º Nº 40 LNPC define al veedor como "aquella persona natural

sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento, cuya misión principal es propiciar los acuerdos entre el
Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de Acuerdos de Reorganización
Judicial y resguardar los intereses de los acreedores, requiriendo las medidas
precautorias y de conservación de los activos del Deudor, de acuerdo a lo
establecido en esta ley".

Se señaló recién que el veedor sería un sucesor o símil del experto facilitador
(EF) o cumpliría funciones análogas al Asesor Económico de Insolvencias. En
ambas comparaciones hay un elemento determinante que, a nuestro juicio, al
faltar en el veedor, configura la principal crítica respecto de las funciones que la
Ley ha entregado a este órgano concursal. En efecto, tanto el AEI como el EF
están o estaban, en su caso, obligados a evaluar la situación legal, contable,
económica y financiera del deudor, el primero a través de un Estudio Económico,
donde destaca el estudio de las causas que originaron la crisis del deudor, y el
segundo, mediante un Informe, ambos con un mismo fin: servir de análisis de la
viabilidad de la empresa a fin de que el AEI o el EF propusieran un ARJ o
convenio coherente con esta realidad. En claro, en ambos la función principal
era la formulación y proposición del plan de rescate de la empresa deudora. Hoy,
la LNPC ha asignado al veedor un repertorio bastante extenso de funciones o
deberes dentro de los cuales falta la tarea de elaborar el plan de reorganización.

La Ley sincera, en todo momento, que el veedor es un órgano del

procedimiento que representa los intereses principalmente de los acreedores.
Fuera de propiciar los acuerdos entre el deudor y los acreedores, y facilitar la
proposición de éstos, el veedor resguarda los intereses de éstos asumiendo la
vigilancia, como interventor de la empresa en reorganización, de su normal
funcionamiento, requiriendo las medidas precautorias y de conservación de los
activos del deudor; obligándose a incoar las acciones revocatorias concursales
durante el procedimiento; participando en la fase de determinación del pasivo
solucionando las observaciones que se hagan a los créditos que se verifican, o

219
en el cumplimiento del acuerdo, entre otras funciones o deberes que la Ley le
impone274.

a. Requisitos para ser veedor

196. Todo veedor deberá figurar en un registro que lleva la SIR. Para poder
serlo, no sólo hay que pasar un examen de conocimientos que ésta elabora (art.
14 LNPC)275, también debe cumplir los demás requisitos o condiciones legales

274
Art. 25 LNPC. "Deberes del Veedor. La función principal del Veedor es propiciar los acuerdos entre el
Deudor y sus acreedores, facilitando la proposición y negociación del Acuerdo. Para estos efectos, el
Veedor podrá citar al Deudor y a sus acreedores en cualquier momento desde la publicación de la
Resolución de Reorganización hasta la fecha en que debe acompañar al tribunal competente el informe
que regula el numeral 8) del artículo 57, con el propósito de facilitar los acuerdos entre las partes y
propiciar la celebración de un Acuerdo de Reorganización Judicial en los términos regulados en la presente
ley.

En el ejercicio de sus funciones deberá especialmente:

1) Imponerse de los libros, documentos y operaciones del Deudor.

2) Incorporar y publicar en el Boletín Concursal copia de todos los antecedentes y resoluciones que esta
ley le ordene.

3) Realizar las inscripciones y notificaciones que disponga la Resolución de Reorganización.

4) Realizar las labores de fiscalización y valorización que se le imponen en los artículos 72 y siguientes,
referidas a la continuidad del suministro, a la venta necesaria de activos y a la obtención de nuevos
recursos.

5) Arbitrar las medidas necesarias en el procedimiento de determinación del pasivo establecido en los
artículos 70 y 71.

6) Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al
tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda.

7) Impetrar las medidas precautorias y de conservación de los activos del Deudor que sean necesarias
para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar.

8) Dar cuenta al tribunal competente y a la Superintendencia de cualquier acto o conducta del Deudor
que signifique una administración negligente o dolosa de sus negocios y, con la autorización de dicho
tribunal, adoptar las medidas necesarias para mantener la integridad de los activos, cuando corresponda.

9) Rendir mensualmente cuenta de su actuación y de los negocios del Deudor a la Superintendencia, y

presentar las observaciones que le merezca la administración de aquél.

Esta cuenta será enviada, además, por correo electrónico a cada uno de los acreedores.

10) Ejecutar todos los actos que le encomiende esta ley".

275
Art. 14 LNPC. "Del examen de conocimientos. La Superintendencia convocará a un examen de
conocimientos a las siguientes personas:

1) Postulantes a integrar la Nómina de Veedores.

220
(art. 13 LNPC)276, entre las cuales se destaca el otorgamiento de una boleta o
seguro de garantía de fiel cumplimiento de su desempeño, por un monto de
2.000 UF (art. 16)277.

2) Veedores que no hubieren asumido Procedimientos Concursales de Reorganización en un período de

tres años contado desde su último examen rendido y aprobado.

3) Veedores que hubieren reprobado el examen en conformidad con lo establecido en el presente

artículo.

El Veedor que hubiere reprobado el examen podrá rendirlo nuevamente en el período siguiente de
examinación, en la fecha, hora y lugar que fije la Superintendencia. La inasistencia injustificada se
entenderá como reprobación para todos los efectos legales.

El Veedor que hubiere reprobado el examen de repetición quedará suspendido de pleno derecho para
asumir nuevos Procedimientos Concursales de Reorganización, aún como interventor, por un período de
doce meses contado desde la notificación de su reprobación efectuada por correo electrónico, y hasta
que apruebe un nuevo examen, debiendo rendirlo una vez terminado el período de suspensión, en la
fecha de examinación correspondiente. Si reprueba nuevamente el examen de repetición, será excluido
de la Nómina de Veedores".

El examen de conocimientos señalado en este artículo se convocará dos veces en cada año calendario y
será regulado por la Superintendencia a través de normas de carácter general". V. NCG SIR Nº 2, de 30
abril 2014, sobre "Exámenes de conocimientos para ingresar a la Nómina de Veedores, de Liquidadores y
de Martilleros Concursales".
276
Art. 13 LNPC. "Requisitos. Podrá solicitar su inclusión en la Nómina de Veedores toda persona natural
que cumpla con los siguientes requisitos:

1) Contar con un título profesional de contador auditor o de una profesión de a lo menos diez semestres
de duración, otorgado por universidades del Estado o reconocidas por éste, o por la Corte Suprema, en
su caso;

2) Contar con, a lo menos, cinco años de ejercicio de la profesión que haga valer;

3) Aprobar el examen para Veedores a que se refiere el artículo siguiente;

4) No estar afecto a alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 17, y

5) Otorgar, en tiempo y forma, la garantía señalada en el artículo 16".

277
Art. 16 LNPC. "Garantía de fiel desempeño. Todo Veedor mantendrá en la Superintendencia y mientras
subsista su responsabilidad, una garantía por un monto de 2.000 unidades de fomento, con una vigencia
mínima de tres años, renovable por igual período. En caso de no otorgarla en tiempo y forma, el Veedor
no podrá asumir en nuevos Procedimientos Concursales de Reorganización.

La garantía podrá consistir en una boleta bancaria de garantía, póliza de seguro o cualquiera otra que la
Superintendencia determine mediante norma de carácter general, la cual también establecerá la forma
de rendirla, sus plazos, devolución, renovación y demás especificaciones aplicables.

La garantía a que se refiere este artículo tiene por objetivo caucionar el fiel desempeño de la actividad del
Veedor y asegurar el correcto y cabal cumplimiento de todas sus obligaciones, incluyendo la eventual
indemnización a que sea condenado en caso de hacerse efectiva su responsabilidad civil y el pago de las
multas administrativas impuestas en su contra.

221
b. La responsabilidad del veedor

197. El veedor, en el desempeño de sus funciones y deberes, se hace

responsable tanto civil, penal278y administrativamente, de los perjuicios que
pueda ocasionar, incluso habiendo delegado en otro veedor habilitado sus
funciones279. La ley exige un grado de diligencia altísimo al veedor (culpa
levísima) lo que constituiría una consagración de un caso de responsabilidad civil
profesional, dado el estándar de diligencia exigido 280. Para responder
precisamente por el daño causado al deudor, acreedores o terceros, la LNPC le
ha exigido la garantía a que se refiere su art. 16, la que tiene por objeto
precisamente caucionar el fiel desempeño de su actividad y asegurar el correcto
y cabal cumplimiento de todas sus obligaciones, incluyendo la eventual
indemnización a que sea condenado en caso de hacerse efectiva su

La Superintendencia hará efectiva la garantía y entregará su monto a requerimiento del tribunal que
hubiere declarado la responsabilidad civil del Veedor, siempre que la resolución condenatoria se
encuentre firme y ejecutoriada. Tratándose de multas impuestas por la propia Superintendencia, la
resolución respectiva indicará el plazo en que el Veedor deberá pagarlas, el cual no podrá ser inferior a
veinte días. Dicho plazo se contará desde que esa resolución se encuentre firme y ejecutoriada. Una vez
transcurrido el término anterior sin verificarse el pago, la Superintendencia hará efectiva la garantía e
imputará los fondos a la multa respectiva, restituyendo el saldo al Veedor, si correspondiere.

Sin perjuicio de lo anterior, si se ejecutare la garantía del Veedor conforme al inciso anterior, y una vez
que se le restituya el saldo en su caso, se entenderá suspendido para asumir nuevos Procedimientos
Concursales de Reorganización, y tendrá un plazo de veinte días para constituir una nueva garantía en los
términos previstos en este artículo, manteniéndose la señalada suspensión mientras no la otorgue". V.
NCG SIR Nº 1, de 30 de abril 2014, sobre "Garantía de fiel desempeño".
278
Como en el caso del art. 27 LNPC que sanciona al veedor que se concertare con el deudor, con algún
acreedor o un tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para obtenerla para sí, en
conformidad a lo establecido en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal.
279
Art. 26 LNPC. "Delegación de funciones. El Veedor sólo podrá delegar sus funciones, manteniendo su
responsabilidad y a su costa, en otros Veedores vigentes en la Nómina de Veedores, con igual
competencia territorial.

La referida delegación deberá efectuarse por instrumento público, en el que conste la aceptación del
delegado, el que será agregado al expediente y notificado mediante su publicación en el Boletín
Concursal".
280
Art. 15 LNPC. "Responsabilidad. La responsabilidad civil del Veedor alcanzará hasta la culpa levísima y
podrá perseguirse cuando corresponda, en cuyo caso se aplicarán las reglas del juicio sumario, una vez
presentada la Cuenta Final de Administración, conforme a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título 3 del
Capítulo II de esta ley, y sin perjuicio de la responsabilidad legal en que pudiere incurrir.

Sin perjuicio de lo anterior, si el Veedor no rindiere su Cuenta Final de Administración dentro del plazo
regulado en el artículo 29, su responsabilidad civil también podrá perseguirse desde el vencimiento de
dicho plazo".

222
responsabilidad civil y el pago de las multas administrativas impuestas en su
contra.

No se trata, en todo caso, de un tipo de responsabilidad civil o administrativa

con un quantum reparatorio previo establecido como máximo por la Ley. Al
contrario, se trata de un mínimum al que puede acceder la víctima cuando se
haya establecido su responsabilidad civil por sentencia judicial o su
responsabilidad administrativa por Resolución de la SIR, ambas firmes. En
cualquier caso la Ley impone a la SIR hacer efectiva la garantía y entregar su
monto a requerimiento del tribunal que hubiere declarado la responsabilidad civil.
Tratándose de multas impuestas por la propia SIR en la resolución respectiva
deberá indicarse el plazo en que el veedor deberá pagarlas, el cual no podrá ser
inferior a veinte días. Una vez transcurrido el término anterior sin verificarse el
pago, la Superintendencia hará efectiva la garantía e imputará los fondos a la
multa respectiva, restituyendo el saldo al Veedor, si correspondiere.

En claro, la víctima tiene al menos asegurado el monto de la garantía de fiel

cumplimiento (reclamable en juicio sumario ante el tribunal del concurso) y, sobre
toda la parte del daño no cubierto por la caución, se hará personalmente
responsable a fin de reparar integralmente el daño causado (en el procedimiento
y ante el tribunal que corresponda).

c. De la remuneración del veedor

198. El honorario de un veedor se determina de común acuerdo entre tres

partes: el propio veedor, el deudor y tres acreedores (los principales). El pago de
éstos se hace con cargo al patrimonio del deudor en reorganización, salvo
cuando su nominación se haga en el contexto de un procedimiento de liquidación
forzada y mientras dure el juicio de oposición, en cuyo caso sus honorarios no
podrán ser superiores a UF 100 y serán de cargo del acreedor peticionario. La
LNPC no previó la solución para el caso de no haber acuerdo en los honorarios
del veedor. Tampoco señaló que ésta es una materia en la que está
expresamente permitido promover un incidente281, por lo que pareciera que

281
Art. 5º. "Incidentes. Sólo podrán promoverse incidentes en aquellas materias en que esta ley lo
permita expresamente. Se tramitarán conforme a las reglas generales previstas en el Código de

223
queda excluida la intervención del juez para resolver el conflicto. Finalmente
tampoco parece coherente aplicar la tabla de honorarios que la Ley establece
para el liquidador en el art. 40 LNPC, pues las funciones de uno u otro órgano
no son homologables. La vía que queda es sostener que no habiendo acuerdo,
deberá procederse a la nominación de otro veedor. Sin embargo, esta situación
es altamente indeseable, pues puede constituirse en una situación de bloqueo
que impida la correcta secuela del procedimiento. La posibilidad de que el juez
pretorianamente asuma la tarea de dirimir el conflicto, es delicada.

d. De la obligación de rendir cuenta de sus funciones

199. Si las actividades del veedor se desarrollan normalmente concluirá su

intervención con una obligación final: la de rendir cuenta final de su
administración. Para este efecto dispone el veedor del término de 30 días,
contados desde la Resolución que aprueba el Acuerdo de Reorganización
Judicial o desde la Resolución de Liquidación, en su caso, siéndole aplicables
las mismas exigencias en cuanto a la forma y fondo de la cuenta final que deba
rendir el liquidador, tratadas en Párrafo 2 del Título 3 del Capítulo II de esta ley
(arts. 49 a 53).

e. De la cesación en el cargo del veedor

200. El veedor puede concluir su intervención en el PRED de manera normal

o anticipadamente. Terminará normalmente sus funciones por haber terminado
el PRED. Cesará anticipadamente en el cargo en los casos previstos en el art.
24 LNPC282. En ambos casos, subsistirá su responsabilidad hasta la aprobación
de su cuenta final de administración.

Procedimiento Civil y no suspenderán el Procedimiento Concursal, salvo que esta ley establezca lo
contrario".
282
Art. 24 LNPC. "Del cese anticipado en el cargo. Para los efectos de esta ley, se entenderá que el Veedor
cesa anticipadamente en su cargo:

1) Por la revocación de la Junta de Acreedores.

2) Por remoción decretada por el tribunal.

3) Por renuncia aceptada por la Junta de Acreedores o, en su defecto, por el tribunal, la que deberá
fundarse en una causa grave.

224
 C. La empresa deudora

201. La Ley define qué es una empresa deudora. El art. 2º Nº 13 de la ley

Nº 20.720 expresa que una empresa deudora es: "Toda persona jurídica privada,
con o sin fines de lucro y toda persona natural contribuyente de primera categoría
o del número 2º del artículo 42 del decreto ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda,
de 1974, que aprueba la Ley sobre Impuesto a la Renta"283. Para los efectos de
la Ley puede emplearse indistintamente el término empresa deudora o
simplemente el de deudor. De ahí que, el art. 2º Nº 12 del mismo cuerpo
normativo defina lo que se entiende por deudor, expresando que es "toda
Empresa Deudora o Persona Deudora, atendido el Procedimiento Concursal de
que se trate y la naturaleza de la disposición a que se refiera".

Como puede advertirse, este procedimiento está abierto, pues entran en la

categoría de empresa deudora o deudor las asociaciones, corporaciones,

4) Por haber dejado de formar parte de la Nómina de Veedores, sin perjuicio de continuar en el cargo
hasta que asuma el Veedor Suplente o el que se designe.

5) Por inhabilidad sobreviniente. El Veedor deberá dar cuenta al tribunal y a la Superintendencia, dentro
del plazo de tres días, de la inhabilidad que le afecte. El incumplimiento de esta obligación será
constitutivo de falta gravísima para los efectos de lo dispuesto en el número 8) del artículo 18.

El Veedor suplente asumirá dentro de los dos días siguientes a la cesación en el cargo del Veedor titular,
cualquiera sea la causa del cese.

El Veedor que haya cesado anticipadamente en su cargo deberá rendir cuenta de su gestión y hacer
entrega de los antecedentes del Procedimiento Concursal al Veedor suplente, dentro de los diez días
siguientes a la fecha en que este último haya asumido. En caso de incumplimiento, el tribunal competente,
de oficio o a petición de cualquier interesado, requerirá el cumplimiento según lo previsto en el artículo
238 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la multa será de 10 a 200 unidades tributarias
mensuales. Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia podrá aplicar las sanciones que
correspondan".
283
En la primera categoría tributan las rentas del capital y de las empresas comerciales, industriales,
mineras y otras. En el art. 42 Nº 2 (segunda categoría) se comprenden básicamente los ingresos
provenientes del ejercicio de las profesiones liberales o de cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa
(sin contrato de trabajo) no comprendida en la primera categoría ni en el número anterior, incluyéndose
los obtenidos por los auxiliares de la administración de justicia por los derechos que conforme a la ley
obtienen del público, los obtenidos por los corredores que sean personas naturales y cuyas rentas
provengan exclusivamente de su trabajo o actuación personal, sin que empleen capital, y los obtenidos
por sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o asesorías profesionales.

225
fundaciones, sociedades civiles y comerciales, se vistan éstas con el hábito de
micro y pequeños empresarios, de medianas o de grandes empresas. En el caso
de las micro y pequeñas empresas se las excluye sólo cuando no lleven
contabilidad completa, sino contabilidad conforme a gastos presuntos.

Bajo la vigencia de la LQ era sujeto pasivo aquel cuya situación patrimonial

motivaba una reacción de la sociedad, pudiendo ser declarado en quiebra. Se le
denominaba fallido, palabra proveniente de la italiana fallita que toma la lengua
francesa como faillite. Los sustantivos failli, fallito o fallido, tienen la misma raíz.

De acuerdo al art. 1º de la LQ podía ser declarado en quiebra toda persona

natural o jurídica (tanto el deudor comerciante, es decir, el que ejerce algunas de
las actividades enumeradas en el art. 3º del Código de Comercio, como el deudor
civil), incluso el art. 50 permitía que la sucesión del deudor pudiera ser declarada
en quiebra, aun cuando ésta carecía y sigue careciendo de personalidad jurídica.
Hoy la LNPC omitió la situación de la sucesión del deudor en crisis patrimonial.
La sola distinción que se hacía en la ley derogada era entre el denominado
deudor calificado, según el art. 41 de la LQ, es decir, el que ejercía alguna
actividad comercial, industrial, minera o agrícola; y el denominado deudor
común, que eran todos los demás. Sólo se excluían de ser declaradas en quiebra
las personas jurídicas de derecho público, y el Fisco, pues sus obligaciones se
cobran a través de un procedimiento especial o juicios de hacienda. Al deudor
calificado o del art. 41 se le imponía la obligación de solicitar su propia quiebra
dentro del plazo de 15 días contados desde que hubiera cesado en el pago de
una obligación mercantil, aunque este plazo no era realmente fatal, so pena de
no poder ser declarada su quiebra como fortuita y perder el derecho de solicitar
alimentos a la masa. A este deudor también se le aplicaban causales particulares
para solicitar su quiebra.

Hoy, la LNPC ha prescindido de esta distinción y sólo ha empleado la de

empresas deudoras y personas deudoras.

226
 D. La junta de acreedores y la Comisión de acreedores

202. Tal como acontecía en la LQ el órgano más importante de los

procedimientos concursales sigue siendo el colectivo de acreedores, también
denominado Junta de Acreedores o masa de acreedores284. Este colectivo,
constituye una asociación virtual sin personalidad jurídica, y la forman el conjunto
de acreedores anteriores a la apertura del concurso que se han apersonado al
procedimiento para hacer valer sus créditos, y son los que toman las decisiones
principales en el procedimiento de reorganización, deciden la viabilidad de la
empresa deudora al momento de votar el acuerdo de reorganización, permiten
la prolongación de la PFC, el retiro del acuerdo o su modificación, entre otras
prerrogativas.

La Junta de acreedores aparece definida en el art. 2º Nº 15 de la LNPC como

el "órgano concursal constituido por los acreedores de un Deudor sujeto a un
Procedimiento Concursal, de conformidad a esta ley. Se denominarán, según
corresponda, Junta Constitutiva, Junta Ordinaria o Junta Extraordinaria, o
indistintamente 'Junta de Acreedores' o 'Junta'".

El art. 2º Nº 9 de la Ley también define a la Comisión de acreedores, como

"aquella que puede designarse en un Procedimiento Concursal de
Reorganización con el objetivo de supervigilar el cumplimiento del Acuerdo de

284
Sobre la noción de masa de acreedores: V. Krom, Emilia Martha, "Masa de acreedores. Naturaleza
jurídica". Disponible in http: //www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/1/masa-de-acreedores-
naturaleza-juridica.pdf, donde la autora concluye que la masa "es una institución forzosa y accidental que
actúa en el proceso dentro de los límites que la ley le acuerda para posibilitar la liquidación de los bienes
del fallido y la obtención de un equilibrio de intereses". En Francia, hasta antes de la reforma que trajo
consigo la Ley de 25 de enero de 1985 se utilizaba la apelación para definir a la agrupación legal y
obligatoria (provista de personalidad jurídica) de acreedores de un deudor en liquidación o
reorganización. La Ley Nº 85-98, de 25 de enero de 1985, por un lado, al privilegiar la reorganización y el
salvataje de las empresas, descartando como única prioridad el interés de los acreedores en el pago
inmediato de sus acreencias, eliminó la noción de masse de creánciers. El silogismo era básico, si el
principal objetivo era el salvamento de la empresa, era en el interés de ésta (y de la continuación de su
funcionamiento) y no en el interés de los acreedores que debían de organizarse los procedimientos
concursales (excluida la liquidación). Al desaparecer la masa de acreedores, queda un colectivo de éstos,
sin personalidad jurídica, representado por el liquidador. Por otro lado, la noción de masa de acreedores
se justificaba sólo para los acreedores anteriores al concurso (acreedores en la masa) y en el contexto de
acreedores valistas y con privilegios generales, pues los hipotecarios y prendarios no la integraban. La
igualación de los acreedores en los procedimientos concursales de reorganización hace también
desaparecer la necesidad que había de mantener la apelación. V. También Laborderie, Pierre, "La masa
de acreedores y el control de la quiebra"RDJ, Doctrina, Tomo XV, Nº 8, pp. 163 a 174.

227
Reorganización Judicial, con las atribuciones y deberes que dicho acuerdo
señale; o aquella que puede designarse en un Procedimiento Concursal de
Liquidación para adoptar los acuerdos que la Junta de Acreedores le delegue".

E. El juez

203. Un cambio paradigmático coherente, que busque una modificación del eje
de protección de los intereses en juego cuando la empresa enfrenta dificultades
financieras, debería considerar haber dotado de potestades controladoras del
estado crítico de la empresa deudora al juez, tal como tuvimos la ocasión de
analizarlo en el sobrevuelo que se hizo a los regímenes concursales
comparados.

En Chile, sin embargo, estas potestades no se otorgaron, como tampoco se

previó una suficiente formación para los jueces que conocerían de estos
procedimientos285. En efecto, por un lado, al juez de los procedimientos
concursales se le entregan, generalmente, sólo facultades controladoras de
forma (v. gr. en los exámenes de admisibilidad que hace de la solicitud de la
empresa deudora), asumiendo un rol muy pasivo y meramente formal a lo largo
de todo el procedimiento. Por otro lado, en cuanto a su formación o capacitación
especial de los jueces concursales, el texto del art. 3º LNPC dejó en evidencia
que no habría jueces especiales o con especialización en estas materias en
donde pudieran radicarse con exclusividad las causas concursales. Si se revisa
la Historia de la Ley, el Informe de la Comisión Constitucional, citando el Informe
remitido a la Sala del Senado por la Corte Suprema mediante oficio Nº 59-2012,
de 27 de junio de 2012, señaló que "La regla de competencia es de aplicación

285
Art. 3º LNPC. "Competencia. Los Procedimientos Concursales contemplados en esta ley serán de
competencia del juzgado de letras que corresponda al domicilio del Deudor, pudiendo interponer el
acreedor el incidente de incompetencia del tribunal, de acuerdo a las reglas generales.

En las ciudades asiento de Corte la distribución se regirá por un auto acordado dictado por la Corte de
Apelaciones respectiva, considerando especialmente la radicación preferente de causas concursales en
los tribunales que cuenten con la capacitación a que se refiere el inciso siguiente.

Los jueces titulares y secretario

228
general por lo que todos los jueces de los juzgados de letras correspondientes
deben estar en condiciones de conocer de estos casos (...) Que, en síntesis, en
relación al proyecto que se informa cabe formular las siguientes observaciones:
b) todos los jueces de los juzgados de letras correspondientes tienen que ser
competentes para conocer los futuros procesos, sin perjuicio de la oportuna
capacitación en la materia"286.

En concreto, el art. 3º LNPC no contempló una habilitación previa para que los
jueces civiles pudieran entrar a conocer de los procedimientos concursales, sino
solamente cursos de capacitación, coordinados por la Academia Judicial, en
derecho concursal para jueces titulares y secretarios de los juzgados civiles
dentro de la capacitaciones regular y constante que éstos reciben en el contexto
de los programas de perfeccionamiento de miembros del Poder Judicial. Por
estas razones, las diversas Cortes de Apelaciones del país optaron, al dictar sus
autos acordados, de poner en marcha la entrada en el conocimiento de estos
procesos concursales primero para los jueces que ya habían recibido la
capacitación respectiva y luego para los demás, de manera que en el corto plazo
se distribuyeran entre todos los jueces estas materias en forma equitativa.

204. En claro, la intervención del juez es meramente formal en relación al

análisis de los presupuestos del concurso y, en lo demás, interviene dictando la
resolución de apertura del procedimiento de reorganización, resolviendo las
objeciones de los créditos verificados, pronunciándose sobre la aprobación del
acuerdo de reorganización, dando curso progresivo a las solicitudes de las partes
o concediendo bajo el régimen recursivo vigente287, las solicitudes ante los
superiores jerárquicos del juez del concurso, entre otras.

286
V. Historia de la Ley Nº 20.720, p. 568. Además, así quedó establecido con la intervención del señor
Ceroni al señalar que "...en este proyecto se establece que todos los juzgados de letras serán competentes
para conocer de los procedimientos concursales", agregando que "es distinto señalar que aquellos
tribunales que contarán con una cierta capacitación conocerán de esta materia en forma preferente, por
cuanto esto no inhabilita a los demás para avocarse a este tipo de causas, tal como se prescribe en el
inciso quinto del artículo 3º" (Ibid. p. 1982).
287
Sobre el régimen recursivo el art. 4º ha permitido el mantenimiento del esquema clásico de recursos
en materia civil, esto es, contempla, los recursos de reposición, apelación y casación en contra de sus
resoluciones. Art. 4º LNPC. "Recursos. Las resoluciones judiciales que se pronuncien en los Procedimientos
Concursales de Reorganización y de Liquidación establecidos en esta ley sólo serán susceptibles de los
recursos que siguen:

229
 Será juez competente para conocer del PRED el juez civil del domicilio de la
empresa deudora.

F. El arbitraje concursal

205. La LNPC ha dedicado un Capítulo especial (Capítulo VII, arts. 295 a 298)
al Arbitraje concursal. Estableciendo que los árbitros concursales serán
unipersonales y de derecho. Para este efecto, la SIR lleva un registro o nómina
de árbitros concursales que puede ser consultado en su sitio web288.

El art. 2º Nº 23 define la Nómina de Árbitros Concursales como aquel "registro

público integrado por las personas naturales nombradas como árbitros
concursales por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, en
conformidad al Capítulo VII de esta ley".

La cuestión de la convivencia entre arbitraje y procedimientos colectivos no ha

sido todo lo armoniosa que se quisiera289. En Chile lo anterior se presentará con

1) Reposición: Procederá contra aquellas resoluciones susceptibles de este recurso conforme a las reglas
generales, deberá interponerse dentro del plazo de tres días contado desde la notificación de aquélla y
podrá resolverse de plano o previa tramitación incidental, según determine el tribunal. Contra la
resolución que resuelva la reposición no procederá recurso alguno.

2) Apelación: Procederá contra las resoluciones que esta ley señale expresamente y deberá interponerse
dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de aquéllas. Será concedida en el solo efecto
devolutivo, salvo las excepciones que esta ley señale y en ambos casos gozará de preferencia para su
inclusión en la tabla y para su vista y fallo.

En el caso de las resoluciones susceptibles de recurrirse de reposición y de apelación, la segunda deberá

interponerse en subsidio de la primera, de acuerdo a las reglas generales.

3) Casación: Procederá en los casos y en las formas establecidas en la ley".

288
http://www.superir.gob.cl/wp-
content/document/nominas/ley20720/nomina_de_arbitros_concursales_20160131.pdf.
289
V. Molina Sandoval, Carlos A., "El arbitraje en los procesos concursales", Rev. Estudios Socio-Jurídicos
(Colombia), vol. 7, Nº 2, Jul/Dic. 2005. Disponible in http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0124-
05792005000200001&&script=sci_arttext. En Colombia, destaca el autor, que "la cuestión del arbitraje
se encuentra regulada de manera insuficiente en el artículo 134, de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ).
Señala este precepto que la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas
compromisorias pactadas con el deudor, salvo que, antes de dictada la sentencia, se hubiere constituido
el tribunal de árbitros o arbitradores. El juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares
pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores". En Francia
recomendamos dos muy buenos artículos del profesor Fouchard, Philippe, «Arbitrage et faillite», Revue

230
toda seguridad, en términos generales, desde que particularmente la LNPC ha
previsto que la competencia del árbitro se extienda a todo cuanto sea necesario
para la tramitación de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de
Liquidación y a los incidentes que se promuevan durante ellos, con lo cual habrá
que establecer precisamente cuáles son las reglas de orden público concursal
que los árbitros deberán respetar290, pues como señala el profesor CLAY, se trata
de "deux procédures intrinsèquement antagonistes, l'une imprégnée d'ordre
public, l'autre fondée sur la liberté et la volonté individuelle des parties"291.

SECCIÓN II DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL DE LA EMPRESA

DEUDORA

I. GENERALIDADES

206. Puede adelantarse, genéricamente, que para poner en movimiento el

PRED la empresa deudora tiene que concurrir al tribunal competente de su

de l'arbitrage, Nº 3, 1998, pp. 471-493 y «Arbitrage et faillite», Revue de l'arbitrage, Nº 1, 2003, pp. 7 et
ss.; Giorgini. Giulio Cesare, "Arbitrage et droit européen des faillites", Revue des Affaires Européennes /
Law && European Affairs, 2005, pp. 259-270.
290
En un fallo de 11 de septiembre de 2013, la Cour de cassation francesa (Cass. civ. 1ere, 11 septembre
2013, Nº 11-17201) confirma la sentencia de la Cour d'appel de Paris (siguiendo la doctrina ya asentada
en fallo de 28 de septiembre de 2011, Cass. civ., 1ere, 28 septiembre 2011, Nº 873 F-P+I, Pourvoi Nº V 10-
19.320), según la cual la Corte establece que el régimen recursivo previsto en la Ley es de orden público
y no podía ser ignorado por el árbitro concursal. En la especie se trataba de un crédito verificado por una
sociedad acreedora que al mismo tiempo se beneficia de una cesión de activos del deudor, lo que parece
abusivo pues se trataría de un crédito que por la dicha cesión se encontraba satisfecho. El árbitro
desestima el crédito verificado y la Corte resuelve que para descartarlo sólo era posible recurrir de la
resolución del juez del concurso, lo que no había sucedido. Así la Corte establece la doctrina según la cual
la compétence des arbitres pour statuer sur des demandes portant sur l'existence et le montant de ladite
créance, violait les règles d'ordre public régissant les recours en matière de procédures collectives. En
relación a la oposición de la cláusula compromisoria ante el tribunal del concurso V. Jurisp. Cass. civ., 1ere,
1 de abril de 2015, Nº 14-14.552. Doctr. Borga, Nicolas y Daniel, Julie, «Arbitrage et procédure collective:
de l'art de coordonner les procédures» Recueil Dalloz, 2013, pp. 2891 y ss.; Loquin, Eric, «De la coexistence
d'une procédure d'arbitrage et de l'ouverture d'une procédure collective», RTD com., 2004, pp. 439 y ss.
291
Clay, Tomas, «L'articulation harmonieuse de l'arbitrage et des procédures collectives» Recueil Dalloz,
2004, pp. 3184 y ss.

231
domicilio, para presentar el formulario respectivo que puede descargar del sitio
web de la SIR292. Con el formulario timbrado, sea por la oficina de distribución de
causas de la Iltma. Corte de Apelaciones respectiva o del tribunal del turno, el
deudor acude a la SIR, que se impone un breve plazo para nombrar al veedor,
estando dichas modalidades establecidas claramente en la Ley. En conocimiento
de la nominación, el Tribunal dictará la resolución de apertura del PRED. Esta
resolución produce — principalmente— el efecto de otorgarle a la empresa
deudora un tiempo razonable para elaborar su plan o acuerdo de reorganización,
sin perder la administración de sus bienes ni temer a ser ejecutada
individualmente por sus acreedores.

El siguiente esquema nos permitirá tener una visión de conjunto del inicio del
PRED.

Esquema general de procedimiento Reorganización judicial de la empresa

deudora

Se estima que el PRED durará menos de 4 meses, esto es, no debiera exceder
los 116 días hábiles. Sin embargo, según el balance que presentó la SIR a un
año de la entrada en vigencia de la LNPC los procedimientos concursales de

292
V. NCG SIR Nº 4, de 5 septiembre 2014, sobre "Modelo de solicitud de inicio de Procedimiento
Concursal de Reorganización".

232
reorganización con cuenta final aprobada, ocho en total, tuvieron un tiempo de
tramitación de 103 días.

Como se advierte del esquema que se ha elaborado, se inicia el PRED

mediante una solicitud que presenta la empresa deudora ante el tribunal del
procedimiento concursal. Al estudiar el procedimiento de liquidación se verá que
un medio de defensa frente a la solicitud de liquidación es que la empresa
deudora solicite someterse a un PRED. En este caso el inicio del PRED
comienza con la presentación del ARJ, lo que se estudiará con ocasión del
procedimiento de liquidación.

§1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN

207. Ya ha quedado dicho que nuestro ordenamiento jurídico presenta una

superposición de estatutos jurídicos concursales aplicables. En efecto, por un
lado, hay un estatuto que es único para las MYPES, regulado en la ley Nº 20.416,
a los cuales sólo pueden someterse estos empresarios; mientras que, por otro
lado, está el estatuto jurídico de la LNPC, destinado a todo tipo de empresas
deudoras, es decir, a las medianas y grandes empresas, así como a las micro y
pequeñas. Dicho de otro modo, al procedimiento de la ley Nº 20.416 no podría
acudir un mediano o gran empresario, pero no hay inconveniente ni restricción
para las MYPES de someterse a los procedimientos de la LNPC293.

A pesar de que el procedimiento especial para MYPES aparece como más

amigable, más apoyado técnicamente y menos costoso, entre otras
características positivas, del balance que realizó la SIR a un año de entrada en
vigencia de la LNPC, los datos son bastante reveladores: Se presentaron 116
solicitudes, dictándose 26 resoluciones de reorganización y presentándose en 8
de ellas cuenta definitiva por el veedor. Un 58% de las empresas solicitantes
fueron grandes empresas, pero lo impactante viene del hecho que un 34% fueron

293
Art. 54 LNPC. "Ámbito de aplicación e inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial. El
Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial será aplicable sólo a la Empresa Deudora, que para
efectos de este Capítulo se denominará indistintamente Empresa Deudora o Deudor".

233
MYPES (19% fueron pequeñas empresas y 15% microempresas), mientras que
el 8% restante correspondió a medianas empresas. Impacta, en efecto, el alto
número de MYPES que recurre al PRED, disponiéndose por este segmento
empresarial de un procedimiento de reorganización mucho más adaptado a sus
necesidades.

En concreto, el PRED se regirá por las reglas contenidas en el Capítulo III de

la Ley titulado "Del procedimiento concursal de reorganización" (arts. 54 a 101,
ambos inclusive); a las NCG de la SIR Nº 4 y 8 principalmente, y al oficio circular
SIR Nº 2.542, de Procedimiento Concursal de Reorganización, de 6 de junio de
2016.

§2. IMPULSO O LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA INICIAR UN PROCEDIMIENTO DE

REORGANIZACIÓN

208. Bajo la vigencia de la LQ la iniciativa para presentar convenios judiciales

preventivos quedaba entregada, por regla general, al propio deudor quien podía
presentarlas en cualquier momento. Sin embargo, también en el art. 172
establecía una situación especial, por la cual se otorgaba a un acreedor que
estuviere en los casos previstos en el art. 43 Nºs. 1 y 2, la facultad para solicitar
al tribunal que ordenare al deudor, o a su sucesión hereditaria, proponer en el
plazo de 30 días un convenio. Notificada que era esta solicitud, si dentro de dicho
plazo el deudor no presentaba proposiciones, el juez de oficio declaraba la
quiebra. Al deudor así exigido, sólo le quedaba la posibilidad de recurrir contra
la resolución que le ordenaba presentar un convenio, vía reposición, sin que
procediera recurso alguno contra la resolución que fallaba la reposición. Si su
recurso no prosperaba el plazo para presentar las proposiciones de convenio se
fijaba en 20 días, contados desde la resolución que fallaba la reposición.

La LNPC no ha legitimado sino a la propia empresa deudora a presentar una

solicitud para la apertura de un PRED.

234
II. DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN: LA SOLICITUD Y LOS
DOCUMENTOS QUE LA ACOMPAÑAN

209. Se ha adelantado que, genéricamente, para poner en movimiento el

PRED, dado su carácter de procedimiento judicial, la empresa deudora tiene
necesariamente que concurrir al tribunal competente de su domicilio, para
presentar el formulario respectivo que puede descargar del sitio web de la SIR.
La empresa deudora se dirige luego a la SIR, adjuntando determinados
antecedentes que requiere la Ley, a fin de que este órgano tome, a partir de este
momento, la tarea de poner en movimiento un procedimiento para la designación
del veedor. En el ínterin el deudor deberá reunir otra serie de antecedentes que
acompañará al tribunal en su oportunidad, a fin de que éste haga el examen de
admisibilidad de su solicitud y, declarándola admisible, dicte la resolución de
apertura del PRED.

§1. DE LA NOMINACIÓN DEL VEEDOR Y DE LOS ANTECEDENTES PARA PROCEDER A

ELLA

210. Para proceder a la nominación del veedor, etapa que está a cargo o bajo
el control de la SIR, la Ley ha exigido que el deudor junto a su solicitud,
acompañe algunos antecedentes que facilitarán la tarea del órgano
administrativo.

235
 A. Acompañamiento de copia de la solicitud de apertura del Procedimiento de
reorganización

211. Ha quedado dicho que la solicitud de inicio del PRED puede constar del
formulario que se podrá descargar gratuitamente del sitio web de la SIR. Este es
el mecanismo que permite poner en movimiento el procedimiento concursal y
para estos efectos la empresa deudora debe concurrir al tribunal competente de
su domicilio, para presentar el formulario respectivo que puede descargar del
sitio web de la SIR o retirar gratuitamente de las dependencias de los tribunales
con competencia en Procedimientos Concursales, todo ello de conformidad a lo
establecido en el art. 3º LNPC. Con el formulario timbrado, sea por la Iltma. Corte
de Apelaciones (distribución de causas) o del tribunal respectivo (en las
localidades que no son asiento de Corte), el deudor acude a la SIR, que se
impone un breve plazo para nombrar al veedor, estando dichas modalidades
establecidas claramente en la ley294, las que serán resumidas más adelante.

Dado que el procedimiento se verifica en sede judicial, es necesario —de

conformidad con lo dispuesto en la ley Nº 18.120 sobre comparecencia en
juicio— al tratarse de la primera presentación de la parte o interesado ante un
tribunal de la República, que sea patrocinada por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión.

Es precisamente una copia de esta solicitud, debidamente recepcionada con

timbre o cargo, la que deberá acompañar el deudor a la SIR para que ésta le
comunique la designación del veedor.

B. De la certificación de un auditor independiente

212. Junto con la copia de la solicitud deberá la empresa deudora acompañar

una certificación de un auditor independiente, de aquellos que figuran en el
Registro de auditores externos de la Superintendencia de Valores y Seguros,

294
V. NCG SIR Nº 5, de 8 octubre de 2014, "Sobre la nominación mediante sorteo de Veedores o
liquidadores en el marco de un Procedimiento Concursal de Reorganización o de liquidación".

236
para los efectos que la SIR pueda proceder al nombramiento del veedor295. Así
lo prescribe el art. 55 LNPC296.

213. Dos comentarios surgen de inmediato acerca de la conveniencia de esta

exigencia y su adecuación a los principios rectores que informan el PRED. El
primer comentario, se refiere a las exigencias que se le han impuesto al deudor
a la hora de recurrir al profesional que informará acerca de algunos aspectos
patrimoniales del deudor en reorganización. La LNPC ha exigido que se trate de
auditores externos que figuren, además, en la lista que la SVS. Estos auditores
independientes están dedicados principalmente a las funciones que le
encomienda la Ley de Sociedades Anónimas, es decir, examinar la contabilidad,
inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad. Tratándose de
profesionales escasos y de altas competencias en sus áreas de expertise es
probable que el costo de sus servicios no sea "simbólico", lo que puede llevar a
constituir una barrera de entrada al procedimiento de reorganización de
naturaleza financiera para el deudor que resulta, como se verá enseguida,

295
La Superintendencia de Valores y Seguros mantiene dos registros en esta materia: el Registro de
Auditores Externos y el Registro de Empresas de Auditoría Externa. La norma parece referirse al primero
de los registros, el Registro de Auditores Externos que, según aparece del sitio web de la SVS,
"actualmente no se encuentra vigente, debido a que con fecha 19 de abril de 2013 se emitió la circular Nº
2.102, la cual establece normas de inscripción, exclusión y funcionamiento del Registro de Inspectores de
Cuentas y Auditores Externos y deroga las circulares Nº 327 y Nº 350, que establecía el funcionamiento
del Registro de Auditores Externos". Este registro, a pesar de lo señalado, sí parece estar vigente y consta
actualmente de 147 inscritos, para todo el país y puede ser revisado directamente en el sitio web de la
SVS:
http://www.svs.cl/sitio/mercados/otra_inscripciones_registro_de_inspectores_de_cuentas_y_auditores
_externos.php. En concreto, este registro de que se trata es el que es llevado según lo dispuesto en el
inciso 1º del art. 53 LSA, que dispone: "Los inspectores de cuentas y auditores externos que no se
encuentren regidos por el Título XXVIII de la ley Nº 18.045, no estarán sometidos a la fiscalización de la
Superintendencia, excepto para efectos de su incorporación o exclusión del Registro de Inspectores de
Cuenta y Auditores Externos que dicha entidad establecerá". Lo anterior en relación al §2 "Registro de
Inspectores de Cuentas y Auditores Externos" (arts. 92 a 98) del RLSA.
296
Art. 55 LNPC. "Antecedentes para la nominación del Veedor. Para los efectos de la nominación de los
Veedores titular y suplente, el Deudor deberá presentar a la Superintendencia una copia del documento
indicado en el artículo anterior, con el respectivo cargo del tribunal competente o de la Corte de
Apelaciones correspondiente. Además, deberá acompañar un certificado emitido por un auditor
independiente al Deudor, inscrito en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores
y Seguros. Este certificado se extenderá conforme a la información disponible suministrada por el Deudor
y deberá contener un estado de sus deudas, con expresión del nombre, domicilio y correo electrónico de
los acreedores o de sus representantes legales, en su caso; de la naturaleza de los respectivos títulos, y
del monto de sus créditos, indicando el porcentaje que cada uno representa en el total del pasivo, con
expresión de los tres mayores acreedores, excluidas las Personas Relacionadas al Deudor. La nominación
de los Veedores titular y suplente se realizará según el procedimiento establecido en el artículo 22 y, una
vez concluido, la Superintendencia extenderá el respectivo Certificado de Nominación contemplado en
dicha disposición".

237
innecesaria, atendido el fondo de la información que la Ley exige a estos
profesionales al otorgar el certificado297.

Precisamente, en relación a este último punto, se presenta el segundo

comentario de la exigencia en estudio. En efecto, del art. 55 LNPC, se lee que el
certificado que emita el auditor externo independiente, lo será sobre la base de
la información proporcionada por el propio deudor, lo que ya constituye un golpe
a la fiabilidad del mismo, y una clara limitación a las facultades fiscalizadoras que
podría aportar este profesional. Este certificado, en concreto, deberá contener:
1º. Un estado de sus deudas, con el detalle del nombre, domicilio y correo
electrónico de los acreedores y sus representantes legales; 2º. La naturaleza de
los respectivos títulos. Lo que puede entenderse referido sea al tipo de
documento representativo del crédito (factura, letra de cambio, escritura pública
de mutuo, etc.) o referido a la naturaleza de la obligación (si es una deuda civil,
tributaria, mercantil, laboral, etc.); 3º. El monto de los créditos con indicación del
porcentaje en que cada uno contribuye en el total del pasivo, y 4º. La expresión
de los tres mayores acreedores, sin considerar a las personas relacionadas al
deudor.

Como ya puede observarse, no se requiere un profesional tan calificado para

certificar, primero sólo aquello que el deudor informe; y, segundo, hechos que no
exigen de conocimientos técnicos agudos para ser constatados.

214. La pregunta que hay que formularse entonces es qué información revela
un certificado de esta naturaleza. Dicho de otra manera, ¿sirve la información
que se encuentra allí expresada de forma determinante para los efectos de
nombrar un veedor o de reorganizar una empresa?

La verdad es que poca o ninguna información para estos efectos revela el

mencionado certificado, lo que lo hace prácticamente innecesario, amén de poco
fiable, como se dijo, desde que se elabora en base a la información que el mismo

297
V. art. 59 LNPC, donde llama la atención que la Ley exija para la prórroga de la protección financiera
concursal que se acompañe un certificado, con un contenido similar, expedido por los mismos
profesionales (un contador auditor independiente al deudor), pero sin la adscripción registral señalada.
En efecto, el certificado exigido al deudor para este caso debe indicar los porcentajes del pasivo que
permitan el apoyo requerido para proceder a la dicha prórroga.

238
deudor proporcionará. En términos concretos al deudor se le exige pagar por una
certificación de un auditor externo independiente, que no tendrá necesariamente
obligación de verificar la información que está certificando. Es dable preguntarse
entonces por qué la Ley no prefirió que los antecedentes fueran entregados por
el deudor o su contador de cabecera. Es de esperar que futuras reformas o
instrucciones de la SIR puedan temperar este yerro de la Ley.

En concreto, con esta información que contiene el certificado nadie se puede

hacer una idea de si la empresa necesita reorganizarse o irse a liquidación. Se
podrá objetar que ese no es el fin del certificado, que éste sólo es requerido para
proceder a la designación del veedor por la SIR. De la forma que se presenta,
parece no sólo contrario al principio de la economía de costos, también limita en
la aplicación del principio de la buena y transparencia, pues éste certificado
revelará información fidedigna sólo si el incentivo a no mentir tenga un costo
mayor que los que cause la liquidación a la que se expone. Hubiera sido muy
positivo que ese certificado sirviera para efectuar un primer análisis técnico por
parte de la SIR o del Tribunal del concurso sobre la viabilidad real de esa
empresa para someterse al PRED, pero un panorama del pasivo del deudor no
permite este análisis. Si sólo sirve para nombrar al veedor, hubiese podido
obtenerse esta información por un medio menos gravoso para el deudor que se
encuentra precisamente enfrentando problemas financieros.

215. Este certificado, en realidad, se revelará como un antecedente para los

acreedores a fin de que puedan avanzar hacia la determinación del pasivo que
carga esa empresa. Les servirá, además, en su momento, para atacar el acuerdo
de reorganización pues una de las causales para impugnar o solicitar la
declaración de nulidad del acuerdo es la información falsa que el certificado
pueda revelar. En concreto, ésta es una regla que impone un deber calificado de
información a la empresa deudora, esto es, que incentiva al deudor a que no
omita, exagere o mienta en relación a su pasivo. Dicha circunstancia puede
analizarse desde una perspectiva negativa o positiva para el deudor, ya que le
hace saber indirectamente que aun teniendo un buen acuerdo de reorganización,
éste no será aprobado si contiene falsedades, o será impugnado o anulado, lo
que traerá, en definitiva, la liquidación de la empresa.

239
 Esa información por la cual tiene que pagar a un auditor externo independiente
inscrito en el registro de la SVS, la Ley se la exige nuevamente al deudor, pero
esta vez para acompañarlo a la solicitud de reorganización para que el juez
proceda a realizar un examen de admisibilidad de la solicitud y dictar la
resolución de apertura del procedimiento, como se verá más adelante.

C. Del procedimiento de nominación del veedor

216. Bajo la vigencia de la LQ existía un procedimiento similar al que ha

recogido la LNPC298. Hoy, en términos generales, la LNPC establece dos vías
para proceder al nombramiento del veedor dentro del PRED299:

298
Art. 173 inciso 2º LQ. "Presentadas las proposiciones de esta clase de convenio, el juez deberá designar
al síndico titular y al suplente que nomine el acreedor con domicilio en Chile que aparezca con el mayor
crédito en el estado de deudas presentado por el deudor al tribunal. Para estos efectos, el secretario del
tribunal cuidará que se notifique a la brevedad al indicado acreedor, en forma fidedigna, para que éste
formule la nominación por escrito al tribunal dentro del plazo de cinco días de efectuada la notificación
señalada. Si dentro de dicho plazo el acreedor no hiciere la nominación respectiva o según certificación
del secretario ha resultado imposible notificar al acreedor en un breve plazo, el tribunal notificará al
acreedor residente en Chile que tenga el segundo mayor crédito, para que efectúe la nominación en la
forma expresada. En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico
mediante el sorteo establecido en el inciso final del artículo 42, de todo lo cual se dejará constancia
pormenorizada en el expediente".
299
Art. 22 LNPC. "Nominación del Veedor. Una vez que la Superintendencia reciba los antecedentes
señalados en el artículo 55, notificará a los tres mayores acreedores del Deudor según la información
entregada, dentro del día siguiente y por el medio más expedito. Esta notificación será certificada por el
ministro de fe de la Superintendencia para todos los efectos legales.

Dentro del segundo día siguiente a la referida notificación, cada acreedor propondrá por escrito o por
correo electrónico a un Veedor titular y a un Veedor suplente vigente en la Nómina de Veedores. Para
estos efectos, cada acreedor será individualmente considerado sin distinción del monto de su crédito.

Dentro del día siguiente al señalado en el inciso anterior, la Superintendencia nominará como Veedor
titular al que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los propuestos para el cargo de titular por los
acreedores, y como Veedor suplente a aquel que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los
propuestos para ese cargo. Si sólo respondiere un acreedor, se estará a su propuesta. Si respondieren
todos o dos de ellos y la propuesta recayere en personas diversas, se estará a aquella del acreedor cuyo
crédito sea superior.

En caso que no se reciban propuestas, la nominación tendrá lugar mediante sorteo ante la
Superintendencia, en el que participarán aquellos Veedores que integren la terna propuesta por el Deudor
en la solicitud señalada en el artículo 54 o, en su defecto, todos aquellos Veedores vigentes en la Nómina
de Veedores a esa fecha. Los sorteos que efectúe la Superintendencia se regularán por medio de una
norma de carácter general.

240
a. Nominación en el contexto de un Procedimiento de Reorganización directo

217. Si la empresa deudora solicita directamente la apertura de un PRED,

puede suceder que tenga un gran acreedor que represente un gran porcentaje
de su pasivo y otro u otros que se distribuyan el restante. Si uno de sus
acreedores es titular del 50% +1 de todo el pasivo del deudor éste decidirá quién
será el veedor en el PRED. Cuando, en cambio, el pasivo está disperso entre
diversos acreedores, los tres principales, según conste del certificado del auditor
independiente, serán notificados por la SIR, disponiendo del plazo de 2 días para
ponerse de acuerdo en la persona del veedor. Si no se ponen de acuerdo y cada
uno nombra al que estime conveniente, habiendo una coincidencia, ese es electo
como veedor. Si en cambio, los tres nombraron distintos o ninguno respondió,
recién podrá la SIR disponer por sorteo quién será el veedor. En cualquier caso
el veedor titular y el suplente nominados serán inmediatamente (a más tardar al
día siguiente a su notificación) por la SIR por el medio más expedito para que
acepten el cargo y juren desempeñarlo fielmente, amén de exponer los conflictos
de interés que tenga con alguno de los acreedores o el deudor.

Excepcionalmente, si de los antecedentes señalados en el artículo 55, se acredita que un solo acreedor
representa más del 50% del pasivo del deudor, la Superintendencia nominará al Veedor Titular y al Veedor
Suplente propuesto por ese acreedor. En caso que dicho acreedor no propusiere al Veedor Titular y al
Veedor Suplente, se estará a las reglas generales establecidas en los incisos anteriores.

El Veedor titular y el Veedor suplente nominados serán inmediatamente notificados por la

Superintendencia por el medio más expedito.

El Veedor titular nominado deberá manifestar ante la Superintendencia si acepta el cargo a más tardar al
día siguiente a su notificación y deberá jurar o prometer desempeñarlo fielmente. Al aceptar el cargo,
deberá declarar sus relaciones con el Deudor o con los acreedores de éste, si las tuviere, y que no tiene
impedimento o inhabilidad alguna para desempeñar el cargo.

Aceptado el cargo, la Superintendencia emitirá el Certificado de Nominación del Veedor, el cual será
remitido directamente al tribunal competente, dentro del día siguiente a su emisión, para que éste
designe a un Veedor nominado en la Resolución de Reorganización.

El Veedor podrá excusarse de aceptar una nominación ante la Superintendencia, debiendo expresar
fundadamente y por escrito su justificación al día siguiente de su notificación. La Superintendencia
resolverá dentro de los dos días siguientes con los antecedentes aportados por el Veedor y sin ulterior
recurso. Si la excusa es desestimada, el Veedor deberá asumir como tal en el Procedimiento Concursal,
entendiéndose legalmente aceptado el cargo desde que se resuelva la excusa y se emita el
correspondiente Certificado de Nominación. Si la excusa es aceptada, la Superintendencia nominará al
Veedor suplente como titular, nominándose a un nuevo Veedor suplente mediante sorteo".

241
b. Nominación en el contexto de un Procedimiento de Reorganización como
defensa frente a la liquidación

218. La segunda hipótesis se refiere al caso en que el deudor pide someterse

a un PRED como defensa frente a la liquidación. En efecto, frente a la demanda
de liquidación de la empresa deudora, como se verá más adelante, ésta puede
defenderse, sea oponiendo excepciones, sea solicitando la apertura de un
procedimiento de reorganización. En ese caso, el procedimiento de
reorganización aflora como una defensa más del deudor dentro del
procedimiento de liquidación, caso en el cual la elección del veedor se va a regir
por la hipótesis anterior para su designación.

En cualquier caso, sólo una vez aceptado el cargo por el veedor titular y
suplente nominado, la SIR emitirá el Certificado de Nominación del Veedor, el
cual será remitido directamente al tribunal competente, dentro del día siguiente
a su emisión, para que éste lo designe en la Resolución de Reorganización.

§2. DE LOS ANTECEDENTES QUE DEBE ACOMPAÑAR EL DEUDOR EN SU SOLICITUD

219. El art. 56 LNPC señala los demás antecedentes que debe acompañar el
deudor al Tribunal a fin de que el juez proceda a realizar un examen de
admisibilidad de la solicitud y dictar la resolución de apertura del
procedimiento300, si ésta pasa ese filtro.

300
Art. 56 LNPC. "Antecedentes que deberá acompañar el Deudor. Aceptada la nominación por el Veedor
titular y suplente, la Superintendencia remitirá al tribunal competente el Certificado de Nominación
correspondiente. Paralelamente, el Deudor acompañará lo siguiente:

1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se encuentren y
de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de
esenciales para el giro de la Empresa Deudora;

2) Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en favor del Deudor. Deberá
señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora;

3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en una calidad distinta a la
de dueño;

242
 Como se aprecia de la lectura del artículo citado, el juez para dictar la
resolución de apertura del procedimiento de reorganización sólo realiza un
examen formal de admisibilidad. En efecto, el juez constata simplemente si el
deudor ha acompañado los documentos que exige la Ley. En claro, no está
llamado el juez a verificar, por ejemplo, si el certificado del art. 55 contiene todos
los elementos exigidos por la Ley, sólo deberá verificar si el certificado existe.
Imaginando que se trate de un juez acucioso y verifique que el certificado está
bien emitido, conteniendo todos los elementos exigidos, no podrá saber
realmente si la empresa puede reorganizarse o definitivamente resulte más
eficiente su liquidación inmediata. Tampoco sabrá cuáles fueron las razones que
llevaron a caer en esta situación crítica a la empresa, incluso tampoco podrá
saber si efectivamente cayó en cesación de pagos o se trata de un problema
puntual de incumplimiento. Imposible deducirlo del examen formal de los títulos
representativos de sus deudas y del porcentaje que éstos representan en el
pasivo, o de la individualización de sus acreedores. En concreto, no puede saber
si estas obligaciones, por ejemplo, se pueden negociar o renegociar, pues no
sabe si las deudas son a corto o largo plazo.

Estas conclusiones se podrán extraer de un análisis más detallado de los

antecedentes que debe acompañar el deudor ante el tribunal para que su
solicitud sea admisible.

4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación del pasivo afecto a los Acuerdos
de Reorganización Judicial. El pasivo que se establezca en este certificado deberá considerar el estado de
deudas del Deudor, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta
presentación, con indicación expresa de los créditos que se encuentren garantizados con prenda o
hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Este certificado servirá de
base para determinar todos los quórum de acreedores que se necesiten en la adopción de cualquier
acuerdo, hasta que se confeccione la nómina de créditos reconocidos, conforme al procedimiento
establecido en el Párrafo 2 del Título 1 del Capítulo III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o
modificaciones, si existieren, y

5) Si el Deudor llevare contabilidad completa, presentará el balance correspondiente a su último ejercicio

y un balance provisorio que contenga la información financiera y contable, con una fecha de cierre no
superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación.

Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán firmados por sus representantes
legales".

243
 A. La relación de los bienes del deudor

220. Expuesto por el certificado del auditor independiente cuál es el panorama

del pasivo del deudor, la Ley ha encargado a este último, sin necesidad de
intervención o certificación alguna, exponer un listado y estado de los bienes con
los cuales explota el giro de la empresa. Véase a continuación en detalle.

a. Primera exigencia: Bienes del deudor

221. El art. 56 Nº 1 LNPC exige que el deudor acompañe "la relación de todos
sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se
encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar, además,
cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa
Deudora".

Para exponer una relación de todos sus bienes, con indicación del avalúo
comercial, y no exponerse a dar información inexacta o falsa, el deudor va a
tener que contratar un experto, un tasador, que justiprecie los bienes que posee.
No es el avalúo fiscal el que se le está pidiendo expresar. Ergo, si el avalúo
comercial está mal determinado, esta información puede poner su ARJ en
situación de ser impugnado.

Dispone la Ley que en este listado de bienes se debe expresar cuáles de ellos
tienen el carácter de esenciales. Lo primero que llama la atención es que la ley
no define qué se entiende por bienes esenciales. Se podría deducir empero que
son esenciales, aquellos que resulten estrictamente necesarios para el normal
desenvolvimiento de su actividad. Esto se puede concluir porque dentro de los
bienes que le están prohibido al deudor enajenar durante la PFC están estos
últimos (obviando, por cierto, el error de redacción del art. 57.2.b).

El problema está en decidir cuáles son los bienes que resultan estrictamente
necesarios para el normal desenvolvimiento de la actividad del deudor. Una
primera aproximación sería considerar de este tipo aquellos bienes sin los cuales
la empresa deudora no podrá prestar el bien o servicio de su actividad económica

244
o lo prestará imperfectamente. Piénsese en el supuesto de una empresa de
asesorías jurídicas constituida por abogados que se somete al procedimiento de
reorganización ¿serían esenciales, en este caso, los Códigos y los libros, pero
no la oficina, ordenadores ni su mobiliario, porque se puede ejercer la profesión
en una mesa de un café o restaurant o en la propia casa de los profesionales?
En un comercio de productos pocas dudas quedarían del carácter esencial de la
bodega en que éstos se guardan y el propio inmueble en que éstos se venden.
En concreto, la noción de bienes esenciales para estos efectos es una noción a
geometría variable, que dependerá de cada caso concreto y cuya exacta
determinación dependerá de lo que decidan los jueces de fondo.

Cabe precisar que esta noción es una creación del Derecho chileno, porque
en el Derecho comparado no se conoce esta nomenclatura ni se establece la
exigencia de determinar cuáles bienes del deudor pertenecen a esta clase y
cuáles no, como exigencia previa para someterse a un procedimiento de
reorganización.

b. Segunda exigencia: Bienes de terceros en garantía

222. El art. 56 Nº 2 LNPC exige que el deudor acompañe también una "relación
de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en favor del
Deudor. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de
esenciales para el giro de la Empresa Deudora".

Supuesto que la exigencia se refiera a garantías reales, único presupuesto

razonable para dar coherencia a la exigencia, el deudor deberá especificar los
bienes con los que terceros han caucionado obligaciones del deudor, aunque
esta vez la Ley no le exige expresar su avalúo comercial, ni el lugar en que se
encuentren ni otros gravámenes que pudieran afectarlos. La Ley ha reiterado,
sin embargo, que respecto de estos bienes el deudor deberá señalar, además,
cuáles tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora. El
profesor PUGA, con justa razón, señala que "esta exigencia no se entiende, pues
las garantías por créditos activos del deudor nada tienen que ver con el giro de
la empresa"301, a esto se agregará que no se entiende por qué la Ley da por

301
Puga, op. cit. (n. 38), p. 197.

245
supuesto que los bienes de propiedad de terceros con los que éstos han
caucionado obligaciones del deudor estarán en poder de este último, quien
además los emplea para el normal desenvolvimiento de su actividad.

c. Tercera exigencia: Otros bienes de terceros en poder del deudor

223. El art. 56 Nº 3 LNPC exige que el deudor acompañe, además, una

"relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en
una calidad distinta a la de dueño".

Nuevamente la Ley omite exigir al deudor la determinación del avalúo

comercial de estos bienes, ni del lugar en que se encuentran ni de los
gravámenes que los afectan. Tampoco ha exigido señalar cuáles de éstos tienen
la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora.

El objetivo de la Ley, en estos tres numerales del art. 56, es que el acreedor
revele cuál es la relación jurídica de contenido real bajo la cual explota o tiene
los bienes de la empresa. En este último caso, la pretensión es saber si el deudor
detenta estos bienes, por ejemplo, a título gratuito, en depósito, consignación o
en comodato; o a título oneroso, en arrendamiento, bajo licencia o leasing, entre
otros.

B. El certificado del artículo 55 ley Nº 20.720

224. Ha exigido la LNPC, en el art. 56 Nº 4, como condición para el examen

de admisibilidad de su solicitud de reorganización, que el deudor vuelva a
acompañar el certificado a que hace referencia el artículo 55, para la
determinación del pasivo afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial.

A pesar del tenor literal de la norma, este certificado no es exactamente el

mismo o no tiene el contenido mínimo que exige el art. 55. En efecto, al revisar
el art. 55 aparece que esa certificación, que se requiere para el nombramiento
del veedor, no requiere —en relación al estado de deudas de la empresa
deudora— que se expresen ellas con una fecha de cierre no superior a cuarenta

246
y cinco días anteriores a la presentación. Tampoco, en relación a los créditos,
exige que deba indicarse expresamente cuál de ellos se encuentran
garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre
los que recaen las garantías. En síntesis, no se trata del mismo certificado del
art. 55. Las preguntas que surgen de inmediato, entonces, son: Si no se trata del
mismo certificado, por qué presentarlo como si así lo fuera; para qué hacer gastar
más dinero a ese deudor que se encuentra con tantos problemas financieros si
hubiese podido solicitársele inmediatamente un solo certificado con las
menciones del art. 55 y 56 Nº 4; se le impone al auditor externo justipreciar los
bienes del deudor dados en garantía o bastará que la tasación ya efectuada por
el deudor al momento de presentar la relación de sus bienes, sea transcrita en
el certificado.

La Ley especifica que este certificado sirve de base para determinar todos los
quórum de acreedores que se necesiten en la adopción de cualquier acuerdo,
hasta tanto se confeccione la nómina de créditos reconocidos. En concreto, sirve
para saber quiénes son los acreedores que podrán participar del procedimiento
y votar los acuerdos de la Junta.

Del certificado del art. 56 Nº 4 se determina por primera vez el pasivo de la

empresa deudora, el que se mantendrá vigente hasta la audiencia única de
determinación del pasivo.

C. De los antecedentes contables exigidos a ciertos deudores

225. El art. 56 Nº 6 LNPC exige que el deudor que lleve contabilidad completa
acompañe, además, el balance correspondiente a su último ejercicio (balance
anual) y un balance provisorio que contenga la información financiera y contable,
con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta
presentación.

247
 Los balances financieros, y entre ellos el balance anual302, en términos muy
generales, son documentos que informan sobre los activos de una empresa, así
como las obligaciones de la misma. La palabra "provisional" indica algo que sirve
sólo para un período de tiempo específico y no es permanente. Las hojas de
balance provisionales son, por lo tanto, un tipo de balance que refleja la
información financiera de una empresa con precisión durante un corto período
de tiempo, a veces tan corto como un día.303

El art. 56 Nº 6 LNPC exige la presentación del balance anual, el que preparado

para los efectos de la declaración anual de impuestos al 31 de diciembre de cada
año, y otro balance general pero con cierre no más allá de 45 días de anticipación
a la presentación de la solicitud de reorganización, que denominó balance
provisorio.

226. Es dable preguntarse por qué la Ley solicitó un balance provisional al

deudor y no un estado de resultados304o un balance de comprobación y
saldos305que sí entregan información más relevante y clara para el PRED? En

302
Según el Diccionario de Contabilidad y Sistemas de Información, un balance general es un documento
que muestra detalladamente los valores que integran los rubros activo, pasivo y capital en las cuentas de
mayor, llamadas también cuentas de balance. Guardan su equilibrio de acuerdo con la fórmula del balance
(A = P + C) y a una fecha determinada. Resumen de los activos y pasivos de una empresa presentados por
la misma en una cierta fecha; generalmente, al fin de año contable de la empresa. No es un estado exacto
de la posición financiera, pero la refleja de manera clara y precisa. Su nombre correcto, de acuerdo con el
IMCP, es Estado de Situación Financiera (Cárdenas Cutiño, Gustavo Alfonso y Daza Ramírez, Marco Tulio,
Diccionario de Contabilidad y Sistemas de Información, Jalisco-México, Universidad de Guadalajara,
Centro Universitario de Ciencias Económico Administrativas, 2004, p. 58).
303
V. Mora Enguídanos, Aracelli (Coord.), Diccionario de Contabilidad, Auditoría y Control de Gestión,
Volumen 3, Madrid-España, Edit. Edibook-Editorial del Economista, 2008, pp. 35-36.
304
En términos muy generales un Estado de Resultados es un documento contable-financiero que muestra
los ingresos y gastos de una entidad por un período determinado, así como el resultado obtenido de la
comparación de los rubros aludidos. "El Estado de Resultados o también Estado de Ganancias y Pérdidas
es un documento contable que muestra detallada y ordenadamente la forma en que se ha obtenido la
utilidad o pérdida del período. Al Estado de Ganancias y Pérdidas también se le considera como un estado
complementario del Balance General, ya que en este último sólo se muestra el importe de la utilidad o
pérdida obtenida. Estando en el Estado de Ganancias o Pérdidas el detalle de la forma en que se ha
obtenido dicho resultado" (CGR, Curso de Contabilidad para no especialistas. Disponible en el sitio web
de la Contraloría General de la República in
http://www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/ShowProperty/BEA%20Repository/Sitios/Capacitacion/
MaterialDocente/Ejecutadas/2013/12CONTABILIDAD_GRAL_SM/Modulo1_%20Alumnos.pdf).
305
El Balance de Comprobación y de Saldos es un cuadro resumen donde se reúnen ordenadamente los
datos del Libro Mayor, para controlar si los traspasos del Libro Diario al Libro Mayor se han efectuado
correctamente y si los saldos de las cuentas se han determinado en forma exacta. Este Balance se hace
periódicamente, habitualmente cada mes, considerando los valores de los meses anteriores del mismo
ejercicio, de manera que el último mes acumula el total del movimiento del período contable. Se puede
confeccionar en hojas sueltas o en un libro especial dedicado a este objeto, el cual no es necesario hacer

248
un balance de comprobación y saldos, por un lado, que constituye una
evaluación directa del balance anual, junto con las cuentas que allí figuran, se
otorgan respuestas a ciertas preguntas que los acreedores, el veedor o el juez
puedan plantearse en relación a la situación patrimonial crítica que enfrenta el
deudor. Por ejemplo, si afectó la corrección monetaria, allí figurará cuánto fue la
diferencia que arrojó ese balance en relación al balance anterior. En un estado
de resultados, por otro lado, se mostrará detallada y ordenadamente la forma en
que se ha obtenido la utilidad o pérdida del ejercicio, información también
relevante para conocer la salud financiera de una empresa.

Ni los acreedores, el veedor o el juez tendrán información relevante a partir de

un balance general, pero sí se le exigiera al deudor alguno de estos estados
financieros ya señalados, que contienen información precisa y disgregada de
ciertas cuentas que interesan, si podrían saber cuál es el estado real de esta
empresa.

227. El balance anual informa cuáles son todos los activos y pasivos, qué
resultado trajo el ejercicio y si tuvo o no utilidades la empresa. No otorga
información de, por ejemplo, a cuánto asciende la cuenta de activo fijo, de activo
circulante o de pasivo circulante, que es lo que permitirá decidir si este deudor
necesita y puede reorganizarse, por tener un alto activo fijo pero a largo plazo a
pesar de que tiene un pasivo que está circulando que es mucho mayor, de
mediano o corto plazo. Así, por ejemplo, podrían los acreedores, el veedor o el
juez preguntarse de qué le sirve al deudor tener 4 bodegas si no tiene dinero
para comprar los materiales para producir; o, en otras palabras qué utilidad
representa para éste tener 4 galpones, si ni siquiera tiene dinero para pagar a
los proveedores para poder producir. Ese tipo de información no puede
obtenerse de un balance anual. Con un estado de resultados el juez podría saber
o determinar que el deudor está contratando demasiados créditos a corto plazo,
obteniendo, por ejemplo, de sus proveedores muy poco tiempo para el pago de
las facturas.

timbrar por corresponder a un trabajo complementario del movimiento contable. El Balance de

Comprobación y de Saldos correspondiente al último mes del ejercicio sirve de base para hacer el Balance
General.

249
 En efecto, resulta difícil explicarse la exigencia de pedir un balance que no
entrega información determinante para determinar la viabilidad o inviabilidad del
procedimiento de reorganización. El balance general anual, toma un período
extenso y no una situación específica, por ello la Ley dispuso la necesidad de
solicitar el balance general provisorio, el cual no deja por eso de ser un resumen
de los activos y pasivos de una empresa presentados en una cierta fecha.
Piénsese en una empresa que pudo haber caído en cesación de pagos durante
2 o 3 meses. El balance analizará también el período donde la empresa se
encontraba en buenas condiciones, es decir, el período completo, lo que
generará probablemente una situación irreal. En cambio, el estado de resultados
puede abarcar un período más breve y determinado. El balance es anual, pero
desde el punto de vista tributario. En cambio, el estado de resultado puede
elaborarse desde una fecha determinada hasta otra, pues cuando se quiere
analizar un problema, es necesario partir analizando cuándo éste comenzó.

En claro, un estado de resultados establece ordenadamente las cuentas de

activos, v. gr. caja, cuentas corrientes, deudas por cobrar, e inmediatamente, en
la misma línea, el pasivo. Además, arrojará inmediatamente una división por
bloques, en la cual se detallan todos los activos circulantes, lo que permitirá ver
la liquidez de la empresa. Luego vienen los activos fijos, las depreciaciones que
se hicieron, y después el pasivo. En palabras sencillas, es un resumen, pero
focalizado en lo necesario para deducir o interpretar la situación en que se
encuentra la empresa, información que no otorga el balance. En concreto, el
estado de resultados es un resumen de los movimientos que ha hecho una
empresa en un determinado período de tiempo. Se refleja en la ecuación
"Utilidades = Ingresos — Gastos", es decir, el estado de resultados refleja que
las utilidades, entendidas como los excedentes de una empresa en un
determinado período de tiempo, si fueron positivas, explican que con los ingresos
obtenidos la empresa fue capaz de cubrir todos los gastos que exigió su
funcionamiento, o sea, se pudo cubrir los costos de producción, los costos fijos,
el pago de impuestos, las remuneraciones, etc. y más encima se logró un
remanente de dinero. Si, en cambio, los ingresos fueron menores a los gastos,
entonces la empresa reflejará "pérdidas".

250
 228. En el estado de resultados se muestra el dinero que tiene el deudor en
caja para pagar sus deudas, el dinero que tiene en activos no realizables, sus
deudas a corto plazo y su activo circulante. Piénsese en las empresas que tienen
maquinarias y activos fijos, que por ley se deprecian. Cuando se analiza el
estado de resultado, en él se expresará cuál es el activo fijo, su valor, y la
cantidad en que varió por haberse depreciado.

El balance anual, un promedio de seis hojas de cuentas colocadas hacia abajo,

sin distinguir cuáles son cuáles, sin determinarse si son cuentas del deudor,
cuentas del acreedor, activo, pasivo, no permitirá sino a expertos contables (y el
juez no lo es) interpretar sus resultados. El balance responde a la ecuación
"Activos = Pasivos + Patrimonio", es decir, el balance refleja que los activos de
la empresa, lo que generará el flujo, tienen dos opciones de financiar el negocio,
sea a través del pasivo (deuda con terceros) o del patrimonio (deudas con
socios).

En fin, puede que existan razones propias de la ciencia o arte de la contabilidad

y de las finanzas que escapan a nuestro conocimiento, pero no hay que olvidar
que tanto el juez como probablemente más de algún veedor, órganos vitales del
concurso, son abogados.

Por último el inciso final del art. 56 expresa una obviedad al señalar que si se
tratare de una persona jurídica, los documentos referidos deben ser firmados por
sus representantes legales.

III. DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO Y SUS EFECTOS

229. Ingresados al tribunal los documentos que acompañan a la solicitud de

reorganización, el tribunal tiene 5 días para dictar la resolución de apertura del
procedimiento de reorganización, previo al examen formal de admisibilidad que
hace de la solicitud (§1). Lo relevante de esta resolución es su contenido y los
efectos que ella produce (§2).

251
 §1. DEL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE REORGANIZACIÓN

230. Como se dijo, desde la resolución de reorganización, el juez tiene 5 días

para realizar el examen de admisibilidad, no entrando al fondo del asunto. Se
trata, en claro, de una revisión de si la solicitud del deudor lleva consigo los
antecedentes exigidos en el art. 56 LNPC. 306A diferencia de las facultades que
la Ley expresamente entrega al juez en el procedimiento de liquidación 307,
procedimiento en el cual se califica claramente el examen de admisibilidad como
una simple revisión de la solicitud y antecedentes que se deben de acompañar
a la demanda, en el PRED, el art. 57 entrega al juez un término de 5 días para
realizar el examen de admisibilidad, pero no le confiere literalmente la posibilidad
de dictar una providencia para subsanar las eventuales omisiones en que haya
incurrido el deudor. Sin embargo, nada obsta a que, en aplicación de las reglas
comunes a todo procedimiento contenidas en el Código de Procedimiento Civil,
el juez pueda dictar los decretos, providencias o proveídos que estime
necesarios para determinar o arreglar la sustanciación del proceso. En concreto,
si advirtiese el sentenciador que faltan antecedentes podría ordenar que sean
subsanadas en un término razonable, bajo apercibimiento de tener por no
presentada la solicitud.

231. Lo que no le está permitido al juez sería analizar la posibilidad de denegar

in limine el procedimiento de reorganización, aun cuando pueda advertir un
escenario límite en donde se evidencie que la empresa deudora no es viable.
Piénsese en un deudor que tiene escasos activos fijos y nulo activo circulante,
pérdidas en el ejercicio y acumuladas en varios períodos, un pasivo exigible

306
Art. 119. "Revisión, primera providencia y notificación. Presentada la demanda, el tribunal competente
examinará en el plazo de tres días el cumplimiento de los requisitos del artículo precedente. En caso que
los considere cumplidos, la tendrá por presentada, ordenará publicarla en el Boletín Concursal y citará a
las partes a una audiencia que tendrá lugar al quinto día desde la notificación personal del Deudor o la
realizada conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el
lugar del juicio. En caso contrario, ordenará al demandante la corrección pertinente y fijará un plazo de
tres días para que los subsane, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda".
307
Art. 116 LNPC. "Tramitación. El tribunal competente revisará la presentación del Deudor y, si cumple
con los requisitos señalados en el artículo anterior, procederá dentro de tercero día de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 37 y 129, aplicándose lo establecido en el Párrafo 4 de este Título".

252
considerable y un pasivo a largo plazo cuantioso. Las preguntas que el lector
podrá formularse son: ¿es eficiente esperar a que la Junta de acreedores decida
si este sujeto es viable o no?, ¿por qué no resolver inmediatamente que resulta
más eficiente y económico liquidar inmediatamente a esa empresa? La
respuesta es que habrá que esperar la decisión del colectivo de acreedores,
pues es la Junta la llamada a pronunciarse sobre la viabilidad económico-
financiera del deudor. En el ínterin el deudor gozará del período de protección
financiera concursal308. No podrá el juez, a pesar de las evidencias, negar lugar
a la solicitud aunque los presupuestos de fondo para iniciar un PRED no se den,
y, en cambio, sí estén presentes los presupuestos de una liquidación judicial.

§2. DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN Y

SUS EFECTOS

232. El art. 2º Nº 37 LNPC define la Resolución de Reorganización como

aquella resolución judicial dictada en un Procedimiento Concursal que produce
los efectos señalados en el artículo 57 de esta ley. Más propiamente, es aquella
resolución judicial que, teniendo por presentada la solicitud de la ED (previo
examen de admisibilidad), abre el PRED produciendo sus efectos desde su
notificación en el BC.

A diferencia de la sentencia de liquidación, que produce sus efectos desde que

se dicta, pareciera que la sentencia de reorganización requiere, para producir la
mayoría de sus efectos, que se notifique ésta por el veedor en el BC, siguiendo
con ello la regla general en materia de efectos de las resoluciones judiciales309.

308
Sobre la inconveniencia de conceder esta PFC a un deudor sin antes constatar que concurren los
presupuestos de fondo para abrir un PRED: V. opinión del profesor Gómez Balmaceda in Historia de la Ley
Nº 20.720, p. 2028.
309
Art. 38 CPC. "Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con
arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella".

253
 El art. 57 expresa que dentro del quinto día de efectuada la presentación
señalada en el artículo anterior, el tribunal competente dictará una resolución
designando a los Veedores titular y suplente nominados en la forma establecida
en el artículo 22. En la misma resolución (en ésta abre el procedimiento de
reorganización) dispondrá una serie de menciones que constituyen sus
principales efectos.

Procedamos al análisis de cada una de estas menciones y sus efectos,

haciendo presente que la primera mención, la nominación del veedor titular y
suplente, ya fue abordada supra.

A. Del inicio del período de protección financiera concursal

233. Dispone el art. 56 Nº 1 LNPC que el deudor gozará, desde la notificación

de la resolución en el BC y por un período determinado de tiempo, de protección
financiera concursal y cuáles son los efectos que ésta produce310.

310
Art. 57 LNPC. "Nº 1) Que durante el plazo de treinta días contado desde la notificación de esta
resolución, prorrogable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 58, el Deudor gozará de una
Protección Financiera Concursal en virtud de la cual:

a) No podrá declararse ni iniciarse en contra del Deudor un Procedimiento Concursal de Liquidación, ni

podrán iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restituciones en juicios
de arrendamiento. Lo anterior no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de
preferencia de primera clase, suspendiéndose en este caso sólo la ejecución y realización de bienes del
Deudor, salvo que se trate de juicios laborales de este tipo que el Deudor tuviere en tal carácter a favor
de su cónyuge, de sus parientes, o de los gerentes, administradores, apoderados con poder general de
administración u otras personas que tengan injerencia en la administración de sus negocios.

Para estos efectos, se entenderá por parientes del Deudor o de sus representantes legales los
ascendientes, descendientes, y los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y afinidad,
inclusive.

b) Se suspenderá la tramitación de los procedimientos señalados en la letra a) precedente y los plazos de

prescripción extintiva.

c) Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y condiciones de pago. En
consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su
cumplimiento o hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando como causal el inicio de un
Procedimiento Concursal de Reorganización. El crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición
quedará pospuesto hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les afectare el Acuerdo
de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores Personas Relacionadas del Deudor.

254
a. Del concepto y naturaleza de la protección financiera concursal

234. Ya ha quedado dicho que la LNPC define en el art. 2º Nº 31 lo que

entiende por PFC, señalando que es "aquel período que esta ley otorga al
Deudor que se somete al Procedimiento Concursal de Reorganización, durante
el cual no podrá solicitarse ni declararse su liquidación, ni podrán iniciarse en su
contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restituciones en los
juicios de arrendamiento. Dicho período será el comprendido entre la notificación
de la Resolución de Reorganización y el Acuerdo de Reorganización Judicial, o
el plazo fijado por la ley si este último no se acuerda".

También se ha señalado que, sin desconocer el valor de un concepto legal,

pareciera más clarificador definir la PFC, como un período de tiempo variable,
mínimo de 30 días, pero que puede llegar hasta 90 días o más, que la ley ha
considerado como un tiempo razonable para que el deudor, manteniendo la
administración de sus negocios, bajo ciertas restricciones, pueda seguir
desarrollando las actividades del giro, a fin de elaborar un plan de
reorganización, sin temor a ser ejecutado individual o colectivamente.

En efecto, como se verá luego, el concepto legal puede ser criticado en dos
aspectos. El primero, es que pretendiendo ser un concepto funcional, deja fuera
efectos relevantes que se producen. El segundo, es que incluye un imperativo
en su redacción (no podrá), que admite excepciones varias, lo que le resta toda
su fuerza al mandato.

En el concepto que se ha propuesto se ha querido evitar estas dos críticas y,

además, contextualizar el fenómeno que se está definiendo.

Para hacer efectiva la postergación señalada en el inciso anterior, deberá solicitarse su declaración en
forma incidental ante el tribunal que conoce del Procedimiento Concursal de Reorganización.

d) Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o prestador de cualquier servicio,
y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones contractuales con el respectivo mandante, no podrá
ser eliminado ni se le privará de participar en procesos de licitación fundado en el inicio de un
Procedimiento Concursal de Reorganización. Si la entidad pública lo elimina de sus registros o discrimina
su participación, fundado en la apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización, a pesar de
encontrarse al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá indemnizar los perjuicios que
dicha discriminación o eliminación le provoquen al Deudor".

255
 235. En cuanto a la naturaleza jurídica de la PFC, puede sostenerse que
constituye una prerrogativa legal, automática e irrenunciable en su base mínima
legal, dispuesta como un incentivo para la empresa deudora que busca su
reorganización, para que pueda mantenerla en funcionamiento.

Se sostiene que la PFC es automática, es decir, opera de pleno derecho, pues

por el solo hecho de notificarse la resolución de apertura del PRED algunos de
sus efectos comienzan a producirse. Lo anterior se comprueba del tenor de la
Ley que es categórico: "...el Deudor gozará de una Protección Financiera
Concursal". Supuesto lo anterior, si el Juez, declarando admisible la solicitud y
abriendo el procedimiento concursal de reorganización olvida mencionar que el
deudor tiene esta prerrogativa, algunos de sus efectos se producirán igualmente
por el solo ministerio de la ley.

b. La extensión de la protección financiera concursal

236. La Ley ha considerado razonable establecer un período mínimo y máximo

para este bouclier o escudo de protección de que gozará el deudor durante la
PFC. El tiempo mínimo que se fijó es de 30 días contados desde la notificación
de la resolución (en el BC), ampliables por 30 días más, o incluso por otros 30,
lo que podría extender, en principio, como máximo este período por hasta por 90
días, dependiendo de los apoyos que se obtengan por parte de los acreedores
para prorrogar este período de protección financiera. Luego se verá que esta
máxima extensión de la PFC puede incluso extenderse en caso que se prorrogue
la Junta llamada a pronunciarse sobre el ARJ que presente el deudor.

La extensión máxima de la PFC puede resultar arbitrariamente insuficiente si

se compara, por ejemplo, con el Chapter 11, del Federal Bankruptcy Code donde
el plazo para presentar un plan de reorganización por el deudor es de 120 días
contados desde la presentación, o con la duración máxima de la període
d'observation, según el art. L. 621-3 del Code de commerce, que es de 6 meses
para la adopción del plan de sauvegarde. No se conocen los fundamentos
técnicos que ampararon al Ejecutivo para fijar estos plazos mínimos y máximos,
al menos que hayan sido consignados en la historia de la Ley, como tampoco

256
aparece que esto se haya discutido por los juristas invitados ni por los
parlamentarios en las Comisiones.

237. Lo que si fue objeto de discusión fue la concesión de este beneficio para
el deudor sin antes detectar la concurrencia de los presupuestos de fondo
mínimos para la apertura de un PRED. En efecto, el profesor GÓMEZ, por
ejemplo, sostuvo ante la Comisión: "...no es conveniente que la apertura del
procedimiento de reorganización, cuya acción se formaliza a través de un
formulario que se le presenta al tribunal, le brinde al deudor la protección que le
reconoce esta norma y que lo ampara temporalmente de la procedencia de toda
clase de juicios y apremios en su contra, sin antes determinar si el deudor es
digno de crédito para gozar de ese trato, porque es absurdo que pueda impetrar
tal beneficio un deudor que de mala fe y con cuya conducta ilegítima ha
defraudado a sus acreedores"311.

Tiene razón el profesor señalado en la hipótesis que plantea, sin embargo, esa
es o debiera ser una hipótesis anormal, pues lo normal es que quien se presente
con buenas o malas posibilidades de reorganizar su empresa, concurra de buena
fe al procedimiento. De ahí que sea entendible que el legislador no se haya
colocado en una situación anormal, sino que en una situación razonable al
favorecer con la PFC al deudor de buena fe. Si, el escenario que plantea el
profesor GÓMEZ llegara a producirse el ordenamiento jurídico dispone de los
medios para que los acreedores y otros terceros afectados puedan obtener la
reparación por el ejercicio abusivo de la prerrogativa.

238. Para conseguir una extensión más allá de los 30 días mínimos de PFC
que la Ley ha concedido al deudor, por hasta otro período igual de tiempo, éste
necesita contar con el apoyo de, al menos, dos acreedores que representen el

311
V. Historia de la Ley Nº 20.720, p. 2028. El profesor Gómez agregaría que: "El fundamento de un
procedimiento que ha de terminar mediante la celebración de una convención del deudor con la masa de
sus acreedores -y que en rigor constituye un convenio concursal preventivo y no un procedimiento de
reorganización, como en derecho corresponde a la índole que es inherente a su figura- descansa en la
credibilidad y confianza que el deudor ha de merecer a los acreedores. De ahí viene, como consecuencia,
que la quiebra está ligada más íntimamente a la pérdida del crédito y que a la inversa, el convenio se
sustenta en el crédito que ha de infundirle el deudor a sus acreedores. Por eso que es absurda la
inconsecuencia que se produce, en cuanto a que la ley venga en otorgarle inmerecidamente un respaldo
y protección al deudor, a despecho del repudio y menosprecio que el deudor puede provocarles a sus
propios acreedores, si no hubiese actuado de buena fe".

257
30% +1 del total del pasivo. Para prorrogar por segunda vez por hasta otros 30
días o desde el inicio gozar de una prórroga de hasta 60 días, necesitará contar
con el apoyo de al menos dos acreedores que representen el 50% +1 de dicho
pasivo, siempre que se solicite la prórroga dentro de los 10 días anteriores al
vencimiento de la primera prórroga o del período inicial en su caso312.

En todos los casos la Ley excluye para los efectos del cómputo del quórum a
los acreedores personas relacionadas con el deudor; y deja a salvo todos los
derechos y preferencias de los acreedores con garantías reales que haya votado
a favor de la extensión de la PFC.

La LNPC ha exigido certezas al deudor a fin de no dilatar el procedimiento con

citaciones a Juntas en las que no se sabe si contará con los apoyos necesarios.
Lo ha hecho el legislador, a través de la obligación del deudor de presentar
previamente al tribunal del PRED, junto con la respectiva solicitud de prórroga,
las cartas de apoyo de los acreedores, cuyas firmas deben encontrarse
autorizadas ante un ministro de fe, y un nuevo certificado extendido por un
contador auditor independiente al Deudor, que indique los porcentajes del pasivo
que permitan el apoyo requerido, todo ello conforme lo dispone el art. 59
LNPC313.

312
Art. 58 LNPC. "Prórroga de la Protección Financiera Concursal. El plazo establecido en el número 1) del
artículo anterior para la Protección Financiera Concursal podrá prorrogarse hasta por treinta días, si el
Deudor obtiene el apoyo de dos o más acreedores, que representen más del 30% del total del pasivo,
excluidos los créditos de las Personas Relacionadas con el Deudor. Hasta el décimo día anterior al
vencimiento del plazo antes señalado, el Deudor podrá solicitar una nueva prórroga por otros treinta días
si obtiene el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, excluidos
los créditos de las Personas Relacionadas con el Deudor.

Sin perjuicio de lo anterior, se podrá solicitar en un solo acto la prórroga del plazo regulado para la
Protección Financiera Concursal a que se refiere el número 1) del artículo anterior hasta por sesenta días,
si el Deudor obtiene el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo,
excluidos los créditos de las Personas Relacionadas con el Deudor.

Los acreedores hipotecarios y prendarios que presten su apoyo para la prórroga de la Protección
Financiera Concursal no perderán su preferencia y podrán impetrar las medidas conservativas que
procedan".
313
Art. 59 LNPC. "Nueva fecha y hora de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre
la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. Para lograr la prórroga regulada en el artículo
anterior, el Deudor deberá presentar al tribunal competente, junto con la respectiva solicitud de prórroga,
las cartas de apoyo de los acreedores autorizadas ante un ministro de fe, y un certificado extendido por
un contador auditor independiente al Deudor, que indique los porcentajes del pasivo que permitan el
apoyo requerido.

258
 Se decía recién que el período máximo de 90 días previsto por la Ley o el
tribunal en su caso podía excederse. Esto se explica porque el período de PFC
se cierra o coincide con la fecha de realización de la Junta de acreedores llamada
a pronunciarse sobre el ARJ. En efecto, dentro de las menciones que se incluyen
en la resolución de apertura, el juez fija la fecha en que tiene lugar la Junta,
corriéndose ésta al mismo tiempo en que va extendiéndose el período de
protección financiera concursal o viceversa, es decir, extendiéndose la PFC
hasta la fecha de realización de la Junta. Fijada que sea la fecha de la Junta de
acreedores, ésta determina la época en que el deudor debe presentar su ARJ,
pues se prescribe que éste debe haberlo presentado y el veedor haberlo
publicado en el BC, con 10 días de antelación a la Junta314.

Si el deudor obtiene la prórroga de la PFC el tribunal procede, conforme lo

dispone el art. 59 LNPC, a fijar una nueva fecha y hora para que tenga lugar la
realización de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre
la propuesta de ARJ.

c. De los efectos de la protección financiera concursal

239. La PFC genera una serie de consecuencias jurídicas que repercuten

directa o indirectamente sobre el deudor y sus acreedores, prohibiendo en
algunos casos el ejercicio legítimo de sus derechos o limitando en otros casos
sus prerrogativas, pero siempre permitiéndoles un control relativo sobre el
patrimonio de la empresa deudora que constituye, a fin de cuentas, la única
garantía general para los acreedores valistas.

i. Efectos sobre el derecho de ejecutar, individual o colectivamente, a la

empresa deudora

Acogida la prórroga de la Protección Financiera Concursal, el tribunal competente deberá fijar la nueva
fecha y hora de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo
de Reorganización Judicial".
314
V. Art. 58 LNPC.

259
 240. Regla general. La Ley ha dispuesto en el art. 57, Nº 1, letras a) y b), la
prohibición de iniciar ejecuciones individuales o colectivas o de proseguir las
primeras ya iniciadas en contra del deudor.

Bajo la vigencia de la antigua LQ la regla general era que cuando el deudor

presentaba ante el juez del concurso proposiciones de convenio judicial
preventivo para sus acreedores, éstos no quedaban privados de la facultad de
continuar con sus ejecuciones individuales e incluso pedir que se declarase la
quiebra del deudor. Esta regla general tenía como excepción la prerrogativa que
se le entregaba al deudor en los arts. 177 bis y siguientes, que consistía
básicamente en que si el convenio era presentado con el apoyo de dos o más
acreedores que reunieran entre sí el 50% a lo menos del pasivo, no se podrá
solicitar la quiebra, ni iniciar nuevos juicios ejecutivos, ni continuar con las
ejecuciones o juicios de restitución en virtud de un contrato de arriendo, por el
plazo de 90 días contados desde la notificación por aviso en el Diario Oficial de
la resolución del tribunal recaída en el convenio315. Esta norma respondía a una
lógica previa, la suspensión de las ejecuciones era una prerrogativa de los
propios afectados por ella (los acreedores), la que se entregaba sólo al deudor
que en concepto de éstos era viable y en la medida en que la quiebra no
resultaba la solución más eficiente para esos acreedores.

Hoy la PFC tiene como propósito primero dar al deudor en reorganización un

período de tranquilidad para elaborar su plan de reorganización, y para ello
supone necesario que tenga los menos obstáculos que puedan atentar contra
este objetivo. El tener que enfrentar nuevos juicios ejecutivos, sean éstos
individuales o procedimientos concursales de liquidación, o seguir
defendiéndose en las ejecuciones individuales ya iniciadas, o enfrentar
cumplimientos incidentales luego de una condena en un juicio declarativo, o
hacer frente a juicios de restitución de las cosas arrendadas, hace suponer que
distraerá su atención y distraerá recursos para estos fines, entorpeciendo la tarea

315
Fuera de esta excepción del art. 177 bis, el art. 177 quáter señalaba que si el convenio se presentaba
con el apoyo de 2 o más acreedores que representaban más del 66% del pasivo total, se aplicaba lo
dispuesto en el art. 177 bis, pero con tres modificaciones: 1º. La junta debía llevarse a efecto a más tardar
a los 30 días contados desde la notificación de la resolución; 2º. El síndico no debía informar al tribunal
sobre las proposiciones del convenio, y 3º. La suspensión duraba hasta el día fijado para la junta.

260
de elaborar un ARJ. El tiempo que concede la ley es un mínimo (30 días) cuya
extensión dependerá única y exclusivamente de la decisión de los acreedores.

Como justa contrapartida a esta prerrogativa de suspensión mínima inicial de

30 días, que va contra los intereses de los acreedores, la Ley ha dado a éstos,
por un lado, la garantía de la suspensión de los procedimientos iniciados, lo que
conlleva que no se contará este tiempo para los efectos de pedir el abandono de
los procedimientos; y, por otro lado, la suspensión de todos los plazos de
prescripción de sus acciones de cobro.

241. Excepción. La Ley sólo ha previsto como excepción316a la prohibición del

ejercicio del derecho a ejecutar individual o colectivamente al deudor, los juicios
laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase ya
iniciados, los que seguirán tramitándose hasta quedar en estado de remate de
los bienes embargados. Dicho de otro modo, se ordena la suspensión hasta este
estadio procesal, pues lo que se quiere evitar es la realización de bienes del
Deudor.

Una interpretación literal de esta excepción pareciera aplicarse sólo a los

juicios en tramitación, por lo que también les afectaría a los trabajadores la
prohibición de iniciar ejecuciones para obtener el pago de dichas prestaciones
laborales. Sin embargo, pareciera imponerse una interpretación teleológica en
este caso, de manera que puedan iniciar los trabajadores juicios a su empleador,
los que se suspenderían en el estado de realizar los bienes embargados.

Llama la atención que la Ley no haya incluido dentro de las excepciones una
regla de exclusión de algunas de las categoría de juicios que sí contempló para
la reorganización de MYPES. Como se recordará la LMYPES imponía, en el
inciso segundo de su art. 18, categóricamente al tribunal u órgano administrativo,
la prohibición de no interrumpir una serie de procedimientos entre los cuales
había de carácter ejecutivos como los derivados del ejercicio de los derechos
colectivos del trabajo o de los derivados de sus obligaciones de familia. La

316
Esta excepción ha de entenderse sin perjuicio de la posibilidad de tienen el veedor o los acreedores de
iniciar acciones revocatorias concursales por actos pasados por el deudor en perjuicio de los acreedores
antes del inicio del procedimiento de reorganización. V. Tomo II, "De los efectos retroactivos de la
sentencia de liquidación: Las acciones revocatorias concursales".

261
prohibición del derecho de iniciar contra el deudor ejecución o proseguirla por el
incumplimiento de su obligación de pagar alimentos debió haberse contemplado
dentro de las excepciones. Esta omisión podría acarrear serios perjuicios a
quienes son acreedores de esta obligación asistencial.

242. Contraexcepción. Tratándose de juicios laborales sobre obligaciones que

gocen de preferencia de primera clase, en que el deudor hubiere sido
demandado por su cónyuge, sus parientes, o por los gerentes, administradores,
apoderados con poder general de administración u otras personas que tengan
injerencia en la administración de sus negocios, la Ley ha dispuesto la
suspensión de dichos juicios en el estado en que se encuentren. Si se aplica en
todo su rigor el principio rector del castigo a las personas relacionadas, habría
de concluirse que también les afectaría la prohibición de iniciar ejecuciones
laborales.

Al momento de definir la extensión de la expresión parientes, la Ley ha incluido

a los representantes legales del deudor. En efecto, se dispone que por parientes
del deudor o de sus representantes legales, quedan comprendidos los
ascendientes y descendientes, sin límite alguno, y los colaterales hasta el cuarto
grado de consanguinidad y afinidad, inclusive.

243. Situación especial de los juicios de restitución. En fin, la prohibición se

extiende a las pretensiones que se dirijan a obtener restituciones en juicios de
arrendamiento por parte de acreedores (arrendadores) del deudor (arrendatario).
La Ley ha redactado esta regla con carácter general, es decir, no ha señalado
en qué casos los acreedores-arrendadores están impedidos de ejercer sus
derechos a exigir la restitución de los inmuebles arrendados. Conforme a lo
anterior cualquiera sea la causa por la que se pide la restitución, como cuando
se fundamenta en un no pago de rentas, en la llegada del plazo fijado para su
duración, o en la extinción del derecho del arrendador, operaría la prohibición,
sin excepciones. Sin embargo, es de toda lógica que la prohibición no debiera
alcanzar a la hipótesis en que la restitución se pide al juez como consecuencia

262
del abandono del inmueble por el deudor, sea antes o iniciado ya el PRED 317.
Igualmente es de toda lógica que en este último caso si el arrendador es persona
relacionada al deudor, no pueda aplicarse por analogía el castigo que dispone la
ley para esta categoría de acreedores.

Esta situación especial dejaría, en principio, ciertas dudas cuando se relaciona

con el efecto de mantención de los contratos en curso que se pasará enseguida
a analizar. Por un lado, pareciera recibir dos regulaciones, en momentos,
irreconciliables; y, por otro lado, si así fuere, perdería con esto todo el sentido de
prohibición que se le concede.

ii. La mantención de los contratos en curso

244. Regla general. La letra c) del art. 57, Nº 1 LNPC dispone que "todos los
contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y condiciones de
pago". La redacción general que se le ha dado a esta regla también permitiría
concluir que quedan comprendidos todos los contratos de cualquier tipo o
naturaleza, los de ejecución instantánea, diferida o de tracto sucesivo; los
contratos unilaterales o bilaterales; gratuitos u onerosos, sean conmutativos o
aleatorios; consensuales, reales o solemnes. En fin, la expresión "todos", que se
emplea en técnica legislativa como sinónimo de presunción iure et de iure, impide
poder excluir alguno, cualquiera, de ellos318.

317
Art. 6º L. 18.101. "Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su
duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario
continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su
cargo, hasta que hasta que efectúe la restitución del inmueble.

Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras
competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro
de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su
entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal".
318
En el Segundo Informe de las Comisiones Unidas (V. Historia de la Ley Nº 20.720, pp. 659-660), se
formuló la indicación 41 a) de los Senadores señores Espina y Novoa, que permitía el establecimiento de
una excepción a la prohibición general. Esta indicación incidía en el párrafo primero de la letra b), y
proponía agregar, después de la frase "invocando la apertura de un Procedimiento Concursal de
Reorganización", lo siguiente: "con la sola excepción de poner término o suspender las líneas de crédito
o sobregiro que se hubieren pactado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 75. El banco emisor de
una boleta de garantía podrá excusarse del pago del requerimiento del acreedor durante este período".
Esta indicación en definitiva fue rechazada por la unanimidad de los miembros, los que consideraron que
esa proposición era más atingente para la renegociación de una Persona Deudora (artículo 263), que para
la reorganización de una Empresa Deudora, por lo que se acordó sugerir su rechazo.

263
 Al emplearse, luego de "todos los contratos", la expresión "suscritos por el
deudor", aparece claro que no importa si el deudor ocupa en estos contratos esa
calidad o es acreedor de alguna prestación debida. Ergo, si es deudor de alguna
prestación debe cumplirla, al igual que puede exigirla, si es acreedor.

En fin, al señalarse que estos pactos suscritos por el deudor "mantendrán su

vigencia y condiciones de pago", hay que concluir que los pactos se mantienen
inalterados, en las mismas condiciones originales, con todas sus cláusulas
válidas y en condiciones de producir todos sus efectos.

245. Excepción. Dispone la Ley que, como consecuencia de la prohibición, no

podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral los contratos, exigirse
anticipadamente su cumplimiento, o hacerse efectivas las garantías contratadas,
cuando para ello se invoque como causal el inicio de un Procedimiento Concursal
de Reorganización.

Dicho de otro modo, en realidad la excepción pasa a constituir la regla general,

pues podrá cada parte dar por terminado en la oportunidad pactada o
anticipadamente de común acuerdo exigir oportunamente su cumplimiento, o
hacer efectivas las garantías contratadas, sin ningún tipo de inconveniente.
Igualmente podrá poner término anticipadamente en forma unilateral los
contratos siempre que no invoque para ello como causal el inicio de un PRED,
lo que —por cierto— no ocurrirá en casi todas las hipótesis posibles. En claro, si
el deudor incumple sus obligaciones o si falla la condición o llega el plazo de que
pende la vigencia del pacto, en todas esas hipótesis, y en muchas más, ninguna
necesidad tiene el contratante del deudor de invocar la apertura de un PRED
para ejercer sus derechos y dar por terminado anticipadamente en forma
unilateral el contrato, exigir anticipadamente su cumplimiento, o hacer efectivas
las garantías contratadas.

La dificultad se presenta por una aparente doble regulación que podría

producirse en materia de arrendamientos y que de ser así traería una
incoherencia indefendible. En efecto, si el contrato de que se trata es un contrato
de arrendamiento y el deudor se encuentra en mora de pagar la renta o ha
llegado la fecha fijada para la duración del arrendamiento o se ha verificado

264
cualquiera otra condición que cumplida habilite al arrendador para solicitar la
restitución de la cosa, ha quedado dicho que nada impediría al arrendador
solicitarla al tribunal y ninguna necesidad tendría de invocar como causal la
apertura de un PRED. Sin embargo, como se señaló supra, también se ha
establecido la prohibición de no poder iniciar restituciones en juicios de
arrendamiento. Para salvar la contradicción la regla del art. 57, Nº 1, letra a), no
puede sino leerse como referida a la fase de ejecución de las resoluciones que
declaran terminados estos contratos (el cumplimiento incidental del fallo). Así,
entonces, la regulación de esta letra c), del mismo artículo y número, sería
aplicable a los juicios declarativos, como aquellos que requieren la intervención
judicial para obtener la declaración de existir un incumplimiento. Sólo estos no
podrían iniciarse invocando la apertura de un PRED. Invocando, entonces, otra
causal para ponerles término anticipadamente, se tramitarían hasta la sentencia
pues, por aplicación de la letra a) recién señalada, la ejecución incidental del fallo
no se podría provocar.

246. Sanción para el arrendador. La prohibición de solicitar anticipadamente la

terminación unilateral de un contrato o a exigir anticipadamente su cumplimiento
o a hacer efectivas las garantías contratadas invocando la apertura de un PRED
como causal, no significa que el arrendatario quede privado del ejercicio de su
derecho a solicitarlas. La Ley sólo se limita a sancionarlo con la posposición de
su crédito, más allá de los valistas y más allá incluso de las personas
relacionadas. La Ley ha establecido, por tanto, otra sanción que la nulidad para
el caso de contravención319, aunque ha dejado a la entera voluntad de los
intervinientes del PRED hacer efectiva la postergación señalada vía la promoción
de un incidente ante el tribunal del concurso. Así leído, el incentivo negativo
dispuesto por la Ley para el acreedor-arrendador será eficiente320y permitirá que
el deudor pueda seguir manteniendo en funcionamiento sus actividades.

319
Art. 10 CC. "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención".
320
No lo será, por ejemplo, en el caso del arrendamiento, cuando el incumplimiento del deudor sea
reciente y el riesgo de acumular rentas impagas por 90 o más días resulte mayor que la posposición de su
crédito, y siempre que obtenga la restitución voluntaria de la cosa por el deudor.

265
 iii. La mantención de las inscripciones en registros públicos de proveedores de
bienes o servicios

247. Regla general. Del artículo 57, Nº 1, literal d) de la Ley se desprende que
si el deudor formare parte de algún registro público como contratista o prestador
de cualquier servicio, no podrá ser eliminado ni se le privará de participar en
procesos de licitación fundado en el inicio de un Procedimiento Concursal de
Reorganización, todo ello siempre y cuando se encuentre al día en sus
obligaciones contractuales con el respectivo mandante.

Durante la discusión de la Ley, en el Segundo Informe de las Comisiones

Unidas en el Congreso, se discutió una indicación parlamentaria que pretendía
eliminar la frase "y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones con el
respectivo mandante", lo que finalmente no prosperó aunque se agregó la
palabra "contractuales" seguida de la palabra "obligaciones"321.

Con lo anterior quedó establecida la regla general en esta materia y sus

condiciones de aplicación la que, como se pude apreciar, básicamente ataca la
situación de deudores inscritos en registros de proveedores de bienes o
servicios, como "Chile Compra", o los registros públicos para empresas
prestadoras de servicios de construcción, arquitectura, ingeniería, etc., que les
permiten participar en licitaciones de los órganos del Estado tales como
Ministerio de Salud, Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo y otros.

321
En el Segundo Informe de las Comisiones Unidas (V. Historia de la Ley Nº 20.720, p. 660), se formuló la
indicación 41 b) de los Senadores señores Espina y Novoa que incidía en la letra c) del numeral en cuestión,
y proponía eliminar la frase "y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones con el respectivo
mandante". La indicación terminó siendo rechazada y estos fueron los argumentos que se recogieron en
la p. 661: "Respecto de la indicación 41 b, la unanimidad de los miembros observó que sería adecuado
mantener la frase que la indicación propone suprimir, pero perfeccionada con el propósito de que regule
qué se entiende por estar al día con el mandante y si esta expresión contempla el cumplimiento de sus
obligaciones laborales y provisionales. La señora Superintendenta propuso agregar la palabra
'contractuales', luego de la palabra 'obligaciones'. La unanimidad de los miembros coincidió con su
parecer. A su vez, esa misma mayoría concordó en que debe eliminarse de este número la referencia a
los registros privados, debiendo esta disposición aplicarse sólo a los registros públicos. El Comisionado
señor Barros sugirió entonces aclarar que la indemnización de perjuicios por parte de la entidad pública
sólo procedería cuando la causal invocada para la exclusión del registro sea la apertura de un
Procedimiento Concursal de Reorganización. La unanimidad de los miembros consideró pertinente la
sugerencia y acordó consignar expresamente en el nuevo número 1), letra d), luego de la frase 'Si la
entidad pública lo elimina de sus registros o discrimina su participación', la expresión: 'fundado en la
apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización'".

266
 248. Excepción. Dispone el mismo art. 57, Nº 1, d), que si la entidad pública
elimina de sus registros o discrimina la participación del deudor en las licitaciones
que se convoquen, fundado en la apertura de un PRED, y a pesar de encontrarse
al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá indemnizar los
perjuicios que dicha discriminación o eliminación le provoquen al Deudor.

Como se aprecia, la Ley nuevamente establece otra sanción que la nulidad

para el caso de contravención por parte del órgano público a cargo del registro
en cuestión, y coloca al Estado en situación de reparar el perjuicio que cause su
eliminación o discriminación, sólo cuando éste invoca como causa para ello la
apertura de un PRED.

Lo cierto es que, antes de analizar qué tipo de responsabilidad civil afectará al

Estado infractor por esta contravención, se hace necesario analizar un
presupuesto previo a su aplicación. En efecto, al disponer la Ley que el deudor
"no podrá ser eliminado ni se le privará de participar en procesos de licitación",
está envolviendo un supuesto de suspensión del registro, que en aplicación
material del principio de precaución, debe siempre ser observado por el Estado
en su actuar. Dicho de otro modo, por aplicación de esta regla, el Estado deberá
aceptar la participación en los procesos de licitación públicos de un deudor que
no ha recibido todavía de sus acreedores una decisión sobre su viabilidad.
Supóngase que esa empresa, en cesación de pagos, con dificultades para poder
presentar las boletas de garantía exigidas y para dar curso a un
aprovisionamiento importante de bienes o servicios, participe en un proceso de
licitación, y se adjudique la misma. La lógica indicaría que para adjudicarse esa
licitación su oferta presentaría mejores condiciones de precios que la de los
demás, es decir, no puede descartarse que movido por la necesidad de ganar,
el deudor seguramente reduciría al máximo sus márgenes de ganancia para
obtener el concurso público. En ese escenario, no es descartable que los
compromisos no puedan ser cumplidos. Si así fuere, el Estado tendrá que llamar
a licitación nuevamente, y es de esperar que no se haya visto obligado a hacer
avances de pagos a ese deudor. En concreto, el riesgo es palpable y esto porque
la Ley presenta esta regla sobre la base de una empresa viable, antes de saber
si lo es o no. En otras palabras, al impedir tomar precauciones para el Estado en

267
orden a suspender la participación de estos deudores hasta la espera de saber
si es viable o no, significa que se le está exigiendo al Estado hacer un examen
de confianza a ciegas, antes que los acreedores decidan la viabilidad del deudor
deduciendo, en cierta forma, que la viabilidad de la empresa pasaría sólo por el
número de contratos que se adjudique, sin considerar las condiciones que se
impuso para lograr esas adjudicaciones y las posibilidades de cumplirlas.

Por último, la regla de la letra d) en estudio, no sólo excluye la posibilidad de

eliminar o privar al deudor de participar en procesos de licitación, el inciso 2º de
la misma letra parece incluir otro presupuesto prohibitivo para el Estado, el de
discriminar la participación del deudor, lo que podría incluir hipótesis en las
cuales ex ante, como condición para licitar, el órgano público pueda exigir que
las empresas postulantes no estén, al momento de postular al concurso,
sometidas a un PRED.

249. La responsabilidad de Estado en caso de contravención a la regla. En una

primera aproximación se trataría de un caso de responsabilidad estricta del
Estado, pues la eliminación o discriminación de la participación del deudor
constituiría en sí misma la falta de servicio exigible, supuesto que —verificado—
obligaría al Estado, estando el deudor al día en el pago de sus obligaciones con
el mandante, a indemnizarle todos los perjuicios causados.

Si el Estado asume una responsabilidad estricta, sólo bastaría probar el hecho

constitutivo de la falta y la relación causal con los perjuicios que se pide reparar.
La pregunta que surge de inmediato es la de saber qué perjuicios va a tener que
indemnizar el Estado, o dicho de otro modo, qué daños se causarían a un deudor
en esta hipótesis. De partida, el daño emergente, que se representaría por todos
los gastos efectivamente incurridos en la formulación de la propuesta, las que
generalmente a través de estos registros virtuales, exigen que sean ingresados
a los portales documentos escaneados que ya existen en poder del deudor
participante. Imposible obtener la reparación del lucro cesante, pues no puede
seriamente proyectarse por el deudor una legítima ganancia que tenía sólo la
expectativa de ganar. El daño moral causado al deudor será difícil de probar,
pero está abierto a ser indemnizado, incluso tratándose de un deudor-persona

268
jurídica322. Esta situación, probablemente, hará nacer la pretensión del deudor
de exigir la indemnización de la pérdida de una oportunidad o perte d'une chance,
sea de haber ganado la licitación, sea de haber sido considerado viable por sus
acreedores en el contexto del PRED, siempre que la pérdida de oportunidad
reparable corresponda a la desaparición actual y cierta de una eventualidad
favorable, la que debe corresponder a la oportunidad perdida323.

322
Sobre la cuestión de la indemnización del daño moral en las personas jurídicas V. En francés: Cadiet,
Loïc, «Les métamorphoses du préjudice», in Les métamorphoses de la responsabilité, Paris-France, PUF
1998, pp. 4 y ss.; Foyer, Jean, «Sens et portée de la personnalité morale des sociétés en droit français» in
La personnalité morale et ses limites, Travaux et recherches de l'Institut de droit comparé de l'Université
de Paris, 1960, pp. 117 y ss.; Freyria, Charles, «La personnalité morale à la dérive», in Mélanges Breton et
Derrida, 1991, pp. 121 y ss.; Germain, Michel, «L'apport du droit de l'entreprise au droit des personnes»,
JCP 1997, ed. E, Nº 2; Gridel, Jean-Pierre, «La personnalité morale en droit français», RTDC, 1990, pp. 495-
512; Lambert-Faivre, Yvonne, «L'évolution de la responsabilité civile, d'une dette de responsabilité à une
créance d'indemnisation», RTD civ. 1987, pp. 1 y ss.; Isgour, Marc, «L'atteinte à l'image de marque des
personnes morales», Rev. Auteurs && Medias (Belgique), Nº 3, 2007, pp. 2014-234; Le Tourneau, Philippe,
«De la spécificité du préjudice concurrentiel», in colloque droit et marché, RTD com. 1998, p. 83, spéc. pp.
88 et 90; Pailluseau, Jean, «Le droit moderne de la personnalité morale», RTD civ., 1993, pp. 705 y ss.;
Pailluseau, Jean, «Le sujet de droit», Arch. de phil. du droit, t. 34, 1989; Savatier, René, «Personnalité et
dépersonnalisation de la responsabilité civile» in Mélanges Laborde-Lacoste, éd Brière, pp. 321 y ss.;
Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilité, Paris-France, LGDJ, 1998. En
español: Barrientos Zamorano, Marcelo, "Negación de Daños Morales a una Persona Jurídica en Materia
Contractual", RCHDP, vol. 34, Nº 1, 2007, pp. 135-138; Larraín Páez, Cristián, "Daño moral a la persona
jurídica: una aparente consolidación jurisprudencial", in Estudios de Derecho civil V. Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Santiago-Chile, Edit. LegalPublishing, 2010; Larraín Páez, Cristián, "Algunas cuestiones
relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad civil en particular, sobre el daño moral, el
artículo 2331 del Código Civil y la legitimación activa", RCHDP, Nº 17, 2011; Ríos Erazo, Ignacio y Silva
Goñi, Rodrigo, "Daño moral a las personas jurídicas: ¿Qué ha dicho nuestra jurisprudencia?, REJ, Nº 18,
año 2013, pp. 111-133 y la doctrina y jurisprudencia allí citadas; Ternera Barrios, Luis Fernando y Ternera
Barrios, Francisco, "Breves comentarios sobre el daño y su indemnización", Rev. Opinión Jurídica
(Medellín, Colombia), vol. 7, Nº 13, enero-junio de 2008, pp. 97-112. Fallos. CEDH, 6 abril. 2000, Nº
0003582/97, Comingersoll S.A. con Portugal; CEDH 16 abril. 2002, Nº 0037971/97; C. Cass., com. 15 mayo
2012, Nº 11-10278; CA. Santiago, 9 diciembre 2003, rol Nº 4677-1999.
323
Se recomienda la lectura de un reciente fallo de la Corte de Casación francesa (Cass. com., 3 nov. 2015,
Nº 14-14970) y del comentario de Favario, Thierry, «Le préjudice de 'perte d'une chance de survie de
l'entreprise' devant la Cour de cassation», BJED, 1 enero 2016, Nº 1, pp. 40 y ss., en donde la Corte estima
que la pérdida de la posibilidad de mantener en funcionamiento la empresa era nula pues las posibilidades
de reorganización del deudor eran también nulas antes de producirse la ruptura del contrato. V.
igualmente Cass. com., 24 nov. 2015, Nº 13-25115) que establece la doctrina según la cual «la perte de
chance réparable correspond à la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable et doit être
mesurée à la chance perdue».

269
 B. De las medidas cautelares y de restricción de la administración del deudor.

250. La segunda de las menciones que debe contener la resolución de

apertura del PRED, según lo prescribe el art. 57 Nº 2 LNPC, es que durante la
PFC se aplicarán al deudor medidas cautelares y de restricción de su
administración. Estas medidas son igualmente efectos que produce la PFC en
relación a la persona y bienes del deudor, como consecuencia de este
desasimiento relativo y limitado que lo afecta; de ahí que en el Derecho francés
de la empresa en dificultad, durante el procedimiento de redressement judiciaire
a este dessaisissement se le llame administration contrôlée, pues la confianza
que se tiene al deudor es menor que en el caso de sauvegarde324.

Bajo la vigencia de la LQ, frente a la presentación de proposiciones de un

convenio judicial preventivo el tribunal, primero, procedía a designar un síndico
titular y un síndico suplente en la forma que ya se ha relatado supra, y acto
seguido, en la misma resolución, declaraba que el deudor quedaba sujeto a la
intervención del síndico nombrado, quien tenía las mismas facultades que el
CPC entrega al interventor en las medidas precautorias.

En efecto, al igual que el deudor en liquidación, el deudor en reorganización

cae en desasimiento o se le inhiben ciertas facultades de administración de sus
bienes. Allá, en la liquidación el desasimiento es total (o casi), mientras que aquí,
en la reorganización, es parcial y limitado.

El PRED promueve una idea similar que se resume en lo siguiente: el

mantenimiento de la dirección empresarial y la posibilidad de continuar
endeudándose o vendiendo activos por parte de la empresa deudora,
limitadamente, en la medida que lo requiera el buen y eficiente funcionamiento
de la actividad económica que desarrolla.

324
Recuérdese que la diferencia fundamental entre la sauvegarde y el redressement en Derecho francés
es que el presupuesto de inicio del primero es la amenaza de cesación de pagos, mientras en el segundo
es la cesación de pagos efectiva, tal como en nuestro PRED. La designación de un administrateur es
obligatoria, en ambos casos, sólo cuando el deudor tenga más de 20 trabajadores y un volumen de ventas,
fuera de impuestos, superior a 3.000.000 de euros (arts. L. 621-4, L. 631-9 y R. 621-11).

270
 El artículo 57, Nº 2, de la ley Nº 20.720 expresa que durante la PFC se
aplicarán al deudor básicamente tres medidas cautelares y de restricción, en
relación al control de sus actos administrativos; a la capacidad de disponer de
los bienes que posee; y, en el caso de los deudores personas jurídicas, a la
posibilidad de efectuar modificaciones a las estructuras de acogida de la
empresa325.

a. La administración sujeta a la intervención del veedor

251. El mantenimiento de la administración en manos del deudor en

reorganización, se presenta con limitaciones, las que se justifican
absolutamente, sobre todo en el caso de empresas cuya viabilidad está en seria
observación. La idea es que el empresario no pierde la capacidad de administrar
su negocio, aunque queda sujeto a la intervención del veedor y a otra serie de
medidas de control de parte de este órgano y de los acreedores. La intervención
del veedor, sin embargo, no corresponde a la idea del interventor que tenemos
adquirida, es decir, a la del tercero que entra a gerenciar directamente los
negocios del deudor. En concreto, la idea de la Ley es coherente, aunque la
intervención del veedor pareciera no ir en la misma dirección, sobre todo cuando
la crisis que sufre en deudor pudiera deberse precisamente porque se administró
la empresa ineficientemente. En efecto, en estos casos, y como se verá en
relación con la prohibición de modificar el régimen de poderes en los deudores-
personas jurídicas, la clave para poder obtener una reorganización exitosa es
precisamente intervenir o asistir la administración que ha causado la crisis al
interior de la empresa. La idea que el veedor se limite a vigilar ciertos actos del

325
Art. 57 LNPC, Nº 2): "Que durante la Protección Financiera Concursal se aplicarán al Deudor las
siguientes medidas cautelares y de restricción:

a) Quedará sujeto a la intervención del Veedor titular designado en la misma resolución, el que tendrá los
deberes contenidos en el artículo 25;

b) No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro
o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad; y respecto de
los demás bienes o activos, se estará a lo previsto en el artículo 74, y

c) Tratándose de personas jurídicas, éstas no podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen
de poderes. La inscripción de cualquier transferencia de acciones de la Empresa Deudora en los registros
sociales pertinentes requerirá la autorización del Veedor, que la extenderá en la medida que ella no altere
o afecte los derechos de los acreedores. Lo anterior no regirá respecto de las sociedades anónimas
abiertas que hagan oferta pública de sus valores".

271
deudor, básicamente en relación a los actos de disposición de sus bienes, no va
a ser suficiente en este caso pues no va a atacar el problema que está generando
la crisis. Hay que señalar, sin embargo, que la LNPC se enmarca, en este
aspecto, en la misma línea de la tendencia contemporánea del Derecho
concursal326.

b. La prohibición al deudor de gravar o enajenar sus bienes

252. El art. 57, Nº 2, letra b), señala que el deudor: "No podrá gravar o enajenar
sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro o que
resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su
actividad; y respecto de los demás bienes o activos, se estará a lo previsto en el
artículo 74".

Hay aquí, en la forma cómo se ha redactado este artículo, otra manifestación

de un serio problema que afecta a nuestro legislador en los últimos decenios: La
redacción es errónea y obliga al intérprete a encontrar la lectura que pueda
producir un efecto coherente, a menos de relegar la norma al absurdo que se
presenta del tenor literal.

En efecto, se advierte de la lectura que la Ley prohíbe al deudor, como regla

general, enajenar sus bienes durante el período de la PFC. Admite enseguida
dos excepciones: La primera, es que se permite libremente la enajenación o
venta de los bienes que sean propios del giro, como en el caso de una zapatería,
no está prohibida la venta de calzados; o en el de una panadería, la venta del
pan que se elabora. La segunda, permite la venta o enajenación libre de los
bienes que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento
de la actividad de la deudora. La incoherencia raya en lo absurdo. Habrá de
entenderse, entonces, todo lo contrario a lo que se lee, pues estos bienes no
pueden venderse o enajenarse dada su calidad de bienes esenciales para la

326
Sin embargo, en Derecho francés, la diferencia de funciones del administrador es palpable en los
procedimientos de reorganización, de una simple vigilance, propia de la sauvegarde donde el nivel de
confianza es mayor, se pasa a una assistence o incluso a una gestión directa, del todo o parte de la
administración (substitution totale o partielle, art. L.631-12 al.2 C.com.), por el administrador designado
propia del redressement, donde la confianza no es la misma y la viabilidad es menor dado el estado de
cesación de pagos que enfrenta la empresa. V. Pérochon, Françoise, op. cit. (n. 198), Nº 1113, p. 484.

272
actividad, de manera que si se permitiese su venta o enajenación no habría ni la
más mínima posibilidad de reorganizar la empresa, pues simplemente no podría
seguir funcionando, como se produciría cuando en el caso de la panadería se
permitiese la venta de los hornos, las amasadoras, los refrigeradores en donde
se guardan las masas, u otros bienes esenciales. Dicho de otro modo, si se sigue
el tenor literal la empresa venderá los activos esenciales para seguir
funcionando, ergo se cerraría toda posibilidad de reorganización. Ciertamente,
la intención de la Ley ha sido la de permitir la venta o enajenación de estos bienes
a fin de reemplazarlos, modernizarlos o actualizarlos en su tecnología. Hubiese
bastado simplemente con haberlo señalado.

Hemos ya señalado que, generalmente, cuando una empresa cae en cesación

de pagos lo que le falta es dinero para cubrir sus obligaciones exigibles (carece
de capital de trabajo), lo que no necesariamente conlleva un estado de
insolvencia técnico. Lo ideal sería que en esta empresa confiaran sus
acreedores, concediéndoles una prórroga de plazos o la ampliación de las líneas
de crédito, o simplemente permitiéndole la venta de activos no esenciales a fin
de poder financiar sus operaciones. El art. 74 LNPC327se pone precisamente en
esta situación.

253. En efecto, en relación a su capacidad de endeudarse, la Ley reconoce

que, a pesar de que la empresa no pierde su capacidad de crédito, ésta en los
hechos se ve limitada por la incertidumbre que se genera, para los acreedores

327
Art. 74 LNPC. "Venta de activos y contratación de préstamos durante la Protección Financiera
Concursal. Durante la Protección Financiera Concursal, la Empresa Deudora podrá vender o enajenar
activos cuyo valor no exceda el 20% de su activo fijo contable, y podrá adquirir préstamos para el
financiamiento de sus operaciones, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la
certificación contable referida en el artículo 55.

La venta, enajenación o contratación de préstamos que excedan los montos señalados en el inciso
anterior, así como toda operación con Personas Relacionadas con la Empresa Deudora, requerirá la
autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del Deudor.

Los préstamos contratados por la Empresa Deudora en virtud de este artículo no se considerarán en las
nóminas de créditos y se pagarán preferentemente en las fechas convenidas, siempre que se utilicen para
el financiamiento de sus operaciones, circunstancia que deberá acreditar el Veedor.

En caso de no suscribirse el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la

Empresa Deudora, estos préstamos se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo
2472 del Código Civil".

273
suministradores de crédito, la viabilidad de la deudora. Consciente de esto, la
Ley genera un incentivo a estos acreedores el que, sin embargo, puede traer
consigo un efecto negativo indeseado, en relación a los demás acreedores y el
respeto del principio de la par conditio creditorum. En claro, la LNPC señala que
estas empresas en reorganización, durante la PFC, no pueden endeudarse para
financiar sus operaciones más allá de un 20% del pasivo que figura en los
documentos acompañados a la solicitud de reorganización, a menos que medie
la autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del
deudor. Los préstamos contratados en estas condiciones se pagarán
administrativamente (en sus fechas de vencimiento) y en caso de rechazarse el
ARJ, se pagarán preferentemente en el procedimiento de liquidación,
concurriendo con los demás acreedores de la primera clase en el Nº 4 del art.
2472 del Código Civil.

Las dudas que se presentan y las externalidades negativas que puede generar
esta regla son de dos órdenes: La primera es por qué asociar la capacidad de
obligarse a un porcentaje discrecional del total del pasivo y no se analiza la
cantidad de capital de trabajo que realmente se necesita para que el deudor
puede salir adelante, elemento que permitiría revelar si el problema financiero
que enfrenta la empresa la hace viable o no. La segunda dice relación con el
incentivo para los acreedores que financien estas operaciones, lo que generará
un aumento de las acreencias de éstos y una dilución indebida de las acreencias
de los valistas. Nada impediría, en principio, que los acreedores proveedores de
créditos, sin garantías o con garantías inferiores, pudieran refinanciar
operaciones anteriores bajo los incentivos que se promueven a fin de obtener el
pago de sus acreencias en condiciones más favorables.

254. En relación a la posibilidad de vender activos de la empresa deudora para

financiar las operaciones del giro durante la PFC, la excepción está dada para
ciertos bienes (no esenciales) y siempre que no supere el 20% del activo fijo
contable del deudor. La exigencia del art. 74 debe necesariamente relacionarse

274
con el efecto de la PFC que se contiene en el art. 57, Nº 2), letra b) que acaba
de ser analizado328.

c. Tratándose de personas jurídicas: La prohibición de modificar sus pactos,

estatutos sociales o régimen de poderes

255. En efecto, la LNPC establece en el art. 57, Nº 2, Letra C, la prohibición

durante este período de PFC de modificar los pactos, estatutos sociales y
regímenes de poderes conferidos a los administradores.

328
En su intervención en la Comisión de Constitución (V. Historia de la Ley Nº 20.720, p. 2044) el profesor
Puga "advirtió que el 20% del activo fijo contable es un límite arbitrario. En efecto, si una empresa tiene
una grúa que es su principal activo con más de tres años, puede figurar por $1 en la contabilidad y valer $
100.000.000. Así, bajo esta norma, la empresa puede vender su principal y único activo sin pedirle permiso
a nadie. Planteó que no sólo es erróneo decir que una empresa 'adquiere préstamos', ya que estos últimos
'se contratan', sino que se presta para que esos créditos se giren en perjuicio de los acreedores
preferentes. Sostuvo que todas estas fórmulas de protección causan muchos más perjuicios que
beneficios, lo que se corregiría si hubiere un único proceso concursal. Por otro lado, hizo presente que los
créditos que se otorguen presentadas las proposiciones, no quedan afectos al convenio, de forma tal que
se pagarán siempre con preferencia a los acreedores concordatarios". En su respuesta "la
Superintendenta trajo a colación que el proyecto contempla la figura del veedor, que actúa como
interventor durante la protección financiera concursal, es fiscalizado por la Superintendencia y además
responde de culpa levísima. Destacó que existe consenso amplio en la doctrina y en la legislación
comparada acerca de la necesidad de admitir mecanismos de suministro y financiamiento para la empresa
en crisis, para que pueda reorganizarse en forma efectiva. Tales mecanismos se conocen como fresh
money o new money, y se encuentran contemplados en la legislación francesa, italiana, española y
norteamericana, entre otras, y llevan aparejados una visación previa por parte del tribunal, la que según
el proyecto, estaría a cargo del veedor, que es el órgano a quien la ley ha encargado el conocimiento de
la situación patrimonial del deudor y la realización de un informe sobre la conveniencia del acuerdo". La
réplica del profesor Puga siguió en la misma línea pues "cuestionó que exista tanto consenso en la doctrina
y legislación comparada sobre la necesidad de financiamiento, pues lo que se propone en el proyecto no
tiene parangón con legislaciones representativas que ha analizado, como las de Francia, Inglaterra,
Escocia, España, Estados Unidos, Argentina, Perú, Colombia, Bolivia e Italia. Destacó que los créditos
posteriores a la formulación de proposiciones no quedan afectos al Acuerdo y, por tanto, se pagan
conforme al contrato en virtud del cual se vendieron los bienes o servicios. Por último, hizo notar que este
artículo hace intervenir al Veedor para algo en que ello no es necesario, esto es, para que los créditos
nuevos no queden afectos al convenio, porque, por regla general, no quedan afectos al mismo en el propio
texto del proyecto. Indicó que no se exige la autorización del Veedor para contratar créditos que no
excedan del 20% del pasivo ni para comprar de contado. Consideró grave que esos nuevos créditos
lesionen las preferencias existentes a la fecha de la apertura, pues si el deudor tiene patrimonio, los
nuevos acreedores no tendrán reserva en darle crédito si su garantía abarca aún las preferencias laborales
y los créditos hipotecarios y prendarios anteriores a la apertura, lo que constituye un verdadero cheque
en blanco para el deudor y esos acreedores durante el proceso de -protección financiera-. Por ello,
propuso eliminar estas "preferencias" o, al menos, señalar que los créditos que se otorguen después de
la propuesta, se pagarán sólo con preferencia a los créditos valistas, pero no afectarán las preferencias y
privilegios existentes a la fecha de la propuesta". Como fue de costumbre no se produjo debate,
aprobándoselo en iguales términos, por unanimidad con los votos de la Diputada señora Turres y de los
Diputados señores Burgos, Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y Squella.

275
 Esta prohibición, sin embargo, cuesta entenderla en su contenido y alcance
para la mayoría de las hipótesis de reorganización de una empresa deudora, en
donde la inclusión de un accionista o socio inversionista, sea que llegue a
controlar o no la sociedad, o el llamado a los accionistas a contribuir con la
sociedad, vía aumento de capital o incluso para los efectos de revalorizar el
capital con las utilidades, son soluciones viables pero que requieren todas de
modificaciones estatutarias. Todas estas soluciones, por lo demás, son muy
recurridas en materia de ingeniería jurídica societaria y financiera.

Lo que resulta poco entendible también es la prohibición de reformar los

poderes de los administradores o gerentes (lo que no requiere modificación
estatutaria en las S.A. o SpA y tampoco en las SRL o SC en los casos de
administradores delegados o no estatutarios), pues en muchas situaciones el
mantenimiento de los poderes de los administradores, sobre todo si ellos han
sido ampliamente otorgados, haya o no incido la mala administración en las
dificultades que enfrenta la ED es un riesgo para ella, por lo que de toda lógica
una coadministración o una limitación de facultades es más que razonable,
dados los límites que presenta la actuación del veedor como interventor. En un
principio, el art. 58, Nº 2, letra c) del Proyecto con que el Ejecutivo envió la
iniciativa al Congreso, no contemplaba la prohibición de modificar el régimen de
poderes ni alusión alguna a la intervención del veedor para proceder a la
transferencia de acciones en el registro de accionistas329.

329
La indicación Nº 42 a) de los Senadores Espina y Novoa, fue la que propuso reemplazar la expresión "o
estatutos sociales" por "estatutos sociales o régimen de poderes", antecedida de una coma. (V. Historia
Fidedigna de la ley Nº 20.720, 2º Informe de las Comisiones de Constitución y Economía unidas, p. 660).
Respecto de la indicación 42 a), "la unanimidad de los miembros la consideró pertinente y solicitó a la
Superintendencia que proponga un nuevo párrafo que recoja lo discutido en la sesión, en cuanto a que la
restricción a la venta de participación social de una sociedad de responsabilidad limitada también se
aplique a las sociedades de capital, para evitar la disolución de la responsabilidad, el cambio de la
propiedad o controlar la votación en la junta que vota a favor del Acuerdo de Reorganización Judicial,
entre otras maquinaciones. Todo ello sin vulnerar el derecho de propiedad adquirido. Sobre el particular,
la señora Superintendenta consideró pertinente tener presente lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº
18.046, sobre Sociedades Anónimas, y en el artículo 17 de la Ley Nº 1.116, de 2006, que establece el
Régimen de Insolvencia Empresarial en Colombia. Teniendo en cuenta la discusión pertinente, la
Superintendencia propuso agregar en el número 2), letra c), luego de la expresión 'régimen de poderes',
que se agrega en virtud de la indicación 42 a), el siguiente párrafo: 'La inscripción en los registros sociales
pertinentes, de cualquier transferencia de acciones de la Empresa Deudora, requerirá de la autorización
del Veedor, que la autorizará en la medida que no altere o afecte los derechos de los demás acreedores.
Lo anterior no regirá respecto de las sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus

276
 256. Fue a indicación de dos senadores que la unanimidad de los miembros
de la Comisión encargada de su estudio decidió solicitar a la Superintendenta de
la época que se procediera a una nueva redacción en orden a prohibir la
modificación del régimen de poderes. Tratándose, sin embargo, de la venta de
acciones, el riesgo fue cubierto por la autorización previa del veedor, lo que fue
aprobado a la unanimidad de los comisionados.

No se explica por qué no se siguió con la misma filosofía del control de los
acreedores para modificar los estatutos y no establecer una prohibición absoluta.
Menos se explica, que el mismo proceder se haya descartado para las
modificaciones del régimen de poderes.

La prohibición de modificar los estatutos conlleva a un absurdo o una situación

incoherente si se piensa que habiendo utilidades la empresa estará obligada a
distribuirlas (lo que no está permitido es efectuar repartos en el marco del
cumplimiento del ARJ, como lo señala el art. 67 LNPC), pero si se decide no
distribuirlas y proceder a su capitalización, esto implica modificar el capital social.

En concreto, si nos colocamos en la situación en que la única solución que el

empresario dispone para salir de sus problemas económicos, dado lo difícil que
le resultará acceder a créditos de la banca, sea que un inversionista interesado
ingrese a la empresa comprando acciones por la vía de un aumento de capital,
la ley no se lo permite, pues ello implica una modificación de estatutos.

257. No está demás decir que ésta es una solución bastante utilizada en otros
países, como en Francia, no sólo en el marco de un plan de reprise (dentro de
ARJ) sino antes, permitiendo, por ejemplo, que un tercero adquiera acciones vía
aumento de capital con emisión de nuevos títulos o la adquisición de títulos de
otros accionistas para incluso tomar el control de la sociedad, o ingresando a ella
mediante la adquisición, por ejemplo, de acciones de clase o preferentes que le
otorguen más dividendos o derecho reforzado de voto, las que si no estuvieren
contempladas originalmente o sobre ella pesaren pactos estatutarios que lo
impidieran, requerirían la modificación de los estatutos. En el mismo sentido,

valores'". La unanimidad de los miembros mostró su asentimiento y a la misma unanimidad aprobando el

párrafo propuesto.

277
como se recordará, en Alemania, la reforma de 2012 tuvo como uno de los ejes
principales mejorar el mecanismo del debt equity swap o conversión de las
deudas de la empresa deudora en partes de capital de la misma, solución que
permite a los acreedores facilitar los acuerdos de reorganización pues a partir de
ellos pasan a formar parte de la empresa, convirtiendo las deudas en capital de
la misma (partes sociales o acciones), lo que les permite a los acreedores,
además, implicarse en la marcha de los negocios y beneficiarse
consecuencialmente de los buenos resultados económicos futuros por la vía de
la percepción de dividendos.

La razón de la Ley para imponer estas restricciones, se ha explicado, radicó

en que se quiso evitar los casos de reducción de capital, o la salida de socios
que pudieran tener solidez financiera para dejar en su reemplazo otros que
carecieren de ella. Para evitar el primer temor hubiese bastado prohibirlo
expresamente, pero el segundo temor no tiene justificación alguna, sobre todo
en las sociedades con responsabilidad limitada de sus socios, salvo en las
hipótesis extremas de desestimación de la personalidad jurídica societaria para
reclamar la responsabilidad individual de los socios. Dicho de otra manera, de
las deudas sociales, salvo en las sociedades con responsabilidad ilimitada de
sus socios, el patrimonio que responde es el de la sociedad, de manera que no
resulta determinante ni la persona ni el patrimonio de los socios, salvo en una
hipótesis de levantamiento del velo corporativo.

258. La sanción en caso de contravención al desasimiento parcial del deudor

en reorganización. No ha previsto la Ley disposición alguna dirigida a sancionar
los actos del deudor en reorganización que contravengan estas restricciones a
su administración, como cuando grave o enajene los bienes que resulten
estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad o se
endeude, sin autorización del veedor, más allá del umbral del 20% del activo fijo
contable permitido, entre otros. En opinión del profesor PUGA, "la sanción por las
infracciones a estas limitaciones en su administración será distinta según sea el
tipo de bien gravado o enajenado. Si se trata de los bienes que no puede gravar
o enajenar, habrá objeto ilícito en su venta, por tratarse de actos prohibidos por
las leyes y, por tanto, la enajenación o gravamen serán nulos de nulidad

278
absoluta. En cambio si se trata de bienes que pueden enajenarse o gravarse, la
sanción por falta de autorización del interventor será la nulidad relativa, en razón
de haberse omitido las formalidades habilitantes para celebrar dicho acto o
contrato, nulidad podría alegarse por cualquier acreedor en cuyo beneficio está
establecida esta habilitación"330.

259. En principio, compartimos la posición del profesor PUGA quien hace un

análisis desde el punto de vista civil del régimen de sanciones que derivarían de
la infracción de los límites legales a la administración del deudor. Al considerar
estas limitaciones (v.gr. no poder gravar o enajenar bienes esenciales) como
prohibiciones legales de enajenar, aplica correctamente la regla de los arts. 1810
y 1464 del Código Civil, para considerar anulables absolutamente dichos actos
o contratos por ilicitud del objeto. Dado que la propia Ley no ha fijado otra sanción
que la nulidad para el caso de contravención (art. 10 Código Civil) del deudor, es
sostenible entonces esta posición. Sin embargo, ambos regímenes de sanciones
no sólo atentarían contra la eficiencia y celeridad del procedimiento, dilatando en
forma indeseable la duración del mismo y permitiendo a un deudor de mala fe
emplear precisamente la dicha venta y/o enajenación como resquicio idóneo
para esos propósitos; además, se erige como una sanción que dado su
tratamiento legal no admite la ratificación o confirmación del acto, incluso en caso
que éste no produzca perjuicio a los acreedores ni a la reorganización en curso.
Piénsese en el caso del deudor que venda y enajene un bien esencial a precio

330
Puga, op. cit. (n. 38), p. 237. El profesor Puga no reconoce a las limitaciones que impone la Ley sobre
la administración del deudor el carácter de desasimiento "por la sencilla razón que él no tiene por finalidad
sujetar determinados bienes a una ejecución, esto es, a su realización con el fin de, con su producto, pagar
a los acreedores...". Expresa que "se trata de una regla sustantiva que limita temporalmente las facultades
de disposición del deudor no para fines de afectar dichos bienes al ejercicio de una acción, sino sólo para
garantizar la estabilidad de un patrimonio en tanto se negocia un contrato cuya principal garantía es
precisamente este patrimonio". No compartimos esta idea (V. Tomo II, "De los efectos inmediatos de la
sentencia o resolución de liquidación", Del desasimiento). En efecto, una visión moderna del desasimiento
para fijar sus contornos considera el fin que persigue, es decir, al afectar los bienes que integran el
patrimonio del deudor, su objetivo es evitar que la situación de éstos se agrave aún más, para así proteger
el interés de los acreedores. Ello explica que, en relación a sus actos sobre esos bienes, el deudor
permanece bajo control a fin de asegurar el éxito de la liquidación. Como lo señala la profesora Thullier,
"la evolución del desasimiento debe mirarse a la luz de las modalidades de este control que se han
diversificado con el tiempo, lo que le permite situarlo en distintos niveles dependiendo del procedimiento
concursal de que se trate y definirlo como una restricción al ejercicio de sus derechos que afecta al deudor
como consecuencia del procedimiento de tratamiento de su insolvencia, el que existe al servicio del dicho
tratamiento de su insolvencia". (Thullier, Béatrice, "Que reste-t-il du dessaisissement?", Rev. proc. coll.,
mayo 2012, Nº 3, dossier 14).

279
de mercado o más ventajoso, sin afectar por ello el mantenimiento de las
actividades de la empresa. Habrá que tomar conciencia que ese acto, según esta
posición, no podrá ser convalidado ni el vicio purgado, pudiendo y debiendo
incluso el juez del concurso declarar de oficio la nulidad, y lo que es más grave,
habrá que considerar que no habrá derecho para repetir, de conformidad con el
art. 1468 del Código Civil, lo que se haya dado o pagado por un objeto ilícito a
sabiendas, cuyo sería el caso desde que la prohibición estaría contenida en la
Ley, que se presume por todos conocida.

260. La pregunta que debe formularse es: ¿hay realmente prohibición de la ley
cuando ésta dispone que el deudor "no podrá" ejecutar o celebrar tal acto, "salvo"
que concurran ciertas circunstancias?, ¿hay estrictamente una norma prohibitiva
o se trata más bien de normas imperativas?, ¿está en juego realmente el interés
social al infringirse la disposición legal?

A nuestro entender, ahí está la clave, pues si no hay stricto sensu un acto
prohibido por la ley, habrá que buscar otros regímenes de ineficacia contractual
que se adecuan mejor a la finalidad de la norma contravenida, y sobre todo a los
fines del procedimiento concursal, que la declaración de nulidad absoluta del
acto o contrato realizado331.

Es en ese escenario, y sobre todo considerando que no está en juego el interés

de la sociedad con el hecho de la contravención del deudor, a diferencia de lo
que sucede con los actos en infracción al desasimiento durante la liquidación
judicial, en donde por lo demás la ley sanciona expresamente con la nulidad la
contravención, no sería descartable recurrir a la inoponibilidad como sanción de
ineficacia del acto jurídico, dado lo mal adaptada que se presenta la nulidad en
el contexto de los procedimientos concursales, y en particular, en el de
reorganización. De ese modo, para el caso del ejemplo, podría el veedor con

331
El profesor Ducci señalaba que "la sanción de las leyes imperativas no es siempre la misma. Para
determinar su sanción debemos distinguir si dichas disposiciones son de interés público o general o si son
simplemente de interés particular o privado. Por lo general se considera que son disposiciones jurídicas
de orden social o general las que dicen relación con el orden público y las buenas costumbres". (Ducci
Claro, Carlos, Derecho civil. Parte general, Santiago-Chile, 3ª ed. Edit. Jurídica, 1988, Nº 48, p. 49). V.
Casado Casado, Belén María, "El art. 6.3 C.C. ¿Punto de partida para el establecimiento de un régimen
sancionador en el Código Civil?". Disponible in http://www.codigo-
civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=229.

280
acuerdo de la Junta de acreedores, confirmar o ratificar la venta o enajenación;
o en caso de la venta y enajenación a precio inferior al de mercado o que atenta
contra el éxito del procedimiento, obtener por esta vía la misma pretensión que
accionando de nulidad.

C. Otros efectos que produce la protección financiera concursal

261. Aunque no constituyen menciones de la resolución de apertura del PRED,

en la forma que lo prescribe el art. 57 Nº 2 LNPC, constituyen efectos que la PFC
trae consigo en relación al deudor y sus acreedores. Se ha creído mejor tratar
estos efectos de inmediato a fin de dar una estructura de conjunto a la PFC,
"rompiendo el orden" del art. 57 el que se retomará luego.

a. De los efectos sobre los suministros de bienes y servicios

262. Mucho menos pretensioso que el "suministro asegurado" que presentaba

el Proyecto332, el art. 72 LNPC ha intitulado continuidad del suministro a este
efecto de la PFC que obedece a una idea clave para el efectivo mantenimiento
en funciones de la empresa en reorganización. Para determinar su efectividad,
interesa saber cuáles son las condiciones y exigencias que la Ley ha colocado
para poner en movimiento la regla, lo que permitirá decidir si los incentivos han
sido suficientes y equilibrados para los efectos deseados.

Sin perjuicio de lo ya expuesto supra, se hace necesario señalar que este

mecanismo facilitador de la reorganización de la empresa deudora no ha sido
bien recogida por determinada doctrina, que se ha mostrado en desacuerdo con
esta prerrogativa que se concede a los proveedores o suministradores de bienes
o servicios esenciales para el funcionamiento de la empresa, dudando incluso
de su constitucionalidad. El profesor PUGA, con ocasión de una de sus
intervenciones durante la discusión del Proyecto, ya en el segundo trámite
constitucional en la Cámara de Diputados, según aparece del informe de la

332
El Párrafo 3º se titulaba: "Del suministro asegurado; de la venta necesaria de activos y de los nuevos
recursos", mientras que el art. 73 se titulaba "Suministro asegurado".

281
Comisión de Constitución333, señalaba "... que los artículos 73, 74 y 75
establecen una franquicia de dudosa constitucionalidad y de una ambigüedad
aterradora. Manifestó que la expresión 'que sean necesarios para el
funcionamiento de la empresa' se presta para los peores fraudes y abusos,
colocando a los acreedores que no se benefician de ese suministro en una
situación injustamente desmejorada. Añadió que esta regla claramente favorece
a los proveedores, que podrán vender tranquilamente contra las garantías
otorgadas a los bancos". En respuesta a la opinión de este profesor la
Superintendenta de la época señalaría no compartir esta crítica, y sostuvo que
"de nada sirve regular un procedimiento de reorganización si éste no permite una
reorganización efectiva, posibilitando al deudor continuar con su giro,
incentivando el suministro, y ofreciendo a los acreedores mejores condiciones
para la reorganización de sus pasivos. Aseguró que la única forma de incentivar
a un proveedor a continuar con el suministro es garantizándole su pago, en los
términos originalmente pactados". Al terminar las intervenciones no se produjo
debate, y la opinión del profesor invitado no fue considerada, resultando el
artículo propuesto aprobado en iguales términos, por unanimidad.

Hay en ambas opiniones verdades inobjetables. Por una parte, si un

procedimiento de salvataje no concibiera incentivos para que los proveedores de
bienes y servicios esenciales sigan suministrado éstos a la empresa deudora,
ninguna reorganización sería posible, pues resultaría impensado que esa
empresa pudiera seguir funcionando334. Por otra parte resulta inobjetable que la
regla genera discriminación entre los acreedores de bienes o servicios
esenciales y los que no lo son, estos últimos, excluidos de los incentivos para
seguir aprovisionando al deudor. Al mismo tiempo, en relación a los bienes o
servicios que caen en la hipótesis regulada, la expresión legal "que sean
necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora"335, efectivamente

333
V. Historia Fidedigna de la ley Nº 20.720, p. 2042. Concurrieron con su voto a la aprobación del artículo
la Diputada señora Turres y de los Diputados señores Burgos, Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y Squella,
todos miembros de la comisión.
334
En especial, como lo señalan los profesores Contador y Palacios (op. cit., pp. 95-96), "tratándose de
empresas que tienen que adquirir productos con mucha anticipación para sus ventas de temporada",
ejemplificando con empresas La Polar S.A. y sus proposiciones que convenio judicial preventivo de 2012.
335
En el Proyecto que se presentó para su discusión en el Congreso Nacional, originalmente, se
contemplaba en el texto la expresión "indispensables", que luego pasaría a ser reemplazada por
"necesarios", lo que en todo caso no significaba ninguna diferencia pues los términos son sinónimos. En

282
puede llegar a generar situaciones de conflicto, como cuando un proveedor
alegue suministrar bienes o servicios de este tipo y el veedor no comparta esta
calificación; sin embargo, estas diferencias podrán ser resueltas por el juez del
concurso en forma incidental, como todas las cuestiones de hecho que puedan
generarse, por lo demás, en el marco del procedimiento. En conclusión, inclina
la balanza entre ambas opiniones el hecho que este mecanismo sea clave para
el éxito de un procedimiento de reorganización de una empresa viable,
encontrándose en el juez del concurso al órgano idóneo para decidir los
conflictos de calificación del carácter necesario o no de los bienes o servicios
que se suministren.

263. Lo determinante para evaluar el mecanismo de la continuidad del

suministro y determinar su efectividad, es saber cuáles son las condiciones y
exigencias que la Ley ha colocado para poner en movimiento la regla, lo que
permitirá decidir si los incentivos han sido suficientes y equilibrados para los
efectos deseados.

i. Las condiciones o exigencias que deben

ser acreditadas por el veedor

264. Las condiciones o exigencias son tres, las cuales deben ser acreditadas
por el veedor. Primero, sólo pueden gozar de los incentivos los proveedores de
bienes y servicios que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa
Deudora. Como se verá luego en el segundo requisito, estos proveedores deben
haber mantenido una relación comercial previa en base a estos bienes o
servicios con el deudor, esto es, con anterioridad a la apertura del PRED. Tal
como lo sostienen los profesores CONTADOR y PALACIOS "el proveedor debe
mantener el suministro de bienes o servicios a la empresa deudora similar al que
se otorgaba hasta antes de la apertura del Procedimiento de Reorganización; es
decir, no se trata de pagar facturas morosas o que éstas reciban un pago

efecto, el Senador Espina fue quien lo sugirió en una de las sesiones de las Comisiones unidas (V. Historia
Fidedigna de la ley Nº 20.720, Segundo Informe, pp. 688-689) quien, respecto al término indispensable,
se preguntaba quién lo interpretaría, agregando que le inquietaba saber cuáles serían los parámetros para
determinarlo. El Senador Zaldívar sólo intervendría para proponer reemplazar ese término por necesarios,
que, a su juicio, proporcionaba una mayor flexibilidad, lo que la Superintendenta consideró "más
acertado".

283
preferente porque el proveedor circunstancial o deliberadamente reanuda la
prestación de los servicios o la entrega de mercaderías"336. De manera que si
estos proveedores se niegan a seguir suministrando estos bienes o servicios, la
ley no prevé la posibilidad de conceder los mismos incentivos a nuevos
proveedores de estos mismos bienes o servicios.

Segundo, estos proveedores tienen que haber extendido sus facturas con una
fecha de emisión no anterior a los ocho días contados de la Resolución de
Reorganización, con lo cual la Ley parece exigir una relación comercial
establecida y no ad hoc a fin de evitar fraudes. Este segundo requisito fue
introducido, vía modificación del propuesto en el Proyecto que era de 30 días
mínimos, por la Comisión de Constitución a sugerencia del Senador Espina, lo
que fue corroborado luego por el profesor Torre a fin de guardar concordancia
con la Ley de la Factura337.

Tercero, que los suministros, en su conjunto, no superen el 20% del pasivo

señalado en la certificación contable referida en el art. 55 LNPC. Con esta
exigencia, las micro o pequeñas empresas que son las que endeudan
mayoritariamente con sus proveedores para poder producir, tendrán serias
dificultades para poder reorganizarse.

ii. Los incentivos

265. Verificados los tres requisitos anteriores, estos proveedores se pagarán

preferentemente en las fechas originalmente convenidas. Para el caso de no
suscribirse el ARJ y, declarado en liquidación el deudor, los créditos provenientes
de este suministro se pagarán con la preferencia establecida en el Nº 4 del art.
2472 del Código Civil.

336
Contador y Palacios (op. cit., p. 97).
337
V. Historia de la Ley Nº 20.720, Segundo Informe Comisión de Constitución y Hacienda unidas, pp. 688-
689. El profesor Puga en la discusión de este artículo "recalcó que el texto del artículo 73 establece que
las facturas preferentes no deben tener 'menos' de ocho días anteriores a la apertura, por lo que podrían
tener más de esos ocho días anteriores, con lo cual se incluye el supuesto de créditos otorgados antes del
concurso. Indicó que no tendría sentido restringir este 'beneficio' sólo a los acreedores anteriores a la
apertura, si los créditos a que se refiere son posteriores a la misma. Al mismo error induce el artículo 75,
que exige que los acreedores otorguen nuevos créditos para acceder a la preferencia".

284
 El texto del inciso 2º del art. 72 cierra cualquier debate en relación a la
posibilidad de que los acreedores proveedores de bienes o servicios necesarios
puedan accesar o anexar a estos beneficios sus créditos por suministros
anteriores a la apertura del PRED, pues el sentido de la Ley es la de beneficiar
a "los créditos provenientes de este suministro" y no de los anteriores, aunque
sean mismo proveedor.

b. De los efectos sobre el financiamiento de las operaciones de comercio

exterior

266. Los profesores CONTADOR y PALACIOS expresan que "otro de los

problemas no resueltos por el Libro IV del Código de Comercio, era la necesidad
de mantener el financiamiento de las operaciones de comercio exterior de una
Compañía durante la tramitación de las proposiciones de Convenios Judiciales
Preventivos. Los bancos se abstenían de otorgar cartas de créditos para
operaciones de importación, por cuanto —al igual que en el caso de los
proveedores— no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio
Judicial que importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual era
muy difícil recuperar estos créditos, por cuanto carecían de preferencias para su
pago, salvo que este tipo de operaciones contara con un resguardo de garantías
asociadas al financiamiento"338.

El profesor CONTADOR, con ocasión del segundo informe de las Comisiones de

Constitución y Hacienda unidas, señalaba que "lo que la norma persigue es que
no exista una suspensión de las líneas de financiamiento de exportación, porque
gran parte de la industria nacional se abastece de productos del extranjero.
Añadió que hay una función del Veedor que consiste en velar para que las
operaciones mantengan un grado de continuidad, pues de no haberlo, no habrá
preferencia en el pago"339.

En efecto, el art. 73 LNPC340se enmarca también dentro de las prerrogativas

que el legislador cree necesario mantener, por un lado, para la empresa deudora

338
Contador y Palacios, op. cit., pp. 97-98.
339
V. Historia de la Ley Nº 20.720, Segundo Informe Comisión de Constitución y Hacienda unidas, p. 691.
340
Art. 73 LNPC. "Operaciones de comercio exterior. Los que financien operaciones de comercio exterior
de la Empresa Deudora se pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas, siempre que

285
a fin de que su reorganización carezca de obstáculos que las hagan fracasar; y,
por otro lado, para los acreedores que confíen en este procedimiento, porque
mantienen las líneas de financiamiento o porque otorgan nuevos créditos para
este tipo de operaciones, o en el caso de fracasar la reorganización, permitiendo
a estos acreedores, en la primera situación de pagarse preferentemente en las
fechas originalmente convenidas; y en la segunda situación, en el contexto de la
liquidación judicial del deudor, pagándose como un crédito de primera clase, con
la preferencia establecida en el Nº 4 del art. 2472 del Código Civil.

267. El Proyecto de Ley contemplaba para los financistas de operaciones de

comercio exterior del deudor341, una exigencia de plazos previos similar a la de
los proveedores de bienes necesarios para el funcionamiento de las actividades
del deudor, pero en una de las sesiones finales de las Comisiones Unidas, la
Superintendenta de la época solicitaría eliminar el requisito del plazo de
otorgamiento originalmente propuesto producto de las modificaciones que había
recibido la operatoria de la continuidad del suministro342. Fuera de esta situación
especial las condiciones para su ejercicio y los incentivos legales siguen la
misma lógica. Las condiciones deben ser acreditadas por el veedor, "se requiere

esos acreedores mantengan las líneas de financiamiento u otorguen nuevos créditos para este tipo de
operaciones, circunstancia que deberá acreditar el Veedor.

En caso que no se suscribiere el Acuerdo de Reorganización Judicial y, en consecuencia, se dictare la

Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, los créditos provenientes de estas operaciones de
comercio exterior se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código
Civil".
341
Art. 74 Proyecto de Ley. "Operaciones de comercio exterior. Tratándose de operaciones de comercio
exterior, cuyas cartas de créditos tengan como fecha de otorgamiento no más de ciento veinte ni menos
de treinta días antes de la Resolución que Ordena la Apertura del Procedimiento Concursal de
Reorganización, no se considerarán acreedores de la Empresa Deudora y se pagarán preferentemente en
las fechas originalmente convenidas, siempre que el acreedor mantenga las líneas de financiamiento u
otorgue nuevos créditos para este tipo de operaciones, circunstancias que deberá acreditar el Veedor.

En caso de no suscribirse el Acuerdo de Reorganización Judicial, y en consecuencia se dictare la Resolución

que Ordena la Apertura del Procedimiento Concursal de Liquidación de la Empresa Deudora, los créditos
provenientes de estas operaciones de comercio exterior se pagarán con la preferencia establecida en el
número 4 del artículo 2472 del Código Civil".
342
V. Historia de la ley Nº 20.720, Segundo Informe Comisión de Constitución y Hacienda unidas, pp. 691-
692. Así se consignó en relación a la propuesta de la Superintendente que: "Hubo acuerdo en torno a esta
propuesta, el que se adoptó en mérito de lo dispuesto por el inciso final del artículo 121 del Reglamento
del Senado y contó con el voto favorable de la unanimidad de los miembros presentes de las Comisiones
Unidas, Honorables Senadores señores García (por sí y por el Honorable Senador señor Larraín, don
Carlos), Larraín, don Hernán (por sí y por el Honorable Senador señor Novoa), Tuma (por sí y por la
Honorable Senadora señora Alvear),Walker, don Patricio, y Zaldívar".

286
necesariamente que el acreedor financiero siga financiando las cartas de crédito
u otorgue nuevos créditos para cubrir estas operaciones de comex; de esta forma
recibirá en términos preferentes y como pago de obligaciones del giro, el importe
de los financiamientos antes otorgados. Del mismo modo que se da respecto del
suministro asegurado, en el caso que no se acuerde la reorganización y,
consecuencialmente, se dicte la resolución de liquidación de la Empresa
Deudora, se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo
2472 del Código Civil, únicamente los créditos provenientes del financiamiento
otorgado a contar de la fecha de la resolución que abre el Procedimiento de
Reorganización. Si por alguna circunstancia quedan impagas cartas de créditos
emitidas antes de Procedimientos concursales esa fecha, estos créditos
formarán parte del pasivo, afectándole a estos acreedores financieros el acuerdo
de reorganización, hasta la concurrencia de los saldos insolutos"343.

Como fue habitual en la discusión del Proyecto en el Congreso Nacional, hubo

oposición de parte de algunos profesores invitados. En particular, el profesor
Puga ponía de relieve que la norma contenía un incentivo no deseado en relación
a los financistas de estas operaciones los que se verían tentados a otorgar
nuevos financiamientos a fin de anexar a la preferencia prevista durante la PFC
las acreencias pasados que tuvieran por el mismo concepto contratadas el
deudor. En efecto, el profesor PUGA "colocó el siguiente ejemplo que ilustra lo
que dispone la norma: un banco que abre cartas de crédito por US$ 10.000.000
antes del proceso y luego financia una operación por US$ 5.000, tiene
preferencia, según el texto, para pagarse de los US$ 10.000.000. Concluyó que,
entonces, los acreedores bancarios estarán interesados en ofrecer nuevos
financiamientos. La Superintendenta aclaró que la continuidad de pago es solo
respecto de la financiación de las nuevas operaciones de crédito y que aquellas
debidas con anterioridad están comprendidas en el acuerdo de
reorganización"344.

343
Contador y Palacios, op. cit., p. 98.
344
V. Historia de la Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, p. 2043. Como fue recurrente, la
opinión del profesor Puga fue desestimada pues "No se produjo debate, aprobándoselo en iguales
términos, por unanimidad con los votos de la Diputada señora Turres y de los Diputados señores Burgos,
Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y Squella".

287
c. De los efectos sobre la venta de activos y contratación de préstamos, y sobre
la venta de bienes otorgados en prenda o hipoteca

268. Sin perjuicio de lo que se señaló ut supra sobre este punto, durante el
período de la PFC, período en el cual el deudor no es privado de la
administración de sus negocios, pero sí controlado en los actos jurídicos que
ejecuta o celebra en el contexto de las actividades propias del giro, el deudor se
encuentra en un verdadero période d'observation por parte de sus acreedores y
ello justifica ciertas restricciones que enfrentará en relación a su capacidad para
enajenar sus bienes y para endeudarse a fin de seguir con el funcionamiento de
sus actividades.

Durante la PFC, ha quedado dicho, la empresa deudora puede libremente

enajenar los bienes propios del giro y los esenciales para su funcionamiento a
fin de poder reemplazarlos o modernizarlos por otros que permitan seguir con su
funcionamiento. La posibilidad de enajenar los demás bienes de que es dueño
sí queda sujeta a restricciones, pues podrá venderlos o enajenarlos hasta por un
monto que no exceda el 20% de su activo fijo contable345. Del mismo modo podrá
contratar préstamos para el financiamiento de sus operaciones, siempre que
éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la certificación contable
referida en el art. 55 LNPC.

345
Art. 74. "Venta de activos y contratación de préstamos durante la Protección Financiera Concursal.
Durante la Protección Financiera Concursal, la Empresa Deudora podrá vender o enajenar activos cuyo
valor no exceda el 20% de su activo fijo contable, y podrá adquirir préstamos para el financiamiento de
sus operaciones, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la certificación contable
referida en el artículo 55.

La venta, enajenación o contratación de préstamos que excedan los montos señalados en el inciso
anterior, así como toda operación con Personas Relacionadas con la Empresa Deudora, requerirá la
autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del Deudor.

Los préstamos contratados por la Empresa Deudora en virtud de este artículo no se considerarán en las
nóminas de créditos y se pagarán preferentemente en las fechas convenidas, siempre que se utilicen para
el financiamiento de sus operaciones, circunstancia que deberá acreditar el Veedor.

En caso de no suscribirse el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la

Empresa Deudora, estos préstamos se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo
2472 del Código Civil".

288
 269. Fue dicho, además, que el umbral del 20% fijado parecía arbitrario 346. Así
se hizo saber por los comisionados quienes al pedir razones para fijar ese
porcentaje y no otro, recibieron como respuesta que el tope parecía razonable,
"no lo suficientemente alto para constituir una barrera de entrada ni tampoco lo
suficientemente bajo"347. Lo cierto es que la venta de estos activos puede resultar
determinante en un procedimiento de reorganización que requerirá restructurar
algunos activos "en especial si se trata de activos que no participan en la fase
de producción o comercialización de la Empresa Deudora"348, a fin de enfrentar
mejor un ARJ que de mayores garantías de viabilidad futura a los acreedores.

Las críticas que formulara el profesor PUGA durante la tramitación del Proyecto,
sobre todo en relación a la categoría de bienes sobre los cuales se aplicaba el
tope del 20%, es decir, a los bienes que componen el activo fijo contable,
categoría que se incluyó por indicación de los senadores Espina y García, resulta
bastante atingente y puede prestarse para defraudar a los acreedores mediante
actos o contratos de disposición en perjuicio de sus derechos, sobre todo si se
atiende a que la propia Ley ha excluido toda posibilidad de accionar de

346
Así lo hizo saber el profesor señor Puga quien "advirtió que el 20% del activo fijo contable es un límite
arbitrario. En efecto, si una empresa tiene una grúa que es su principal activo con más de tres años, puede
figurar por $ 1 en la contabilidad y valer $ 100.000.000. Así, bajo esta norma, la empresa puede vender su
principal y único activo sin pedirle permiso a nadie. Planteó que no sólo es erróneo decir que una empresa
"adquiere préstamos", ya que estos últimos "se contratan", sino que se presta para que esos créditos se
giren en perjuicio de los acreedores preferentes. Sostuvo que todas estas fórmulas de protección causan
muchos más perjuicios que beneficios, lo que se corregiría si hubiere un único proceso concursal. Por otro
lado, hizo presente que los créditos que se otorguen presentadas las proposiciones, no quedan afectos al
convenio, de forma tal que se pagarán siempre con preferencia a los acreedores concordatarios". (Historia
de la Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, p. 2044).
347
V. Historia de la ley Nº 20.720, Segundo Informe Comisión de Constitución y Hacienda Unidas, pp. 692-
693, en donde aparece que "A esta disposición, se presentó la indicación número 53, de los Honorables
Senadores señores Espina y García, para intercalar, en su inciso primero, a continuación de la palabra
"fijo", el vocablo "contable". La Comisión Técnica estuvo de acuerdo con este artículo y también con la
indicación presentada. El Honorable Senador señor Zaldívar preguntó de dónde provenía el 20% que se
establece en el artículo en discusión. La señora Superintendenta de Quiebras explicó que ese porcentaje
es un tope razonable, no lo suficientemente alto para constituir una barrera de entrada ni tampoco lo
suficientemente bajo. Hizo presente que dicho porcentaje proviene de la práctica concursal chilena.
Puesta en votación la indicación número 53, fue aprobada con enmiendas por la unanimidad de los
miembros presentes de las Comisiones unidas, Honorables Senadores señores Espina (dos votos), García;
Larraín, don Hernán (por sí y por el Honorable Senador señor Novoa), Walker, don Patricio, y Zaldívar".
348
Contador y Palacios, op. cit., p. 99, así lo expresan al señalar: "Como muchas veces es necesario realizar
este tipo de ventas, en especial si se trata de activos que no participan en la fase de producción o
comercialización de la Empresa Deudora, el artículo 74 autoriza este tipo de ventas durante la Protección
Financiera Concursal, siempre que el valor de los bienes a liquidar no superen 20% de su activo fijo
contable. Por su parte, el artículo 76 establece que el producto de la venta debe ingresar efectivamente
a la caja de la Empresa Deudora y destinarse única y exclusivamente a financiar su giro".

289
revocatoria concursal contra estos actos y contratos"349. Por otro lado, la
intervención del veedor tampoco resulta una garantía suficiente de que no
existirá fraude de parte del deudor, como cuando venda un activo valorado
contablemente, fruto de depreciación acelerada, muy bajo de su valor comercial,
pues éste no podrá intervenir cuando el dicho bien no represente más del 20%
del activo fijo contable350.

Lo cierto es que, como tantas veces, la opinión del profesor PUGA no fue
considerada y se determinó mantener la redacción351, lo que deja abierta la
posibilidad que el deudor cometa actos en perjuicio de sus acreedores que, por
estar permitidos por la Ley, no podrán —en principio— ser atacados por la vía
de las acciones revocatorias concursales.

270. Para salvar esta posibilidad de que se cause perjuicio a los acreedores
mediante este tipo de actos o contratos, queda la posibilidad de dar a la regla del

349
Art. 76, inciso final, LNPC. La duda estará en si la regla de exclusión puede alcanzar a las acciones
paulianas civiles.
350
Con justa razón el profesor Puga planteaba "que este artículo hace intervenir al Veedor para algo en
que ello no es necesario, esto es, para que los créditos nuevos no queden afectos al convenio, porque,
por regla general, no quedan afectos al mismo en el propio texto del proyecto. Indicó que no se exige la
autorización del Veedor para contratar créditos que no excedan del 20% del pasivo ni para comprar de
contado. Consideró grave que esos nuevos créditos lesionen las preferencias existentes a la fecha de la
apertura, pues si el deudor tiene patrimonio, los nuevos acreedores no tendrán reserva en darle crédito
si su garantía abarca aún las preferencias laborales y los créditos hipotecarios y prendarios anteriores a la
apertura, lo que constituye un verdadero cheque en blanco para el deudor y esos acreedores durante el
proceso de 'protección financiera'. Por ello, propuso eliminar estas 'preferencias' o, al menos, señalar que
los créditos que se otorguen después de la propuesta, se pagarán sólo con preferencia a los créditos
valistas, pero no afectarán las preferencias y privilegios existentes a la fecha de la propuesta". Ibid., p.
2045.
351
En concreto, salvo el intercambio de opiniones entre el profesor Puga y la Superintendenta, no se
produjo debate, aprobándoselo en iguales términos, por unanimidad con los votos de la Diputada señora
Turres y de los Diputados señores Burgos, Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y Squella. Para
contraargumentar al profesor Puga, "La Superintendenta trajo a colación que el proyecto contempla la
figura del veedor, que actúa como interventor durante la protección financiera concursal, es fiscalizado
por la Superintendencia y además responde de culpa levísima. Destacó que existe consenso amplio en la
doctrina y en la legislación comparada acerca de la necesidad de admitir mecanismos de suministro y
financiamiento para la empresa en crisis, para que pueda reorganizarse en forma efectiva. Tales
mecanismos se conocen como fresh money o new money, y se encuentran contemplados en la legislación
francesa, italiana, española y norteamericana, entre otras, y llevan aparejados una visación previa por
parte del tribunal, la que según el proyecto, estaría a cargo del veedor, que es el órgano a quien la ley ha
encargado el conocimiento de la situación patrimonial del deudor y la realización de un informe sobre la
conveniencia del acuerdo" (Historia Fidedigna de la ley Nº 20.720, ibidem). El profesor Puga de inmediato
"cuestionó que exista tanto consenso en la doctrina y legislación comparada sobre la necesidad de
financiamiento, pues lo que se propone en el proyecto no tiene parangón con legislaciones
representativas que ha analizado, como las de Francia, Inglaterra, Escocia, España, Estados Unidos,
Argentina, Perú, Colombia, Bolivia e Italia".

290
art. 76 LNPC352una aplicación extensiva, a pesar de que ello pueda traer un
problema más de incoherencia de la Ley.

En efecto, por el art. 76 LNPC se da al veedor la facultad de determinar el valor

de los activos a vender o enajenar, imponiéndole la obligación de valorizar esos
bienes. Esta norma deberá entenderse, para darle la debida correspondencia y
armonía con el art. 74, como una norma de solución de conflicto, es decir, para
el caso en que precisamente el valor contable del activo que se pretende
enajenar sea discutido por los acreedores, lo que permitirá la intervención del
veedor, quien podrá ordenar su tasación.

En fin, al veedor también se le impone la labor de verificar que el valor de la

realización de los bienes enajenados por esta vía ingrese efectivamente a la caja
del deudor para ser destinado única y exclusivamente a financiar las operaciones
de su giro.

271. En relación a los activos gravados con prenda o hipoteca que, como
consecuencia del rechazo del ARJ que signifique la liquidación judicial del
deudor, hayan sido enajenados durante el PRED, la Ley ha previsto una nueva
prerrogativa para los acreedores titulares de estas garantías, bajo ciertas
condiciones: podrán percibir de la venta el monto de su respectivo crédito353.

En efecto, para poder percibir de la venta el monto de su respectivo crédito,

los presupuestos legales son: 1º. Tiene que tratarse de un acreedor garantizado
que haya autorizado la enajenación de los bienes otorgados en prenda o

352
Art. 76 LNPC. "Valorización de activos y fiscalización de recursos. Para efectos de determinar el valor
de los activos a vender o enajenar, se estará a la valorización que realice el Veedor.

El Veedor verificará que el producto de todos los actos o contratos que se otorguen o suscriban con motivo
de las operaciones que se regulan en el presente Párrafo, ingrese efectivamente a la caja de la Empresa
Deudora y se destine única y exclusivamente a financiar su giro. A estos actos o contratos no les será
aplicable lo dispuesto en el Capítulo VI de esta ley".
353
Art. 75 LNPC. "Venta de bienes otorgados en prenda o hipoteca durante la Protección Financiera
Concursal. En caso que no se acuerde la reorganización y se declare la liquidación de la Empresa Deudora,
el acreedor prendario o hipotecario que autorice la enajenación de los bienes otorgados en prenda o
hipoteca cuyo valor comercial exceda el monto del respectivo crédito garantizado, podrá percibir de la
venta el monto de su respectivo crédito. Lo anterior procederá siempre que se garantice el pago de los
créditos de primera clase, mediante el otorgamiento de cualquier instrumento de garantía que
reconozcan las leyes vigentes o que la Superintendencia autorice mediante una norma de carácter
general".

291
hipoteca; 2º. El valor comercial de la venta del bien debe exceder el monto del
respectivo crédito garantizado; 3º. Debe garantizar el pago de los créditos de
primera clase, mediante el otorgamiento de cualquier instrumento de garantía
que reconozcan las leyes vigentes o que la Superintendencia autorice mediante
una norma de carácter general. Cumplidos estos requisitos podrá percibir de la
venta el monto de su respectivo crédito.

D. La fecha de expiración de la Protección Financiera Concursal y la fecha en

que tendrá lugar la Junta de acreedores

272. Retomando el art. 57 LNPC, los números 3 y 5 reúnen dos nuevas

menciones que debe contener la resolución que abre el PRED. Se ha querido
reunir estas menciones pues ambas se refieren a fechas que son relevantes en
el procedimiento y están íntimamente relacionadas entre sí. Por un lado, la fecha
del término de la PFC; y, por el otro, la fecha de la audiencia en la cual se llevará
a cabo la Junta de acreedores llamada a aprobar el ARJ.

273. El art. 57 Nº 3 LNPC dispone que la resolución de apertura del PRED

deberá señalar "la fecha en que expirará la Protección Financiera Concursal".

Había quedado dicho antes que la PFC se presentaba como un beneficio legal,
automático e irrenunciable en su base mínima legal, dispuesto como un incentivo
para la empresa deudora que busca su reorganización, para que pueda
mantenerla en funcionamiento. Este beneficio, evidentemente que no puede
extenderse sin límites, sobre todo porque se obtiene a expensas de los
acreedores quienes ven suspendidas sus prerrogativas para cobrar sus créditos
vía ejecuciones individuales. Se decía también que el período máximo de 90 días
previsto por la Ley podía excederse. De la misma manera al fijar el juez el plazo
inicial o su prórroga, la regla es que éste coincidía con la fecha de realización de
la Junta de acreedores llamada a pronunciarse sobre el ARJ. En otros términos,
el evento que realmente fija de manera definitiva la extensión de la PFC es el de
la realización de la Junta de acreedores.

292
 En efecto, dentro de las menciones que se incluyen en la resolución de
apertura, el juez fija la fecha en que tiene lugar la Junta, corriéndose ésta al
mismo tiempo en que va extendiéndose el período de PFC o viceversa, es decir,
extendiéndose la PFC hasta la fecha de realización de la Junta. A su vez, fijada
que sea la fecha de la Junta de acreedores, ésta fija la época en que el deudor
debe presentar su ARJ, pues se prescribe que éste debe haberlo presentado y
el veedor haberlo publicado en el BC, con 10 días de antelación a la Junta.

Concordante con lo anterior, el art. 57 Nº 5 LNPC354dispone que la resolución

de abre el PRED deberá señalar también la fecha, lugar y hora en que tendrá
lugar la Junta de acreedores que se pronunciará sobre el ARJ.

En estricto rigor, entonces, el plazo de que dispone el deudor para preparar un

ARJ no es el de toda la extensión de la PFC sino el de ésta, menos 10 días, a lo
menos.

En efecto, dado que van a coincidir el período de que el deudor dispone para
obtener el apoyo de sus acreedores para prorrogar la PFC (10 días antes de su
vencimiento) con el tiempo en que la Ley le exige para presentar su ARJ, rara
vez el deudor que requiera prorrogar la PFC va a presentar antes el ARJ. Pueden
darse algunos casos en los que el deudor dude hasta el último minuto de tener
los apoyos necesarios para la prórroga y ante el evento de su liquidación refleja,
se vea obligado a presentar un ARJ que no contemple todas las soluciones que
hubiese podido o querido ofrecer a sus acreedores. En este caso, como se verá
más adelante, la Ley ha previsto que el deudor pueda retirar su Acuerdo para
volver a presentarlo nuevamente, aunque para ello el quórum exigido es mayor
(70% de los acreedores que representen el total del pasivo).

354
Art. 57 LNPC, Nº 5) "La fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta de Acreedores llamada a
conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial que presente el Deudor.
La fecha de dicha Junta será aquella en la que expire la Protección Financiera Concursal".

293
 E. Las órdenes al veedor de dar publicidad a la resolución de apertura y al
Acuerdo de Reorganización Judicial

274. El art. 57, números 4, 7 y 10 LNPC, reúnen tres nuevas menciones que
debe contener la resolución que abre el PRED esta vez en relación al veedor y
sus funciones de dar publicidad tanto al ARJ preparado por el deudor como a los
antecedentes acompañados por éste a su solicitud.

El numeral 7º del art. 57 LNPC contiene la orden directa al veedor para que
inscriba copia de la resolución de apertura del PRED en los conservadores de
bienes raíces correspondientes, al margen de la inscripción de propiedad de
cada uno de los inmuebles que pertenecen al deudor. Ha querido el legislador,
con esta exigencia, dar publicidad respecto de terceros en materia registral
dominical de la circunstancia de existir un procedimiento concursal que pueda,
eventualmente, comprometer los bienes raíces del deudor.

No constituye una prohibición de enajenar ni tampoco una medida cautelar o

de aseguramiento de estos bienes al procedimiento, sólo se trata de una medida
de información la que seguramente producirá como efecto que terceros
interesados en contratar sobre estos bienes tomen precauciones adicionales.

En relación, además, al ARJ, por una parte, la resolución de apertura le ordena

al deudor, a través del veedor, que publique en el BC y acompañe al tribunal su
propuesta de ARJ lo cual, como se vio, debe hacer con a lo menos diez días de
anticipación a la fecha fijada por el tribunal para que tenga lugar la Junta de
Acreedores. Se trata, entonces, nuevamente de un plazo fatal y de días
hábiles355, al cual la ley asocia como sanción, en caso de extemporaneidad, la
inmediata declaración de liquidación del deudor. En efecto, si el deudor presenta
su propuesta de ARJ ya dentro del término 10 días, previa certificación de esta

355
Art. 7º. "Cómputo de plazos. Los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles,
entendiéndose inhábiles los días domingo y feriados, salvo que se establezca que un plazo específico es
de días corridos. Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique la resolución
o el acto respectivo.

Cuando esta ley establezca un plazo para actuaciones que deban realizarse antes de determinada fecha,
éste se contará hacia atrás a partir del día inmediatamente anterior al de la respectiva actuación".

294
circunstancia por el veedor, el tribunal del PRED dictará la Resolución de
Liquidación, sin más trámite356.

Por otra parte, la resolución de apertura también ordena al deudor

proporcionarle al veedor copia de todos los antecedentes que éste acompañó a
su solicitud de reorganización. La ley impone al veedor que estos antecedentes
y la copia de la resolución de apertura del PRED las publique en el BC dentro
del plazo de tres días contado desde su dictación357.

Las obligaciones del veedor en relación a los actos de publicidad del PRED no
terminan ahí. El veedor deberá acompañar también al tribunal y publicar en el
BC su informe sobre el ARJ presentado por el deudor, tal como se pasa a revisar.

F. La presentación y publicación del informe del veedor sobre la propuesta de

Acuerdo de Reorganización Judicial del deudor

275. Ha quedado dicho que bajo la vigencia de la LQ, frente a la presentación

de proposiciones de un convenio judicial preventivo, el tribunal primero procedía
a designar un síndico titular y un síndico suplente, y acto seguido, en la misma
resolución, declaraba que el deudor quedaba sujeto a la intervención del síndico
nombrado, quien tenía las mismas facultades que el CPC entregaba al
interventor en las medidas precautorias. Igualmente, ordenaba el síndico
informara al tribunal sobre las proposiciones del convenio, para lo cual tenía un
plazo de 20 días prorrogables por 10 días más. En este informe debía este
órgano calificar la propuesta señalando si era posible de cumplir o no; estimando
si el convenio era más favorable para los acreedores que la quiebra; y,

356
Art. 57 LNPC, Nº 4) "La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el Boletín Concursal
y acompañe al tribunal competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para la Junta de
Acreedores, su propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. Si el Deudor no da cumplimiento a esta
orden, el Veedor certificará esta circunstancia y el tribunal competente dictará la Resolución de
Liquidación, sin más trámite".
357
Art. 57 LNPC, Nº 10) "La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los
antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y la copia de la resolución de
que trata este artículo serán publicados por el Veedor en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días
contado desde su dictación".

295
finalmente, informando el monto probable que cada acreedor valista recuperaría
si se cumplía el convenio. Si el síndico no cumplía con esta obligación, el propio
deudor o cualquier acreedor que acreditare su calidad de tal, podía solicitar al
tribunal que se le indicare al síndico titular un nuevo plazo bajo apercibimiento,
o simplemente que se designara al síndico suplente como titular.

276. Hoy, el artículo 57 Nº 8 LNPC358impone al deudor la orden de informar,

sobre los puntos que ésta cree relevantes, las propuestas contenidas en el ARJ
del deudor y acompañar este informe al tribunal del PRED, publicándolo en el
BC con a lo menos tres días de anticipación a la fecha fijada para la celebración
de la Junta de Acreedores que conocerá y votará el acuerdo. En concreto, para
el estudio de las proposiciones de ARJ y la elaboración del informe el veedor
contará, a lo menos, con 7 días hábiles.

El art. 2º, Nº 14) de la Ley define el informe del veedor como "aquel relativo al
Acuerdo de Reorganización Judicial, regulado en el número 8) del artículo 57 de
esta ley". Sin desconocer el valor de toda definición legal se propone otra más
descriptiva: El informe del veedor es aquel documento escrito que, analizando
las propuestas del ARJ del deudor, describe si éstas son o no susceptibles de
ser cumplidas por éste, habida consideración de sus condiciones; si la forma en
que se ha hecho la determinación de los créditos y sus preferencias se han
ajustado a la ley; y, si en caso de rechazarse las proposiciones y decretarse su

358
Art. 57 LNPC, Nº 8) "La orden al Veedor para que acompañe al tribunal competente y publique en el
Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial, a lo menos tres
días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo. Este
Informe del Veedor deberá contener la calificación fundada acerca de:

a) Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor;

b) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas

categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación, y

c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su preferencia indicada por el Deudor se ajustan a la

ley.

Si el Veedor no presentare el referido informe dentro del plazo indicado, el Deudor, cualquiera de los
acreedores o el tribunal competente informará a la Superintendencia para que se apliquen las sanciones
pertinentes. En este caso, el Acuerdo de Reorganización Judicial se votará con prescindencia del Informe
del Veedor".

296
liquidación judicial, cuál será el monto probable de recuperación que le
correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías.

a. Contenido mínimo del informe del veedor

277. En efecto, para el informe del veedor la Ley ha exigido un contenido

mínimo que se pasa a analizar y que coincide, básicamente, con el que la LQ
exigía al síndico cuando se presentaban las proposiciones del convenio judicial.

i. Opinión del veedor sobre la viabilidad

de la propuesta y del deudor

278. El informe debe contener la opinión del veedor acerca de si la propuesta

de ARJ es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones
del deudor.

Puede llamar la atención que sea ésta, al menos en el texto de la Ley, la

primera vez que el veedor conocerá el contenido de las propuestas del plan del
deudor. Podría argumentarse que el veedor no tiene las mismas funciones que
el asesor económico de insolvencias en el procedimiento de reorganización y
cierre de micro y pequeñas empresas. Allá el AEI confeccionaba el mismo el ARJ
mientras que en el PRED el veedor no participa de él. Allá el AEI representaba
los intereses del deudor, mientras que aquí en el PRED el veedor es un
representante de los acreedores. Sin embargo, como interventor de la empresa
deudora es presumible que el veedor ya conozca los pasos que han llevado al
deudor a presentar las proposiciones de su plan de reorganización. De ahí
entonces que, a pesar del contenido mínimo señalado por la ley en este primer
punto del informe, en la práctica los veedores entregan en sus informes más
información que la mínima requerida y entre ellas se pronuncian sobre las causas
que han llevado al deudor a la crisis patrimonial en que se encuentra. Esta última
información, ya ha quedado dicho, es extremadamente importante para haber
sido obviada por la Ley, lo que hace doblemente aplaudido el obrar pretoriano
de los veedores.

ii. El informe del veedor sobre recupero de acreedores

en caso de liquidación

297
 279. El informe debe contener la opinión del veedor acerca del monto probable
de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas
categorías, en caso de ser declarado en liquidación judicial.

Este segundo punto del informe puede dejar perplejos a quienes esperarían
del legislador más muestras de confianza en el PRED. ¿Por qué el veedor
tendría que explicar a los acreedores que, en virtud de las propuestas del ARJ,
es probable que cada uno reciba una determinada cantidad de dinero en caso
de que haya liquidación? En el contexto de la derogada LQ podía fácilmente
explicarse, pues la proposición de convenio se enmarcaba en el escenario de
evitar o levantar la quiebra ya decretada. En el contexto del PRED y de los
principios que informan este nuevo derecho concursal, parece, a primera vista,
una muestra de la desconfianza con que el propio legislador mira al deudor y al
procedimiento de reorganización. Sin embargo, esta primera visión no debe ser
retenida.

Como se recordará el rol principal de los acreedores es pronunciarse sobre la

viabilidad de la empresa deudora. Ya se estudió anteriormente que una empresa
no sólo es viable si su valor en funcionamiento se proyecta mayor a su valor de
liquidación, sea como unidad económica, sea enajenando individualmente sus
activos, también debía serlo en la proyección de su capacidad de pago futura por
una estimación a mediano o largo plazo del comportamiento de los flujos de
tesorería que generare su funcionamiento. Ello explicaría que, en un principio,
parezca ilógico que el veedor deba informar lo segundo si lo primero está en
condiciones de ser cumplido (en referencia a los literales a. y b. del artículo 57
Nº 8), sin embargo, por un lado, en la lógica de los acreedores, una de las formas
de determinar la viabilidad del deudor es hacer la comparación "valor de
funcionamiento vs. valor de liquidación", mientras que, por otro lado, en la lógica
del deudor, al contemplar esta hipótesis, lo obliga a elaborar proposiciones que
mejoren esta ecuación o al menos proyecten a la empresa deudora con un
partenaire fiable.

iii. Informe del veedor sobre legalidad de propuesta

de créditos y preferencias

298
 280. El informe debe contener la opinión del veedor acerca si la propuesta de
determinación de los créditos y su preferencia indicada por el deudor se ajustan
a la ley.

Este último contenido del informe resulta sorprendente y difícilmente

explicable. No se contenía en la antigua LQ. Piénsese sobre todo en los casos
de veedores no juristas. Ciertamente podrá argumentarse que el veedor contará
con apoyo jurídico para el desempeño de su labor, pero ello no justifica que no
se pida este examen de conformidad a la ley a quien dispone de todas las
competencias para ello: el juez del procedimiento. Lo anterior se justifica tanto
más cuando el juez participará activamente en el procedimiento de
determinación del pasivo que se lleva a cabo paralelamente (y estará concluido)
al momento de presentarse el ARJ.

b. Las consecuencias de la no presentación del informe del veedor

281. Dentro de las soluciones más criticables que pudiera hacerse al PRED se
encuentra precisamente la que busca explicaciones de la situación que se
produce cuando el veedor no entrega su informe antes de los tres días que
preceden a la junta. El inciso final del numeral 8º del art. 57 en estudio dispone
que: "Si el Veedor no presentare el referido informe dentro del plazo indicado, el
Deudor, cualquiera de los acreedores o el tribunal competente informará a la
Superintendencia para que se apliquen las sanciones pertinentes. En este caso,
el Acuerdo de Reorganización Judicial se votará con prescindencia del Informe
del Veedor".

No se visualizan las razones que tuvo el legislador para no haber apercibido al

veedor para entregar el informe otorgándole un nuevo plazo o designar otro en
su reemplazo para ese efecto. La primera conclusión que se extrae de esta regla
es que no se necesita el informe, pues buenamente puede ser votado el ARJ sin
que los acreedores dispongan de la información del veedor, que es a todas luces
relevante.

La derogada LQ, como viene de ser señalado, disponía la solución correcta al

señalar que si el síndico no cumplía con su deber de información a la Junta, el

299
propio deudor o cualquier acreedor que acreditare su calidad de tal, podía
solicitar al tribunal que se le indicare al síndico titular un nuevo plazo bajo
apercibimiento, o simplemente que se designara al síndico suplente como titular.

La sanción para el veedor no es relevante para los efectos del procedimiento.

La información que debía estar en conocimiento de la Junta, en cambio, sí lo es.

G. La acreditación de las personerías de los acreedores

282. La resolución de apertura del PRED, según lo prescribe el número 6 del

art. 57 LNPC, ordenará a los acreedores que acompañen copias de sus
personerías oportunamente, esto es, dentro de 15 días de notificada la
resolución en el BC359.

Se ha puesto el legislador preferentemente en la situación de acreedores que

sean personas jurídicas y ha exigido que dentro de las facultades de
representación se consigne expresamente la facultad que le confieren a sus
apoderados para conocer, modificar y adoptar el ARJ.

En un guiño de coherencia, hubiese sido preferible haber hecho coincidir este

plazo con el que disponen los acreedores para verificar sus créditos y
preferencias (8 días). Habrá que colegir que los acreedores verificantes ya
habrán cumplido con la exigencia por el hecho de haber acompañado los títulos
de su representación en la demanda de verificación. Para éstos, cuando no se
le han conferido las facultades especiales que exige la regla, así como para los
que no han verificado por encontrarse conformes con la singularización de su
crédito que se encuentra en el informe del auditor independiente que debe
acompañarse a la solicitud, dispondrán del plazo de 15 días, contados desde la
notificación de la resolución, para acreditar sus personerías.

359
Art. 57 LNPC, Nº 6) "Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta resolución, todos
los acreedores deberán acreditar ante el tribunal competente su personería para actuar en el
Procedimiento Concursal de Reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren a sus
apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial".

300
 Dado que, conforme lo dispone el art. 7º LNPC este plazo es fatal, la sanción
en el caso de inobservancia de la regla debería ser la preclusión del derecho
para apersonarse en el PRED y poder ejercer los derechos asociados a ello, es
decir, caducaría su derecho a integrar la Junta de acreedores y a votar el
acuerdo.

H. La citación a la audiencia de determinación de los honorarios del veedor

283. El numeral 9º del art. 57 LNPC señala que la resolución deberá citar al
deudor, al veedor y a los tres mayores acreedores a una audiencia para fijarle
los honorarios al veedor360.

En efecto, dentro de quinto día de efectuada la notificación de la resolución de

apertura del PRED, el juez convoca a cuatro personas (el deudor y los tres
mayores acreedores indicados en la certificación del contador auditor
independiente) para que se pronuncien sobre la proposición de honorarios que
previamente ha hecho el veedor. Es presumible que no haya acuerdo unánime
entre los intervinientes, lo que invita a formularse de inmediato la pregunta de
qué entiende la Ley por acuerdo, o dicho de otro modo, habrá acuerdo cuando
la mayoría así lo decida o se requerirá siempre unanimidad. Si bastará la mayoría
para acordar los honorarios del veedor es presumible los tres acreedores del
deudor coincidan en la propuesta siendo la opinión de la empresa deudora
siempre minoritaria. Si se exige la unanimidad, en cambio, la norma sería
inaplicable porque, como se dijo, es presumible que nunca la habrá por el voto
minoritario del deudor. En este último caso habría bastado que el juez
directamente decidiera sobre la proposición de honorarios del veedor.

360
Art. 57 Nº 9) "Que dentro de quinto día de efectuada la notificación de esta resolución, deberán asistir
a una audiencia el Deudor y los tres mayores acreedores indicados en la certificación del contador auditor
independiente referida en el artículo 55. Esta diligencia se efectuará con los que concurran y tratará sobre
la proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella no se arribare a acuerdo sobre el monto de
los honorarios y su forma de pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por
el tribunal competente sin ulterior recurso".

301
 Como sea, terminará interviniendo el juez del PRED, pues la Ley prevé que si
en la audiencia no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su
forma de pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán
por el tribunal competente sin ulterior recurso.

SECCIÓN III LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO EN EL PROCEDIMIENTO DE

REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA Y EL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
JUDICIAL

I. DE LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO

284. La LNPC no define lo que entiende por procedimiento de determinación

del pasivo. Puede señalarse, en términos muy simples, que es una etapa del
PRED que tiene por fin determinar quiénes son los acreedores y cuál es el monto
de sus créditos y preferencias a fin de concurrir a votar los ARJ. En concreto, se
trata de una etapa judicial del PRED por cuya virtud los acreedores no
comprendidos en la solicitud del deudor (certificación del auditor independiente)
o que estando allí comprendidos no concuerdan con la información que ella
refleja, presentan sus solicitudes de verificación a fin de hacer valer sus créditos
y preferencias.

Verificar un crédito, entonces, es el acto jurídico-procesal en virtud del cual los

acreedores concurren al PRED haciendo presente el crédito que se les adeuda
por la ED y alegando algún privilegio o preferencia a su favor, a fin de,
principalmente, concurrir a las Juntas de Acreedores a votar los ARJ, y
eventualmente, participar del PLED en caso de fracasar el PRED.

285. Bajo la vigencia de la LQ, frente a la presentación de proposiciones de un

convenio judicial preventivo, el tribunal ordenaba a los acreedores que

302
concurrieran a verificar sus créditos, lo que debían hacer hasta el día antes del
fijado para la Junta de acreedores en que se discutiría la propuesta de convenio.
Consecuencia de lo anterior, el juez debía citar a la Junta de acreedores para
que discutieran o deliberaren sobre las proposiciones de convenio y esta Junta
no podía tener lugar antes de los 30 días siguientes a la resolución.

La LNPC ha innovado en esta materia disponiendo de un procedimiento más

corto, con plazos fatales y fases o etapas en las que puede claramente notarse
el afán del legislador de dar dinamismo al procedimiento, eliminando toda
posibilidad de dilaciones que puedan atentar contra ello.

El siguiente esquema sirve para tener una visión general del procedimiento de
determinación del pasivo.

Procedimiento de determinación del pasivo

§1. EXPLICACIÓN GENERAL DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN

DEL PASIVO

286. Como señalan los profesores CONTADOR y PALACIOS, "en primer término
corresponde precisar que la nómina de acreedores que figuran en la certificación
contable que la Empresa Deudora acompaña cuando solicita la apertura del
Procedimiento de Reorganización y que contiene un estado de las deudas, con
expresión del nombre, domicilio y correo electrónico de los acreedores o de sus
representantes legales, en su caso; de la naturaleza de los respectivos títulos, y
303
del monto de sus créditos, donde se indica el porcentaje que cada uno
representa en el total del pasivo; y la relación de todos sus bienes, con expresión
de su avalúo comercial, del lugar en que se encuentren y de los gravámenes que
los afecten, y la indicación acerca de cuáles de estos bienes tienen la calidad de
esenciales para el giro de la Empresa Deudora, constituye la información base
para la determinación del pasivo"361.

De esta cita se extrae que, en realidad, el procedimiento que se está

estudiando es sólo aplicable a los acreedores que no estén de acuerdo con la
información que se contiene en el certificado del auditor independiente en
relación a sus acreencias y preferencias. Para los acreedores que han
constatado que la información que allí se contiene es exacta la LNPC los ha
dispensado todo trámite referido a la verificación por lo que sólo les son
aplicables las etapas de objeciones e impugnaciones que el procedimiento
contiene.

287. En efecto, para la determinación del pasivo se abre un período de 8 días

para verificar para todos aquellos acreedores que, sea no figuren en la
certificación contable ya señalada, sea que figurando en ella no se encuentran
conformes con la información allí contenida, sea su nombre, preferencia, o
naturaleza y monto de sus créditos. Vencido el término señalado se abre una
nueva etapa a cargo del veedor quien dispone de 2 días para publicar la lista de
verificaciones en el BC. Vencido este último plazo, la Ley ha dispuesto una nueva
etapa de 8 días para deducir objeciones sobre los créditos verificados. Si no hay
objeciones de ninguna clase, dentro de los 2 días siguientes el veedor elabora
una nómina de créditos reconocidos que se acompaña oportunamente por el
veedor a los autos del procedimiento y se publica en el BC. Si, en cambio ha
habido objeciones el veedor dispone del término de 2 días para publicar en el
BC la nómina de las objeciones presentadas. Vencido este término empieza otra
etapa de cinco días (contados desde el vencimiento del plazo para objetar) en
donde el veedor asume un rol protagónico, pues arbitrará las medidas necesarias
para subsanar las objeciones las que de no serlo deberá informarlo y pasarán a
considerarse créditos impugnados. El Veedor dentro del plazo señalado

361
Contador y Palacios, op. cit., p. 102.

304
acompañará al tribunal la nómina de créditos impugnados con su respectivo
informe y la nómina de créditos reconocidos, las que publica en el BC. El tribunal
recibe las nóminas, resuelve tenerlas por acompañadas y cita a una audiencia
única y verbal para el fallo de las impugnaciones, la que se realizará dentro del
término de 3º día contado desde la notificación de la resolución que tuvo las
nóminas por acompañadas. En la audiencia señalada quedarán resueltas las
objeciones y se procederá a la incorporación o modificación de créditos en la
nómina de créditos reconocidos, la que deberá el veedor publicar en el BC a más
tardar el día anterior a la fecha de la Junta que se pronunciará sobre el ARJ.

§2. DE LA VERIFICACIÓN Y DE LAS OBJECIONES E IMPUGNACIONES DE CRÉDITOS

288. Viene de señalarse que verificar un crédito puede ser definido como el
acto jurídico-procesal en virtud del cual los acreedores concurren al PRED
haciendo presente el crédito que se les adeuda por la ED y/o alegando algún
privilegio o preferencia a su favor, a fin de, principalmente, concurrir a las Juntas
de Acreedores a votar los ARJ, y eventualmente, participar del PLED en caso de
fracasar el procedimiento de reorganización.

El Párrafo 2º del Título I, del Capítulo III de la Ley, consagrado al PRED, sólo
contiene dos artículos (arts. 70 y 71), ambos consagrados al procedimiento de
determinación del pasivo en este procedimiento.

El inciso 1º del art. 70 LNPC señala que para verificar un crédito en el PRED
se deberán acompañar los títulos justificativos de éstos, y en su caso, señalar si
se encuentran garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los
bienes sobre los que recaen las garantías362.

362
Art. 70 LNPC. "Verificación y objeción de los créditos. Los acreedores tendrán un plazo de ocho días
contado desde la notificación de la Resolución de Reorganización a que se refiere el artículo 57 para
verificar sus créditos ante el tribunal que conoce del procedimiento. Con tal propósito, deberán
acompañar los títulos justificativos de éstos, señalando, en su caso, si se encuentran garantizados con
prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. No será necesaria
verificación alguna si los créditos y el avalúo comercial de las garantías se encontraren señaladas, a

305
 Sobre la base precisamente de estos documentos, menciones y antecedentes
es que podrán fundarse los reproches que se formulen a los créditos verificados.
En efecto, la Ley sólo ha permitido deducir objeción siempre que ésta se funde
sobre la falta de títulos justificativos de los créditos, sus montos, preferencias o
sobre el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías
contenidas en el estado de deudas que presenta el deudor o en las verificaciones
presentadas por los acreedores.

No queda claro, sin embargo, si la expresión falta de títulos se ha tomado en

términos extensivos o amplios, pudiendo entenderse que el título falte cuando,
no sólo no se ha acompañado, sino para otros casos en que por cualquier modo
se entienda faltar, vale decir, como cuando habiéndose acompañado no
corresponde a una relación jurídica válida y exigible con el deudor, o cuando no
es íntegro o resulta falso, entre otros reproches que puedan formularse. Como
se verá luego, parece que para esta fase del procedimiento (la objeción de
créditos) una revisión formal y superficial, esto es, en sentido estricto, parece
imponerse.

Como sea, están legitimados activamente para objetar un crédito, el veedor, el

deudor y cualquiera de los acreedores.

289. Ya puede advertirse que el legislador ha querido distinguir entre una

simple objeción y una impugnación, lo que no sólo se constata por el tratamiento
que le ha dado en artículos separados, sino porque, en principio, pareciera
haber, entre una u otra, una suerte de relación de género a especie. La objeción
sería el género y la impugnación la especie; en términos tales que toda
impugnación es o fue una objeción, pero no toda objeción puede terminar
convertida en impugnación. Sin embargo, tal relación no es correcta. En realidad,
la objeción y la impugnación responden a estados diferentes en que puede
encontrarse un crédito verificado. Así, una impugnación es diferente a una
objeción, sólo es ésta que tomó ese nombre cuando no fue debidamente
subsanada.

satisfacción del acreedor, en el estado de deudas a que se refiere el número 4) del artículo 56 publicado
en el Boletín Concursal.

306
 En concreto, un crédito está objetado cuando el veedor, el deudor o de alguno
de los acreedores le reprocha algún defecto de forma o de fondo a los títulos que
lo justifican, a su monto o preferencias o al avalúo comercial de los bienes sobre
los que recaen las garantías que se invocan. Un crédito está impugnado, en
cambio, cuando los defectos denunciados en la objeción formulada no han sido
o podido ser subsanados por el acreedor verificante.

290. Lo relevante ahora es analizar el rol que cumple el veedor en la fase de

objeciones que se formulen a los créditos verificados. En una primera lectura que
se hace del inciso 1º del art. 71 LNPC surge de inmediato el asombro de ver que
el legislador ha entregado al veedor, en cierta forma, facultades jurisdiccionales
o que le corresponden naturalmente al juez competente363. En efecto, el veedor
hace un examen de admisibilidad de las objeciones, pues entra a revisar el
mérito de ellas, lo que incluye —o debiera incluir— un examen de las solicitudes
de verificación. Hecho el examen, decide y adopta (arbitra) las medidas

363
Art. 71 LNPC. "Impugnación de créditos. Si se formulan objeciones, el Veedor arbitrará las medidas
necesarias para subsanarlas. Si no se subsanan, los créditos y el avalúo comercial de los bienes sobre los
que recaen las garantías que fueren objeto de dichas objeciones se considerarán impugnados, y el Veedor
los acumulará, emitirá un informe acerca de si existen o no fundamentos plausibles para ser considerados
por el tribunal competente, y se pronunciará fundadamente sobre el avalúo comercial del bien sobre el
que recae la garantía objetada.

El Veedor acompañará al tribunal competente la nómina de créditos impugnados con su respectivo

informe y la nómina de créditos reconocidos indicada en el artículo 70, y las publicará en Boletín Concursal
dentro de los cinco días siguientes a la expiración del plazo previsto para objetar que se señala en el inciso
primero del artículo anterior.

Agregados al expediente los antecedentes que señala el inciso anterior, el tribunal citará a una audiencia
única y verbal para el fallo de las impugnaciones. Dicha audiencia se celebrará dentro de tercero día
contado desde la notificación de la resolución que tiene por acompañada la nómina de créditos
reconocidos e impugnados.

A la audiencia podrán concurrir el Veedor, el Deudor, los impugnantes y los impugnados. En ésta deberán
resolverse las incidencias que promuevan las partes en relación a las impugnaciones. El tribunal
competente podrá, si fuere estrictamente necesario, suspender y continuar la referida audiencia con
posterioridad. Con todo, la resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones deberá dictarse a más
tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y
pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo.

La resolución que falle las impugnaciones ordenará la incorporación o modificación de créditos en la

nómina de créditos reconocidos, o la modificación del avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen
las garantías, cuando corresponda, y será apelable en el solo efecto devolutivo. El Veedor deberá publicar
la nómina de créditos reconocidos según la resolución anterior en el Boletín Concursal, a más tardar el día
anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la
propuesta de Acuerdo".

307
necesarias para subsanarlas. Lo que decida, no es una mera recomendación,
pues la inobservancia del acreedor a las medidas que el veedor ha considerado
necesarias para subsanar los reproches que se le han formulado a la verificación,
significa la mutación de la objeción en una impugnación, lo que abre —ni más ni
menos— una nueva etapa del procedimiento de determinación del pasivo. De
manera que, en concreto, vuelve nuevamente a hacer un examen de suficiencia
de la reacción o respuesta del acreedor, a fin de determinar si ha subsanado o
no el defecto denunciado.

Si, dentro de un procedimiento judicial, esas funciones no son jurisdiccionales

(o cuasi), quedará entonces la tarea de determinar su naturaleza jurídica.

Podrá argumentarse que estas funciones son meramente administrativas

(aunque claramente no lo son) y su fin es apoyar al juez relevándolo de una labor
menor, pero ese argumento no es aceptable. No se trata de una función nimia,
requiere un análisis jurídico y sus consecuencias, ha quedado dicho, son
relevantes.

291. La otra función determinante del veedor es la confección de las nóminas

de créditos y de determinados informes que le exige la Ley. En efecto, más allá
de la confección de la nómina con todas las verificaciones presentadas,
indicando los créditos que se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y
el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías, el veedor
abre con esa publicación en el BC el período de objeciones. Puede, por un lado,
que no se formulen objeciones a los créditos verificados, en cuyo caso el veedor
concluye, en los hechos, el procedimiento de determinación del pasivo
confeccionando la nómina de créditos reconocidos, vencido que sea el plazo
para objetar. Esta nómina deberá indicar los montos de los créditos, si éstos se
encuentran garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los
bienes sobre los que recaen las garantías, debiendo agregarla al expediente
dentro de 5º día de expirado el plazo para objetar y publicarla en el BC, sirviendo
ésta como única nómina para la votación del ARJ en la Junta de Acreedores.

Puede, por otro lado, que sí se formulen objeciones y en ese caso después del
análisis de ellas o del examen o control que hace el veedor, y si el acreedor cuyo

308
crédito fue objetado no se allana a reparar los defectos que ha consignado el
veedor, éste emite un informe acerca de si existen o no fundamentos plausibles
para que esos créditos puedan ser considerados por el tribunal, y en el mismo
informe se pronunciará fundadamente sobre el avalúo comercial del bien sobre
el que recae la garantía objetada. Este informe se acompaña con la nómina de
créditos impugnados y la nómina de créditos ya reconocidos, en el mismo plazo
anterior, debiendo publicar ambas nóminas y el informe en el BC.

§3. DEL FALLO DE LAS IMPUGNACIONES

292. Dispone la Ley que, sólo una vez agregados al expediente las nóminas e
informe, el tribunal fija fecha (dentro de tercero día contado desde la notificación
de la resolución que tiene por acompañada la nómina de créditos reconocidos e
impugnados) para la audiencia única y verbal que tendrá por fin resolver las
impugnaciones.

A. La audiencia de fallo

293. La audiencia única y verbal que tendrá por fin resolver las impugnaciones,
es una audiencia concentrada del procedimiento de determinación del pasivo, y
pretende ser el único momento en el cual el Juez del PRED oirá los argumentos
que quienes concurran a ella (el veedor, el deudor, los impugnantes y los
impugnados). De ahí su apelativo audiencia única. Sin embargo, es probable que
no sea ni la única ni verbal. Por una parte, la propia Ley señala que en esa
audiencia deberán resolverse las incidencias que promuevan las partes en
relación a las impugnaciones, lo que supone —evidentemente— que estos
artículos se promuevan y se evacúen los traslados que se confieran. Si se
aplican las reglas del Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, que
trata precisamente de los incidentes, y en particular el art. 89 que contiene el

309
procedimiento incidental364, de lo que se colige que el articulista podrá reservarse
el plazo de 3º día para evacuar el traslado, lo que hace concluir que ya no podrá
tratarse de una audiencia única. Aún más, si, a juicio del tribunal, hay necesidad
de recibir el artículo a prueba, deberá así hacerlo conforme lo prescribe el art. 90
del Código de Procedimiento Civil365. Sólo vencido el término del traslado, en el
primer caso, o el de la prueba, en el segundo, podrá el tribunal fallar
inmediatamente o dentro de tercero día la cuestión que haya dado origen a la
incidencia promovida. Como se puede apreciar, en la hipótesis planteada es muy
posible que, a lo menos, sean dos las "audiencias únicas". Con todo, no dándose
la necesidad de recibir la incidencia a prueba, igualmente la LNPC faculta al
tribunal, si fuere estrictamente necesario, para suspender y continuar la referida
audiencia con posterioridad.

294. En parte alguna la Ley ha dicho que esta suspensión pueda disponerla
por una sola vez, por lo que puede haber más de una suspensión.

En concreto, la posibilidad de tener más de una audiencia única, tiene como

límite que la resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones sea
pronunciada a más tardar el 2º día anterior al de la fecha de celebración de la
Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de
Acuerdo.

364
Art. 89 CPC. "Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo,
haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad
de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar
en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su
resolución".
365
Art. 90 CPC. "Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda
y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas.

Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa
valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos
que figuren en dicha nómina.

Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el
tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime
necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió
el incidente a prueba.

Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artículo son inapelables".

310
 La otra posibilidad, es que el juez del PRED interprete que esta es una regla
especial, que permite no observar el procedimiento incidental por lo que, como
su nombre lo indica (audiencia única) en ella se exponga la impugnación, se
confiera traslado para ser evacuado enseguida, y si hay hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, el juez reciba la incidencia a prueba en el acto
(fijando los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales ella
deba recaer) y solicite que se presenten las pruebas de inmediato, fallando la
cuestión controvertida en la misma audiencia.

Como sea, la resolución que falla las impugnaciones debe disponer la

incorporación o modificación de créditos en la nómina de créditos reconocidos,
o la modificación del avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las
garantías, en su caso, debiendo el veedor publicar la nómina de créditos
reconocidos que denominaremos predefinitiva en el BC, a más tardar el día
anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores.

B. La naturaleza jurídica de la resolución que falla las impugnaciones y su

régimen recursivo

295. Para finalizar con el procedimiento de determinación de pasivo en el

PRED, se hace necesario precisar qué tipo de resolución es ésta que falla las
impugnaciones. Pareciera no haber dudas que se trata de una sentencia
interlocutoria, pues falla un incidente del juicio, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes y porque respecto de ella la Ley ha permitido
recurrir de apelación, la que se concederá en el solo efecto devolutivo. En
concreto, dado que esta resolución causa ejecutoria, dos consecuencias se
derivan: La primera es que se seguirá el proceso y se podrá llevar adelante la
Junta de Acreedores; y, la segunda, es que si el recurso se acoge, habrá que
rectificar y publicar nuevamente la que será la nómina definitiva de créditos
reconocidos.

Dicho lo anterior, figurarán en la nómina que permitirá votar en la Junta de

Acreedores, no obstante la interposición de recursos contra la resolución que
311
falla las impugnaciones, los siguientes acreedores: 1. Los que estaban en la lista
original que presentó el deudor a partir del certificado del auditor independiente
y cuyos créditos no fueron objetados; 2. Los que verificaron sus créditos, sin que
éstos fueran objetados; 3. Los titulares de créditos que habiendo sido objetados,
las fallas denunciadas por el veedor fueron reparadas, y 4. Los titulares de
créditos impugnados, cuya impugnación fue rechazada por el tribunal, sin
perjuicio de encontrarse pendiente la apelación que se hubiere deducido.

En síntesis, concluido el procedimiento de determinación del pasivo, ya no hay

obstáculos para que la Junta se reúna y se pronuncie y vote sobre el Acuerdo de
Reorganización Judicial.

II. DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL

296. Ha podido concluirse que es difícilmente concebible que una empresa

deudora prepare un plan de reorganización (plan de sauvegarde o de
redressement, según su caso), sin que se le asfalte el pedregoso camino que
sería enfrentar ejecuciones individuales o colectivas de sus acreedores. Para
este fin se ha establecido el período de la PFC. En paralelo, se ha podido advertir
que se ha venido desarrollando el procedimiento de determinación del pasivo,
verificándose los créditos, presentándose y resolviéndose las objeciones e
impugnaciones contra éstos, todo a fin de contar con una nómina de créditos
reconocidos y, por consiguiente, de acreedores habilitados para integrar la Junta
que conocerá y votará el ARJ, decidiendo, en definitiva, sobre la viabilidad del
deudor.

El análisis se centrará, a partir de ahora, en el Acuerdo de Reorganización

Judicial.

312
§1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
JUDICIAL

297. La LNPC ha definido el ARJ en el art. 2º Nº 1 como "aquel que se suscribe

entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus
activos y pasivos, con sujeción al procedimiento establecido en los Títulos 1 y 2
del Capítulo III. Para los efectos de esta ley, se denominará indistintamente
'Acuerdo de Reorganización Judicial' o 'Acuerdo'". Se podría definir el ARJ
también, desde el punto de vista del telos que persigue el PRED, como "el
instrumento jurídico por el cual el procedimiento de reorganización alcanza su
objetivo, esto es, facilitar la reorganización de la empresa a fin de permitir el
mantenimiento de su actividad económica y el pago de su pasivo"366. Igualmente
puede conceptualizarse desde el punto de vista del momento en que se
perfecciona, como "el conjunto de proposiciones que, en el contexto de un
PRED, son formuladas por el deudor y aceptadas por sus acreedores, en la
forma que determina la ley".

Es necesario no confundir entre Acuerdo y propuesta de Acuerdo. La

propuesta es el estadio anterior al Acuerdo. Desde el punto de vista de la técnica
contractual se trata de un Proyecto de Acuerdo, que la LNPC ha denominado
propuesta de acuerdo, lo que evidencia, stricto sensu, una oferta de contratar
que hace el deudor a sus acreedores. Sólo una vez aprobada la propuesta,
aceptada la oferta por los acreedores o el Proyecto de Acuerdo, hay propiamente
ARJ. Consecuente con lo anterior es perfectamente posible sostener que el
Acuerdo puede encontrarse en varios estados antes de entrar a regir y producir
todos sus efectos.

366
Corresponde a la finalidad que le asigna el Code de commerce a la procédure de redressement
conforme el art. 631-1 al.2: "La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la
poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à
un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de
deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30".

313
A. La propuesta y los estados en que puede encontrarse el Acuerdo

298. Viene de señalarse que hay diferencias entre el Acuerdo de

Reorganización Judicial y la Propuesta de Acuerdo, aunque la Ley en ciertos
pasajes las homologa, como cuando en el art. 77 se titula "Efectos del retiro del
Acuerdo", para luego desarrollar, en realidad, los efectos de retiro de la
propuesta de Acuerdo, bajo las condiciones allí señaladas. Claramente el ARJ,
esto es la propuesta de Acuerdo acordada por los acreedores, no puede ser
retirado por el deudor. Puede modificarlo o no ejecutarlo, lo que acarrea su
incumplimiento, pero retirarlo para presentar uno nuevo, no es posible sino antes
que sea acordado, lo que como se dirá más adelante equivale a sostener que el
Acuerdo puede encontrarse acordado bajo condición de que se cumplan las
modificaciones consensuadas. En concreto, las que sí pueden ser retiradas son
las proposiciones de Acuerdo. Lo mismo puede decirse del art. 83 LNPC.

En concreto, el ARJ es el resultado de haberse acordado las voluntades de los

acreedores sobre una Propuesta de Acuerdo, o como acaba de señalarse, un
estado de la Propuesta cuando ha sido acordada por los acreedores. La
Propuesta de Acuerdo, entonces, puede definirse como "una oferta de
soluciones que hace el deudor a sus acreedores acerca de la forma en que van
a reestructurar sus activos y pasivos para los efectos de solucionar sus
obligaciones, manteniendo en funcionamiento las actividades de la empresa". No
habrá ARJ, por lo tanto, hasta mientras esta oferta no sea aceptada (acordada)
por los acreedores. Tanto la propuesta como el Acuerdo pueden encontrarse en
distintos estados.

a. La propuesta presentada

299. Ya se ha estudiado que la resolución de apertura del PRED contiene,

entre otros aspectos, la orden al deudor para que a través del veedor publique
en el BC y acompañe al tribunal competente, su propuesta de Acuerdo. Para ello
debe el deudor materialmente depositarla al veedor en forma oportuna, esto es,
con a lo menos diez días de antelación a la fecha fijada para la celebración de la
Junta de Acreedores llamada a pronunciarse sobre ella. Conforme a lo anterior
la propuesta de Acuerdo se entiende presentada cuando ha sido material y

314
oportunamente depositada en manos del veedor para proceder a su publicación
en el BC. La presentación material y oportuna al veedor permitirá dar curso
progresivo al procedimiento. De no hacerlo, éste se termina debiendo el veedor
certificar la no presentación o la presentación extemporánea de la propuesta, lo
que producirá como efecto que el tribunal del PRED, sin más trámite, proceda a
dictar la resolución de liquidación.

b. La propuesta notificada

300. La propuesta notificada es el estado en que se encuentra la propuesta

presentada por el deudor una vez que se ha publicado ésta, por el veedor, en el
BC.

La propuesta notificada no puede, en principio, ser retirada por el deudor. Para

poder retirarla, a fin de presentar una nueva, el art. 77 LNPC exige el apoyo de
acreedores que representen a lo menos el 75% del pasivo 367. Sin ese apoyo, el
retiro de la propuesta de Acuerdo trae como consecuencia la declaración de
liquidación del deudor.

c. La propuesta acordada o el paso de propuesta a Acuerdo

301. Dispone el inciso 2º del art. 79 LNPC que "la propuesta se entenderá
acordada cuando cuente con el consentimiento del Deudor y el voto conforme
de los dos tercios o más de los acreedores presentes, que representen al menos
dos tercios del total del pasivo con derecho a voto correspondiente a su
respectiva clase o categoría". A partir de este momento la propuesta de Acuerdo
muta en Acuerdo, aunque todavía falte para que éste comience a regir y producir
todos sus efectos.

367
Art. 77 LNPC. "Efectos del retiro del Acuerdo. Una vez notificada la propuesta de Acuerdo, ésta no
podrá ser retirada por el Deudor, salvo que cuente con el apoyo de acreedores que representen a lo
menos el 75% del pasivo.

Si la propuesta de Acuerdo es retirada por el Deudor sin contar con el apoyo referido en el inciso anterior,
el tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación".

315
 De lo anterior, se puede concluir que la propuesta acordada es el estado en
que se encuentra la propuesta presentada y notificada una vez aprobado su texto
por el deudor y el porcentaje de acreedores exigido por la Ley.

Tanto la presencia como el acuerdo favorable del deudor368, así como la

concurrencia del quórum mínimo de acreedores que la voten favorablemente son
elementos esenciales para que la propuesta se encuentre acordada.

El ARJ es un todo que puede incluir varias propuestas dirigidas, incluso

alternativamente, a las distintas categorías de acreedores. Para que haya
Acuerdo se requiere que todas las propuestas de una clase o categoría de
acreedores determinada sean aprobadas o adoptadas favorablemente bajo la
condición positiva suspensiva de que se acuerde también la propuesta de la otra
clase o categoría en la misma Junta de Acreedores, o en una posterior.

De ahí que, cada una de las clases o categorías de propuestas de Acuerdo

que se presenten debe ser analizada, deliberada y acordada en forma separada
en la misma junta, o en otra posterior conforme lo permite el art. 82 LNPC369.

Si la o las propuestas han sido acordadas sin modificaciones, el veedor debe

proceder a la publicación del ARJ en el BC.

d. La propuesta modificada

302. Una vez que la propuesta ha sido acordada hay, stricto sensu, ARJ. Sin
embargo, puede que se hayan introducido a las propuestas modificaciones por
los acreedores lo que podrá significar, como se dijo, un aplazamiento de la junta
llamada a pronunciarse sobre la aprobación de la propuesta modificada. Stricto
sensu, como se adelantó, el ARJ ya existe, está acordado, pero bajo la condición
que se modifique su contenido en los términos convenidos.

368
Art. 81 LNPC. "Ausencia del Deudor en la Junta de Acreedores. Si el Deudor no compareciere a la Junta
de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, el tribunal competente
deberá dictar la Resolución de Liquidación en la misma Junta".
369
Art. 82 LNPC. "Suspensión de la Junta de Acreedores. La Junta de Acreedores llamada a conocer y
pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo podrá acordar con, Quórum Calificado, su suspensión por no
más diez días, fijando al efecto nuevo día y hora para su reanudación.

El Deudor conservará la Protección Financiera Concursal hasta la celebración de dicha Junta".

316
 El art. 83 LNPC370adelanta, correctamente en nuestro entender, la calificación
jurídica de la propuesta cuyas modificaciones aún no se han verificado y
aprobado por la Junta o una Comisión de Acreedores, dándole desde ya la
calificación de Acuerdo.

Las modificaciones pueden ser formuladas por cualquier acreedor o, si la

propuesta ha contemplado la constitución de una Comisión de Acreedores para
este efecto, podrán realizarse por esta Comisión, la que podrá presentarlas a la
Junta para su inclusión bastándole el quórum de aprobación que la misma
propuesta de Acuerdo haya determinado, siempre que no sea inferior al quórum
simple.

No toda modificación es admisible, pues la Ley dispone que la modificación

podrá recaer sobre todo o parte del contenido del Acuerdo, siempre que no
cambie o altere lo referente a la calidad de acreedor, su clase o categoría,
diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, monto de sus créditos,
sus preferencias, y respecto de aquellas materias que el Acuerdo determine
como no modificables por la Comisión de Acreedores.

Una vez aprobadas las modificaciones el veedor debe proceder a la

publicación del ARJ en el BC.

Puede reprocharse que la propuesta modificada por los acreedores podría

desnaturalizar el ARJ, el que ya no sería, stricto sensu, una propuesta del
deudor. Lo cierto es que no debe olvidarse que el ARJ tiene una naturaleza

370
Art. 83 LNPC. "Modificación del Acuerdo. Las modificaciones al Acuerdo deberán adoptarse por el
Deudor y los acreedores que lo suscribieron agrupados en sus respectivas clases o categorías, conforme
al mismo procedimiento y mayorías exigidas en el artículo 79.

No obstante lo anterior, el Acuerdo que establezca la constitución de una Comisión de Acreedores podrá
facultarla para modificarlo con el quórum de aprobación que el mismo Acuerdo determine, el que en
ningún caso podrá ser inferior al Quórum Simple.

La modificación podrá recaer sobre todo o parte del contenido del Acuerdo, salvo lo referente a la calidad
de acreedor, su clase o categoría, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, monto de sus
créditos, sus preferencias, y respecto de aquellas materias que el Acuerdo determine como no
modificables por la Comisión de Acreedores.

En las Juntas de Acreedores que se celebren con posterioridad a la aprobación del Acuerdo por el tribunal,
el derecho a voto se determinará en conformidad al artículo 78. No tendrán derecho a voto los acreedores
que tengan la calidad de Personas Relacionadas con el Deudor".

317
contractual, lo que implica un concurso real de voluntades. Una propuesta no
puede ser un acto de adhesión, lo que no impide que las propuestas sean
acordadas sin modificaciones. La Ley promueve esta contractualización del
PRED, a través de la intervención de los acreedores que proponen
modificaciones, es que ni el deudor puede imponer sus términos a los acreedores
ni éstos sus modificaciones al deudor.

e. El Acuerdo notificado

303. El Acuerdo notificado es el estado en que se encuentra la propuesta

acordada por el deudor y los acreedores, habiéndosele o no introducido
modificaciones, una vez que se ha publicado ésta, por el veedor, en el BC. Este
estado del ARJ es fundamental, pues a partir de la publicación en el BC
comienza a correr el término fatal de 5º día para impugnarlo. Nuevamente,
entonces, la correcta calificación que hay que darle al ARJ, pendiente el plazo
para impugnar, es la de ser un Acuerdo de reorganización sujeto a condición
resolutoria negativa o positiva, según el caso. En efecto, el Acuerdo no obstante
su impugnación rige, produciendo sus efectos legales, aun cuando todavía no es
aprobado por el juez del PRED. El evento futuro e incierto del que pende su
existencia es complejo pues, a la vez, pende del hecho que no sea impugnado
o que siéndolo las impugnaciones no fuesen acogidas o incluso, en ciertos casos
cuando las impugnaciones no alcanzan un quórum determinado, puede
igualmente comenzar a regir. En cualquiera de estas hipótesis, conforme lo
dispone el inciso 1º del art. 89 LNPC, y previa certificación de rigor, el tribunal
competente de oficio o a petición de cualquier interesado o del veedor, lo
declarará aprobado y comenzará a regir, pasando a tener una nueva calificación
jurídica, de la Acuerdo aprobado. Sí, en cambio, es impugnado, una nueva etapa
se abrirá en donde el destino del ARJ puede ser incierto, tal como se tendrá la
ocasión de analizar más adelante, pues podrá dar lugar a la presentación de un
nuevo Acuerdo o darse por terminado el procedimiento, declarándose la
liquidación del deudor, según los casos.

318
f. El Acuerdo aprobado

304. El Acuerdo aprobado es el estado que le confiere el juez del concurso al

ARJ, sea de oficio sea a petición de uno o más acreedores o del veedor,
mediante Resolución judicial. Desde este momento, y esa es la regla general371,
el Acuerdo comienza a regir y a producir todos sus efectos legales.

B. De la naturaleza jurídica, objeto y contenido del Acuerdo de Reorganización

Judicial

a. La naturaleza jurídica del Acuerdo

305. Se ha adelantado que las eventuales modificaciones que introduzcan los

acreedores a la propuesta del deudor no desnaturaliza el ARJ. Éste, en lo
adjetivo, sigue siendo un acto jurídico procesal dentro del PRED cuya iniciativa
se le entrega exclusivamente al deudor; en lo sustantivo, el ARJ no deja de ser
un acuerdo de voluntades entre deudor y acreedores destinado a reestructurar
los activos y pasivos del deudor, con sujeción al procedimiento establecido en
los Títulos 1 y 2 del Capítulo III de la ley Nº 20.720.

En concreto, tal como se expresó, si el ARJ es "el conjunto de proposiciones

que, en el contexto de un PRED, son formuladas por el deudor y aceptadas por
sus acreedores, en la forma que determina la ley", su naturaleza contractual es
inequívoca. En el mismo sentido se pronuncia el profesor PUGA quien postula
que "la propuesta formulada por el deudor es como sus antecesoras, las

371
Un caso de excepción, en que el Acuerdo entra a regir no obstante ser impugnado y sin esperar la
resolución de las impugnaciones ni la aprobación judicial, se contiene en el art. 89 inciso 4º LNPC:
"Acuerdo regirá no obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto en su contra. Sin embargo,
si éstas fueren interpuestas por acreedores de una determinada clase o categoría, que representen en su
conjunto a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto de su respectiva clase o categoría, el Acuerdo
no empezará regir hasta que dichas impugnaciones fueren desestimadas por sentencia firme y
ejecutoriada. En este caso y en el del inciso segundo de este artículo, los actos y contratos ejecutados o
celebrados por el Deudor en el tiempo que medie entre el Acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada
la resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto".

319
proposiciones de convenio, una oferta, una oferta de contrato de transacción
concursal"372.

b. El objeto del Acuerdo

306. Bajo la vigencia de la LQ, el contenido de un convenio judicial preventivo

podía estar referido a cualquier objeto lícito siempre que tuviera por finalidad
evitar la declaración de quiebra (art. 178, inciso 1º LQ)373. La LNPC ha dispuesto,
en cambio, en su art. 60 que la propuesta de ARJ podrá versar sobre cualquier
objeto tendiente a reestructurar los pasivos y activos de una empresa deudora.
No precisó, por innecesario, el nuevo legislador concursal que estos acuerdos
debieran ser lícitos, y aunque de su redacción pareciera que no se ha limitado a
un objeto en particular, sí se ha circunscrito a un fin determinado, la
reestructuración de activos y pasivos de la empresa deudora374. Con esto,

372
Puga, op. cit. (n. 38), p. 183.
373
Art. 178 LQ. "Las proposiciones de convenio judicial preventivo pueden versar sobre cualquier objeto
lícito para evitar la declaración de la quiebra del deudor, salvo sobre la alteración de la cuantía de los
créditos fijada para determinar el pasivo.

El convenio será uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unánime en
contrario, en conformidad a lo dispuesto en el inciso siguiente.

El convenio podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los
acreedores, en cuyo caso éstos deberán optar por regirse por una de ellas, dentro de diez días contados
desde la fecha de la junta que lo acuerde.

En él se podrá pactar que las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o más
acreedores o entre éstos, con motivo del convenio y en especial de su aplicación, interpretación,
cumplimiento, nulidad o declaración de incumplimiento pueda o deba ser sometida al conocimiento o
resolución de un juez árbitro, como asimismo, establecer la naturaleza del arbitraje y cualquier otra
materia sobre el mismo.

Este pacto compromisorio será obligatorio para todos a quienes afecta el convenio".

Si el árbitro declara nulo o incumplido el convenio, remitirá de inmediato el expediente a la Corte de

Apelaciones respectiva, para la designación del tribunal que deberá declarar la quiebra en conformidad a
esta ley.
374
Contador y Palacios, op. cit., p. 79, sostiene que "el objeto de la propuesta dice relación con las distintas
formas de reorganización tanto de los pasivos como de los activos que puede presentar la Empresa
Deudora, con el objeto de obtener de sus acreedores el consentimiento necesario para modificar su actual
situación de endeudamiento que afecta el normal desarrollo de sus operaciones. Así, por ejemplo, se
podrá proponer una continuación total o parcial del giro de las actividades económicas de la Empresa para
el pago del pasivo, sobre la base del establecimiento o no de un período de gracia para el servicio del
capital, que pueda comprender o no el pago de intereses durante este plazo; un calendario de
amortización periódica para el pago del capital y los intereses, por el plazo que sea necesario para
mantener la viabilidad de la Empresa y con ello asegurar que las obligaciones de pago se cumplan
íntegramente; con deducción o no de una parte del capital por vía de remisión o condonación aceptada

320
podrían presentarse dudas acerca de si se está o no en presencia de un ARJ
cuando la proposición del deudor se reduce a reorganizar las fechas de
vencimiento de las acreencias, solicitando concesión de esperas o prórrogas a
algunos o todos los acreedores, o como cuando la oferta consiste en abrir la
propiedad de la empresa deudora a los acreedores a quienes se le ofrece
convertir sus créditos en capital.375

También dio por supuesto el legislador que la aprobación del ARJ naturalmente
tuviera como uno de sus fines evitar la liquidación judicial del deudor. Con la
forma como determinó cual era el objeto sobre el que podría versar el Acuerdo,
lo que hizo el legislador fue acentuar como ya se señaló supra que el ARJ era
"el instrumento jurídico por el cual el procedimiento de reorganización alcanza
su objetivo, esto es, facilitar la reorganización de la empresa a fin de permitir el
mantenimiento de su actividad económica y el pago de su pasivo".

Concluyamos, entonces, que el objeto de las proposiciones de Acuerdo está

concebido en términos amplios lo que permite un abanico de posibilidades al
deudor que, de ser aceptadas por los acreedores, le permitirá reorganizar los
pasivos de la empresa, no necesariamente recurriendo a la liquidación del todo
o parte de sus activos.

por los acreedores, que en este caso podrán acceder al beneficio tributario que se señala en el punto 3,6
de este Capítulo y también se podrán acordar cambios en las tasas de intereses originalmente pactadas".
375
Contra: Contador y Palacios, ibid., p. 80, para quienes "Las formas de reorganización no se agotan en
las modalidades de reestructuración de pasivos y activos antes señalada; en efecto, si el citado artículo
60 habla de "cualquier objeto", debemos entender que queda abierta a la Empresa Deudora, formular
propuestas no contrarias a la ley que tiendan a la extinción total o parcial de sus obligaciones; en esta
línea, es perfectamente posible que se propongan cambios en la propiedad o control de la Compañía,
para que capitales externos ingresen con una nueva estructura de pago de las deudas. Esta última
modalidad puede ser extraordinariamente útil para quien quiera comprar una unidad productiva, ya sea
en forma total o incorporándose a parte de la propiedad de ésta, por cuanto la sola circunstancia de haber
mediado un Procedimiento de Reorganización válidamente acordado, elimina la contingencia de la acción
revocatoria que se pueda entablar en contra de quien adquiere un bien durante un estado de cesación de
pagos. Además, el comprador tendrá una clara exposición del estado de las deudas de la Empresa
Deudora, porque éstas quedan sometidas a la revisión por la totalidad de los acreedores en el
procedimiento de determinación del pasivo que sanciona en definitiva el tribunal durante el
Procedimiento de Reorganización, no siendo necesario el llamado 'due diligence' en esta materia, cuyo
análisis no siempre es exacto".

321
c. De los contenidos permitidos. La constitución de garantías para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones del deudor

307. Cuando el deudor se enfrenta a un procedimiento de reorganización, los

acreedores tienen evidente interés de protegerse a fin de obtener una garantía
sea real o personal de parte del deudor o de terceros que le asegure el
cumplimiento de los compromisos que está contrayendo el deudor en su plan de
reorganización.

308. Las garantías reales tienen la enorme ventaja de eximir a los acreedores
beneficiarios de tener que concurrir con los demás acreedores valistas del
deudor o del tercero garante, pero al mismo tiempo presenta la desventaja, en el
procedimiento de liquidación de ambos, de tener que entrar en competencia con
los demás acreedores preferentes. Evidentemente que es bastante distinta la
situación que se producirá para el acreedor beneficiado con la garantía cuando
es el propio deudor el que la concede (garantía real) o cuando el deudor
hipotecario o prendario es un tercero. Como señala el profesor LE CORRE, el
tercero (garante) no ha suscrito ninguna obligación o compromiso con el
acreedor beneficiado, es obligado propter rem a la deuda, porque tiene entre sus
manos el bien gravado con la hipoteca. El acreedor, por su parte, no detenta
respecto de este tercero ningún crédito376, de ahí entonces el enorme interés que
pueda tener un acreedor en exigir la constitución de garantías al deudor en
reorganización, en especial cuando es un tercero no obligado personalmente con

376
Le Corre, Pierre Michel, «Le cautionnement réel à l'épreuve des procédures collectives», JCP E Semaine
Juridique (édition entreprise), Nº 23, 6 de junio de 2002, pp. 941-944, quien expresa: «Ce dernier n'a
souscrit aucun engagement à l'égard du créancier. Il est tenu propter rem à la dette, parce qu'il a entre
les mains le bien grevé de l'hypothèque. Le créancier ne détient à son encontre aucune créance..."». Sobre
el interesante tema de las garantías y los procedimientos colectivos V. también: Delebecque, Philippe y
Simler, Philippe, "Droit des sûretés», La Semaine Juridique (Edition Générale), Nº 18, 4 mayo 2005, Nº I,
pp. 135 y ss.; Duflot, Sophie, "Le cautionnement réel à l'épreuve des procédures collectives", JCP E
Semaine Juridique (édition entreprise), Nº 23, 6 junio 2002, comm. 886, pp. 941 y ss.; Gerardin, Nathalie,
«Le créancier, la caution et le débiteur surendetté», Les Petites Affiches, Nº 65, 31 marzo 2000, pp. 5-11;
Pardoel, Dorothée, «Les obligations d'information de la caution portant sur l'évolution de la dette
principale», Les Petites Affiches, 3 julio 2001, pp. 13-25; Picod, Ives, «Réflexions sur la sanction de
l'obligation d'information bénéficiant aux cautions de l'entreprise», Le Dalloz, 20 juin 2002, Nº 24, Cahier
Droit des affaires, Chroniques, pp. 1971 y ss.; Piette, Gaël, «Cautionnement et intérêt social. Les
implications réciproques», JCP G Semaine Juridique (édition générale), Nº 25, 16 junio 2004, pp. 1111-
1115; Pericard, Arnaud, «Les commissaires aux comptes, nouvelles victimes des cautions ?», PA, Nº 94,
11 mayo 2004; Roman, Brigitte, «La caution et l'action paulienne: La délicate alliance des règles de fond
et de procédure», Recueil Dalloz Sirey, Nº 31, 11 septiembre 2003, pp. 2156-2161.

322
el acreedor quien cauciona el compromiso del deudor para con éste. En realidad,
el tercero sí contrae una obligación personal, cual es la de pagar la obligación
del deudor, lo que sucede es que al entrar a garantizar un tercero esta obligación
del deudor se yuxtaponen o superponen, por un lado, la obligación personal de
pagar en subsidio del deudor que contrae el tercero; y, por otro lado, el derecho
real que nace de la afectación del bien dado en garantía. Por esto, stricto sensu,
la obligación que contrae el tercero garante real no es una deuda propter rem,
pues no nace de la cosa, simplemente es limitada por la cosa.

309. Tratándose de las cauciones personales, el riesgo es mayor. En Derecho

concursal francés el artículo L. 621-65 del Code de commerce, dispone que las
cauciones solidarias y los coobligados no pueden invocar a su favor las
disposiciones del ARJ, sólo las cauciones simples (no solidarias) pueden
invocarlas y así lo han confirmado algunos fallos de la Corte de Casación377.

310. La LNPC ha regulado precisamente la situación que viene de ser

comentada, permitiendo que en los Acuerdos o en instrumentos separados se
constituyan por el deudor garantías para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones378. No ha señalado la Ley si esas garantías deben beneficiar todas
las obligaciones contraídas, esto es, ceder en beneficio de todos los acreedores
o estar establecidas sólo en beneficio de alguno de éstos, quienes pueden haber
consentido mayores sacrificios o exigir mayores prerrogativas, atendida su
posición y fuerza dentro del pasivo. Lo que sí ha previsto es que los acreedores
puedan designar a uno o más de ellos para que los representen en la celebración
de los actos que sean necesarios para la debida constitución de las garantías.
De toda evidencia no deja de constituir un atentado a la par conditio creditorum
el establecimiento de una posición de beneficio que alcance sólo a algunos de

377
Cass. com., 23 nov. 2004, Nº 03-17.235, SCP Jégou-Jaubert c/ Sté Entenial: Juris-Data Nº 2004-025833;
JCP G 2005, IV, 1038; D. 2004, p. 3220, obs. Lienhard; D. 2005, p. 653, note Lisanti. En el mismo sentido
para una garantía «simplemente hipotecaria» V. Cass. com., 27 oct. 1998, Nº 95-19.744, CRCRAM Sud-
Ouest c/ Tarride: Juris-Data Nº 1998-004167; RJDA 1999, Nº 336; Rev. Banque et droit 1999, p. 43, obs.
Jacob.
378
Art. 65 LNPC. "Constitución de garantías en los Acuerdos de Reorganización Judicial. En los Acuerdos
podrá estipularse la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del
Deudor. Estas garantías podrán constituirse en el mismo Acuerdo o en instrumentos separados.

Para estos efectos, los acreedores podrán designar a uno o más de ellos para que los representen en la
celebración de los actos que sean necesarios para la debida constitución de las garantías".

323
los acreedores y a otros no, quedando estos últimos a merced de su calidad de
valistas en caso de incumplimiento del Acuerdo379.

La situación es diferente para el caso que, en definitiva, se declare la nulidad

del Acuerdo, pues, en este caso, el inciso 2º del art. 97 LNPC, con toda justicia
y como medida de respaldo a la buena fe de los garantes y a la mala fe del
deudor, señala que "la declaración de nulidad del Acuerdo extingue de pleno
derecho las cauciones que lo garantizan". En el caso de incumplimiento, las
garantías naturalmente van a producir todos sus efectos, y ello lo declara
expresamente el art. 98 incisos 5º y 6º LNPC cuando señala que "la declaración
de incumplimiento dejará sin efecto el Acuerdo, pero no extinguirá las cauciones
que hubieren garantizado su ejecución total o parcial. Las personas obligadas
por las cauciones señaladas en el inciso anterior y los terceros poseedores de
los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio
de declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste
enervando la acción mediante la ejecución de la obligación incumplida del
Acuerdo dentro de los tres días siguientes a la citación"380.

379
En una situación parecida se encuentra el acreedor que se beneficia de una garantía a primera
demanda otorgada por el deudor para caucionar la ejecución de sus obligaciones. V. Jequier Lehuedé,
Eduardo, "Boleta de garantía bancaria e insolvencia. Su impacto en el principio de la par conditio
creditorum", RDUCN, Sección Estudios, Año 20, Nº 2, 2013, pp. 175-199; Ruz Lártiga, Gonzalo y Barcia
Lehmann, Rodrigo, "Las garantías autónomas: Un análisis frente al incumplimiento", in Estudios sobre
Garantías Reales y Personales: Libro homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga, Santiago-Chile,
Edit. Jurídica, 2009, Tomo I, pp. 211-235.
380
Contra V. Contador y Palacios, op. cit., pp. 84-85, para quienes "las garantías que se constituyan, dejan
de tener valor si se produce la declaración de nulidad del Acuerdo, porque todas las estipulaciones de
éste quedan sin efecto cuando se acoge esta acción especial, que únicamente debe estar fundada en la
ocultación o exageración del activo o del pasivo que se tomó conocimiento, después de haber vencido el
plazo establecido en el artículo 86 para impugnar el acuerdo. Declarada la nulidad del acuerdo por
sentencia ejecutoriada, se produce la liquidación de la empresa deudora y no obstante que el artículo 99
señala que la declaración de nulidad o incumplimiento del Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no
afectará la validez de los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre la
resolución que aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el incumplimiento, las garantías otorgadas
para asegurar el cumplimiento del acuerdo y que normalmente se constituyen con posterioridad a su
aprobación, se extinguen de pleno derecho según lo señala el inciso segundo del artículo 97; este efecto
se establece en protección de los terceros que de buena fe concurrieron como garantes, ya sea otorgando
en garantía un determinado bien o constituyendo una caución personal; éstos no pueden verse
perjudicados por la acción de la Empresa Deudora que deliberadamente ocultó o exageró su activo o
pasivo, para lograr el acuerdo con sus acreedores. Es indiferente que se produzca la extinción de las
garantías que la propia Empresa deudora constituya, porque respecto de ésta se abrirá un procedimiento
de liquidación".

324
d. De los contenidos prohibidos: La prohibición de efectuar repartos de
utilidades o beneficios entre los socios de la empresa deudora

311. Uno de los contenidos imperativos del Acuerdo se configura como una
prohibición que, en términos de fondo y prácticos, no tiene ningún sentido o
justificación. Se trata de la prohibición para el deudor de repartir sumas a sus
accionistas o socios, hasta mientras no se pague la totalidad de las obligaciones
emanadas del ARJ. La prohibición está establecida en términos absolutos,
aunque deja finalmente una posibilidad siempre que los acreedores
expresamente lo autoricen. En efecto, la prohibición de repartos está prohibida
bajo cualquier forma (aunque la ley dice bajo ningún concepto), es decir ni directa
ni indirectamente, sea por la vía de reducción de capital, condonación de
préstamos otorgados y/o repartos de dividendos381. Lo que a nuestro entender
constituye una mala regulación, que atenta sin justificación alguna con el derecho
de propiedad que tienen los accionistas sobre los resultados de sus inversiones,
máxime si la empresa deudora ha cubierto todos sus compromisos adquiridos
en virtud del Acuerdo. Porque, en concreto, bajo la forma que está redactada la
prohibición, si la deudora cumple íntegramente con el acuerdo y obtiene
excedentes de sus operaciones, no podrá distribuir sus excedentes entre sus
accionistas o socios, salvo que lo autoricen los acreedores: ¿Por qué habrían de
intervenir los acreedores que ya están siendo desinteresados y servidos en sus
créditos en la forma propuesta? Coincidimos, entonces, completamente con el
profesor Puga que en una de sus intervenciones "recalcó que el artículo es
absurdo. Afirmó que muchas veces el convenio es una condición para que
ingrese un nuevo inversionista, y si se establece que hasta que no se cumpla,
no se pueden distribuir utilidades, se desincentiva esta vía de rescate del deudor,
muy corriente, por lo demás, en el derecho americano"382.

381
Art. 67 LNPC. "Prohibición de repartos. Se prohíbe a la Empresa Deudora repartir sumas a sus
accionistas o socios, bajo ningún concepto, ni directa ni indirectamente, sea por la vía de reducción de
capital, condonación de préstamos otorgados y/o repartos de dividendos antes de haber pagado el 100%
de las obligaciones emanadas del Acuerdo de Reorganización Judicial, salvo que los acreedores
expresamente lo autoricen en la forma que lo determine el Acuerdo".
382
V. Historia de la Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, p. 2037. La Superintendenta de la
época aclaraba en su respuesta (p. 2038) "que esta prohibición puede ser dejada sin efecto por los
acreedores en el mismo acuerdo de reorganización". Sin embargo, el profesor Puga insistiría en "que no
existe razón alguna para impedir que una empresa que está cumpliendo el convenio distribuya sus

325
 §2. DE LAS CLASES DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL

312. Con ocasión del estudio de los principios que informaban el PRED y de
las principales novedades que éste traía al escenario concursal chileno, se
señalaba ut supra que la plasticidad de las soluciones para el deudor, como
principio de base, permitía eliminar las externalidades negativas que otrora, en
el caso de la derogada LQ, impedían la aprobación del convenio en ciertos
casos.

En efecto, bajo la LQ se producía un efecto perverso cuando se presentaba el

convenio y los créditos preferentes, para votarlo, perdían su preferencia. Esto
era consecuencia de la rigidez normativa que no se reconocía la posibilidad para
el deudor de presentar convenios por clases o categorías de acreedores.

Esta novedad en coherencia con el principio de plasticidad de las soluciones

permite presentar una nueva tipología de ARJ reconocibles en el nuevo estatuto
concursal chileno: Los Acuerdos generales o universales y los acuerdos por
clases o categorías de acreedores, en ambos casos precedidos o no de
Propuestas alternativas383.

Fuera de la clasificación de los PRED que en concepto de algunos autores384,

lo que compartimos385, aún se mantiene de la LQ ya derogada, entre aquellos

utilidades, pues este impedimento podría entenderse en un escenario distinto, en que la distribución
implique arriesgar el cumplimiento de sus obligaciones". Como fue recurrente en la tramitación del
Proyecto "No se produjo debate, aprobándoselo en iguales términos, por unanimidad con los votos de la
Diputada señora Turres y de los Diputados señores Burgos, Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y Squella".
383
Art. 62 LNPC. "Propuestas alternativas de Acuerdo de Reorganización Judicial. En cada una de sus clases
o categorías, la propuesta de Acuerdo podrá contener una proposición principal y otras alternativas para
todos los acreedores de la misma clase o categoría, en cuyo caso éstos deberán optar por regirse por
alguna de ellas, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la Junta de Acreedores llamada a conocer
y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo".
384
El profesor Puga (op. cit. [n. 38], pp. 273 y 282 y ss.) la emplea, entre otras, con ocasión del estudio
del procedimiento para definir a los acreedores con derecho a voto, y para distinguir la situación de los
créditos cedidos y subrogados.
385
Compartimos la persistencia de esta clasificación desde que la propia Ley prevé la posibilidad de poner
término al procedimiento de liquidación por la vía de un PRED. V. Párrafo 5 "Del término del
Procedimiento Concursal de Liquidación por Acuerdo de Reorganización Judicial" del Título 5 "Del pago
del pasivo", del Capítulo IV "Del procedimiento concursal de liquidación" (arts. 257 a 259) de la LNPC.

326
preventivos o que pretenden evitar la liquidación del deudor; y aquellos solutorios
o de término que lo que pretenden es alzar la liquidación ya iniciada de los bienes
del deudor, interesa mostrar ahora la tipología de ARJ que se extraen de las
disposiciones de la LNPC.

A. Acuerdos generales o universales y acuerdos por clases o categorías de

acreedores

313. Un acuerdo de reorganización general o universal es aquel que propone

el deudor a todos sus acreedores sin distinción de clases o categorías. Los
acuerdos por clases o categorías, en cambio, son aquellos que propone el
deudor separadamente a las clases o categorías de acreedores existentes y que
deben ser votadas en la misma forma, sin que por ello los acreedores preferentes
pierdan sus preferencias. Así se desprende del inciso 1º del art. 61 LNPC386.

Esta clase de ARJ constituye, ciertamente, una novedad en nuestro Derecho

concursal, novedad que, en todo caso, no estuvo exenta de críticas.

En efecto, con ocasión de la discusión del Proyecto de Ley en el Congreso, el

profesor PUGA manifestaba que "...en los artículos 61 a 64 se produce una

386
Art. 61 LNPC. Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de acreedores. La propuesta
de Acuerdo podrá separarse en clases o categorías de acreedores y se podrá formular una propuesta para
los acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren
garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros. Los acreedores hipotecarios y prendarios
que voten la propuesta del Acuerdo conservarán sus preferencias.

La propuesta de Acuerdo será igualitaria para todos los acreedores de una misma clase o categoría, salvo
que medie acuerdo en contrario, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 64 y siguientes.

Los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de
propiedad del Deudor o de terceros podrán votar la propuesta de Acuerdo que se formule para
acreedores valistas si renuncian a la preferencia de sus créditos y no podrán votar la propuesta de Acuerdo
que se formule para la clase o categoría de los acreedores hipotecarios o prendarios, salvo que dicha
renuncia sea parcial y se manifieste expresamente.

Si los acreedores hipotecarios y prendarios votan la propuesta de Acuerdo de los acreedores valistas, los
montos de sus créditos preferentes se descontarán del pasivo de su clase o categoría y se incluirán en el
pasivo de la clase o categoría de los acreedores valistas para efectos del cómputo a que se refiere el
artículo 79 por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia".

327
confusión, formulando los siguientes comentarios: 1. Se crean los convenios por
categorías, pero a diferencia de lo que ocurre en otros países (Estados Unidos,
Argentina, Brasil), en el proyecto se dividen según si los acreedores son o no
preferentes y no por clase de acreedor, como se hace normalmente (acreedores
proveedores; acreedores laborales; acreedores financieros, y otros)". Manifestó
que se produce el absurdo de que para cada categoría se ofrece y vota un
convenio distinto, lo que constituye una brutalidad. En los países que siguen el
Cram Down de los Estados Unidos, el convenio es uno y el mismo para todos,
pero dadas las características económicas de ciertos grupos de acreedores, su
tratamiento es distinto (v. gr. normalmente los proveedores tienen menos
capacidad de crédito que los acreedores financieros). 2. El proyecto parece
ignorar que los acreedores preferentes son los privilegios de 1ª clase y las
preferencias especiales de 2ª y 3ª clase. Los acreedores preferentes no
constituyen una categoría homogénea, como los valistas, ni aun los de primera
clase, porque cada numeral del artículo 2472 del Código Civil es una clase
distinta de acreedores. Tampoco son homogéneos los acreedores prendarios y
los hipotecarios, porque la preferencia es sobre el valor de liquidación de la
garantía, lo que el proyecto parece ignorar, y por lo tanto ex ante no se sabe en
verdad qué porcentaje del crédito está garantizado y menos aún si la primera
clase es muy abultada. 3. No queda claro si los acreedores preferentes pueden
ser omitidos de una oferta como ocurre en el texto actual, ni qué ocurre si ellos
no son invitados al proyecto de reorganización"387. En concreto, el profesor PUGA

387
V. Historia de la Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, p. 2032. La Superintendenta de la
época sostendría para refutar la posición del profesor Puga que "...la regulación contenida en el proyecto
sobre acreedores garantizados fue latamente analizada y debatida, tanto con la Asociación de Bancos e
Instituciones Financieras como con el Banco Mundial, protegiendo la garantía y preferencia de los
acreedores, en sintonía con las más modernas legislaciones concursales, y permitiendo la reorganización
efectiva del deudor, sin afectar el otorgamiento de crédito. En la legislación comparada, los acreedores
garantizados participan de los acuerdos de reorganización, en el intento de conciliar esta última con la
posición preferente de los acreedores garantizados. Ello ha justificado, por ejemplo, las limitaciones a la
ejecución de bienes garantizados en España, o la limitación al 'floating charge' en favor de los acreedores
valistas en Inglaterra. Si bien ello limita los derechos de los acreedores garantizados, se concede un mayor
valor a las unidades económicas. Comentó que las legislaciones comparadas que, además, distinguen
entre acreedores proveedores, laborales y financieros, entre otros, buscan disminuir los costos de
transacción de los procedimientos, y al respecto, no existe consenso generalizado en cuanto a su utilidad.
El proyecto, en cambio, busca incorporar a los acreedores garantizados a los procedimientos de
reorganización para transparentar la negociación que hoy se lleva a cabo fuera del procedimiento, con los
costos, presiones y desequilibrios asociados. En efecto, hoy los convenios judiciales preventivos sólo son
acordados por los acreedores valistas y les afecta únicamente a ellos y no a los acreedores garantizados.
Por lo anterior, antes de que un deudor presente una propuesta de convenio, debe negociar con sus

328
propondría eliminar del Proyecto los convenios por categorías en el sentido de
clases de créditos y dejarlos sólo para categorías de acreedores valistas distintos
(v. gr. proveedores, acreedores financieros, clientes, acreedores relacionados,
etc.).

314. En su intervención, el profesor PUGA no deja de tener razón, pues si lo

que se quiso era categorizar a los acreedores, atendida las particularidades de
sus créditos, había que partir de la base no de la preferencia adquirida para
seguridad de sus créditos sino al origen de los mismos, provenientes
generalmente de la actividad diversa que desarrollan. En efecto, los créditos
preferentes son los más homogéneos de todos (sin perjuicio de diferenciarlos
por el tipo de garantía, como los hipotecarios, prendarios o retencionarios, o
como cuando en cada caso hay diferencias si sus garantías cubren el todo o
parte de su crédito), pero los créditos que presentaban diferencias reveladoras
son precisamente los privilegiados, de la primera clase, distintos unos de otros;
y los valistas, quienes a pesar de ser un tipo uniforme de acreedores, dado que
comparten la misma garantía (el patrimonio del deudor) pueden ser, sin
embargo, muy distintos en relación al origen del crédito como se dijo. La nueva
tipología de acreedores hace desaparecer la noción homogénea que constituía
la masa de acreedores, lo que podría traer consecuencias indeseadas por la
presión que pueden ejercer las distintas clases o grupos de interés388.

Los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren

garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros podrán votar la
propuesta de Acuerdo que se formule para acreedores valistas si renuncian a la
preferencia de sus créditos y no podrán votar la propuesta de Acuerdo que se

acreedores garantizados, y en atención a lo acordado en forma extrajudicial con ellos, ofrecer una
propuesta de convenio a sus acreedores valistas" (pp. 2032-2033). Como fue una constante en la discusión
no se produjo debate, y los textos fueron aprobados en iguales términos que los contenidos en el
Proyecto, por unanimidad (en este caso de los diputados Turres, Burgos, Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y
Squella).
388
Es aquí, precisamente donde el profesor Puga cree ver el mayor riesgo de la regulación. En una de sus
intervenciones aseguraría que "...el sistema actual es mucho más sano, sencillo y eficiente y que lo que se
propone se prestará para abusos, que ejemplificó de la siguiente forma: si el patrimonio es $ 1.000.000 y
los acreedores de primera clase suman $ 1.000.000 y los de segunda clase sobre prendas de ese
patrimonio suman $ 5.000.000, estos votarán por una condonación del 70% del pasivo, porque así
reducen el crédito de la primera clase (entre otras las remuneraciones e indemnizaciones laborales) a sólo
$ 250.000 y, por tanto, queda un pasivo de $ 750.000, donde concurrirán los créditos prendarios en el
100%".

329
formule para la clase o categoría de los acreedores hipotecarios o prendarios,
salvo que dicha renuncia sea parcial y se manifieste expresamente.

Si los acreedores hipotecarios y prendarios votan la propuesta de Acuerdo de

los acreedores valistas, los montos de sus créditos preferentes se descontarán
del pasivo de su clase o categoría y se incluirán en el pasivo de la clase o
categoría de los acreedores valistas para efectos del cómputo a que se refiere el
artículo 79 por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia.

B. Acuerdos igualitarios o acuerdos discriminatorios dentro de una misma clase

o categoría

315. La regla general es que las proposiciones contenidas en los Acuerdos

sean igualitarias para todos los acreedores de una misma clase o categoría, ello
a fin de no romper el principio de la par conditio creditorum en cada clase o
categoría de acreedores. La Ley ha permitido, sin embargo, introducir convenios
discriminatorios dentro de una misma clase o categoría, lo que no sólo rompe la
par conditio creditorum, además, produce una indeseable presión de acreedores
de una misma clases mayores en número o en el quantum de sus acreencias
para imponer a los demás condiciones desmejoradas contra su voluntad.

Como lo señalan los profesores CONTADOR y PALACIOS "la norma del artículo
61 no exige que las propuestas de reorganización que se formulen a los
acreedores valistas y a los acreedores hipotecarios y prendarios sean similares,
porque la composición de estos créditos generalmente son distintos.
Normalmente, los créditos garantizados tienen plazos más extensos para el
servicio de la deuda que los créditos valistas, siendo también diferentes los
períodos de amortización y las tasas de intereses asociadas a estos créditos; en
consecuencia, lo normal será que la propuesta de reorganización que se ofrezca
sea distinta"389.

389
Contador y Palacios, op. cit., p. 81, quienes sostienen que "Cuando resulte necesario establecer
propuestas diferentes para algunos acreedores que tienen características especiales, es posible acordar

330
 Durante la tramitación del Proyecto el profesor PUGA fue de la idea de eliminar
la posibilidad de pactar convenios discriminatorios bajo las mismas razones que
esgrimía para oponerse a los convenios por clases o categorías. Como fue
recurrente también su intervención, desgraciadamente no produjo debate en la
Comisión, aprobándoselo en iguales términos, por unanimidad.

§3. DE LOS ACREEDORES QUE VOTAN LA PROPUESTA DE ACUERDO Y DEL QUÓRUM

PARA APROBARLAS

316. Ha quedado explicado previamente el procedimiento de determinación del

pasivo. Este procedimiento ha permitido conocer, a través de las nóminas de
créditos reconocidos que publica el veedor en el BC, quiénes son los únicos que
pueden votar el ARJ (acreedores en la masa390o anteriores a la apertura de los
procedimientos concursales), siempre que hayan acreditado en tiempo y forma
sus personerías. También se ha expresado antes, que la acreditación de las
personerías de los acreedores verificantes, generalmente, se hace en el mismo
momento en que se presentan los escritos de verificación o dentro del término
de 15 días para aquellos a quienes satisfaga la singularización de sus créditos y
preferencias que aparece en el listado que elabora el auditor independiente. El
poder que el acreedor confiere a quien lo representa judicialmente es un poder
especial, por cuanto debe contener expresa mención de que se le confieren las
facultades de conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización

condiciones más favorables para alguno de ellos. El artículo 64 establece que estos acuerdos se pueden
tomar para los acreedores de una misma clase o categoría, siempre que los demás acreedores de la
respectiva clase o categoría lo acuerden con Quórum Especial, el cual se calculará únicamente sobre el
monto de los créditos de estos últimos; es decir, para adoptar el acuerdo respectivo, se excluye de la
votación al acreedor que se beneficiará y su crédito no se computará en el monto del pasivo para el cálculo
del quórum especial. Las condiciones más favorables que podrán pactarse pueden ser de diversa índole;
pueden establecerse condiciones de pagos más breves o cualquier otra modalidad que importe un
beneficio distinto para este acreedor, respecto de los demás".
390
Como lo señalan los profesores Contador y Palacios (op. cit., p. 102) "los acreedores llamados 'en la
masa', serán todos aquellos cuyo créditos nacieron antes de la dictación de la resolución que abre el
Procedimiento de Reorganización y solamente a estos acreedores les afectarán los Acuerdos de
Reorganización. Todos los acreedores cuyos créditos se originen con posterioridad a la dictación de la
referida resolución, se consideran como 'de la masa' y sus créditos se deben pagar en los términos que
normalmente se pacten".

331
Judicial. El mandato así conferido será examinado por el veedor, quien emitirá el
informe de rigor que le exige la Ley en el art. 25 Nº 6 LNPC391.

A. De los acreedores que votan la propuesta de acuerdo y de las formas de

votarlo

317. Viene de señalarse que los únicos acreedores que pueden votar las
propuestas de acuerdo de reorganización y siempre que hayan acreditado en
tiempo y forma sus personerías, son los acreedores en la masa que figuren en
algunas de las nóminas de créditos reconocidos392. Así lo expresa el art. 78
LNPC393aclarando, además, que los acreedores cuyos créditos se encuentren
garantizados con prenda o hipoteca votarán de acuerdo al avalúo comercial de
los bienes sobre los que recaen las garantías, a menos que éstos excedan el
valor de los créditos, en cuyo caso votan de acuerdo al monto de los créditos
que figuren en las nóminas.

Como se dirá más adelante, sólo los acreedores son llamados a votar las
proposiciones de Acuerdo, el consentimiento del deudor (no su voto), que se

391
Art. 25 LNPC. "Deberes del Veedor. Nº 6) Realizar la calificación de los poderes para comparecer en
las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando
corresponda".
392
En particular a la nómina o sus ampliaciones que el veedor, conforme lo dispone el inciso final del
art.70 LNPC, confeccionará al final del procedimiento de determinación de pasivo, "indicando los montos
de los créditos, si éstos se encuentran garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los
bienes sobre los que recaen las garantías, acompañándola al expediente dentro de quinto día de expirado
el plazo para objetar y la publicará en el Boletín Concursal, sirviendo ésta como única nómina para la
votación a que se refiere el artículo 78, sin perjuicio de su posterior ampliación o modificación de acuerdo
al artículo siguiente".
393
Art. 78 LNPC. "Acreedores con derecho a voto. Sólo tienen derecho a concurrir y votar los acreedores
cuyos créditos se encuentren en la nómina de créditos reconocidos a que se refiere el artículo 70 y
aquellos que figuren en la ampliación de esta nómina, de acuerdo a lo previsto en el artículo 71. En ambos
casos deberá darse cumplimiento a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la acreditación
de personerías.

Los acreedores cuyos créditos se encuentren garantizados con prenda o hipoteca votarán de acuerdo al
avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías, conforme conste en la nómina de
créditos reconocidos y en su ampliación o modificación, en su caso.

Cuando el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías exceda el valor del crédito
que garantizan, el acreedor correspondiente votará de acuerdo al monto de su crédito, según conste en
la nómina de créditos reconocidos y en su ampliación o modificación, en su caso".

332
traduce en su concurrencia a la Junta, es determinante, pues sin su presencia el
juez debe dictar, de oficio, la sentencia de liquidación. La presencia del deudor,
que es la forma que la Ley ha exigido para manifestar la voluntad o conformidad
del deudor a sus propuestas originales o modificadas, se ha justificado por la
naturaleza contractual de los ARJ. En efecto, como lo sostienen los profesores
CONTADOR y PALACIOS "la doctrina está conteste en considerar que los acuerdos
de reorganización participan de una naturaleza contractual, donde se unen las
voluntades del deudor y sus acreedores para establecer nuevas condiciones de
pagos de sus pasivos o la reorganización de sus activos; en consecuencia, la
ausencia del proponente del acuerdo hace imposible la formación del
consentimiento; por esta razón y, además, para que el deudor no utilice este
procedimiento para otros fines, es que el citado artículo 81 previene la
declaración judicial de liquidación de éste, cuando no comparece a la Junta de
Acreedores o no otorga poderes de representación al efecto394.

318. La mecánica de votación también se ha especificado en la Ley, tanto en

los arts. 79395y 80396.

El primer artículo, rige para cuando se han presentado propuestas por clase o
categoría de acreedores, sentando el principio de base según el cual cada una
de las propuestas será analizada, deliberada y acordada en forma separada en

394
Contador y Palacios, op. cit., p. 112.
395
Art. 79 LNPC. "Acuerdo de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta.
Cada una de las clases o categorías de propuestas de Acuerdo que establece el artículo 61 será analizada,
deliberada y acordada en forma separada en la misma junta, pudiendo proponerse modificaciones, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 82.

La propuesta se entenderá acordada cuando cuente con el consentimiento del Deudor y el voto conforme
de los dos tercios o más de los acreedores presentes, que representen al menos dos tercios del total del
pasivo con derecho a voto correspondiente a su respectiva clase o categoría.
396
Art. 80 LNPC. "Procedimiento de registro de firmas. Para obtener las mayorías que exige el
Procedimiento Concursal de Reorganización, el Veedor podrá recabar la votación de cualquier acreedor,
mediante la suscripción de uno o más documentos ante un ministro de fe o mediante firma electrónica
avanzada, en que conste la aceptación de los acreedores.

Los votos que se obtengan mediante este sistema se considerarán como votos de acreedores presentes
en la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, para los
efectos del cómputo de las mayorías.

Los acreedores del Deudor podrán suscribir estos documentos desde la publicación de la propuesta de
Acuerdo en el Boletín Concursal, y hasta tres días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores
llamada a conocer y pronunciarse sobre dicha propuesta".

333
la misma junta. El segundo, rige en cambio, para lo que se ha denominado
procedimiento de registro de firmas, cuya operatoria es similar a las
denominadas cartas de apoyo que se procura el deudor para poder prorrogar la
PFC. Se trata, en concreto, de una fórmula simplificada que la Ley ha previsto
para que el veedor pueda computar los quórums o mayorías que se requieren
para aprobar el ARJ, sin necesidad de que los acreedores concurran
personalmente a la Junta, computándose empero esos votos como si estuviesen
éstos presentes. En efecto, cualquier acreedor —desde la publicación de la
propuesta de Acuerdo en el BC y hasta tres días antes de la fecha fijada para la
Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre dicha propuesta—
puede votar las propuestas de acuerdo suscribiendo uno o más documentos ante
un ministro de fe o mediante firma electrónica avanzada, en que conste su
aceptación.

319. Concretizando este punto, conforme a lo anterior, es posible establecer

ciertas reglas que se ordenarán de la siguiente forma:

a. Regla general sobre los acreedores que pueden votar

320. Podrán votar, presencialmente o mediante cartas de aprobación, todos

los acreedores en la masa que hayan verificado sus créditos y acompañado sus
personerías oportunamente y que figuren en algunas de las nóminas de créditos
reconocidos. En efecto, el art. 66 LNPC asienta parte de esta regla general, al
señalar que estos acuerdos sólo afectarán a los acreedores cuyos créditos se
originen con anterioridad a la Resolución de apertura del PRED397. La otra parte
de la regla la determinan los arts. 57 Nº 6, 78, 79 y 80 de la Ley ya analizados.

397
Art. 66 LNPC. "Acreedores comprendidos en los Acuerdos de Reorganización Judicial. Los Acuerdos sólo
afectarán a los acreedores cuyos créditos se originen con anterioridad a la Resolución de Reorganización
regulada en el artículo 57.

Los créditos que se originen con posterioridad no serán incluidos en el Acuerdo de Reorganización
Judicial".

334
b. Excepción relativa a los acreedores personas relacionadas al deudor

321. Consecuencia del principio del castigo a las personas relacionadas no

podrán votar las personas relacionadas con el deudor. Sus créditos no se
considerarán en el pasivo (art. 79 inciso 3º LNPC).

c. Excepción relativa a los cesionarios de créditos

322. En general, los cesionarios de créditos si han verificado en tiempo y

forma, pueden votar las propuestas de acuerdo que presente el deudor, sólo se
excepcionan los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los treinta días
anteriores a la fecha de inicio del PRED (art. 79 inciso 4º LNPC), quienes no
podrán concurrir a la Junta de Acreedores para deliberar y votar el Acuerdo y
tampoco podrán impugnarlo. El fundamento para privar del voto a estos
cesionarios lo encuentran los profesores CONTADOR y PALACIOS en la necesidad
de "impedir que se formen mayorías artificiales que incidan en los quórum de
aprobación de los acuerdos"398.

Lo que no ha señalado la Ley es si igual privación de ejercer su derecho a voto

se extiende al cedente de dichos créditos y a los que se han subrogado en éstos
a la persona del acreedor. En relación a los créditos cedidos, los mismos autores
citados sí lo consideran expresando que "en este caso obviamente que el
cedente tampoco tiene derecho a voto, porque dejó de ser acreedor con motivo
de la cesión y, el importe del crédito cedido, tiene que rebajarse del pasivo para
los efectos de realizar el cálculo de los quórum de aprobación que exige la ley" 399.
En relación a los créditos subrogados, el profesor PUGA sostiene la negativa al
señalar "esta norma no se extiende a los subrogatarios"400.

En claro, los cesionarios de créditos adquiridos antes de los treinta días

anteriores a la fecha de inicio del PRED, así como los que se subrogan en la
persona del acreedor incluso dentro de este plazo o con posterioridad al inicio
del PRED, pueden perfectamente concurrir, deliberar y votar las propuestas de
Acuerdo. Aunque la Ley no lo dice, la lógica invita a sostener que en ese caso el

398
Contador y Palacios, op. cit., p. 111.
399
Ibidem.
400
Puga, art. cit. (n. 247), p. 283.

335
acreedor cesionario votará por sus créditos originales y los cedidos como un solo
voto.

B. Del quórum para acordar la Propuesta de Acuerdo

323. Ya se ha señalado que la propuesta puede encontrarse en distintos

estadios o etapas. Una vez presentada y notificada, se somete a la votación de
los acreedores con derecho a voto para que la acuerden. El número de
acreedores que la Ley ha exigido para que la propuesta presentada se acuerde
se representa en la regla de los dos 2/3. Es decir, como lo señala el inciso 2º del
art. 79 LNPC, se requiere, además del consentimiento del Deudor, el voto
conforme de 2/3 o más de los acreedores presentes (en sentido amplio), siempre
que representen al menos 2/3 del total del pasivo con derecho a voto
correspondiente a su respectiva clase o categoría. El acuerdo de las
proposiciones hace mutar la calidad jurídica de éstas, pues ya se comienza a
hablar de ARJ. Sin embargo, al acordarse las proposiciones, este ARJ todavía
no comienza a regir, pues es posible aún que sufra modificaciones o que sea
impugnado.

C. Del rechazo de las proposiciones de Acuerdo

324. Una de las situaciones que se pueden presentar cuando los acreedores
son llamados a votar las propuestas de Acuerdo es que éstos la rechacen.
Estimamos, aunque la Ley no lo dice directamente, que este rechazo puede ser
total o parcial.

Será total cuando la negativa de los acreedores no permita introducirle

modificaciones para salvarlo y presentarlo nuevamente a su aprobación. En este
caso, claramente los acreedores votan por la inviabilidad del deudor.

336
 El rechazo de las proposiciones de Acuerdo será parcial, cuando para ser
aprobadas es condición que se mejoren algunas de las propuestas, lo que abre
un procedimiento en que con la anuencia del deudor y los acreedores (con los
mismos quórums exigidos para su aprobación) se acuerda el retiro de las
propuestas de Acuerdo para modificarlas y volver a presentarlas.

En el primer caso (rechazo total), la regla general será que el juez dictará la
Resolución de Liquidación del deudor de oficio, inmediatamente.
Excepcionalmente, la propia junta que rechazó el ARJ podría, por quórum
especial, permitir que el deudor, a través del veedor, publique una nueva
propuesta de Acuerdo en el BC, la que deberá acompañarse al tribunal diez días
antes de la Junta de Acreedores que se pronunciará sobre ella401. En el segundo
(rechazo parcial), el deudor deberá retirar la propuesta de Acuerdo, modificarla
y volverla a presentar para su aprobación.

A fin de evitar convocar nuevamente a la Junta de Acreedores para aprobar

las modificaciones, la Ley ha previsto, en el inciso 2º del art. 83 LNPC, que si en
la propuesta original el deudor había incluido la intervención de una Comisión de
Acreedores encargada del control del ARJ y de su cumplimiento, sea esta Junta
con los quórum allí señalados (que en ningún caso podrán ser inferior al quórum
simple) la encargada de modificarlo y aprobar las modificaciones.

401
Art. 96 LNPC. "Rechazo del Acuerdo. Si la propuesta de Acuerdo es rechazada por los acreedores por
no haberse obtenido el quórum de aprobación necesario o porque el Deudor no otorga su
consentimiento, el tribunal dictará la Resolución de Liquidación, de oficio y sin más trámite, en la misma
Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre el Acuerdo, salvo que la referida Junta
disponga lo contrario por Quórum Especial. En este caso, el Deudor deberá, a través del Veedor, publicar
una nueva propuesta de Acuerdo en el Boletín Concursal y acompañarla al tribunal diez días antes de la
Junta de Acreedores que tiene por objeto pronunciarse sobre ésta. El Deudor conservará la Protección
Financiera Concursal hasta la celebración de dicha Junta, que deberá llevarse a cabo dentro de los veinte
días siguientes a la que rechazó el Acuerdo.

Si el Deudor no presenta la nueva propuesta de Acuerdo dentro del plazo antes establecido, el tribunal
dictará la Resolución de Liquidación, de oficio y sin más trámite.

La Junta de Acreedores que rechace la primera o segunda propuesta de Acuerdo, en su caso, deberá
nominar a los Liquidadores titular y suplente, a los que el tribunal competente deberá designar con el
carácter de definitivos".

337
 D. De las modificaciones a la propuesta, de su retiro y de su nueva
presentación

325. Un rechazo parcial de las proposiciones de ARJ, en los hechos significa

stricto sensu que éste ha sido acordado, pero bajo condición de que se le
realicen las modificaciones402que el colectivo de acreedores (o la Comisión de
éstos, en su caso) y el deudor, han consensuado en introducirle a fin de continuar
el curso progresivo del PRED.

Consecuencia de lo anterior es que se producirá un retraso en el procedimiento

y la consiguiente extensión de la PFC para el deudor, ambos efectos a lo mejor
indeseables pero coherentes con la mecánica del procedimiento. Para evitar
dilaciones innecesarias hemos advertido, por un lado, la introducción de la
Comisión de Acreedores; y, por el otro, la determinación de un perímetro de
materias que pueden ser objeto de modificaciones en la propuesta y otras
inmodificables.

a. De las materias susceptibles de modificarse en la propuesta y de las

materias inmodificables

326. No todos los capítulos de reproche que puedan formularse a la propuesta

son susceptibles de ser modificados o subsanados. Hay, en concreto, materias
que no podrán ser modificadas aun contando con la venia del deudor y el quórum

402
Art. 83 LNPC. "Modificación del Acuerdo. Las modificaciones al Acuerdo deberán adoptarse por el
Deudor y los acreedores que lo suscribieron agrupados en sus respectivas clases o categorías, conforme
al mismo procedimiento y mayorías exigidas en el artículo 79.

No obstante lo anterior, el Acuerdo que establezca la constitución de una Comisión de Acreedores podrá
facultarla para modificarlo con el quórum de aprobación que el mismo Acuerdo determine, el que en
ningún caso podrá ser inferior al Quórum Simple.

La modificación podrá recaer sobre todo o parte del contenido del Acuerdo, salvo lo referente a la calidad
de acreedor, su clase o categoría, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, monto de sus
créditos, sus preferencias, y respecto de aquellas materias que el Acuerdo determine como no
modificables por la Comisión de Acreedores.

En las Juntas de Acreedores que se celebren con posterioridad a la aprobación del Acuerdo por el tribunal,
el derecho a voto se determinará en conformidad al artículo 78. No tendrán derecho a voto los acreedores
que tengan la calidad de Personas Relacionadas con el Deudor".

338
de acreedores exigido por la Ley. Estas materias pueden ser de iniciativa legal o
emanar del propio deudor que las considera inmodificables.

La regla general es que las modificaciones pueden recaer sobre el todo o parte
del contenido del Acuerdo. Excepcionalmente, la Ley ha previsto que las
materias que versen sobre la calidad de acreedor, su clase o categoría, las
diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, el monto de sus créditos
o sus preferencias no puedan ser modificadas ni aun contando con el voto
conforme de los acreedores y el concurso de la voluntad del deudor. Puede
también el propio deudor fijar un perímetro de materias inmodificables para la
Comisión de Acreedores. Del tenor de la Ley pareciera que estas materias
excluidas de toda posibilidad de alterarse sólo alcanzan a la Comisión y no al
colectivo de acreedores. Lo concreto es que el fin de la Ley es agilizar la toma
de decisiones acerca de los aspectos que serán modificados y facilitar su
aprobación sin convocar nuevamente a la Junta de Acreedores. Si ese es el
propósito, la Ley debió señalar algunas reglas mínimas sobre la composición de
la Comisión de Acreedores. Sin embargo guardó silencio sobre el punto.

La lógica invita a pensar, en el caso que se hayan presentado Acuerdos por

clases o categorías de acreedores, que esta composición debiera ser lo más
representativa del universo de éstos (contemplar a todas sus clases o
categorías) a fin de evitar que determinadas clases de acreedores tomen
decisiones perjudiciales para las otras; y, además, contar con un asiento para el
deudor o su representante. En resumen, una composición paritaria403.

403
Este término se ha tomado de los profesores Contador y Palacios (op. cit., p. 114), quienes sostienen
que "en el punto relativo a la participación de la Comisión de Acreedores, señalamos que normalmente
la composición de ésta se reservaba para aquellos acreedores que tenían los mayores créditos
reconocidos en el concurso; sin embargo, atendida la circunstancia que ahora es posible proponer
acuerdos diferenciados para las clases o categorías de acreedores valistas y garantizados, señalábamos
que esta composición debiera ser paritaria; es decir, debiera integrarse por dos o más representantes de
cada clase o categoría, más un representante de la Persona Deudora. Lo anterior guarda importancia
porque el citado artículo 83 establece que el acuerdo de reorganización puede facultar a la Comisión para
hacer las modificaciones a éste, con las limitaciones contenidas en el inciso tercero de esta norma; en
consecuencia, para evitar que los representantes en la Comisión de una clase o categoría, modifiquen las
estipulaciones del acuerdo de la otra clase o categoría, se hace necesario que sin perjuicio de una
integración o composición paritaria, no pueda modificarse el acuerdo, sin el consentimiento unánime de
los miembros de la Comisión a quienes estas modificaciones les puedan afectar".

339
b. De la notificación de la propuesta de Acuerdo modificada

327. Consensuadas las modificaciones que se le introducirán a la propuesta

del deudor y aprobadas éstas por la Comisión de Acreedores o por la Junta, en
su caso, la Ley ha previsto que el veedor proceda a notificarlas mediante su
inserción y publicación en el BC404.

404
Art. 84 LNPC. "Notificación del Acuerdo. El texto íntegro del Acuerdo con sus modificaciones, en su
caso, será notificado por el Veedor en el Boletín Concursal".

Este mecanismo de modificaciones a las proposiciones de Acuerdo que han sido rechazadas, fue
duramente criticado por el profesor Puga en su intervención en el Congreso, con ocasión de la discusión
del Proyecto de Ley. El profesor Puga indicó en la Comisión en donde se discutía el Proyecto (V. Historia
de la Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, p. 2079) que "esta regla se abre a la posibilidad
de una nueva propuesta cuando la primitiva ya fracasó, inspirándose en el falso concepto de que liquidar
es peor que reorganizar, pues nada impide que el deudor formule una nueva propuesta en el proceso de
liquidación. Además, entorpece la situación pues permite que la protección financiera se prolongue por
otro mes más, todo lo cual se evitaría de existir un procedimiento único. Agregó que esta norma se presta
para retardar el inicio del concurso".

La respuesta de la Superintendenta a esta crítica fue "que el proyecto no descansa en la premisa de que
la reorganización es siempre una solución mejor que la liquidación, sino que propone reorganizar
efectivamente aquellas empresas que son viables y liquidar eficientemente aquellas que no lo son. Para
las primeras, es fundamental contar con un sistema concursal que entregue los incentivos para
reorganizarlas efectiva y eficientemente y no como la actual legislación, que otorga incentivos para
preferir la liquidación por sobre la reorganización sin consideración a su viabilidad. En cualquier caso, la
determinación de si una empresa será en definitiva reorganizada o liquidada quedará siempre entregada
a los acreedores. Añadió que mucho se ha discutido en doctrina si la entrada a los procedimientos
concursales debe ser unitaria o dual. Estimó que ambas alternativas ofrecen ventajas y desventajas, las
que fueron latamente analizadas a la hora de optar por el régimen dual. El deudor es el primero y el que
mejor conoce el real estado de sus negocios, por lo que resulta de entera lógica que sea él quien proponga
la solución que le parezca más adecuada a su situación particular. En cualquier caso, la determinación de
cuál será la solución en definitiva, estará siempre entregada a los acreedores. En este sentido, este
proyecto de ley propone procedimientos equilibrados que otorgan a las partes la flexibilidad necesaria
para trasladarse de un procedimiento concursal a otro, protegiendo los derechos del deudor y los
intereses de los acreedores en cada instancia. Así, un deudor demandado de liquidación forzosa, puede
oponerse acreditando que es apto para someterse a un procedimiento concursal de reorganización. Por
su parte, en este último, los acreedores podrán, acreditando la inviabilidad del deudor, solicitar su
liquidación. Hizo presente que si se liquidan eficientemente los bienes como lo previene el procedimiento
de liquidación, será más difícil para el deudor proponer un acuerdo de reorganización durante el
procedimiento de liquidación".

En su réplica del profesor Puga "sostuvo que la Superintendenta insiste en la falsa creencia de que el
procedimiento de liquidación entorpece los convenios, cuando muchas veces, dada la información que
entonces tienen los acreedores, lo favorecen. Sugirió eliminar la propuesta, sin perjuicio de dejar siempre
abierto el convenio como salida al proceso de liquidación".

Como fue la tónica en la discusión del Proyecto en esta Comisión, no se produjo debate, aprobándoselo
en iguales términos, por unanimidad de los diputados Turres, Burgos, Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y
Squella.

340
 En estricto rigor, el ARJ acordado (original o modificado en su caso) y
notificado en la forma señalada, es el ARJ que regirá para los acreedores, lo que
así será declarado por el juez del procedimiento, momento en cual el Acuerdo
se entenderá aprobado, previa certificación de no haber sido impugnado o si lo
ha sido, del rechazo de las impugnaciones. Dicho de otra manera, la regla
general, es que habiéndose impugnado y mientras no se hayan rechazado las
impugnaciones, el ARJ no puede comenzar a regir. Una excepción, sin embargo,
ha sido prevista por el legislador, como ya se anunció ut supra. Si el ARJ ha sido
impugnado, pero no por el número de acreedores que la Ley exige (acreedores
de una determinada clase o categoría, que representen en su conjunto a lo
menos el 30% del pasivo con derecho a voto de su respectiva clase o categoría)
el ARJ puede comenzar a regir. Sólo el evento incierto que pueda ser objeto de
impugnaciones por un determinado número de acreedores405, podrá alterar su
contenido o privarlo de él, disponiéndose en este caso la liquidación del deudor.
Dicho de otra manera, si falla la condición suspensiva negativa de ser impugnado
por un número o porcentaje determinado de acreedores, el ARJ comenzará
desde ese momento a regir.

E. De la impugnación del Acuerdo de reorganización judicial

328. Los profesores CONTADOR y PALACIOS definen la impugnación del acuerdo

de reorganización como "la facultad que se les otorga a los acreedores a quienes
afecta este acuerdo para que fundándose en las causales que establece la ley,
puedan solicitar al tribunal que deje sin efecto este acuerdo y, en algunos casos,
proceda a dictar la resolución de liquidación de la Empresa Deudora" 406. Como
lo expresa el profesor PUGA, la función esencial de la impugnación es "velar por
la legalidad de forma y fondo del acuerdo"407.

405
La ley exige en el art. 89 inciso 3º para que pueda impedirse al ARJ comenzar a regir desde que fue
acordado, que sea impugnado por acreedores de una determinada clase o categoría, que representen en
su conjunto a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto de su respectiva clase o categoría.
406
Contador y Palacios, op. cit., p. 114.
407
Puga, op. cit. (n. 38), p. 330.

341
 Las causales de impugnación están tratadas en el art. 85 LNPC408y en los tres
artículos siguientes, se regula el procedimiento para ponerlas en ejercicio.

Parte de la doctrina pone en duda la real naturaleza jurídica de las acciones

de impugnación, pues creen ver en estas pretensiones verdaderas acciones de
nulidad. Según el profesor PUGA "lo común de estas acciones es que persiguen
anular el acuerdo o convenio, persiguen anular la formación del consentimiento
que tuvo lugar en la junta de acreedores. Por ello es que hemos sostenido que,
contrariamente a lo que dice la ley, el verdadero régimen de nulidad del convenio
o acuerdo de reorganización está regulado a propósito de las impugnaciones de
los arts. 85 y ss. de la ley. La nulidad de que trata el art. 97 de la ley no es, stricto
sensu, nulidad, sino una forma muy especial de hacer terminar el acuerdo de
reestructuración que nació válido a la vida jurídica, pero que por hechos
posteriores deja de serlo. Esta 'nulidad' del art. 97 es más bien una caducidad
del acto"409.

329. Nuestra opinión es distinta. El acto nulo o así declarado por sentencia
judicial firme desaparece jurídicamente de la vida del Derecho y, como
consecuencia de su efecto retroactivo, las partes vuelven al estado anterior al de
su celebración como si nada hubiese ocurrido, naciendo acciones restitutorias
entre las partes, amén de otros efectos como la posibilidad de incoar acciones
reivindicatorias respecto de terceros y acciones reparatorias contra la parte

408
Art. 85 LNPC. "Causales para impugnar el Acuerdo. El Acuerdo podrá ser impugnado por los acreedores
a los que les afecte, siempre que se funde en alguna de las siguientes causales:

1) Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración de la junta de acreedores, que
hubieren impedido el ejercicio de los derechos de los acreedores o del deudor.

2) El error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo, siempre que incida sustancialmente
en el quórum del Acuerdo de Reorganización Judicial.

3) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los
acreedores que hayan concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo, si excluido
este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el quórum del Acuerdo.

4) Acuerdo entre uno o más acreedores y el Deudor para votar a favor, abstenerse de votar o rechazar el
Acuerdo, para obtener una ventaja indebida respecto de los demás acreedores.

5) Ocultación o exageración del activo o pasivo.

6) Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en esta ley".

409
Puga, ibid., pp. 330-331.

342
vencida. Declarada judicialmente la nulidad el acto que ya había nacido a la vida
del derecho, y producía los mismos efectos jurídicos que uno válido, su resultado
es su aniquilación, lo que hace imposible convalidarlo. No nace para alguno de
los contratantes, después de resuelta, potestad legal para subsanar los vicios
que causaron su ineficacia. El acto ya no es posible salvarlo una vez declarado
nulo como tampoco es posible impedir el efecto retroactivo aniquilador que
produce la declaración de nulidad, efectos estos que sí permite y son propios a
la impugnación que trata la LNPC, en algunos casos410.

330. Hay en la impugnación del convenio una naturaleza y efectos distintos a

los de la declaración de nulidad. La impugnación del convenio o más
propiamente las acciones para impugnarlo tienen un fin cautelar que es el de
denunciar la ocurrencia de algún vicio en la tramitación del Acuerdo para evitar
precisamente que el acto jurídico (el ARJ) nacido válidamente a la vida del
derecho y en vigor desde que fue acordado, pueda seguir rigiendo plenamente
y producir todos sus efectos. Su función es, en consecuencia, hacer fallar la
condición suspensiva negativa de que pendía la plena vigencia del Acuerdo, o si
se quiere hacerla imposible de cumplir.

No es fácil detectar esta naturaleza jurídica con una regulación tan poco feliz
como la contenida en el LNPC. En efecto, por un lado, se señala que el Acuerdo
sólo comienza a regir una vez vencido el plazo para impugnarlo, sin que se

410
Art. 88 LNPC. "Nueva propuesta de Acuerdo. Si se acoge por resolución firme y ejecutoriada la
impugnación al Acuerdo por las causales establecidas en los números 1), 2), 3) y 6) del artículo 85, el
Deudor podrá presentar una nueva propuesta de Acuerdo, dentro de los diez días siguientes contados
desde que se notifique la resolución que tuvo por acogida la impugnación referida, siempre que esta
nueva propuesta se presente apoyada por dos o más acreedores que representen, a lo menos, un 66%
del pasivo total con derecho a voto. En este caso, el Deudor gozará de Protección Financiera Concursal
hasta la celebración de la Junta llamada a conocer y pronunciarse sobre la nueva propuesta. La resolución
que tenga por presentada la nueva propuesta de Acuerdo fijará la fecha de la Junta de Acreedores llamada
a conocer y pronunciarse sobre dicha nueva propuesta, la que deberá celebrarse dentro de los diez días
siguientes contados desde que el Deudor la presentó.

Si el Deudor no presentare la nueva propuesta de Acuerdo que reúna las condiciones indicadas en el inciso
anterior, dentro del plazo antes establecido, el tribunal competente dictará, de oficio y sin más trámite,
la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora.

Si se acoge una impugnación al Acuerdo por las causales establecidas en los números 4) y 5) del artículo
85, el tribunal, de oficio y sin más trámite, ordenará el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación
en la misma resolución que acoge la impugnación, y el Deudor no podrá presentar nuevamente una
propuesta de Acuerdo".

343
hubiere impugnado (inciso 1º del art. 89), pero luego (tres incisos después, en el
inciso 4º) se excepciona la regla disponiéndose "otra regla igualmente general"
(el Acuerdo regirá no obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto
en su contra) que reconoce como excepción que el Acuerdo sea impugnado por
acreedores de una determinada clase o categoría, que representen en su
conjunto a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto de esa clase o
categoría, pues en este caso el Acuerdo no empezará a regir sino hasta que
sean desestimadas por sentencia firme las impugnaciones411.

331. Sin perjuicio de todo lo dicho, al menos cuando se declara judicialmente

impugnado por cuatro de las seis causales que se establecen en el art. 85 LNPC,
el deudor y los acreedores podrán impedir que las partes vuelvan al status quo
ante412y, en cierto modo, permitir que subsista el Acuerdo, en la medida que se
subsanen los vicios denunciados y declarados judicialmente, presentando lo que
la LNPC ha denominado "una nueva propuesta de Acuerdo" en el art. 88.
Cuando, en cambio, se invocan las causales 4ª y 5ª, tampoco produce efecto
retroactivo la sentencia de impugnación, sino directamente una sanción distinta
que la nulidad por la contravención incurrida: La declaración de oficio de la
liquidación del deudor.

Como sea que se entienda la naturaleza jurídica de estas acciones de

impugnación sólo serán admisibles en la medida que se invoquen
oportunamente algunas de las causas legales, que desde ahora se pasan a
estudiar.

411
Art. 89 inciso 4º LNPC. "El Acuerdo regirá no obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto
en su contra. Sin embargo, si éstas fueren interpuestas por acreedores de una determinada clase o
categoría, que representen en su conjunto a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto de su
respectiva clase o categoría, el Acuerdo no empezará regir hasta que dichas impugnaciones fueren
desestimadas por sentencia firme y ejecutoriada. En este caso y en el del inciso segundo de este artículo,
los actos y contratos ejecutados o celebrados por el Deudor en el tiempo que medie entre el Acuerdo y la
fecha en que quede ejecutoriada la resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto".
412
Si volvieran las partes al estado anterior al de la presentación del acuerdo, y éste se hubiese presentado
el último día, habrá caducado el plazo del deudor para presentar un nuevo acuerdo. Sin embargo, la Ley
permite que se presenten nuevamente las propuestas dentro del término de 10 días contados desde la
notificación de la resolución que acoge las impugnaciones.

344
 a. De las causales de impugnación. Tipologías

332. Señala el profesor PUGA que "sustancialmente las causales de

impugnación son: a) vicios procesales en la convocatoria o celebración de la
junta; b) falta de voluntad o consentimiento, sea que esa falta de voluntad es el
resultado de que no se reunieron las mayorías para conformarla o sea porque
ella es una voluntad viciada por errores sustantivos en la información o por
distorsión deliberada de la información"413.

Sin perjuicio de la validez de lo señalado por este autor, proponemos una

clasificación a partir de los efectos que produce la resolución de impugnación
dependiendo de la causal en que se funde: Causales subsanables o que
permiten al deudor presentar una nueva propuesta de Acuerdo a pesar de
haberse acogido por sentencia firme la impugnación, y causales insubsanables
o aquellas en que acogida por sentencia firme la impugnación producirán
automáticamente la declaración judicial de liquidación del deudor. Las primeras
causales son las de los numerales 1, 2, 3 y 6 del art. 85, y, las segundas, son las
causales de los numerales 4 y 5 del mismo artículo.

333. Cuestión previa. Previo al análisis de las causales conforme a la tipología

propuesta, es menester detenerse algunas líneas en una cuestión esencial, a
nuestro juicio, de legitimación activa.

El inciso 1º del art. 85 LNPC dispone que "el Acuerdo podrá ser impugnado
por los acreedores a los que les afecte, siempre que se funde en alguna de las
siguientes causales...". Una primera lectura, legitimaría a todos los acreedores a
quienes afecte el ARJ para impugnarlo414, siempre que se funde en alguna causa
legal, aun cuando esta causa pudiera no afectarles directamente, pero sí al
procedimiento, sustrato del ARJ. Otra lectura que pudiere hacerse del inciso es
que sólo se legitiman activamente para impugnar aquellos a quienes
directamente el vicio de que adolece el acuerdo les causa perjuicio. La primera
lectura se muestra acorde con la naturaleza de las acciones de impugnación, si

413
Puga, ibid., p. 330.
414
Aunque subsiste legítimamente la duda de si la regla se refiera a los acreedores a quienes afecta el
vicio o defecto incurrido o más bien se refiere a los acreedores quienes afecta el Acuerdo.

345
es que se sostiene que no son acciones de nulidad, pues sólo en ella tiene
validez la máxima pas de nullité sans grief415 (no hay nulidad sin perjuicio). De
hecho, como se verá, la LNPC ha extremado en la redacción de la mayoría de
sus causales, la idea que el vicio que se denuncia debe tener una incidencia
sustancial en el procedimiento por el que se acordaron las proposiciones de
Acuerdo. No basta sólo la conducta para que pueda acogerse la impugnación.
Dicho de otro modo, no basta que simplemente concurra la causal en cada una
de las letras de la ley para que se declare viciado el procedimiento (qui cadit a
syllaba, cadit a toto).

Nuestra opinión es que la primera lectura debe ser la correcta. La segunda

lectura es aquella a la que adhieren los profesores CONTADOR y PALACIOS,
asesores del Ejecutivo en la elaboración y durante la tramitación del Proyecto.

i. De las causales subsanables

415
El principio pas de nullité sans grief, piedra angular del régimen de nulidades procesales, junto al
principio pas de nullité sans texte, propio del derecho de fondo, fue construido por una jurisprudencia
constante de la Corte de Casación francesa que, en su formulación actual, se lee como sigue "aucun acte
de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue
par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public et la nullité ne peut
être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité,
même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public". Es decir, ningún acto del
procedimiento puede ser declarado nulo por un vicio de forma sin texto que así lo sancione (salvo que se
trate de una formalidad sustancial o de orden público) y sin que se pruebe el perjuicio que el vicio le ha
causado (salvo que se esté en presencia de la violación de una formalidad sustancial o de orden público).
En concreto, cualquiera sea la gravedad del vicio alegado, sólo afectan la validez de los actos de
procedimiento, los vicios de forma -probado siempre que sea el perjuicio- y las irregularidades de fondo
siempre por texto expreso y sin que sea necesaria la prueba del perjuicio. (V. Cass. civ., 3ème, 30
septembre 2009, Mac Donald's France c. société Le Grand Bazar, Nº 08-13.756). Sobre los adagios en el
Derecho V. Pierre-Maurice, Sylvie, «Le code de procédure civile et les maximes», Rev. Scientia Juris, Nº 2,
2013. Disponible en http://www.revuegeneraledudroit.eu, para esta autora (p. 9) "la nulidad de los actos
de procedimiento por vicios de forma responde en Derecho positivo francés a dos exigencias: La de
sancionar a las partes de mala fe que abusan de la nulidad con fines dilatorios y la de evitar sanciones
automáticas, demasiado inequitativas. La exigencia de un perjuicio a probar por el que demanda la
nulidad aparece como una justa medida que se expresa en el adagio pas de nullité sans grief, tomado de
una jurisprudencia de l'ancien droit francés; V. también: Lemié, Jacques «La règle Pas de nullité sans grief
dans le NCPC», RTD civ. 1982, pp. 23 y ss. V. en Chile: Carrasco Poblete, Jaime "La nulidad procesal como
técnica protectora de los derechos y garantías de las partes en el derecho procesal chileno", RDUCN, Año
18, Nº 1, 2011, pp. 49-84 y Gorigoitía Abbott, Felipe, "El perjuicio reparable sólo por la declaración de
nulidad como estándar de invalidez de las actuaciones procesales civiles", RDUCV, 2013, 1 Semestre, pp.
575-599. Por todas: V. CA. Santiago, 7ª sala, rol Nº 1050-2014, especialmente en su considerando 6º que
dispone "Que de otro lado, necesariamente debe hacerse presente que resultan aplicables a las nulidades
procesales extrínsecas los principios de trascendencia (pas de nullitè sans grief), legalidad o especificidad
(pas de nullitè sans texte), conservación, protección (Propriam turpitudinem allegan non est audiendus),
convalidación, subsanación e integración".

346
 334. Son de este tipo las de los numerales 1, 2, 3 y 6 del art. 85 LNPC, pues
permiten al deudor presentar una "nueva propuesta de Acuerdo" a pesar de
haberse acogido por sentencia firme la impugnación.

335. Primera causal subsanable. Defectos en las formas establecidas para la

convocatoria y celebración de la junta de acreedores, que hubieren impedido el
ejercicio de los derechos de los acreedores o del deudor.

En opinión de los profesores CONTADOR y PALACIOS "se establece esta causal

para proteger a los acreedores a quienes se le ha impedido actuar en el
Procedimiento de Reorganización por haber existido defectos en la convocatoria
y celebración de la Junta: v. gr. no fue citada en tiempo y forma; no se publicó la
resolución que cita a la Junta; se efectuó en un lugar distinto al señalado en la
resolución que la convoca, etc. Lo determinante es que estos vicios causen un
perjuicio al acreedor en términos tales que con motivo de estos defectos de
forma, él no pudo asistir a la junta y consecuencialmente no pudo ejercer los
derechos que la ley le confiere; en consecuencia, si el acreedor concurrió a la
junta, habiendo participado o no en sus deliberaciones; propuesto o no
modificaciones, no puede alegar esta causal de impugnación, aunque
efectivamente estos defectos de forma se produzcan"416.

A nuestro entender, la causal en comento no mira al sólo interés del acreedor

que se ha visto impedido de actuar en la aprobación del Acuerdo por defectos
en la convocatoria y celebración de la Junta. Hay un interés mayor, que es el de
la regularidad del procedimiento, de las formas que se han establecido por la Ley
en el interés general, el que debe protegerse y en este escenario pareciera que
la lógica es que no se pueda privar al acreedor que concurrió a la junta, habiendo
participado o no en sus deliberaciones, haya propuesto o no modificaciones, para
invocar esta causal de impugnación en el interés general de la regularidad del
procedimiento.

416
Los profesores Contador y Palacios (op. cit., p. 115) agregan que "sin perjuicio de lo anterior y, aunque
esta causal no lo señala, consideramos que la impugnación no debe ser acogida, si el monto del crédito
del acreedor impugnante -que no pudo ejercer sus derechos con motivo de los errores de forma
contenidos en esta causal- no es significativo para incidir en el quórum de aprobación del acuerdo; es
decir, si la reorganización igual se pudo haber acordado, sin la concurrencia de este acreedor, no habría
una legitimación activa para obrar por parte de éste".

347
 336. Segunda causal subsanable. El error en el cómputo de las mayorías
requeridas en este Capítulo, siempre que incida sustancialmente en el quórum
del Acuerdo de Reorganización Judicial.

En opinión de los profesores CONTADOR y PALACIOS "esta causal apunta al

correcto cómputo de las mayorías de aprobación de los acuerdos requeridas en
los artículos 79 y 109, en su caso. Este error puede estar en cualquier
componente del quórum compuesto que se señalan en estas disposiciones; a
saber, de números de acreedores presentes en la Junta o concurrentes a la
suscripción del acuerdo y/o sobre el monto de los créditos que determinan el
universo del pasivo. Lo más determinante en el análisis de esta causal, es que
no cualquier error en el cómputo de las mayorías califica para la aplicación de la
causal. Sólo se podrá dejar sin efecto el acuerdo, si el error en el cómputo es
incidente en la determinación de los quórums de aprobación; en consecuencia,
si se verifica un error que haga cambiar el cálculo inicial de las mayorías, pero
igual el acuerdo se aprueba por alcanzar las mayorías mínimas que se exigen
para su aprobación, no puede acogerse la impugnación"417.

A nuestro entender, esta causal tampoco mira al solo interés del acreedor cuyo
crédito se ha mal computado o cuya presencia no ha sido considerada para la
determinación de los quórum, de manera que cualquier acreedor a quien el
Acuerdo afecte podría reclamarla en el solo interés general de la regularidad del
procedimiento.

337. Tercera causal subsanable. Falsedad o exageración del crédito o

incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los acreedores que
hayan concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo, si
excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el
quórum del Acuerdo.

De la lectura de la formulación se advierte que son dos las causales que aquí
se contienen418. La primera, más grave desde el punto de vista del

417
Ibid., pp. 115-116.
418
Los profesores Contador y Palacios (op. cit., pp. 116-117) concuerdan con esta posición y sostienen
que "a diferencia de las causales anteriores que apuntan a errores formales o de cálculo de las mayorías
que se producen sin que medie una deliberada voluntad por parte de la Empresa Deudora, en la primera

348
comportamiento o conducta del deudor, y constitutiva de engaño (dolo o fraude),
la hace difícilmente defendible como causal subsanable: es la falsedad o
exageración del crédito419. La segunda, donde se mezclan comportamientos o
conductas constitutivas de negligencia o falta de prudencia, tanto del o los
acreedores como del veedor y el propio deudor, es la incapacidad o falta de
personería para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido con su
voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo.

Como se ha señalado anteriormente, el carácter determinante de la relación

causal se hace nuevamente presente al requerir la Ley que en ambos casos,
excluido el acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, necesariamente el
resultado haya sido no alcanzar el quórum del Acuerdo.

338. Cuarta causal subsanable. Por contener una o más estipulaciones

contrarias a lo dispuesto en esta ley.

hipótesis de esta causal estamos en presencia de una acción deliberada y hecha con el ánimo de obtener
la aprobación del acuerdo; me refiero a la falsedad o exageración del crédito. Si se verifica esta situación
se atenta contra la buena fe de los acreedores y eventualmente el hecho puede ser constitutivo del delito
concursal previsto y sancionado en el artículo 463 ter Nº 1 del Código Penal. Falsear o exagerar consiste
en poner un monto distinto de un crédito en el estado de deudas que figura en los estados contables de
la Empresa Deudora, ya sea modificando su monto o aumentando éste. Distinta es la situación
comprendida en las hipótesis siguientes que se señala en esta causal: incapacidad o falta de personería
para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido con su voto a formar el quórum necesario
para el Acuerdo. En este caso, no se habría dado cumplimiento a las exigencias señaladas en los artículos
57 Nº 6, que impone al acreedor acreditar ante el tribunal su personería donde conste que tiene la
capacidad suficiente o, representación legal en su caso, para obligarse u obligar a su representada en lo
que se acuerde en el Procedimiento de Reorganización y de conferir un poder especial a un apoderado
judicial con expresa indicación que se le confieren las facultades de conocer, modificar y adoptar el
Acuerdo de Reorganización Judicial y al artículo 25 Nº 6 que establece como una de las obligaciones del
Veedor: Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al
tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda. De prosperar esta causal, el
acreedor no acreditó personería y si lo hizo y no tenía capacidad para obligarse u obligar a su
representada, significa que el Veedor no fue acucioso en su informe sobre calificación de poderes para
comparecer en este procedimiento. Con todo y al igual que lo señalado en la causal anterior, sólo podrá
acogerse la impugnación si estos vicios han sido determinantes en la determinación de las mayorías para
obtener el quórum de aprobación del convenio, toda vez que la citada causal señala que se acogerá como
causal de impugnación si excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el
quórum del Acuerdo".
419
En opinión del profesor Puga (Puga, op. cit. [n. 38], pp. 340-341) "aquí no basta un mero error, sino
una falsedad o exageración del crédito, lo que entraña un cierto grado de participación del deudor y del
acreedor respectivo en la errada contabilización del crédito del acreedor. La expresión 'falsedad' importa
además la alegación de pasivos inexistentes, y la exageración al abultamiento no sólo del capital del
crédito, sino también de sus accesorios intereses y reajustes".

349
 Esta causal, en opinión del profesor PUGA, cuya fuente está en la ley Nº 20.073
(art. 196 Nº 6 del Libro IV del Código de Comercio) aunque en términos "ligera
pero significativamente distintos", ha dejado de tener como fin, en la LNPC (art.
85 Nº 6), atacar las hipótesis de ilicitud del objeto que podría contener el
Acuerdo. En efecto, "la ley anterior exigía objeto ilícito y además un convenio
idóneo para evitar la declaración de quiebra (hoy resolución de liquidación). Esto
habría todo un espacio para impugnar un convenio por adolecer de objeto ilícito
o porque sus estipulaciones no eran conducentes para evitar la cesación de
pagos. La nueva ley elimina la licitud del objeto al tratar en el art. 60 de la
propuesta de acuerdo de reorganización, por lo que se vuelve a la neutralidad
tradicional en este punto y, por lo mismo, no es posible ampararse en esta causal
para alegar por virtuales objetos ilícitos"420.

339. En opinión de los profesores CONTADOR y PALACIOS "esta causal se refiere

al objeto o contenido de las propuestas del acuerdo de reorganización y a las
modalidades que se estipulen para el cumplimiento del mismo. El artículo 60
señala que la propuesta podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a
reestructurar los pasivos y activos de una Empresa Deudora. No obstante ser
amplio el objeto o contenido del acuerdo, existen distintas normas que regulan
su implementación las cuales se deben cumplir para que no se califiquen sus
estipulaciones como contrarias a lo dispuesto en esta ley"421. De ahí que estos
autores califiquen la causal en comento como "de orden normativo", extendiendo
su aplicación no sólo a la vulneración de normas de orden privado, propias de la
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, también a disposiciones
de orden público que se integran a los procedimientos concursales "como son
las relativas a la prelación de créditos; la competencia para conocer de estos
procesos; las que regulan las relaciones laborales en el procedimiento de

420
Puga, ibid., p. 344. Agrega este profesor que "tampoco el nuevo texto permitiría, en apariencia,
impugnar esta acuerdo amparándose en esta causal si es manifiestamente idóneo para salvar la situación
de insolvencia o cesación de pagos del deudor, porque el nuevo texto legal no hace referencia alguna a
que la reestructuración de activos y/o pasivos deba tener por causa la insolvencia o por objeto su
saneamiento".
421
Contador y Palacios (op. cit., p. 119), quienes ejemplifican al respecto, señalando que "sin ser limitativo
en esta relación, tenemos una serie de disposiciones que tienen que observarse tanto en la determinación
de la propuesta como en las cláusulas que regulan la ejecución del mismo; a saber: la clara determinación
de los acuerdos por clase o categorías de acreedores que señala el artículo 61; la correcta regulación de
las propuestas alternativas que autoriza formular el artículo 62 y las diferencias entre acreedores de igual
clase o categoría que se señalan en el artículo 64, etc.".

350
liquidación y las penales que establecen los delitos concursales, sólo por
nombrar algunas de ellas, que necesariamente se deben cumplir"422.

ii. Causales insubsanables

340. Son de este tipo las de los numerales 4 y 5 del art. 85, pues, acogida la
impugnación por sentencia firme, no permiten al deudor presentar una nueva
propuesta de Acuerdo y producen automáticamente su declaración judicial de
liquidación.

341. Primera causal insubsanable. Acuerdo entre uno o más acreedores y el

deudor para votar a favor, abstenerse de votar o rechazar el acuerdo, para
obtener una ventaja indebida respecto de los demás acreedores.

En la derogada LQ esta causal se refería expresamente a una hipótesis de

concertación o inteligencia fraudulenta entre el deudor y uno o más acreedores
para dos fines precisos: votar a favor del convenio o para abstenerse de
concurrir423. Hoy la nueva redacción (art. 85 Nº 4 LNPC), amén de incluir como
fin el de perseguir el rechazo del acuerdo, elimina la calificación de fraudulento
al concierto entre deudor y acreedores reemplazándola por la pretensión de
obtener una ventaja indebida respecto de los demás acreedores.

342. Varias situaciones llaman la atención de la redacción de esta causal: La

primera, es que el legislador de la LNPC disponía de la oportunidad para eliminar
la cuestionada hipótesis ya contenida en la legislación anterior en relación al
concierto entre deudor y acreedores para abstenerse de concurrir a la junta a
votar, hipótesis difícilmente justificable, pues no producía beneficio para el
deudor ni para el acreedor. Agregó la LNPC la situación de un Acuerdo entre uno
o más acreedores y el deudor para rechazarlo, no visualizándose en qué eso
podría aventajar indebidamente a los acordantes o a otros acreedores. La
segunda, dice relación con el sentido de la expresión "ventaja indebida" que debe
producir el Acuerdo respecto de los demás acreedores, lo que el profesor PUGA

422
Ibidem.
423
Art. 196 LQ. "El convenio podrá ser impugnado por cualquier acreedor a quien éste pudiere afectarle,
sólo si alegare alguna de las causas siguientes: Nº 3. Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores
y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir".

351
lee "como una ventaja que se les confiere a esos acreedores en el acuerdo en
perjuicio indebido a los demás acreedores"424, evidentemente tendrá directa
relación con la prerrogativa que la LNPC entrega hoy a los acreedores y el
deudor en el contexto de los acuerdos por clases o categorías y los acuerdos
discriminatorios que están permitidos. El silogismo es simple, pues si está
permitido romper el principio de igualdad, esto es, establecer condiciones
discriminatorias entre acreedores de una misma clase, siempre que así lo
consientan los discriminados, no se ve en qué parte podría reprocharse de
indebida esa ventaja. La tercera, dice relación con que sólo se puede impugnar
un Acuerdo entre deudor y uno o más acreedores, pero no un Acuerdo entre dos
o más acreedores a fin de obtener una ventaja indebida respecto de los demás
acreedores, incluso cuando estos acuerdos sean manifiestamente fraudulentos.
Entendemos que esta hipótesis debe ser revisada con ocasión de la causal 6ª
del art. 85 LNPC, pues se trataría de una estipulación contraria a lo dispuesto en
esta ley.

En fin, poco importa que el Acuerdo que pase el deudor lo sea con uno o más
acreedores cuyo voto no incida sustancialmente en el quórum del Acuerdo de
Reorganización Judicial, lo determinante es el fraude al principio de la par
conditio creditorum que termina por cubrir de un manto de sospecha el ARJ en
general. Lo anterior es consecuencia del principio del fraus omnia corrompit.

343. Segunda causal insubsanable. Ocultación o exageración del activo o

pasivo.

Esta causal contenida en el Nº 5 del art. 85 de la LNPC puede ser desagregada

en dos causales distintas o al menos con dos hipótesis de regulación diferentes:
Por un lado, la sanción que conlleva el ocultar el patrimonio; y por otro lado, el
exagerarlo, ambos suficientemente graves para "premiar" al deudor con la
aprobación de su convenio425.

424
Puga, ibid., p. 341.
425
Todo ello sin perjuicio de perseguir esas conductas como delitos concursales según los arts. 463 Nº 1
y 463 ter Nº 1 del Código Penal.

352
 La ocultación del activo, en palabras de los profesores CONTADOR y PALACIOS,
"consiste en que la Empresa Deudora deliberadamente no incorpora
determinados bienes en su relación que debe hacer conforme se indica en el
Nº 1 del artículo 56 antes citado. Al realizar esta conducta de ocultación, los
bienes cuya existencia no se declaran, quedan fuera del patrimonio de la
Compañía y consecuencialmente de su posibilidad de disposición para el giro
operacional, con el consiguiente perjuicio para los acreedores"426.

El profesor PUGA se pregunta, ya que la Ley no lo aclara, si esta ocultación

debe ser física o basta con que sea meramente contable427. Lo cierto es que,
como el mismo autor lo concluye, no tiene importancia que la ocultación sea
material, lo relevante y lo que se sanciona es que la información que se le entrega
a los acreedores no sea la exacta.

La exageración del pasivo, para estos mismos autores, "consiste en abultar el

estado de deudas referido en el artículo 55, ya sea incorporando créditos
inexistentes o aumentando el monto de los reales. Esta conducta provoca una
alteración en la situación de los pasivos, que es perjudicial para los acreedores
por cuanto al efectuarse los pagos de los créditos conforme al acuerdo de
reorganización, existirán acreedores supuestos que recibirán pagos, o
acreedores verdaderos que recibirán pagos superiores a sus créditos, alterando
la prorrata de los demás acreedores, con el consiguiente perjuicio para ellos"428.

Como se verá más adelante, con ocasión del estudio de la declaración de

nulidad del ARJ, esta causal —aunque descubierta después de haber vencido el
plazo para impugnar el Acuerdo— es la única que habilita para provocar la
invalidación del ARJ después de aprobado. Lo anterior hace concluir
necesariamente que la causal que justifica la impugnación del Acuerdo debe
haberse conocido o descubierto antes o durante el plazo que se disponía para
impugnarlo. Si se descubre después la Ley no valida ni sanea el dolo o fraude
contenido en la ocultación o exageración del activo o pasivo, sólo renvía a las

426
Contador y Palacios, ibid., p. 118.
427
Puga, ibid., p. 343.
428
Contador y Palacios, ibidem.

353
partes a un procedimiento distinto para atacar su validez: el procedimiento de
nulidad del ARJ.

La cuestión que se plantea entonces es la de saber qué efectos produce el

conocimiento o descubrimiento por los acreedores, antes de vencido el plazo de
impugnar, de la conducta dolosiva o fraudulenta del deudor sin que hayan
impugnado el ARJ. En claro, la renuncia del Derecho de impugnar el Acuerdo
validaría o no el dolo o fraude contenido en la ocultación o exageración del activo
o pasivo, en términos tales que haga imposible su declaración de nulidad
posterior. La respuesta, atendida la importancia del factor temporal que atribuye
la Ley al conocimiento de la conducta reprochable del deudor, es que sí se
produciría una convalidación del vicio que afecta al ARJ. Sin embargo, para ello
es menester que todos los acreedores hayan tenido conocimiento del dolo o
fraude. Si uno desconocía su existencia o lo descubre después de vencido el
término para impugnar, podrá impetrar la declaración de nulidad del ARJ.

b. Del procedimiento de impugnación

344. La LNPC ha contemplado en el art. 87 un procedimiento concentrado para

resolver las impugnaciones al ARJ429, procedimiento que no suspende la entrada
en vigencia del Acuerdo, salvo en la hipótesis ya estudiada del art. 89 inciso 3º,
referido a si las impugnaciones fueren interpuestas por acreedores de una
determinada clase o categoría que representen en su conjunto a lo menos el
30% del pasivo con derecho a voto de su respectiva clase o categoría, única
situación en la cual el ARJ no empezará a regir sino hasta que dichas
impugnaciones fueren desestimadas por sentencia firme y ejecutoriada.

429
Art. 8º LNPC. "Audiencia única de resolución de impugnaciones. Las impugnaciones al Acuerdo se
tramitarán como un solo incidente y se fallarán conjuntamente en una audiencia única, que el tribunal
competente citará para tal efecto, dentro de los diez días de vencido el plazo para impugnar. Esta
audiencia será verbal y se llevará a cabo con los que asistan. En la misma audiencia deberán resolverse
las incidencias que promuevan las partes. El tribunal podrá, si así lo estima, suspender y continuar la
referida audiencia con posterioridad. La resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones al Acuerdo
deberá dictarse a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de celebración de la referida
audiencia.

354
 Para efectos prácticos se dividirá este procedimiento en tres etapas: Plazo
para impugnar, audiencia de resolución de impugnaciones y régimen recursivo
contra las resoluciones allí dictadas.

i. Del plazo para impugnar y de la forma

del procedimiento

345. De acuerdo con el art. 86 LNPC, el ARJ establece un plazo único y fatal
para impugnarlo: Dentro del término de cinco días contado desde su publicación
en el BC. En consecuencia, serán rechazadas de plano las impugnaciones
extemporáneas.

El art. 87, por su parte, expresa que la forma del procedimiento es sumamente
concentrado, pues se tramitan todas como un solo incidente y se fallan
conjuntamente en una sola y única audiencia.

ii. De la audiencia única de resolución

de impugnaciones

346. A una sola y única audiencia verbal y que se llevará a cabo con las partes
que asistan, citará el tribunal, dentro de los diez días de vencido el plazo para
impugnar. Esta audiencia es la única oportunidad en que deberán quedar
resueltas las impugnaciones promovidas. A pesar de su carácter único, el
tribunal puede suspender la audiencia y continuarla con posterioridad.

Llevada a cabo la audiencia la Ley ha entregado al juez el término de treinta

días, siguientes a la fecha de celebración de la referida audiencia, para dictar
sentencia. Dictada que haya sido, se publicará en el BC.

iii. Del régimen recursivo

347. El inciso final del art. 87 LNPC expresa que la resolución que resuelva las
impugnaciones, desde su publicación en el BC puede ser recurrida por la vía de
la apelación, la que se concederá en el solo efecto devolutivo. En consecuencia,
si se rechazan las impugnaciones el ARJ comienza a regir y así lo declarará el
juez en la resolución respectiva.

355
 F. De la aprobación y entrada en vigencia del Acuerdo de Reorganización
Judicial

348. La aprobación y el momento en que el ARJ entrará en vigencia y

comenzará a regir, como ya se ha avanzado anteriormente, dependerá
básicamente de si se han interpuesto impugnaciones o no. El art. 89 LNPC 430
trata con bastante claridad este aspecto del procedimiento.

Reiteremos, en breve, que tanto si el ARJ no fuere impugnado o si siéndolo las

impugnaciones provinieren de acreedores de una determinada clase o categoría,
que no representen en su conjunto a lo menos el 30% del pasivo con derecho a
voto de su respectiva clase o categoría, el ARJ podrá comenzar a regir. Si ha
sido impugnado por el quórum señalado de acreedores y las impugnaciones
fueren desechadas, el tribunal del concurso podrá declararlo aprobado mediante
la respectiva resolución judicial que así lo consigne y desde que ésta se publica

430
Art. 89 LNPC. "Aprobación y vigencia del Acuerdo. El Acuerdo se entenderá aprobado y comenzará a
regir una vez vencido el plazo para impugnarlo, sin que se hubiere impugnado y el tribunal competente lo
declare así de oficio o a petición de cualquier interesado o del Veedor.

Si el Acuerdo fuere impugnado y las impugnaciones fueren desechadas, el tribunal competente lo

declarará aprobado en la resolución que deseche la o las impugnaciones, y aquél comenzará a regir desde
que dicha resolución cause ejecutoria.

Las resoluciones señaladas en los incisos primero y segundo de este artículo se notificarán en el Boletín
Concursal.

El Acuerdo regirá no obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto en su contra. Sin embargo,
si éstas fueren interpuestas por acreedores de una determinada clase o categoría, que representen en su
conjunto a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto de su respectiva clase o categoría, el Acuerdo
no empezará regir hasta que dichas impugnaciones fueren desestimadas por sentencia firme y
ejecutoriada. En este caso y en el del inciso segundo de este artículo, los actos y contratos ejecutados o
celebrados por el Deudor en el tiempo que medie entre el Acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada
la resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto.

El recurso de casación deducido en contra de la resolución de segunda instancia que desecha la o las
impugnaciones, no suspenderá el cumplimiento de dicha resolución, incluso si la parte vencida solicita
que se otorgue fianza de resultas por la parte vencedora.

Si se acogen las impugnaciones al Acuerdo por resolución firme y ejecutoriada, las obligaciones y derechos
existentes entre el Deudor y sus acreedores con anterioridad a éste se regirán por sus respectivas
convenciones".

356
en el BC. El ARJ comenzará a regir, aun cuando la referida resolución fuere
recurrida, dado el efecto con que se concede la apelación. Contra la resolución
de segunda instancia que conociendo de la apelación confirma el rechazo de las
impugnaciones, podrá deducirse recurso de casación el que no suspenderá el
cumplimiento de dicha resolución, incluso si la parte vencida solicita que se
otorgue fianza de resultas por la parte vencedora.

Si, en cambio, se acogen las impugnaciones al ARJ por resolución firme y

ejecutoriada, las obligaciones y derechos existentes entre el deudor y sus
acreedores con anterioridad a éste se regirán por sus respectivas convenciones.

En fin, una copia del acta de la Junta de Acreedores en la que conste el voto
favorable del Acuerdo y su texto íntegro, junto a la copia de la resolución judicial
que lo aprueba y su certificado de ejecutoria, podrá ser autorizada por un ministro
de fe o protocolizarse ante un notario público. Una vez autorizada o
protocolizada, tendrá mérito ejecutivo para todos los efectos legales, conforme
lo dispone el art. 90 LNPC.

SECCIÓN IV DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL Y DE SU

INEFICACIA

I. DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ANTES Y DESPUÉS

DE SU APROBACIÓN JUDICIAL

349. El primer efecto que genera la votación favorable de las proposiciones de

Acuerdo (y sus modificaciones) y la consiguiente notificación por el veedor en el
BC, es que a partir de ese momento hay, propiamente, ARJ aunque éste no
comience stricto sensu aún a regir. La publicación en el BC tiene el mérito de
constituir notificación, para los efectos legales, de todos los acreedores acerca
de la existencia del Acuerdo. Desde ese momento todos los acreedores, es decir,
los que votaron a favor, los que votaron en contra, y los que no votaron siempre
y cuando sean acreedores en la masa, no pueden desconocer la existencia de

357
una nueva situación jurídica que los afecta431; el efecto obligatorio de ese
Acuerdo está dotado de oponibilidad erga omnes creditori. Esto, empero, abre
también la posibilidad para los acreedores de acusar vicios en el procedimiento
que puedan llevar a la impugnación del Acuerdo.

Una vez aprobado judicialmente, sea por sentencia firme o que cause
ejecutoria, los efectos señalados y otros de los más importantes que produce la
aprobación judicial del Acuerdo se pueden resumir en el siguiente esquema que
distingue, básicamente, en efectos generales y efectos especiales de su
aprobación.

Clasificación de los efectos (arts. 91-95)

§1. DE EFECTO OBLIGATORIO Y RELATIVO-EXTENSIVO DEL ACUERDO COMO

CONSECUENCIA GENERAL DE SU APROBACIÓN JUDICIAL

350. El efecto general propio de todo acuerdo de voluntades, bilateral o

plurilateral, legalmente celebrado, es que sus disposiciones obligan a las partes
que lo han contraído y se aplicarán a éstas con la fuerza de una ley, en lo que

431
Vidal Olivares, Álvaro, "El efecto absoluto de los contratos", RCHDP, Nº 6, 2006, pp. 51-85.

358
se conoce como efecto obligatorio de las convenciones (pacta sunt servanda432),
tratado con vocación universal en el art. 1545 del Código Civil 433. Desde una
concepción clásica de este principio, como sostenía PORTALIS, "una regla tanto
moral que jurídica"434hasta las concepciones más modernas bajo la figura del
cumplimiento de las "expectativas razonables del destinatario de la promesa"435,
el Derecho concursal ha sido la disciplina que ha puesto más en entredicho el
pacta sunt servanda (y sus dos expresiones técnicas: intangibilidad e
irrevocabilidad del pacto), atendidas las numerosas derogaciones que atacan la
intangibilidad de los contratos en los procedimientos colectivos (v. gr.
mantenimiento de contratos a pesar del incumplimiento del deudor, extinción
forzada de las obligaciones; en caso de liquidación exigibilidad anticipada de
éstas, término de los mismos, etc.).

432
Whitton, Jean-Bapthiste, "La règle pacta sunt servanda", RCADI, 1934, III, Nº 5, p. 164, quien demuestra
que el principio del pacta sunt servanda se remonta a la antigua China entre los años 1100 y 500 antes de
Cristo, donde Confucius lo erige al rango de uno de los grandes principios morales cuya violación deshonra
tanto al hombre como a la sociedad. V. también Pereira Fredes, Esteban, "Acerca de la fundamentación
de la obligatoriedad de los contratos: Autonomía y derecho privado", Revista de Derecho. Escuela de
Postgrado. U. de Chile, Nº 6, diciembre 2014, pp. 69-136; Pizarro Wilson, Carlos, "Notas críticas sobre el
fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 del Código
Civil chileno"; RCHD, vol. 31, Nº 2, 2004, pp. 225-237; Rodríguez Grez, Pablo, "Pacta Sunt Servanda", AJ,
Nº 18, julio 2008, pp. 107-187.
433
Esta regla-principio fue establecido por los redactores del Code civil (art. 1134) que retomaron el
principio que había sido formulado por Jean Domat en su Tratado de las Leyes (XII, 19) y en su obra Las
Leyes civil en su orden natural (I, I, II, VII) que rezaba «les conventions étant formées, tout ce qui a été
convenu tient lieu de loi à ceux qui les ont faites: elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement commun ou par les autres voies...».
434
Portalis, Jean Marie Etienne, Présentation au Corps législatif et exposé des motifs du chapitre VI: des
nullités et de la résolution de la vente, in Fenet, Pierre Antoine, Recueil complet des travaux préparatoires
du Code civil, T. XIV, Paris-France, Imprimerie de Marchand du Breuil, 1827, p, 130, quien señalaba: «A
Dieu ne plaise que nous voulions affaiblir le respect qui est dû à la foi des contrats! Mais il est des règles
de justice qui sont antérieures aux contrats eux-mêmes, et desquelles les contrats tirent leur principale
force. Les idées du juste et de l'injuste ne sont pas l'unique résultat des conventions humaines. Elles ont
précédé ces conventions, et elles doivent en diriger les pactes. De là, les jurisconsultes romains, et, après
eux, toutes les nations policées, ont fondé la législation civile des contrats sur les règles immuables de
l'équité naturelle». Capitant, Henry, «Le régime de la violation des contrats» D.H. Recueil hebdomadaire
de jurisprudence Dalloz (avant 1941), 1934, chron. p. 1, quien confirmaba que "el respeto de la firma, es
decir, la obligación de cumplir lo prometido (...) responde a la moral pero también al derecho: Es un
principio tan viejo como la sociedad". V. también Ancel, Pascal, Force obligatoire et contenu obligationnel
du contrat, RTD civ. 1999, pp. 771 et ss.; Lafaurie, Karl, «La force obligatoire du contrat au regard des
procédures d'insolvabilité», Mémoire DEA, Université Montesquieu-Bordeaux IV, 2012-2013. Disponible
in http://www.cngtc.fr/pdf/telechargement/doc_1_36.pdf.
435
V. Oppetit, Bruno, «L'endettement et le droit», in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand
Derrida, Dalloz, 1991, pp. 295 y ss.

359
 Por ello, para explicar convenientemente el efecto en el ARJ será menester
comenzar por determinar a quiénes afecta la aprobación de las proposiciones de
Acuerdo, pues es a ellos a quienes obligará éste.

Dispone el art. 91 LNPC436que el Acuerdo aprobado obliga erga omnes, esto

es, hayan concurrido o no a la Junta que lo acuerde, hayan votado o no contra
él, hayan sido o no excluidos de las votaciones, a todos los acreedores, de cada
clase o categoría, cuyos créditos se hayan originado con anterioridad a la
resolución de reorganización, además y por cierto, del deudor. A contrario, todos
los créditos posteriores son créditos que se pagan administrativamente, por lo
que no se someten al Acuerdo. La excepción a esta vocación universal del
Acuerdo, en lo que es una constante de la LNPC, está dada para los acreedores
personas relacionadas al deudor, como ya se ha estudiado, que están
doblemente proscritos y a pesar de ello el ARJ los obliga: Por un lado, para que
recién tengan derecho a votar el Acuerdo, deben tener antecedentes
justificativos de sus créditos datados con al menos tres meses de anticipación, y
aun así, estando dentro de ese término, pueden ser excluidos. Por otro lado,
para la formación del quórum en la determinación del pasivo con derecho a voto,
no son considerados parte de este pasivo.

De manera tal que el principio según el cual lo pactado obliga, supone que la
fuerza del pacto alcanza sólo res inter allios acta, es decir, relativamente, sólo a
los que han concurrido con su voluntad a formar el consentimiento437.

436
Art. 91 LNPC. "Efectos. El Acuerdo, debidamente aprobado, obliga al Deudor y a todos los acreedores
de cada clase o categoría de éste, hayan o no concurrido a la Junta que lo acuerde".
437
Res inter allios acta, aliis nec prodesse, nec nocere potest, es la formulación más completa de la regla
del efecto relativo de las convenciones que se puede leer como: "Lo realizado entre unos no puede ni
aprovechar ni perjudicar a los otros". V. Henríquez Herrera, Ian, "Para una delimitación del efecto
expansivo de los contratos. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de 25 de enero de 2011,
casación en el fondo rol Nº 3738-2009", RCHD, vol. 39 Nº 2, 2012, pp. 513-522; Pizarro Wilson, Carlos, "El
efecto relativo de los contratos: Partes y terceros"in Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro,
Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños, in Bogotá-Colombia, Edit. U. de
Rosario, 2010, pp. 59-80. V. también Aubert, Jean-Luc, «À propos d'une distinction renouvelée des parties
et des tiers», RTD civ. 1993, pp. 263 y ss.; Boudot, Michel, «La relativité du contrat. Archéologie d'un
concept récent», in Boudot, Faure-Abbad y Veillon, L'effet relatif du contrat, LGDJ, 2015, pp. 43-56;
Ghestin, Jacques, «Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des
tiers», RTD civ. 1994, pp. 129 y ss.; Guelfucci-Thibierge, Catherine, «De l'élargissement de la notion de
partie au contrat... à l'élargissement de la partie du principe de l'effet relatif», RTD civ. 1994, pp. 275 y ss.;
Savatier, René, «Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats», RTD civ., 1934, pp. 525 y ss., y las

360
 Aquí aparece, entonces, una expresión palpable de ruptura de ambos
principios rectores del derecho de las obligaciones y de los contratos civiles, pues
el ARJ obligará con fuerza vinculante a todos los acreedores en la masa que
hayan sido comprendidos en el PRED438, hayan consentido o no con su voto a
aceptar los términos del Acuerdo. El fundamento de esta derogación a dos
principios o reglas fundamentales del derecho común, es el principio general de
derecho concursal de la par conditio creditorum, que se estructura como una
regla guía y ordenadora dentro de la compleja naturaleza jurídica de los
concursos de acreedores (contractual-procesal-legal) y que permite que más allá
de la decisión judicial aprobatoria, la fuerza vinculante del ARJ provenga de la
decisión aprobatoria del órgano concursal (Junta de acreedores) que tal como
en las Juntas de Accionistas de las sociedades anónimas, órgano social, expresa
la voluntad de la sociedad y del colectivo de socios que la conforman, toman
decisiones que obligan a todos los acreedores, excluidos, disidentes y
concurrentes, lo que reviste en concreto de un fuerte fundamento corporativo al
Acuerdo.

§2. DE LOS EFECTOS ESPECIALES QUE SIGUEN A LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL

ACUERDO

351. La aprobación judicial o definitiva del convenio (y en algunos casos la sola

aprobación convencional o de la JA) trae una serie de consecuencias especiales
que tiene como denominador común el levantamiento de las restricciones que
pesaban como medidas de cautela sobre la actividad de la empresa deudora,
sus bienes, créditos y obligaciones.

excelentes tesis doctorales de: Goutal, Jean-Louis, Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat, LGDJ,
1981 y Weill, Alex, La relativité des conventions en droit privé français, Paris-France, Dalloz, 1938.
438
Art. 66 LNPC. "Acreedores comprendidos en los Acuerdos de Reorganización Judicial. Los Acuerdos sólo
afectarán a los acreedores cuyos créditos se originen con anterioridad a la Resolución de Reorganización
regulada en el artículo 57.
Los créditos que se originen con posterioridad no serán incluidos en el Acuerdo de Reorganización
Judicial".

361
 A. Efectos sobre las anotaciones e inscripciones registrales

352. Uno de los efectos o consecuencias particulares que trae consigo la

aprobación definitiva del convenio es el referido a la cancelación de todas las
inscripciones (aunque más precisamente subinscripciones o anotaciones)
previstas en el Nº 7 del art. 57 LNPC439, por cuya virtud, recuérdese, al veedor
se le imponía la obligación de inscribir copia de la resolución de admisibilidad en
los conservadores de bienes raíces correspondientes al margen de la inscripción
de propiedad de cada uno de los inmuebles de propiedad del deudor.

Las inscripciones marginales no constituían, estricto sensu, como se dijo,

limitaciones al dominio del deudor sobre sus inmuebles, pero sí una medida de
publicidad y de protección para terceros. Con la aprobación definitiva del ARJ
estas medidas no se justifican, por lo que procede la cancelación de estas
anotaciones o subinscripciones.

B. Efectos sobre las actividades de la empresa deudora

353. Otro efecto especial que produce el ARJ aprobado, en relación directa
con las actividades de la empresa deudora, se refiere al término o cese de la
intervención del veedor en la administración de las actividades del deudor,
decretada como medida cautelar en la resolución de admisibilidad. Sin embargo,
como ya analizó ut supra, el art. 69 LNPC440mantiene, para los efectos del control

439
Art. 92 LNPC. "Cancelación de anotaciones e inscripciones. Aprobado el Acuerdo de Reorganización
Judicial, se cancelarán las inscripciones previstas en el número 7) del artículo 57".
440
Art. 69 LNPC. "Interventor y Comisión de Acreedores. El Acuerdo de Reorganización Judicial deberá
estipular el nombramiento de un interventor por al menos un año contado desde el Acuerdo, el que
recaerá en un Veedor vigente de la Nómina de Veedores. El interventor nombrado tendrá las atribuciones,
deberes y remuneración que el mismo Acuerdo señale. Si ellas no se especifican, se entenderá que tendrá
las señaladas en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.

El Veedor tendrá la obligación de poner en conocimiento, de forma fundada, el incumplimiento del

Acuerdo a la Superintendencia y a los acreedores que les afecte, mediante notificación por Correo
Electrónico.

362
y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el ARJ por el
deudor, sea la presencia de un veedor o de una Comisión de acreedores, cuyas
atribuciones, deberes y remuneración serán las que determinen los acreedores
en el ARJ y a falta de esta designación las que menciona el art. 294 CPC.

Aunque nada se diga en la Ley, la cuestión de si es posible, dentro del contexto

del ARJ, que al deudor se le impongan y éste acepte limitar parcial y
temporalmente su libertad de administración, incluida la facultad de enajenar
ciertos bienes y, en general, de cualquiera otra medida o restricción con fines
cautelares para los acreedores y en aras al cumplimiento íntegro del ARJ. En
principio, pareciera que no se ven inconvenientes de ninguna naturaleza.
Recuérdese que el objeto del ARJ ha sido planteado por el legislador en términos
amplios al señalar que "podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a
reestructurar los pasivos y activos de una Empresa Deudora", de manera que —
en términos amplios también— una limitación consensuada de las facultades de
administración, de enajenación, u otras medidas cautelares, durante la vigencia
del ARJ, podría ser considerada perfectamente dentro del fin que persigue todo
Acuerdo. Desde otra mirada, ni el ARJ ni el PRED, stricto sensu, han concluido,
sino hasta que se cumpla íntegramente el ARJ por el deudor y de ello se dé
cuenta.

354. Otro efecto, esta vez, en relación a uso y destino de las utilidades que
generen las actividades de la empresa deudor vigente el Convenio y que ha sido
difícilmente aceptada por parte de la doctrina 441, se refiere a la prohibición de
efectuar repartos a título de dividendos o utilidades hasta mientras no se haya
cumplido íntegra y completamente el ARJ, conforme lo prescribe el art. 67
LNPC442. Ciertamente que esta prohibición no es absoluta, y de toda lógica y

Sin perjuicio de lo anterior, en el Acuerdo de Reorganización Judicial podrá designarse a una Comisión de
Acreedores para supervigilar el cumplimiento de sus estipulaciones, con las atribuciones, deberes y
remuneración que, en su caso, señale el Acuerdo".
441
V. Opinión del profesor Puga in n. 372.
442
Art. 67 LNPC. "Prohibición de repartos. Se prohíbe a la Empresa Deudora repartir sumas a sus
accionistas o socios, bajo ningún concepto, ni directa ni indirectamente, sea por la vía de reducción de
capital, condonación de préstamos otorgados y/o repartos de dividendos antes de haber pagado el 100%
de las obligaciones emanadas del Acuerdo de Reorganización Judicial, salvo que los acreedores
expresamente lo autoricen en la forma que lo determine el Acuerdo".

363
coherencia, los acreedores pueden autorizar al deudor a efectuarlos. Eso sí, la
autorización debe ser expresa y contenerse claramente en el Acuerdo.

355. También en relación a las actividades del deudor, otro efecto a destacar
dice relación con el período que media entre la aprobación del Acuerdo por la JA
y la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que resuelva las
impugnaciones. En efecto, como ya se dijo, el art. 89 inciso 4º disponen que no
podrán dejarse sin efecto los actos o contratos que en dicho período hubiere
celebrado el deudor.

Sabido es que la actividad de la empresa deudora se desarrolla a través de

contratos en curso de ejecución que no podían ser resueltos invocando el inicio
del PRED. La PFC permitía entonces reales condiciones de certeza para que la
empresa deudora pudiera negociar con tranquilidad su plan de reorganización,
sin temor a perder estos contratos. Una vez aprobado el convenio por la Junta y
a la espera de su aprobación judicial definitiva los actos y contratos suscritos o
celebrados por el deudor, precisa y muy probablemente en el contexto del ARJ,
no pueden quedar sumidos en la incertidumbre de saber si las impugnaciones al
Acuerdo serán finalmente rechazadas. Si así fuera el incentivo para los terceros
de contratar con el deudor serían nulos. De ahí que uno de los efectos que trae
consigo la aprobación del Acuerdo por la Junta, pendiente de aprobación judicial,
es que estos actos o contratos celebrados por el deudor en este tiempo, no
podrán dejarse sin efecto. En palabras de los profesores CONTADOR y PALACIOS
"la razón de esta disposición la encontramos en la seguridad jurídica que debe
darse a todas las actuaciones de la Compañía en este tiempo intermedio; de lo
contrario, los terceros se abstendrían de realizar cualquier operación con la
Compañía, lo que provocaría en el hecho la paralización del acuerdo de
reorganización"443.

443
Contador y Palacios, op. cit., p. 122.

364
 C. Efectos sobre los créditos

356. La aprobación del ARJ importa, de toda evidencia, que los acreedores a
quienes éste obliga ya no podrán cobrar sus acreencias en la forma
originalmente contraídas con el deudor. De ahí que el ARJ, stricto sensu, nove
estos créditos pues opera una sustitución de éste a los antiguos que quedan por
tanto modificados o extinguidos, según sea el caso, en la forma original, y
remitidos, novados o repactados en una nueva fórmula que se contiene en el
Acuerdo444. Como se verá luego, sólo en el caso de rescisión del ARJ éstos
pueden renacer, pues en caso de incumplimiento podrán ejecutarse las
prestaciones en la forma convenida en el Acuerdo subsistiendo las cauciones
que se hayan otorgado para su seguridad.

La LNPC ha previsto las condiciones que deberán observar los acreedores y

sus créditos para poder deducir como gasto necesario para los efectos del pago
del impuesto a la Renta las cantidades que hayan condonado o remitido al
deudor sea del capital, intereses, reajustes u otras cantidades de la deuda que
se hayan devengado en su favor. A ellas, contenidas en el inciso 2º del art. 93
LNPC, remitimos al lector.

444
Art. 93. "Efectos sobre los créditos. Los créditos que sean parte del Acuerdo de Reorganización Judicial
se entenderán remitidos, novados o repactados, según corresponda, para todos los efectos legales.

El acreedor, contribuyente del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta,
contenida en el artículo 1º del decreto ley Nº 824, de 1974, podrá deducir como gasto necesario conforme
a lo dispuesto en el número 4º del artículo 31 de dicha ley, las cantidades que correspondan a la
condonación o remisión de deudas, intereses, reajustes u otras cantidades que se hayan devengado en
su favor, siempre y cuando cumpla con las siguientes condiciones copulativas:

1) Que se trate de créditos otorgados o adquiridos con anterioridad al plazo de un año contado desde la
celebración del Acuerdo de Reorganización Judicial;

2) Que dicha condonación o remisión conste detalladamente en el referido Acuerdo o sus modificaciones,
aprobado conforme al artículo 89, y

3) Que no correspondan a créditos de Personas Relacionadas con el Deudor ni a créditos de acreedores

Personas Relacionadas entre sí, cuando éstos, en su conjunto, representen el 50% o más del pasivo
reconocido con derecho a voto.

Lo anterior, es sin perjuicio de la obligación del Deudor de reconocer como ingreso, para efectos
tributarios, aquellas cantidades que se hubieren devengado a favor del acreedor y que se condonen o
remitan".

365
 D. Efectos sobre las obligaciones garantizadas del deudor

357. Los efectos del ARJ en relación a las obligaciones garantizadas del
Deudor, encuentran su regulación en el art. 95 LNPC445, el legislador distingue
básicamente los casos de obligaciones aseguradas con cauciones reales o
personales. En el primer caso la primera distinción que hace es si estas
obligaciones se han garantizado con bienes suyos o de terceros y la segunda

445
Art. 95 LNPC. "Efectos del Acuerdo de Reorganización Judicial en las obligaciones garantizadas del
Deudor. Tales efectos serán los siguientes:

1. Respecto de las obligaciones del Deudor garantizadas con prenda o hipoteca sobre bienes de propiedad
del Deudor o de terceros, declarados esenciales para el giro de la Empresa Deudora, de acuerdo a los
artículos 56 y 94, se aplicarán los términos y modalidades establecidos en el Acuerdo de Reorganización
Judicial.

2. Respecto de las obligaciones del Deudor garantizadas con prenda o hipoteca sobre bienes de propiedad
del Deudor, declarados no esenciales para el giro de la Empresa Deudora de acuerdo a los artículos 56 y
94, regirá lo establecido en los incisos segundo y tercero del artículo anterior.

3. Respecto de las obligaciones del Deudor garantizadas con prenda o hipoteca sobre bienes de propiedad
de terceros, declarados no esenciales para el giro de la Empresa Deudora de acuerdo a los artículos 56 y
94, deberá distinguirse:

a) Si el respectivo acreedor vota a favor del Acuerdo, se sujetará a los términos y modalidades establecidos
en el referido acuerdo y no podrá perseguir su crédito en términos distintos a los estipulados.

b) Si el respectivo acreedor manifiesta su intención de no votar o no asiste a la Junta de Acreedores

llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, su crédito no se considerará en el pasivo
con derecho a voto correspondiente a su clase o categoría, y podrá cobrar su crédito respecto de las
prendas o hipotecas otorgadas por terceros.

4. Respecto de las obligaciones del Deudor garantizadas con cauciones personales, deberá distinguirse:

a) Si el respectivo acreedor vota en su clase o categoría de valista a favor del Acuerdo, se sujetará a los
términos y modalidades establecidos en el referido acuerdo y no podrá cobrar su crédito en términos
distintos a los estipulados.

b) Si el respectivo acreedor manifiesta su intención de no votar o no asiste a la Junta de Acreedores

llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, su crédito no se considerará en el pasivo
con derecho a voto correspondiente a su clase o categoría, y podrá cobrar su crédito respecto de los
fiadores o codeudores, solidarios o subsidiarios, o avalistas en los términos originalmente pactados.

El fiador, codeudor, solidario o subsidiario, avalista, tercero poseedor de la finca hipotecada o propietario
del bien prendado que hubiere pagado, de acuerdo a lo establecido en la letra b) del número 3) o en la
letra b) del número 4) anteriores, podrá ejercer, según corresponda, su derecho de subrogación o
reembolso, mediante un procedimiento incidental, ante el mismo tribunal que conoció y se pronunció
sobre el Acuerdo, solicitando que éste se cumpla a su favor, mientras no se encuentren prescritas las
acciones que de él resulten".

366
distinción es si éstas afectan bienes declarados esenciales o no para el giro de
la empresa deudora. Tratándose de cauciones personales dependerá de la
conducta de voto del acreedor y de su categoría. Finalmente, se regulan también
los derechos del garante o tercero que paga la obligación por el deudor para
ponerlos en ejercicio dentro del procedimiento.

a. Obligaciones aseguradas con garantías reales

358. Como se avanzó recién, tratándose de obligaciones que han sido

aseguradas por el deudor al acreedor con prendas o hipotecas, el legislador
exige distinguir si estas garantías han sido dadas u otorgadas sobre bienes del
propio deudor o de propiedad de terceros y, hecho, distinguir si afectan a bienes
esenciales o no para la continuidad de las actividades de la empresa446. La razón
de la distinción, que a nuestro juicio primero exige determinar si los bienes son
o no esenciales y luego si los bienes pertenecen o no al deudor o a terceros. La
distinción es evidente, pues el destino de los bienes esenciales está gobernada
intra acuerdo, mientras las que no tienen esa calidad se liberan, en cierta forma,
del Acuerdo, aunque no del procedimiento, permitiéndole a los acreedores el
ejercicio de sus derechos sobre ellos, aunque con ciertas limitaciones como
vimos en su oportunidad. La otra distinción también es lógica, si los bienes

446
Acerca de la forma de afectar un bien como esencial o no para la prosecución de las actividades de la
empresa deudora remitimos al deudor al estudio realizado ut supra y en particular a la lectura del art. 94,
LNPC.

Art. 94 LNPC. "De los bienes no esenciales para la continuidad del giro de la Empresa Deudora. En el plazo
de ocho días siguientes a la publicación de la Resolución de Reorganización referida en el artículo 57, el
acreedor cuyo crédito se encuentre garantizado con prenda o hipoteca podrá solicitar fundadamente al
tribunal competente que declare que el bien sobre el que recae su garantía no es esencial para el giro de
la Empresa Deudora. Para resolver lo anterior, el tribunal podrá solicitar al Veedor un informe que
contendrá la calificación de si el bien es o no esencial para el giro de la Empresa Deudora y el avalúo
comercial del bien sobre el que recaen las referidas garantías. El tribunal deberá resolver dicha calificación
en única instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores
llamada a conocer y pronunciarse sobre las proposiciones de Acuerdo de Reorganización Judicial.

El acreedor cuya garantía recae sobre un bien calificado como no esencial concurrirá y votará en la clase
o categoría de acreedores valistas, únicamente por el saldo del crédito no cubierto por la garantía. El saldo
cubierto por la garantía no se considerará en el pasivo de la clase o categoría de acreedores garantizados.

El acreedor cuyo crédito no hubiere sido enteramente cubierto por la garantía podrá solicitar, mediante
un procedimiento incidental ante el mismo tribunal que conoció y se pronunció sobre el Acuerdo, que
dicho Acuerdo se cumpla a su favor, mientras no se encuentren prescritas las acciones que del mismo
emanen. El excedente que resulte de la venta del bien declarado no esencial, una vez pagado el respectivo
crédito, se destinará al cumplimiento del Acuerdo".

367
gravados son de propiedad de terceros, y no tienen la calidad de esenciales, el
comportamiento de voto del acreedor es lo que determinará el destino de los
bienes.

En concreto, independientemente de si las garantías son propiedad del deudor

o de terceros, si se trata de bienes que han sido declarados esenciales para el
giro del deudor, estas obligaciones se rigen en todo por los términos y
modalidades convenidos en el ARJ.

Si se trata, en cambio, de bienes declarados no esenciales, de propiedad del

deudor, dados en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, el acreedor
podrá realizar la garantía y si el producido no alcanza a solucionar íntegramente
la obligación podrá solicitar, mediante un procedimiento incidental ante el mismo
tribunal que conoció y se pronunció sobre el Acuerdo, que dicho Acuerdo se
cumpla a su favor, siempre que no se encuentren prescritas las acciones que del
mismo emanen. Si del producido hubiere un excedente, éste beneficiará al
pasivo de la clase o categoría de acreedores garantizados.

En fin, si se trata de bienes declarados no esenciales, de propiedad de

terceros, dados en garantía del cumplimiento de las obligaciones del deudor, el
comportamiento de voto del acreedor en relación al Acuerdo determinará su
destino. En efecto, si el acreedor votó en su clase o categoría de valista a favor
del Acuerdo, lo afecta el ARJ y no podrá cobrar su crédito en términos distintos
a los estipulados. A contrario, si el acreedor no voto o no asistió a la JA que se
pronunció sobre el ARJ, su crédito no se considerará en el pasivo con derecho
a voto correspondiente a su clase o categoría, y podrá cobrar su crédito respecto
de las prendas o hipotecas otorgadas por terceros.

b. Obligaciones aseguradas con garantías personales

359. Como se avanzó, tratándose de cauciones personales dependerá de la

conducta de voto del acreedor y de su categoría para saber el destino de esas
obligaciones y la regla es idéntica a la operatoria de las obligaciones
garantizadas con cauciones reales sobre bienes no esenciales.

368
 Dispone la Ley que si el acreedor votó favorablemente el ARJ en su clase o
categoría de valista rige plenamente el Acuerdo, sin que pueda y cobrar su
crédito en otros términos a los pactados. En cambio, si el acreedor no votó o no
asistió a la JA en la que se votó el Acuerdo, su crédito no se considerará en el
pasivo con derecho a voto correspondiente a su clase o categoría, y queda libre
de cobrar su crédito respecto de los fiadores o codeudores, solidarios o
subsidiarios, o avalistas en los términos originalmente pactados.

360. Precisamente sobre los garantes personales, también se regulan sus

derechos cuando pagan la obligación por el deudor a fin de ponerlos en situación
de ejercer sus derechos dentro del procedimiento.

La regla es clara y se contiene en el inciso final del art. 95 LNPC. Si garante

personal (el fiador, codeudor, solidario o subsidiario, avalista, tercer poseedor de
la finca hipotecada o propietario del bien prendado) hubiere solucionado una
obligación del deudor respecto de la cual el acreedor por no votó o no concurrió
a la JA y por ello recupera su poder de realización original que tenía, el tercero
garante que paga y por ello se subroga a la persona del acreedor, para ejercer
sus derechos (subrogación y reembolso), deberá mediante un procedimiento
incidental, ante el mismo tribunal que conoció y se pronunció sobre el Acuerdo,
solicitar al juez que éste se cumpla a su favor, mientras no se encuentren
prescritas las acciones que de él resulten.

II. DE LA INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN

JUDICIAL

361. El Párrafo 6, titulado "De la nulidad y declaración de incumplimiento del

Acuerdo de Reorganización Judicial", del Título II, del Capítulo II de la LNPC
(arts. 97 a 101, ambos inclusive), han sido destinados a regular la ineficacia en
sentido amplio del ARJ, es decir, las hipótesis de invalidez o nulidad del mismo
y el incumplimiento resolutorio. El régimen aplicable a cada uno de ellos será
materia que pasaremos a revisar.

369
 362. Es opinión común y generalizada en la doctrina concursalista 447que la
disciplina de las ineficacias aplicable al Convenio o ARJ es un estatuto especial,
propio a los procedimientos colectivos concursales, y que por tanto no se rigen
por la estructura dogmática, de común y general aplicación, que contiene el
Código Civil. Compartimos parcialmente esta opinión pues, por un lado, resulta
indudable que el ARJ nace en un contexto diferente al contrato celebrado de gré
à gré, más bien responde a una oferta de contratación que hace el deudor y que
se discute (generalmente muy a pesar de los acreedores) y se aprueba como un
acto jurídico corporativo, lo que desde ya lo diferencia del contrato bilateral que
ha tenido en vista el legislador del Código Civil. Unido a lo anterior, es un contrato
cuya fase de negociación o discusión se desarrolla (en el caso del PRED) en
sede judicial, con controles de distintos intervinientes (veedor, acreedores,
deudor, juez), lo que hace disminuir o incluso eliminar las hipótesis de error o
fuerza como vicios de la voluntad de las partes y que, en fin, no adquiere fuerza
obligatoria sino mediante su aprobación u homologación judicial. Cierto es que
la aprobación judicial del ARJ no agota ni el Acuerdo ni el PRED. Claramente el
ARJ aprobado se desconecta del procedimiento concursal, pero sólo en lo que
dice relación con la cesación de los efectos que trae consigo su resolución de
apertura, sin embargo, el ARJ y el PRED mismo subsisten, o en el caso del
primero recién comienza a producir sus efectos con su aprobación y seguirá
produciéndolos hasta su entero cumplimiento y ejecución. Visto así, la fase
precontractual o de negociación del contrato fuera de la órbita concursal, es
reemplazada por un procedimiento judicial (el PRED), en el cual la fase de
negociación, discusión y aprobación del pacto claramente sí presentan
diferencias. Empero, estos particularismos o especificidades no resultan

447
Los profesores Contador y Palacios (op. cit., p. 129) así lo expresan cuando señalan: "En materia
concursal, la nulidad tiene un significado y un tratamiento distinto al señalado en los artículos 1681 y
siguientes del Código Civil; en este caso, si con posterioridad a la aprobación del acuerdo de
reorganización y después de vencido el plazo para impugnar éste, se descubre que la Empresa Deudora
procedió a la ocultación o exageración del activo o del pasivo, los acreedores y cualquier interesado
podrán deducir esta acción de nulidad del acuerdo". Por su parte, el profesor Puga (op. cit. [n. 38], pp.
399-400) expresa que "...el tema de la ineficacia de estos actos hay, pues, que observarlo desde su
realidad y luego leer las normas positivas especiales como un sistema de ineficacia original paralelo al
sistema de ineficacias del derecho común y no, como ocurre con frecuencia, al revés, intentando que las
normas concursales especiales, se ajusten a las normas civiles de los arts. 1681 y ss. del Código de Bello".
En España V. Pulgar Ezquerra, Juana, "La aprobación judicial del convenio: Calificación y rescisión
concursal", Anuario Facultad de Derecho-Universidad de Alcalá III (España), 2010, pp. 105-134.

370
absolutamente determinantes para descartar la aplicación de las reglas del
derecho común de la ineficacia o invalidación de los actos jurídicos.

La circunstancia que las causas de ineficacia e invalidez del ARJ, los efectos
que la nulidad y la resolución producen, los principios sobre los cuales se erigen,
y otras múltiples derogaciones que presenta el régimen de la invalidez y del
incumplimiento resolutorio del ARJ son, en efecto, particularmente diferentes a
los mismos en sede civil, en muchas ocasiones, ha llevado a sostener que se
trata de un régimen tan especial que, en realidad, no responde a los principios y
fundamentos sobre el cual se construyen los institutos que son observados. En
claro, el legislador llamaría equivocadamente como nulidad lo que no es.

Esta observación acerca de la declaración de nulidad del ARJ no es, en todo

caso, un tratamiento nuevo llegado con la ley Nº 20.720. Como veremos
oportunamente, se trata de un instituto clásico que, en Chile, ya se conocía con
la derogada LQ.

§1. DE LA NULIDAD DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL

363. Bajo la vigencia de la derogada LQ448, después de la modificación que le

aportó la ley Nº 20.073 de 2005, la nulidad del Convenio recibía tratamiento en
el art. 210 y reconocía sólo una causal: ocultación o exageración del activo o del
pasivo, descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el
convenio449.

448
Art. 210 LQ. "No se admitirán otras acciones de nulidad del convenio que las fundadas en la ocultación
o exageración del activo o del pasivo y que hubiesen sido descubiertas después de haber vencido el plazo
para impugnar el convenio.

La nulidad del convenio extingue de derecho las cauciones que lo garantizan.

Las acciones de nulidad prescribirán en el plazo de un año contado desde la fecha en que entró a regir el
convenio".
449
Esta causal se remonta a los primeros estadios del droit de faillite francés, después de la codificación.
El art. 518 del Code de commerce, después de la gran reforma de 28 de mayo de 1838 dispuso: «Aucune
action en nullité du concordat ne sera recevable, après l'homologation, que pour cause de dol découvert
depuis cette homologation, et résultant, soit de la dissimulation de l'actif, soit de l'exagération du passif».

371
 Si se lee con detención el antiguo art. 210 LQ y el actual art. 97 LNPC450, puede
fácilmente advertirse que las redacciones son casi idénticas, y ambos responden
a un común denominador: un comportamiento defraudatorio del deudor y el
conocimiento de esta conducta por los acreedores después de haber consentido
en aprobar el Acuerdo451.

Esta disposición continúa con una redacción más o menos similar hasta la Ley Nº 67-563 de 13 de julio de
1967, que en su art. 76, dispone: "Le concordat est annulé en cas de dol résultant d'une dissimulation
d'actif ou d'une 'exagération du passif, et si le dol a été découvert après l'homologation du concordat
(inc.1º). Cette annulation libère de plein droit les cautions, sauf celles qui avaient connaissance du dol lors
de leurs engagements (inc. 2º)". Finalmente, desaparece esta norma por completo con la ley Nº 85-98 de
25 de enero de 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises. De ahí en
adelante el Derecho francés de la empresa en dificultad no contemplará forma alguna de anular el plan
de redressement (o en su caso el plan de sauvegarde) por dolo o en general por cualquier causa.

Antes de la reforma de 1838, el Code de commerce guardaba absoluto silencio acerca de la posibilidad de
invalidar el concordato si se descubría, después de aprobado judicialmente, la existencia de dolo o fraude.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia (V. Dalloz, aîné y Dalloz, Armand. Répertoire méthodique et
alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, en matière de droit civil, commercial,
criminel, administratif, de droit des gens et de droit public, T. XXIV, Bureau de la Jurisprudence Générale,
Paris-France,1851, Nºs. 856-904, pp. 284-294) no dejaba por ello de recurrir a las reglas del derecho
común de los contratos para invalidar el Convenio por la existencia de un vicio del consentimiento. Lo que
sucedía, en palabras de Bédarride, y que motivó la reforma del art. 518, era la necesidad de dejar al deudor
y a los terceros que contrataban con él en una posición estable y cierta, pues "la amenaza incesante de
una acción en nulidad puede comprometer las relaciones que han establecido. La incertidumbre de su
cumplimiento alejaría del concordato la confianza, transformándolo en un estado precario e incierto,
hasta que por efecto del tiempo todo temor hubiere desaparecido" (Bédarride, Jassuda, Traité de faillites
et banqueroutes, 4e ed, Tomo II, Paris-Aix-France, Aix-Achile Makaire éditeurs, 1870, p. 244). En el mismo
sentido Bravard-Veyrières, Pierre-Claude-Jean-Baptiste, Traité des faillites et des banqueroutes: extrait
du cours professé à la Faculté de droit de Paris, puesto al día y comentado por Demangeat, Charles, Paris-
France, A. Marescq Aine, Libraire-Editeur, 1864, p. 454. Por un análisis de la historia y construcción del
art. 518: V. Renouard, Augustin-Charles, Traité des faillites et banqueroutes, T. II, Guillaumin et Cie,
Editeurs, 3e éd. 1857, pp. 83-90.
450
Art. 97. "Nulidad del Acuerdo. No se admitirán otras acciones en contra del Acuerdo que las fundadas
en la ocultación o exageración del activo o del pasivo y de las que se hubiere tomado conocimiento
después de haber vencido el plazo para impugnar el Acuerdo.

La declaración de nulidad del Acuerdo extingue de pleno derecho las cauciones que lo garantizan.

Las acciones de nulidad del Acuerdo podrán interponerse por cualquier interesado y prescribirán en el
plazo de un año contado desde la fecha en que aquél comenzó a regir".
451
Los profesores Contador y Palacios (ibídem) explican, refiriéndose a la ocultación del activo que
"...consiste en que la Empresa Deudora deliberadamente no incorpora determinados bienes en su
relación que debe hacer conforme se indica en el Nº 1 del artículo 56. Al realizar esta conducta de
ocultación, los bienes cuya existencia no se declaran, quedan fuera del patrimonio de la Compañía y
consecuencialmente de su posibilidad de disposición para el giro operacional, con el consiguiente
perjuicio para los acreedores", y en relación a la exageración del pasivo señalan "...consiste en poner un
monto distinto de un crédito en el estado de deudas al que figura en los estados contables de la Empresa
Deudora, ya sea modificando su monto o aumentando éste".

372
 La necesidad de no innovar en este régimen y mantener la tradición ha dejado,
por consiguiente, en el mismo estado las preguntas acerca de los particularismos
de la nulidad concursal, que conviene tratar de responder.

A. Naturaleza jurídica: ¿Nulidad de derecho estricto, caducidad, término legal

anticipado como sanción al fraude?

364. Viene de ser dicho que el hecho que configura la única causal para
solicitar la declaración judicial de nulidad del ARJ es el descubrimiento, después
de aprobado el convenio, de la ocultación o exageración por parte del deudor de
su activo o pasivo.

La primera conducta descrita (ocultación), podría revelar una hipótesis de dolo

por omisión, mientras la segunda conducta (exageración), nos revelaría una
hipótesis de acción dolosa, en ambos casos aplicable tanto al pasivo como al
activo del deudor452y en relación a una declaración del deudor de cuáles bienes
y obligaciones conforman uno u otro.

Un primer análisis podría llevar a concluir que, fuera de esta similitud y del
principio que no hay nulidad sin texto, nada más tendría de parentesco esta
"nulidad" del ARJ con la rescisión que sanciona al dolo como vicio de la voluntad
de los actos jurídicos en el Derecho común. Aquella no produce, por expresa

452
La doctrina próxima a la reforma de 1838 del Code de commerce, con la cual se introdujo el art. 518
que reproduce por primera vez la causal de nulidad por dolo, se dividía entre aquellos, como Pardessus,
que no trataban en profundidad si la causal se refería realmente al dolo como vicio de la voluntad o a una
hipótesis objetiva de fraude (V. Pardessus, Jean-Marie, Cours de droit commercial, T.V, Nève, Librairie de
la Cour de Cassation, Paris-France, 1841, pp. 314-317); otra doctrina en Francia como la de Lyon-Caen y
Renault, sostenían que la causal a que se refería el art. 518 del Code de commerce, que es de donde
proviene la nuestra, era sólo el dolo (...en matière de concordat, le dol seul est une cause), aunque no de
manera absoluta sino condicionado por el elemento temporal y la representación material del mismo
(Lyon-Caen, Charles y Renault, Louis, Traité de Droit Commercial, T. VII, 2ª ed., Paris-France, F. Pichon,
Successeur, Imprimeur-Éditeur, 1897, Nº 636, p. 521). Una tercera posición manifestaba Bravard-
Veyrières y Demangeat, quienes sostenían que "el concordato no puede ser entonces atacado por las
mismas causas que los contratos en general, por causa de fuerza, de error o de dolo. Nos hemos
equivocado en servirnos, en el art. 518 de la expresión dolo, pues no se trata de dolo propiamente tal sino
de un género especial de fraude que constituye el crimen de quiebra fraudulenta, que puede dar lugar a
un persecución penal al mismo tiempo que a una acción de nulidad del concordato" (Bravard-Veyrières
por Demangeat, op. cit., p. 455).

373
disposición de la Ley, efecto retroactivo ni restitutorio ni reivindicatorio, no puede
sanearse ni renunciarse, tampoco responde a los mismos plazos para su
ejercicio, no requiere a priori que la maniobra sea determinante o inductiva en
términos tales que conocido el engaño los acreedores no hubieren aprobado el
Acuerdo, entre otras graves diferencias que se presentarían. De ahí que,
obligados a hacer la calificación asociativa de esta nulidad del ARJ con la nulidad
civil sería, en todo caso y dado que no hay otro tipo de nulidad, un caso de
nulidad absoluta donde la conducta del deudor debería interpretarse como un
fraude a la ley que obsta a la eficacia del Acuerdo, y no como un engaño que
vicia la voluntad, lo que abriría el ejercicio de la acción también al juez del
concurso y en general a todo el que tenga interés en la declaración de nulidad,
más allá de los acreedores, pues claramente se vería comprometido el interés
público con la declaración de nulidad. Así vista, esta nulidad concursal se
volvería insanable e irrenunciable y objetivaría la conducta, al desvincularla de
toda intencionalidad, aunque sin producir tampoco ninguno de los efectos
propios de la nulidad civil.

La "declaración de nulidad" del Acuerdo se presentaría, en concreto, con

características propias en relación a la declaración de nulidad civil desde que,
entre otras cosas, operaría para el futuro; no generaría efectos restitutorios ni
daría acción reivindicatoria, sino que generaría efectos distintos pues
sancionaría al acto y a la persona (al deudor constriñéndolo a un procedimiento
de liquidación forzada de todos sus bienes que se inicia de oficio); produciría
efectos respecto de todos los acreedores hayan incoado o no la acción;
legitimaría activamente —en principio— a cualquier interesado en su declaración
(aunque pareciera que sólo a los acreedores y no a otros interesados en su
declaración como el veedor o la Comisión de Acreedores o el juez); haría
prescribir extintivamente la acción en un plazo mucho más breve (1 año); se
bastaría sólo con la conducta objetiva y no exigiría que ésta haya sido
determinante e inductiva del consentimiento de los acreedores, entre otras
diferencias.

374
 Como se ve de este ejercicio, homologar la nulidad "concursal" del Acuerdo
con la nulidad civil de todo acto o contrato se revelaría un ejercicio teórico-
hipotético bastante forzado.

Lo anterior, sin embargo, refleja sólo los límites del ejercicio: el fracaso de la
pretensión de igualar en todo la sanción de invalidez en sede civil y concursal,
pero no por ello debe concluirse que, necesariamente, se trata de institutos
distintos que obligue, por consiguiente, a descartar la nulidad como correcta
sanción que se le aplica al Acuerdo así viciado.

Un segundo análisis, a partir del anterior, sería considerar que los

particularismos de la nulidad concursal del ARJ son tales que, en realidad,
estamos en presencia de un instituto distinto al de la nulidad, aunque la Ley así
lo llame expresamente. En efecto, podría sostenerse que aunque la Ley hable
de nulidad del Acuerdo cuando se revela, una vez aprobado éste, el fraude del
deudor por la ocultación o exageración del activo o del pasivo, lo que realmente
estaría regulándose no sería una hipótesis de nulidad de derecho estricto453o de
nulidad radical454, sino más bien respondería a otra sanción de ineficacia455.
Podría bien tratarse de una hipótesis legal de extinción o terminación anticipada
del ARJ como sanción o consecuencia del fraude a la ley que se revela por parte
del deudor. Esta calificación que reconoce, por lo demás, la propia LNPC en el
art. 269, aunque referido sólo a la persona deudora, que trata precisamente del
"Término anticipado del Procedimiento Concursal de Renegociación y sus
efectos", podría explicar la real naturaleza jurídica del efecto que produce el

453
Contador y Palacios, op. cit., p. 130. Estos autores expresan que "El artículo 97 que regula la nulidad,
señala que no se admitirán otras acciones en contra del Acuerdo que las fundadas en la ocultación o
exageración del activo o del pasivo; es decir, en la especie estamos hablando de las llamadas nulidades
de derecho estricto donde las causales llamadas a fundar la acción están muy delimitadas en la norma y
no caben otras por equivalencia como se señala en términos amplios en el inciso final del artículo 1682
del Código Civil".
454
Pardessus se refería a esta nulidad como nulidad radical, lo que justificaba la extinción de pleno
derecho de las cauciones que había otorgado el deudor (p. 315). Agregaba que esta nulidad producía
efectos retroactivos, pues "destruía el concordato y restituía a los acreedores a la misma situación en que
se encontrarían si jamás se hubiere celebrado" (p. 317).
455
Por una calificación de la sanción como un caso de caducidad: V. Puga, op. cit., (n. 38), quien expresa
que "estamos, por tanto, no en un vicio de nulidad del acto, sino en una sanción a la indignidad del deudor
de ser beneficiario y merecedor del 'beneficio' del acuerdo o convenio" (p. 407) y que "como puede
observarse, es difícil encontrar en nuestro ordenamiento una institución equivalente a nuestra nulidad
concordatoria, y de allí que nos parece peligroso el empleo de expresiones que tienen un sentido tan
preciso en el derecho común, de donde decidimos llamar a esta nulidad caducidad" (p. 408).

375
descubrimiento del fraude del deudor después de vencido el plazo para impugnar
el Acuerdo.

El Derecho civil ha demorado mucho en superar las rigideces del estatuto

jurídico que ha creado para la declaración de nulidad de un acto o contrato.
Envuelto en su propias barreras dogmáticas no ha sido ágil en temperar los
efectos que ella trae consigo. El Derecho comercial en general, y el Derecho
concursal, en particular, desde larga data han logrado vencer estas rigideces y
han logrado regulaciones más elásticas sobre todo en relación a los efectos que
trae consigo la declaración de nulidad. El resultado se recoge hoy en las teorías
modernas de la nulidad de derecho común.

Nuestra idea, que se irá revelando a continuación, es la de hacer el esfuerzo

de mantener la calificación legal de nulidad, pues por algo la tradición y la LNPC
la han mantenido, y demostrar que estando presentes los principios sobre los
que se erige la nulidad de Derecho común en la nulidad concursal del ARJ, este
sustrato dogmático debe conservarse para resolver cuestiones que el texto no
resuelve.

Este esfuerzo lo haremos a partir del análisis de las condiciones de forma y

fondo que concurren para impetrar la nulidad del Acuerdo.

B. Condiciones de forma y fondo para impetrar la nulidad del Acuerdo

365. Para invalidar el ARJ la Ley ha previsto que se observen ciertas

condiciones tanto de forma o de carácter procedimental básicamente, como
también de fondo o referidas a los fundamentos para pedirla.

a. De las condiciones de forma para impetrar la nulidad del Acuerdo

366. Dentro de las condiciones de forma que la Ley exige para poder impetrar
la nulidad tres destacan en su regulación: la legitimación activa para demandarla;
el plazo para ejercer la acción, y otros aspectos procesales de la declaración de

376
nulidad, como el tribunal llamado a conocerla y pronunciarse sobre ella, el
procedimiento aplicable y los recursos que proceden contra la resolución.

i. De la legitimación activa

367. La LNPC legitima activamente —en principio— a cualquier interesado

para solicitar la declaración de nulidad del Acuerdo. Y decimos "en principio"
pues, aunque el tenor de la redacción así lo evidencie en el inciso 3º del art. 97
cuando señala "las acciones de nulidad del Acuerdo podrán interponerse por
cualquier interesado...", el campo de aplicación no es tan amplio como parece.
Se avanzó recién que la misma causal servía para impugnar el ARJ cuando los
acreedores tomaban conocimiento del ocultamiento o de la exageración del
activo o pasivo por parte del deudor antes del vencimiento del plazo para
impugnarlo. Ambos elementos eran congruentes para concluir que, si en
conocimiento del fraude, los acreedores optaban por no impugnarlo, esta
renuncia les impedía luego accionar de nulidad.

Esta lógica es la que plantea el texto del art. 97 desde que la propia
configuración de la causal exige como presupuesto de ella que, de la ocultación
o exageración del activo o del pasivo por el deudor, los interesados hayan
tomado conocimiento después de haber vencido el plazo para impugnar el
Acuerdo. Ergo, probado el conocimiento de los acreedores del fraude del deudor
antes de vencer el término para impugnar el ARJ, estos acreedores no podrían
impetrar la acción nulidad.

Dicho lo anterior, es posible concluir que a pesar del tenor amplio de la regla,
no estarían legitimados para accionar de nulidad todos los acreedores
interesados, sino sólo aquellos que no sabían o no tenían conocimiento del
fraude del deudor456. Luego, aquellos que sabían o conocían la existencia del

456
En sus orígenes en Francia también se discutió si esta acción estaba abierta o no a todos los acreedores.
Como señalaba Alauzet, al comentar el art. 518 CCOM: "esta acción de nulidad pertenece a todos los
acreedores, haya sido parte o no del concordato, lo hayan aprobado o lo hayan impugnado, y en cualquier
tiempo en que su calidad haya sido reconocida" (Alauzet, Isidore, Commentaire de la loi des faillites et
des banqueroutes: donnant le dernier état de la législation et de la doctrine, Imprimerie et Librairie
Générale de Jurisprudence, Paris-France, 1857, p. 207). Bravard-Veyrières, por su parte, sostenía que
estaba legitimado "cada acreedor, no sólo aquellos que han sido parte del concordato, sino todos aquellos
a quienes el concordato obliga" (Bravard-Veyrières, op. cit., p. 456).

377
vicio, quedarían privados de accionar. Aplicación de la regla Nemo auditur
prorpriam turpitudinem allegans.

El profesor PUGA, sin embargo, parece optar por una opinión contraria al
expresar que "puede solicitar la declaración de nulidad cualquiera de los
acreedores afectos al acto y aún los terceros, en razón del principio de que hay
acción si hay interés, el que debe conformarse con las nociones procesales de
interés definidas en el art. 23 del Código de Procedimiento Civil"457. Sin embargo,
creemos que los fundamentos de la regla del interés para accionar se sustentan
más en normas de fondo que de forma, y en particular en principios basales del
derecho como la prohibición de aprovecharse de su propio dolo que en materia
de nulidad limita el ejercicio de la acción al que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba458, regla que es
extensible en materia de rescisión pues el legislador, salvo en el caso de dolo
bueno del incapaz, no concede el beneficio de accionar a quien sabía o debía
saber el vicio de nulidad que afectaba el acto o contrato.

Una primera observación, permite advertir que en materia de legitimación

activa habría coherencia entre la habilitación del que pretende obtener la
declaración de nulidad en sede de derecho común, con el legitimado en materia
de nulidad del Acuerdo en sede concursal.

Por otro lado, aunque el tenor amplio de la regla tampoco lo revela, pareciera
que sólo a los acreedores, con las limitaciones expresadas, se abre esta acción
y no al veedor o a la Comisión de Acreedores designada en el Acuerdo ni
tampoco al juez o a terceros, les estaría permitido accionar de nulidad.

El profesor PUGA invoca una "comunidad de pareceres en la doctrina en el

sentido de que la nulidad no puede ser alegada por el deudor como tampoco

457
Puga, op. cit., p. 410.
458
Art. 1683 CC. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de
la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
años.

378
puede ser declarada de oficio por el tribunal"459. Añade que tampoco cree que
se preste a conflicto la afirmación de que el síndico carezca de dicha
legitimación"460. Concordamos plenamente con estas conclusiones en relación
al deudor y al veedor o Comisión de Acreedores que haya podido ser designada
en el Acuerdo. La legitimación del juez del concurso, dependerá de si
interpretamos que las reglas que rigen la nulidad del Acuerdo miran al interés
social o al interés individual de los contratantes; y en el primer caso, si ésta
aparece de manifiesto en el acto o contrato461.

ii. Del plazo para ejercer la acción

368. El inciso 3º del art. 97 LNPC dispone que "las acciones de nulidad del
Acuerdo (...) prescribirán en el plazo de un año contado desde la fecha en que
aquél comenzó a regir".

La fecha en que el ARJ comience a regir, como ya se ha visto, estará

determinada por la existencia o no de impugnaciones que se hayan deducido
contra él. En todos los casos, será la resolución judicial aprobatoria la que dará
certeza a ese momento. Podría sostenerse que no rige, en consecuencia, en lo
que sería una nueva derogación a las reglas del Derecho común 462, que el
cómputo del plazo se cuente desde el día de la celebración del acto o contrato.
Sin embargo, atendida la especial naturaleza del ARJ, el día de su
perfeccionamiento, que es el real sentido de la palabra "celebración" que emplea
el inciso 2º del art. 1681 del Código Civil, es precisamente el día en que éste
comienza a regir.

459
Ibidem.
460
Ibid., p. 411.
461
En Francia Bédarride era de opinión que la nulidad era de orden público, por lo que no podía ser ni
expresa ni tácitamente objeto de una transacción válida (Bédarride, op. cit., p. 217).
462
Art. 1691 CC. "El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.

Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.

Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo".

379
 La tendencia moderna de la teoría del acto jurídico superó ya la regla,
generalmente injusta, del Código Civil que priva de la acción de nulidad por dolo
al contratante que descubre la maniobra fraudulenta después de vencido el
cuadrienio para impetrarla, lo que ha permitido una relectura del punto de partida
del plazo para accionar, concluyéndose que éste se cuenta sólo una vez que se
ha descubierto el fraude del contratante463.

Como sea, vencido el término de un año desde que el Acuerdo comenzó a

regir, los acreedores que accionen de nulidad verán declaradas éstas, a petición
del deudor, extinguidas por la prescripción.

El término bastante más exiguo si se le compara con el de la nulidad de

Derecho común se explica mejor, en las palabras de BÉDARRIDE que ya fueron
expuestas, pero que conviene repetir: "la amenaza incesante de una acción en
nulidad puede comprometer las relaciones que se han establecido [en el
concordato]. La incertidumbre de su cumplimiento alejaría del concordato la
confianza, transformándolo en un estado precario e incierto, hasta que por efecto
del tiempo todo temor hubiere desaparecido".

Lo anterior significa que el propósito del legislador es dar estabilidad al acto

jurídico, saneándolo en poco tiempo, a fin de que genere la certeza y seguridad
jurídica que sus compromisos perdurarán en el tiempo. Un cuadrienio resulta
excesivo en el pensamiento del legislador concursal, pues está en juego con la
inestabilidad del convenio bastantes más intereses que los individualistas de
cada acreedor y del deudor.

iii. De otros aspectos procesales de la declaración de nulidad.

Del tribunal, procedimiento y recursos contra ella

463
En Francia la Corte de Casación desde hace mucho tiempo ha establecido esta solución y, con particular
fuerza, a partir del affaire Cézanne, a propósito de una pericia que había confirmado las dudas del
comprador de un cuadro del célebre pintor axois acerca de su autenticidad. La Corte afirmaría que el plazo
de la acción de nulidad corre desde el día en que el error o engaño ha sido descubierto, a pesar de haberse
sospechado del engaño antes. V. también Cass. civ., 1er, 11 de septiembre de 2013, Pourvoi Nº 12-20.816,
en materia sucesoria, referido a la renuncia a una sucesión de la hija adoptiva del causante, como
consecuencia del engaño de la viuda acerca del real estado del patrimonio de su padre y de la real
extensión y alcance de los derechos de la heredera. Confirmando la solución: Cass. civ. 1er, 10 de
septiembre de 2015, Pourvoi Nº 14-13.863 (sobre lo mismo la sentencia de especie: Cass. civ., 1er civ, 24
de enero de 2006, Pourvoi Nº 03-11.889, Bulletin 2006 I Nº 28 p. 25).

380
 369. El art. 99 LNPC464regula, en una norma de común aplicación tanto para
la nulidad como para la resolución por incumplimiento, otras reglas de
procedimiento se complementan a las anteriores y que se refieren básicamente
al tribunal competente para conocer de ella, a la forma del procedimiento y al
régimen recursivo contra la resolución que se pronuncie sobre la solicitud.

El Tribunal llamado a conocer de la solicitud de declaración de nulidad del ARJ

será, en principio, el mismo juez civil que conoció de la tramitación del Acuerdo.
Puede no ser siempre la jurisdicción ordinaria la que conozca y falle la
declaración de nulidad (o del incumplimiento) del ARJ, pues recuérdese que éste
puede integrar una cláusula compromisoria que entregue el conocimiento de
ambos a un Árbitro concursal, en cuyo caso queda inhibida la jurisdicción civil
ordinaria de conocer de estas materias, primando la cláusula compromisoria.

Del procedimiento. Tanto la nulidad como la declaración de incumplimiento del

Acuerdo se sujetarán al procedimiento del juicio sumario.

Del régimen recursivo. La resolución que acoja las acciones de nulidad o de

incumplimiento del Acuerdo será apelable en ambos efectos. Sin embargo,
dispone la Ley, en lo que se estudiará más adelante como efectos de la
declaración de nulidad, que el Deudor quedará de inmediato sujeto a la
intervención de un Veedor que tendrá las facultades de interventor señaladas en
el texto.

b. De las condiciones de fondo para impetrar la nulidad del Acuerdo

370. Son los presupuestos o requisitos de fondo para impetrar la nulidad, los
que más resultan interesantes a fin de definir si realmente éstos se presentan

464
Art. 99 LNPC. "Procedimiento de declaración de nulidad e incumplimiento del Acuerdo. La nulidad o
incumplimiento del Acuerdo se sujetarán al procedimiento del juicio sumario y será competente para
conocer de estas acciones el tribunal ante el cual se tramitó el Acuerdo.

La resolución que acoja las acciones de nulidad o incumplimiento del Acuerdo será apelable en ambos
efectos, pero el Deudor quedará de inmediato sujeto a la intervención de un Veedor que tendrá las
facultades de interventor contenidas en los números 1), 7), 8) y 9) del artículo 25.

La declaración de nulidad o incumplimiento del Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no afectará la

validez de los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre la resolución que
aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el incumplimiento".

381
como excepciones, temperamentos o derogaciones a las reglas de la nulidad de
Derecho común. Partiendo por el elemento material que configura la causal, es
decir, las conductas específicas y excluyentes constitutivas de dolo para anular
el ARJ y si ellas requieren reunir el carácter determinante o inductivo exigible en
sede de Derecho común, hasta la importancia del elemento temporal para
configurar la causal y la aparente irrelevancia del grado de ejecución o
cumplimiento del Acuerdo en su declaración de nulidad, serán tratadas a
continuación.

i. El elemento material que configura la causal. Las conductas constitutivas de

dolo

371. La LNPC mantiene la idea que las conductas materiales sobre las cuales
debe fundarse la declaración de nulidad que se solicita son dos: la ocultación del
activo o del pasivo o la exageración de uno u otro465. Ambas conductas, como
ya se ha señalado antes, podrían estimarse como la expresión concreta por las
cuales se manifiesta el fraude o dolo del deudor. Dicho de otro modo, sería la
única manifestación del dolo del deudor que autoriza o exige la ley con vocación
suficiente para viciar la voluntad de los acreedores y de nulidad el ARJ. Cualquier
otra maniobra fraudulenta del deudor que no se exprese en las conductas
descritas, por muy censurable o reprochable que sea, no puede causar o fundar
la acción de nulidad del Acuerdo.

La cuestión a reflexionar, entonces, será la de saber si estas conductas serían

intrínseca u objetivamente dolosivas o, por el contrario, a ellas debe asociarse el
elemento intencional en el deudor para configurar el dolo. La cuestión es
relevante pues determinará en un caso u otro si la conducta del deudor se
objetiva o no.

Ya ha quedado dicho que, en sus orígenes en Francia, esta causal empleaba

expresamente la expresión dolo, lo que había abierto cuestionamientos sobre si

465
En su origen, en la redacción del art. 518 del Code de commerce, nacido de la Ley que lo reforma poco
tiempo después de promulgado, establecía como únicas conductas constitutivas de dolo del deudor la
disimulación del activo o la exageración del pasivo, lo que parece lógico pues no se ve ninguna coherencia
al querer establecer como conductas engañosas "la ocultación del pasivo" o "la exageración del activo"
como lo hace nuestra LNPC.

382
se trataba del mismo vicio de la voluntad de los actos jurídicos aunque reducido
a una manifestación concreta; o bien se trataba de un empleo indebido o
equivocado del vocablo pues, en realidad, se hacía referencia a una conducta
objetivamente fraudulenta del deudor466.

En la hipótesis más objetiva de la reflexión, poco importa que la omisión o

exageración, sea del pasivo o del activo, hayan sido hechas con o sin la intención
de engañar a los acreedores a fin de llevarlos a consentir en la aprobación del
ARJ. Bastaría el solo hecho objetivo de haber omitido un bien o derecho del
activo o una obligación del pasivo o de haber exagerado unos u otros para que
se configure la causal. Así objetivada nada de dolo llevaría consigo. Lo anterior
traería dos graves consecuencias: Por una parte, en nada incidirá para configurar
la causal la forma como se haya concretado la conducta, ni el quantum de lo
omitido o exagerado; y, por otra parte, tampoco incidirá que esta conducta haya
sido determinante o no, es decir, que haya o no inducido la voluntad de los
acreedores llevándolos a aprobar el Convenio.

En Chile, el profesor PUGA, a nuestro entender, parece inclinarse por la prueba

de la intencionalidad del deudor y de darle a la conducta una cierta intensidad
para hacerla seria, opinión que compartimos completamente, aunque el
destacado profesor persista en sostener que no se trataría de un vicio de la
voluntad467.

466
V. infra, n. 449, que contrasta las opiniones de Lyon-Caen y Renault, por un lado; y las de Bravard-
Veyrières y Demangeat, por el otro. Al parecer la discusión sólo se produjo en la doctrina próxima a la
reforma de 1838 del Code de Commerce, pues si se analiza la doctrina de comienzos del siglo XX, pareciera
que sigue la línea que planteaban Lyon-Caen y Renault. Por ejemplo, Wahl, confirma que se trata de dolo
como vicio de la voluntad, con un carácter subjetivo, al exponer que "el concordato puede, sin embargo,
ser anulado por vicios del consentimiento, como todo contrato. Pero es mucho más difícilmente anulable
que los otros contratos (...) el dolo es la única causa de nulidad. Aunque no puede ser invocado por el
deudor, sólo por los acreedores (...) La ley no se conforma, como el artículo 1116 del Código Civil, de una
maquinación fraudulenta cualquiera. Es necesario que esta maquinación consista en engañar a los
acreedores sobre la fortuna del deudor, es decir, a disimular su activo o a exagerar su pasivo (...). Esta
acción de nulidad por dolo, estando fundada en un vicio del consentimiento, dura diez años a partir de
que el dolo es descubierto" (Wahl, op. cit., n. 175, pp. 988-989) y Thaller, por su parte, expresa lo mismo
cuando señala que "la nulidad supone la existencia al momento de la formación del concordato de un
vicio sustancial" (Taller, op. cit., n. 174, p. 1079).
467
Señala el profesor Puga (op. cit., p. 409) que "La exigencia de que el pasivo y/o el activo deban ser
ocultados o exagerados nos indica que en ello debe obrar una cierta intencionalidad. No basta con
acreditar que hay errores u omisiones graves en los activos o pasivos informados, sino que debe
acreditarse que se trató de una ocultación o una exageración, lo que implica acreditar dolo (...). La Ley no
requiere que la entidad de lo ocultado o exagerado sea determinante o sustantiva. Claro, porque esta

383
 En esta hipótesis más subjetiva de la reflexión, sí importaría la intencionalidad
del deudor y, dada la gravedad de la sanción y sus efectos, también se requeriría
una cierta proporcionalidad entre la entidad de lo sustraído u ocultado con el
remedio aplicable.

ii. El carácter determinante o inductivo de la conducta dolosa

372. BÉDARRIDE traía a colación la discusión que se produjo entre la chambre

de députés y la chambre de paires, donde terminó imponiéndose la opinión de
esta última en relación al carácter determinante o inductivo del dolo del deudor
en el concordato: "En derecho, decía el Sr. Tripier, su comisionado informante,
el dolo, el error o el fraude vician el contrato cuando es evidente que, sin las
maniobras empleadas por una de las partes, la otra no hubiera contratado. La
aplicación de ese principio puede hacerse sin peligro en el concordato" 468.
BÉDARRIDE, entonces, concluye que "si el dolo consiste, sea en la disimulación
del activo, sea en la exageración del pasivo es evidente, en uno u otro caso, que
el concordato no hubiese sido aprobado sin la maniobra fraudulenta" 469. La
confirmación de su posición la expresa así: "la pertinencia de los hechos es fácil
de verificar, adentrándose bien en el espíritu del art. 518. Debemos, si los
admitimos como acreditados, indagar si han podido ser de tal naturaleza que
hayan podido anular necesariamente el concordato. Por muy graves que puedan
ser, si su existencia no es incompatible con el convenio, deben ser
desestimados, sin que sea necesario rendir prueba sobre los mismos" 470.

Hemos querido recrear esta reflexión de uno de los comentaristas de la Ley de

28 de mayo de 1838 en Francia, texto que introduce la causal por primera vez,
a fin de mostrar que desde sus inicios ésta fue constitutiva de dolo-vicio de la

causal reposa aún en la noción de indignidad, pero nos parece que las exageraciones y en especial las
ocultaciones que no tienen por finalidad perjudicar a los acreedores no debieran quedar comprendidas
en esta hipótesis. Así, si por afecto el deudor sustrae un cuadro de menor valor del patrimonio del deudor;
si se guarda algunos documentos de insignificante valor económico, etc., nos parece que no se
perfecciona la causal".
468
Bédarride, op. cit., p. 245. Agregaba este autor que «Mais, de l'avis de la chambre des pairs elle-même,
cette application devait être restreinte à des cas graves et limités. Il était juste de donner un moyen de se
défendre contre la fraude; mais il fallait bien se garder de fournir un prétexte à des persécutions qui, sans
motifs sérieux, et dans un intérêt facilement appréciable, mettraient sans cesse en question l'état du
failli».
469
Ibid.
470
Ibid.

384
voluntad, sin que se dudara que por efecto de ello debían concurrir todas las
condiciones que el Derecho común exigía para configurarlo. Jamás mutó, hasta
que se mantuvo la causal en 1985, este carácter en la legislación francesa. ¿Por
qué habría de concluirse que estas conductas se objetivaron en Chile, en
términos que no constituyen dolo sino una fría y objetiva hipótesis de fraude a la
ley?

Sostenemos que, a los particularismos que presenta el dolo como vicio de la

voluntad del ARJ y que causan su declaración de nulidad (v.gr. la fijación estricta
de las conductas que lo configuran, esto es, que amén de provenir del deudor,
se expresen en la ocultación y exageración del activo o del pasivo, siempre que
se haya revelado o descubierto después de vencido el término para impugnar el
ARJ), hay que agregar que en la labor judicial de configurarlo, el carácter
determinante o inductivo del mismo exige que la entidad o la cuantía de lo
ocultado o exagerado resulte aquí relevante sólo si se demuestra su carácter
esencial, esto es, si se prueba que ha sido de una magnitud tal que habría
alterado sustancialmente las proposiciones del Acuerdo. Fuera de esos casos,
no debiera configurarse el dolo con vocación suficiente para anular el pacto, o si
se persiste en su configuración, sin que ésta pueda aniquilar el acto, abriéndose
sólo a la posibilidad de reparación de los perjuicios a favor de los acreedores, si
se probaren éstos.

iii. La configuración del elemento temporal de la causal

373. Ya se ha visto que el descubrimiento del dolo o fraude del deudor, por
parte de los acreedores, antes de aprobar el ARJ o antes de vencer el término
para impugnarlo, hacía posible en el primer caso rechazarlo y en el segundo,
además, atacarlo por vía de impugnación al configurarse una de sus causales
en el art. 85 Nº 5 LNPC. También se avanzó que si a pesar del conocimiento de
la conducta reprochable del deudor, los acreedores optaban por no impugnarlo,
esta renuncia debería hacer imposible provocar su invalidación posterior vía
nulidad, siempre que todos los acreedores hubieren tomado conocimiento de él.
De toda lógica, entonces, probada la existencia del conocimiento del o los
acreedores accionantes, este presupuesto que configura la causal falla y no

385
podrá declararse nulo el Acuerdo, salvo que se sostenga que lo que está en
juego con esta declaración de nulidad es el interés público.

La cuestión relevante que se presenta enseguida es la de saber a quién

corresponde el impulso y la carga de la prueba del conocimiento del fraude.
Pareciera que por simple lógica no debiera ser el deudor el que deba probar el
conocimiento del acreedor, sino este último, pues, como sostiene el profesor
PUGA, "como ese es un elemento de la acción, el acreedor que demanda la
caducidad del acto deberá acreditar la fecha en que se produjo el descubrimiento
[de] aquel"471. Este destacado profesor nos recuerda que "ésa era por lo demás
la teoría del creador de esta acción de nulidad, el jurisconsulto Renouard"472.

iv. La irrelevancia del grado de ejecución o cumplimiento del Acuerdo en su

declaración de nulidad

374. Poco importará que el ARJ aún no haya comenzado a ejecutarse o haya
estado cumpliéndose en la forma prevista o incluso haya sido cumplido
íntegramente. El grado de cumplimiento del ARJ sería irrelevante para los
efectos de declararlo nulo si se configura el dolo del deudor en la forma que se
ha estudiado.

Como es propio a la declaración de nulidad, si las obligaciones no han

comenzado a ejecutarse cuando se descubra y denuncie el dolo del deudor, la
declaración de nulidad operará como un modo de extinguir esas obligaciones.
Si, en cambio, las obligaciones se han cumplido íntegramente o están
cumpliéndose en la forma prevista en el Acuerdo, aquí se presenta uno de los
principales particularismos de la nulidad concursal que modifica los efectos
propios de la declaración de nulidad de derecho común.

471
Ibid., p. 410.
472
Ibidem, in nota 231. Para ser más exactos el crédito se lo da el propio Renouard a M. Mousnier
(Mousnier, Traité du concordat en matière de faillite, Paris-France, 1833), quien habría hecho la pregunta
de si correspondía al acreedor probar el conocimiento después de la homologación o al deudor de
establecer que este descubrimiento había sido anterior. Según Renouard el propio Mousnier lo habría
resuelto señalando que el peso de la prueba incumbía al acreedor demandante (V. Renouard, op. cit., p.
90).

386
C. De los efectos de la declaración de nulidad del Acuerdo

375. La visión clásica de la declaración de nulidad de un acto o contrato es

posicionarla, ante todo y por sobre todo, como una sanción jurídica destinada a
reestablecer una regla de derecho que ha sido transgredida. Como lo sostiene
la profesora GUELFUCCI-THIBIERGE, persigue esta sanción principalmente "la
supresión de la situación jurídica ilícita creada por la conclusión de un contrato
en desprecio de una norma imperativa"473. Dicho esto, la aniquilación del acto
jurídico es, entonces, su fin primero, y suprimido éste de la realidad jurídica (quod
nullum est nullum producit effectum), la situación en que quedan los contratantes
no puede ser otra que la de volver al status quo ante, a la situación previa a la
conclusión del acto viciado. Este primer efecto, es el efecto retroactivo de la
declaración de nulidad474. No es sino como consecuencia de este retorno al
estado anterior que los contratantes deben restablecer el equilibrio patrimonial
que tenían antes de contratar, lo que hará nacer derechos y obligaciones para
ambos sea para exigir la entrega de lo dado o pagado en razón del acto viciado
o para obtener las reparaciones que los dejen indemnes. Estos efectos
consecuenciales al efecto retroactivo son los denominados efectos restitutorios
e indemnizatorios. A este esquema general y clásico de los efectos de la nulidad
judicialmente declarada, en sede de Derecho común, se añaden los
correspondientes temperamentos que se articularán alrededor de dos nociones
básicamente: la noción de buena fe y justa causa de error, más una serie de
hipótesis en que es la propia ley la que priva de alguno de estos efectos a la
declaración de nulidad.

No debe escapar al lector que la retroactividad de la declaración de nulidad es

ante todo una ficción jurídica, pues materialmente no se puede volver al pasado,

473
Guelfucci-Thibierge, Catherine, Nullité, restitutions et responsabilité, Paris-France, LGDJ, Bibliothèque
de droit privé, Tome 218, 1992, Nº 375, p. 223.
474
Para el estudio de una visión moderna de la nulidad V. Dambrauskaitele, Asta, «Le principe de la
rétroactivité de la nullité des actes juridiques et ses tempéraments», Rev. Jurisprudencija (Lituania), Nº 4,
2007, pp. 15-22; Jambu-Merlin, Roger, «Essai sur la rétroactivité des actes juridiques», RTD civ., 1948, pp.
271 y ss.; Mercoli, Sylvain, La rétroactivité dans le droit des contrats, Aix-en-Provence, Francia, PUAM,
2001. Para un estudio acerca del efecto retroactivo de la nulidad en Derecho comparado: V. Wintgen,
Robert, «La rétroactivité de l'anéantissement en droit comparé», RDC, Nº 1, 01/01/2008, pp. 73 y ss.

387
sólo intelectual o jurídicamente se puede hacer abstracción de éste475. La visión
moderna del Derecho de la nulidad, como se dirá, cree ver en el efecto
retroactivo de su declaración más dificultades que ventajas476.

376. El estatuto jurídico civil de la nulidad como sanción de invalidez de los

actos jurídicos, como todo el Derecho en general, no se ha mantenido estático y
ha abandonado la aplicación silogística formal por parte del llamado a declararla.
Las reglas de la nulidad se han adaptado a los tiempos, a los valores
fundamentales, al mercado, y a otros parámetros esenciales cuando se trata de
examinar la validez de un acto. Lo antes dicho es el resultado de la tensión
permanente entre la nulidad y la validez de un acto jurídico que mira, en
definitiva, a una cuestión esencial: la estabilidad y perennidad de las relaciones
jurídicas.

Siguiendo esta tendencia, la regla según la cual la nulidad debía sancionar

cualquier acto jurídico que transgrediera una regla de derecho restableciendo
entre las partes los equilibrios existentes antes de la celebración del acto viciado,
viene cediendo a otra lectura que pone en evidencia que la nulidad debe suprimir
el acto y sus efectos jurídicos sólo en la medida en que es necesario, y
proporcional a la transgresión de la regla, procurando la estabilidad del acto en
la medida en que parezca justo y útil a los intereses concurrentes. Dicho de otro
modo, la validez de un acto o contrato no es un simple examen de validez formal,
se ha vuelto más complejo y al mismo tiempo más integral: combina la validez
formal, axiológica y empírica del acto jurídico y sus efectos, de manera que la
declaración de invalidez del acto o contrato pase por una verificación formal,
luego por una apreciación valórica o de legitimidad, y termine con un balance

475
El profesor Goubeaux (Goubeaux, Gilles, in Préface à la thèse de Mercoli, precit., p. 7) propone una
posición más moderna al sostener que "la retroactividad [de la declaración de nulidad] no implica volver
al pasado, sino aplicar hoy medidas para el futuro, de manera de corregir los resultados actuales del acto
anteriormente creado; es la amplitud de la corrección la que es calculada haciendo referencia a lo que
habría sido, en el pasado, una situación diferente de aquella cuyos efectos son observados". En el mismo
sentido el profesor Hebraud quien señala que la retroactividad manifiesta "d'une part, la possibilité de
réexaminer la valeur juridique d'actes ou de droits passés, et d'autre part, l'impossibilité de revenir sur
leur existence matérielle, ce qui contraint éventuellement à des mesures nouvelles, pour faire concorder
la nouvelle réalité matérielle avec la nouvelle réalité juridique résultant de l'examen rétrospectif".
(Hebraud, Pierre, «Observations sur la notion de temps dans le droit civil» in Etudes offertes à P. Kayser,
T. II, Aix-en-Provence, Francia, PUAM, 1979, p. 47).
476
Pérès, Cécile, «Anéantissement du contrat et restitutions sous l'emprise de l'effectivité des droits
fondamentaux», RDC, Nº 4, 01/10/2010, pp. 1185 y ss.

388
práctico o de eficiencia. La verificación formal mirará, entonces, al acto en su
etapa de formación; la apreciación valórica lo hará mirando la etapa de ejecución
y el balance práctico a las consecuencias de su declaración. Es, en claro, lo que
se ha llamado el examen o control de proporcionalidad de la declaración de
nulidad a la hora de declararla.

Si lo anterior dicho, refleja la tendencia moderna de la teoría de la nulidad

aplicable a los contratos que no han nacido en el contexto de un procedimiento
judicial ni han pasado por el control de varios intervinientes, incluido el juez; cuál
sería la razón para no aplicar los temperamentos de la visión clásica de la nulidad
en los convenios concursales, como el ARJ, que tienen su origen, desarrollo,
formulación, aprobación y control en un contexto judicial, bajo la mirada estricta
de muchos intervinientes. Esto es lo que justifica en gran medida las
derogaciones que presenta la nulidad del Acuerdo en relación a los principales
efectos que produce la declaración de nulidad.

a. Derogación de los principales efectosde la nulidad de derecho común

377. Ha quedado dicho que la teoría o doctrina clásica de la declaración de

nulidad asocia ineludiblemente a ésta la producción de tres efectos principales:
el efecto retroactivo, el restitutorio y el reivindicatorio. La declaración de nulidad
del ARJ presenta temperamentos y hasta exclusiones de estos principios. La
especialidad de esta regulación podría tener incidencia incluso en la pretensión
indemnizatoria de los acreedores.

i. ¿Derogación del efecto retroactivo que produce

la declaración de nulidad?

378. Dispone el inciso final del art. 99 LNPC que: "La declaración de nulidad o
incumplimiento del Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no afectará la validez
de los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre
la resolución que aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el
incumplimiento".

Que la declaración de nulidad del Acuerdo no produzca efectos retroactivos

podría ser la prueba palmaria de que lo que la Ley trata como sanción de nulidad

389
no responde verdaderamente a esa calificación, al menos desde el punto de vista
de la teoría clásica de la nulidad. Para ésta no habría, en efecto, real declaración
de nulidad si las partes quedan en el mismo estado que se encontrarían de no
haberse declarado nulo el acto. La declaración de nulidad aniquilaría el acto,
pero dejaría a las partes sin la posibilidad de restablecer los equilibrios
patrimoniales previos que existían entre ellas. Este contrasentido inaceptable
para la teoría clásica es lo que ha tratado de solucionar la visión moderna de la
teoría de la nulidad477. La retroactividad de la nulidad mirada como sanción
jurídica, consistente en la supresión de los efectos jurídicos del acto, procedería
sólo en la medida necesaria al restablecimiento de la legalidad transgredida con
ocasión de su celebración y en la medida que no se afecte la estabilidad del
comercio jurídico478.

El profesor BÉNABENT, por ejemplo, plantea que se podrían los evitar

numerosos problemas que trae consigo la declaración de nulidad, renunciando
a la ficción de la retroactividad, regulando el pasado con la ayuda de las reglas

477
Esta tendencia no es seguida, por ejemplo, por algunos movimientos modernos de unificación del
Derecho de los contratos, como es el caso de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales: "Art. 3.17 (Efectos retroactivos) (1) La anulación tiene efectos retroactivos. (2) En caso
de anulación, cualquiera de las partes puede reclamar la restitución de lo entregado conforme al contrato
o a la parte del contrato que haya sido anulada, siempre que proceda al mismo tiempo a restituir lo
recibido conforme al contrato o a la parte que haya sido anulada. Si no puede restituir en especie lo
recibido, deberá compensar adecuadamente a la otra parte". Tratándose de los principios de derecho
europeo de los contratos (PECL), prácticamente en los mismos términos: "Artículo 4:115: Efectos de la
anulación. En caso de anulación, cada parte podrá reclamar la restitución de lo que entregó como
consecuencia del contrato, devolviendo a su vez lo que hubiera recibido a cambio. Si la restitución en
especie no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo
recibido".
478
Este esfuerzo de modernizar la teoría de la nulidad en países como Francia y los demás que construyen
sus legislaciones sobre la francesa, viene dado por una evidencia que obliga a la doctrina y jurisprudencia
a replantearse las ideas. Esta evidencia, como lo expresa muy bien el profesor Wintgen (art. cit., [n. 474],
p. 73), es que «el concepto de retroactividad no se encuentra reconocido de manera expansiva hoy en
derecho comparado, particularmente en materia contractual. Es conocido, en todo caso, en dos sistemas
extranjeros influyentes, aunque comparativamente limitado, como en el caso alemán (donde se le designa
por el término "Rückwirkung") y, en menor medida, en el derecho inglés, donde se habla de
"retrospectivity". En cambio, los Principios europeos de los derechos de los contratos se abstienen de
toda referencia expresa al concepto de retroactividad en materia de extinción del contrato, sea por causa
de nulidad o de resolución. Esta discreción se explica fácilmente. La idea familiar para el jurista francés,
según la cual la nulidad y la resolución producen ambas la aniquilación retroactiva del contrato es, en
efecto, una idea que está lejos de ser universal. Más aún, las consecuencias que se deducen de la
retroactividad, cuando ella es admitida, tampoco son en todos lados similares. Dicho de otro modo,
prácticamente no existe consenso en la materia, ni en lo que se refiere al campo de aplicación de la
retroactividad, ni en relación a las modalidades para poner en marcha la aniquilación retoactiva del
contrato".

390
de la responsabilidad civil479. El objetivo de la teoría moderna de la nulidad es la
de eliminar las rigideces de los efectos que produce su declaración, sustituyendo
los rigores de una retroactividad absoluta por una relativa, lo que permitirá
preservar ciertos efectos del contrato cuando sea posible, manteniendo el orden
económico y la seguridad del comercio. Así lo ha entendido el Derecho comercial
en general temperando las reglas de la nulidad en materia de derecho societario,
haciendo valer la teoría de la apariencia y creando institutos como las sociedades
de hecho, así como también lo ha hecho el Derecho civil en los contratos que
implican prestaciones de servicios sean éstos de ejecución instantánea, diferida
o de tracto sucesivo, en donde la retroactividad está excluida por la imposibilidad
de restablecer el status quo ante480.

379. Revisando los orígenes de la regla según la cual la declaración de nulidad

del Acuerdo no produce efecto retroactivo, ninguno de los comentaristas de la
época en Francia tuvieron dudas en que, respetando algunos hechos o actos
producidos durante la vigencia del concordato, la declaración de su nulidad
retrotraía a las partes al mismo estado anterior al de su celebración. Si se trataba
de un concordato que pusiera fin a la quiebra, entonces el deudor volvía a su
calidad de fallido y sujeto al procedimiento de liquidación de sus bienes; si, en
cambio, el concordato era preventivo, la declaración de su nulidad traía como
consecuencia la declaración de quiebra de oficio. Si la resolución que
pronunciaba la nulidad del concordato era apelada, el deudor quedaba en el
ínterin y hasta mientras ésta se resolviera, sujeto a la administración de un juge-
commissaire y de uno o varios síndicos, todo como consecuencia del efecto
devolutivo en que se concedía el recurso. Como se aprecia, en el caso del
concordato-solución para los acreedores antiguos se trataba simplemente de
retomar las operaciones que el concordato había interrumpido. Para los nuevos
acreedores, aquellos que habían contratado con el deudor que, como
consecuencia de la aprobación del concordato, había retomado la administración

479
Bénabent, Alain, Bénabent, Droit civil. Les obligations, Paris-France, Montchrestien, 1997, p. 148.
480
El Derecho civil, además, ha sabido demostrar que la nulidad del contrato no siempre aniquila
totalmente las obligaciones que de él nacen, la supervivencia de las cláusulas compromisorias, de las
cláusulas de no competencia, son muestras de ello. En fin, el propio Derecho civil ha puesto de manifiesto
que la aniquilación del contrato por la declaración de nulidad no siempre es la solución deseable y
mantiene la validez de ciertas obligaciones (como la obligación de restituir en el mutuo) para los efectos
de mantener las garantías otorgadas para su seguridad.

391
de sus negocios, estos nuevos acreedores debían de incorporarse al
procedimiento de liquidación de sus bienes e invitados a verificar sus créditos.
Desde sus orígenes, la declaración de nulidad del concordato no borraba todos
los efectos que éste había podido producir. Los pagos hechos por el deudor en
virtud del convenio, no debían ser restituidos por los acreedores al deudor,
imputándose éstos a los créditos originales, pues éstos renacían después de
declararse nulo el concordato.

380. Si se analiza ahora los efectos que produce la declaración de nulidad del
ARJ en relación al deudor y los acreedores y a terceros que hayan contratado
con el primero, bajo el imperio de la ley Nº 20.720 (y antes con cuasi idéntica
regulación en la ley Nº 18.175), podrá advertirse que, en general, entre deudor y
acreedores también desaparece el convenio como si jamás se hubiere
celebrado, reviviendo los títulos originales de sus créditos. Respecto de terceros
que hayan contratado con el deudor, la declaración de nulidad no les afecta, por
lo que las obligaciones que nacieron de contratos celebrados durante la vigencia
del ARJ son, en todo, válidas, y como acreedores que son deberán verificar sus
créditos junto a los demás para poder participar del procedimiento de liquidación
que se abrirá contra su deudor. En particular, el deudor también vuelve a su
status quo ante, con la sola diferencia que, como medida de protección, en el
tiempo que media entre la declaración de nulidad y el momento en que esta
resolución queda firme, la Ley lo deja sujeto a la intervención de un veedor. Sólo
una vez que esta resolución adquiere fuerza de cosa juzgada, el tribunal que la
dictó pronunciará, de oficio y sin más trámite, la liquidación judicial de sus bienes.

Aunque no ha resuelto la LNPC lo que sucederá con los acreedores que hayan
recibido pagos, totales o parciales, en virtud del ARJ, y antes de la declaración
de nulidad, cuando les corresponda verificar sus créditos, no se ve razón alguna
para concluir que en la liquidación de los bienes del deudor los acreedores
deberán verificar sus créditos originales, considerándose los pagos recibidos
como parciales y válidos481. Estos pagos, como se verá más adelante, fueron

481
Esta es por lo demás la solución que dispone el art. 98 LNPC y disponía el derogado art. 217 LQ, para
los casos de incumplimiento resolutorio.

392
recibidos por los acreedores de buena fe y con justa causa de error, por lo que
los efectos aniquiladores de la nulidad no pueden extenderse a ellos.

Como se advierte, no se ve ninguna diferencia en cuanto a la regulación

original, lo que nos permite concluir que la declaración de nulidad del Acuerdo
no deroga, o no lo hace en términos absolutos, el efecto retroactivo tan
consustancial a la declaración de nulidad propia del Derecho común. Lo que sí
descarta es el efecto restitutorio de la declaración de nulidad, temperamento
necesario de introducir por el imperativo de eficiencia del Derecho concursal y la
estabilidad del comercio.

ii. Derogación del efecto restitutorio y reivindicatorio

que produce la declaración de nulidad

381. La declaración de nulidad judicialmente pronunciada y revestida de fuerza

de cosa juzgada, hace nacer entre las partes, en sede civil tradicional, como
consecuencia del efecto retroactivo de su declaración, el derecho y la obligación
de ser restituidos en los equilibrios patrimoniales previos o anteriores a la dicha
declaración482. Respecto de terceros, la declaración de nulidad puede
alcanzarlos en sus efectos, sin importar si están de buena o mala fe, como
consecuencia también del efecto retroactivo de su declaración, pues restituidos
al estado anterior, quien en virtud del acto nulo había enajenado lo suyo, ahora
vuelve a ser dueño y como tal recupera la actio domini. Por ello el art. 1689 del

Art. 217 LQ. "La segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos respecto
del fallido.

Los acreedores antiguos concurrirán con los nuevos en las distribuciones del activo de la quiebra por el
monto íntegro de sus créditos, siempre que no hubieren recibido parte alguna de la estipulada en el
convenio; en el caso contrario, sólo podrán concurrir con los nuevos acreedores por la parte del capital
de sus primitivos créditos que corresponda a la porción no pagada de la suma convenida. En todo caso,
tanto los créditos de los acreedores antiguos, en lo que corresponda, como los de los nuevos, deberán ser
verificados en la segunda quiebra, salvo aquéllos que la ley expresamente exceptúa de este trámite".
482
Art. 1687 CC. "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento,
será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del
abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y
la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo".

393
Código Civil da acción reivindicatoria al que obtiene la declaración de nulidad483.
La nulidad (efecto retroactivo) y las restituciones mutuas aparecen, entonces,
intrínsecamente ligadas. La nulidad es el fundamento de las restituciones; las
restituciones una consecuencia natural de la nulidad o, si se quiere, una
consecuencia obligada de ésta.

484En la declaración de nulidad del Acuerdo, en sede concursal, en cambio,

uno de los efectos consecuenciales al efecto retroactivo y que refleja más
propiamente el carácter sancionatorio de la nulidad, el efecto restitutorio
(restitutio in integrum) es descartado o, si se prefiere, temperado al máximo.

La razón se encuentra en uno de los efectos que son propios a la nulidad del
Acuerdo en sede concursal y que es la mutación casi inmediata de la situación
jurídica de las partes que trae consigo la nulidad: el deudor y los acreedores
quedan vinculados de inmediato a otro mecanismo concursal o de tutela
colectiva del crédito, que es la liquidación judicial de los bienes del deudor.

Como se acaba de señalar, los pagos que el deudor haya efectuado a los
acreedores, vigente el ARJ y en cumplimiento de las obligaciones que éste
imponía, no han sido regulados en sus efectos por la LNPC como sí lo hacía el
derogado art. 217 LQ, aplicable tanto la nulidad como al incumplimiento del
convenio. Con ello, podría concluirse (erradamente por cierto) en aplicación de
las reglas del derecho común de la nulidad, que tanto deudor como acreedores
deben ser restituidos en sus equilibrios patrimoniales previos, pues habiendo
desaparecido el ARJ carecería de causa retener esos pagos por los acreedores,
de manera que el efecto restitutorio se mantendría, si se prefiere, ya no como
consecuencia de la aniquilación retroactiva del Acuerdo, sino como respuesta a
un enriquecimiento injusto de los acreedores o un pago indebido hecho por el
deudor. Esto no sería sino la justa contrapartida de la extinción de los beneficios
o remisiones que hubieren consentido los acreedores al deudor.

483
Art. 1689 CC. "La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales".
484
V. Bousiges, Annie. Les restitutions après annulation ou résolution d'un contrat, Thèse de doctorat U.
Poitiers-Francia, 1982; Malaurie, Marie, Les restitutions en droit civil, Paris-France, Edit. Cujas, 1991.

394
 Sin embargo, y aquí resulta aplicable lo dicho acerca de las visiones más
modernas del estatuto de la nulidad, que han sido aplicadas desde un inicio por
el derecho concursal, este efecto no sería deseable ni posible, pues las partes
son restituidas al status quo ante pero, en particular el deudor, mantenido en un
estado de control de sus actos sobre su patrimonio, que se justifica por la
inminencia del procedimiento judicial de liquidación de sus bienes y la
prevalencia del principio de la par conditio creditorum. Por otro lado, dada la
similitud de tratamiento y de ciertos efectos (salvo la liberación de las cauciones)
entre las declaraciones de nulidad y la de incumplimiento del ARJ, sería
perfectamente posible aplicar la ratio de la regla que sí previó expresamente el
inciso final del art. 98 LNPC485para este caso, en sede de incumplimiento y para
la operatoria de las cauciones.

iii. La nulidad del Acuerdo y la pretensión

indemnizatoria de los acreedores

382. La cuestión de saber si declarada la nulidad del ARJ es posible que los
acreedores demanden indemnización por los daños que el fraude del deudor
hubiere podido causarles, resulta bastante interesante de responder en este
escenario concursal.

En materia civil la posibilidad de exigir la reparación de daños como

consecuencia de la declaración de nulidad del acto o contrato ha reunido
consenso, al menos, tratándose del dolo como causa de la nulidad486y fuera del

485
Art. 98 inc. 3º LNPC. "Las cantidades pagadas por el Deudor antes de la declaración de incumplimiento
del Acuerdo y el producto obtenido durante el Procedimiento Concursal de Liquidación servirán de abono
a la deuda en caso que la caución se extienda a toda la suma estipulada. Pero si comprende únicamente
una parte de ella, sólo le servirá para imputarla a la parte que reste de la cuota no caucionada".
486
V. Los profesores Concha y Pinochet que muestran un panorama muy claro de la cuestión en el Derecho
civil chileno y colombiano (Pinochet Olave, Ruperto y Concha Machuca, Ricardo, "Las prestaciones mutuas
en caso de nulidad de contrato: carácter indemnizatorio o restitutorio en el derecho civil chileno", Revista
de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Nº 28, enero-junio 2015, pp. 129-152). V.
También Baraona González, Jorge, "Nulidad e indemnización de daños y perjuicios", pp. 59-77 in Fábrega
Vega, Hugo (editor), Estudios jurídicos en homenaje a los profesores Fernando Fueyo Laneri, Avelino León
Hurtado, Francisco Merino Scheihing, Fernando Mujica Bezanilla, Hugo Rosende Subiabre, Santiago Chile,
Edit. Universidad del Desarrollo, 2007; Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el Código Civil
chileno, teoría bimembre de la nulidad, Santiago-Chile, Edit. Jurídica, 2004, pp. 290 y ss.

395
caso de dolo no incidental o que es obra de un tercero, donde recibe expresa
consagración en el Código Civil487.

La acción de daños no emana, como una consecuencia necesaria ni inmediata,

de la declaración de nulidad, lo que obliga al que la ha obtenido a probar todas
las condiciones de la responsabilidad civil para poder ser reparado. Lo anterior,
no obsta a que tanto la acción de nulidad como la indemnizatoria de perjuicios
puedan ser accionadas en un mismo libelo, pero los fundamentos de la
pretensión en cada caso serán diferentes. La primera se fundará en el vicio que
produce el aniquilamiento del acto; mientras la segunda, se fundará en el daño
que se le haya causado a la víctima. Todo en el entendido que la responsabilidad
que se persigue es de naturaleza extracontractual, pues en caso contrario,
resultaría insalvable el contrasentido que se produciría de admitir la
responsabilidad contractual de un contrato que ya carece de existencia
jurídica488. El contrato no podría servir, por un mínimo de coherencia, de
fundamento para por la vía de la responsabilidad contractual indemnizar al
acreedor.

Lo mismo puede extenderse a las restituciones mutuas que, en principio, son

neutras, pero pueden verse afectadas por la mala fe o la culpa del contratante
vencido, lo que lo llevará a reparar el perjuicio causado en la cosa objeto de la
restitución.

La cuestión de saber cuál es el perjuicio indemnizable ha sido difícil de

determinar incluso en sede civil489, el comprador que debe restituir el inmueble
que compró, y el vendedor que deberá restituir el precio que había pagado por
él, se encontrarán afectos a perjuicios innegables, estando uno y otro de buena
fe: el comprador que como consecuencia del alza del precio de los bienes raíces

487
Art. 1458 CC. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que
lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
488
Latina, Mathias, «La responsabilité des parties au contrat annulé est extracontractuelle», LEDC, Nº 7,
1.07.2011, p. 4.
489
Genicon, Thomas, «Responsabilité en cas d'annulation du contrat: quelle responsabilité? Quelle faute?
Quel préjudice?», RDC, Nº 4, 1.10.2011, pp. 1139 y ss.

396
con el dinero restituido no podrá comprar otro de esas mismas características; y
el vendedor que deberá soportar el uso y goce que hizo el comprador durante
ese tiempo y los deterioros producto del uso legítimo y la vetustez del inmueble,
son un pequeño ejemplo de la presencia de esos perjuicios.

En materia de Acuerdos de reorganización, no habría razón —en principio—

para negar a los acreedores el derecho de accionar de perjuicios contra el deudor
que con su conducta dolosiva ha causado la nulidad del Acuerdo, siempre que
constituya un perjuicio cierto, determinado y reparable.

b. Confirmación de la validez de los actos o contratos debidamente celebrados

en el tiempo que media entre la resolución que aprueba el Acuerdo y la que
declare la nulidad

383. Que la declaración de nulidad no afecte la validez de los actos

debidamente celebrados en el tiempo que media entre la resolución que aprueba
el ARJ y la que declare su nulidad, no es más que la expresión de dos efectos
que van asociados, por un lado, el efecto propio de la putatividad490, que protege
los intereses de los terceros que han obrado de buena fe y con justa causa de
error, para que no puedan ser alcanzados por la declaración de nulidad del
acto491y, por otro lado, el efecto que pone en evidencia la teoría de la
apariencia492en los actos jurídicos, que en materia de nulidad se traduce en que

490
V. Pinochet Thayer, Guillermo, La putatividad en el Derecho civil chileno, Santiago-Chile, Ed.
Universitaria, 1959.
491
En palabras de los profesores Lyon-Caen y Renault "el primer principio es que el concordato nulo en su
causa, viciado en su esencia, no puede producir ningún efecto. Este principio es el que se aplicará en las
relaciones de los acreedores concordatarios con el deudor. El deudor no podrá beneficiarse de ninguna
de las concesiones hechas a él en el concordato; volverá a ser un deudor de todo su pasivo, sin considerar
las remisiones que había obtenido. El deudor volverá a la misma posición que si no se hubiera aprobado
el concordato o incluso peor ya que por el hecho que se le reprocha ha sido privado de la calidad moral
que antes tenía. Junto a este principio debe situarse otro, el principio de que la buena fe, cuando reposa
sobre un error invencible, debe ser respetada, por lo que todo lo que se ha obrado bajo imperio de este
error debe mantenerse. En consecuencia, los terceros que han contratado con el deudor, restablecido por
el concordato en la administración de sus negocios, han debido creer que el concordato fue votado y
homologado con conocimiento de causa, exento de todo fraude, y que por ello podían contratar con toda
seguridad con el deudor: por ello, los contratos celebrados con el deudor deben ser y son efectivamente
considerados válidos como si el concordato no hubiese sido declarado nulo" (Lyon-Caen y Renault, op.
cit., p. 461).
492
Calais-Auloy, Jean, Essai sur la notion d'apparence en droit commercial, Paris-France, LGDJ, 1961;
Danis-Fatôme, Anne, Apparence et contrat, Paris-France, LGDJ, 2004; Fauvarque-Cosson, Bénédicte, «La
confiance légitime et l'estoppel», Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11-3, december 2007.

397
el acto hasta mientras no sea declarado judicialmente nulo, produce los mismos
efectos que el acto válido. A lo anterior, hay que necesariamente añadir el fin
deseable de preservar ciertos efectos del contrato cuando sea posible, para así
mantener el orden económico y la seguridad del comercio.

c. Liberación de las cauciones

384. El inciso 2º del art. 97 LNPC dispone que la declaración de nulidad del
Acuerdo extingue de pleno derecho las cauciones que lo garantizan. "Ni las
fianzas, ni las hipotecas y prendas que hayan caducado o se hayan extinguido
con motivo u ocasión de la votación o aprobación del acuerdo de reorganización
renacen, por la sencilla razón de que no estamos ante una nulidad común" 493.

Esta opinión, muy respetable por cierto del profesor PUGA, parece extenderse
más allá del perímetro que la propia Ley fija. Como se dijo, la LNPC señala que,
lo que la declaración de nulidad del Acuerdo extingue de pleno derecho son las
cauciones que garantizan las obligaciones contraídas por el deudor en el ARJ, y
esto es propio de las reglas de Derecho común que regulan la fianza, las que
disponen que esta caución personal, como obligación accesoria que es 494, se
extingue toda vez que se extinga la obligación principal (art. 2381 Nº 3 del Código
Civil) y por los mismos medios que se extinguen las demás obligaciones (art.
2381 inciso 1º del Código Civil)495. Luego, si la obligación principal se extingue
por su declaración de nulidad, conforme lo señala el numeral 8º del art. 1567 del

Disponible in http://www.ejcl.org; Sourioux, Jean-Louis, «La croyance légitime», JCP, 1982, I, 3058, Nº
108.
493
Puga, op. cit., pp. 415-416.
494
Art. 2335 CC. "La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden
de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador".
495
Art. 2381 CC. "La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:

1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;

2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho
de subrogarse;

3º. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte".

398
Código Civil, consecuencialmente, se extinguirá la obligación accesoria que es
la fianza.

Nada ha regulado la Ley acerca de las cauciones que antes de aprobarse el

ARJ estaban asegurando el cumplimiento de las obligaciones del deudor,
liberadas que fueron como consecuencia de la aprobación del Acuerdo, la
aniquilación de éste debería restituirlas, afectándolas al procedimiento de
liquidación. Si así fuere, sería otra confirmación del efecto retroactivo de la
declaración de nulidad del Acuerdo, a pesar de la negativa de la Ley.

d. Liquidación de oficio

385. La declaración judicial de nulidad, una vez firme o ejecutoriada, obliga al

juez del concurso a decretar de oficio y sin más trámite, la liquidación judicial de
los bienes del deudor. En consecuencia, no es la sentencia que acoge la nulidad
del Acuerdo la que abre la liquidación judicial de los bienes del deudor sino el
carácter firme que ésta adquiere496.

La Resolución de liquidación contendrá la designación de los liquidadores,

titular y suplente, que en su demanda de nulidad haya propuesto el o los
acreedores demandantes, y si han sido varias las demandas interpuestas, los
que se hayan propuesto en la primera demanda de nulidad que se acoja497.

En caso que la resolución que declara la nulidad del ARJ sea apelada por el
deudor, la Ley dispone que éste queda de inmediato sujeto a la intervención de
un Veedor que tendrá las facultades de interventor contenidas en los números
1), 7), 8) y 9) del art. 25 LNPC, esto es, estará especialmente facultado para
imponerse de los libros, documentos y operaciones del deudor; impetrar las

496
Art. 100 LNPC. "Inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación. Una vez firme y ejecutoriada la
resolución que declare la nulidad o el incumplimiento del Acuerdo, el mismo tribunal dictará la Resolución
de Liquidación de la Empresa Deudora, de oficio y sin más trámite".
497
Art. 101 LNPC. "Designación del Liquidador. En la demanda de nulidad o de incumplimiento del
Acuerdo, el demandante propondrá a un Liquidador titular y a uno suplente de la Nómina de Liquidadores
vigente, debiendo el tribunal designarlos en la Resolución de Liquidación.

Si se interpusiere más de una demanda de nulidad o de incumplimiento del Acuerdo, el tribunal

competente designará a los Liquidadores titular y suplente nominados en la primera demanda que se
acoja".

399
medidas precautorias y de conservación de los activos de éste que sean
necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los
acuerdos que éstos puedan adoptar; dar cuenta al tribunal competente y a la SIR
de cualquier acto o conducta del deudor que signifique una administración
negligente o dolosa de sus negocios y, con la autorización de dicho tribunal,
adoptar las medidas necesarias para mantener la integridad de los activos,
cuando corresponda; y, finalmente, obligado a rendir mensualmente cuenta de
su actuación y de los negocios del deudor a la SIR, debiendo presentar las
observaciones que le merezca la administración de aquél, y enviando la misma,
además, por correo electrónico, a cada uno de los acreedores.

Este efecto de la declaración de nulidad del ARJ es uno de los particularismos

que hacen que los efectos naturales de la declaración de nulidad (retroactividad
y restitución) en sede de derecho común, aquí no se produzcan o queden
limitados enormemente. En efecto, la propia Ley da a la resolución que acoge la
nulidad del ARJ un efecto que prácticamente impide a las partes vueltas al status
quo ante de efectuarse restituciones patrimoniales, pues deja a éstas integradas
a un procedimiento concursal (la liquidación judicial de los bienes del deudor)
que vela por la tutela colectiva de los créditos y la primacía de la par conditio
creditorum. Aunque el período que medie entre la declaración judicial de nulidad
y la ejecutoriedad de esta resolución, por un lado; y la dictación de la resolución
de apertura del procedimiento judicial de liquidación de los bienes del deudor,
por el otro, pueda ser variable, siempre queda el deudor, para la seguridad de
estos principios, sujeto a una administración controlada de su patrimonio desde
la dictación de la resolución que acoge la nulidad, pudiendo el veedor-interventor
adoptar desde ese momento las medidas necesarias para mantener la integridad
de los activos, cuando corresponda.

§2. DEL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL

386. La LNPC regula tanto la acción como la declaración de incumplimiento

del ARJ siguiendo casi con exactitud la regulación que ya había adoptado la LQ

400
(arts. 211 a 216), particularmente luego de la modificación que le aportó la ley
Nº 20.073 de 2005. Llena de excepciones y derogaciones a las reglas generales
que se asocian a las consecuencias del incumplimiento en el Derecho común, el
Derecho concursal desafía los principios y reglas generales para establecer una
modalidad de incumplimiento resolutorio más adaptada a la disciplina, lo que en
todo caso no lo deja exenta de críticas. Siendo las causas que provocan la
nulidad o el incumplimiento diferentes, el efecto principal sin embargo es el
mismo: la aniquilación del ARJ y la constitución en estado de liquidación judicial
de sus bienes.

A. Breves notas acerca de la evolución del incumplimiento resolutorio en el

Derecho civil moderno

387. El Derecho civil de los efectos de las obligaciones, particularmente desde

la perspectiva del acreedor, ha sufrido modificaciones radicales, sobre todo bajo
el influjo de los fenómenos de la contratación en masa y la contratación dirigida
que, más allá de modular un derecho de protección especial para el consumidor,
ha invadido con sus soluciones el Derecho común de la contratación, lo que no
ha estado exento de críticas.

Desde una nueva visión, se presenta al Derecho moderno de la contratación,

y en especial al Derecho de los efectos de las obligaciones, como un Derecho
que, bajo las influencias del Derecho de los consumidores busca —ante todo—
la satisfacción de los intereses del acreedor, otorgándole a este sujeto de la
relación jurídica personal un poder de decisión absoluto y arbitrario sobre los
remedios legales disponibles para hacer frente al incumplimiento del deudor,
todo a fin de que encuentre en aquellos la satisfacción de la expectativa
contractual que este último frustró. Como consecuencia de esta visión, todos los
derechos de que disponía el acreedor, que pasarán a llamarse remedios
contractuales, se articulan —en principio— en un plano de igualdad, sin que
ninguno de ello sea per se más relevante que el otro. Tratándose del
incumplimiento, se redescubre la idea que el contrato genera obligaciones con

401
intensidades distintas, más allá del carácter principal o accesorio de ellas, donde
lo relevante será determinar cuáles tienen el carácter de esenciales y sólo éstas
tendrán vocación para provocar la resolución del contrato cuando se incumplan.
"El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause
a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía
derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido
no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma
condición no lo hubiera previsto en igual situación"498. Como lo expresa el
profesor VIDAL, "el concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente actúa
al margen de la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la simple
constatación de la falta de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real
(lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente insatisfacción del interés del
acreedor"499. La gravedad del incumplimiento entonces no será relevante,
aunque a menudo coincidirá con una obligación esencial insatisfecha, sino que

498
Art. 25 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías. En el mismo
sentido los Principios UNIDROIT: Art. 7.3.1. (Derecho a resolver el contrato) (1) Una parte puede resolver
el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un
incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un
incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva
sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos
que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución
estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional
o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra
cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida
desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento. (3) En caso de demora, la parte
perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del
período suplementario concedido a ella según el artículo 7.1.5
499
Vidal Olivares, Álvaro, "Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Código Civil. Una perspectiva
más realista", RCHD, vol. 34, Nº 1, 2007, pp. 41-59. V. del mismo autor: "El incumplimiento y los remedios
del acreedor en la propuesta de modernización del derecho de las obligaciones y contratos español",
RCHDP, Nº 16, julio 2011, pp. 243-302; "La noción de incumplimiento esencial en el 'Código Civil'", RDUCV,
Nº XXXII, 1er semestre de 2009, pp. 221-258. Es necesario llamar la atención del lector acerca del hecho
que la denominada doctrina moderna en materia de incumplimiento ya había sido expuesta y defendida
en Chile por don Luis Claro Solar (Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
Santiago-Chile, Edit. Jurídica, reimp. 1992, T. X, Nº 169, p. 193), y también por don Fernando Fueyo (Fueyo
Laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago-Chile, Edit. Jurídica, 2ª
ed., 1991, p. 306). Tratándose de movimientos unificadores internacionales la tarea de investigar cuándo
el incumplimiento será considerado esencial, es facilitada como en el caso de los principios UNIDROIT, y
también en el art. 8:103 PECL, que se titula incumplimiento esencial, disponiéndose: "El incumplimiento
de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación
pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte
perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera
previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea
intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con
el cumplimiento de la otra parte".

402
lo será la violación del programa de prestaciones acordado que frustra las
expectativas del acreedor en relación a lo que racional y legítima confiaba
obtener el acreedor.

388. En relación a la resolución, el Derecho contractual moderno sitúa la

noción de "incumplimiento esencial" como brújula de su admisibilidad. Es decir,
la acción resolutoria podrá ejercerse con miras a aniquilar el contrato sólo si
existe un incumplimiento esencial de la otra parte. En particular, en cuanto a los
efectos de la resolución, la tendencia es a liberar a los contratantes de la
obligación de cumplir y de recibir futuras prestaciones, pero sin afectar a los
derechos y obligaciones que se hubieran generado durante la vigencia del
contrato500.

En efecto, la fórmula clásica según la cual las prestaciones mutuas eran una
consecuencia de la aniquilación retroactiva del contrato, comenzó a ser
descartada como indeseable, antes de los movimientos unificadores del derecho
de los contratos, por la doctrina y la jurisprudencia francesa, desapareciendo
incluso en legislaciones como la alemana e inglesa (que no reconocen efecto
retroactivo a la resolución por incumplimiento501), sin referencia explícita en los

500
Art. 9:305 PECL: Efectos de la resolución. (1) La resolución del contrato libera a ambas partes de la
obligación de cumplir y de recibir futuras prestaciones, pero de acuerdo con los artículos 9:306 a 9:308,
no afecta a los derechos y obligaciones que se hubieran generado hasta el momento de la resolución. (2)
La resolución no afecta para nada a las estipulaciones previstas en el contrato para la solución de
conflictos, ni a cualesquiera otras cláusulas que deban surtir efecto incluso tras la resolución.

Art. 7.3.5 UNIDROIT. (Efectos generales de la resolución) (1) La resolución del contrato releva a ambas
partes de la obligación de efectuar y recibir prestaciones futuras. (2) La resolución no excluye el derecho
a reclamar una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. (3) La resolución
no afecta cualquier término del contrato relativo al arreglo de controversias o cualquier otra cláusula del
contrato destinada a operar aún después de haber sido resuelto.
501
En el caso alemán Larenz sostiene que "...se enseñaba antiguamente que la resolución (Rücktritt) era
una causa de extinción, no sólo de las obligación que no habían sido cumplidas sino del contrato en su
conjunto. La resolución incluso producía un efecto retroactivo, es decir, que el contrato debía
considerarse como que nunca hubiese sido celebrado (...). Esta teoría es hoy día abandonada por casi
todos los autores". (Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I Allgemeiner Teil, Munchen-Alemania,
14e éd., 1987, § 2, p. 6). En Inglaterra, Lord Wilberforce en la sentencia Johnson vs. Agnew de 1979 (citado
por Stone, Richard, Principles of Contract Law, 4e éd., Routledge Cavendish, 2000, p. 298) señala, en
comparación con la nulidad, que "en cambio, en los casos de resolución por incumplimiento (repudiatory
breach), el contrato a existido, pero a él se ha puesto fin. Y aunque algunos viejos precedentes lo digan,
bajo el imperio del derecho común de los contratos, la resolución por incumplimiento no conduce a la
extinción retroactiva del contrato".

403
instrumentos internacionales de derecho común502, y relegada a una expresión
mínima o excepcional dado el reconocimiento de que este efecto no puede
operar en los contratos de ejecución o tracto sucesivo, aunque más exactamente
se refiere a los contratos que generan prestaciones de servicios inmateriales o,
en general, obligaciones de hacer, sin importar si son de ejecución instantánea
o de tracto sucesivo. La premisa sobre la que se construyen las restituciones
mutuas, en el derecho moderno, es que estas, cuando es posible y deseable
admitirlas, no son una consecuencia del efecto retroactivo de la extinción del
contrato sino, al contrario, es una sanción fundada precisamente en el
incumplimiento, es decir, en su fuerza obligatoria503o en otras causas como el
enriquecimiento sin causa o el pago de lo no debido, soluciones estas últimas
que no compartimos, pues a nuestro entender no se dan los presupuestos de
esos cuasicontratos.

En síntesis, el contrato sólo puede resolverse cuando existe un incumplimiento

esencial; en caso de ser resuelto no es aniquilado o destruido como en la
declaración de nulidad; las consecuencias de la inejecución no son reparadas
por las restituciones mutuas, pues pueden serlo por otras vías como la que
naturalmente le corresponde, la reparación de daños en sede de responsabilidad
contractual; y, las cláusulas susceptibles de seguir las consecuencias del
incumplimiento, como las cláusulas penales o limitativas de responsabilidad,
continúan de recibir aplicación.

502
En el caso de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (art. 9:305), los Principios Unidroit
(art. 7.3.5) y la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (art. 81), todos
atribuyen a la resolución un efecto liberatorio para el futuro, prevén la supervivencia de ciertas cláusulas
del contrato y organizan las restituciones mutuas, pero sin hacer ninguna referencia a la aniquilación
retroactiva del contrato.
503
V. Wintgen, Robert, «Regards comparatistes sur les effets de la résolution pour inexécution», RDC,
2006, p. 543.

404
 B. Los particularismos de la regulación del incumplimiento del Acuerdo de
Reorganización Judicial en la ley Nº 20.720

389. Puede llamar la atención que la LNPC (y así también lo hacía con leves
modificaciones la LQ) regule la acción de incumplimiento y su declaración, pero
no haga referencia a lo que tradicionalmente va asociado a este hecho, la
resolución o el cumplimiento forzado. Enseña el art. 1489 del Código Civil, que
en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado. En ese caso nace para la parte cumplidora o
que se encuentra llana a cumplir sus obligaciones, el derecho potestativo de
pedir, a su conveniencia e interés, la resolución o el cumplimiento forzado, en
ambos casos con indemnización de perjuicios504. El incumplimiento no es,
entonces, el hecho futuro e incierto del que pende la suerte del contrato (su
ejecución o su resolución), sino la condición que cumplida, genera el derecho de
opción que nace para el acreedor. Una vez ejercido el derecho de opción por el
acreedor a favor de la resolución, esta declaración debe ser hecha por el tribunal,
no operando por tanto de pleno derecho.

Lo que puede llamar la atención es que la LNPC trate la declaración de

incumplimiento, el hecho generador, y no las dos opciones que nacen de él, sino
sólo la extinción del ARJ (...la declaración de incumplimiento dejará sin efecto el
Acuerdo), efecto que ha sido abandonado o relegado a muy pocas hipótesis,
desde larga data, por el derecho de los contratos, tal como ya se ha avanzado.
Visto así, la declaración de incumplimiento no sería otra cosa que la resolución
judicial del contrato, asociada a uno de sus efectos probablemente más
controvertidos505.

504
Art. 1489 CC. "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios".
505
Los profesores Contador y Palacios (op. cit., p. 130) ven en la acción de incumplimiento un símil de la
acción resolutoria tácita: "La acción de incumplimiento, por su parte, apunta a requerir que se deje sin
efecto el acuerdo de reorganización por no haberse dado cumplimiento a las estipulaciones contenidas
en éste; es el símil de la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral, no
obstante que en la especie estamos frente a un acuerdo múltiple y de efectos especiales".

405
 Lo anterior, sin embargo, no puede llevar a concluir que el legislador de la
LNPC ha privado al acreedor de su derecho de ejecutar forzadamente al deudor
para obtener la prestación incumplida, sólo ha creído necesario regular los
efectos del incumplimiento únicamente en relación a la resolución.

En efecto, el Derecho comercial en general y el concursal en particular, se han

caracterizado por mostrar las tendencias modernizadoras de varios institutos que
luego han sido abrazadas por el Derecho civil. En este caso, a primera vista,
parece más bien una renuncia a esa tendencia modernizadora la regulación que
recibe el incumplimiento resolutorio en sede concursal.

La LNPC sigue, como se dijo, la regulación que ya había adoptado la LQ y que

provenía desde los albores del droit de faillites francés, en materia de resolución
del ARJ. Esta regulación, llena de derogaciones al Derecho clásico de los efectos
de las obligaciones, las estudiaremos a partir del análisis de las condiciones tanto
de forma o de carácter procedimental básicamente, como también de fondo o
referidas a los fundamentos para pedirla, siguiendo con ello el mismo método
que empleamos al estudiar la nulidad del ARJ.

a. De las condiciones de forma para impetrar la declaración de incumplimiento

del Acuerdo

390. Dentro de las condiciones de forma que la LNPC ha exigido para poder
pretender la declaración de incumplimiento tres destacan en su regulación: la
legitimación activa para demandarla; el plazo para ejercer la acción, y otros
aspectos procesales de la declaración de nulidad, como el tribunal llamado a
conocerla y pronunciarse sobre ella, el procedimiento aplicable y los recursos
que proceden contra la resolución.

Dado que la LNPC ha establecido normas comunes para la declaración de

nulidad y de incumplimiento del Acuerdo, sólo la primera será analizada in
extenso, pues presenta diferencias con la regulación que recibe en la nulidad.
Para las dos condiciones restantes se hará una breve remisión al plazo y en lo
demás remitimos al lector a lo ya dicho al estudiar la nulidad.

i. De la legitimación activa

406
 391. Dispone el inciso 1º del art. 98 LPNC que, concurriendo las causas
legales, "el Acuerdo podrá declararse incumplido a solicitud de cualquiera de los
acreedores a los que les afecte". A diferencia de lo que dispone el inciso 3º del
art. 97 LNPC, en relación a la declaración de nulidad del Acuerdo, que señala
"las acciones de nulidad del Acuerdo podrán interponerse por cualquier
interesado...", lo que a priori extendía el derecho de crítica o de acción
ampliamente (aunque quedó demostrado que ello no era así), el derecho de
incoar la acción de incumplimiento pareciera quedar limitado sólo a los
acreedores a quienes la inejecución o la inobservancia de sus disposiciones
afecte. Luego, si el deudor no cumple íntegra u oportunamente alguna prestación
comprometida para con uno de sus acreedores, pero sí lo hace con los demás,
resulta evidente que sólo al acreedor defraudado en sus expectativas afecta el
incumplimiento. En concreto, carecería —en principio— de legitimación activa
para demandar el incumplimiento aquel acreedor que ha recibido del deudor
íntegra y oportunamente la prestación comprometida.

El problema podría presentarse con la redacción del inciso 2º del art. 98 LNPC
que dispone que "podrá también declararse incumplido [el Acuerdo] si se hubiere
agravado el mal estado de los negocios del Deudor de forma que haga temer un
perjuicio para dichos acreedores". El problema sin embargo pareciera no ser tal.
Esta hipótesis que se asemejaría a una de no de incumplimiento efectivo sino de
simple amenaza de incumplimiento debiera de toda lógica quedar abierta a
cualquier acreedor, sin embargo, stricto sensu, la redacción del legislador (poco
feliz, por cierto) la ha dejado abierta sólo a "dichos acreedores", es decir, a los
acreedores a quienes se concede la acción en el inciso primero, y éstos, ha
quedado dicho, no son todos sino sólo aquellos defraudados en sus expectativas
por no haber recibido la prestación comprometida.

392. Si recurrimos a los primeros comentaristas de la regla de origen en

Francia (art. 520 del Code de commerce) se señalaba que "el deudor estaba
obligado al cumplimiento del concordato hacia cada uno de sus acreedores
personalmente. En consecuencia, aquel de entre ellos que sea afectado por un
incumplimiento y sólo respecto a él, puede impetrar la resolución del

407
convenio"506, con lo cual la posibilidad de resolver el concordato por causa del
incumplimiento sólo quedaba entregada al acreedor afectado.

Esta lógica, propia del derecho común, no debe recibir modificaciones en

materia de incumplimiento del ARJ, pues resultaría abusivo legitimar a quien
carece de interés en impetrar la acción de incumplimiento sea porque ha sido
totalmente solucionado su crédito o está siéndolo en tiempo y forma. Como se
verá, el efecto de la declaración de incumplimiento es similar al de la nulidad, la
extinción del Acuerdo y la sumisión del deudor a un procedimiento de liquidación
judicial de sus bienes. Lejos de ser un contrasentido, constituye un estímulo
perfecto para el deudor que se esforzará por cumplir a todos los acreedores en
la forma prometida en el Acuerdo.

ii. Del plazo para ejercer la acción

393. Dispone el inciso 4º del art. 98 LNPC que "las acciones de incumplimiento
del Acuerdo prescribirán en el plazo de un año contado desde que se produce el
incumplimiento".

Como se verá más adelante la regulación se sitúa, para los efectos del
cómputo del plazo, sólo en la hipótesis de incumplimiento efectivo, pero no en la
de amenaza de incumplimiento o incumplimiento previsible (agravamiento del
mal estado de los negocios del deudor), lo que dejaría abierta la posibilidad de
resolver el Acuerdo en cualquier tiempo, violentando, en cierta forma, la ratio de
la norma que, al fijar el término de un año para el ejercicio de la acción contado
desde el incumplimiento, ha querido dar certeza y estabilidad al Acuerdo (favor
contractus), reservando para el primer incumplimiento la resolución y para los
demás, en relación a un mismo acreedor, sólo la ejecución forzada.

506
Bédarride, op. cit., p 263. V. también Renouard, op. cit., pp. 100-102, quien recrea la discusión que se
produjo en las comisiones llamadas a aprobar el art. 520, en las que se desechó la exigencia de una
mayoría para demandar la resolución por incumplimiento, bajo la convicción de que la resolución podía
ser provocada por cualquier acreedor que no haya sido pagado.

408
b. De las condiciones de fondo para obtener la declaración de incumplimiento
del Acuerdo

394. Los presupuestos o requisitos de fondo para obtener la declaración de

incumplimiento del Acuerdo, nos llevan al estudio de las causales que la Ley ha
previsto para ello. De su estudio se abordarán dos cuestiones accesorias
referidas al valor de los pactos comisorios que puedan introducirse en el ARJ
sea para evitar la declaración judicial de incumplimiento, haciéndolo operar de
pleno derecho, o ya sea para renunciar a ella.

i. Causales de incumplimiento del Acuerdo

395. El profesor PUGA cree que se pueden clasificar en dos los tipos de
causales de incumplimiento. Expresas, las sancionadas en el art. 98 LNPC507,
que son a su vez dos, pero que en realidad se refieren a una misma causal "el
incumplimiento actual o potencial del convenio"508y tácita, "la apertura de una

507
Art. 98. "Acción de incumplimiento. El Acuerdo podrá declararse incumplido a solicitud de cualquiera
de los acreedores a los que les afecte por inobservancia de sus estipulaciones.

Podrá también declararse incumplido si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del Deudor de
forma que haga temer un perjuicio para dichos acreedores.

Si la acción de incumplimiento se deduce sólo por la inobservancia de las estipulaciones de una de las
clases o categorías del Acuerdo, el Deudor podrá enervar la acción cumpliendo dichas estipulaciones
dentro del plazo de sesenta días contado desde la notificación de la acción. El Deudor podrá enervarla por
una sola vez para cada categoría o clase del Acuerdo.

Las acciones de incumplimiento del Acuerdo prescribirán en el plazo de un año contado desde que se
produce el incumplimiento.

La declaración de incumplimiento dejará sin efecto el Acuerdo, pero no extinguirá las cauciones que
hubieren garantizado su ejecución total o parcial.

Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inciso anterior y los terceros poseedores de los
bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio de declaración de
incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste enervando la acción mediante el cumplimiento
del Acuerdo dentro de los tres días siguientes a la citación.

Las cantidades pagadas por el Deudor antes de la declaración de incumplimiento del Acuerdo y el
producto obtenido durante el Procedimiento Concursal de Liquidación servirán de abono a la deuda en
caso que la caución se extienda a toda la suma estipulada. Pero si comprende únicamente una parte de
ella, sólo le servirá para imputarla a la parte que reste de la cuota no caucionada".
508
"En el fondo ambas son una misma causal: el incumplimiento actual o potencial del convenio, pero con
la diferencia de que en la hipótesis de incumplimiento potencial no se admite la traba de la acción por la
vía de ponerse al día, que sí existe en el caso de la acción por inobservancia del acuerdo. En efecto, el art.
98 de la ley señala que en el caso de que se solicite la resolución del acuerdo por inobservancia de sus

409
nueva ejecución colectiva en contra del deudor concordatario antes de la
declaración de incumplimiento o nulidad del mismo"509.

Seguiremos este mismo orden con la sola diferencia que trataremos por
separado la causal unitaria.

396. Primera causal. La inobservancia del deudor de las estipulaciones del

Acuerdo. Dispone el inciso 1º del art. 98 LNPC que "El Acuerdo podrá declararse
incumplido a solicitud de cualquiera de los acreedores a los que les afecte por
inobservancia de sus estipulaciones".

La extensión de la causal, justificada por la extensión del objeto del Acuerdo

que, conforme el art. 60 LNPC, podía versar sobre cualquier objeto tendiente a
reestructurar los pasivos y activos de una empresa deudora, no puede quedar
exenta, sin embargo, del filtro al que la evolución del Derecho del efecto de las
obligaciones ha colocado a la resolución por incumplimiento, esto es, como una
sanción grave que requiere de un incumplimiento esencial para activarse. En
otros términos, aunque la Ley no lo limite, no cualquier incumplimiento del deudor
debiera tener vocación para producir la resolución del Acuerdo, debe tratarse de
una inejecución substancial y relevante. El principio de la estabilidad de las
relaciones obligacionales, el de la perennidad del contrato (principio favor
contractus) y el de la seguridad del comercio, constituyen la trilogía que conforma
el sustrato racional lógico que debe preceder a la decisión de aniquilar el contrato
frente a un incumplimiento, todo ello en el contexto, además, de otros remedios
que puedan satisfacer racional y proporcionalmente la expectativa del acreedor
insatisfecho.

estipulaciones de una de las clases o categorías del acuerdo, el deudor tiene sesenta días para salir del
default, plazo que se cuenta desde la notificación de la demanda de declaración de incumplimiento. Pero
la ley previene que el deudor puede trabar la acción sólo una vez por cada categoría o clase de acreedores,
de forma que no existe una segunda oportunidad para evitar la resolución del acuerdo en el evento de
incumplimiento" (Puga, op. cit., p. 418).
509
Ibíd., p. 419. El autor agrega que "...existe otra causal que es análoga e importa también extinción del
convenio: el pronunciamiento de la resolución de liquidación estando vigente el convenio, aunque
diversamente a las causales expresas, la ejecución colectiva es una causal de terminación ipso iure, esto
es, que basta con que al deudor se lo declare en concurso de liquidación para que se extinga de pleno
derecho el acuerdo de reorganización...".

410
 En efecto, el derecho moderno de los contratos previene que en los casos de
incumplimiento de una de las partes, la determinación de si la otra puede resolver
el contrato no es automática, sino que depende de una ponderación de las
circunstancias. La resolución es un remedio que actúa frente a una hipótesis de
incumplimiento esencial que se configura como una ilegítima privación de algo
fundamental que tenía derecho a esperar el acreedor al momento de celebrarse
el contrato y en la medida en que no haya otro remedio que pueda satisfacer
proporcionalmente la expectativa lesionada del acreedor. Pero no basta que el
carácter esencial de la prestación haya sido sólo conocida del acreedor, pues
éste quedará privado de pedir la resolución si la parte incumplidora puede
demostrar que no pudo prever, y que razonablemente no hubiera podido prever,
que el incumplimiento sería esencial para la otra parte.

En materia de resolución del ARJ, dado que el Acuerdo tiene un carácter

plurilateral, agrupando a varias personas por una parte (acreedores), la
resolución del contrato podría traer evidentes perjuicios para los acreedores que
no se vean afectados por el incumplimiento del deudor. Piénsese que dentro de
los compromisos que el deudor asume en el Acuerdo está el pago de un
determinado dividendo (obligación de dar una suma de dinero) a una decena de
acreedores, y sólo deja de cumplir el dividendo más bajo que los prometidos,
casi insignificante en relación a los demás, ese ARJ podrá resolverse si respecto
de ese acreedor el incumplimiento es esencial.

Como se verá luego, la posibilidad de enervar la acción resolutoria sea por el

propio deudor o por el garante de éste, a fin de evitar la declaración de
incumplimiento y la sumisión al procedimiento de liquidación judicial de los
bienes del deudor, es posible aunque sólo una vez por cada clase o categoría.

397. Segunda causal. La agravación del mal estado de los negocios del deudor
de forma que haga temer un perjuicio para dichos acreedores. Dispone el inciso
2º del art. 98 LNPC que "podrá también declararse incumplido si se hubiere
agravado el mal estado de los negocios del Deudor de forma que haga temer un
perjuicio para dichos acreedores".

411
 Esta causal, en su idea general, parece reflejar una hipótesis de
incumplimiento previsible o de simple amenaza de incumplimiento la que, en la
generalidad de los casos en las que encuentra regulación510, abre la posibilidad
al acreedor, sea de suspender o diferir la ejecución de su propia prestación, sea
de resolver unilateralmente el contrato511, todo dependiendo de si se trata de un
incumplimiento esencial el que se proyecta y de la probabilidad de que éste se
produzca. Sin embargo, el tenor de la redacción de la LNPC, se aparta de las
construcciones con las que se ha consagrado la doctrina del incumplimiento
anticipado, lo que hace dudar de si ese habrá sido el fin de la regla importar la
institución del incumplimiento previsible512.

En efecto, llama la atención que la norma del inciso 2º del art. 98: Primero,
consigne la no agravación del mismo, lo que equivale exigir el mantenimiento de
un determinado estado de los negocios del deudor, como una prestación debida
o comprometida implícita del Acuerdo. Evidentemente que si así se hubiere
pactado, no habría problema en admitir la alteración negativa del patrimonio del

510
El incumplimiento previsible del contrato es un mecanismo basado en la doctrina del common law
inglés y estadounidense del incumplimiento anticipado, que en términos muy concisos permite a la parte
cumplidora o que está llana a cumplir su prestación de poner término al contrato si teme que la otra
incumpla su propia prestación, sin tener que esperar a que el cumplimiento del contrato se produzca. Esta
es la idea que se extrae del art. 9:304 PECL y del art. 7.3.3 UNIDROIT.

"Art. 9:304 PECL: Incumplimiento previsible. Cuando con carácter previo al vencimiento resulta evidente
que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el
contrato".

"Art. 7.3.3, UNIDROIT. (Incumplimiento anticipado). Si antes de la fecha de cumplimiento de una de las
partes fuere patente que una de las partes incurrirá en un incumplimiento esencial, la otra parte puede
resolver el contrato".
511
Así lo dispone, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías adoptada en Viena el 11 de abril de 1980, en sus artículos 71 y 72. En su
Compendio de jurisprudencia la CNUDMI señala que "El derecho de una parte agraviada a resolver el
contrato con arreglo al artículo 72 debe distinguirse del derecho a diferir el cumplimiento de sus
obligaciones conforme al artículo 712. Ambos artículos se refieren a la previsión de que habrá un
incumplimiento, pero los requisitos para el ejercicio del derecho a declarar la resolución, que es una
acción más drástica, son más estrictos que los requisitos para diferir el cumplimiento, tanto en lo que
respecta a la gravedad del incumplimiento previsto como a la probabilidad de que se produzca". (V.
CNUDMI, Compendio de jurisprudencia relativa a la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Ed. 2012, Nueva York 2014). Sin embargo, la
doctrina del incumplimiento anticipado tiene también su regulación en otros esfuerzos doctrinarios
privados de carácter internacional como los Principios UNIDROIT (principios sobre contratos comerciales
internacionales) en los arts. 7.3.3 y 7.3.4; y los PECL (principios de derecho contractual europeo), en los
arts. 8:105 y 9:304, como ya se ha señalado anteriormente.
512
Si se revisa la Historia de la Ley, podrá advertirse que no hubo debate alguno acerca de la introducción
de esta causal.

412
deudor como una obligación del Acuerdo; Segundo, que no se delimite ni el
alcance ni la importancia o envergadura de la agravación patrimonial que se
teme sino en comparación con la noción de perjuicio a los acreedores que
tampoco se limita o contiene en forma alguna; Tercero, que se vincule
causalmente el agravamiento del mal estado de los negocios del deudor no con
la amenaza del incumplimiento esencial de sus obligaciones sino con un perjuicio
para dichos acreedores. Aunque la lógica pudiera comandar que cualquier
agravamiento de la situación patrimonial del deudor puede desde ya causar
perjuicio a los acreedores por el solo temor de ver incumplidas las obligaciones
del deudor, ese perjuicio resulta, sin embargo, bastante incierto, y por lo mismo
de dudosa vocación para provocar la resolución del ARJ.

Con la primera observación el ARJ no restablecería verdaderamente al deudor,

pues lo mantendría bajo la obligación no expresada de mantener o mejorar el
estado de su patrimonio, lo que se traducirá en concreto en la imposibilidad de
asumir los riesgos propios de emprender alguna actividad productiva o en la
sujeción a una intervención de la administración de sus negocios que no es
deseable ni coherente. Con la segunda observación cualquiera desmejora en el
estado de los negocios del deudor, por insignificante que sea, puede adquirir
mérito para resolver el ARJ, en la medida que cause un perjuicio a los
acreedores, por insignificante que también éste sea. Con la tercera observación,
puede darse el absurdo que la agravación patrimonial cause perjuicio a los
acreedores a pesar de que no le impida al deudor cumplir con las obligaciones
asumidas.

398. El art. 208 de la derogada LQ513establecía esta causal, pero claramente

para fundamentar medidas de protección o cautela para los acreedores vía la

513
Art. 208 LQ. "Si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del deudor en forma que haga temer
un perjuicio para los acreedores, podrá éste ser sometido a una intervención más estricta que la pactada,
o ser sometido a una intervención si ésta no se hubiere estipulado, o bien declararse incumplido el
convenio, a solicitud de acreedores que representen la mayoría absoluta del pasivo del convenio, con
derecho a voto.

La solicitud dirigida a obtener una intervención o que ésta sea más estricta se tramitará como incidente.

Conocerá de las acciones que se ejerciten en conformidad al Nº 7 del artículo anterior y al inciso
precedente, el tribunal ante el cual se tramitó el convenio, salvo que se haya celebrado el pacto

413
designación de un interventor, si no lo había, o el aumento de las facultades del
que se hubiere designado. Para que esta causal pudiera provocar la resolución
del Convenio requería que lo solicitasen acreedores que representaban la
mayoría absoluta del pasivo del convenio, con derecho a voto. La gravedad de
los efectos de la resolución se asumía exigiendo la concurrencia de un número
considerable de acreedores conscientes de sus consecuencias. La LNPC no
creyó oportuno estos resguardos y, en la forma en que quedó redactado, el texto
aparece desprovisto de consistencia y seguridad, lagunas que deberá llenar la
doctrina y la jurisprudencia, a la espera de la respuesta del legislador.

399. Dicho lo anterior, a nuestro entender, la causal del inciso 2º del art. 98
LNPC no constituye una hipótesis de incumplimiento previsible o de simple
amenaza de incumplimiento514, y como tal resulta difícil aplicarle los
temperamentos que el derecho moderno de los contratos le ha introducido a la
resolución por incumplimiento. Lo anterior, sin embargo, no obstaría a que sea
el juez quien introduzca elementos de proporcionalidad y certeza rigurosos que
deba observar el acreedor para configurar la causal (sin perjuicio de exigirle la
reparación de los daños causados si es invocada abusivamente), máxime que,
como se dirá más delante, frente a esta causal no hay medio de enervar la acción
de incumplimiento, lo que resulta absurdo si se considera, por ejemplo, que el
ARJ esté suficientemente cubierto de garantías solventes para asegurar el
cumplimiento. Dado que quien invocará la causal es el acreedor, deberá probar
los hechos que la configuran, esto es, la agravación del mal estado de los
negocios del deudor y el perjuicio que reclama, debiendo existir entre una y otro
la debida relación causal.

ii. De las formas de enervar la acción

de incumplimiento.

400. El art. 98 inciso 3º LNPC, dispone que "Si la acción de incumplimiento se

deduce sólo por la inobservancia de las estipulaciones de una de las clases o

compromisorio a que se refiere el artículo 178, en cuyo caso conocerá el Tribunal que corresponda de
acuerdo a éste".
514
Contra: Puga, op. cit., p. 418, que sostiene que "en el fondo ambas son la misma causal: el
cumplimiento actual o potencial del convenio...".

414
categorías del Acuerdo, el deudor podrá enervar la acción cumpliendo dichas
estipulaciones dentro del plazo de sesenta días contado desde la notificación de
la acción. El deudor podrá enervarla por una sola vez para cada categoría o clase
del Acuerdo". Ergo, si la acción de incumplimiento se deduce por la agravación
del mal estado de los negocios del deudor de forma que haga temer un perjuicio
para dichos acreedores, no habrá posibilidad alguna de enervar la acción, ni aun
prestando suficientes garantías para la seguridad de los acreedores.

Contrario a la lógica de que los remedios del acreedor frente al incumplimiento

del deudor son mecanismos que éste pone en ejercicio libremente en defensa
de sus intereses, la regla entrega al deudor la decisión acerca de la oportunidad
del cumplimiento, al permitirle ejecutar la prestación debida
extemporáneamente, desconociendo la decisión del acreedor de no querer
seguir ligado al deudor, pues si así lo hubiere querido, lógicamente habría
demandado el cumplimiento forzado de la misma. Si el incumplimiento del
deudor es esencial, la prestación extemporánea no satisfará la expectativa
legítima del acreedor, pudiendo incluso causarle un perjuicio. Ese acreedor
tendrá que preferir invocar la segunda causal, la que le impondrá eso sí una
carga probatoria más exigente.

Esta lógica desoída, sin embargo, no es per se deseable en todas las hipótesis
de incumplimiento. Aquí parece primar el interés del colectivo de acreedores
reunidos en el convenio por sobre el interés de cada acreedor individualmente
considerado.

iii. El rol del factor de imputabilidad en la declaración

de incumplimiento

401. Sabido es que el comportamiento del deudor, en orden a observar el

grado de diligencia que le impone la prestación debida, ha sido tradicionalmente
considerado como uno de los elementos o condiciones claves para reprocharle
al deudor el incumplimiento y así configurar los remedios de que dispone el
acreedor como justa reacción a éste. La lectura tradicional de la culpa en sede
contractual se ha hecho bajo una mirada más bien procesal, bajo la premisa que
el incumplimiento se presume culpable (art. 1547 inc. 3º del Código Civil), por lo

415
que se ha leído que debe el deudor acreditar, para destruir la presunción iuris
tantum, que ha observado el grado de diligencia exigida o que ha concurrido una
causa liberatoria (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, etc.) para
evitar que le sea imputable el incumplimiento. Esta lectura parece coherente con
la regla del art. 1698 del mismo Código que exige la prueba de la extinción de la
obligación (el pago o cumplimiento) al que lo alega.

Desde los primeros esbozos de René DEMOGUE, sobre la tipología de las

obligaciones entre obligaciones de medios y de resultados515, la que nace como
mecanismo eficiente para saber a quién correspondía la carga de probar la culpa
del deudor en el incumplimiento, hasta la doctrina moderna, el derecho civil ha
empleado esta clasificación para demostrar que el rol que cumple la culpa es
diferente si estamos frente a una obligación de medios o a una de resultados. En
las primeras, la culpa no constituiría un elemento externo al incumplimiento, sino
que lo integraría al punto de confundirse. Si el deudor no se comporta con el
grado de diligencia debida se configura el incumplimiento. Dicho de otro modo,
para saber si hay o no incumplimiento el análisis del comportamiento del deudor
se hace necesario en este tipo de obligaciones. Tratándose de obligaciones de
resultado, el examen del comportamiento del deudor es irrelevante, pues el
cumplimiento se mide objetivamente dependiendo de la ejecución de la
prestación debida. Si la prestación no se cumple íntegra u oportunamente habrá
incumplimiento y corresponderá al deudor probar, para excusarse, que éste se
ha debido a caso fortuito o fuerza mayor. La prueba del empleo de la diligencia
debida por el deudor no modifica en nada la atribución del incumplimiento. Para
ambos tipos de obligaciones la carga de la prueba, de conformidad con el art.
1698 del Código Civil, corresponde al deudor, si quiere demostrar que cumplió:
en las obligaciones de medio acreditando que observó el grado de diligencia que

515
Demogue, René, Traité des obligations en général, T. V, Paris-France, Librairie Arthur Rousseau, 1932,
pp. 536-544; Tunc, André, «La distinction des obligations de moyen et de résultat», JCP 1945, Nº 449;
Mazeaud, Henry, «Essai de classification des obligations», RTD civ. 1936. En Chile: V. Pizarro Wilson,
Carlos, "La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de
diligencia", RDUCV, XXXI, 2º semestre 2008, pp. 255-265; Urrejola Santa María, Sergio, "El hecho
generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil", RCHDP, Nº 17, diciembre
2011, pp. 27-69.

416
le era exigible; y, en las de resultado, probando que se ejecutó la prestación
comprometida.

402. En materia de incumplimiento del ARJ, en sede concursal, y con certeza

para la primera causal, no debiera ser diferente la aplicación de las reglas
descritas para saber a quién corresponde la carga de probar el incumplimiento
del Acuerdo. Si el deudor se ha obligado a un resultado, denunciado que ha sido
por un acreedor de haber incumplido, si no quiere responder de las
consecuencias del incumplimiento, deberá probar la concurrencia de una
hipótesis exoneratoria (caso fortuito o fuerza mayor). Ningún efecto tendrá la
prueba que haber empleado toda la diligencia debida. Si el deudor, en cambio,
ha contraído obligaciones de medios, frente a la denuncia de incumplimiento que
le haga un acreedor, podrá exonerarse probando que la empleado el grado de
diligencia que le era exigible.

Dado que no aparece claro que la segunda causal sea propiamente una causal
de incumplimiento del Acuerdo, a menos de sostener que todo ARJ lleva implícita
la obligación del deudor de no agravar el mal estado de sus negocios, la
distinción que se ha hecho no resultaría, en principio, aplicable. El agravamiento
del mal estado de los negocios del deudor pasaría a ser un simple hecho jurídico,
objetivo, que constatado por el juez podría causar la resolución del Acuerdo.

Creemos, sin embargo, para dotarla de un mínimo de coherencia, que esta

solución se debe temperar y asociar a esta causal la exigencia de probar el factor
que la haga imputable al deudor, de manera que le sea posible, al menos,
acreditar que ella se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, escapando
a la responsabilidad de sus consecuencias.

iv. La procedencia de la exceptio non adimpleti contractus

en la declaración de incumplimiento del Acuerdo

403. El ARJ presenta la particularidad de que es un convenio multilateral o

colectivo que reúne en un solo instrumento una serie de pactos de emanan de
tantas relaciones obligatorias como acreedores haya. El ARJ es, desde este
punto de vista, esencialmente divisible. A pesar que nace y se aprueba en el

417
contexto de un mecanismo colectivo de tutela del crédito, lo que significa que
conserve durante la etapa de ejecución algunos aspectos erga omnes, como
cuando declarado el incumplimiento respecto de uno de los acreedores el ARJ
deja de producir efectos respecto de todos (lo que lo hace a contrario
esencialmente indivisible), no deja de ser por eso un pacto privado que incide en
las relaciones individuales que allí se contienen, como lo demuestra también la
posibilidad del deudor de enervar la acción de cumplimiento solucionando las
obligaciones incumplidas respecto del acreedor accionante.

Esta complejidad del ARJ no obsta a que, en concreto, frente a la demanda de

incumplimiento de uno de los acreedores, cobre importancia el comportamiento
que ese acreedor haya observado en la ejecución de sus propias obligaciones
para con el deudor. En claro, si tradicionalmente dentro de los presupuestos de
la acción resolutoria en sede de Derecho común se exige que el acreedor haya
cumplido o se encuentre llano a cumplir sus propias obligaciones para
accionar516, en materia de resolución por declaración de incumplimiento en sede
concursal, también esta exigencia debería revelarse como necesaria, naciendo
para el deudor la posibilidad de oponer la excepción de contrato no cumplido 517

516
Concordamos con la mayoría de los autores contemporáneos que descartan que el cumplimiento o el
estado allanamiento a él por parte del que acciona de resolución no es un requisito, presupuesto o
condición de la exceptio non adimpleti contractus, sino un mecanismo de defensa del deudor que
encuentra su fundamento, lato sensu, en la equidad, o stricto sensu, en la interdependencia de las
obligaciones del contrato bilateral. V. Mejías Alonzo, Claudia, "La excepción de contrato no cumplido, un
análisis de su aplicación en la jurisprudencia nacional reciente y en la doctrina", RDUCN, año 21, Nº 1,
2014, pp. 111-156, quien define esta excepción (p. 112) como "...un mecanismo de defensa del deudor
que encuentra su fundamento en el principio de ejecución simultánea de las obligaciones que emanan de
un contrato bilateral, que le permite, no obstante haber incumplido con su obligación, suspender el
cumplimiento mientras el acreedor no cumpla o se allane a hacerlo". Acerca de la naturaleza y
fundamento de la excepción puede consultarse. V. también de la misma autora: "La excepción de contrato
no cumplido y su consagración en el Código Civil chileno", RCHD, vol. 40, Nº 2, 2013, pp. 389-412; Pizarro
Wilson, Carlos, "La excepción de incumplimiento contractual en el Derecho civil chileno"in Pizarro Wilson,
Carlos y Vidal Olivares, Álvaro, Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños, Bogotá-
Colombia, Edit. U. de Rosario, 2010, pp. 525 y ss.; Vial del Río, Víctor, "Algunas reflexiones en torno a la
excepción de contrato no cumplido", AJ, Nº 32, julio 2015, pp. 57-64; Yúsari Kaliliyeh, Tarek,
Incumplimiento recíproco y remedios contractuales, Santiago-Chile, Abeledo Perrot-Thomson Reuters,
2012.
517
Messineo definía la excepción de incumplimiento como la "que puede hacerse valer solamente en el
contrato con prestaciones recíprocas y no en el contrato con prestación de una sola parte ni tampoco en
el contrato llamado sinalagmático imperfecto, consiste en la posibilidad que un contratante se abstenga
(legítimamente) de cumplir (es decir, suspenda) la prestación, si otro no cumpliere (o no ofreciese cumplir)
simultáneamente la suya, salvo que para el cumplimiento de ambas prestaciones, las partes hubieran
establecido términos distintos o que éstos resultaran de la naturaleza del contrato" (Messineo, Francesco,
Doctrina General del Contrato, T. II, Buenos Aires-Argentina, Ed. Jurídicas Europa América, 1952, p. 431).
V. también: Bozo Hauri, Sebastián, "La excepción del contrato no cumplido en materia concursal en

418
(exceptio non adimpleti contractus) al acreedor que lo demanda sin haber
cumplido por su parte o encontrarse llano a cumplir sus propias obligaciones
contraídas. Stricto sensu, más que un presupuesto de la acción de cumplimiento,
constituye simplemente un medio de defensa del deudor frente a la pretensión
de cumplimiento de su acreedor, medio de defensa al que puede perfectamente
renunciar el deudor no oponiendo la excepción y que, naturalmente, no podrá
declarar de oficio el juez que conozca de la pretensión resolutoria.

v. La validez de los pactos comisorios

introducidos en el Acuerdo

404. Se ha señalado ya que la declaración de incumplimiento debe ser

pronunciada por el juez competente. Al ser asimilada esta declaración a la
resolución por incumplimiento se han importado varias soluciones que el
Derecho común ha desarrollado para explicar sus presupuestos, alcances y
efectos con ocasión del estudio de la condición resolutoria tácita. Una de estas
soluciones es que no puede obviarse la declaración judicial de la resolución, a
menos que se haya introducido un pacto con cláusula de resolución automática
(pacto comisorio calificado) que, en ese evento operaría ipso iure, interviniendo
el juez sólo para constatar el incumplimiento y disponer las restituciones mutuas
e indemnizaciones que se hubieren solicitado518. La pregunta que es necesario

España", RDUACH, Nº 1, julio 2013, pp. 29-47, donde en especial el autor analiza las posibles limitaciones
al ejercicio de la excepción de contrato no cumplido, como también la posibilidad de ejercitar la exceptio
non adimpleti contractus por riesgo de incumplimiento, precisando el verdadero alcance de la excepción
de contrato no cumplido una vez que el contratante in bonis se enfrenta ante la compleja situación del
concurso de su contraparte; Mejías, art. precit., pp. 111-156, que en la misma línea del anterior hace un
análisis crítico de tres aspectos vinculados a la procedencia y aplicación de la excepción de contrato no
cumplido: la exigibilidad de las obligaciones bilaterales y, dentro de este tópico, la posibilidad de oponer,
con alcance general, la excepción de contrato no cumplido en casos de incumplimiento previsibles; el
incumplimiento que hace procedente la exceptio, lo que necesariamente implica tomar partido acerca de
la necesidad de gravedad del mismo para que pueda prosperar y, finalmente, la prueba de la excepción
de contrato no cumplido. Tangencialmente, además, precisa algunos aspectos vinculados a sus efectos.
En Chile, se ha fallado que el fundamento de la exceptio non adimpleti contractus se encuentra en la causa
de la obligación de la contraparte y en el principio de la equidad (CS. 26 de julio de 2011, Rol 9540-2009;
CS., 3ª Sala, 30 de diciembre de 2014, rol Nº 24230-2014); Que la gravedad del cumplimiento es uno de
los requisitos que exige la Ley (CA. San Miguel, 7 de septiembre de 2012, rol Nº 486-2012); Que no procede
contra las obligaciones que emanan de un hecho ilícito (CA. Antofagasta, 21 de abril de 2010, rol Nº 750-
2009).
518
V. Botteselle M., Andrea, "El pacto comisorio como manifestación de la facultad resolutoria", RCHDP,
Nº 17, diciembre 2011, pp. 71-103; Pizarro Wilson, Carlos, "Las cláusulas resolutorias en el Derecho civil
chileno"in Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro, Incumplimiento contractual, resolución e
indemnización de daños, Bogotá-Colombia, Edit. U. de Rosario, 2010, pp. 423-438.

419
formularse entonces es si en sede concursal de incumplimiento del ARJ: ¿Es
posible y válido introducir estos pactos comisorios calificados o con cláusula de
resolución automática o es siempre necesaria la declaración judicial de
incumplimiento del Acuerdo?

Antes de responder a la cuestión, bien vale la pena tratar de responder si es

válido introducir condiciones resolutorias ordinarias en el Acuerdo y si
introducidas operarían también ipso iure, sin necesidad de resolución judicial.
Nos inclinamos por la afirmativa en ambos casos. Esta cuestión previa puede
servir para deducir silogísticamente que, dado que no siempre será conditio sine
qua non recurrir al juez para que declare la resolución del Acuerdo, no habría,
en principio, ningún impedimento de fondo para introducir pactos con cláusula
de resolución automática en el ARJ que producirán, conforme a las reglas
generales, la resolución del Acuerdo sin necesidad de resolución judicial. La
tarea del juez del concurso será, como se analizará más adelante, una vez
constatado el incumplimiento, dictar sin más trámite la liquidación judicial de
bienes del deudor.

405. En el otro extremo la procedencia y validez de un pacto comisorio de

renuncia sea a la acción de cumplimiento forzado, sea a la de resolución, tendría
distintos efectos. La renuncia de los acreedores al derecho a solicitar el
cumplimiento forzado, resultaría admisible, mientras que un pacto de renuncia
anticipada a la acción resolutoria, en opinión de cierta doctrina, sería nula por
ilicitud del objeto al contravenir el orden público chileno. En efecto, el profesor
PUGA sostiene que la renuncia en el Acuerdo a la acción de declaración de
incumplimiento no sería válida, "porque esta acción se identifica a tal extremo
con la acción de liquidación concursal que el éxito de la misma trae aparejado
por ley la resolución de liquidación respecto del deudor concordatario. En
consecuencia, la renuncia a esta acción implicaría la renuncia de la acción
ejecutiva colectiva. Cuando el deudor ya está sujeto a concordato, lo que ha
ocurrido es que ha renunciado a la acción ejecutiva colectiva o de liquidación
concursal y sólo mediante la desafectación de los acreedores al acto es posible

420
la apertura de la ejecución colectiva. Entonces nos parece que renunciar a esta
acción sería contrario al orden público"519.

C. Efectos de la declaración de incumplimiento del Acuerdo de reorganización

406. Es, en materia de efectos del incumplimiento resolutorio, que la resolución

de incumplimiento del ARJ en sede concursal, presenta las especificidades más
elocuentes. Estos particularismos, sin embargo, no son nuevos ni propios de la
LNPC. Obedecen a una larga historia de excepciones propias del Derecho
concursal, atendidos los principios que los inspiran y los fines que persigue.

Los efectos del incumplimiento del ARJ en sede concursal serán estudiados
desde el punto de vista de las partes principales del Acuerdo, acreedores y
deudores, y desde el punto de vista de los terceros garantes y de las garantías
que han otorgado para la seguridad del mismo.

a. Efectos desde la perspectiva del acreedor y del deudor

407. Desde la perspectiva de las partes principales del ARJ tres son los efectos
que se analizarán: La extinción del Acuerdo; la derogación del efecto retroactivo
y restitutorio, y la declaración judicial de bienes del deudor.

i. La extinción del Acuerdo de Reorganización Judicial

408. Aunque, al igual que la declaración de nulidad, el principal efecto que

produce la declaración de incumplimiento del Acuerdo es la extinción del mismo,
su aniquilación; las causas que originan una u otra son diferentes. En la nulidad
un vicio al origen de su formación traía la destrucción del acto o contrato,
mientras que en la resolución ningún vicio afectaba su validez, sino que —una
vez formado válidamente— la inejecución de sus obligaciones ponía en
entredicho la supervivencia del acto o contrato. Ha quedado dicho ut supra que
el Derecho moderno de la contratación ha entendido que la aniquilación de los

519
Puga, op. cit., p. 418.

421
efectos del contrato resuelto no es ni debe ser siempre la consecuencia
inevitable del incumplimiento. Además, no todo incumplimiento tiene ni puede
tener vocación para provocar la resolución del contrato, el principio favor
contractus se impone como una respuesta a la ficción de la destrucción
retroactiva y exige que sólo una obligación esencial incumplida tenga ese mérito.
En fin, tampoco toda declaración de resolución va a generar los efectos propios
de la aniquilación retroactiva que tradicionalmente se le asocia, pues un gran
número de obligaciones no reconocen este efecto (v. gr. las obligaciones de
hacer y, en general, los contratos que imponen prestaciones de servicios, sean
de ejecución instantánea o de tracto sucesivo).

La declaración de incumplimiento en sede concursal recoge algunas de estas

tendencias y en otras mantiene un criterio propio, cuya justificación trataremos
de explicar.

En efecto, en primer lugar, se evidencia que no ha señalado la LNPC que sólo

un incumplimiento esencial pueda causar la resolución del Acuerdo, aunque
tampoco lo ha negado, por lo que no se ven razones para que el juez del
concurso emplee, integrando las nuevas tendencias, la exigencia que se trate de
un incumplimiento esencial para declarar la resolución del Acuerdo. En segundo
lugar, no ha impedido validar los actos pasados por el deudor con sus acreedores
durante la vigencia del Acuerdo, todo lo contrario, esta validación está
consagrada en el inciso final del art. 98 LNPC, en relación a los pagos
efectuados, pagos de los que pueden servirse las cauciones cuando son
llamadas a solucionar las deudas en lugar del deudor; y, en el mismo sentido, el
art. 99 inciso final al disponer que "la declaración de nulidad o incumplimiento del
Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no afectará la validez de los actos o
contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre la resolución
que aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el incumplimiento". En tercer
lugar, ha excluido expresamente el efecto retroactivo de la resolución, lo que
implica consecuencialmente la derogación del efecto restitutorio, como se pasará
a explicar.

ii. La derogación del efecto retroactivo y restitutorio

422
 409. En su visión más tradicional, la disciplina de los efectos de la resolución
por incumplimiento establecen que la inejecución del deudor de lo pactado es el
hecho del que pende el nacimiento del derecho a solicitar la resolución del
contrato. Esta condición resolutoria tácita va envuelta en el ARJ y, en general,
en todo contrato bilateral. Si éste se verifica y el acreedor opta por la resolución
el contrato se extingue, se destruye o aniquila éste, liberando al acreedor de
cumplir sus propias prestaciones si no las ha cumplido, o si las ha cumplido
permitiéndole exigir al deudor que le restituya lo dado o pagado en razón de
ellas. Si se han consentido remisiones u otros beneficios, éstos quedan sin
efecto. El art. 1487 del Código Civil520así lo prescribe, consagrando el efecto
restitutorio inter partes, como un efecto natural y justo del incumplimiento
resolutorio. Desde una visión clásica el efecto restitutorio es, entonces, una
consecuencia de la aniquilación retroactiva del contrato521.

Tal como se avanzó al estudiar la derogación de este efecto en la declaración

de nulidad del Acuerdo, las razones de silenciar esta consecuencia estaban en
que las partes, casi de inmediato, eran situadas en un mecanismo concursal
colectivo (el procedimiento de liquidación) que por sus especiales características
imposibilitaba estas restituciones. Esta explicación, válida por cierto, no escondía
la otra que nos ofrecía el Derecho común moderno de los efectos del
incumplimiento resolutorio, también ya analizada ut supra.

410. Viene de ser dicho que el art. 99 inciso final LNPC excluye expresamente
el efecto retroactivo de la declaración de incumplimiento, pero mantiene la misma
sanción para el deudor, como lo señala el art. 100, pues "una vez firme y
ejecutoriada la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento del Acuerdo,

520
Art. 1487 CC. "Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá
éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere".
521
El profesor Corral nos enseña que "la retroactividad de la resolución se ha fundado generalmente en
la voluntad presunta de las partes, pero la doctrina más moderna prefiere fundarla en la tutela de los
derechos e intereses de la parte diligente", citando al efecto a Álvarez Viragay, Rafael, La resolución de
los contratos bilaterales por incumplimiento, 3ª ed., Granada-España. Edit. Comares, 2003, p. 341, quien
sostiene que "La retroactividad de la resolución se justifica tanto como una sanción al deudor por el
incumplimiento como, sobre todo, por ser el medio más adecuado para proteger los derechos e intereses
del acreedor que ha cumplido" (Corral Talciani, Hernán, "La cláusula penal en la resolución del contrato",
en Alcade, Enrique y Fábrega, Hugo (coords.), Estudios jurídicos en homenaje a Pablo Rodríguez Grez,
Santiago-Chile. Edit. Universidad del Desarrollo, 2009, pp. 331-360).

423
el mismo tribunal dictará la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora,
de oficio y sin más trámite"522.

Es aquí, en concreto, donde su carácter excepcional se presenta, pues la

declaración de incumplimiento decretada a solicitud de uno de los acreedores
que se ha visto afectado por la inejecución del deudor, a pesar de que respecto
de los demás éste puede estar cumpliendo íntegramente sus obligaciones,
provoca la destrucción total del Acuerdo, resolviéndolo respecto de todos, lo que
afectará naturalmente el principio de la preservación del acto jurídico. El Acuerdo
revela, entonces, que esa incoherencia: divisible en su esencia, pues reúne en
un solo instrumento una serie de pactos de emanan de tantas relaciones
obligatorias como acreedores haya; y al mismo tiempo indivisible en su
sustancia, pues declarado el incumplimiento respecto de uno de los acreedores
el ARJ deja de producir efectos respecto de todos, tenga que tener una
justificación contundente.

Esta justificación está en el estado de indivisibilidad que produce la ejecución

colectiva del deudor, un estado que sumerge a todos los acreedores, no sólo a
los que fueron llamados al Acuerdo, hayan concurrido o no, sino también para
los que adquirieron esa calidad durante su vigencia, salvo aquellos que hayan
sido desinteresados o pagados íntegramente, pues por la solución o pago de sus
créditos han dejado, precisamente, de ser acreedores. Si ese acreedor remitió
parte de la deuda como contrapartida del pago que recibió del deudor, así como
ese acreedor no puede ser perturbado por la declaración de incumplimiento, el
deudor no puede temer que la remisión sea alcanzada por la misma declaración.
La fundamentación, entonces, es más bien práctica. Si uno solo de los
acreedores, el insatisfecho en su pretensión, pudiera llevar al deudor a la
liquidación de sus bienes, este se afectaría igualmente por el desasimiento que
le impediría administrar y seguir pagando a los demás acreedores del Acuerdo.
Con ello, caería en un incumplimiento generalizado, y todos los acreedores se

522
Al igual que en la declaración de nulidad del Acuerdo, podrá advertirse que, en general, entre deudor
y acreedores también desaparece el ARJ producto de la declaración de incumplimiento, como si jamás se
hubiere celebrado, y reviven para los acreedores los títulos originales de sus créditos, figurando las sumas
pagadas durante la ejecución del Acuerdo como abonos a los créditos originales. En claro, no hay una
derogación absoluta del efecto retroactivo como pudiera pensarse.

424
verían igualmente insatisfechos y obligados a concurrir a la liquidación. Esa es
la razón por la que se presenta el contrasentido señalado, el cual no es de fondo,
sino una solución práctica que permite adelantarse a los irremediables efectos
que traería la liquidación del deudor.

Esta misma practicidad del legislador concursal hace que el efecto restitutorio
propio de la resolución en sede de derecho común tradicional, sea temperado en
la misma forma y por las mismas razones que ya se estudiaron para la
declaración de nulidad del Acuerdo.

iii. La pretensión indemnizatoria en el incumplimiento

resolutorio. La cláusula penal

411. Así como se señaló que la acción de daños no emanaba, como una
consecuencia necesaria ni inmediata, de la declaración de nulidad, lo que
obligaba al acreedor que la había obtenido a probar todas las condiciones de la
responsabilidad civil para poder ser reparado del daño sufrido; en materia de
resolución por incumplimiento, la indemnización de perjuicios se erige como un
remedio más del que puede disponer el acreedor para satisfacer la expectativa
defraudada por su deudor con ocasión de la inejecución de sus obligaciones. La
lectura del inciso 2º del art. 1489 del Código Civil que asocia la indemnización
de perjuicios sea a la resolución o al cumplimiento forzado del contrato, debe ser
superada, en la medida en que el Derecho moderno de los contratos logre
responder satisfactoriamente sobre el destino del pacto cuando se pone en
ejercicio autónomamente la acción de daños.

En sede concursal, en principio, entonces, si el acreedor insatisfecho opta por

el cumplimiento forzado de la prestación, la acción de daños no presentaría
mayores problemas de aplicación, todo dependerá del perjuicio cuya reparación
se demanda, pues no podría ser el de la propia prestación incumplida si ésta ha
podido recuperarse mediante el cumplimiento forzado. Cuando, en cambio, el
acreedor pida la resolución, ésta por su efecto aniquilador erga onmes, y el
consiguiente y cuasi inmediato efecto por la cual cae el deudor en liquidación
judicial de sus bienes, la cuestión de la pretensión de reparación de los perjuicios
causados al acreedor se complica. En sede de Derecho común, los instrumentos

425
internacionales unificadores del Derecho de los contratos han consagrado el
principio de la reparación integral del daño523, incluyendo en sus disposiciones
normas expresas en relación a la obligación de reparar todo el perjuicio que el
incumplimiento provoca a la víctima524.

En sede de Derecho común la cohabitación entre resolución e indemnización

de perjuicios no ha sido pacífica. Para aceptar esta cohabitación, la solución
parece estar en delimitar bien la naturaleza de los daños cuya reparación se
pretende, los que tienen que resultar compatibles con la resolución y lo restituido
por la vía de las prestaciones mutuas, en términos que no produzca un beneficio
para el acreedor que no podría recibir lo dado vía restituciones mutuas y al
mismo tiempo ese valor vía indemnización. Lo que sí parece indiscutible es
descartar la reparación de los perjuicios moratorios en el caso de resolución.

Tratándose de la resolución de incumplimiento del ARJ, en principio, no

debería quedar privado el acreedor que ha sufrido perjuicios de obtener su
reparación integral. Ya en estado de liquidación, la acción de daños del acreedor
deberá dirigirla contra el liquidador designado, como consecuencia del
desasimiento que afecta al deudor que lo priva de toda legitimación procesal,
tanto activa como pasiva.

412. Cláusula penal y declaración de incumplimiento del Acuerdo. En el ARJ

pueden los acreedores haber establecido penas o multas para el caso de
incumplimiento del deudor. La admisibilidad del establecimiento de estas
cláusulas penales, verdaderos contratos autónomos pero accesorios del
Acuerdo, podrán evitar el juicio declarativo de daños y permitir al acreedor su
cobro vía verificación de créditos en el proceso de liquidación. La tendencia del
Derecho contractual moderno es que la resolución no afecte en nada a las
cláusulas de este tipo, previstas en el contrato, pues éstas están dirigidas a
producir efectos precisamente para las hipótesis en que se resuelva el contrato,

523
Ruz Lártiga, Gonzalo, "La reparación integral del daño: ¿mito o realidad?", in Estudios de Derecho civil
IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2008, Santiago-Chile, LegalPublishing, 2009, pp. 661-677.
524
Art. 7.4.2 UNIDROIT. (Reparación integral) (1) La parte perjudicada tiene derecho a la reparación
integral del daño causado por el incumplimiento. Este daño comprende cualquier pérdida sufrida y
cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada
haya obtenido al evitar gastos o daños y perjuicios. (2) Tal daño puede ser no pecuniario e incluye, por
ejemplo, el sufrimiento físico y la angustia emocional.

426
actuando de ese modo como avaluación convencional y anticipada de los
perjuicios que pueden derivar precisamente de la resolución.

En sede concursal de incumplimiento del Acuerdo no se visualizan razones

para negar la introducción de estas cláusulas en el ARJ, en donde puede
perfectamente cumplir las tres funciones que se le asocian: la función de
garantía, a fin de asegurar el cumplimiento; la función indemnizatoria o
reparadora, que se expresa en la avaluación anticipada de los perjuicios
derivados del incumplimiento, y la función sancionatoria, en términos de servir
de pena privada que debe soportar el deudor incumplidor. De esta manera, si el
acreedor insatisfecho opta por la declaración de incumplimiento, el cobro de
estas penas accesorias al crédito insatisfecho (o la parte de él) deberían
verificarse en la etapa de determinación de pasivo en el procedimiento de
liquidación. Sin embargo, su total admisibilidad dependerá también de la forma
en que se encuentre redactada la cláusula penal y de los perjuicios que ésta está
llamada a reparar525.

413. Garantías a primera demanda y declaración de incumplimiento del

Acuerdo. Para la seguridad de la ejecución de sus obligaciones el deudor puede
haber otorgado al acreedor una garantía a primera demanda, comúnmente una
boleta bancaria de garantía526que, producido el incumplimiento dará derecho al
acreedor-beneficiario para instar a su cobro (en manos de un tercero, Banco),
sin forma de juicio, y a su solo requerimiento. Esta garantía autónoma tiene un
componente reparatorio indudable y las dudas de su reconocimiento no se

525
El profesor Corral nos ofrece una muy clara clasificación de la cláusula penal en relación a los perjuicios
que ésta pretende reparar: Señala este autor, que además de la cláusula penal punitiva que está
expresamente consagrada y permitida en los arts. 1537 y 1543 del Código Civil, por cuya virtud se permite
acumular, siempre que se exprese así, la ejecución de la obligación principal y el pago de la pena, otra
tipología se presenta cuando la pena no es moratoria sino compensatoria: "Nos parece que es necesario
diferenciar dos tipos de cláusulas penales compensatorias. Por una parte, es posible que se pretenda
asegurar lo que es el valor de la prestación incumplida (cumplimiento por equivalente) y por otro que se
intente resarcir los perjuicios conexos o consecuenciales al incumplimiento que son mayores al valor de
prestación. Al primer supuesto, podemos llamarlo pena compensatoria sustitutiva, mientras al segundo
lo denominamos pena compensatoria indemnizatoria"(Corral, ibid.).
526
Jequier Lehuedé, Eduardo, "Boleta de garantía bancaria e insolvencia. Su impacto en el principio de la
par conditio creditorum", RDUCN, Año 20, Nº 2, 2013, pp. 175-199. V. también Ruz Lártiga, Gonzalo y
Barcia Lehmann, Rodrigo, "Las garantías autónomas: Un análisis frente al incumplimiento", en VV.AA.,
Estudios sobre Garantías Reales y Personales: Libro homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga,
Santiago-Chile, Edit. Jurídica, 2009, Tomo I, pp. 211-235.

427
plantean en el contexto del cumplimiento forzado, en donde la divisibilidad del
ARJ se impone, sino que nace para el caso de la resolución del Acuerdo o
declaración de incumplimiento, en donde precisamente el que se impone es el
carácter indivisible del ARJ. Aquí, entonces, la cuestión es más valórica y se trata
de determinar si el cobro de la garantía constituiría una violación inadmisible al
principio de la par conditio creditorum.

En un primer momento podría sostenerse que, so pena de perder el carácter

autónomo que caracteriza a las garantías a primera demanda y por lo mismo
desnaturalizarlas y hacerlas perder toda su eficacia, éstas debieran prevalecer
por sobre el principio de la par conditio creditorum que gobiernan las tutelas
colectivas en el Derecho concursal, permitiendo sustraerlas de los
procedimientos colectivos. Lo anterior se justificaría porque stricto sensu el
deudor principal es el Banco garante respecto del acreedor garantizado y no el
deudor concordatario que producto de su incumplimiento caerá en liquidación
judicial. En efecto, el objeto de la obligación del Banco no es "pagar lo que debe
el deudor al acreedor", sino su propia obligación aunque no como caución
personal del deudor, pues el acreedor al cobrar la garantía no exige el
cumplimiento de una obligación nacida de un contrato suscrito entre él y el
Banco, sólo exige la entrega del depósito hecho por el deudor respecto del cual
la orden es precisa y clara: entregarlo al acreedor a su solo requerimiento. La
obligación del Banco no es una obligación accesoria sino principal. Realmente
nada tiene de similar a una caución personal.

Sin embargo, en Francia527, la cuestión de la tensión entre el Derecho

concursal y el Derecho de las garantías ha cedido en beneficio del primero,

527
En Francia, a partir de la ley Nº 2005-845 de 26 de julio de 2006 (Loi sur la sauvegarde des entreprises),
y l'Ordonnance de 23 de marzo de 2006, se asimila expresamente en sede concursal a las personas que
hayan consentido otorgar una garantía autónoma con las personas que se hayan obligado como caución
personal, lo que produjo la modificación del art. 2321 del Code civil que define la garantie autonome como
"el acto por el cual el garante se obliga, como consecuencia de una obligación contraída con un tercero,
a entregar una suma de dinero sea a primera demanda, sea mediante la forma convenida". La distinción
establecida entre la caución como obligación accesoria de la obligación principal versus garantía
autónoma, como la simple obligación de entregar una suma de dinero sin referencia a una obligación
principal, no es sin embargo abandonada por el Derecho francés como se percibe de la definición del
Code, a pesar de que ha pasado a considerar a la garantía autónoma en la categoría de las cauciones
personales. V. Simler, Philippe, Cautionnement: garanties autonomes, garanties indemnitaires, 5e éd.
Paris-France, LexisNexis, 2015.

428
estableciéndose que su naturaleza se asocia a la de una caución personal, lo
que ha podido producirse a partir de la reforma del año 2006 a las garantías
autónomas. En claro, desde esta data estas garantías (incluidas las cartas de
resguardo (lettres d'intention) no pueden sustraerse de los procedimientos
concursales, por lo que el acreedor es obligado a declararlas junto a su crédito
al momento de determinarse el pasivo.

En esa misma línea es que el profesor JEQUIER ha optado por calificar

directamente de cauciones (obligaciones accesorias) a las Boletas bancarias de
garantía al concluir que "siendo un título causado, emitido concretamente para
garantizar el cumplimiento en objeto de obligaciones causales o la indemnidad
por el incumplimiento de las mismas, su cobro dentro del período sospechoso
afecta la igualdad de trato entre los acreedores que se encuentran en una misma
posición jurídica y, con ello, el principio de la par conditio creditorum. También
los acreedores preferentes del tomador/fallido pueden resultar lesionados por el
señalado cobro extraconcursal, considerando la evidente disminución
patrimonial que ello provoca"528.

Nuestra opinión no es la misma (toda referencia al contrato de base no le quita

en nada su calificación jurídica de garantía autónoma), sin embargo, si se
concluye que el Derecho de las garantías debe ceder ante el Derecho concursal,
para evitar los abusos y el desprecio de la disciplina colectiva que impone este
último y el principio de la par conditio creditorum, esto no debe implicar, sin
embargo, una desnaturalización completa de las garantías autónomas, en
términos tales que permitan, por ejemplo, al garante (Banco) oponer
excepciones del deudor o relativas a la existencia, ejecución o extinción del
contrato causal, o solicitar la extinción de la misma si se ha producido la extinción
del contrato principal529.

528
Jequier, ibid., p. 197, en donde el autor concluye, además, que le son aplicables al pago de la boleta
bancaria de garantía las reglas de la inoponibilidad (hoy nulidad) contempladas en la LQ (hoy LNPC). Añade
que al cobrar la Boleta bancaria, además, al beneficiario se anticipa un pago que sólo podría haber
obtenido mediante una sentencia judicial firme o ejecutoriada, por lo que la causal de revocación de dicho
pago es la contemplada concretamente en el art. 76 Nº 1 de la señalada ley (hoy art. 287 Nº 1 LNPC), de
carácter objetivo por ende.
529
La Corte de Casación francesa ha reafirmado la autonomía de la garantía a primera demanda
(rechazando un carácter accesorio de ésta) en diversos fallos (Cass. com., 30 de enero de 2001, Sogénal
c./CFAO et Paribas, Pourvoi Nº C 98-22.060, arrêt Nº 218 FS-P; JCP, éd. E, 2001, p. 568, note. D. Legeais;

429
 iv. La liquidación judicial de los bienes del deudor

414. Otro de los efectos particulares que trae consigo la declaración de

incumplimiento del ARJ, al igual que la resolución que declara la nulidad del
Acuerdo, previsto en el art. 100 LNPC, es que una vez firme o ejecutoriada la
resolución de incumplimiento, el juez del concurso deberá decretar de oficio y sin
más trámite, la liquidación judicial de los bienes del deudor. En consecuencia, tal
como se señaló al estudiar la nulidad del Acuerdo, no es la sentencia que acoge
la declaración de incumplimiento del Acuerdo la que abre la liquidación judicial
de los bienes del deudor sino el carácter firme que ésta adquiere.

Remitimos al lector, a fin de evitar repeticiones odiosas, a lo estudiado ut supra

en relación a este efecto con ocasión de la nulidad del Acuerdo.

b. Efectos desde la perspectiva de las cauciones

415. El inciso 5º del art. 98 LNPC dispone que "la declaración de

incumplimiento dejará sin efecto el Acuerdo, pero no extinguirá las cauciones
que hubieren garantizado su ejecución total o parcial", mientras que el inciso final
del mismo artículo prescribe que "las cantidades pagadas por el Deudor antes
de la declaración de incumplimiento del Acuerdo y el producto obtenido durante
el Procedimiento Concursal de Liquidación servirán de abono a la deuda en caso
que la caución se extienda a toda la suma estipulada. Pero si comprende
únicamente una parte de ella, sólo le servirá para imputarla a la parte que reste
de la cuota no caucionada".

RDBF, 2001, p. 88, obs. A. Cerles.) en el que dispone que "una garantía autónoma no se extingue cuando
en caso de reorganización (redressement) o de liquidación judicial del deudor (donneur d'ordre), el
acreedor beneficiario de la garantía no la declara con su crédito en la etapa de determinación del pasivo".
En otro fallado recientemente (Cass. com., 31 de mayo de 2016, Pourvoi Nº 13-25.509) ha decidido, en
un caso de ejercicio abusivo de la garantía, que una vez que ésta se ha hecho efectiva, el deudor que
reclama del acreedor-beneficiario que el monto entregado por el Banco no se lo debía al acreedor, esa
disputa atendida la autonomía de la garantía, no dice relación con el cumplimiento o incumplimiento del
contrato de base, por lo que corresponde a las partes probar sus pretensiones conforme al derecho
común, concluyendo que el crédito verificado en el procedimiento de reorganización del acreedor-
beneficiario por el deudor reclamante se encontraba justificado y debía ser admitido en el pasivo.

430
 Lo que consagra este artículo y que ha sido criticado por el profesor PUGA530,
reconoce sus fundamentos en los orígenes de esta regla en el Derecho francés.
A diferencia del régimen de la nulidad del Acuerdo, cuya resolución extingue de
pleno derecho las cauciones que lo garantizan, la resolución del ARJ no exonera
a las cauciones que han asegurado su ejecución total o parcial.

Hay, sin dudas, una incoherencia de trato con los principios ordinarios que
rigen las cauciones en sede de Derecho común, y como lo sostenía BÉDARRIDE
una contradicción "con las ideas de equidad y de justicia que deben siempre
prevalecer"531. En efecto, se manifiesta una incoherencia desde que la caución
se hace exigible frente al rechazo del deudor de cumplir con sus obligaciones,
por lo que si el acreedor opta por no perseguir su cumplimiento, sino declarar
resuelto el acto o contrato, no se visualiza las razones para mantener cautivos a
las cauciones y exigirles el pago de las prestaciones que ha renunciado a cobrar
compulsivamente.

416. Las razones, ha quedado dicho, están en los orígenes de la regla, en

donde el razonamiento ponía en evidencia los temores de fraude entre el deudor
y las cauciones y el riesgo de inejecución del deudor al contraer nuevas deudas
una vez aprobado el concordato. En efecto, por un lado, se razonaba que si
ciertos efectos eran similares con la nulidad, las causas de ésta y el

530
El profesor señor Puga expresó que se mantiene el inveterado error de discriminar entre los efectos
de la nulidad y el incumplimiento en orden a las garantías de terceros, error que Renouard ya ponía en
evidencia en la reforma al Código francés de 1838, de donde proviene este absurdo. Indicó que las
garantías deberían fenecer tanto por nulidad como por incumplimiento y, especialmente, en este caso,
porque ellas tienen por función fortalecer el cumplimiento forzado del acuerdo, pero no los perjuicios por
su incumplimiento. Agregó que nada impide que los acreedores, en vez de optar por resolver el convenio,
exijan su cumplimiento forzado y ejecuten las garantías". (V. Historia de la Ley Nº 20.720, pp. 2081-2082).
La Superintendenta, por su parte, "indicó que las garantías que el deudor o un tercero otorgan en respaldo
al cumplimiento de las obligaciones que se contraen en el acuerdo de reorganización, deben mantenerse
cuando se declara el incumplimiento del mismo, por cuanto su objeto es precisamente garantizar el
cumplimiento del acuerdo pudiendo hacerse efectivas ante su incumplimiento. Si quedaran sin efecto en
el evento de incumplimiento, perderían su utilidad". La réplica del profesor Puga mantuvo sus
argumentos, pues "señaló que la respuesta de la Superintendencia confunde dos conceptos básicos y
distintos. Ante el incumplimiento, el acreedor tiene dos alternativas: la resolución del convenio (actual
declaración de incumplimiento) o la ejecución forzada. Las garantías siempre se dan para garantizar el
cumplimiento de la obligación estipulada y son útiles por tanto en el caso de ejecución forzada, pero no
se dan para un incierto, que son los perjuicios derivados del incumplimiento. Sugirió igualar el tratamiento
respecto de las garantías en los términos de la nulidad". Como siempre, no se produjo debate,
aprobándoselo en iguales términos, por unanimidad de los diputados Turres, Burgos, Cardemil, Ceroni,
Mönckeberg y Squella.
531
Bédarride, op. cit., p. 268.

431
incumplimiento resolutorio eran de suyo diferente. La resolución por inejecución
se causaba por hechos posteriores al concordato que fueron o debieron preverse
por todas las partes, pues precisamente era en esta previsión que se llamó a las
cauciones a asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor. De ahí que
admitir que el deudor pudiese liberar las cauciones por el incumplimiento de sus
obligaciones que causaría la resolución del concordato, sería abrir la puerta a
colusiones entre la caución y el deudor. Por otro lado, es por la existencia de las
cauciones que el concordato se aprobaba y se restablecía al deudor en la
administración de sus negocios. Luego, éste podía contraer nuevas deudas que
pusieran en peligro los derechos de los acreedores sobre los activos del deudor,
y para que ello no ocurriese era que precisamente se exigían las cauciones, lo
que demostraba lo justo de mantenerlas en caso de incumplimiento del deudor.
La justa contrapartida se encontraba en que frente a la demanda de resolución,
las cauciones serían llamadas al igual que el fallido a proponer sus propios
medios de defensa, pudiendo enervar la acción resolutoria pagando y
subrogándose luego a los acreedores en la liquidación del deudor.

417. Lo cierto es que estas razones nunca convencieron ni menos hoy reflejan
una derogación razonable del régimen de las cauciones cuando la obligación
principal llamada a ser asegurada ya se ha extinguido. Además, genera un
problema no menor al momento de aplicarse el régimen o la operatoria de las
garantías. Piénsese que el garante es llamado a responder de la obligación de
deudor en los términos contraídos en el ARJ. Si se han consentido remisiones al
deudor, por la declaración de incumplimiento éstas quedan sin efecto y reviven
los créditos originales. Consecuencia de esto es que los acreedores no pueden
pretender extender las obligaciones de la caución a los créditos originales, sino
sólo a lo que ésta se gravó en el ARJ, sin embargo, la caución puede invocar la
obligación del Acuerdo para enervar la acción resolutoria532. Si la caución es
subsidiaria, la misma lógica debe aplicarse, es decir, sólo luego de haberse
dirigido contra el deudor, esto es, una vez realizado el total del activo, los

532
El inciso 6º del art. 98 LNPC regula la operatoria de este derecho de las cauciones de enervar la acción
de incumplimiento al disponer que "Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inciso
anterior y los terceros poseedores de los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos
en el juicio de declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste enervando la
acción mediante el cumplimiento del Acuerdo dentro de los tres días siguientes a la citación".

432
acreedores podrán hacerlo contra el fiador, pero sólo por la diferencia entre lo
obtenido en la realización y las sumas cauciones en el Acuerdo. Si estas sumas
han sido satisfechas con la realización del activo, nada podrá exigírseles a las
cauciones, quedando por tanto liberadas, y los saldos de los créditos originales
quedarían insatisfechos.

Esto explica la regla del inciso final del art. 98 LNPC según la cual las
cantidades pagadas por el deudor antes de la declaración de incumplimiento del
Acuerdo y el producto obtenido durante el Procedimiento Concursal de
Liquidación servirán de abono a la deuda en caso de que la caución se extienda
a toda la suma estipulada. Pero si comprende únicamente una parte de ella, sólo
le servirá para imputarla a la parte que reste de la cuota no caucionada.

§ 3. DE LA DECLARACIÓN EN LIQUIDACIÓN DE BIENES DEL DEUDOR COMO CAUSA DE

LA INEFICACIA DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL

418. Ha quedado dicho ut supra que, siguiendo el profesor PUGA, la LNPC ha

previsto una causal tácita de incumplimiento del Acuerdo: "la apertura de una
nueva ejecución colectiva en contra del deudor concordatario antes de la
declaración de incumplimiento o nulidad del mismo"533. En efecto, el ARJ
aprobado judicialmente restablece al deudor en la administración de sus
negocios, pudiendo emprender nuevas empresas y contraer en virtud de ellas
nuevas deudas, respecto de las cuales puede caer perfectamente en cesación
de pagos que lo lleven a la liquidación judicial de sus bienes. Si durante la
ejecución del ARJ, y como consecuencia de lo anterior, se abre un procedimiento
concursal de liquidación judicial de sus bienes este pronunciamiento produce la
terminación de pleno derecho del ARJ.

Lo anterior, a contrario, significa que nada impide que ante esta nueva crisis
pueda el deudor pretender reorganizar estas empresas sometiéndose a un

533
V. n. 514.

433
nuevo PRED o proponiendo a los nuevos acreedores un Acuerdo de
Reorganización extrajudicial o simplificado.

434
 CAPÍTULO IV DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O
SIMPLIFICADO DE LA EMPRESA DEUDORA

SECCIÓN I INTRODUCCIÓN AL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O

SIMPLIFICADO DE LA EMPRESA DEUDORA

I. GENERALIDADES

419. El procedimiento de reorganización extrajudicial o simplificado de la

empresa deudora es la nomenclatura que la LNPC ha escogido para nominar a
los acuerdos privados preconcursales de carácter extrajudicial, que son
procesos de reorganización que se verifican sin intervención previa de órgano
administrativo o judicial alguno, pero sí posterior, para los efectos de
homologarlo, "a fin de darle al mismo una oponibilidad mejorada, o sea, darles
efectos concursales al ser oponibles y aplicables a todos los acreedores
comprendidos en el mismo, hubieran o no dado su conformidad (ausentes y
disidentes)"534.

Tal como lo ha sostenido en Chile el profesor GOLDENBERG535, estos acuerdos

privados preconcursales desjudicializados constituyen un mecanismo concursal

534
Raspall, Miguel Ángel, "Las crisis empresariales y los acuerdos privados preconcursales. Afianzamiento
del instituto", Rev. Derecho Universidad Nacional de Córdoba (Argentina), Estudios de Derecho
Empresario, Vol. 3, 2014. Disponible en http://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/article/view/8811.
V. también: Talero Castro, Diana Lucía y Wilches Durán, Rafael E., "Validación judicial de acuerdos privados
de reorganización: Un ejemplo de la 'privatización' del Derecho concursal en Colombia, Rev. Vniversitas
Bogotá (Colombia) [online], 2010, Nº 120, pp. 271-306.
535
Goldenberg Serrano, Juan Luis, "Los acuerdos extrajudiciales desde la visión privatista del derecho
concursal", RDPUCV, XLII, primer semestre 2014, pp. 187-223. El profesor Goldenberg resume la
tendencia que sigue el derecho comparado y la LNPC tratándose de los acuerdos preconcursales así: "el
derecho comparado ha prestado especial atención a estas herramientas a la espera de que el acuerdo
privado logre rescatar a los deudores de manera más eficiente y rápida que las respuestas judiciales. Pero
se reconocen las dificultades que implica la aplicación irrestricta de un marco contractual a las situaciones
de crisis patrimonial, imbricada por el conflicto de intereses y la pluralidad de partes, hasta modificar
algunos de sus pilares tradicionales. El punto también debe ser analizado en el contexto de la ley Nº

435
eficiente que, por los espacios de libertad contractual que abren y la relativa
desformalización de su operatoria, se tornan en herramientas seguras y ágiles
para sortear los inconvenientes o rigores que presentan los procedimientos
judiciales en general.

Se trata en concreto de un tratamiento privado de las dificultades que enfrentan

las empresas deudoras, esto es, sin la intervención inicial de los órganos
jurisdiccionales, los que se limitan a homologar o aprobar estos acuerdos entre
deudor y sus acreedores en la medida en que se encuentren conformes a
Derecho.

420. Bajo la vigencia de la derogada LQ, en el año 2005, se introduciría por la

ley Nº 20.073 la figura del Acuerdo Extrajudicial que reemplazaba los artículos
del texto referidos al Convenio Extrajudicial, limitándose a señalar en el art. 169
que cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el deudor, antes de su
declaración de quiebra, y uno o más de sus acreedores, relativo al pago de sus
obligaciones o a la administración de sus bienes, sólo obligaba a quienes lo
suscribían, aun cuando se le denominare convenio"536.

En efecto, los acuerdos extrajudiciales sólo obligaban al deudor y a aquellos

acreedores con quien los celebraba, eliminando situaciones anteriores que
permitían la posibilidad de que otros acreedores, que no hubieren participado en
el antiguo acuerdo extrajudicial, utilizaren para sí o se adhirieran unilateralmente
a las disposiciones de éste, que era precisamente lo que les daba una cierta
particularidad respecto a cualquier otro contrato.

20.720 que ha incidido con mayor fuerza en la utilización de la autonomía privada como principio
orientador de nuestro derecho concursal".
536
Art. 169 LQ. "Cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el deudor, antes de su declaración de
quiebra, y uno o más de sus acreedores relativo al pago de sus obligaciones o a la administración de sus
bienes, sólo obliga a quienes lo suscriban, aun cuando se le denomine convenio". Por el art. 170 LQ se
excluía de la posibilidad de celebrar Acuerdos extrajudiciales particularmente a los bancos y compañías
de seguros: "Lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a los convenios regulados por la Ley
General de Bancos y por el decreto con fuerza de ley Nº 251, de 1931, sobre Compañías de Seguros y a
otros convenios regulados por la ley". Evidentemente que la norma no prohibía que estas sociedades
anónimas especiales celebrasen convenios extrajudiciales con sus deudores, lo que impedía era que los
bancos y compañías de seguros deudores pudieran celebrar con sus acreedores convenios extrajudiciales
para evitar la quiebra.

436
 Los profesores CONTADOR y PALACIOS concluyen así que "la Ley Nº 20.720
estableció los Acuerdos de Reorganización Extrajudicial o Simplificados,
precisamente para regular aquellos casos en que no existe una multiplicidad de
acreedores y el pasivo se encuentra concentrado mayoritariamente sólo en
algunos. La ley ha realizado un gran esfuerzo para desestigmatizar el
procedimiento concursal otorgando herramientas jurídicas a la Empresa
Deudora que siendo viable, pueda lograr nuevas condiciones con sus
acreedores para el servicio de sus deudas o para la reorganización de sus
activos. Sin embargo, y por mucho que se haya establecido un nuevo
Procedimiento de Reorganización, la sola circunstancia que éste se inicie desde
el primer momento en sede jurisdiccional, hace que de una u otra manera se
tensione la relación de la Empresa Deudora con sus acreedores y, en especial,
con los proveedores de bienes y servicios, quienes normalmente son más
sensibles a estos procesos por su capacidad económica y respaldo financiero.
En estos casos la ley estableció un procedimiento especial y simplificado, que
se inicia en el ámbito extrajudicial, donde se recaban las mayorías necesarias
para el acuerdo de reorganización, y se lleva a la sede jurisdiccional para ser
refrendado y legitimado por todos los acreedores, conforme a la normativa que
pasamos a exponer".

421. En concreto, se trata de un mecanismo concursal privado, semicolectivo,

secreto (lo que degrada lo menos posible la imagen de la empresa), preaprobado
y de carácter extrajudicial, por el cual el deudor obliga a los acreedores
minoritarios a respetar el plan de reorganización aprobado previamente por sus
acreedores mayoritarios. En simple, el deudor prepara un plan para y con sus
acreedores mayoritarios y, una vez aprobados sus términos, lo somete a
homologación del tribunal, quien cita a los demás acreedores, los minoritarios,
para tomar conocimiento del mismo, pues no disponen realmente de poder de
negociación ni capacidad de vetar el acuerdo, imponiéndoles sus términos.

Puede parecer bastante brutal el proceder, pero su eficiencia radica en que se

consigue en menor tiempo, sin publicidad y con menores costos asociados los
mismos resultados que se conseguirían "por la vía ordinaria", es decir, mediante
un PRED, en el cual tarde o temprano los términos aceptados por los acreedores

437
mayoritarios terminan por imponerse a los demás al reunir el quorum necesario
para aprobar el ARJ.

422. Este procedimiento de aprobación judicial de un ARJS es conocido en el

Derecho concursal comparado (v. gr. prepackaged plans del derecho
anglosajón) y, particularmente en el caso francés, costó bastante su
reconocimiento537. En efecto, sólo fue introducido (procédure de sauvegarde
accélérée538) recientemente, mediante la Ordonnance del 12 de marzo de 2014,
completada por el Decreto de aplicación del 30 de junio de ese mismo año, que
lo introdujo en el art. L. 628-1 inciso 1º del Code de commerce, como una
variante de la procédure de sauvegarde ordinaria en el contexto de un
procedimiento de conciliación previo, y como una extensión de la procédure de
sauvegarde financière (introducida en 2010), que sólo permitía esta aplicación
erga omnes respecto de todos los acreedores financieros539. De ese modo, la
apertura de un procédure de sauvegarde accélérée por el tribunal competente
se impone a todos los acreedores que estarían obligados a verificar sus créditos,
así como a los cocontratantes de un contrato vigente (art. L. 628-6 del Code de
commerce)540.

El siguiente esquema permite una mirada general a la forma en que se regulan

estos Acuerdos simplificados en la LNPC chilena.

537
Para un estudio comparado de este dispositivo recomendamos la lectura de «Rapport du Sénat. Etude
de législation comparée, Le projet de loi de sauvegarde des entreprises: réformer pour anticiper
davantage les difficultés des entreprises et améliorer leur traitement». Disponible in
http://www.senat.fr/rap/l04-335/l04-3351.pdf
538
Recomendamos la lectura de Pérochon, Françoise y Bourbouloux, Helène, «Communication sur le
thème 'La procédure de sauvegarde et ses variantes' in Colloque de Paris V, 1er juill. 2014, sur "Un
nouveau droit des entreprises en difficulté, plus efficace et plus équilibré" (dir. Ph. Roussel Galle et P.
Rossi), Rev. Proc. coll., 2014-4, dossier 30.
539
La Ley de Regulación Bancaria y Financiera del 22 de octubre de 2010 introdujo la sauvegarde financière
accélérée en los arts. L.628-1 a L.628-7 del Code de commerce. V. Saint-Alary-Houin, Corinne, «De la
procédure de sauvegarde financière accélérée à la procédure de sauvegarde accélérée: de la SFA à la
PSA!», Rev. Proc. coll., marzo 2014, Nº 2; Grelon, Bernard, «La loi de sauvegarde revisitée par la loi Nº
2010-1249 dite de 'régulation bancaire et financière' en date du 22 octobre 2010», Revue des sociétés,
2011, pp. 7 y ss., y Pétel, Philippe, «Entreprises en difficulté: encore une réforme!», JCP E, 2014, Nº 14, p.
1123.
540
Probablemente se conozcan nuevas modificaciones a este dispositivo en Francia, pues ya se encuentra
en discusión un proyecto de ley que tiende a su perfeccionamiento. V. Projet de loi ratifiant l'Ordonnance
Nº 2014-1088 du 26 septembre 2014 complétant l'Ordonnance Nº 2014-326 du 12 mars 2014 portant
réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, in
http://www.senat.fr/rap/l15-090/l15-0905.html.

438
 II. CONCEPTO Y OBJETO DEL ACUERDO SIMPLIFICADO

423. El concepto que da la LNPC para referirse al Acuerdo de Reorganización

Extrajudicial o Simplificado (ARJS), o simplemente Acuerdo simplificado, recibe
las mismas críticas que se le formularon en su oportunidad a la definición del
ARJ, pues sólo pareciera que su fin no podría ser otro que el reestructurar los
activos y pasivos del deudor. En efecto, el art. 2º Nº 2 de la LNPC lo define como
"aquel que se suscribe entre una Empresa y sus acreedores con el fin de
reestructurar sus activos y pasivos, y que se somete a aprobación judicial con
sujeción al procedimiento establecido en el Título 3 del Capítulo III".

Dentro del Capítulo III de la Ley, el Título 3, llamado precisamente "Del

Acuerdo de Reorganización Extrajudicial o Simplificado", que contiene una
regulación bastante más extensa que la legislación anterior (13 artículos, desde
el art. 102 al 114), en la cual el legislador parece dar una vocación más universal,
que no restringiría el acceso a los Acuerdos simplificados a las sociedades
anónimas especiales que contenía la LQ, pues —como se verá luego— se

439
dispone que toda empresa deudora podrá celebrar un Acuerdo simplificado con
sus acreedores y someterlo a aprobación judicial.

La LNPC reenvía para los efectos del contenido del ARJS, cuando
corresponda, a las reglas aplicables al PRED, y, en la medida en que no lo
contravengan, se aplicarán las reglas relativas a los Acuerdos por clases o
categorías de acreedores; a la determinación del pasivo; a las propuestas de
alternativas, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría; a las
condonaciones o remisiones de créditos; a las de constitución de garantías; a las
relativas a las cláusulas de arbitraje, nombramiento del interventor o designación
de una Comisión de Acreedores para el control y fiscalización de su
cumplimiento.

424. La fase de preparación de las propuestas de ARJS no ha sido regulada

por la Ley, por lo que las formas han quedado entregadas al campo de la
autonomía de la voluntad. El nuevo estatuto concursal chileno entra a regular el
Acuerdo simplificado una vez que se somete a aprobación u homologación
judicial, disponiéndose que será competente para aprobar el Acuerdo
simplificado el tribunal que hubiere sido competente para conocer de un PRED.

Lo que sí ha previsto la Ley es la forma en que deben presentarse a la

aprobación judicial las propuestas de ARJS, pues se ha dispuesto que deben
constar por escrito en un documento pasado ante un ministro de fe (notario u
oficial de registro civil en las comunas que no dispongan de notario) o ante un
ministro de fe de la Superintendencia, los que deberán certificar, además, la
personería de los representantes que concurran al otorgamiento de este
instrumento, cuyas copias autorizadas deberán agregarse al Acuerdo respectivo.
En concreto, las formas exigidas van desde una escritura privada, cuyas firmas
sean autorizadas ante notario o el ministro de fe de la SIR, hasta una escritura
pública541.

541
Art. 104. "Formalidades. El Acuerdo Simplificado deberá ser otorgado ante un ministro de fe o ante un
ministro de fe de la Superintendencia, quien certificará, además, la personería de los representantes que
concurran al otorgamiento de este instrumento, cuyas copias autorizadas deberán agregarse al Acuerdo
respectivo".

440
 También ha previsto la Ley su campo de aplicación en relación a los sujetos,
disponiéndose su vocación universal, pues toda ED puede celebrarlos 542.

El procedimiento de aprobación del ARJS es un procedimiento especial que,

en lo regulado, recurre como norma de fondo, cuando corresponda y en la
medida en que no contravenga las disposiciones especiales que lo rige, a las
reglas del PRED543, las que se aplicarán por lo tanto supletoriamente en todas
aquellas materias que no están expresamente reguladas para el ARJS.

SECCIÓN II DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DEL ACUERDO SIMPLIFICADO

I. DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO

425. Para la aprobación del ARJS, como viene de señalarse, éste deberá
presentarse ante el tribunal competente, junto a una serie de antecedentes que,
acompañados a un informe del veedor y a la aprobación previa de acreedores
que cumplan un quorum determinado, permitirán dar inicio al procedimiento con
miras a su aprobación. Entre la resolución que tiene por presentada la solicitud
de ARJS y hasta la aprobación judicial del mismo, un período de protección
financiera concursal beneficiará al solicitante y permitirá que la fase de
observación y objeciones del Acuerdo por parte de los acreedores se desarrolle,

542
Art. 102 LNPC. "Legitimación. Toda Empresa Deudora podrá celebrar un Acuerdo de Reorganización
Extrajudicial o Simplificado con sus acreedores y someterlo a aprobación judicial, conforme a lo
establecido en el presente Título.

Para los efectos de este Título se denominará indistintamente Empresa Deudora o Deudor".
543
Art. 106 LNPC. "Normas aplicables. Serán aplicables al Acuerdo Simplificado, cuando corresponda y
siempre que no contravengan lo dispuesto en el presente Párrafo, los Títulos 1 y 2 de este Capítulo, en lo
relativo a los acuerdos por clases o categorías de acreedores, determinación del pasivo, propuestas
alternativas, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, condonación o remisión de créditos,
constitución de garantías, cláusulas de arbitraje, nombramiento del interventor y designación de la
Comisión de Acreedores".

441
si la hubiere, con miras a la homologación judicial del Acuerdo. Aprobado
judicialmente, los efectos que trae consigo dependerán, sin embargo, de que no
se haya reclamado de su eficacia o validez.

§1. DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO

426. El inicio del procedimiento de aprobación del ARJS consta básicamente

de dos exigencias, sin las cuales no podrá abrirse la fase de homologación
judicial. A la primera, referida a la solicitud de ARJS y su contenido, le sigue una
segunda referida a la aprobación previa de un número de acreedores que
representen un quórum establecido, lo que la deja en condiciones de ser resuelta
por el tribunal, el que ordena la publicación del Acuerdo, que, como se verá,
producirá una serie de efectos jurídicos relevantes, entre ellos la apertura de un
período de PFC.

A. La solicitud de Acuerdo simplificado y su contenido

427. Para la aprobación del ARJS, como viene de señalarse, éste deberá
presentarse ante el tribunal competente, junto a los antecedentes a que se refiere
el art. 56 LNPC, ya analizados con ocasión del estudio del PRED ut supra. El art.
107 LNPC544dispone, además, que el deudor debe acompañar un listado de

544
Art. 107 LNPC. "Requisitos. Para la aprobación judicial del Acuerdo Simplificado, éste deberá
presentarse ante el tribunal competente junto con los antecedentes singularizados en el artículo 56,
acompañado de un listado de todos los juicios y procesos administrativos seguidos contra el Deudor que
tengan efectos patrimoniales, con indicación del tribunal, órgano de la Administración del Estado, rol o
número de identificación y materias sobre las que tratan estos procesos.

Conjuntamente con la presentación del Acuerdo Simplificado, deberá presentarse un informe de un

Veedor de la Nómina de Veedores, elegido por el Deudor y sus dos principales acreedores, que deberá
contener la calificación fundada acerca de:

1. Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor;

2. El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas

categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación, y

442
todos los juicios y procesos administrativos seguidos en su contra que tengan
efectos patrimoniales, con indicación del tribunal, órgano de la administración del
Estado, Rol o número de identificación y materias sobre las que tratan estos
procesos.

Esta exigencia tiene su razón de existir, pues, como veremos, sobre esa
información operará uno de los efectos de la PFC que se le concede a la empresa
deudora: la suspensión de la tramitación de estos procedimientos.

Conjuntamente con la presentación del ARJS y el listado de juicios y procesos

administrativos ya enunciado, deberá presentarse un informe de un veedor
inscrito en la nómina de veedores que lleva la SIR, elegido por el deudor y sus
dos principales acreedores, que deberá contener la misma información que se le
exige en el contexto de un PRED al veedor en el art. 57 LNPC, aunque sin
sanción asociada para el caso de no presentarlo. El informe del veedor pasa a
ser una condición de admisibilidad de la solicitud por el tribunal.

En efecto, el veedor debe informar en tres áreas: la viabilidad de la propuesta,

esto es, si ésta es susceptible de ser cumplida habida consideración de las
condiciones del deudor; la proyección de recupero, es decir, el monto probable
de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas
categorías, en caso de un PLED, y la conformidad a la ley del ARJ, esto es, si la
determinación de los créditos y su preferencia, cuya propuesta acompañó el
deudor, se ajusta a esta ley. La solicitud y sus accesorios deberán, por último, ir
acompañados de una exigencia de preaprobación por parte de un número de
acreedores que representen un quórum determinado por la ley, como se pasará
a analizar a continuación.

3. Si la determinación de los créditos y su preferencia, cuya propuesta acompañó el Deudor, se ajusta a

esta ley".

443
 B. Del quórum exigido para la presentación del Acuerdo simplificado y de su
publicación en el Boletín Concursal

428. Dispone el art. 109 LNPC545que el Deudor deberá presentar el ARJS

suscrito por dos o más acreedores que representen al menos tres cuartas partes
del total de su pasivo, correspondiente a su respectiva clase o categoría. Esta
exigencia hace, como se dijo, del ARJS un Acuerdo preaprobado, lo que justifica
la simplificación de los trámites establecidos para el PRED.

En el cómputo del quorum exigido (así como en la determinación del pasivo)

son excluidos, como es costumbre en la LNPC, las personas relacionadas con
el deudor y los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los 30 días anteriores
a la fecha de la presentación a aprobación judicial del ARJS.

De este modo, la solicitud y sus accesorios, junto a la aprobación previa del

número de acreedor que cumplan el quórum exigido, dejará la propuesta o
solicitud de ARJS en condiciones de ser analizada y resuelta por el juez, quien
ordenará notificarla por medio de su publicación en el BC. Para estos efectos el
deudor deberá acompañar al veedor copia de todos los antecedentes para que
también los publique en el BC y los envíe a los acreedores por medio de correos
electrónicos, si lo tuvieren.

545
Art. 107 LNPC. "Requisitos. Para la aprobación judicial del Acuerdo Simplificado, éste deberá
presentarse ante el tribunal competente junto con los antecedentes singularizados en el artículo 56,
acompañado de un listado de todos los juicios y procesos administrativos seguidos contra el Deudor que
tengan efectos patrimoniales, con indicación del tribunal, órgano de la Administración del Estado, rol o
número de identificación y materias sobre las que tratan estos procesos.

Conjuntamente con la presentación del Acuerdo Simplificado, deberá presentarse un informe de un

Veedor de la Nómina de Veedores, elegido por el Deudor y sus dos principales acreedores, que deberá
contener la calificación fundada acerca de:

1. Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor;

2. El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas

categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación, y

3. Si la determinación de los créditos y su preferencia, cuya propuesta acompañó el Deudor, se ajusta a

esta ley".

444
 §2. DE LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL ACUERDO SIMPLIFICADO

429. La homologación judicial propiamente tal es un proceso que parte con la

resolución que declara admisible la solicitud de ARJS, la que confiere PFC al
deudor, y terminará si no se deducen impugnaciones por los demás acreedores,
lo que certificará el secretario del tribunal, con la resolución que lo aprueba
dictada por el tribunal competente; si, en cambio, se deducen impugnaciones al
ARJS, el procedimiento de homologación recién concluirá cuando éstas se
hubieren rechazado por resolución firme y ejecutoriada. De todo lo anterior se
dará publicidad en el BC.

A. La resolución judicial inicial, su contenido y efectos

430. La resolución judicial que se pronuncia sobre la solicitud de ARJS es una

verdadera resolución de admisibilidad de la solicitud que, previo el análisis de la
concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley, dispondrá
la apertura del período de PFC en beneficio del deudor, que, como se señaló,
principiará desde la publicación en el BC de esta resolución hasta que se dicte
la resolución de aprobación judicial definitiva. Además, la resolución impondrá al
deudor ciertas restricciones a su facultad de administración, todo ello conforme
lo dispone el art. 108 LNPC546.

546
Art. 108 LNPC. "Resolución de Reorganización Simplificada. Presentada la solicitud de aprobación
judicial del Acuerdo Simplificado y hasta la aprobación judicial regulada en el artículo 112, el tribunal
dispondrá:

a) La prohibición de solicitar la Liquidación Forzosa del Deudor y de iniciarse en su contra juicios ejecutivos,
ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento. Lo anterior no se aplicará a
los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en
ese caso sólo la ejecución y realización de bienes del Deudor, excepto los que el Deudor tuviere, en tal
carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados con
poder general de administración u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la
administración de sus negocios. Para estos efectos, se entenderá por parientes los ascendientes y
descendientes y los colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.

b) La suspensión de la tramitación de los procedimientos señalados en la letra a) precedente y la

suspensión de los plazos de prescripción extintiva.

445
 En el texto de la Ley aparece que la PFC acordada al deudor, así como las
restricciones a sus facultades de administración, no son idénticas a las que
nacen de la resolución que abre el PRED. Recuérdese que en todo lo no previsto
para este procedimiento rige con carácter general y supletorio el estatuto
normativo del PRED, pero sólo para las materias a las que se refiere el art. 106
LNPC547. La cuestión que se plantea entonces es si los efectos de la resolución
y el contenido de la PFC deben quedar reducidos a los señalados en el art. 108
o puede extenderse la aplicación de todos los beneficios de la PFC en el PRED,
en cuanto le sean aplicables y no resulten ser incompatibles con el procedimiento
de aprobación del ARJS. En materia de prohibiciones para el deudor,
consideramos que, al ser éstas de derecho estricto, no pueden aplicarse sin una
remisión expresa del legislador548.

En concreto, el art. 108 trata sólo los efectos sobre el derecho de ejecutar,
individual o colectivamente, a la empresa deudora, sea prohibiendo el inicio de
ejecuciones o suspendiendo las ya iniciadas durante la PFC. Dos beneficios
asociados a la PFC (la mantención de las inscripciones en registros públicos de
proveedores de bienes o servicios o la mantención de los contratos en curso) no
son incompatibles con el ARJS y podrían aplicarse, claro está, sin las sanciones
asociadas para el caso de infracción. Otros efectos de la PFC no resultarían
adecuados a la situación del deudor de un ARJS, como los efectos sobre los
suministros de bienes y servicios y el financiamiento de las operaciones de
comercio exterior.

c) La prohibición al Deudor de gravar o enajenar sus bienes, salvo los que resulten estrictamente
necesarios para la continuación de su giro".
547
En lo relativo a los acuerdos por clases o categorías de acreedores, determinación del pasivo,
propuestas alternativas, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, condonación o remisión
de créditos, constitución de garantías, cláusulas de arbitraje, nombramiento del interventor y designación
de la Comisión de Acreedores.
548
Contra, los profesores Contador y Palacios (op. cit., p. 136), quienes sostienen una posición menos
estricta en relación con los porcentajes mínimos para la venta de los activos: "A diferencia del
Procedimiento de Reorganización Judicial, el deudor no queda sujeto a la intervención de un Veedor y
tampoco se le restringe la facultad de la modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes,
como lo ordena el citado artículo 57 Nº 2 letra c). No obstante lo anterior, la resolución antes referida
impone la prohibición al deudor de gravar o enajenar sus bienes, salvo los que resulten estrictamente
necesarios para la continuación de su giro. En cuanto a la venta de sus activos, aunque el citado artículo
nada dice, entendemos que es perfectamente posible que la Empresa Deudora pueda vender o enajenar
activos cuyo valor no exceda el 20% de su activo fijo contable y si requiere una venta que supere la
limitación anterior, se requerirá la autorización de los acreedores, conforme lo dispone el artículo 74".

446
 En materia de restricciones al deudor, el art. 108, como se dijo, sólo ha
establecido la prohibición al deudor de gravar o enajenar sus bienes, salvo los
que resulten estrictamente necesarios para la continuación de su giro. En
consecuencia, la administración de los negocios del deudor no queda sujeta a la
intervención del veedor, como tampoco queda limitada su capacidad de
endeudarse ni la prohibición de modificar sus pactos, estatutos sociales o
régimen de poderes.

Nuestra opinión es que sólo los efectos regulados en el art. 108 LNPC deben
aplicarse al deudor de la solicitud de aprobación judicial del ARJS.

B. De la resolución judicial definitiva que aprueba el Acuerdo simplificado, y su

publicidad y efectos

431. El inciso 1º del art. 112 LNPC549contiene una regla especial que le
confiere una prerrogativa al tribunal del concurso, cuya ratio cuesta encontrarla.
En efecto, la resolución inicial del ARJS se publica en el BC y ese hecho es
bastante para entenderse notificados todos los acreedores a quienes éste pueda
afectar. El riesgo de esta forma de notificación fue discutido en el Congreso con
ocasión de la discusión del Proyecto de Ley550, pero finalmente primó la idea de

549
Art. 112 LNPC. "Aprobación judicial. Dentro de los diez días siguientes a la publicación del Acuerdo
Simplificado, el tribunal podrá citar a todos los acreedores a quienes les afecte el Acuerdo, para su
aceptación ante el tribunal, la cual deberá contar con el quórum señalado en el artículo 109.

Una vez aceptado el Acuerdo Simplificado, o vencido el plazo señalado en el inciso anterior sin que el
tribunal hubiere citado, y vencido el plazo para presentar impugnaciones sin que se hayan interpuesto o
si, deducidas, se hubieren rechazado por resolución que se encuentre firme y ejecutoriada, el tribunal
competente, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, dictará la correspondiente
resolución aprobando el Acuerdo Simplificado, debiendo el Veedor publicarla en el Boletín Concursal".
550
En la discusión del Proyecto de Ley en el Congreso Nacional (V. Historia de la Ley Nº 20.720, p. 2086,
Comisión de Constitución), se hizo presente por el profesor Puga que "resulta peligroso que el acuerdo
simplificado se notifique por el Boletín. A diferencia del Acuerdo común, el deudor necesita que los
acreedores asistan a la junta, razón por la cual la notificación debería efectuarse por otra modalidad (v.
gr., correo electrónico del acreedor, so pena de serle inoponible el convenio.) La Superintendenta recordó
que el proyecto de ley establece que toda notificación por avisos debe realizarse mediante una
publicación en el Boletín Concursal. En este caso, la publicidad permitirá a los acreedores que no
concurrieron a suscribir el acuerdo simplificado, conocer de este y sus estipulaciones, y así ejercer los
derechos que les otorga la ley (la impugnación). El profesor señor Puga planteó que el problema radica en
que este convenio puede acordarse con el 1% de los acreedores, pues por regla general, las personas no

447
que, dado que el BC sustituía a la publicación en el Diario Oficial, el riesgo no
era mayor que si se notificase por avisos ordinariamente. De lo anterior se colige
que la certeza de la publicación en el BC no podía ponerse en duda, por lo que,
pasado el término para impugnar el ARJS, quedaría en condiciones de ser
aprobado definitivamente. La regla del inciso 1º de art. 112, empero, faculta al
juez del concurso para que dentro del término para impugnar (diez días
siguientes a la publicación del ARJS) cite a todos los acreedores a quienes les
afecte el Acuerdo a una audiencia ante el tribunal para su aceptación, todo ello
contando con el quórum de dos o más acreedores que representen al menos
tres cuartas partes del total del pasivo correspondiente a su respectiva clase o
categoría.

La razón del legislador para establecer este llamado judicial a los acreedores
para aprobar el ARJS en términos meramente facultativos es bastante difícil de
encontrar. Es de suponer que, en la praxis, el tribunal no tendrá razones de
ningún orden para convocar a esta audiencia y declarará aprobado el ARJS una
vez que se certifique por el secretario del tribunal que ha transcurrido el plazo
para impugnar el Acuerdo sin que esto haya ocurrido.

Como se verá luego, sea que haya vencido el plazo para impugnar sin que
haya sido objeto de reproche, o una vez firme la resolución que rechaza las
impugnaciones que se hubieren interpuesto, el tribunal dictará la
correspondiente resolución aprobando el ARJS, debiendo el veedor publicarla
en el BC.

Así aprobado judicialmente, el ARJS producirá, cuando corresponda, los

mismos efectos que produce el ARJ en el contexto de un PRED551.

inician su día ingresando al sitio de internet de la Superintendencia y al deudor le conviene que los
acreedores no se enteren de esta maniobra". Como fue recurrente, la opinión del académico no fue
considerado y, dado que entre los comisionados no se produjo debate, terminó el artículo siendo
aprobado en iguales términos, por unanimidad (votaron la diputada Turres y los diputados Burgos,
Cardemil, Ceroni, Mönckeberg y Squella).
551
Art. 113. "Efectos de la aprobación judicial. El Acuerdo Simplificado aprobado judicialmente de
conformidad a las disposiciones anteriores producirá, cuando corresponda, los efectos previstos en el
Párrafo 4 del Título 2 de este Capítulo, siempre que no contravenga lo dispuesto en el presente Párrafo".

448
 § 3. DEL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO SIMPLIFICADO Y DEL
PROCEDIMIENTO PARA DEMANDAR SU DECLARACIÓN DE NULIDAD O INCUMPLIMIENTO

432. El procedimiento de impugnación del ARJS se encuentra regulado en el

art. 111 LNPC552. Este artículo amerita un análisis más extenso, atendido la
multiplicidad de situaciones que son dignas de observar.

A. Reglas procedimentales básicas

433. Tribunal competente. La solicitud de impugnación deberá presentarse

ante el tribunal competente dentro del plazo fatal de 10 días siguientes a la
publicación del ARJS en el BC. Una copia de la impugnación y de los
antecedentes que la acompañan deberá ser publicada en el BC por el veedor
nombrado en la solicitud.

Forma de la tramitación. Las impugnaciones se tramitarán como incidente y se

fallarán conjuntamente en una audiencia única, que el tribunal citará para tal
efecto a una audiencia que se celebrará dentro de los 10 días siguientes de
vencido el plazo para impugnar. Esta audiencia será verbal y se llevará a cabo
con los que asistan. A diferencia del procedimiento de impugnación del PRED

552
Art. 111 LNPC. "Impugnación. Podrán impugnar el Acuerdo Simplificado los acreedores disidentes y
aquellos que demuestren haber sido omitidos de los antecedentes previstos en el artículo 107, siempre y
cuando la impugnación se funde en alguna de las causales establecidas en el artículo 85 respecto de los
Acuerdos de Reorganización Judicial, o bien en la existencia, los montos y las preferencias de sus créditos.

La impugnación deberá presentarse ante el tribunal competente dentro de los diez días siguientes a la
publicación del Acuerdo Simplificado efectuada conforme al artículo anterior. Una copia de la
impugnación señalada y de los antecedentes correspondientes deberán ser publicados en el Boletín
Concursal por el Veedor.

Las impugnaciones al Acuerdo Simplificado se tramitarán como incidente y se fallarán conjuntamente en

una audiencia única, que el tribunal citará para tal efecto y que se celebrará dentro de los diez días
siguientes de vencido el plazo para impugnar. Esta audiencia será verbal y se llevará a cabo con los que
asistan. La resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones se publicará en el Boletín Concursal y
será apelable en el solo efecto devolutivo".

449
que concedía al juez el término de 30 días para fallar las impugnaciones, aquí el
juez debe conocer y fallar en la misma audiencia.

Publicidad de la resolución. La resolución que se pronuncie sobre las

impugnaciones se publicará en el Boletín Concursal y será apelable en el solo
efecto devolutivo.

Efectos de la resolución. Nada dice la Ley si las impugnaciones son acogidas

por el tribunal. Queda la duda de si el procedimiento se agota allí, debiendo el
deudor presentar una nueva solicitud de ARJS que deberá cumplir nuevamente
todos los requisitos ya estudiados o si el deudor puede, dentro del procedimiento,
modificar su acuerdo y decretar el tribunal la citación a una audiencia para
aprobarlo.

Si las impugnaciones son rechazadas, el ARJS se entenderá aprobado

mediante la dictación de la resolución que así lo declare.

Legitimación activa. Dispone la Ley que sólo podrán impugnar el ARJS los
acreedores disidentes y aquellos que demuestren haber sido omitidos de los
antecedentes que debe presentar el deudor.

B. Causales para impugnar un Acuerdo simplificado

434. Prescribe el art. 111 que la impugnación deberá necesariamente fundarse

en alguna de las causales de impugnación de los ARJ estudiados en el PRED,
o bien en la existencia, los montos y las preferencias de sus créditos. Sin
embargo, no todas las causales de impugnación del art. 85 LNPC tienen
vocación a aplicarse como causales para fundar una impugnación al ARJS. En
efecto, la primera causal553del art. 85 no es aplicable, a menos que el tribunal
convoque a la audiencia del inciso 1º del art. 112. Las demás causales, sí son
aplicables al procedimiento de aprobación judicial del ARJS.

553
Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración de la junta de acreedores, que
hubieren impedido el ejercicio de los derechos de los acreedores o del deudor.

450
 Dado que ya se han estudiado estas causales con ocasión del PRED,
remitimos al lector a lo allí señalado para evitar repeticiones.

435. Demandada la nulidad o el incumplimiento del Acuerdo simplificado, se

aplicará lo estudiado para la nulidad o incumplimiento del ARJ en el PRED, por
lo que invitamos al lector a remitirse a ello. Esta remisión, en opinión de los
profesores CONTADOR y PALACIOS, se explica porque el procedimiento de
aprobación judicial del ARJS participa de la misma naturaleza que el PRED554.

§ 4. DE LAS ETAPAS FINALES DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN SIMPLIFICADO

436. Aunque la LNPC nada dice en relación a etapas posteriores a la

resolución que declara homologado judicialmente el ARJS, no caben dudas de
que el procedimiento no se ha agotado del todo.

La nominación de un veedor exigirá, aun cuando no interviene en la

administración de los negocios del deudor, que éste rinda cuenta de su gestión
o nombramiento, conforme lo prescribe el art. 51 LNPC555, lo que hará
generalmente presentando al tribunal, aunque no es necesario y así ha sido
declarado, la dicha cuenta en un escrito o acompañándola a uno, y solicitando al
tribunal o citando directamente el veedor a una audiencia para que los

554
Contador y Palacios, op. cit., p. 140: "Como el acuerdo extrajudicial o simplificado, participa de la misma
naturaleza jurídica que el acuerdo de reorganización judicial; es decir, contiene un contenido u objeto
similar y sus estipulaciones deben cumplirse conforme a lo convenido con los acreedores, les son
aplicables a este procedimiento, todas las normas que regulan la nulidad y declaración de incumplimiento
del mismo, que están establecidas en los artículos 97 y siguientes".
555
Art. 51 LNPC. "Rendición de la Cuenta. Una vez acompañada su Cuenta Final de Administración al
tribunal competente y a la Superintendencia, el Liquidador deberá citar a Junta de Acreedores a efectos
de rendirla, explicar su contenido, las conclusiones y acreditar la retención del porcentaje de honorarios
a percibir de conformidad a lo dispuesto en el número 7) del artículo 39. La Superintendencia podrá
concurrir a dicha Junta con derecho a voz.

La citación deberá publicarse en el Boletín Concursal dentro de los cinco días siguientes a la resolución
que tuvo por acompañada la Cuenta Final de Administración ante el Tribunal, e incluirá el día, hora y lugar
en que se celebrará la Junta de Acreedores. Entre la fecha de publicación de la citación y de celebración
de la Junta de Acreedores deberán transcurrir no menos de diez ni más de veinticinco días. La citación
incluirá también una copia de la Cuenta Final de Administración.

Dicha Junta se celebrará con los acreedores que asistan".

451
acreedores la aprueben. Verificada la audiencia y sin que se hayan producido
objeciones, lo que se certificará por la SIR556, el veedor solicitará al tribunal tener
por aprobada la cuenta final de su administración. Aprobada judicialmente la
cuenta, el tribunal dispondrá el archivo de los antecedentes.

556
V. art. 52 LNPC.

452
 CAPÍTULO V DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN DE DEUDAS DE LA PERSONA
DEUDORA

SECCIÓN I EL PARTICULAR FRENTE AL SOBREENDEUDAMIENTO Y SU INSOLVENCIA

I. GENERALIDADES

437. No cabe ninguna duda de que la gran novedad, por la excelente recepción
que ha tenido en el público557, es el procedimiento de renegociación de deudas
de la persona deudora (PRPD). Este mecanismo concursal, de carácter
administrativo y gratuito, ha sido la estrella de la LNPC y ha cubierto una sensible
demanda del deudor civil por encontrar un mecanismo de solución a sus
problemas de sobreendeudamiento e insolvencia.

Ya se había señalado que la legislación chilena no presentaba medidas

adecuadas para enfrentar situaciones de endeudamiento excesivo; carecía, en
consecuencia, de un procedimiento especial que intentare evitar o solucionar
estas situaciones. Por su parte, la normativa del consumidor no contemplaba
tampoco mecanismos preventivos y/o curativos eficientes para regular el
sobreendeudamiento de los consumidores. La regulación prevista en la ley
Nº 20.555, denominada de Sernac Financiero, se limita a dotar de nuevas
facultades en materias financieras al Servicio Nacional del Consumidor, pero en

557
A un año de la entrada en vigencia de la LNPC, la SIR ha informado que 739 solicitudes de renegociación
de deudas de personas deudoras han sido declaradas admisibles, realizándose más de 1272 audiencias y
505 procedimientos ya terminados, con un tiempo promedio de 70 días de tramitación, donde un 95% de
las acreencias corresponden a bancos y retail. A julio de 2016, un total de 1523 de solicitudes habían
ingresado a la SIR (97 en 2014, 894 en 2015 y 532 en el primer semestre de 2016). De este universo de
1523 ingresos, sólo 253 se encontraban vigentes a julio de 2016, 1182 terminados y 88 con término
anticipado a la misma data. V. http://www.superir.gob.cl/informacion-y-estadisticas/.

453
el contexto de reforzar, principalmente, el deber de información de los
prestadores de estos servicios558.

Con antelación a la promulgación de la LNPC, cuatro iniciativas, al menos,

habían sido ingresadas al Congreso Nacional en relación al problema de la
insolvencia individual y su tratamiento y regulación. Ninguna de ellas, sin
embargo, vería la luz.

559Un primer Proyecto de Ley, ingresado el 6 de diciembre de 2006, pretendía

crear un procedimiento concursal y un sistema de mediación preventiva
destinado a enfrentar el sobreendeudamiento de los deudores560; luego un
segundo Proyecto, ingresado el 16 de septiembre de 2009, pretendía regular la
insolvencia individual y quiebra familiar; un tercer Proyecto, ingresado el 11 de
agosto de 2010, pretendía establecer la insolvencia individual y nuevas normas
en materia de compras con tarjetas y otorgamiento de créditos561, y, finalmente,
un cuarto Proyecto, pretendía regular la declaración de insolvencia calificada
para el deudor persona natural que no es comerciante562. Como se dijo, ninguno
de estos intentos de legislar tuvo éxito, aun cuando la necesidad de regular la
crisis patrimonial de los particulares se hacía extrema.

De ahí que la constatación y el propósito del legislador al regular este

procedimiento concursal haya sido una excelente respuesta a las necesidades
existente. El diagnóstico fue preciso y se contenía en el Mensaje, en donde se

558
Ley Nº 20.555, de 5 de diciembre de 2011, que "Modifica Ley Nº 19.496, sobre protección de los
derechos de los consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras al Servicio Nacional del
Consumidor". V. también decreto Nº 44 (MINEFT), de 31 de julio de 2012, que aprueba el Reglamento
sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no bancarias; decreto Nº 42 (MINEFT),
de 13 de julio de 2012, que aprueba Reglamento sobre información al consumidor de créditos
hipotecarios, y el decreto Nº 43, de 13 de julio de 2012, que aprueba Reglamento sobre información al
consumidor de créditos de consumo.
559
Proyecto de ley (boletín Nº 4721-07) ingresado el 6 de diciembre de 2006, que establece un
procedimiento para regular la situación de insolvencia grave de deudores civiles (sin movimiento desde
15 de mayo de 2013).
560
Proyecto de ley (boletín Nº 6704-18) ingresado el 16 de septiembre de 2009, sobre insolvencia
individual y quiebra familiar (archivado el 1 de junio de 2010).
561
Proyecto de ley (boletín Nº 7126-03) ingresado el 11 de agosto de 2010, que establece la insolvencia
individual y nuevas normas en materia de compras con tarjetas y otorgamiento de crédito (sin movimiento
desde el 11 de agosto de 2010).
562
Proyecto de ley (boletín Nº 8198-07) ingresado el 14 de marzo de 2012, que regula la declaración de
insolvencia calificada para el deudor persona natural que no es comerciante (archivado el 19 de marzo de
2015).

454
señala: "Asimismo, resulta imperiosa la necesidad de crear un régimen especial
para las personas naturales que se encuentran en incapacidad de responder a
sus obligaciones financieras por distintas razones, como por ejemplo, presentar
niveles de consumo muy por encima de su capacidad real de pago. Así, el
Proyecto busca crear, primeramente, la posibilidad de solucionar una insolvencia
personal en un escenario armónico y adaptado a la realidad de un deudor
persona natural, dándole la posibilidad de responder con sus propios bienes de
manera más breve y menos costosa que en una liquidación de empresas y, así,
impulsar comportamientos crediticios responsables en el consumidor a largo
plazo, mejorando la educación financiera por medio de normas que la hagan
aplicable"563.

438. La idea del legislador de la LNPC fue seguir la tendencia que varios
estatutos extranjeros ya habían seguido564. En la Unión Europea, en particular,
estaba asentada la línea legislativa de dotarse de estatutos regulatorios en esta
materia, denominados fresh start o de segunda oportunidad, que, tal como lo
expresa la profesora LÓPEZ SAN LUIS, constituyen "procedimientos ex novo de
insolvencia, distintos a los procedimientos existentes"565.

Un claro ejemplo es el francés, donde desde el año 1989 se ha venido

configurando, a través de diversas normas, un procedimiento específico,
regulado en el Code de la Consommation566.

El primer país europeo en dotarse de un dispositivo completo de tratamiento

del sobreendeudamiento de los particulares fue, sin embargo, Dinamarca, en
1984. El segundo, Francia, con la ley de 31 de diciembre de 1989, llamada Loi
Neiert, relativa a la prevención y reorganización de dificultades ligadas al

563
Mensaje Presidencial que antecede al Proyecto de ley de reorganización y liquidación de empresas y
personas. Boletín Legislativo Nº 8324-03, p. 7.
564
V. Pérez Ragone, Álvaro, "La progresiva humanización de los procesos de insolvencia de personas
naturales: Desde la servidumbre e infamia hasta los procesos concursales de consumidores", RDUCV,
2013, Nº 41, pp. 641-678, y Zabaleta Díaz, M., "El concurso del consumidor", Anuario Facultad de Derecho.
Universidad de Alcalá III (España), Madrid, 2010.
565
López San Luis, Rocío, "El tratamiento del sobreendeudamiento de los particulares en Francia", Revista
de Derecho Civil (España), Vol. II, Nº 2 (abril-junio, 2015), pp. 207-228.
566
Loyer, Clémentine, Les mesures de prévention du surendettement des particuliers: à la croisée des
chemins des droits commun et spécial, Thèse de Doctorat, Université de La Rochelle-France, 2014.
Disponible in https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01268157.

455
sobreendeudamiento de los particulares y sus familias567, modificada en 1995 y
1998 y sucedida después por nuevas regulaciones568.

En el Derecho alemán, por otro lado, no existe un concepto estricto de

sobreendeudamiento de las personas naturales, sino que atiende a la situación
de insolvencia y sobreendeudamiento en términos amplios, refiriéndose al
sobreendeudamiento de las economías domésticas con independencia de dónde
provenga el origen de las deudas, sea de relaciones de consumo o no. Las
normas sobre sobreendeudamiento e insolvencia, en el derecho alemán,
específicamente en la ley de insolvencia alemana llamada Insolvenzordnung,
vigente desde el año 1999, están dispuestas para personas jurídicas y también
para las personas naturales que no ejercitan ninguna actividad económica

567
Loi Nº 89-1010 du 31 décembre 1989, relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au
surendettement des particuliers et des familles. Para un balance de la aplicación de esta ley en Francia:
V. Rapport public annuel 2010 de la Cour de Comptes, titulado «La lutte contre le surendettement des
particuliers: une politique publique incomplète et insuffisamment pilotée». Disponible in
https://www.cnle.gouv.fr/IMG/pdf/cc_surendettement-des-particuliers_1.pdf. V. también, entre otros,
Boukris, Armand, «Le règlement des situations de surendettement (commentaire de la loi du 31 décembre
1989)», PA, 4 de mayo de 1990, Nº 54, pp. 15-18; Bouteiller, Patrice, «Loi Nº 89-1010 du 31 décembre
1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et
des familles», PA, 21 de febrero de 1990, Nº 21, p. 14-23; Gardes, Delphine, «Comment le droit «traite»-
t-il la question du surendettement?», Rev. Empan (Francia), Nº 82 (dossier Argent, don et lien social),
2/2011, pp. 70-76; Khayat, Danielle, «Les nouvelles dispositions sur le surendettement des particuliers
(Loi Nº 95-125 du 8 février 1995 et décret Nº 95-660 du 9 mai 1995). Une réforme pour rien?», Gaz. Pal.,
19 diciembre 1995, pp. 1374-1399. Para un análisis de la situación anterior en Francia: V. Bonhomme,
Camille, Surendettement des particuliers ou faillite civile?, thèse de doctorat, Droit privé, Aix-Marseille,
1999.
568
La primera revisión de la Loi Neiert se hace en 1995, por la cual se precisan los roles y funciones que
cumplen la Commission de surendettement, por un lado, y le juge d'exécution, por el otro, mediante un
procedimiento único que permite una eficiencia mayor. La segunda revisión se produce en 1998, donde
se crean nuevas medidas destinadas a casos extremos de deudores para los cuales ningún acuerdo
convencional de reorganización es posible. Con posterioridad la Loi Neiert es remplazada por la llamada
Loi Borloo, de 1 de agosto de 2003, que dispone para los casos de deudores críticos el nombramiento de
un mandataire judiciaire encargado de la liquidación de todos los bienes e ingresos embargables del
deudor. Le sigue la Loi Chatel, de enero de 2005, que refuerza la informacón del consumidor y la
reglamentación en materia de créditos especiales renovables, más otras medidas de prevención del
sobreendeudamiento que ya habían sido emprendidas por la Loi Borloo. Continúa con la loi Lagarde, de 1
de julio de 2010, cuyo fin principal fue insertar en el ordenamiento jurídico francés la Directiva Europea
sobre créditos de consumo, acelerando los procedimientos de sobreendeudamiento y reduciendo su
duración máxima de 10 a 8 años. Finalmente, la Loi Hamon, de 17 de marzo de 2014, que viene a
completar los dispositivos preventivos y curativos ya en vigor, reduciendo aún más la duración de los
planes convencionales de reorganización (a 7 años) a fin de favorecer una salida más rápida del
sobreendeudamiento y sobre todo prohibiendo la hipoteca recargable (hypothèque rechargeable), que
permitía a un deudor hipotecar un inmueble para asegurar el pago de un crédito de consumo, caución
que será restablecida muy poco tiempo después por la Loi Nº 2014-1545, de 20 de diciembre de 2014,
relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de
clarification du droit et des procédures administratives.

456
autónoma (empleados, funcionarios, etc.) o que ejercitan una actividad
económica autónoma no significativa (que no precisa de empresa organizada
profesionalmente)569.

En fin, la tendencia advertida puede ser resumida en una frase del Informe
2009 de la Corte de Casación francesa: "el derecho del sobreendeudamiento de
los particulares persigue hoy como objetivo el proteger a los particulares de la
miseria y de la exclusión social y garantizarles la esperanza de una situación
mejor. Un autor cree ver incluso en este derecho una traducción concreta del
derecho a la dignidad. Confirma la observación de un mejoramiento continuo de
la condición jurídica del endeudado en la historia"570.

439. En Chile, en las personas naturales, no comerciantes, los problemas

financieros se centran, en una variedad de causas571. En general, el
sobreendeudamiento de los chilenos obedece a causas que son diametralmente
diferentes a las que se presentan para las empresas deudoras. Entre otras
causas, la inestabilidad del empleo, la ausencia de cultura financiera doméstica
y el fenómeno del acceso al crédito, donde se advierte sobreoferta de éstos, que
no sólo se encuentra en los bancos, sino también en las casas comerciales

569
V. Informe anual 2014 "Insolvabilité et restructuration en Allemagne-Annuaire 2014" Disponible in
www.schubra.de/de/.../Annuaire_2014_gesamt_25022014_bea.pdf. Para un muy buen análisis
comparado de las diferentes legislaciones relativas al sobreendeudamiento de las personas físicas, en
español: V. García Rodríguez, José María, El problema del sobreendeudamiento de la persona física en
España, Murcia-España, Tesis doctoral Universidad Católica San Antonio, Facultad de Ciencias Jurídicas y
de la Empresa, 2014, pp. 30-88.
570
Rapport 2009, «Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de Cassation». Disponible
in https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2009_3408/.

El reenvío que se hace al autor en la cita es a Racine, Jean-Baptiste, «Faut-il encore payer ses dettes? Le
cas du surendettement des particuliers», PA, 29 de marzo de 2006, Nº 63, p. 37. Para un análisis de la
evolución histórica del sebreendeudamiento en Francia: V. Opetit, Bruno, «L'endettement et le droit»,
pp. 295 y ss., in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Edit. Dalloz-Sirey, 1991.
571
Para un análisis de las diferentes causas del sobreendeudamiento en Chile: V. Sanzana Palacios, Alexis,
"Consumo, endeudamiento y vulnerabilidad a la pobreza: Elementos subjetivos y socioculturales para su
compresión", Documento de la Universidad de Valparaíso, Valparaíso, 2011. Disponible in
http://www.desigualdades.cl/wpcontent/uploads/2011/05/sanzana_alexis.pdf. V. también: Aedo
Rebolledo, Rubén, El concurso de la persona natural: Análisis del procedimiento concursal de
renegociación, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la U. Austral,
bajo la dirección del profesor Carnevali D., Carlos, 2014. Disponible in
http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2014/fja246c/doc/fja246c.pdf; Guzmán Méndez, Guido, El concurso
de la persona individual en Chile, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales de la U. de Chile, bajo la dirección del profesor Parra V., Álvaro. Disponible in
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/117213/de-guzman_g.pdf?sequence=1; Román
Rodríguez, Juan Pablo, "La insolvencia del consumidor", Gaceta Jurídica, Nº 393, 2013.

457
(retail), mediante el otorgamiento de tarjetas de crédito no bancarias, constituyen
algunas de las razones del sobreendeudamiento que lleva luego a la
imposibilidad de cumplir las obligaciones contraídas.

Hay en nuestro país un problema estructural en el acceso al crédito para las

personas naturales, donde un gran número de particulares recurre a él no sólo
para financiar proyectos de largo plazo o la adquisición de bienes o servicios
esenciales o duraderos. En nuestro país se recurre al crédito para satisfacer
necesidades esenciales o básicas (alimentación, salud, educación, vestuario,
etc.) del diario vivir572.

Una síntesis que puede extraerse del Informe de Estabilidad Financiera para
el primer semestre de 2016, del Banco Central de Chile, es que los particulares
chilenos continúan endeudándose; aunque los niveles de morosidad se
mantienen estables, las expectativas del ciclo económico futuro hacen presagiar
que los hogares enfrentarán dificultades para cumplir con sus obligaciones
financieras573.

572
Según señala el IEF (Informe de Estabilidad Financiera: Primer Semestre 2016, Banco Central de Chile.
Disponible in http://www.bcentral.cl), "El endeudamiento agregado (RDI) de los hogares continúa
aumentando, en un contexto de menor dinamismo de la actividad y del empleo. El RDI alcanzó 63% al
cierre del 2015, explicado en gran parte por la mayor relevancia de la deuda hipotecaria, la cual continúa
expandiéndose a tasas cercanas al 10% real anual. Por su parte, la carga financiera agregada se mantiene
en 15% del ingreso disponible del sector. Si bien los indicadores de no pago bancario se mantienen bajos,
en lo más reciente se observa un leve aumento para deudores de créditos de consumo de menores
montos. Un mayor deterioro en el mercado laboral podría dificultar la capacidad de pago de los hogares.
Desarrollos en este frente deberán monitorearse con atención en los próximos trimestres" (p. 8). "Los
resultados para una muestra de deudores bancarios al 2015 señalan que ellos destinan en promedio un
30% de sus ingresos al pago de deudas bancarias, cifra que es relativamente similar a través de distintos
tramos de ingreso (SBIF, 2015). Adicionalmente, la EFH del 2014 muestra que un 13,4% de las familias
destina sobre un 50% del ingreso mensual del hogar al pago de deudas, tanto bancarias como no
bancarias. Por otra parte, la encuesta señala que un 9% de los hogares considera su nivel de
endeudamiento como excesivo. En el 2015, la deuda total de los hogares creció a 8%, con un aumento en
la contribución de consumo. La deuda hipotecaria continuó exhibiendo un crecimiento cercano al 10%
real anual. La deuda de consumo mostró un repunte en el cuarto trimestre del 2015. Destaca, en el
margen, la mayor contribución de la deuda con el sector bancario. En cuanto a oferentes no bancarios, la
deuda en Cajas de Compensación y Asignación Familiar (CCAF) disminuye en el cuarto trimestre del 2015,
explicado principalmente por la contracción del crédito de una entidad" (pp. 26-27).
573
Ibidem, p. 28, in fine: "En síntesis, el endeudamiento de los hogares continúa con una tendencia al alza,
principalmente por el dinamismo de la cartera hipotecaria y una recuperación de la cartera de consumo
bancaria en el margen. Los indicadores de no pago de deudores bancarios se mantienen estables en
niveles bajos. Sin embargo, se observa un leve deterioro en el comportamiento de no pago en deudores
que poseen deudas de consumo inferiores a 500 UF. Cabe destacar que el estado del ciclo económico y
datos recientes del mercado del trabajo podrían elevar la probabilidad de que algunos hogares enfrenten
dificultades para cumplir con sus obligaciones financieras".

458
 II. FACTORES QUE CAUSAN LAS CRISIS PATRIMONIALES DE LAS PERSONAS: EL
SOBREENDEUDAMIENTO, FENÓMENO PLURIDISCIPLINAR Y MULTICAUSAL

440. En el estudio de las dificultades que llevan a la persona natural deudora

a una situación de crisis patrimonial, generalmente de tipo financieras, que le
impida cumplir con sus obligaciones, pareciera que todos los caminos conducen
a un mismo fenómeno: el sobreendeudamiento574.

El sobreendeudamiento como fenómeno se nos aparece pluridisciplinar y al

mismo tiempo multicausal.

Por pluridisciplinar se debe entender un fenómeno que puede observarse y ser

explicado por diversas disciplinas, como la sociología, la psicología, la economía
o el derecho, entre otras575. Esta característica multidisciplinaria del fenómeno
del sobreendeudamiento se explica porque al mismo tiempo éste representa un
fenómeno multicausal, es decir, su génesis puede obedecer a la existencia no
sólo de una sino de varias causas que pueden explicarlo, causas que son
estudiadas por las diversas disciplinas que se ocupan de él.

Lo primero que conviene aclarar, antes de entrar al estudio de las causas que
llevan a una persona a sobreendeudarse y la forma en que las diferentes
disciplinas tratan de explicar el fenómeno, es que no es lo mismo endeudarse

574
Recomendamos la lectura del excelente trabajo de Ruiz-Tagle, Jaime, García, Leidy y Miranda, Álvaro,
"Proceso de endeudamiento y sobre endeudamiento de los hogares en Chile", Documentos de Trabajo
Nº 703, agosto 2013, Banco Central de Chile. Disponible en
http://www.bcentral.cl/estudios/documentos-trabajo/pdf/dtbc703.pdf. V. también Grupo de
Investigación Financiera del Banco Central de Chile, bajo la dirección de Roberto Álvarez y Luis Opazo,
"Endeudamiento de los hogares en Chile: Análisis e implicancias para la estabilidad financiera", Informe
de Estabilidad Financiera, Banco Central de Chile, Primer semestre 2010. Para un análisis más profundo
V. García Pérez, Leidy, Análisis de la suavización del consumo y la dinámica del endeudamiento de los
hogares chilenos, Tesis para optar al grado de doctor en Economía, Facultad de Economía y Negocios,
Universidad de Chile, Santiago, junio de 2013. Visitable en
http://dspace2.conicyt.cl/bitstream/handle/10533/91428/GARCIA_LEIDY_2447D.pdf?sequence=1.
575
Angulo Salazar, Lourdes, "Prácticas financieras riesgosas para afrontar la crisis económica en los
hogares: entre malabarismos con el dinero y sobreendeudamiento", Rev. Desacatos (México), Nº 44,
enero-abril 2014, pp. 51-66. Frankenberg, Günter y Knieper Rolf, "Problemas jurídicos del
sobreendeudamiento de los países en desarrollo. Relevancia actual de la doctrina de las deudas odiosas",
Revista de Derecho PUCP (Perú), Nº 38, 1984, pp. 39-77.

459
que sobreendeudarse. El primero es un fenómeno que puede originar el
segundo. El segundo es un estado patológico del primero, es decir, cuando el
endeudamiento se vuelve insostenible, el sobreendeudamiento generalmente
seguirá como solución para sostener el nivel de endeudamiento576.

441. El endeudamiento de una persona puede definirse como un mecanismo

que tiene por fin la obtención de recursos financieros mediante operaciones de
crédito de dinero que implican compromiso de pagos futuros.

Lo normal es que las personas se endeuden para adquirir bienes o financiar

proyectos mayores, generalmente duraderos, lo que justifica corrientemente
adquirir compromisos de pagos sostenidos en el tiempo. Sin embargo, un gran
número de personas se endeudan para satisfacer necesidades básicas, lo que
revela un fenómeno complejo, en donde entran en juego variables como bajos
salario; explosivo aumento y en algunos casos desregulación del mercado de
acceso al crédito; fuerte propensión al consumo o consumismo, inflación;
aumento del costo de productos por variaciones externas de los mercados;
desigual distribución de la riqueza, que hace que se genere un nivel de gasto por
sobre el ingreso, entre muchas otras razones.

Sin dudas que, en ocasiones, el sobreendeudamiento puede ser consecuencia

de la irresponsabilidad individual que conduce a ciertas personas a adquirir
bienes suntuarios o de lujo y productos de consumo que no les son necesarios;
sin embargo, los estudios en Chile demuestran que, la mayoría de las veces, se

576
Roa Ramírez, José, "Endeudamiento y sobreendeudamiento"in Seminario sobreendeudamiento,
Universidad Alberto Hurtado, julio 2006. Disponible in Economía y Negocios Online,
http://www.economiaynegocios.cl/mis_finanzas/detalles/detalle_fin.asp?id=299. Según el autor, "existe
una gran diferencia entre endeudamiento y sobreendeudamiento. El endeudamiento permite a los
consumidores acceder al consumo intertemporal, aumentando su bienestar en la medida que la relación
deuda patrimonio, y su estructura de corto y largo plazo de pasivos se encuentre en una relación armónica
con el flujo de ingresos. Ante el sobreendeudamiento, el consumidor se ve impedido de hacerse cargo de
las deudas que él mismo ha contraído. El sobreendeudamiento, a su vez, puede ser dividido en activo y
pasivo. El sobreendeudamiento activo es aquel en que el consumidor, contrae una serie de obligaciones
crediticias que al final del mes, le hacen imposible, hacerse cargo de sus deudas. El sobreendeudamiento
pasivo, por su parte, es ocasionado por un hecho distinto al crédito, y se genera como producto de hechos
fortuitos como puede ser la pérdida del trabajo, o circunstancias tales como la muerte de un familiar,
alguna enfermedad, un accidente, cuyos gastos imprevistos y de alto costo provocan este nivel de
sobreendeudamiento".

460
trata de personas que se endeudan para satisfacer necesidades básicas de
consumo, sobre todo en los últimos quintiles577.

442. En efecto, un estudio del año 2008 señalaba que el quintil más bajo de
ingresos, de acuerdo a la encuesta Casen578, estaba dedicando más del 60% de
sus ingresos a servicios de deudas que habían contraído con bancos o
instituciones financieras y no financieras (retail). En ese estudio afloraba que
había 4,4 tarjetas de crédito bancarias y no bancarias en poder de cada
trabajador chileno. En el bienio 2011-2012, la Encuesta Financiera de
Hogares579, elaborada por la Universidad Alberto Hurtado y el Banco Central de
Chile, determinaba que el estrato 1 (que incluye al 50% de los hogares del país,
que son aquellos de menores ingresos), ostentaba un 61,7% de algún tipo de
deuda, destacándose en este estrato que el 52,5% de los hogares tenía deudas
de consumo (principalmente con casas comerciales, pero también con bancos,
cajas de compensación, cooperativas, etc.). Por otro lado, según la Universidad
San Sebastián, a partir de la información proveniente de Dicom-Equifax, el
número de endeudados a marzo de 2015 en Chile era de 10,6 millones de
personas, lo que, al compararlo con los 7,9 millones de ocupados que indica la
Nueva Encuesta Nacional de Empleo del INE (en su trimestre enero-marzo
2015), permite concluir que existen 1,3 endeudados por cada ocupado. En
septiembre 2011, según la misma fuente, el número de endeudados era de 9,5
millones y se daba el mismo indicador de 1,3 endeudados por cada ocupado580.

577
V. Programa crédito y sobreendeudamiento de los consumidores. Consumers International-Fundación-
Avina. Informe de investigación. Santiago de Chile, noviembre de 2008. Disponible in
es.consumersinternational.org.
578
Según la última encuesta Casen (2013), la pobreza en Chile en términos de cifras se presenta así: 14,4%
de los chilenos se encuentran en situación de pobreza por ingresos; 20,4% de los chilenos se encuentran
en situación de pobreza multidimensional; 5,5% de los chilenos se encuentran en situación de pobreza
por ingresos y multidimensional. Encuestas Casen disponibles en el sitio web del Ministerio de Desarrollo
social en
http://observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/documentos/Presentacion_Resultados_Encuesta_
Casen_2013.pdf.
579
En la misma línea V. Encuesta Financiera de Hogares: Metodología y Principales Resultados EFH 2011-
12, encargada por el Banco Central al Observatorio Social de la Universidad Alberto Hurtado, que estudió
el nivel de deuda, ingresos y activos de las familias chilenas. Disponible en
http://www.bcentral.cl/estadisticas-economicas/financiera-hogares/pdf/Resultados_EFH_2011-12.pdf.
580
V. IX Informe de Deuda Morosa a junio 2015 USS-Equifax. Disponible en http://www.uss.cl/newsletter-
uss/wp-content/uploads/sites/19/2015/10/IX-Informe-de-Deuda-Morosa-a-Junio-2015-USS-Equifax.pdf.
Según este estudio, el número de endeudados creció en un 12%, mientras que el número de ocupados lo
hizo sólo en un 6,5%. En el mismo período, la desocupación disminuyó en un 13,2%. El estudio concluye

461
 Esta explosión del acceso al crédito, particularmente por tarjetas de crédito no
bancarias (casas comerciales y tiendas de retail), no es sostenible en el tiempo,
pues con ella "se pretende compensar el consumo directo a través del ingreso
por el endeudamiento privado, lo que significa costear con un dinero que no se
percibe, bienes y servicios muchas veces básicos a costos mayores que el
original debido a la suma de la tasa de interés, que finalmente puede significar
caer en una situación de no pago"581.

443. El endeudamiento sería una situación normal y corriente en las

sociedades de consumo (libre mercado), donde las personas que realizan
negocios jurídicos asumen deudas o créditos con otras en su vida civil o
comercial. El modelo normal se construye sobre la persona que se endeuda
porque proyecta que sus ingresos, mantenidos estables en el tiempo, le
permitirán cumplir con los compromisos de pago adquiridos, destinando a ello
menos del 25% de sus ingresos brutos para cubrir deudas (sin considerar la
hipotecaria) o más de 50% de los ingresos brutos mensuales para pago de deuda
(incluyendo deuda hipotecaria)582.

Lo anormal, entonces, lo constituye el endeudamiento excesivo o

sobreendeudamiento, que no constituye una situación cotidiana, esperada y
común.

que el crecimiento de deudores no guarda relación con los niveles de desocupación, o, en otras palabras,
no necesariamente disminuye el número de deudores si crece la ocupación. El estudio arroja, además,
que el 12% de los hogares adeudaban diez veces su ingreso mensual. Adicionalmente, un millón de
chilenos se encuentra moroso y con alto riesgo de ser declarado "incobrable".
581
V. Villarroel. Raimundo, "El crédito fácil como estrategia para compensar la desigualdad", columna
aparecida el 30 de mayo de 2013. Disponible in http://www.claves.cl/2013/05/30/el-credito-facil-como-
estrategia-para-compensar-la-desigualdad/.
582
Kempson, Eliane, "Over-indebtedness in Britain", A report to the Department of Trade and Industry,
Personal Finance Research Centre, 2002, citada por Chovar, Alejandra; Elgueta, Karen, y Salgado, Hugo,
"¿Cuánto influyen las tarjetas de crédito y los créditos hipotecarios en el sobreendeudamiento de los
hogares en Chile?", Documentos de Trabajo del Banco Central. Disponible en www.bancocentral.cl.

462
 §1. APROXIMACIONES CONCEPTUALES A LA NOCIÓN DE SOBREENDEUDAMIENTO Y
ELEMENTOS BASALES Y CAUSALES PARA CONSTRUIRLA

444. La literatura económica internacional es abundante en relación a estudios

del sobreendeudamiento, sus causas, tipologías y consecuencias sobre las
personas. Existen diversos autores que han tratado de definir o recopilar una
revisión de la literatura conceptual sobre endeudamiento. Dentro de ellos se
destacarán los trabajos de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD583, y ANDERLONI y
VARDONE584, todos citados y trabajados a partir de la investigación que hiciera el
Banco Central de Chile a cargo de Jaime RUIZ-TAGLE, Leidy GARCÍA y Álvaro
MIRANDA585.

En efecto, los profesores DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD "... indican que

pueden distinguirse medidas objetivas y subjetivas de sobreendeudamiento. Las
medidas objetivas de sobreendeudamiento clasifican a un hogar como
sobreendeudado si: (i) los individuos gastan más del 25% de sus ingresos
mensuales brutos en reembolsos de deuda (sin incluir la deuda hipotecaria); (ii)
los individuos gastan más del 50% de su ingreso bruto mensual en reembolso
de deudas (incluyendo deuda hipotecaria); (iii) las personas tienen con 4 o más
compromisos de crédito; (iv) las personas están en mora en un compromiso de
crédito (incluyendo deuda hipotecaria). Como medida subjetiva de
sobreendeudamiento se analiza el autoreporte de estrés financiero: un hogar
estará sobre endeudado si las personas declaran como una 'carga pesada' sus
pagos financieros"586.

445. Paralelamente, ANDERLONI y VARDONE, según los mismos autores

nacionales citados, consideran que "hay dos tipos de sobreendeudamiento. El
sobreendeudamiento activo y el pasivo. El primero estará originado por los

583
Disney, Richard; Bridges, Sarah, y Gathergood, John, "Report to the Department for Business,
Enterprise and Regulatory Reform", Centre for Policy Evaluation, University of Nothingham, octubre 2008.
Visitable in https://www.nottingham.ac.uk/economics/cpe/publications/berrsep08.pdf.
584
Anderloni, Luisa y Vardone, Daniela, "Households over-indebtedness in the economic literature",
Working Paper, (46), Dipartimento di Scienze Economiche Aziendali e Statistiche, University of Milan,
2008.
585
Ruiz-Tagle, García y Miranda (n. 574).
586
Ibid., p. 4. En la misma línea que Kempson, precit.

463
niveles excesivos de deuda en poder de los hogares debido a las decisiones de
endeudamiento hasta un nivel que no es sostenible sobre la base de los ingresos
presentes o futuros. Esto se asemeja a las primeras medidas de endeudamiento
objetivo de DISNEY y otros. Mientras, el sobreendeudamiento pasivo se producirá
por aquellas dificultades económicas que están determinadas por factores
imprevistos, fuera del control de un individuo, tales como la pérdida de empleo,
separación, muerte o enfermedad, los cambios en las variables
macroeconómicas o impuestos más elevados"587.

446. Desde el punto de vista de la literatura jurídica esta vez, podemos

constatar su casi ausencia en Chile588, lo que podría explicarse por el hecho de
que no ha definido nuestro legislador lo que ha de entenderse por
sobreendeudamiento.

Recurriendo al Derecho comparado, y en particular al Derecho del consumo

francés589, el artículo L. 330-1 del Código del consumo expresa que "la situación
de sobreendeudamiento de las personas físicas se caracteriza por la
imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto
de sus deudas no profesionales exigibles y por vencer".

Igualmente hay sobreendeudamiento cuando estamos en presencia de una

imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al
compromiso de garantizar o responder solidariamente por las deudas de un
empresario individual o de una sociedad cuando no hubiera asumido, de derecho
o de hecho, funciones de dirección de la misma590.

587
Ibid., pp. 4-5.
588
La excepción estaría dada por el trabajo de Pérez y Martínez, art. cit. (n. 187).
589
Para profundizar en el tratamiento del sobreendeudamiento en Francia y su reacción jurídica: V.
Chatain Pierre-Laurent y Ferrière, Frédéric, Surendettement des particuliers, 3ª ed., Paris-France, Dalloz,
2006, y Belkacem, Karima, De l'emprunt au surendettement. La situation des ménages en France, Paris-
France, Edit. L'Harmattan, 2009. En español: V. López San Luis, Rocío, "El tratamiento del
sobreendeudamiento de los particulares en Francia", Revista de Derecho Civil (España), vol. II, Nº 2, abril-
junio 2015, pp. 207-228.
590
Article L. 330-1. «La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par
l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non
professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi
de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un
entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement. Le seul
fait d'être propriétaire de sa résidence principale et que la valeur estimée de celle-ci à la date du dépôt

464
 447. Al tratar de establecer el concepto de sobreendeudamiento aparece
evidente, entonces, la relación que surge con el concepto de insolvencia,
entendido en términos amplios, es decir, como situación de crisis financiera que
se traduce en la imposibilidad de pagar las deudas, lo que jurídicamente se
acerca más a la noción de cesación de pagos que a la de simple incumplimiento.

El sobreendeudamiento no es causa necesaria de una incapacidad para

cumplir regularmente las obligaciones exigibles, es decir, no es necesariamente
sinónimo de insolvencia en términos amplios. En efecto, es probable que un
sobreendeudamiento genere la imposibilidad de cumplir dichas obligaciones,
pero también es posible que se llegue a esta imposibilidad de pago a pesar que
no haya sobreendeudamiento; es más, hay casos en los que el endeudamiento
excesivo es una vía para evitar una situación de insolvencia (por ejemplo, cuando
se acude al crédito bancario o no bancario para cumplir obligaciones exigibles y
vencidas).

du dossier de surendettement soit égale ou supérieure au montant de l'ensemble des dettes non
professionnelles exigibles et à échoir ne peut être tenu comme empêchant que la situation de
surendettement soit caractérisée.

Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent
être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux
articles L. 331-6, L. 331-7, L. 331-7-1 et L. 331-7-2.

Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par
l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées à l'alinéa précédent, la
commission de surendettement peut, dans les conditions du présent titre:

1º Soit recommander un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate que le
débiteur ne possède que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non
professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle, ou que l'actif n'est constitué
que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement
disproportionnés au regard de leur valeur vénale;

2º Soit saisir, avec l'accord du débiteur, le juge du tribunal d'instance aux fins d'ouverture d'une procédure
de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, si elle constate que le débiteur n'est pas dans la
situation mentionnée au 1º.

A l'occasion des recours exercés devant lui en application des articles L. 331-4, L. 331-7 et L. 332-2, le juge
du tribunal d'instance peut, avec l'accord du débiteur, décider l'ouverture d'une procédure de
rétablissement personnel avec liquidation judiciaire. Lorsqu'il statue en application des articles L. 331-7
et L. 332-2, il peut en outre prononcer un redressement personnel sans liquidation judiciaire.

Le juge du tribunal d'instance connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement

devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel.

465
 Sin embargo, no se puede ignorar que un sobreendeudamiento puede
determinar con suma probabilidad la falta de cumplimiento de ciertas
obligaciones, e inclusive de todas, y con ello se pondrá de manifiesto la realidad
de insuficiencia patrimonial del deudor. El sobreendeudamiento constituye un
presupuesto objetivo para la insolvencia, pasando a tener una relación causa-
efecto, pero no necesaria, pues no siempre el concepto de sobreendeudamiento
coincidirá con el de insolvencia.

448. La jurisprudencia francesa ha fijado varios criterios para poder establecer

el estado de sobreendeudamiento de una persona591:

1. Un particular no se encuentra endeudado, aunque transitoriamente se

encuentre en una situación de desempleo, si se encuentra en disposición de
reencontrar un empleo y unos ingresos adecuados al importe de sus deudas.

2. Para apreciar el estado de sobreendeudamiento, hay que tener en cuenta

los ingresos y el patrimonio del deudor, pero también los gastos que no pueda
desatender, tales como los derivados de la vida corriente, pensiones
alimenticias, impuestos, etc.

3. La determinación del sobreendeudamiento debe deducirse de la

comparación entre el total de las deudas y el total del activo patrimonial del
deudor, incluyendo sus bienes muebles e inmuebles. De este modo, no está, en
principio, sobreendeudada aquella persona que puede hacer frente a la totalidad
de sus deudas mediante la realización de su activo patrimonial. Sin embargo,
aunque un deudor pueda pagar sus deudas, por ejemplo, vendiendo su vivienda,
deberá descontarse la parte que en el futuro deba dedicar a obtener y pagar el
alquiler que, en substitución, contrate para satisfacer sus necesidades de
alojamiento.

591
Trujillo Diez, Iván Jesús, El sobreendeudamiento de los consumidores. Estudio jurídico en el marco de
la colaboración entre la Dirección General de Consumo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
y el Centro de Estudios del Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, Granada-España, Edit.
Comares, 2003, pp. 13, 14 y 15, citado por Ramírez Franco, Nicolás, La quiebra personal, familiar o
insolvencia individual en Chile, Memoria de grado (bajo la dirección de Ruz Lártiga, Gonzalo), Universidad
de Talca, 2009, pp. 8-9, visitable in
http://dspace.utalca.cl/retrieve/21912/ramirez_franco_nicolas_indice.pdf.

466
 4. No afecta al estado de sobreendeudamiento el origen o la naturaleza de los
ingresos del deudor (salarios, alquileres, ayudas sociales, inversiones, etc.), ni
el carácter imponible o no de sus rentas (pensión de gracia). En todo caso, no
puede computarse entre los ingresos del deudor la ayuda personal a la vivienda,
de la que no puede disponer para hacer frente a sus deudas.

5. Tampoco resulta relevante el nivel de ingresos del deudor, sino tan sólo el
resultado de la comparación de éstos y el conjunto de su patrimonio con el
volumen de las deudas que debe atender. Así, no se puede desatender la
solicitud del deudor con el solo argumento del alto nivel de sus ingresos.

6. Los ingresos del deudor no son sólo los que se reciben en forma monetaria,
sino en general cualesquiera que redunden en su beneficio, incluidos los que se
deriven de la asistencia mutua dentro de la familia respecto de las necesidades
de alojamiento, alimentación, etc.

7. No todos los ingresos del deudor deben computarse a los efectos de su

comparación con el montante de la deuda, sino que debe descontarse aquella
parte de la renta necesaria para garantizar un mínimo vital (reste à vivre) del
deudor y de su familia.

Como puede observarse, la jurisprudencia francesa se ha separado de un

concepto estrictamente matemático o contable de sobreendeudamiento, que
incluye toda dificultad permanente y seria de pago, actual o potencial, de tal
manera que la intervención de las comisiones de sobreendeudamiento, que se
establecen en la legislación francesa, puede incluso anticiparse y evitar
preventivamente las incidencias de pago previsibles. De esta manera, la
situación de sobreendeudamiento ni siquiera presupone que el deudor haya
faltado a alguno de sus pagos. Si bien es cierto que la situación de
sobreendeudamiento se deduce de la comparación entre el activo y el pasivo
patrimonial del deudor, lo definitivamente relevante no es esto, sino constatar si
el consumidor puede razonablemente atender al conjunto de sus deudas no
profesionales, a plazo o al contado, vencidas o por vencer.

467
 449. Francia no fue en todo caso el primer país en Europa en haber
desarrollado mecanismos para enfrentar el sobreendeudamiento de las
personas físicas. Dinamarca fue el primero que, en 1984, se dotó de un
dispositivo completo para tratar el problema de la insolvencia de los particulares.

§2. TIPOLOGÍAS DE SOBREENDEUDAMIENTO

450. Siguiendo la tipología de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD, se puede

establecer una clasificación del sobreendeudamiento en cuanto a la forma de
originarse, distinguiendo entre sobreendeudamiento pasivo o activo, como ya se
ha explicado.

El sobreendeudamiento pasivo se caracterizaría por la imposibilidad pura y

simple para hacer frente a las necesidades de la vida corriente por motivos
imprevisibles, determinantes y accidentales. Se trata de supuestos de grave
deterioro en la obtención de rentas a consecuencia de la ocurrencia de factores
fortuitos tales como enfermedad, invalidez, muerte, separación, divorcio y
desempleo.

Al sobreendeudamiento activo, en cambio, se asocia la adicción al consumo o,

cuando menos, el consumo irreflexivo. Se caracteriza porque el individuo contrae
una serie de obligaciones crediticias que, al hacerse exigibles, no puede pagar;
en otros términos, se trata de una situación de endeudamiento excesivo que se
produce por la utilización de crédito destinado a financiar tanto las necesidades
como el ocio. Se trata de comportamientos en los que el individuo, sin evaluar
su capacidad de reembolso, satisface las necesidades y deseos apelando a la
financiación ajena, que después no puede cubrir. Por lo tanto, muchos autores
creen ver acá una especie de endeudamiento culposo, por haber negligencia en
el proceder del individuo que asume un exceso de deudas provocado por su
actuar irresponsable e incluso impulsivo.

468
 §3. ORÍGENES DEL SOBREENDEUDAMIENTO EN LAS PERSONAS NATURALES

451. Ya se dijo que el sobreendeudamiento es un fenómeno pluridisciplinar y

ello porque para comprender sus causas es preciso ahondar en diversas
disciplinas, es decir, no se agota en lo jurídico592o económico, sino que se puede
observar desde un enfoque sicológico, sociológico, cultural, jurídico, entre otros.

A. El sobreendeudamiento desde un punto de vista sociológico

452. Para la sociología tradicional, el acto de endeudarse importa una

búsqueda racional. La elaboración de un contrato y de ciertas condiciones que
lo regulan indica incuestionablemente una operación racional, en la que se han
valorizado los costos y los beneficios de endeudarse, determinándose por el
agente que los beneficios superan los costos asociados a la deuda. La sociología
moderna (muy influida en este aspecto por la teoría económica) no ha dado un
lugar de relevancia a la evaluación emocional que se halla detrás del consumo.
Para consumir es imprescindible la experimentación de vivencias que hagan
sustentable el disfrute de un bien o servicio posible de consumir, es decir, en
algún momento de la vida de los consumidores los bienes o servicios deben
constituir un horizonte nuevo y abierto de posibilidades de goce e, incluso, de
cierta plenitud. Esa apertura de horizontes de experiencia sensible y corporal es
la base para el despliegue de cualquier tipo de consumo. Por eso mismo, el
consumo es un atributo experiencial cuantificable sólo a partir de las dinámicas
crecientes o decrecientes de apertura de nuevos horizontes de experiencia y,
por ende, de consumo.

592
V. el interesante artículo de Chaput, Yves, «De l'endettement ... le point de vue du juriste», in VV.AA.,
De l'endettement au surendettement des entreprises: des réalités financières aux contraintes juridiques,
Colloque organisé à Paris le 16 décembre 1998. Disponible in http://www.cci-paris-
idf.fr/etudes/competitivite/droit-entreprise/endettement-surendettement-entreprises-realites-
financieres-contraintes-juridiques-credi.

469
 453. Siguiendo el estudio de FERNÁNDEZ LLANOS593, el consumo de las
personas se ha visto aumentado producto de la llegada de una cultura global e
internacional (globalización), lo que ha afectado la subjetividad y la conducta
misma de las personas, lo que se expresa en que desde una cultura centrada en
la austeridad se pasa hacia otra basada en el hedonismo y satisfacción personal
inmediata de los deseos. Asimismo, es notoria la forma en que se sobrevalora el
consumo, e incluso hasta en cierto modo el mismo medio obliga y presiona hacia
éste. Hoy se observa que nuestra identidad se va construyendo en base a
nuestras posesiones y bienes, es decir, vivimos en medio de una cultura
materialista y, por tanto, se deben buscar los medios para satisfacer esta
necesidad.

Es así como el mercado se ha percatado de esa necesidad de alimentar este

materialismo y ha ido creando nuevas formas de ofrecer bienes y con ello nuevas
formas de pago, que nos permiten consumir ahora y pagar después. Aquí surge
otro elemento, el crédito, entendido como un convenio que permite pedir dinero
prestado durante un período de tiempo, bajo el supuesto de que después se
puede responder a este compromiso, elemento que se ha instalado como un
hábito en nuestra sociedad y ha adquirido gran fuerza con el transcurso de los
años en nuestro país. Todo esto facilita el camino para que exista una tendencia
al consumo y endeudamiento, aumentando también una aceptación social del
fenómeno. El enfoque del consumo está cambiando desde la compra de
provisiones para satisfacer necesidades físicas básicas hacia el acceso a bienes
de consumo, que permiten expresar una identidad propia. Además, el estatus
social forma parte integrante de este cambio, en donde se cree que los bienes
de consumo son un camino hacia el éxito, identidad y felicidad.

Por todo ello, la sociología cree ver una "socialización para el consumo", que
tiene un impacto directo en las actitudes de las personas hacia el endeudamiento
y posterior sobreendeudamiento. Éste es un proceso en que los individuos
adquieren conocimientos, destrezas y estrategias asociadas al consumo y al
endeudamiento posterior, que en esa sociedad son predominantes. Evidencias

593
Fernández Llanos, Miguel, "Consumo y endeudamiento", Revista de Ciencias Sociales, Universidad
Arturo Prat. (revista 13) 2003. p. 4.

470
demuestran que este proceso de socialización hacia el consumo parte en el
período preescolar, avanza rápidamente durante la niñez y la adolescencia,
consolidándose en el período de adultez. Las actitudes aprendidas en este
proceso determinarían la conducta de consumidor, y, entre ellas, la tendencia al
endeudamiento y sobreendeudamiento.

454. CONTRERAS, DE LA FUENTE y FUENTEALBA594han planteado niveles de

desarrollo del pensamiento económico, los que estarían delimitados por el nivel
de comprensión del mundo social (incluido el mundo económico), el que guarda
relación con las etapas evolutivas. Estos niveles, siguiendo el trabajo de estos
autores, serían los siguientes:

"i) Pensamiento extraeconómico y primitivo (6-9 años): Se caracteriza por

centrarse en los aspectos más llamativos, pero que son periféricos. Habría una
idea del 'dinero mercancía' en que, por ejemplo, un billete de mil pesos costaría
fabricarlo mil pesos. Sobresale, a su vez, la noción de voluntarismo, es decir, el
deseo sería el mecanismo para lograr cambios económicos. Por último, los niños
que se encuentran en esta etapa tendrían serias dificultades para comprender la
noción de ganancia, por lo que la comprensión del mundo económico se ve
notoriamente afectada.

ii) Pensamiento económico subordinado (niños mayores de 10 años): En este

tipo de pensamiento se iría realizando un abandono progresivo del voluntarismo
como mecanismo explicativo, y se iría adquiriendo una comprensión del carácter
simbólico del dinero, y de la noción de ganancia.

Habría una fuerte incorporación de preceptos morales y sobrevaloración del

rol del Estado en el ámbito económico, lo que se traduciría en una baja valoración
de la iniciativa ciudadana.

iii) Pensamiento económico independiente o inferencial (adolescentes y

adultos): "Se traduciría en la capacidad de hipotetizar y establecer relaciones
entre procesos, sistemas y ciclos en una conceptualización sistémica. Habría un

594
Contreras V., Lorena; De la Fuente T., Carla; Fuentealba C., Jaime. "Psicología del endeudamiento: Una
investigación teórica". Universidad de la Frontera. 2006, pp. 8 y 9. Disponible in
www.inpsicon.com/estudios_realizados/espanol/Contreras_Esp_10052007.pdf.

471
manejo eficiente de conceptos económicos específicos, y una comprensión de
la multideterminación de los procesos económicos y sociales, y de la función del
Estado. A su vez, se posibilitaría una reflexión avanzada acerca de la realidad
social y las variables que operan en los cambios sociales y económicos. Existe
además una alta valoración de la iniciativa de la influencia ciudadana".

Del resultado de este proceso de socialización, el nivel de pensamiento

económico que poseamos sería un factor importante e incidente a la hora de
definir comportamientos de consumo y endeudamiento.

B. El sobreendeudamiento desde el punto de vista psicoeconómico595

455. Un factor importante, y que influye en el comportamiento hacia el

consumo y endeudamiento, es lo referente a las actitudes. Éstas intentan
explicar la conducta del endeudamiento desde un punto de vista psicológico, es
decir, de las características personales del individuo, las cuales incluyen el
manejo del dinero y su relación con la conducta del consumidor en la compra.

Es así como durante el siglo pasado las actitudes han cambiado

sustancialmente, desde un aborrecimiento del endeudamiento hacia una
aceptación de dicho fenómeno. Han surgido, por lo tanto, dos estilos
actitudinales hacia el endeudamiento: uno caracterizado por un estilo austero de
vida, que corresponde al individuo que se enfrenta con cautela al endeudamiento
y que realiza un manejo tradicional de los recursos financieros, basados en el
ahorro y la evitación del crédito; por otro lado, un estilo marcadamente hedonista,
que corresponde al individuo consumidor, en el que predominan actitudes
favorables y positivas hacia el uso del crédito y en endeudamiento.

595
V. Contreras, De la Fuente, Fuentealba, García y Soto, precit.

472
 C. El sobreendeudamiento desde un punto de vista clínico (médico)

456. Es posible observar el problema del endeudamiento y del

sobreendeudamiento asociado, en algunos casos (sobreendeudamiento activo
para ser exactos), a un fenómeno de adicción al consumo596, al crédito y al
endeudamiento. En términos simples, la acción al consumo o shopaholic puede
definirse como el arte de comprar lo que no se necesita con dinero que no se
tiene. Constituye una de las denominadas patologías clínicas sociales, es decir,
a esta disfunción se la califica de adicción social "en el sentido de que se da en
grandes conglomerados urbanos y que, además, cuenta con una suerte de
permiso social para crecer y prosperar"597. En el consumo compulsivo las
personas creen ver una forma de superar estados de estrés, de subir su
autoestima y de lograr la felicidad. Esta tendencia puede asociarse en algunos
casos a estados de endeudamiento compulsivos y en otros casi patológicos, ya
que el individuo cree ver en el crédito una vía para adquirir algo que se desea y
que necesita, pero, posteriormente, no puede controlar los gastos en forma
racional.

Según un estudio médico y psicológico realizado en la Unión Europea en el

año 2000, un 33% de la población adulta tiene problemas de adicción al
consumo, de consumo impulsivo y falta de control de gasto; un 18% de forma
moderada; un 15% presenta un nivel importante de adicción, y un 3% llega a
niveles casi patológicos, es decir, en este caso se trataría de una adicción en
sentido médico estricto. En cuanto a la población joven, el porcentaje de adictos
sube hasta el 46% (53% de las mujeres y 39% de los varones) y el 8% presenta
niveles que puede rozar lo patológico. Se cree ver en este problema una
adicción, una suerte de enfermedad psiquiátrica, aunque no está definida en
forma oficial, que presenta caracteres adictivos similares a las patologías
asociadas al consumo de drogas, ludopatía, entre otras. En opinión del médico

596
Schiffman, León G. y Lazar Kanuk, Leslie, Comportamiento del consumidor, 10ª ed., México, Edit.
Prentice-Hall, 2011. V. también Arias Cáu, Esteban J. y Barocelli, Sergio S., "El sobreendeudamiento del
consumidor y la adicción al consumo" Ponencia presentada en XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
realizadas entre el 26 y 28 de septiembre de 2013, en la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires. Disponible en www.psi.unc.edu.ar/acaderc/.
597
Según la psiquiatra argentina Graciela Moreschi. Disponible in
http://gracielamoreschi.com.ar/compradores-compulsivos/.

473
Jesús DE LA GÁNDARA, se considera el consumo o endeudamiento como una
adicción en sentido médico similar a otra patología cuando presenta los
siguientes tres rasgos de conducta: tolerancia (es decir, necesidad de consumir
cada vez más para lograr la misma emoción), síndrome de abstinencia si no se
puede comprar y pérdida del control (incapacidad de frenar)598.

D. El sobreendeudamiento desde un punto de vista jurídico

457. El sobreendeudamiento, desde un punto de vista jurídico, se explica como

un fenómeno que se origina a través de la contratación y la posterior adquisición
de derechos (créditos) y obligaciones.

El concepto de endeudamiento evoca la noción de deuda, de una relación

jurídica entre un deudor y un acreedor, el que puede hacer exigible su crédito o
deuda, cuando lo desee, mediante las acciones que posee. Jurídicamente, el
endeudamiento significa que el deudor ha contraído una diversidad de
obligaciones, que debe cumplir, comprometiendo para ello todo su patrimonio,
que sirve de garantía general para sus acreedores. Sin embargo, el problema
del sobreendeudamiento va más allá de un simple endeudamiento cotidiano, se
trata de una realidad de hecho que pone de manifiesto una imposibilidad de
cumplir las obligaciones, debido a causas tanto imputables como inimputables a
la persona del deudor.

El Derecho entiende que es posible que se pase de un endeudamiento,

situación que es común y aceptable desde el punto de vista económico, social y
jurídico, a la insolvencia, es decir, a un exceso de endeudamiento, fenómeno
que el Derecho no desea, evita e intenta solucionar a través de diversos
mecanismos que se establecen principalmente en la legislación concursal.

598
Magazine, Diario El Mundo [en línea]. Madrid. Número 17, de 23 de enero de 2000. Disponible in
http://www.elmundo.es/magazine/m17/textos/conocer1.html.

474
a. La pluricausalidad del sobreendeudamiento desde el punto de vista del
derecho

458. Como ya ha podido advertirse, no todas las causas del

sobreendeudamiento son de exclusiva responsabilidad del deudor, existen
factores ajenos a él que inciden en el sobreendeudamiento de las personas,
provocando crisis familiares y hasta sociales. Además, es posible advertir en
muchos casos responsabilidad del mercado y del Estado, fuera de la
responsabilidad que le cabe al acreedor por el otorgamiento de créditos
excesivos a sabiendas de que el deudor no posee la capacidad financiera
suficiente para servirlos.

En efecto, en Chile estamos ante un mercado financiero tradicional (bancos) y

no tradicional (casas comerciales) que acusa algunos rasgos de
irresponsabilidad en el otorgamiento de créditos, provocados por una facilitación
descontrolada del acceso al crédito, sobre todo en sectores vulnerables (v. gr.,
adultos mayores a través de las cajas de compensación; adolescentes o
estudiantes universitarios o técnicos a través de bancos y casas comerciales),
unido a menudo a prácticas y cláusulas abusivas en los contratos que terminan
por elevar exponencialmente el servicio de la deuda originalmente contraída.

Otro factor ajeno al deudor, aunque directamente relacionado con el anterior,

es la mala información y educación que reciben los consumidores, sea de parte
del proveedor de servicios financieros o del propio Estado. La información que
actualmente reciben los consumidores en relación con los créditos proviene casi
exclusivamente de los datos y la publicidad que realizan los bancos y otras
entidades, financieras o no. Se trata de una información que, en muchos casos,
es poco clara y carece de la objetividad, transparencia y suficiencia que exigen
las leyes de protección del consumidor.

Aunque evidentemente ha habido progresos, particularmente desde el año

2012, con un nuevo marco legal599, que fortaleció los derechos de los

599
Ley Nº 20.555-2011, que modifica ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los
consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor. Entrada en vigencia el 5 de marzo de 2012. A lo anterior hay que agregar los Reglamentos
del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, todos de 14 de marzo de 2012: Nº 42, que aprueba

475
consumidores de productos y servicios financieros, imponiendo nuevas
obligaciones a las empresas y dotando de más facultades al Sernac, no se ha
introducido disposición alguna que imponga al proveedor de servicios de crédito
y financieros la obligación de informar si el crédito que le está proponiendo al
cliente se adapta a sus necesidades y a sus condiciones financieras, como lo
hace por ejemplo el Code de la Consommation600en el art. L. 311-8, el que
agrega que el proveedor debe llamar la atención del cliente sobre las
características esenciales del o de los créditos propuestos y sobre las
consecuencias que esos créditos pueden tener sobre su situación financiera,
incluido en caso de incumplimiento.

Si a la ausencia de una información responsable se agrega la insuficiente

oferta de programas o políticas públicas que se orienten a capacitar al
consumidor en aspectos relacionados con el manejo de sus finanzas y del
presupuesto familiar, es evidente que estamos ante un cuadro donde la
posibilidad que un consumidor llegue a situaciones de endeudamiento
insostenible tiene una alta probabilidad de producirse.

El Derecho, en general, y el Derecho Concursal, en particular, no deben

contentarse con regular los procedimientos colectivos de la manera más eficiente

Reglamento sobre información al consumidor de créditos hipotecarios; Nº 43, que aprueba Reglamento
sobre información al consumidor de créditos de consumo, y Nº 44, que aprueba Reglamento sobre
información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no bancarias.
600
Article L.311-8 Code de la Consommation. "Le prêteur ou l'intermédiaire de crédit fournit à
l'emprunteur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à
ses besoins et à sa situation financière, notamment à partir des informations contenues dans la fiche
mentionnée à l'article L. 311-6. Il attire l'attention de l'emprunteur sur les caractéristiques essentielles du
ou des crédits proposés et sur les conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière,
y compris en cas de défaut de paiement. Ces informations sont données, le cas échéant, sur la base des
préférences exprimées par l'emprunteur.

Lorsque le crédit est proposé sur un lieu de vente, le prêteur veille à ce que l'emprunteur reçoive ces
explications de manière complète et appropriée sur le lieu même de la vente, dans des conditions
garantissant la confidentialité des échanges.

Les personnes chargées de fournir à l'emprunteur les explications sur le crédit proposé et de recueillir les
informations nécessaires à l'établissement de la fiche prévue à l'article L. 311-10 sont formées à la
distribution du crédit à la consommation et à la prévention du surendettement.

L'employeur de ces personnes tient à disposition, à des fins de contrôle, l'attestation de formation
mentionnée à l'article L. 6353-1 du code du travail établie par un des prêteurs dont les crédits sont
proposés sur le lieu de vente ou par un organisme de formation enregistré. Un décret définit les exigences
minimales auxquelles doit répondre cette formation".

476
y rápida, debieran idealmente actuar ex ante, para prevenir la crisis financiera
que puede transformarse en la insolvencia de la persona deudora, cuyas
externalidad negativas se concatenan hasta llegar a un escenario en el que la
dignidad de la persona termina siendo la gran perjudicada.

Como lo veremos enseguida, una de las formas de prevenir el excesivo

endeudamiento es sancionando a quienes a sabiendas de la crisis que atraviesa
la persona deudora la sostienen abusivamente mediante el otorgamieto de
créditos, en condiciones muchas veces draconianas, que no pueden ser
discutidas por el deudor, el que generalmente se encuentra atado al proveedor
de servicios de créditos, pues ha garantizado el origen de sus deudas con una
hipoteca sobre un inmueble suyo o de terceros.

b. La responsabilidad civil del acreedor en los orígenes de la insolvencia de la

persona deudora

459. En algunas legislaciones extranjeras (v. gr., caso francés601) se ha

avanzado en trasladar parte de la responsabilidad a los acreedores por la
situación de sobreendeudamiento del deudor, incentivando de esta forma que el
proveedor de estos servicios ponga mayor diligencia en informar y cuidado a la
hora de contratar y valorar el riesgo financiero concreto que asume el deudor. Lo
que se persigue es que las entidades crediticias, sin inmiscuirse en la gestión del
patrimonio de sus clientes, prevengan situaciones de insolvencia de los
deudores, aminorando el riesgo e internalizándolo. Cargar exclusivamente al
deudor de las consecuencias perjudiciales del sobreendeudamiento supone
atribuirle en exclusiva un riesgo estadístico previamente conocido y valorado.

601
V. Buthurieux, André, Responsabilité du banquier, entreprises en difficulté, crédit fautif, Paris-France,
Litec, 1999; Capoen, Anne-Laure, La responsabilité bancaire à l'égard des entreprises en difficulté, Thèse
Doctorat Université de Toulouse, 2008; Gourio, Alain, «La responsabilité civile du prêteur au titre de
l'octroi d'un crédit à particulier», RDBF, 2001, pp. 50 y ss.; Parance, Béatrice, «La responsabilité du
banquier dispensateur de crédit après les arrêts du 12 juillet 2005», Recueil Dalloz, 2005, pp. 3094 y ss.;
Stoufflet, Jean, «Retour sur la responsabilité du banquier donneur de crédit» in Mélanges M. Cabrillac,
Dalloz-Litec, 1999, pp. 526 y ss.; VV.AA. «Le traitement du surendettement, générateur de responsabilités.
Table ronde animée par M. Jean-Jacques Daigre, Professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne),
Président de la FNDE» in De l'endettement au surendettement des entreprises: des réalités financières
aux contraintes juridiques, Colloque organisé à Paris le 16 décembre 1998. Disponible in http://www.cci-
paris-idf.fr/etudes/competitivite/droit-entreprise/endettement-surendettement-entreprises-realites-
financieres-contraintes-juridiques-creda. En el mismo coloquio: V. Chaput, Yves, «De l'endettement... le
point de vue du juriste», precit.

477
Además, ello atentaría contra la confianza que el deudor depositó en la entidad
crediticia, desde el momento en que, sin prevenirle del riesgo concreto, aceptó
su solicitud de crédito. También sería eficiente la dispersión social del riesgo de
sobreendeudamiento, el sector profesional del crédito cuenta con una infinidad
de medios, aunque ello se traduzca en un incremento de los costos crediticios.
Mediante esta dispersión social del riesgo, todos los elementos implicados se
solidarizan con los deudores menos afortunados602.

460. En efecto, si bien, en principio, el proveedor de créditos o servicios

financieros no está legalmente obligado a intervenir en los asuntos de su cliente
ni menos en la administración de su patrimonio, este principio no debe excluir,
sin embargo, un examen del incumplimiento de la obligación de consejo y de
información debida a su cliente, que ha pasado a ser reemplazada por una
obligación de alertar (devoir de mise en garde), como lo estableció la Corte de
Casación francesa a partir de un fallo de 12 de julio de 2005603. En concreto, el
Banco o institución de crédito asume una obligación de alertar en relación a los
clientes que solicitan el crédito y a los codeudores o garantes del mismo, en la
medida en que no sean profesionales, que implica que éste debe llamar la
atención del deudor y sus garantes de los riesgos de la operación que están
celebrando y verificar si los compromisos de pago que adquieren son
compatibles con sus capacidades financieras. Si así no lo hace, compromete su

602
En Estados Unidos, por ejemplo, sus sistema concursal se ha caracterizado por conceder una segunda
oportunidad a los deudores sobreendeudados (fresh start), basándose en el principio de que el crédito
promueve el crecimiento económico e incrementa el bienestar de los ciudadanos. Por un lado, entonces,
se busca facilitar el acceso al crédito, pero, por el otro, se busca también su salida, con el fin de que los
ciudadanos estén dispuestos a asumir riesgos para crecer.
603
Cass. civ., 1er, 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, Nº 327, Pourvoi Nº 03-10.921 (en el mismo sentido v. Cass.
com., 3 mai 2006, Bull. 2006, IV, Nº 101, Pourvoi Nº 04-15.517), donde la primera sala civil de la Corte de
Casación retiene que un banco ha incumplido su deber de alertar respecto del cliente «al no verificar sus
capacidades financieras, concediéndole un crédito excesivo en relación a sus facultades contributivas».
Sobre la imposición de deber de prevenir los riesgos de la operación de crédito en cuestión: V. Cass., Ch.
mixte, 29 juin 2007, que consagra la jurisprudencia ya establecida por Cass. civ. 1er, 12 juillet 2005, Bull.
2005, I, Nº 327, Pourvoi Nº 03-10.921, y Cass. com., 20 juin 2006, Bull. 2006, IV, Nº 145, Pourvoi Nº 04-
14.114. Sobre la consagración del principio según el cual, al momento de concluir el contrato de crédito,
debe alertarse al cliente acerca sus capacidades financieras y de los riesgos del endeudamiento que nacen
del crédito: V. Cass. Ch. Mixte, 29 juin 2007, Bull. 2007, Ch. mixte, Nº 7 et Nº 8, pourvois Nº 05-21.104 et
Nº 06-11.673.

478
responsabilidad civil y debe reparar el perjuicio sufrido por el cliente que lo ha
llevado a una situación insostenible de endeudamiento o insolvencia604.

461. Tratándose de las empresas deudoras, hasta antes de julio del año 2005,
ocasión en que se modifica el Libro VI del Código de Comercio francés 605, los
establecimientos de crédito veían comprometida su responsabilidad civil por el
otorgamiento de créditos excesivos (responsabilité pour soutien abusif606)
cuando se reunían las condiciones generales del art. 1382 del Código Civil, es
decir, las condiciones de derecho común de la responsabilidad civil, exigiéndose
que el deudor probase la culpa del banco, un perjuicio y una relación causal entre
los primeros. Con la ley Nº 2005-845 de ese año, dictada en ayuda de los bancos
e instituciones proveedoras de créditos, se modifica el art. L. 650-1 del Code de
Commerce607, que pasa a disponer: "cuando se haya abierto un procedimiento
preventivo, de reorganización judicial, o de liquidación judicial, los acreedores no
podrán ser considerados responsables de los perjuicios que se deriven de las
ayudas otorgadas, salvo en caso de fraude, intromisión en la gestión del deudor,
o si las garantías suscritas como contrapartida de estas ayudas fueran
desproporcionados con relación a estos. En caso de que fuera reconocida la
responsabilidad de un acreedor, las garantías suscritas como contrapartida de

604
Tratándose de la determinación y del quántum del perjuicio indemnizable, la sala civil de la Corte de
Casación (Cass. civ. 12 juillet 2005) considera que éste debe traducirse en una exoneración para el deudor
de la obligación de pagar los intereses producidos por la suma prestada. Ciertas Cortes de Apelaciones
francesas no limitan la indemnización del daño reparable (CA París, 7 mayo 2009) o fijan un porcentaje
del capital prestado insoluto (CA Toulouse, 22 noviembre 2007), o del saldo debido por el deudor (CA
Rennes, 6 marzo 2009; CA Angers 24 junio 2008). La sala comercial de la Corte de Casación, en cambio,
ha sentado la doctrina que considera que "el perjuicio que nace del incumplimiento del establecimiento
de crédito de su obligación de alertar se analiza en la pérdida de la oportunidad de no contratar el crédito".
En relación a la calificación de esta perte de chance indemnizable, la primera sala civil de la Corte de
Casación considera que "sólo constituye una pérdida de oportunidad reparable la desaparición actual y
cierta de una eventualidad favorable".
605
Loi Nº 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
606
Puede definirse le soutien abusif como el hecho, del establecimiento de crédito, de haber apoyado
artificialmente a su cliente, otorgándole garantías bancarias o créditos ruinosos sabiendo o debiendo
saber que su situación financiera estaba irremediablemente comprometida.
607
Art. L.650-1 Code de commerce. "Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou
de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des
préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la
gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à
ceux-ci.

Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses
concours peuvent être annulées ou réduites par le juge".

479
estas ayudas podrán ser anuladas o reducidas por el juez". Con esta disposición,
por un lado, la admisión de la responsabilidad civil de los proveedores de créditos
por la insolvencia del deudor pasaba a tener reconocimiento legal sólo en tres
casos (fraude608, intromisión en la gestión del deudor o desproporción de las
garantías exigidas) y sólo en el contexto de procedimientos concursales contra
la empresa deudora, de manera que, tratándose de la responsabilidad del
proveedor de créditos en la insolvencia del consumidor, no se limitaba esta
responsabilidad; y, por otro lado, se abría la posibilidad de que no fuera sólo el
deudor el legitimado activo de la acción, sino también el liquidador y los propios
acreedores los que pudieran ejercer la acción en contra del banco que extendió
abusivamente créditos al deudor, llevándolo a la apertura de un concurso609.

§4. UN PEQUEÑO EJEMPLO DE LA REGULACIÓN DEL SOBREENDEUDAMIENTO EN

FRANCIA

462. En el Derecho comparado, particularmente en el Derecho francés, desde

larga data se han incorporado mecanismos de apoyo al consumidor
sobreendeudado610a fin de poder proceder a renegociación de sus deudas, para
cuyo efecto interviene sea una autoridad administrativa, sea una judicial, como
mediadora o conciliadora, respectivamente, con el fin de elevar al acreedor o
acreedores un proyecto razonable de pago, realizado por el deudor sobre la base
de un plan de renegociación611.

608
La tendencia de la Corte de Casación francesa en orden a calificar las situaciones de otorgamiento
fraudulento de un crédito ha llevado a caracterizar de esta forma, en el otorgamiento de un crédito en
circunstancias que la situación financiera del deudor está irremediablemente comprometida, o por el
carácter ruinoso o inadaptado del crédito a las condiciones financieras del deudor que hayan causado un
agravamiento de su situación, entre otras. V. Cass. com., 27 mars 2012, Nº 10-20077; Cass. com., 27 mars
2012, Nº 11-13536; Cass. com., 19 juin 2012, Nº 11-18940, y Cass. com., 2 octobre 2012, Nº 11-23213.
609
El fundamento de esta responsabilidad se encuentra en que, al continuar de sostener a la empresa,
concediéndole créditos, el banco crea una suerte de sobrevivencia artificial (survie artificielle) de la
empresa, lo que induce a error sobre la realidad de su situación financiera, llevando a terceros (los demás
acreedores, proveedores y clientes) a creer que su situación es sana y por lo mismo confiable. (V. Cass.
com., 16 octubre 2012, Nº 11-22993).
610
V. Chaput, Yves (Dir.), L'apurement des dettes. Solution au surendettement, Paris-France, LITEC, 1998.
611
Los primeros intentos, fuera de la regulación general contenida en el Code civil (art. 1244), datan de
una ley de 31 de diciembre de 1989, llamada Loi Neiertz (integrada en 1993 al Code de la consommation,

480
 Con carácter general, esta intervención mediadora parte desde presupuestos
puramente amigables y se va elevando hacia mayores niveles de compulsión,
con el fin de encontrar y aplicar un acuerdo conciliador de todos los intereses en
juego. El propósito primero es buscar el consenso unánime del deudor y todos
los acreedores, mediante la revisión en términos de razonabilidad del plan
propuesto por el deudor y la recepción de las objeciones y enmiendas opuestas
por los acreedores. El primer nivel de compulsión viene representado por la
posibilidad de imponer el plan a los acreedores disidentes, cuando la mayoría de
los acreedores se muestran conformes con su contenido, hasta llegar en ciertas
hipótesis, fracasada incluso la fase amigable, a que se reorganice
autoritariamente la deuda.

En efecto, el modelo francés es quizás el más acabado y elaborado sistema

que regula el problema del sobreendeudamiento o insolvencia individual, y se
concentra principalmente en el Code de la consomnation. En palabras simples,
el modelo francés centra su atención en el sobreendeudamiento pasivo de
quienes, al tiempo de aceptar un crédito, no sabían ni debían saber (buena fe)
que estaban asumiendo deudas a las que no iban a poder hacer frente. Así, se
ha optado por contemplar un procedimiento específico que se desarrolla ante un
órgano administrativo (la commission de surendettement) competente para
negociar y formalizar un convenio o acuerdo de renegociación (plan
conventionnel de redressement). Si fuera imposible alcanzar el convenio entre el
deudor y los acreedores o acreedor único, la Comisión está facultada para
proponer diferentes medidas que, concurriendo determinadas circunstancias,
podrían ser impuestas a los acreedores por la vía ejecutiva. En claro, la
commission decide las mejores condiciones para que el deudor sobreendeudado
pueda seguir viviendo decentemente; de hecho, los acuerdos parten de la base
de asegurar al deudor ingresos equivalente al RSA o revenu de solidarité active,
que es un ingreso mínimo que depende de la composición de la familia del
deudor. El plan de reembolso puede tener una duración máxima de ocho años,
aunque puede extenderse en caso de deudas por créditos inmobiliarios. Si el

arts. L. 330 a L. 334), a partir de la cual se ha estructurado el actual modelo concursal para enfrentar el
sobreendeudamiento individual y familiar, mejorado por las leyes de 8 de febrero de 1995, 29 de julio de
1998 y 1 de agosto de 2003, con sus respectivos reglamentos.

481
deudor respeta sus obligaciones, al cabo de cinco años podrá desaparecer del
FICP o Fichier National des Incidents de remboursement des Crédits aux
Particuliers.

Cuando el deudor se encuentra en una incapacidad aboluta de pagar sus

deudas, es decir, cuando ningún plan de renegociación es posible, el Derecho
francés contempla un procedimiento de liquidación que se denomina procédure
de rétablissement personnel612, el que le permite, por la vía de la venta de sus
bienes embargables, poder extinguir totalmente sus deudas y comenzar de cero.
Si los bienes son insuficientes para pagar a todos los acreedores, el
procedimiento termina con la liberación total del deudor (clôture pour insuffisance
d'actifs).

463. Por otro lado en el Derecho francés se introduce al art. 1244 de Código
Civil, inspirando a otras legislaciones como la de Bélgica613y Luxemburgo614y un
mecanismo complementario al dispositivo del Code de la consommation.

En efecto, el Derecho francés introduce al art. 1244 de su Código Civil, que

expresa que "El deudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte el pago de

612
Hacemos presente que, a imagen del procedimiento de restablecimiento personal de las personas
físicas, un nuevo procedimiento introducido por l'Ordonnance de 12 de marzo de 2014 y denominado
rétablissement professionnel sans liquidation, codificado en el art. L. 645-1 del Code de commerce, ha
permitido que los profesionales que no podían acceder al procedimiento de restablecimiento personal en
razón de sus deudas profesionales ahora puedan hacerlo. Sobre los orígenes de este nuevo
procedimiento: V. «La simplification des procédures collectives et du droit des entreprises en difficulté»,
Rev. proc. coll., mayo 2013, Nº 3, Entrevista (mesa redonda) con la participación de Rossi P., Leloup
Thomas V., Carboni C.-H., Jourdan L. y Menjucq M. También recomendamos Lucas, François-Xavier y
Sénéchal, M., «La procédure d'enquête pour le rétablissement professionnel (PERP)», D. 2013, p. 1852.
613
Bélgica regula la situación del sobreendeudamiento de las personas físicas básicamente en dos
estatutos: El primero, constituido por una ley de 12 de junio de 1991 consistente en un procedimiento de
reordenación de la deuda seguido ante un juez de paz, por cuya virtud, y dadas las dificultades
patrimoniales del deudor, sólo le está permitido fraccionar la deuda vencida, pero no modificar otras
condiciones accesorias del crédito ni tampoco disponer ningún tipo de condonación total o parcial, salvo
-en beneficio del acreedor- cuando se le permite agregar a la deuda un interés adicional que compense
las facilidades de pago por éste concedidas; y, el segundo, por la ley de 15 de julio de 1998, en vigor desde
el 1 de enero de 1999, ante el denominado juez de embargos, que es una tutela colectiva que se verifica
cuando la situación de sobreendeudamiento es irreversible o definitiva o, en todo caso, se compruebe
que no se puede solucionar con el simple fraccionamiento de la deuda vencida. El fin de este segundo
mecanismo es propiciar un plan amistoso con los acreedores (o, en su defecto, impuesto por el juez) que
integre el conjunto de las deudas y le permita al deudor hacer frente a sus obligaciones en la medida de
lo posible, garantizando además que pueda seguir llevando una vida digna.
614
Luxemburgo sigue la tradición francesa en cuanto otorga al juez ciertas facultades (suspender
ejecuciones, acordar aplazamientos de deuda, etc.), aunque, en la práctica, el uso de estas facultades
tiene un carácter restrictivo, aplicable en determinados supuestos legales.

482
una deuda, aunque sea divisible"615, un art. 1244-1, que contempla un
mecanismo que permite al juez intervenir en las condiciones del crédito, teniendo
en cuenta la situación del deudor y considerando las necesidades del acreedor,
aplazando o escalonando hasta por dos años el pago de las sumas debidas a
los acreedores, forzándolos en consecuencia a ello.

El juez puede, además, ordenar que las sumas correspondientes a las cuotas
aplazadas produzcan interés a una tasa reducida que no puede ser inferior a la
tasa legal o que los pagos se imputen en primer lugar sobre el capital. Puede,
además, subordinar estas medidas al cumplimiento por el deudor de actos
adecuados para facilitar o garantizar el pago de la deuda. La única limitante es
que no puede aplicarse a la renegociación de deudas alimenticias616.

Esta decisión judicial, según el art. 1244-2, tiene el mérito de suspender los
procedimientos de ejecución que se hubieran iniciado por el acreedor. El
incremento de los intereses o las penas previstas para el supuesto de mora dejan
de deberse durante el plazo fijado por el juez617.

Finalmente, el art. 1244-3 cierra este nuevo estatuto expresando que las
cláusulas de los contratos impidiendo el acceso del deudor a este dispositivo se
tienen por no escritas618.

615
Como se puede apreciar, el art. 1244 del Code (Le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en
partie le paiement d'une dette, même divisible) es muy parecido al inciso primero del art. 1591 de nuestro
Código Civil.
616
Art. 1244-1. «Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du
créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes
dues.

Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances
reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements
s'imputeront d'abord sur le capital.

En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter
ou à garantir le paiement de la dette.

Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments».

617
Art. 1244-2. «La décision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend les procédures
d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts ou les pénalités
encourues à raison du retard cessent d'être dues pendant le délai fixé par le juge».
618
Art. 1244-3. «Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non
écrite».

483
 En el Código del Consumo francés también se contemplan otros dispositivos
de protección al deudor. Sólo por vía de ejemplo citaremos el del art. 313-12,
que permite la suspensión de la ejecución de las obligaciones del deudor en caso
de despido o cesantía, fijando las condiciones del servicio de la deuda mientras
dure el plazo de suspensión619.

§5. LA SITUACIÓN ANTERIOR DE LAS MEDIDAS O VÍAS DE SOLUCIÓN QUE SIRVEN PARA
PALIAR EL SOBREENDEUDAMIENTO PERSONAL EN CHILE

464. Es claro que Chile no presentaba medidas adecuadas para enfrentar

situaciones de endeudamiento excesivo, sea por la carencia de una legislación
nacional que las regulara, sea por la carencia de procedimientos especiales que
intentasen evitar o solucionar estas situaciones; ya sea, en fin, por la deficiente
normativa del consumidor, que no disponía mecanismos preventivos y curativos
eficientes para evitar el sobreendeudamiento de los consumidores. La ley
Nº 20.720 pretende erigirse como un mecanismo ex post para enfrentar el
problema del sobreendeudamiento personal mediante el expediente del
procedimiento de renegociación y liquidación de la persona deudora, contenido
en el Capítulo V de la Ley, que ya se tendrá la ocasión de analizar.

A tan sólo un año de la entrada en vigencia de la Ley, algunos datos

interesantes pueden extraerse del nuevo dispositivo620: 739 solicitudes de
renegociación fueron declaradas admisibles, con un promedio de pasivo
declarado de $ 25.900.000 y un total de créditos reconocidos de

619
Art. L.313-12. «L'exécution des obligations du débiteur peut être, notamment en cas de licenciement,
suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3
du code civil. L'ordonnance peut décider que, durant le délai de grâce, les sommes dues ne produiront
point intérêt.

En outre, le juge peut déterminer dans son ordonnance les modalités de paiement des sommes qui seront
exigibles au terme du délai de suspension, sans que le dernier versement puisse excéder de plus de deux
ans le terme initialement prévu pour le remboursement du prêt; il peut cependant surseoir à statuer sur
ces modalités jusqu'au terme du délai de suspension».
620
Datos tomados del sitio web de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento,
www.superir.gob.cl, y contenidos en un video accesible en dicha página o en
https://www.youtube.com/watch?v=HYFW8cYlc1E. V. también http://www.infojuris.cl/balance-del-
primer-ano-de-vigencia-de-la-nueva-ley-de-quiebras/.

484
$ 14.408.000.000, de los cuales un 72% corresponde a acreedores valistas y un
28% a créditos garantizados, donde sobresalen las acreencias bancarias, que
representan un 85% de estos créditos garantizados. Otras cifras muy elocuentes
y que revelan el destacable trabajo que realiza la Superintendencia de
Insolvencia y Reemprendimiento señalan que en tan sólo el primer año de
vigencia se celebraron 1272 audiencias, de las cuales 664 fueron audiencias de
determinación del pasivo, alcanzándose en éstas un 99% de acuerdos; se
realizaron 557 audiencias de renegociación, alcanzándose acuerdos en un 89%
de ellas, y 51 audiencias de ejecución, en donde el porcentaje de acuerdos
alcanzó un 35%.

Estas cifras son en extremo reveladoras de que el procedimiento de

renegociación y liquidación de la persona deudora ha permitido al deudor
insolvente o sobreendeudado contar con un mecanismo eficiente y que
respondió a una necesidad latente en el ordenamiento jurídico chileno que no
había recibido, hasta ahora, satisfacción. Con este procedimiento de
renegociación, Chile pasó a tener un sistema de renegociación de deudas con
intervención administrativa que, al menos en lo que reflejan las cifras de su
primer año de vigencia, ha sido exitoso.

SECCIÓN II DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN DE DEUDAS DE LA PERSONA

DEUDORA

I. OBJETO Y ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO

465. El procedimiento previsto por la LNPC tiene por finalidad la renegociación

de las obligaciones de la persona deudora o la ejecución de sus bienes para el
pago de sus deudas; todo ello dentro del contexto de un procedimiento

485
administrativo facilitado por la SIR y cuyo esquema general se puede visualizar
en la siguiente imagen.

Procedimiento de renegociación de la persona (105 DH)

466. El art. 2º, Nº 30 LNPC, define el Procedimiento Concursal de

Renegociación como aquel regulado en el Capítulo V de esta ley. En estricto
rigor, empero, el Capítulo V, que se extiende desde los arts. 260 a 286, ambos
inclusive, se encarga de regular los dos procedimientos concursales de la
persona deudora que trata la LNPC. En efecto, el Título I es el encargado de
tratar el PRPD y recibe precisamente ese nombre: "Del Procedimiento Concursal
de Renegociación de la Persona Deudora"; abarca desde los arts. 260 a 272,
ambos inclusive. El Título II, en cambio, hace lo propio con el PLPD, recibiendo
el nombre "Del Procedimiento Concursal de Liquidación de los Bienes de la
Persona Deudora", que se concentra entre los arts. 273 a 286, ambos inclusive,
los que tratan, a su vez, dos formas de liquidación, la voluntaria y la forzosa. A
lo anterior hay que agregar la NCG Nº 8, de 8 de octubre de 2014, de la SIR,
sobre "Procedimiento relativo a la realización y desarrollo de las audiencias de
determinación del pasivo y de ejecución y contenido del acuerdo de ejecución,
en el marco del Procedimiento Concursal de Renegociación; el oficio circular SIR
Nº 1, que establece pautas y recomendaciones para la admisibilidad del

486
Procedimiento Concursal de Renegociación de la persona deudora y sus
efectos, y el oficio circular SIR Nº 2, que establece pautas y recomendaciones
para la correcta sustanciación de las audiencias del Procedimiento Concursal de
Renegociación de la Persona Deudora, ambos de 23 de noviembre de 2015.

II. DE LAS FASES INICIALES DEL PROCEDIMIENTO

§1. DE LAS CONDICIONES O PRESUPUESTOS PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO

467. El PRPD se presenta como un remedio reactivo para enfrentar el

problema del sobreendeudamiento de los particulares. Caso a caso se va
analizando la situación de las personas naturales que cumplen con los
presupuestos legales para acceder al procedimiento, sin que ninguna medida
preventiva se contenga en la Ley para evitar caer en insolvencia o para intervenir
inmediatamente de producidos los incumplimientos. Presupuestos de
oportunidad, de quántum de obligaciones vencidas, de inexistencia de
ejecuciones judiciales iniciadas, entre otras condiciones, son también necesarios
para acceder a él.

A. De los presupuestos relativos a la persona y patrimonio del deudor

a. Presupuestos o condiciones relativosa la persona deudora

468. Como ya se ha anticipado, el PRPD no es un procedimiento universal,

abierto a todos los particulares o deudores personas naturales. Su acceso es
restringido, es decir, conforme a la propia definición que se extrae del art. 2º
Nº 25 LNPC, sólo acceden a él aquellas personas naturales que sean
contribuyentes del art. 42 Nº 1 de la Ley de la Renta (correspondiente a
trabajadores dependientes) y aquellas personas naturales que, sin ser

487
trabajadores dependientes, son sujetas de crédito, como por ejemplos
estudiantes, dueñas de casa, pensionados, entre otros621.

Por exclusión, entonces, no podrán acceder al procedimiento las personas

jurídicas de cualquiera naturaleza, como tampoco aquellos particulares,
personas naturales, que sean contribuyentes de la primera categoría, y los que
tributen sus rentas según el art. 42 Nº 2 de la Ley de la Renta. Incluso, por
aplicación del art. 261, letra e) LNPC622, los deudores personas naturales
comerciantes, con declaración de inicio de actividades ante el SII y servicios
prestados por las actividades propias del giro dentro de los 24 meses anteriores
al ingreso de la solicitud, quedan igualmente excluidos.

Nada ha dicho la LNPC acerca del origen o naturaleza de las obligaciones

vencidas como presupuesto de admisibilidad del procedimiento, de manera que,
por ejemplo, un contribuyente que tribute sus rentas según el art. 42 Nº 2 de la
Ley de la Renta, por ese solo hecho no puede renegociar sus deudas ajenas o
no asociadas al ejercicio de su profesión (dividendos de su inmueble, tarjetas de
crédito personales, préstamos de consumo, etc.).

Sólo en la persona deudora se encuentra el impulso para iniciar el

procedimiento, es decir, es la única legitimada para solicitar su apertura.

621
Así lo expresaba la entonces Superintendenta de Quiebras, doña Josefina Montenegro, en el Primer
Informe de la Comisión de Economía del Senado de la República. En sus orígenes el Proyecto establecía
un procedimiento de renegociación y dos de liquidación: "Establece un procedimiento especial que
permite la renegociación de las obligaciones de la persona natural deudora, con sus acreedores, actuando
el órgano administrativo como un facilitador y entregando las herramientas que permitan llegar a un
acuerdo. Asimismo se regula como alternativa a la renegociación, un procedimiento de liquidación
sumaria, de los bienes embargables de la persona deudora a favor de sus acreedores, también sobre la
base del acuerdo de voluntades, como alternativa de pago de las obligaciones pendientes, sujeta al
control y supervigilancia de la Superintendencia. Por último, se regula un procedimiento de liquidación
simplificada judicial, especialmente diseñado para persona natural (V. Historia de la Ley Nº 20.720, p.
196).
622
Art. 261 LNPC. "Inicio del procedimiento. El Procedimiento Concursal de Renegociación se iniciará por
la Persona Deudora, ante la Superintendencia a través de la presentación de una solicitud cuyo formato
estará disponible en su sitio web y en sus dependencias. La referida solicitud deberá presentarse
adjuntando los siguientes antecedentes: e) Una declaración jurada en que conste que es Persona Deudora
o que, habiendo iniciado actividades comerciales, no haya prestado servicios por dichas actividades
durante los veinticuatro meses anteriores a la presentación de la referida solicitud".

488
b. Presupuestos o condiciones relativos al patrimonio de la persona deudora

469. Desde el punto de vista de la situación patrimonial crítica en que se

encuentra la persona deudora, la Ley ha exigido la concurrencia de cuatro
requisitos positivos y dos negativos para proceder, a su solicitud, a la apertura
del PRPD623. Estos requisitos, como se verá, han sido criticados largamente.

i. Presupuestos o requisitos positivos

470. Los presupuestos o requisitos positivos en relación a la situación

patrimonial del deudor, como ya se anticipó, dicen relación con condiciones de
oportunidad, de número y quantum de las obligaciones vencidas, y de
exigibilidad de las mismas.

471. Primer requisito. La persona deudora debe tener dos o más obligaciones
vencidas por más de 90 días corridos. Esta condición o requisito contiene, en
realidad, una doble exigencia, pues, por una parte, se refiere al número de
obligaciones vencidas que debe cargar el deudor, lo que no parece razonable de
exigirse desde que con ello se castiga, por un lado, a quien habiendo tenido una
pluralidad de obligaciones vencidas ha tomado la decisión financiera, muy
aconsejada por los expertos, de reunir todas sus obligaciones en una sola624
(práctica de la compra de cartera que generalmente realizan los bancos), y, por
otro, a la persona que se encuentra en crisis patrimonial por tener una sola
obligación que se ve impedido de cumplir; y, por otra parte, a una exigencia de
carácter temporal asociada a un tiempo o ciclo de morosidad mínimo, el que fue

623
Art. 260 LNPC. "Ámbito de aplicación y requisitos. El Procedimiento Concursal de Renegociación será
aplicable sólo a la Persona Deudora, que para efectos de este Capítulo se denominará indistintamente
Persona Deudora o Deudor.

La Persona Deudora podrá someterse a un Procedimiento Concursal de Renegociación si tuviere dos o

más obligaciones vencidas por más de 90 días corridos, actualmente exigibles, provenientes de
obligaciones diversas, cuyo monto total sea superior a 80 unidades de fomento, siempre y cuando no haya
sido notificada de una demanda que solicite el inicio de un Procedimiento Concursal de Liquidación o de
cualquier otro juicio ejecutivo iniciado en su contra que no sea de origen laboral.

El expediente que se genere en la Superintendencia a raíz de las actuaciones y resoluciones a las que se
refiere este Capítulo será público, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 2 del artículo 21 de la ley de
transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado,
contenida en el artículo primero de la ley Nº 20.285".
624
Sobre este punto, felizmente la SIR ha optado por interpretar la exigencia lo más ampliamente posible
y permite el acceso al procedimiento a quienes han refundido diversas obligaciones en una sola.

489
objeto de debate tanto en la Comisión de Hacienda del Senado como en la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia con ocasión de la discusión del
Proyecto de Ley.

En efecto, la discusión se centraba en la extensión del plazo, desde una

posición que exigía una extensión del mismo a 120 días hasta otras que
abogaban por no fijar plazo alguno. En el primer caso, el sector de las
operaciones de crédito no bancarias (retail, en particular) anunciaba que la
exigüidad del plazo traería como consecuencia "que los emisores no bancarios
tendrán que adelantar sus procesos de cobranza judicial para evitar que las
personas participen del proceso multilateral de renegociación de deudas" 625,
produciéndose con ello otras externalidades negativas indeseables, como el
aumento de la congestión judicial de los juicios de cobranza. En la segunda
posición, el profesor PUGA señalaba que "sólo es posible acceder al sistema
concursal trascurridos cuatro meses (ciento veinte días) desde la cesación de
pagos, en circunstancias que debería ser en forma inmediata para el bien de
todos, pues la eficacia está en la oportunidad. Además, declaró no entender las
razones por las cuales son excluidos de este procedimiento si hay juicios
ejecutivos iniciados en su contra. Propuso permitir el acceso inmediato al
Procedimiento Concursal de Renegociación ante una insolvencia actual o
potencial"626, agregando que "el espacio que se pretende dar al deudor y sus
acreedores para negociar extrajudicialmente, no debería ser un obstáculo para
que el primero concurra de inmediato al sistema concursal. Sin embargo, el
proyecto lo obliga a esperar cuatro meses, y es posible que en ese lapso quede
inhabilitado, porque se podrían haber iniciado cobranzas en su contra".

Las razones de fijar el plazo en 90 días pueden encontrarse en los argumentos

que la Superintendencia de Quiebras de la época exponía en el Congreso: los
bancos tardaban 90 días aproximadamente en cobrar sus créditos, lo que
constituía un parámetro razonable para fijar ese tiempo mínimo de morosidad627.

625
Historia de la Ley Nº 20.720, Comisión de Hacienda, pp. 1437-1438.
626
Historia de la Ley Nº 20.720, Comisión de Constitución, p. 2185.
627
En el mismo sentido se expresaba el senador Espina con ocasión de la discusión que se dio en Sala del
Proyecto: "Cuando contemplamos 90 días, estamos dando un plazo razonable para que sea posible citar
a los acreedores. Por supuesto, eso no les gusta a quienes van a tener que compartir el pago con los

490
 Lo cierto es que lo razonable habría sido admitir la posición del profesor PUGA,
pues con un inicio oportuno del procedimiento lo que se evitaría serían no sólo
las perniciosas consecuencia del círculo vicioso de la pobreza y del
engrosamiento de las deudas, que se produce como consecuencia de los
intereses y multas subsecuentes a la mora, además se evitaría una externalidad
muy negativa para los deudores y que nunca fue objeto de discusión en el
Congreso Nacional: la inclusión del deudor en el Boletín de Informaciones
Comerciales (Dicom).

472. Segundo requisito. Que estas obligaciones sean actualmente exigibles.

Este segundo requisito, en principio, podría pensarse que se ha establecido en
beneficio del deudor, para evitar con ello que pueda incluir en el procedimiento
obligaciones extinguidas por la prescripción, haciendo renacer para el acreedor
esos créditos respecto de los cuales carecía de acción para su cobro, o incluir,
por ejemplo, obligaciones respecto de las cuales existe un plazo en beneficio del
deudor al que no quiera renunciar. La protección legal, sin embargo, es sólo de
entrada, pues, como se verá más adelante, la Ley exige al deudor, en el art. 261,
letra a) LNPC, presentar junto a su solicitud de renegociación una declaración
jurada con una lista de sus obligaciones, vencidas o no, sean o no actualmente
exigibles, lo que en sentido estricto, para las obligaciones vencidas no exigibles,
puede constituir una verdadera renuncia al derecho a alegar la prescripción
extintiva al producirse un reconocimiento de la misma, en los términos del
art. 2494 del Código Civil628. Sin perjuicio de lo anterior, es presumible que el
consentimiento del acreedor para validar el plan de renegociación que presente
el deudor incluya o incorpore estas obligaciones respecto de las cuales carecía
ya de derecho para exigir su cumplimiento. Es de esperar que la intervención de
la SIR, vía interpretación, impida esta práctica que sería nefasta.

demás. ¡Cómo le va a convenir a una gran empresa que a los 90 días un deudor diga: 'Vengan todos mis
acreedores', y que los recursos se tengan que repartir entre ellos!" (Historia de la Ley Nº 20.720, p. 2706).
628
Art. 2494 CC. "La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida.

Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo".

491
 473. Tercer requisito. Que provengan de obligaciones diversas. No es primera
vez que nuestro Derecho concursal chileno se topa con esta exigencia dentro de
los presupuestos objetivos para abrir un concurso, por lo que los consensos
doctrinarios o las líneas jurisprudenciales que se han construido en el tiempo
podrían servir para clarificar los contornos de esta exigencia629.

Para los profesores CONTADOR y PALACIOS, "la referencia a obligaciones

diversas no indica que la causa que dio origen a la deuda sea diferente en uno y
otro caso"630; por su parte, el profesor ROMÁN sostuvo que esta causal "(...) exige
que se demuestre de dónde procede o cómo se ha originado una obligación, de
tal manera que esta originación sea diversa, es decir, de distinta naturaleza,

629
Un asunto interesante en el que se discutió esta exigencia del presupuesto objetivo (causal del art. 43
Nº 2 LQ) fue el que enfrentó al Servicio de Tesorerías y a la Corporación de Fútbol Profesional de la
Universidad de Chile, conocido en primera instancia por el 7º SJL Santiago (rol Nº C-9145-2003), el que
rechazó la solicitud de quiebra. El punto central se traducía en decidir si deudas por tributos (formularios
21, 29 y 42 del SII), es decir, emanadas de la obligación legal de enterar impuestos fiscales,
particularmente de Renta e IVA, podían ser consideradas deudas que proviniesen de obligaciones
distintas. El sentenciador argumentaba que "el artículo 1437 del Código de Bello, nos indica cuáles son las
fuentes de las obligaciones, catálogo respecto del cual sólo nos interesa la ley, que es la que da origen a
las deudas que se persiguen en esta sede. Así las cosas, es necesario dilucidar frente a qué tipo de
obligación tributaria nos encontramos, cuestión que se deriva del análisis de los cuatro títulos que
habilitan la solicitud que nos ocupa...", agregando que "las obligaciones de que dan cuenta los títulos
presentados, son derivadas de la obligación legal de pagar impuestos, que corresponde a una de las cargas
que afectan a toda persona natural o jurídica sujeta a ellos, razón por la cual no se cumple el requisito
legal para una ejecución universal, cual es la diversidad de las obligaciones que emanan de relaciones
jurídicas distintas" (Consid. 7º). Concluirá el razonamiento (Consid. 9º) señalando "que, en consecuencia,
las obligaciones perseguidas por el actor, sólo pueden entenderse originadas en el no pago o entero
atrasado de sumas por impuesto a la renta, situación que confirma el razonamiento expresado en el
motivo séptimo de esta resolución, cuestión que implicará en definitiva el rechazo de la petición que nos
ocupa...", agregando que "de estimarse lo contrario, necesario sería colegir que la Tesorería General de
la República se encuentra premunida de un privilegio no consagrado en la ley, cual es preconstituirse la
procedencia de la causal que nos ocupa, por medio de la autoemisión de tantas nóminas como requiera
para solicitar la quiebra de un deudor determinado". Conociendo de la apelación, el tribunal de alzada
(CA Santiago, 26 de mayo de 2006, rol ingreso Corte Nº 3598-2004) revocó la sentencia de grado,
declarando la quiebra del deudor, y resolviendo que "resulta necesario distinguir la obligación de la fuente
de la obligación. Que en el caso de autos la fuente de la obligación emana de la propia Carta fundamental,
(artículo 19 Nº 20) y la obligación, propiamente tal, surge en cada una de las ejecuciones de la ley tributaria
correspondiente a las ejecuciones que constan de los antecedentes..." (Consid. 11º), agregando "que
además las tres o más obligaciones vencidas que constan en autos, provienen de títulos diversos. La
naturaleza de los tributos cobrados corresponden a operaciones tributarias distintas, por provenir estas
de hechos gravados de diferente origen, índole y esencia, de tal modo que no pueden estimarse como
idénticos o que correspondan a alguna forma genérica emanada de una obligación común" (Consid. 12º).
V. también: CS. 16 de junio de 2004, rol Nº 922-03, que sienta la doctrina según la cual "(...) En relación a
las obligaciones de las cuales emanan los títulos ejecutivos impetrados, no se ha establecido de manera
indubitada la circunstancia de concurrir los requisitos que al efecto exige la ley. Es así que, existiendo los
tres títulos ejecutivos (...), todos ellos encuentran su origen en una deuda de juego, no cumpliéndose
entonces el requisito de tratarse de obligaciones diversas" (Consid. 2º).
630
Román Rodríguez, Juan Pablo, Instituciones de Derecho concursal, Santiago de Chile, AbeledoPerrot-
Thomson Reuters, 2011, pp. 167-168.

492
especie, número o figura, de una obligación con respecto a las restantes (...), lo
que implica adentrarse acerca de la manera cómo se ha generado o nacido la
obligación (...)"631.

En concreto, la definición de esta exigencia no es simple. Desde un punto de

vista estrictamente civil, una obligación se diferencia de otra cuando alguno de
los elementos principales que la componen (v. gr., los sujetos, el objeto debido,
el contenido o prestación, o la causa), son distintos. En particular, en este caso,
el problema se puede presentar cuando los sujetos sean los mismos en cada
obligación, de manera que, faltando cualquiera de los otros elementos, stricto
sensu, se trataría de obligaciones distintas entre los mismos sujetos.

Otro aspecto que debe destacarse es que, a diferencia de lo que proponía

originalmente el Proyecto en el art. 259, que excluía a las obligaciones
provenientes de servicios de utilidad pública632, bajo la ley vigente todas las
obligaciones, y cualquiera sea su naturaleza, pueden ser incluidas por el deudor
para los efectos de su renegociación.

474. Cuarto requisito. Que el monto total de las obligaciones insolutas sea
superior a 80 unidades de fomento. En el Proyecto con que se presentó la Ley
al Congreso Nacional, el entonces art. 259 consignaba un monto no inferior a 50
UF, lo que parecía bastante más razonable (a pesar que consideramos que
ningún monto mínimo para ingresar al procedimiento debió exigirse), si se
considera que la pretensión inicial del procedimiento era acudir en auxilio de los
pequeños deudores. Como se ha dicho, la exigencia de un monto mínimo que

631
Román Rodríguez, Juan Pablo, Instituciones de Derecho concursal, Santiago de Chile, AbeledoPerrot-
Thomson Reuters, 2011, pp. 167-168.
632
Art. 259 LNPC. "Ámbito de aplicación y requisitos. El Procedimiento Concursal de Renegociación será
aplicable sólo a la Persona Deudora, que para efectos de este Capítulo se denominará indistintamente
Persona Deudora o deudor.

La Persona Deudora podrá someterse a un Procedimiento Concursal de Renegociación si tuviere dos o

más deudas vencidas por más de 90 días corridos, actualmente exigibles, provenientes de obligaciones
diversas, cuyo monto total sea superior a 50 Unidades de Fomento y que no sean de aquellas provenientes
de servicios de utilidad pública, siempre y cuando no haya sido notificada de una demanda que solicita la
apertura de un Procedimiento Concursal de Liquidación o de cualquier otro juicio ejecutivo iniciado en su
contra que no sea de origen laboral".

Fue en las Comisiones Unidas (Segundo informe) que se acordó suprimir la expresión "y que no sean de
aquellas provenientes de servicios de utilidad pública" (Historia de la Ley Nº 20.720, pp. 850-851).

493
sumen las obligaciones vencidas incumplidas, sin un techo o umbral máximo,
revela que esa pretensión original no se cumple.

Revisada la historia del Proyecto de ley no se ha podido advertir en qué

momento y bajó que proposición se decidió reemplazar el guarismo 50 por 80,
en relación al quántum mínimo de la sumatoria de obligaciones.

ii. Presupuestos o requisitos negativos

475. Los presupuestos negativos que exige la Ley para iniciar el PRPD son,
ambos, si pudiera encontrarse un común denominador, de carácter
procedimental. El primero dice relación con la ausencia de ejecuciones civiles o
concursales, aunque curiosamente la existencia de ejecuciones de origen laboral
no es óbice para recurrir al procedimiento; el segundo se combina con una
exigencia temporal: no haber requerido con anterioridad (cinco años) la apertura
de un PRPD.

Entremos al análisis de estos requisitos.

476. Primer requisito. Que la persona no haya sido notificada de una demanda
que solicite el inicio de un PLED o de cualquier otro juicio ejecutivo iniciado en
su contra, que no sea de origen laboral. La razón que esgrimió el ejecutivo en
defensa de esta condición negativa fue que era para evitar conflictos entre
procedimientos administrativos y judiciales. No se ve, en concreto, ninguna razón
para argumentar de este modo, excluyendo juicios ejecutivos civiles o
concursales e incluyendo juicios de esta misma naturaleza de origen laboral.
Además, la redacción es deficiente a lo menos en dos aspectos. Por un lado, no
aparece que esta exigencia esté condicionada a un tiempo determinado, aunque
si se interpreta en términos lógicos, la ausencia de juicio ejecutivo civil o
concursal debería reducirse a los 90 días anteriores al inicio del PRPD; y, por
otro lado, la Ley exige la notificación de la demanda ejecutiva, pero no se precisa
que esa notificación sea válida.

El argumento de evitar conflictos entre procedimientos administrativos y

judiciales tienen su propia respuesta invalidatoria en el procedimiento concursal
aplicable a las MYPES, que ya se tuvo la ocasión de analizar, ninguna duda cabe
494
de que el procedimiento en cuestión, no administrativo, sino delegado a un
privado (el asesor económico de insolvencias), sí interfiere en los procedimientos
judiciales de cobro e incluso administrativos que presente la MYPE, cuando con
ocasión de la entrega del certificado respectivo se pueden suspender los
procedimientos en curso.

La exigencia contiene, en el fondo, un incentivo perverso, que se transformará

en una externalidad negativa para la persona deudora: los acreedores
lógicamente, a fin de evitar ser atraídos a un procedimiento colectivo, acelerarán
la decisión de demandar ejecutivamente a sus deudores o apurarán el inicio
(notificación) de las ejecuciones que ya hayan decidido.

477. Segundo requisito. Que el deudor no haya sido parte en otro

procedimiento de renegociación dentro de los cinco años precedentes. El inciso
3º del art. 270 LNPC así lo exige, al señalar que "la Persona Deudora cuya
solicitud de inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación fuere
declarada admisible, no podrá solicitarlo nuevamente, sino una vez transcurridos
cinco años contados desde la fecha de publicación de la Resolución de
Admisibilidad". Poco importa, entonces, la forma en que haya terminado el PRPD
anterior. La circunstancia, positiva por cierto, de que el PRPD anterior haya
terminado por el pago total de las obligaciones, antes de los cinco años exigidos,
o que, por el contrario, el deudor no haya satisfecho sus compromisos, no tiene
ninguna incidencia.

El Derecho concursal comparado muestra plazos similares de prohibición de

iniciar nuevos procedimientos de este tipo, pero, a diferencia de nuestro país, en
el caso europeo particularmente, la estabilidad y protección del empleo es mayor,
de manera que en ese contexto las hipótesis de volver a caer en insolvencia
personal tienen fundado reproche y justificación en un desorden imputable
enteramente al deudor, luego de un reordenamiento de sus deudas. A lo anterior
hay que agregar las medidas de asistencia educativa-financiera que recibe el
deudor constantemente y en especial cuando cae en este tipo de crisis
financiera.

495
 B. De la solicitud de inicio del procedimiento

478. Como ya se ha avanzado, el legislador de la LNPC promovió la gratuidad

del procedimiento, la facilitación del acceso al mismo y la reducción de los costos
asociados, lo que se ha traducido en un mecanismo que no requiere, por una
parte, de asistencia jurídica letrada (constitución de un mandato judicial) y, por
otra parte, provee acceso gratuito a formularios que son amigables y fácilmente
entendibles por los usuarios.

En efecto, para poder iniciar el Procedimiento Concursal de Renegociación, es

necesario que la persona deudora obtenga la denominada "clave única" que
otorga de manera completamente gratuita el Servicio de Registro Civil e
Identificación633. Con dicha clave podrá acceder al sitio web de la SIR, del cual
además se pueden descargar los formularios de declaraciones juradas y la
propia solicitud de inicio del procedimiento. También se han dispuesto
formularios en soporte papel en las oficinas de la SIR.

En todo caso, dada la naturaleza del procedimiento y el carácter virtual del

Boletín Concursal, que es donde se notificarán las distintas actuaciones y
resoluciones del procedimiento, todos los documentos son escaneados por la
SIR, lo que, en la práctica, hace que se encuentre disponible un verdadero
expediente virtual de cada solicitante.

La solicitud de inicio del procedimiento debe ir acompañada de una serie de

antecedentes documentales que están señalados en el art. 261 LNPC634y que,

633
Materialmente el usuario debe dirigirse a las oficinas del Registro Civil e Identificación, donde un
funcionario le entregará un código de activación, con el que posteriormente deberá ingresar al sitio web
www.registrocivil.cl y activar su clave única. La clave única es una iniciativa gubernamental que busca
proveer a los ciudadanos de una Identidad Electrónica Única (RUN y clave) para la realización de trámites
en línea del Estado, eliminando así la necesidad de realizar múltiples registros para cada servicio.
634
Art. 261 LNPC. "Inicio del procedimiento. El Procedimiento Concursal de Renegociación se iniciará por
la Persona Deudora, ante la Superintendencia a través de la presentación de una solicitud cuyo formato
estará disponible en su sitio web y en sus dependencias. La referida solicitud deberá presentarse
adjuntando los siguientes antecedentes:

a) Declaración jurada con una lista de las obligaciones del Deudor, vencidas o no, sean o no actualmente
exigibles, y de todos sus acreedores con indicación del monto adeudado a cada uno, o su saldo, según

496
en síntesis, se reducen a cinco declaraciones juradas (de deudas y acreedores,
ingresos, bienes, del carácter de persona deudora y de no existencia de
ejecuciones) más la propuesta de renegociación, que no está revestida de
ninguna formalidad adicional, bastando que sea por escrito635.

a. De las declaraciones juradas que deben acompañarse a la solicitud de inicio

479. Declaración jurada con una lista de todas las obligaciones del deudor. La
primera declaración jurada que exige la Ley dará cuenta de una lista de las
obligaciones del deudor. El art. 261, letra a), expresa que este listado de las
obligaciones del deudor debe ser completo, esto es, por un lado, incluir todas las
obligaciones, sean civiles o naturales, estén vencidas o no, y sean o no
actualmente exigibles, y, por el otro, incluir a todos sus acreedores con indicación
del monto adeudado a cada uno o su saldo, según corresponda, expresando el
nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico del acreedor y su representante
legal, en su caso y si lo conociere, y cualquier otro dato de contacto de cada uno
de ellos.

Ya se ha avanzado que la inclusión en el listado de las obligaciones vencidas

no exigibles por causa de la extinción de la acción de cobro puede constituir una

corresponda, expresando el nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico del acreedor y su

representante legal, en su caso y si lo conociere, y cualquier otro dato de contacto de cada uno de ellos;

b) Declaración jurada con la singularización de todos los ingresos que percibe, por cualquier causa, sean
éstos fijos o esporádicos, acompañando al efecto los antecedentes que los acrediten;

c) Declaración jurada con el listado completo de sus bienes, con indicación de aquellos que las leyes
declaren inembargables, y de los gravámenes y prohibiciones que les afecten;

d) Una propuesta de renegociación de todas sus obligaciones vigentes;

e) Una declaración jurada en que conste que es Persona Deudora o que, habiendo iniciado actividades
comerciales, no haya prestado servicios por dichas actividades durante los veinticuatro meses anteriores
a la presentación de la referida solicitud, y

f) Una declaración jurada en que conste que no se le ha notificado de la demanda de Liquidación o de

cualquier otro juicio ejecutivo iniciado en su contra que no sea de origen laboral".
635
En el modelo de solicitud de inicio del procedimiento de renegociación que puede descargarse de la
web aparecen antecedentes complementarios (no obligatorios) que igualmente son requeridos:
certificado de deudas; certificados de dominio vigente de los bienes sujetos a sistema de inscripción (por
ejemplo, vehículos e inmuebles) y certificado de hipotecas, gravámenes, interdicciones y prohibiciones de
los mismos; certificado de avalúo fiscal de los inmuebles que se declaran; informe del Servicio de
Impuestos Internos de las boletas de honorarios emitidas en los últimos 24 meses, y copia de la cédula de
identidad por ambos lados, tanto de la persona deudora como del apoderado, si corresponde.

497
verdadera renuncia al derecho a alegar la prescripción extintiva por el deudor, al
poder configurarse con ello un reconocimiento de la misma, en los términos del
art. 2494 del Código Civil.

Los incentivos para no omitir la declaración de estas obligaciones, que podrían

caer bajo el manto de la prescripción, existen para el deudor, pues, como se verá
luego, por no declararse éstas no hay aparejada sanción alguna o consecuencia
negativa para el deudor, desde que no se contempla como causal de
impugnación del acuerdo ni como causa de término anticipado del mismo o de
nulidad.

Sin embargo, también se ha dicho que es presumible que el consentimiento

del acreedor para validar el acuerdo de renegociación que presente el deudor se
condicione a la inclusión o incorporación de estas obligaciones, respecto de las
cuales carecía ya de derecho para exigir su cumplimiento.

La LNPC no se manifiesta, a priori, ni expresa ni implícitamente, por imponer

un deber reforzado de información para el deudor incluso contra sus propios
intereses o, por el contrario, de sancionar al acreedor poco diligente que ha
dejado prescribir sus acciones. Sin embargo, como se verá en su momento, al
no requerir la Ley causa fundada de un acreedor para rechazar la propuesta de
Acuerdo de Renegociación, lo que lo transforma en un derecho absoluto, en esta
pugna de intereses claramente vence el acreedor, pues no habría abuso al
condicionar la aprobación de la propuesta a la inclusión de obligaciones cuyas
acciones estén prescritas. En fin, el empleo, en la letra d) del art. 261 LNPC, de
la obligación del deudor de acompañar "una propuesta de renegociación de
todas sus obligaciones vigentes", tampoco aclara el punto en cuestión, pues la
expresión "vigente" —amén de no ser feliz— no permite homologarla pura y
simplemente a una obligación actualmente exigible, pues stricto sensu una
obligación natural es una obligación que no ha perdido su vigencia.

480. Declaración jurada con la singularización de todos los ingresos que

percibe el deudor. La segunda declaración jurada que exige la Ley (art. 261 letra
b) versa sobre la obligación de singularizar todos los ingresos que percibe el

498
deudor, por cualquier causa, sean éstos fijos o esporádicos, acompañando al
efecto los antecedentes que los acrediten.

Curiosa exigencia ésta en relación a los ingresos esporádicos que

regularmente (e indebidamente por cierto) no son declarados como tales por
quienes los prestan, de manera que nuevamente se presentará el incentivo para
el deudor de no declararlos, desde que carecerá de los debidos antecedentes
que los demuestren.

No debe olvidarse que este procedimiento, como cualquier otro por lo demás,
está gobernado por la exigencia de un comportamiento leal o de buena fe de
todos los que allí participan, pero es la propia Ley la que, frente a la exigencia de
documentar los ingresos declarados, crea el incentivo negativo para el deudor.

481. Declaración jurada con el listado completo de todos los bienes del deudor.
La tercera declaración jurada que exige la Ley (art. 261 letra c) impone al deudor
detallar el listado completo de sus bienes, con indicación de aquellos que las
leyes declaren inembargables, y de los gravámenes y prohibiciones que los
afecten. Esta exigencia debe necesariamente leerse en relación con la regla del
art. 271 LNPC636.

Especial relevancia tiene, entonces, la situación del deudor que se encontrare

casado, y, particularmente, bajo el régimen de sociedad conyugal, pues el
legislador ha dispuesto que se aplicarán a la realización de sus bienes, cuando
procediere, las normas establecidas en los artículos pertinentes del Código Civil
y en leyes especiales. La referencia, entonces, aparece claramente dirigida a las
reglas de la partición de bienes, o a la separación judicial de los mismos, con el
fin de extinguir el régimen de bienes comunes del matrimonio (v. gr., una
renuncia a los gananciales de la mujer o herederos, cuando el deudor
peticionario sea el marido, o disolver al menos e, idealmente, liquidar la sociedad

636
Art. 271 LNPC. "Bienes excluidos del acuerdo de ejecución. Serán inembargables aquellos bienes a los
que se refiere el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, así como todos aquellos que las leyes
declaren inembargables.

Si la Persona Deudora se encontrare casada, se aplicarán a la realización de sus bienes, cuando procediere,
las normas establecidas en los artículos pertinentes del Código Civil y en leyes especiales, atendido el
régimen de bienes que hubieren pactado los cónyuges".

499
conyugal) cuando la posibilidad de renegociación fracase y su destino sea la
liquidación de los bienes del deudor. Esto claramente va a permitir saber con
exactitud cuáles son los bienes que le pertenecen al deudor, evitando toda
situación que implique realizar bienes de terceros. En el ínterin, en plena
búsqueda de las condiciones de una renegociación de deudas resultará
probablemente más conveniente que el deudor (marido) continúe administrando
los bienes sociales a fin que los acreedores no sean privados del derecho de
percibir los productos líquidos de este usufructo legal.

482. Declaración jurada en que conste la calidad de persona deudora del

solicitante. La letra e) del art. 261 LNPC exige al deudor acompañar una cuarta
declaración jurada, dando fe que a su respecto concurren las condiciones que,
de conformidad a la Ley, permiten calificarlo de persona deudora. No lo hacen,
sin embargo, en esos términos, sino que exigiéndole acompañar una declaración
jurada en que afirme simplemente ser persona deudora. Alternativamente, le
permite declarar bajo juramento que, a pesar de registrarse como comerciante
para efectos tributarios, esto es, haber iniciado actividades comerciales,
manifieste que no ha prestado servicios por dichas actividades durante los
veinticuatro meses anteriores a la presentación de la referida solicitud.

483. Declaración jurada en que conste la no existencia de ejecuciones civiles

en contra del solicitante. La letra f) del art. 261 LNPC exige, por último, que el
solicitante presente una declaración jurada en que conste que no se le ha
notificado de una demanda de liquidación o de cualquier otro juicio ejecutivo
iniciado en su contra que no sea de origen laboral.

Fuera de los comentarios ya expresados acerca de los fundamentos poco

convincentes de esta exigencia por parte de la autoridad promotora del Proyecto
(evitar los conflictos de jurisdicción), la ausencia de límite temporal expreso de
la condicionante y la falta de exigencia de una notificación válida de una
demanda de liquidación, queda sólo por comentar que al emplear la expresión
"juicio ejecutivo" la norma restringe su aplicación, por un lado, a la ejecución de
carácter judicial, excluyéndose, por lo tanto, aquellas que se originan en
procedimientos administrativos (v. gr., los que inicia la Tesorería General de la
República), y, por otro lado, a las ejecuciones que se inician con una demanda

500
ejecutiva, excluyéndose por consiguiente los antejuicios o gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva. Esta última exigencia, se comprende de toda
lógica, se debe considerar al momento de presentar la solicitud de inicio del
procedimiento, por lo que las notificaciones de ejecuciones que se hayan
verificado durante el procedimiento no deben considerarse para los efectos de la
continuidad de un procedimiento ya declarado admisible o en espera de su
declaración de admisibilidad.

b. De la propuesta de renegociación de todas las obligaciones vigentes de la

persona deudora

484. Junto con las declaraciones juradas que vienen de ser analizadas, la Ley
exige a la persona deudora la presentación, en la letra d) del art. 261, de una
propuesta de renegociación de todas sus obligaciones vigentes.

La Ley no ha exigido formalidad alguna adicional a la propuesta de

renegociación, bastando en consecuencia que sea formulada simplemente por
escrito. Sin embargo, es dable considerar que si la propuesta de renegociación
es la base de lo que será el Acuerdo de Renegociación, entonces, ésta debe
conformarse a su objeto, es decir, la propuesta de renegociación debe tener por
objeto cualquiera que propenda a repactar, novar o remitir las obligaciones de la
persona deudora, según se desprende del art. 266, inciso final, LNPC 637.

Ni la Ley ni el Diccionario de la RAE han definido el término "repactar", sin

embargo, es de usual empleo en el ámbito financiero y/o bancario para significar
con ello una operación de refinanciamiento de crédito o deudas. El Servicio
Nacional del Consumidor (Sernac) ofrece una definición, señalando que "es un
ofrecimiento voluntario de la empresa, para ayudar al deudor a cumplir con sus
obligaciones (deudas). Para ello se ofrecen nuevas condiciones como: otros
plazos, intereses y cuotas más pequeñas"638.

637
Art. 266, inciso final LNPC. "El Acuerdo de Renegociación podrá versar sobre cualquier objeto que
propenda a repactar, novar o remitir las obligaciones de la Persona Deudora y no podrá ser revocado con
posterioridad conforme al artículo 290 de esta ley si la Persona Deudora es sometida a un Procedimiento
Concursal de Liquidación".
638
http://www.sernac.cl/175604/. También se ha definido como el "proceso de rediseño de préstamos
existentes, especialmente bajo amenaza de caer en mora o cesación de pagos. El término de un préstamo

501
 Siguiendo esta idea, la propuesta de renegociación puede tener por objeto una
proposición de rediseño de sus obligaciones que hace el deudor a sus
acreedores, a fin de poder solucionarlas en condiciones viables en relación al
plazo, intereses o el quantum de las mismas. Igualmente puede tener por objeto
la sustitución de las obligaciones vencidas por una nueva o el perdón o remisión
de las mismas.

§2. DEL EXAMEN Y LA RESOLUCIÓN DE ADMISIBILIDAD Y DE SUS EFECTOS

A. Del examen de admisibilidad y del contenido de la resolución de

admisibilidad

485. Una vez recibida la solicitud del deudor, la SIR realiza un examen formal
de admisibilidad que consiste, básicamente, en "chequear" si la persona deudora
ha cumplido con acompañar los documentos a que se refiere el art. 261 LNPC y
si entre éstos y la propuesta de renegociación existe la debida correspondencia
y armonía. Este examen es indispensable para dar curso progresivo al
procedimiento de renegociación. La declaración de admisibilidad se traducirá en
una resolución administrativa cuyo contenido está expresamente previsto en la
norma, la que se pone en conocimiento de las partes y del público a través de
su inserción en el Boletín Concursal.

a. Del examen de admisibilidad

486. La SIR, encargada de velar por la regularidad del procedimiento y de

facilitar los acuerdos entre la persona deudora y sus acreedores, dispone del
término de cinco días, contados desde la presentación de la solicitud de inicio
del PRPD, para analizar la conformidad de la solicitud del deudor a las exigencias
legales, en particular en lo que dice relación con los documentos de carácter

puede ser extendido o la tasa de interés ajustada para aliviar al prestatario de presión financiera".
(http://www.investorguide.com/definicion/repactacian.html).

502
obligatorio que dispone el art. 261 LNPC, velando porque exista entre los
documentos exigidos (en especial el listado de las deudas) y la propuesta de
renegociación la debida correspondencia.

Tres actitudes, en consecuencia, puede asumir la autoridad administrativa

según el resultado de su examen de admisibilidad; todo ello conforme lo
reglamenta el art. 262 LNPC639.

487. Declarar admisible la solicitud. Acompañados los documentos exigidos y

habiendo correspondencia entre éstos (en especial el listado de las deudas) y la
propuesta, se da curso a la solicitud, declarándose ésta admisible. La resolución
administrativa que declara admisible la solicitud deberá contener las menciones
del art. 263 LNPC, que se analizarán más adelante.

488. Disponer la rectificación de los antecedentes o la entrega de información

adicional. Del examen de los documentos acompañados o del análisis de la
correspondencia de éstos con la propuesta puede aparecer, en el primer caso,
que falte algunos de aquéllos o, en el segundo caso, que no se corresponda la
información que ellos entregan con la propuesta del deudor. En ambos casos, la
SIR dictará una resolución administrativa que ordene rectificar las discrepancias
o acompañar los documentos faltantes, para cuyo efecto se le dará un término
razonable (generalmente 10 días), bajo apercibimiento de declarar inadmisible
su solicitud. La resolución administrativa ordenará además que se ponga en
conocimiento del solicitante lo resuelto, mediante la respectiva notificación,

639
Art. 262 LNPC. "Examen de admisibilidad. Dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la
solicitud de inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación, la Superintendencia podrá:

1) Declarar admisible la solicitud;

2) Ordenar a la Persona Deudora que rectifique sus antecedentes o entregue información adicional, en
cuyo caso ésta deberá subsanar los defectos o proporcionar los antecedentes complementarios que le
sean solicitados, según corresponda, en el plazo que la misma Superintendencia le fije, contado desde la
referida resolución. Si así no lo hiciere la solicitud se declarará inadmisible, o

3) Declarar inadmisible la solicitud por resolución fundada. La declaración de inadmisibilidad sólo podrá
fundarse en la improcedencia de la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación, por
el incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 261 o por haber transcurrido los plazos
indicados en el número 2) sin que el peticionario hubiere subsanado los defectos o inconsistencias
advertidos por la Superintendencia".

503
generalmente vía correo electrónico o en el domicilio que éste haya fijado en su
solicitud.

489. Declarar inadmisible la solicitud. La declaración de inadmisibilidad que

dicte la SIR debe necesariamente ser fundada y los fundamentos están
expresamente señalados en la Ley. En efecto, la declaración de inadmisibilidad
sólo puede fundarse en la improcedencia de la solicitud de inicio del PRPD por
no reunirse cualquiera de las exigencias del art. 261 o por haber incurrido el
deudor en el apercibimiento bajo el cual se le ordenó subsanar los defectos o
inconsistencias advertidos.

b. De la resolución de admisibilidad

490. El art. 2 Nº 35 de la LNPC define la resolución de admisibilidad como

"aquella resolución administrativa dictada por la Superintendencia de Insolvencia
y Reemprendimiento conforme al artículo 263, que produce los efectos del
artículo 264, ambos del Capítulo V de esta ley". La resolución administrativa que
declara admisible la solicitud del deudor deberá, como ya se anunció, contener
las menciones del art. 263 LNPC640, que se pasan a revisar, y, además, de facto,
reproduce los efectos del art. 264.

640
Art. 263 LNPC. "Resolución de Admisibilidad. La resolución de la Superintendencia que declare
admisible la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación contendrá las siguientes
menciones:

1) El nombre y el número de cédula de identidad de la Persona Deudora.

2) El listado inicial de los acreedores informados por la Persona Deudora con indicación de los montos
adeudados por concepto de capital e intereses y sus preferencias.

3) El listado de bienes de la Persona Deudora informados por ella, con expresa mención de aquellos que
son inembargables, y los gravámenes y prohibiciones que los afecten, si los hubieren, individualizando a
los beneficiarios de estos últimos.

4) La comunicación a los acreedores y a terceros del inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación
y de la fecha de celebración de la audiencia de determinación del pasivo. Esta audiencia se celebrará no
antes de quince ni después de treinta días contados desde la publicación de esta resolución en el Boletín
Concursal.

Esta resolución y los antecedentes a que se refiere el artículo 261 se publicarán en el Boletín Concursal.
Los acreedores individualizados en el listado del número 2) anterior se entenderán legalmente notificados
en virtud de dicha publicación, sin perjuicio de que se le envíe copia de la referida resolución por correo
electrónico, si éste hubiere sido mencionado en los antecedentes que debe presentar el Deudor conforme
al artículo 261".

504
 1º. La individualización de la persona deudora. Deberá contener el nombre y
el número de cédula de identidad del solicitante.

2º. La reproducción del listado de acreedores y bienes del deudor. En efecto,

en el listado inicial de los acreedores informados por el deudor se deberá indicar
el nombre del acreedor, los montos adeudados de sus créditos (incluyendo
capital e intereses) y las preferencias, si la hubieran. Los acreedores que figuren
en este listado se entienden legalmente notificados con la publicación de la
resolución en el BC, sin perjuicio de que se les envíe copia de la referida
resolución por correo electrónico, si éste hubiere sido mencionado en los
antecedentes que debe presentar el deudor.

En el listado de bienes informado por el deudor se deberá singularizar cada

uno lo más detallado posible, con expresa mención de si son inembargables o
no, y de los gravámenes y prohibiciones que los afecten, si los hubieren,
individualizando a los beneficiarios de estos últimos.

3º. La declaración de inicio del procedimiento. La resolución deberá contener

la comunicación que se hace a la propia persona deudora, a los acreedores y a
terceros del inicio del PRPD, señalando la fecha de celebración de la audiencia
de determinación del pasivo, la que no puede fijarse antes de 15 ni después de
30 días contados desde la publicación de la resolución y de los antecedentes
acompañados por la persona deudora en el BC.

Esta comunicación o llamamiento se hace a los acreedores bajo el

apercibimiento de que si no asisten a la audiencia de determinación del pasivo,
según lo prescribe el inciso 1º del art. 265 LNPC, se proseguirá la tramitación sin
volver a notificar a los acreedores ausentes y asumiendo lo obrado durante la
audiencia de determinación del pasivo.

4º. Inicio de la protección financiera concursal. Aunque no lo menciona la Ley

en el art. 263, por aplicación de lo dispuesto en el art. 264, la resolución
administrativa que declara admisible el PRPD decreta la protección financiera
concursal en favor del solicitante, al que se extenderá desde la publicación de la

505
resolución en el BC hasta la publicación en el mismo lugar del acta que contiene
el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución, en su caso.

5º. Designación del delegado de la SIR para presidir y dirigir la audiencia de

determinación del pasivo. Aunque tampoco lo menciona la Ley en el art. 263, la
resolución administrativa que declara la admisibilidad de la solicitud de
renegociación designa al o a los funcionarios de la SIR a quienes se les delega
la competencia para llevar a efecto la audiencia de determinación del pasivo.

B. De los efectos de la resolución de admisibilidad

491. El principal efecto que trae consigo la resolución administrativa que

declara admisible la solicitud de renegociación es la apertura del período de
protección financiera concursal de que goza el solicitante. Este y otros efectos
que imponen beneficios pero también obligaciones, tanto al solicitante como a
los acreedores, son regulados en el art. 264 LNPC641, que se pasa a analizar.

641
Art. 264 LNPC. "Efectos de la Resolución de Admisibilidad. Desde la publicación de la Resolución de
Admisibilidad y hasta el término del Procedimiento Concursal de Renegociación se producirán los
siguientes efectos:

1) No podrá solicitarse la Liquidación Forzosa ni Voluntaria de la Persona Deudora, ni iniciarse en su contra

juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase o restituciones en juicios de arrendamiento durante el
término señalado en el encabezado de este artículo.

Para los efectos de hacer valer la oposición al inicio de las ejecuciones a que se refiere este número, la
Persona Deudora acompañará al tribunal competente copia autorizada de la Resolución de Admisibilidad,
pudiendo hacerse valer solamente como excepción. Para ello, la Persona Deudora podrá comparecer
personalmente sin necesidad de patrocinio de abogado.

2) Se suspenderán los plazos de prescripción extintiva de las obligaciones del Deudor.

3) No se continuarán devengando los intereses moratorios que se hayan pactado en los respectivos actos
o contratos vigentes suscritos por la Persona Deudora.

4) Todos los contratos suscritos por la Persona Deudora mantendrán su vigencia y condiciones de pago,
en su caso, y no será posible hacer efectivas cláusulas de resolución o caducidad fundadas en el inicio del
Procedimiento Concursal de Renegociación, con la sola excepción de suspender las líneas de crédito o
sobregiro que se hubieren pactado. Sin perjuicio de lo anterior, las obligaciones ya contraídas mantendrán
sus condiciones de pago, sin que se pueda acelerar o aplicarles multas fundadas en el inicio del referido
procedimiento. Si la contraparte de estos contratos realizare cualquier acción que importe el término de
los mismos o exigiera anticipadamente el pago de su crédito, dicho crédito quedará pospuesto en su pago
hasta que se paguen la totalidad de los acreedores a quienes afectará el Acuerdo de Renegociación.

506
Todos los efectos de esta resolución comienzan a producirse desde la
publicación de la misma en el BC y cesan cuando se publica en el mismo BC el
acta que contiene el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución, en
su caso.

a. De la protección financiera concursal de que goza la persona deudora, su

contenido y alcances

492. No ha definido la Ley, tal como sí lo hizo para el PRED en el art. 2º Nº 31,
la PFC de que goza la persona deudora cuya solicitud ha sido declarada
admisible. El señalado precepto, en efecto, define la PFC como "aquel período
que esta ley otorga al Deudor que se somete al Procedimiento Concursal de
Reorganización...". Lo anterior, sin embargo, no impide que pueda denominarse
de esta misma forma a este período de tiempo variable (que media entre las
publicaciones en el BC de la resolución de admisibilidad y de la del acta que
contiene el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución, en su caso)
que la ley ha considerado como un tiempo razonable para que la persona
deudora pueda, sin temor a ser ejecutado y bajo ciertas restricciones, negociar
el pago de sus deudas con sus acreedores.

Durante la tramitación del Proyecto en el Congreso Nacional se discutió

(indicación 106 a, de los senadores señores Espina y Novoa) la agregación en
el número 4) original642, antes del punto seguido, de la frase: "con la sola

5) Cualquier interesado podrá observar u objetar los créditos del listado señalado en el número 2) del
artículo 263 así como el listado de bienes señalado en el número 3) del mismo artículo, hasta tres días
antes de la celebración de la audiencia de determinación del pasivo regulada en el artículo siguiente,
pudiendo concurrir a la misma con derecho a voz y voto.

6) La Persona Deudora no podrá ejecutar actos ni celebrar contratos relativos a sus bienes embargables
que sean parte de Procedimiento Concursal de Renegociación, bajo el apercibimiento de ser tenido por
depositario alzado en los términos del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Los efectos señalados en este artículo se extinguirán con la publicación en el Boletín Concursal del acta
que contiene el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución, en su caso".
642
Nº 4). "Todos los contratos suscritos por la Persona Deudora, mantendrán su vigencia y condiciones de
pago, en su caso, no siendo posible hacer efectivas cláusulas de resolución o caducidad, fundadas en el
inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación. Si la contraparte de estos contratos realizare
cualquier acción que importe el término de los mismos o exigiera anticipadamente el pago de su crédito,
dicho crédito quedará pospuesto en su pago, hasta que se paguen la totalidad de los acreedores a quienes
le afectará el acuerdo de renegociación".

507
excepción de suspender o poner término a las líneas de crédito o sobregiro que
se hubieren pactado, sin perjuicio de que las obligaciones ya contraídas
mantendrán sus condiciones de pago, sin que se puedan acelerar o aplicarles
multas", antecedida de una coma (,)643. La indicación terminaría siendo
parcialmente aprobada, cuando la Superintendenta de la época propuso la
redacción actual del art. 264 Nº 4.

El contenido y alcance de la PFC de la persona deudora serán analizadas a

continuación.

i. Prohibición de iniciar ejecuciones o

solicitar restituciones

493. Regula el art. 264 Nº 1 LNPC, por un lado, la prohibición de iniciar

ejecuciones o solicitar restituciones en juicios de arrendamiento en contra de la
persona deudora, y, por otro lado, la forma que ésta tiene para hacer valer ese
derecho ante eventuales ejecuciones o solicitudes de restitución.

De toda lógica, no ha previsto la Ley para la persona deudora la misma

extensión de la prohibición que se contiene en el art. 57 b) LNPC en relación a
la empresa deudora, pues recuérdese que uno de los requisitos para admitir al
deudor en el procedimiento de renegociación era el no tener ejecuciones en
curso. De ahí, entonces, que no haya ejecuciones de este tipo que suspender.
Ahora bien, frente al inicio de una demanda de liquidación forzosa o de una
ejecución civil o de restitución de la cosa arrendada al deudor, la norma dispone
la forma en que debe hacerse valer por éste su oposición al inicio de las
ejecuciones. Materialmente, el documento justificativo de su oposición será la
copia autorizada de la resolución de admisibilidad, que deberá acompañarse
materialmente al proceso ejecutivo pudiendo concurrir personalmente el deudor,
sin constituir mandato judicial para esa actuación. En cuanto a la oportunidad
para hacer valer la prohibición, la Ley ha señalado que es al inicio del
procedimiento de ejecución y sólo por vía de excepción.

643
Historia de la Ley Nº 20.720, Segundo Informe Comisiones Unidas, p. 855.

508
 Tampoco será aplicable la excepción del art. 57 a) LNPC, en relación a los
juicios laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase,
aplicable a la empresa deudora, y en donde la suspensión alcanza sólo la
ejecución y realización de bienes del deudor, salvo que se trate de juicios
laborales de este tipo que el deudor tuviere en tal carácter a favor de su cónyuge,
de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados con poder
general de administración u otras personas que tengan injerencia en la
administración de sus bienes. Dicho de otro modo, tratándose de la persona
deudora la prohibición de iniciar ejecuciones de origen laboral también procede.

En fin, dada la extensión de la regla en estudio, es aplicable, a nuestro

entender, la prerrogativa concedida al deudor para paralizar la ejecución durante
todo el período de la PFC, sea tratándose de ejecuciones principales como
incidentales, y particularmente en estas últimas, aun cuando la ley procesal civil
expresamente limita las excepciones que pueden oponerse al cumplimiento
incidental644. La misma extensión ha de dársele para los juicios especiales de
desposeimiento que se tramitan conforme al art. 103 y siguientes de la Ley
General de Bancos645, así como a los juicios de restitución de inmueble

644
Art. 234 CPC. "En el caso del artículo anterior la parte vencida sólo podrá oponerse alegando algunas
de las siguientes excepciones: pago de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórrogas
del plazo, novación, compensación, transacción, la de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea
absolutamente o con relación a lo dispuesto en el artículo anterior, la sentencia que se trate de cumplir,
la del artículo 464 número 15 y la del artículo 534, siempre que ellas, salvo las dos últimas, se funden en
antecedentes escritos, pero todas en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata. También podrá alegarse la falta de oportunidad en la ejecución. Esta excepción y
las del artículo 464 Nº 15 y del artículo 534 necesitarán, además, para ser admitidas a tramitación, que
aparezcan revestidas de fundamento plausible. La oposición sólo podrá deducirse dentro de la citación a
que se refiere el artículo precedente.

El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la excepción de no
empecerle la sentencia y deberá formular su oposición dentro del plazo de diez días.

La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos
por el inciso 1º se rechazará de plano.

Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 80".

645
D.F.L. Nº 3-1997, que Fija texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y
de otros cuerpos legales que se indican.

509
arrendado con promesa de venta, que se tramitan en sede arbitral de
conformidad con lo dispuesto en la ley Nº 19.281646y el decreto Nº 120647.

ii. Suspensión de la prescripción

494. Dispone el art. 264 Nº 2 LNPC que se suspenderán los plazos de

prescripción extintiva de las obligaciones del deudor. Este efecto se producirá,
como todos los demás, desde la publicación de la resolución de admisibilidad en
el BC. Cualquiera sea, entonces, la naturaleza de la acción que emana de la
obligación del acreedor, ésta no correrá en su contra, por lo que todo el tiempo
de PFC será descontado, reanudándose el cómputo una vez finalizada la
protección.

iii. Congelamiento de los créditos y sus accesorios

495. Dispone el art. 264 Nº 3 LNPC que desde la publicación de la resolución

de admisibilidad en el BC no se continuarán devengando los intereses moratorios
que se hayan pactado en los respectivos actos o contratos vigentes suscritos por
la persona deudora.

Este efecto de la resolución de admisibilidad, una suerte de fijación irrevocable

de los derechos de los acreedores al día de su publicación en el BC, constituye
una garantía para el deudor, que no verá incrementados lo saldos de sus
obligaciones, por lo que serán estas obligaciones "congeladas" las que servirán
de base para la propuesta de renegociación. Llama la atención, sin embargo,
que la Ley sólo mencione a uno de los accesorios de la deuda, "los intereses
moratorios", y no a otros que evidentemente incrementan tanto o más las deudas
vencidas, como son los reajustes, las multas, los gastos de cobranza y de
administración, entre otros648. Creemos que deberá imperar aquí la ratio legis

646
Ley Nº 19.281-1993, que Establece normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa.
647
Decreto Nº 120-1995, que Reglamenta Títulos III, IV y V de la Ley Nº 19.281, sobre Arrendamiento de
viviendas con promesa compraventa.
648
Tampoco se encarga de ello el Título II, art. 12 inciso 3º, del oficio circular SIR Nº 1, de 23 de noviembre
de 2015, que dispone: "En relación al numeral 3 del artículo 264 de la Ley Nº 20.720 y para efectos de la
actualización de las obligaciones que son parte del procedimiento, los intereses moratorias deberán ser
calculados sólo hasta la fecha de la Resolución de Admisibilidad y respecto de los saldos vencidos. En caso
de obligaciones vigentes, sólo podrán incorporarse los intereses devengados hasta la fecha de la

510
que va implícita en este efecto, es decir, que no se sigan incrementando las
obligaciones que el deudor pretende renegociar.

iv. Mantenimiento de la vigencia y condiciones

de los contratos en curso

496. Dispone el art. 264 Nº 4 LNPC que todos los contratos suscritos por la
persona deudora mantendrán su vigencia y condiciones de pago, en su caso, y
no será posible hacer efectivas cláusulas de resolución o caducidad fundadas en
el inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación, con la sola excepción
de suspender las líneas de crédito o sobregiro que se hubieren pactado.

Sobre el fondo de este efecto no hubo debate alguno con ocasión de la

discusión del Proyecto en el Congreso Nacional649; sin embargo, su redacción
permite realizar algunos comentarios.

La norma parte empleando el adjetivo indefinido todos en relación con los

contratos suscritos por la persona deudora. Como ya se hizo notar con este
efecto tratándose del PRED, no excluye ninguna categoría contractual ni
distingue si en ellos el deudor ocupa esa calidad o es acreedor de alguna
prestación debida. Si así lo fuera, al no quedar inhibida de la facultad de
administrar sus bienes, la persona deudora deberá exigir el cumplimiento de la
prestación a su respectivo deudor, por lo que sería censurable una actitud pasiva

Resolución de Admisibilidad y no podrán incorporarse comisiones de ninguna especie. Por último, en caso
que un acreedor alegue que ha operado alguna cláusula de aceleración distinta a la fundada en el inicio
del Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora, deberá acreditar debidamente
dicha circunstancia".
649
En la discusión que enfrentó al profesor Puga con la Superintendenta se terminaría por desoír la
opinión del académico, pues el artículo se aprobaría en iguales términos, sin debate, por la unanimidad
de los comisionados (votos de los diputados señores Burgos, Díaz, Letelier y Mönckeberg), se circunscribió
a los límites que presentaba la notificación de los acreedores en el Boletín Concursal, como elemento
constitutivo del conocimiento efectivo del procedimiento de renegociación por el acreedor que infringía
la norma: "El profesor señor Puga criticó el numeral 4, pues está mal inspirado en el error de que la
liquidación es una solución peor que la reorganización. Señaló que debería aclararse que la sanción para
el acreedor que realiza cualquier acción que importe el término de los contratos suscritos con el deudor
o que exija anticipadamente el pago de su crédito, sólo es procedente en la medida en que lo haga a
sabiendas de que existe una apertura del proceso. La Superintendenta afirmó que todos los acreedores
estarán legalmente notificados por aviso en el Boletín Concursal, razón por la cual no podrán alegar
desconocimiento. El profesor señor Puga sostuvo que es sabido que la gente no tomará conocimiento del
proceso a través del Boletín Concursal, porque no es costumbre en nuestro país revisar el sitio de internet
de la Superintendencia" (Historia de la Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, p. 2194).

511
de éste, que afectaría las condiciones en las cuales pudiera renegociar sus
deudas. Además, la norma prescribe que la totalidad de las relaciones
contractuales del deudor mantendrán su vigencia y condiciones de pago, en su
caso, impidiéndole al acreedor de ellas hacer efectivas cláusulas de resolución
o caducidad fundadas en el inicio del PRPD.

Esta regla, que reconoce una excepción, como veremos enseguida, no tiene
realmente un alcance general, sino excepcional. En efecto, al igual que se
comentó para el PRED, una sola es la causal que impide a los acreedores
invocar la resolución o la caducidad de los plazos, y ésta es el inicio de un PRPD,
de manera tal que invocando otra causal podría solicitarse la resolución de los
contratos o hacerse efectivas las cláusulas de aceleración de sus obligaciones a
plazo. En relación a las restituciones en juicios de arrendamiento, las mismas
dudas que se estudiaron ut supra para el PRED son aplicables a la
renegociación, por lo que a fin de evitar repeticiones odiosas reenviamos al lector
a ellas.

Señalábamos que la regla anterior reconocía una excepción: los acreedores

de productos financieros podrán suspender las líneas de crédito o sobregiro que
se hubieren pactado. La idea de permitir la intervención unilateral del acreedor
en estas operaciones de crédito de dinero es no agravar la situación de
sobreendeudamiento del deudor. Si estas líneas de crédito o sobregiro ya
hubieren sido utilizadas por el deudor, la regla dispone que las obligaciones ya
contraídas mantendrán sus condiciones de pago, sin que se pueda acelerar o
aplicar multas fundadas en el inicio del referido procedimiento. Habrá que
entender entonces que estos acreedores quedan inhibidos de hacer uso del
mandato en blanco que le otorgan los deudores y por ese medio llenar el pagaré,
previamente firmado por el deudor también en blanco, con la liquidación de las
sumas adeudadas, gastos de cobranza, administración, intereses, reajustes y
multas, entre otros, originados en esas operaciones de crédito. El razonamiento
es pertinente desde que la Ley sólo se remite a sancionar al acreedor proveedor
de estos créditos que realizare cualquier acción que importe el término de los
mismos o exigiera anticipadamente su pago, pues en derecho la práctica de

512
liquidar unilateralmente estas operaciones haciendo uso de los mandatos
importa, en concreto, el término de estos contratos.

En fin, la sanción, en caso de contravención del acreedor, es la posposición de

su crédito hasta que se paguen la totalidad de los acreedores a quienes afectará
el Acuerdo de Renegociación.

b. Derecho de revisión y oposición de los listados de créditos y bienes

497. El art. 264 Nº 5 LNPC establece la prerrogativa para los acreedores, en

particular, y cualquier interesado, en general, para poder observar u objetar los
créditos o los bienes señalados en los listados del deudor. Para este efecto
disponen los interesados del término de tres días anteriores al día fijado para
realizar la Audiencia de Determinación del Pasivo (ADP) para revisar y oponerse
a ellos, concurriendo a dicha audiencia con derecho a voz y voto.

Llama la atención que la Ley haya empleado la expresión "cualquier

interesado", pues en realidad no se visualiza la razón para permitir a quien no es
acreedor tener legitimación activa en el procedimiento, permitiéndosele concurrir
a la audiencia no sólo con derecho a voz, sino también a voto. La lógica parece
indicar que el efecto en comento se extiende "a cualquier acreedor interesado" y
con ello entraría con toda propiedad un acreedor no mencionado en la lista de
créditos, que precisamente la objeta para ser considerado parte del
procedimiento.

c. Desasimiento parcial y limitado del deudor

498. En fin, el art. 264 Nº 6 LNPC impone restricciones a la libertad de

disposición de la persona deudora, al prescribir que no podrá ejecutar actos ni
celebrar contratos relativos a sus bienes embargables que sean parte de PRPD,
bajo el apercibimiento de ser tenido por depositario alzado en los términos del
art. 444 CPC.

A diferencia de este mismo efecto para la empresa deudora en el contexto de

un PRED, donde el art. 57, Nº 2, letra b), prohíbe al deudor gravar o enajenar
sus bienes, con dos calificadas excepciones, aquí la LNPC no ha contemplado

513
ninguna excepción. De manera tal que debiera interpretarse que si la persona
deudora recibe una ventajosa oferta de compra por algunos de sus bienes
durante el período de protección, ni con la anuencia de la SIR ni con la
conformidad de sus acreedores podría hacerlo. De infringir la prohibición, la
sanción penal, amén de la declaración de término anticipado del procedimiento
y la apertura consiguiente de un procedimiento de liquidación judicial de sus
bienes, es la del art. 471 del Código Penal, que lo puede exponer a ser castigado
con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a
veinte unidades tributarias mensuales.

Llama la atención que la Ley no haya restringido la capacidad de endeudarse

de la persona solicitante; si la ratio legis subyacente es precisamente evitar el
agravamiento de la insolvencia del deudor, no se explica que se haya dejado
abierta esta posibilidad.

III. DE LAS AUDIENCIAS QUE CONSTITUYEN EL NÚCLEO DEL PROCEDIMIENTO

499. El PRPD pretende ser no sólo simple sino lo más concentrado posible, a
fin que el deudor pueda, en el menor tiempo posible, rehabilitarse y ser excluido
del Boletín Comercial, de ahí que básicamente se estructure en pocas audiencias
que son guiadas por la SIR a fin de propiciar y facilitar los acuerdos entre el
deudor y sus acreedores, quienes tienen real interés en asistir a las mismas por
las consecuencias que se asocian a su ausencia, lo que demuestra que los
incentivos están correctamente puestos, para evitar que el procedimiento se
frustre. Este objetivo quedó plasmado en varias oportunidades con ocasión de la
discusión del Proyecto en el Congreso Nacional, en donde se "recordó que el
objetivo de este procedimiento es que el deudor acuerde en una sola instancia
con todos sus acreedores, la repactación o reorganización de sus obligaciones,
lo cual se logra apercibiéndolos para que asistan, entendiendo que la no
asistencia a la audiencia significa votar a favor del acuerdo".

514
 Son tres las audiencias que pueden tener lugar: la audiencia de determinación
del pasivo (ADP), la audiencia de renegociación (AR) y la audiencia de ejecución
(AE).

§1. DE LA AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DEL PASIVO

500. La ADP está regulada en sus aspectos generales en el art. 265 LNPC650.

650
Art. 265 LNPC. "Audiencia de determinación del pasivo. La asistencia a la audiencia de determinación
del pasivo será obligatoria para todos los acreedores individualizados en la Resolución de Admisibilidad
que hayan sido notificados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 263, bajo apercibimiento de
proseguirse su tramitación sin volver a notificar a los acreedores ausentes y asumiendo lo obrado durante
la audiencia de determinación del pasivo.

Esta audiencia se celebrará ante el Superintendente o ante quien éste designe mediante resolución, con
los acreedores que asistieren y la Persona Deudora, personalmente o debidamente representada. El
Superintendente, o quien éste designe, actuará como facilitador, ayudando a las partes a adoptar una
solución satisfactoria. Dicho procedimiento se regulará a través de una norma de carácter general de la
Superintendencia.

La Superintendencia presentará una propuesta de nómina de pasivo teniendo en vista el listado

acompañado por la Persona Deudora de acuerdo al artículo 261, lo indicado por quienes hubieren
observado u objetado el referido listado de acreedores, y las observaciones que la Superintendencia
pudiere sugerir.

En esta audiencia, con el voto de la Persona Deudora y de la mayoría absoluta del pasivo según la
propuesta señalada en el inciso anterior, se determinará el pasivo con derecho a voto. Los créditos de las
Personas Relacionadas con la Persona Deudora no se considerarán para los efectos de quórum ni para las
votaciones a que hubiere lugar.

Si no se llegare a acuerdo respecto de la determinación del pasivo de la Persona Deudora, la

Superintendencia podrá suspender esta audiencia por una vez, hasta por cinco días, con el objeto de
propender al acuerdo.

Si aun así no se llegare a acuerdo respecto del pasivo de la Persona Deudora, en la primera o segunda
audiencia, la Superintendencia deberá citar a una audiencia de ejecución, la que deberá celebrarse no
antes de quince ni después de treinta días contados desde la publicación señalada en el citado artículo
263.

En caso de acordarse el pasivo de la Persona Deudora, la Superintendencia dictará una resolución que
contendrá el acta con la nómina de créditos reconocidos y la citación a todos los acreedores cuyos créditos
fueron reconocidos, a la audiencia de renegociación regulada en el artículo siguiente, la cual se publicará
en el Boletín Concursal dentro del segundo día siguiente.

La audiencia de renegociación deberá celebrarse no antes de quince ni después de treinta días contados
desde la publicación señalada".

515
 Sus aspectos procedimentales o de aplicación están regulados en una Norma
de Carácter General de la SIR651 (arts. 1º a 9º). Además, le serán aplicables las
recomendaciones previstas en el Párrafo C, del Título I del oficio circular SIR
Nº 2, de 23 de noviembre de 2015.

En palabras de los profesores CONTADOR y PALACIOS, el fin de la propuesta de

pasivo que formula la SIR, con la cual se inicia esta audiencia, es permitir "un
esclarecimiento tendiente a especificar quiénes son los acreedores de la
Persona Deudora, el monto de los débitos y cualquier otra circunstancia
atingente. Para efectos de elaborar esa Propuesta, la SIR debe tomar en
consideración tres elementos: i. La lista de acreedores y montos de las deudas
mencionados por la Persona Deudora al inicio del procedimiento; ii. Las
observaciones u objeciones hechas valer por los acreedores incluidos en la
mencionada lista, y iii. Los criterios que el ente estatal pudiere estimar aplicables
en la especie"652.

A. Inicio de la audiencia de determinación del pasivo

501. Para poder tener lugar la audiencia, como se dijo, la resolución

administrativa que declaró admisible la solicitud de la persona deudora y, entre
otras cosas, fijó el día y hora para la realización de la audiencia de determinación
del pasivo, debió notificarse previamente en el BC. La publicación en el BC tiene
el mérito de servir de citación a la propia persona deudora, a los acreedores
individualizados en la declaración jurada que ésta acompañó a su solicitud, y a
cualquier interesado (generalmente son los que hayan observado u objetado los
listados señalados en los Nºs. 2 y 3 del art. 263 LNPC, conforme a lo dispuesto
en el Nº 5 del art. 264), para concurrir a la ADP.

651
V. NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014, sobre "Procedimiento relativo a la realización y desarrollo
de las audiencias de determinación del pasivo y de ejecución y contenido del acuerdo de ejecución, en el
marco del Procedimiento Concursal de Renegociación".
652
Contador y Palacios, op. cit., pp. 247-248.

516
 De toda lógica, entonces, la ADP comienza con el llamado que se haga por
parte del funcionario de la SIR, de viva voz, a incorporarse a la audiencia 653. Le
sigue la firma de un registro de asistencia de las personas que concurren a
ella654, dejándose constancia si alguno manifestó tener la calidad de persona
relacionada con el deudor655. Si el deudor o alguno de los acreedores
debidamente notificados de la realización de la audiencia no concurren a ella, se
certificará ese hecho y, generalmente, se citará a una nueva audiencia de
continuación de la ADP, fijándose día y hora al efecto, y bajo el apercibimiento
dispuesto en el inciso 1º del art. 265 LNPC, es decir, bajo sanción de proseguirse
la tramitación del PRPD sin volver a notificar a los acreedores ausentes y
asumiendo lo obrado durante la continuación de la ADP656. Lo anterior explica la
expresión del inciso 1º del art. 265 LNPC: "La asistencia a la audiencia de
determinación del pasivo será obligatoria para todos los acreedores

653
V. art. 1º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 1º. Inicio de la Audiencia de Determinación
del Pasivo. La audiencia de determinación del pasivo a la que se refiere el artículo 265º de la Ley, se iniciará
con el llamado a viva voz que efectúe el Superintendente, o quien éste designe por medio de resolución,
a la Persona Deudora, a los acreedores individualizados en la Resolución de Admisibilidad, que hayan sido
notificados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 263 de la Ley, y a los interesados que hayan
observado u objetado los listados señalados en los Nºs. 2 y 3 del artículo 263 de la Ley, conforme a lo
dispuesto en el Nº 5 del artículo 264 de la Ley".
654
V. art. 2º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 2º. Registro de asistencia. Acto seguido, el
Superintendente, o quien éste designe por medio de resolución, pondrá a disposición de los asistentes un
registro de asistencia, en el que hará constar su nombre completo o razón social, número de cédula de
identidad, rol único tributario o pasaporte, según correspondiere; domicilio; teléfono; dirección de correo
electrónico, y, en su caso, la individualización del apoderado que asiste en su representación con los
mismos antecedentes antes indicados.

En caso que la Persona Deudora o cualquiera de los acreedores comparezcan por medio de un
representante, el apoderado deberá acreditar su personería con facultades suficientes para actuar en el
Procedimiento Concursal de Renegociación".
655
V. art. 3º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 3º. Personas Relacionadas. En caso que
alguno de los acreedores tuviese la calidad de Persona Relacionada a la Persona Deudora, deberá así
declararlo a viva voz, al inicio de la audiencia de determinación del pasivo. La individualización de las
Personas Relacionadas, como también las causales que fundamentan tal calidad, deberán constar en el
acta que se suscriba al efecto.

Para tales efectos, el Superintendente, o quien éste designe por medio de resolución, deberá dar lectura
a los asistentes del artículo 2º, número 26º de la Ley".
656
V. art. 4º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre dec2014: "Artículo 4º. Certificado de inasistencia. En caso de
celebrarse la audiencia de determinación del pasivo con la inasistencia de la Persona Deudora o de los
acreedores notificados al efecto, el Superintendente, o quien éste designe por medio de resolución,
certificará dicha circunstancia, quedando registro de dicha certificación en el expediente administrativo.
En tal caso, y ante la falta de acuerdo, podrá suspender la audiencia hasta por 5 días, o citar a una
audiencia de ejecución en los términos del inciso sexto del artículo 265 de la Ley. Para tales efectos,
deberá indicar la fecha y hora en que se realizará la correspondiente audiencia, notificando a la Persona
Deudora y a los acreedores por medio de la correspondiente publicación en el Boletín Concursal".

517
individualizados en la Resolución de Admisibilidad que hayan sido notificados en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 263".

La potestad de la SIR de suspender la ADP y citar a una nueva de prosecución

se producirá igualmente cuando no se llegue a acuerdo en la ADP. En este caso,
la audiencia de continuación se celebrará, generalmente, dentro de quinto día.
Si persiste el desacuerdo, se cita derechamente a la audiencia de ejecución,
fijándose para ese efecto una audiencia que tendrá lugar con no menos de
quince ni más de treinta días hábiles contados desde la notificación respectiva
en el BC.

Todas estas resoluciones disponen su publicación en el BC y, generalmente,

radican su continuación en los funcionarios de la SIR que intervinieron en esta
audiencia. El Superintendente, o quien éste designe, actuará como facilitador,
ayudando a las partes a adoptar una solución satisfactoria.

B. Del desarrollo y término de la audiencia de determinación del pasivo

502. Si concurren todos los acreedores de la lista, más el deudor y, en su caso,

los terceros interesados, puede llevarse a cabo íntegramente la ADP, la que
prosigue con la presentación de la propuesta de nómina de pasivo 657de la SIR,
la que se somete a deliberación658y votación por parte de los acreedores659.

657
V. art. 5º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 5º. Presentación de propuesta de nómina
de pasivo. Una vez suscrita la nómina de asistencia, y realizadas, en su caso, las declaraciones señaladas
en el artículo 3º anterior, el Superintendente, o quien éste designe por medio de resolución, presentará
una propuesta de nómina de pasivo, teniendo a la vista el listado acompañado por la Persona Deudora,
de acuerdo al artículo 261 de la Ley, lo indicado por quienes hubieren observado u objetado el referido
listado de acreedores, y las observaciones que la Superintendencia pudiere sugerir".
658
V. art. 6º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 6º. Deliberación a la propuesta de nómina
de pasivo. Los asistentes deliberarán en la misma audiencia, respecto de la propuesta presentada por la
Superintendencia, la que ayudará a las partes a adoptar una solución satisfactoria. Sobre la base de dichas
deliberaciones, se procederá a la votación conforme al artículo 7º de la presente Norma de Carácter
General".
659
V. art. 7º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 7º. Votación. Una vez concluida la
deliberación señalada en el artículo anterior, el Superintendente, o quien éste designe por medio de
resolución, solicitará a los acreedores que procedan a la votación de la propuesta de determinación del
pasivo, conforme a las siguientes reglas:

518
 Para la construcción de la nómina de pasivo, la SIR tendrá en vista el listado
acompañado por la Persona Deudora de acuerdo al artículo 261, lo indicado por
quienes hubieren observado u objetado el referido listado de acreedores, y las
observaciones que la propia SIR pudiere haber sugerido con ocasión del análisis
de los antecedentes.

El pasivo con derecho a voto, que se consignará en una nómina de créditos

reconocidos, quedará fijado en esta audiencia, siempre que la propuesta sea
aprobada con el voto conforme del deudor y el de la mayoría absoluta del pasivo
según la propuesta (50+1), excluyéndose para los efectos de quórum y para las
votaciones a que hubiere lugar a las personas relacionadas al deudor660.

En esta audiencia se procede a dictar una resolución administrativa 661que

contiene el acta con la nómina de créditos reconocidos, con indicación de los
resultados de la votación662y la citación a todos los acreedores cuyos créditos

1º Se excluirán de las votaciones a aquellos acreedores que sean Personas Relacionadas con la Persona
Deudora, de acuerdo a la declaración efectuada en los términos del artículo 3º de la presente Norma de
Carácter General.

2º Se solicitará a la Persona Deudora y a cada uno de los acreedores, conforme al orden en el que
aparecieren en la registro de asistencia, que declaren su voto.

3º El resultado de la votación deberá ser registrado en el acta que se suscriba al efecto, con indicación del
voto de la Persona Deudora y del porcentaje del pasivo que representan aquellos acreedores que
hubiesen aprobado o rechazado la propuesta".
660
Crítico, y con justa razón, de que la determinación del pasivo dependa de una votación, lo que hace
que se distorsionen los poderes de los acreedores mediante asociaciones entre ellos en perjuicio de los
otros, el profesor Puga duda de la constitucionalidad de esta forma de determinación del pasivo. [Puga,
op. cit. (n. 38), pp. 469-470].
661
Se trata de una resolución administrativa exenta del trámite de toma de razón por la CGR y que
generalmente se intitula: "Incorpora acta que contiene la nómina de créditos reconocidos con derecho a
voto en la audiencia de determinación del pasivo y cita a audiencia de renegociación".
662
V. art. 8º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 8º. Resultados de las votaciones. El
Superintendente, o quien éste designe por medio de resolución, señalará los resultados de la votación.

En caso que la propuesta fuese aprobada por la Persona Deudora y la mayoría absoluta del pasivo con
derecho a voto según la propuesta presentada por la Superintendencia, se procederá a la dictación de la
correspondiente resolución a la que se hace referencia en el inciso séptimo del artículo 265 de la Ley.
Dicha resolución contendrá el acta con la nómina de los créditos reconocidos y la citación a todos los
acreedores cuyos créditos fueron reconocidos, a la audiencia de renegociación regulada en el artículo 266
de la Ley.

En caso que no hubiere acuerdo entre la Persona Deudora y la mayoría absoluta del pasivo con derecho
a voto según la propuesta presentada por la Superintendencia, ésta podrá suspender esta audiencia por
una vez con el objeto de propender al acuerdo. En tal caso, la Superintendencia deberá fijar un nuevo día

519
fueron reconocidos a la audiencia de renegociación, la cual se publicará en el
BC dentro del segundo día siguiente. La AR deberá celebrarse no antes de
quince ni después de treinta días contados desde la publicación señalada663.

§2. DE LA AUDIENCIA DE RENEGOCIACIÓN

503. La AR está regulada en el art. 266 LNPC664, en los arts. 10 y 11 y la NCG

Nº 8 de la SIR y por el Párrafo B, del Título I del Oficio Circular SIR Nº 2, de 23
de noviembre de 2015.

Los profesores CONTADOR y PALACIOS expresan que "ésta es la oportunidad

legal para discutir y votar la Propuesta del deudor. En nuestro país, el legislador
no estableció requisitos mínimos, es decir, no existen materias obligatorias o

y hora para la reanudación de la audiencia, la que tendrá lugar en un plazo máximo de cinco días contados
desde la fecha de la audiencia suspendida, comunicándolo al efecto a los asistentes.

La audiencia de determinación del pasivo que fuere reanudada de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo
anterior, deberá seguir el mismo procedimiento señalado en los artículos anteriores de la presente Norma
de Carácter General, no siendo necesaria la presentación de una nueva propuesta de determinación del
pasivo.

En caso que no se hubiere llegado a acuerdo entre la Persona Deudora y la mayoría absoluta del pasivo
con derecho a voto según la propuesta presentada por la Superintendencia, sea en la primera o segunda
audiencia, la Superintendencia deberá citar a una audiencia de ejecución en los términos del inciso
segundo del artículo 263 de la Ley, entendiéndose que la audiencia deberá celebrarse no antes de 15 ni
después de 30 días contados de la publicación en el Boletín Concursal de la resolución a que hace
referencia el artículo 9º siguiente. Para tales efectos, deberá indicar la fecha y hora en que dicha audiencia
se llevará a cabo, comunicándolo a los asistentes".
663
V. art. 9º NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 9º. Acta de la audiencia de determinación
del pasivo. De todo lo obrado en la audiencia de determinación del pasivo, se levantará un acta, la que
deberá ser suscrita por el Superintendente, o quien éste designe y los asistentes a la referida audiencia.
Si alguno de los asistentes no quisiere suscribir el acta, se dejará constancia de ello. Dicha acta se agregará
al expediente administrativo que la Superintendencia lleve al efecto, mediante resolución".
664
Art. 266 LNPC. "Audiencia de renegociación. Determinado el pasivo conforme al artículo anterior, se
llevará a cabo la audiencia de renegociación en la fecha señalada en la resolución de que da cuenta el
citado artículo precedente.

Esta audiencia se celebrará ante el Superintendente, o ante quien éste designe, con los acreedores que
asistieren o los representantes legales en su caso y la Persona Deudora, personalmente o debidamente
representada. Al igual que en la audiencia de determinación del pasivo regulada en el artículo anterior, el
Superintendente, o quien éste designe, facilitará la adopción de un acuerdo entre las partes.

La renegociación se acordará con el voto c

520
insalvables que todo interesado deba necesariamente incorporar en su oferta.
Sin embargo, la sola lógica de las actuaciones tanto en sede judicial como
administrativa, nos lleva a concluir que las pretensiones desproporcionadas
serán votadas desfavorablemente"665.

A. Inicio de la audiencia de renegociación

504. Según lo confirma el art. 10 de la NCG Nº 8 de la SIR, "podrán aplicarse

al procedimiento de la audiencia de renegociación todas las reglas contenidas
en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º y 9º de la presente Norma de Carácter
General, en todo lo que no sea contrario a lo acordado por las partes, a la Ley o
a Jo dispuesto en este Título".

Conforme a lo anterior, esta audiencia no puede tener lugar si no se ha

celebrado previamente la ADP y aprobada que haya sido la propuesta de nómina
de pasivo presentada por la SIR, la que, como se ha visto, se traducirá en una
nómina de acreedores y créditos reconocidos. Sólo en la fecha previamente
determinada en la resolución con que concluye la ADP podrá llevarse a cabo la
AR. Estaremos en presencia de un vicio de nulidad insanable, en consecuencia,
si la AR se lleva a efecto sin que se hayan clausurado las etapas anteriores.

Dicho lo anterior, la AR comienza con el llamado que se haga por parte del
funcionario de la SIR, de viva voz, a incorporarse a la audiencia y le sigue la firma
de un registro de asistencia de las personas que concurren a ella. Generalmente
se dejará constancia del hecho de haber tenido lugar la ADP y el quórum con
que la propuesta de determinación del pasivo presentada por la SIR fue
aprobada, incorporándose la nómina de créditos reconocidos.

Acto seguido se da lectura a la propuesta de renegociación de todas las

obligaciones vigentes de la persona deudora, para proceder a su discusión y
posterior votación.

665
Contador y Palacios, op. cit., pp. 248-249.

521
 Al igual que en la ADP, el Superintendente, o a quien éste delegue
competencia, actúa como facilitador de acuerdos.

B. Del desarrollo y término de la audiencia de renegociación

505. El desarrollo de la AR perseguirá la búsqueda de la aprobación de un

Acuerdo de Renegociación (ADR), para cuyo efecto la SIR propenderá a facilitar
los entendimientos entre la persona deudora y sus acreedores a fin de conseguir
el quórum necesario para votarlo. La situación de los acreedores garantizados
presenta un particular interés por el tratamiento inédito que presenta en la Ley,
lo que ha sido muy criticado por parte de la doctrina. Una revisión del objeto del
ADR se hace necesario antes que todo.

a. Del objeto del Acuerdo de Renegociación y de la votación para aprobarlo

506. Conforme lo dispone el inciso final del art. 266 LNPC, y ya se ha tenido la
oportunidad de analizar, "el Acuerdo de Renegociación podrá versar sobre
cualquier objeto que propenda a repactar, novar o remitir las obligaciones de la
Persona Deudora y no podrá ser revocado con posterioridad conforme al artículo
290 de esta ley si la Persona Deudora es sometida a un Procedimiento Concursal
de Liquidación".

En consecuencia, las concesiones de esperas o las prórrogas de plazos, el

otorgamiento de "plazos de gracia" o períodos de vacancia de la obligación
después de los cuales ésta puede hacerse exigible, la renuncia de derechos en
relación con la obligación y otras, han de quedar comprendidos en esta noción
proteiforme de "repactación".

La remisión que se hace el art. 290 LNPC es al ejercicio de las acciones

revocatorias concursales que los acreedores puedan incoar en el contexto de un
procedimiento de liquidación de la persona deudora. En claro, el ADR es uno de
los actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor que no podrán ser
aniquilados por la vía de la acción revocatoria concursal.

522
 Una vez discutidas y deliberadas las proposiciones del ADR, conforme lo
dispone el inciso 3º del art. 266 LNPC, se vota el mismo que requiere para su
aprobación del voto conforme de la persona deudora y de dos acreedores a lo
menos que representen más de la mitad (50%+1) del pasivo reconocido,
excluidas las personas relacionadas al deudor y los acreedores garantizados que
voten contra el acuerdo.

La situación de los acreedores garantizados, calificada de "atrocidad jurídica"

o caldo de "cultivo para los peores abusos"666por el profesor PUGA, exige un
análisis separado del tratamiento del voto de los acreedores garantizados.

b. La situación de los acreedores garantizados

507. La Superintendencia de quiebras de la época, promotora y defensora del

Proyecto de Ley en el Congreso Nacional, explicaba, en relación a la situación y
tratamiento de los acreedores garantizados, que la pretensión del legislador era
que el acreedor a quien no afectare el acuerdo no se considerará en el cálculo

666
Puga, ibid., pp. 471 y 472, respectivamente. Su opinión en este punto también fue escuchada, aunque
sin resultados positivos, como fue habitual, con ocasión de la discusión del Proyecto en el Congreso
Nacional. En efecto, puede leerse que: "El profesor señor Puga señaló que la letra b) del inciso cuarto
repite los errores comentados respecto del acuerdo de reorganización para empresas deudoras: si un
acreedor tiene garantías personales exógenas al deudor y vota contra el convenio, su crédito no se
colaciona en la base de cálculo. En efecto, aplicando esta regla, si el acreedor de una persona por $
200.000.000 tiene el aval de su cónyuge, dicho crédito no se colaciona en el cálculo de las mayorías
aunque sea el 90% del total pasivo, porque tiene el aval del cónyuge, lo cual permite concluir que es
preferible no tener garantías personales. Sostuvo que una situación absurda se presenta igualmente, a
propósito de lo dispuesto en el inciso quinto, pues si una persona es acreedora del deudor por
$100.000.000 y tiene en prenda un vehículo por $ 8.000.000, sus créditos no se colacionan en el pasivo si
vota en contra. Indicó que a ello se suma otro fenómeno que el proyecto no anticipa. Como al parecer, es
obligatorio para los acreedores hipotecarios y prendarios concurrir al acuerdo, si votan en contra, su voto
no vale y si votan a favor, quedan afectos al mismo. Entonces, los valistas calcularán cuánto deben
condonar para que la hipoteca o prenda les favorezca. Así, por ejemplo, en el caso de un acreedor
hipotecario por $100 que tiene una hipoteca valorada en $ 100, los valistas se juntarán para que el
acuerdo remita el 50% del pasivo, con lo que el 50% de la garantía hipotecaria los favorecerá a ellos en
perjuicio del acreedor hipotecario cuyo crédito quedó remitido en el 50%". (...) "El profesor señor Puga
planteó que el acreedor de una persona que tiene un patrimonio de $ 2.000.000.000 y le debe $
500.000.000 garantizados, además, con el aval de un tercero, cuyo patrimonio es de $ 100.000, está
obligado a votar a favor del convenio aunque sea una aberración, porque si vota en contra, se excluye su
voto, no obstante que el convenio le afecta. Se puso en la situación de un deudor con un patrimonio de $
500.000.000, que ofrece un convenio a sus acreedores por $ 1.000.000.000, garantizando a todos ellos
por avales por $ 100.000.000 pagarles el 20% de la deuda. Estos acreedores deben aprobar el convenio,
porque si lo rechazan sus votos no cuentan. Propuso que el convenio no tenga incidencia alguna, ni a favor
ni en contra, de los garantes terceros". El artículo se aprobó en iguales términos, sin debate, por
unanimidad, con los votos de los diputados señores Burgos, Díaz, Letelier y Mönckeberg (Historia de la
Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, pp. 2196 y ss.).

523
del pasivo y que, en la misma línea, se establecía que el acreedor garantizado
que asistía y votaba en contra del acuerdo podía ejecutar su garantía para el
pago del crédito. Respecto de las garantías exógenas, agregaba que el acreedor
también podría ejecutarlas y cobrar su crédito, debiendo los terceros someterse
al acuerdo de renegociación para recuperar lo pagado a nombre del deudor. De
manera que, para resguardar los derechos del acreedor garantizado, bastaba
que éste asistiera a la audiencia y votara en contra del acuerdo, pues en ese
caso podría ejecutar su garantía y pagarse de su crédito667.

Para comprender el debate que se origina frente al tratamiento de los

acreedores garantizados, tratado en los incisos 4º, 5º y 6º del art. 266 LNPC, la
Ley atiende principalmente al comportamiento del acreedor, esto es, si concurre
a la AR y vota a favor el ADR o si no concurre a la audiencia, por un lado; y, por
el otro, si concurre a la AR y vota contra el ADR. La distinción entre cauciones
reales o personales, pareciera secundaria, pues como se verá las consecuencias
dependen realmente del comportamiento del voto del acreedor.

i. Acreedores que no concurren a la audiencia o, concurriendo,

votan a favor del acuerdo

508. En general cuando, se trate de acreedores que han asegurado el pago de

sus acreencias con cauciones, ya sean reales o personales, la sola circunstancia
de no concurrir a la Audiencia o de concurrir y votar a favor el Acuerdo implica,
como es lógico, el sometiendo de su acreencia a la propuesta que rige en
plenitud. Es decir, el acreedor en este caso renuncia a cobrar su crédito extra
concursus.

ii. Acreedores que concurren a la audiencia y

votan contra el acuerdo

509. De contrario, si concurriendo a la audiencia el acreedor garantizado vota

contra el ADR, la Ley separa ese crédito como si no existiera dentro del pasivo,
por lo que no incide en el cálculo del quórum de aprobación, reservándole y
manteniéndole a estos acreedores sus créditos y posibilidades de cobro en los

667
V. Historia de la Ley Nº 20.720, Informe Comisión de Constitución, pp. 2196-2197.

524
términos originalmente pactados con los garantes. Así, tratándose de garantías
personales, podrá perseguir a los fiadores, avalistas o codeudores solidarios o
subsidiarios, tal como habría podido hacerlo si no se hubiera abierto el concurso.
El garante, para reembolsarse del deudor en virtud de la subrogación legal que
opera, debe someterse a los términos del ADR. Tratándose de garantías reales,
si éstas han sido otorgadas por el propio deudor sobre sus bienes (v. gr., el
deudor hipotecó un inmueble suyo o dio en prenda una cosa mueble que le
pertenecía), la prerrogativa de realizar la garantía en los términos originalmente
pactados se extiende sólo al crédito cubierto por la garantía y no a las demás
deudas no garantizadas, las que se someten al ADR aprobado. Si la garantía,
en cambio, ha sido otorgada por un tercero o sobre bienes de éste, el acreedor
mantiene su derecho de realizarla en los términos originalmente pactados contra
el garante. Si el tercer poseedor del inmueble hipotecado o el dueño de la cosa
empeñada, en su caso, pagan la acreencia por el interés que tienen en
mantenerse en posesión o conservar el dominio de la cosa, deben someterse al
acuerdo para reembolsarse del deudor en virtud de la subrogación legal que
opera.

510. Así entendido, saltan a la vista preguntas que evidencian, en principio,

ciertas incoherencias: ¿qué valor tiene el Acuerdo para el acreedor que vota
contra él?, ¿le es oponible todavía al acreedor excluido? La respuesta a estas
interrogantes es sí, pues la exclusión del crédito como si no existiera dentro del
pasivo no es real, sino virtual, si se nos permite la expresión. Dicho de otro modo,
el fin de la exclusión es permitir que los demás acreedores puedan acordarse
con el deudor sobre la forma de solucionar sus acreencias, y ello se hace, en
principio, sin perjudicar a los acreedores garantizados, que mantienen intactos
sus derechos de realizar las garantías en los términos originales. Más claro aún,
la pretensión del legislador fue evitar que el voto en contra del acreedor
garantizado (generalmente un porcentaje considerable del pasivo) frustrare el
procedimiento y la posibilidad de arribar a acuerdos con los demás.

Hemos dicho que, en principio, esta exclusión virtual no perjudica a los

acreedores garantizados que mantienen intactos sus derechos de realizar las
garantías en los términos originales. Sólo en principio, pues si el acreedor

525
garantizado dispone de otros créditos contra el deudor no cubiertos por la
garantía, entonces sí habrá un perjuicio para este acreedor, pues se verá
obligado a soportar los términos de un Acuerdo que no ha consentido, al
contrario, que ha rechazado, aunque su rechazo no haya incidido en la
aprobación, pues ese crédito no fue considerado como parte del pasivo ni su
voto fue computado para el cálculo del quórum.

La organización entre el deudor y acreedores desprovistos de garantías para

obtener condiciones favorables para ambos puede, en efecto, perjudicar al
acreedor garantizado, quien, si no tiene una garantía que cubra suficientemente
sus créditos, podría verse obligado a aprobar un convenio desfavorable. Sin
embargo, esta situación podría ser denunciada por la vía de la impugnación del
Acuerdo, conforme lo permite la causal tercera del art. 272 LNPC668.

c. De los resultados de la votación

511. Sometido a votación el ADR, tres posibilidades pueden presentarse: Que

no haya acuerdo sobre la propuesta de ADR y se cite a otra audiencia para su
continuación; que persista el desacuerdo en la segunda audiencia, o que haya
acuerdo sobre la aceptación de la propuesta y, así, se vote alcanzando el quórum
necesario.

Si no hay acuerdo en la AR, el inciso 7º del art. 266 LNPC dispone que la
Superintendencia podrá suspender esta audiencia por una sola vez, hasta por
cinco días, con el objeto de propender al acuerdo.

Si así no lo hiciere, o, haciéndolo, persiste el desacuerdo en la audiencia de

continuación el inciso 8º del citado artículo, dispone que la SIR deberá citar al
deudor y a los acreedores a una audiencia de ejecución, la que deberá

668
Art. 272 LNPC. "De la impugnación del Acuerdo de Renegociación o del Acuerdo de Ejecución. El
Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución podrán ser impugnados por los acreedores a quienes
les afecte, siempre que se funden en alguna de las siguientes causales: 3) Concierto entre uno o más
acreedores y el deudor para votar a favor, abstenerse de votar o rechazar el Acuerdo de Renegociación o
el Acuerdo de Ejecución, falseando, omitiendo o adulterando información para obtener una ventaja
indebida respecto de los demás acreedores".

526
celebrarse no antes de quince ni después de treinta días contados desde la
publicación en el BC de la citación señalada.

Habiendo acuerdo y reuniéndose los votos necesarios para aprobar la

propuesta de ADR, la SIR dicta la resolución de aprobación que reproduce el
acta de la audiencia y el acuerdo firmado por la persona deudora, los acreedores
presentes y la SIR, la que dispone su publicación en el BC dentro de los dos días
siguientes y su reducción a escritura669.

512. Las resoluciones que, en la práctica, se han dictado aprobando los ADR
dejan constancia expresa de que el acuerdo afectará a todos los acreedores de
la nómina, hayan concurrido o no a la ADR, y que éste producirá todos sus
efectos respecto de la persona deudora y de todos los acreedores que formen
parte del mismo, desde el vencimiento del plazo de 10 días para impugnar,
contados desde la publicación de la resolución que contiene el ADR en el BC, si
éste no se impugnare, o, en caso de impugnación, una vez resuelta y desechada
ésta.

La SIR ha adoptado, además, la costumbre de advertir las consecuencias que

derivarían del incumplimiento del acuerdo, sea por parte de los acreedores o de
la persona deudora. Para los primeros, se advierte que el deudor que pudiere
verse afectado por el incumplimiento se reserva el derecho a ejercer las
actuaciones administrativas respectivas directamente ante la SSS, la SBIF, el
Sernac, u otro organismo según corresponda, todo ello sin perjuicio de las
acciones judiciales que fueren procedentes. Asimismo, se señala que la persona
deudora podrá igualmente concurrir ante la SIR para que ésta derive el
respectivo reclamo administrativo. Para el caso de incumplimiento de la persona
deudora, se advierte que los acreedores afectados también se reservan el

669
V. Art. 11 NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 11. Acta de la Audiencia de Renegociación.
Acordada la renegociación, la Superintendencia dictará una resolución que contendrá el acta con el
acuerdo de renegociación suscrito por la Persona Deudora, los acreedores presentes, el Superintendente,
o quien éste haya designado mediante resolución, ordenando que ésta se reduzca a escritura pública en
los términos del mismo acuerdo. La referida resolución que se publicará en el Boletín Concursal, de
acuerdo a lo señalado en el artículo 266 de la Ley".

527
derecho de ejercer las acciones que procedan, sin perjuicio de su derecho de
concurrir a la SIR informando del incumplimiento del deudor.

En fin, estas resoluciones conllevan también la orden de que el deudor

suscriba, dentro de los quince días hábiles contados desde la publicación de la
resolución que contiene el ADR en el BC, los instrumentos con cada uno de los
acreedores que contengan los términos acordados entre ellos, advirtiéndose que
cualquiera estipulación contraria a las acordadas se tendrá por no escrita,
debiendo cada acreedor habilitar los medios idóneos para la suscripción de los
referidos instrumentos en el plazo señalado.

§3. DE LA AUDIENCIA DE EJECUCIÓN

513. La ED se rige por el art. 267 LNPC670, por los arts. 12 a 17 de la NCG
Nº 8 de la SIR y por el Párrafo C, del Título I, del oficio circular SIR Nº 2, de 23
de noviembre de 2015.

670
Art. 267 LNPC. "Audiencia de ejecución. Si no se alcanzare acuerdo respecto del pasivo de la Persona
Deudora o respecto de la renegociación de sus obligaciones conforme a los artículos anteriores, la
Superintendencia citará a los acreedores a una audiencia de ejecución.

Esta audiencia se celebrará ante el Superintendente o ante quien éste designe mediante resolución, con
los acreedores que asistieren o sus representantes legales, y la Persona Deudora, personalmente o
debidamente representada.

Al igual que en las audiencias reguladas en los artículos anteriores, el Superintendente, o quien éste
designe, facilitará la adopción de un acuerdo entre las partes.

En dicha audiencia la Superintendencia presentará una propuesta de realización del activo del deudor. La
Persona Deudora y dos o más acreedores que representen a lo menos el 50% del pasivo reconocido con
derecho a voto o el 50% del pasivo que consta en la propuesta de la Superintendencia a que se refiere el
inciso tercero del artículo 265, en su caso, acordarán la fórmula de realización del activo del deudor. No
se considerarán para los efectos de quórum ni para las votaciones a que hubiere lugar los créditos de las
Personas Relacionadas con la Persona Deudora.

Siempre podrán formularse vías alternativas de realización de bienes de la Persona Deudora, las que serán
sometidas al mismo quórum de aprobación anterior.

El acuerdo de ejecución contendrá la forma en que serán realizados los bienes de la Persona Deudora y el
pago a los acreedores señalados en dicho acuerdo, en la forma establecida en el Título XLI del Libro IV del
Código Civil 'De la Prelación de Créditos'.

528
 Por el art. 12 de la NCG se dispone que "serán aplicables al procedimiento de
la audiencia de ejecución todas las reglas contenidas en los artículos 1º, 2º, 3º,
4º en lo pertinente, 6º, 7º, 8º y 9º, de la presente Norma de Carácter General, en
todo lo que no se opongan a la Ley o a lo dispuesto en este Título", de manera
que, en la praxis, la AE comenzará con el llamado que se haga por parte del
funcionario de la SIR, de viva voz, a incorporarse a la audiencia y le sigue la firma
de un registro de asistencia de las personas que concurren a ella. Generalmente
se dejará constancia del hecho de haber tenido lugar la AR y el quórum con que
el ADR fue rechazado, incorporándose la nómina de créditos reconocidos con
derecho a voto.

A. Del objeto e inicio de la audiencia de ejecución

514. La audiencia de ejecución tendrá lugar si el deudor no alcanza acuerdo

alguno respecto de la determinación de su pasivo o respecto de la renegociación
de sus obligaciones. Esta audiencia tendrá lugar en el día y hora fijados por las

Si no se llegare a un acuerdo, la Superintendencia remitirá los antecedentes al tribunal competente del

domicilio del Deudor, el cual dictará la correspondiente Resolución de Liquidación, de acuerdo a lo
dispuesto en Título 2 de este Capítulo.

Si el acuerdo de ejecución designare a un Liquidador, éste deberá formar parte de la Nómina de

Liquidadores vigente a la fecha, y sus honorarios ascenderán a un total de 30 unidades de fomento de
acuerdo al artículo 40 de esta ley.

Vencido el plazo señalado en el acuerdo para la realización de los bienes, el Liquidador, si lo hubiere,
procederá al reparto de fondos en los términos del Título 5 del Capítulo IV de esta ley. Toda objeción o
incidencia en relación a la gestión del Liquidador en este reparto de fondos deberá interponerse por los
acreedores ante la Superintendencia, la que resolverá administrativamente en única instancia y sin
ulterior recurso.

El plazo para la realización del activo y el referido reparto de fondos contenidos en el acuerdo de ejecución
no podrá ser superior a seis meses contado desde la publicación del Acuerdo de Ejecución en el Boletín
Concursal.

El acta con el Acuerdo de Ejecución que se levante en la señalada audiencia se publicará en el Boletín
Concursal dentro de los dos días siguientes.

La Superintendencia dictará una norma de carácter general que regule, en todo lo no establecido en la
presente ley, los contenidos del acuerdo de ejecución que propondrá la Superintendencia y la forma en
que se desarrollará la señalada audiencia".

529
resoluciones administrativas que dan cuenta del fracaso de cualquiera de las dos
anteriores.

a. Del objeto de la audiencia de ejecución

515. Habiendo fracasado los intentos de aprobar la propuesta de

renegociación del deudor, o en su caso de la propuesta de determinación del
pasivo, la AE comenzará con la presentación de una propuesta de realización
del activo del deudor671.

El objeto de esta audiencia es principalmente consensuar entre los acreedores

y el deudor la mejor y más eficiente forma de realizar el activo del deudor y el
modo en que se repartirá su producido entre aquéllos, todo a partir de la
propuesta que presenta la SIR, aunque siempre podrán formularse vías
alternativas de realización de bienes del deudor, las que serán sometidas al
mismo quórum de aprobación, conforme lo prescribe el inciso 5º del art. 267
LNPC.

"Alternativa concursal humanamente inconveniente"672, en palabras de los

profesores CONTADOR y PALACIOS, constituye, sin embargo, un mecanismo
concursal del cual se dispone cuando ninguna posibilidad de lograr un acuerdo
de renegociación es posible y, generalmente, cuando la situación financiera de
la persona deudora está a tal punto comprometida que la única forma de
comenzar de nuevo es irremediablemente la enajenación forzada del activo de
su patrimonio.

La forma en que ha dispuesto el legislador la renegociación de las deudas de

la persona deudora podría, en principio, hacer pensar en que la posibilidad de
abrir el PRPD requiere necesariamente de la existencia de bienes realizables en
el activo del deudor con vocación para poder solucionar, aunque sea en parte,
las obligaciones con sus acreedores. Dicho de otro modo, pareciera que no se

671
V. art. 13 NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 13. Presentación de propuesta de realización
del activo. Una vez suscrito el registro de asistencia, y realizadas, en su caso, las declaraciones señaladas
en el artículo 3º anterior, el Superintendente, o quien éste designe por medio de resolución, presentará
una propuesta de realización del activo de la Persona Deudora, considerando los antecedentes que se
hayan incorporado al expediente".
672
Contador y Palacios, op. cit., p. 249.

530
ha admitido la posibilidad de recurrir al procedimiento a quien posee bienes sin
valor comercial relevante y más todavía a quien no tiene bienes embargables de
ningún tipo, pues el objeto de esta audiencia (y, aparentemente, presupuesto de
admisibilidad de la solicitud) es la existencia de bienes que puedan ser realizados
para poder pagar a los acreedores. El procedimiento de rétablissement
personnel sans liquidation judiciaire, previsto en el derecho francés para el
deudor que no posee bienes, o cuando los que posea tengan un valor comercial
insignificante, con el fin de extinguir sus obligaciones, por el solo ministerio de la
ley, no parece admitido en la LNPC. Sin embargo, se evidencia que la propia Ley
no ha exigido expresamente como presupuesto del procedimiento la existencia
de bienes ni tampoco un mínimo de valor comercial para ellos, por lo que stricto
sensu la figura de la renegociación sin bienes es posible en nuestra legislación.

b. Del Acuerdo de ejecución y de la votación para aprobarlo

516. Ha quedado dicho que la AE comenzará con la presentación de una

propuesta de realización del activo formulada por la SIR o de las vías alternativas
que se hayan propuesto en la audiencia673.

673
Sobre el contenido del Acuerdo de Ejecución: V. el Título IV de la NCG SIR Nº 8, de 8 octubre 2014, arts.
16 y 17, modificada por la NCG SIR Nº 9, de 29 de septiembre de 2016: "TÍTULO IV. Contenido del Acuerdo
de Ejecución. Artículo 16. Contenido mínimo del acuerdo de ejecución. Los acuerdos de ejecución deberán
contener, a lo menos, las siguientes menciones: 1º La individualización completa de la Persona Deudora
y de sus acreedores, indicándose su nombre completo o razón social, número de cédula de identidad, rol
único tributario o pasaporte, según correspondiere; estado civil, profesión u oficio, y, en su caso, la
individualización del apoderado que asiste en su representación con los mismos antecedentes antes
indicados. En este último caso, debe dejarse expresa constancia de la personería con la que han actuado
en el correspondiente Procedimiento Concursal de Renegociación. 2º En su caso, el pasivo determinado
conforme a la audiencia de determinación del pasivo a la que se refiere el artículo 265 de la Ley. 3º La
individualización de todos los bienes muebles e inmuebles embargables de la Persona Deudora que serán
objeto de la ejecución, con expresa indicación de los gravámenes y prohibiciones que les afecten. 4º La
indicación de la forma en la que serán realizados los bienes de la Persona Deudora, pudiendo establecerse
formas diferenciadas de realización de diferentes clases de bienes muebles e inmuebles que componen
el patrimonio de la Persona Deudora.

5º La indicación de la forma en que se realizará el pago a los acreedores, respetando las reglas establecidas
en el Título XLI del libro IV del Código Civil, y las demás reglas de prelación que sean aplicables al efecto.
6º El plazo para la realización del activo y el pago a los acreedores, que, en ningún caso podrá ser superior
a seis meses contados desde la publicación del acuerdo de ejecución en el Boletín Concursal. 7º El
procedimiento de objeciones e incidencias a la gestión del Liquidador descrito en el artículo 18".

531
 Unas u otras serán discutidas y deliberadas674, actuando el Superintendente,
o quien éste designe, como facilitadores de la adopción de acuerdos entre las
partes. Finalizado el debate se procede a la votación de la propuesta, que
requiere para su aprobación del voto conforme de la persona deudora y de dos
acreedores a lo menos que representen más de la mitad (50%+1) del pasivo
reconocido con derecho a voto o el 50% del pasivo que consta en la propuesta
de la Superintendencia. El resultado de la votación deberá ser registrado en el
acta que se suscriba al efecto, con indicación del voto del deudor y del porcentaje
del pasivo que representan aquellos acreedores que hubiesen aprobado o
rechazado la propuesta.

c. Del resultado de la votación y del término de la audiencia de ejecución y del

procedimiento según el caso

517. Como en toda votación, tres posibilidades pueden presentarse, aunque

aparezca que la Ley sólo ha contemplado dos: que no haya acuerdo sobre la
propuesta de Acuerdo de Ejecución (ADE) o que lo haya. En efecto, en caso de
no haber acuerdo, aunque la LNPC no lo diga expresamente, la citación a otra
audiencia para su continuación a fin de conseguir el consenso necesario es
posible.

518. Si no se llegare a un acuerdo en esta primera o segunda audiencia,

dispone el inciso 6º del art. 267 LNPC que la SIR remitirá los antecedentes al
tribunal competente del domicilio del deudor, para que éste dicte la
correspondiente Resolución de Liquidación, de acuerdo a lo dispuesto en Título
2 de este Capítulo de la Ley.

Se entra, entonces, por primera vez, en la esfera judicial en un procedimiento

que hasta aquí era enteramente administrativo. La remisión que se hace por el
inciso citado es al procedimiento de liquidación de la persona deudora, contenido
en los arts. 273 a 281, ambos inclusive, de la LNPC.

674
V. art. 14 NCG SIR Nº 8, de 8 de octubre de 2014: "Artículo 14. Deliberación de la propuesta de
realización del activo. Los asistentes deliberarán sobre la propuesta presentada por la Superintendencia
y de las vías alternativas de realización de bienes formuladas en la audiencia. Sobre la base de dichas
deliberaciones, se procederá a la votación conforme al artículo 7º de la presente Norma de Carácter
General".

532
 Ésta es, en claro, una de las dos hipótesis en la cual este procedimiento
administrativo derivará en judicial, es decir, en donde intervendrán los tribunales
de justicia. Como se verá luego, fuera de esta situación, en que se está frente a
la imposibilidad de alcanzar o arribar a un AE, la otra vía de intervención judicial
será cuando se impugne el AR o el AE en la forma que se señala en el art. 272
LNPC y que pasará a ser analizada más adelante.

519. Si hay acuerdo sobre la aceptación de la propuesta y así se vota,

alcanzando el quórum necesario, la SIR procederá a la dictación de la
correspondiente resolución, que contendrá el acta con el ADE suscrito por el
deudor, los acreedores presentes, el Superintendente, o quien éste haya
designado mediante resolución, ordenando que ésta se reduzca a escritura
pública en términos del mismo acuerdo, resolución que se publicará en el BC, de
acuerdo a lo señalado en el artículo 267 de la Ley.

El acta, que se inserta en la resolución respectiva, contiene las condiciones

mínimas de la liquidación de los bienes embargables de la persona deudora,
especificándose la forma de realización de los bienes que se acordó, con
indicación de la forma en que se realizará el pago a los acreedores y del plazo
para la realización del activo y del pago a los acreedores, que, en ningún caso,
podrá ser superior a seis meses contados desde la publicación del ADE en el
BC.

Generalmente se procede al nombramiento de un liquidador titular y de uno

suplente, el que, conforme lo prescribe el inciso 7º del art. 267, deberá formar
parte de la Nómina de Liquidadores vigente a la fecha, fijándose sus honorarios
en la suma única y total de UF 30675. El nombramiento del liquidador forma parte

675
Con ocasión de la discusión del art. 267 en el Congreso Nacional (V. Historia de la Ley Nº 20.720,
Informe Comisión de Constitución, pp. 2198-2199), "el profesor señor Puga manifestó sus dudas en torno
a la razón por la cual se establece, en el inciso séptimo, un límite de 30 UF como honorario del liquidador,
así como también respecto del plazo de seis meses para liquidar. Indicó que los plazos para enajenar
suelen ser inútiles y contraproducentes, y que si fueran reales, los interesados esperarán hasta el último
día, especialmente si es un mercado pequeño.

Sostuvo que la norma parece discurrir erróneamente en que se trata de deudores pequeños. En efecto,
la ley fija un límite mínimo de 80 UF, pero no establece un máximo, y si bien una persona natural puede
tener mucho dinero, puede, también, en su calidad de garante de obligaciones de sus empresas, estar
muy endeudada. Sin embargo, esa persona quedaría afecta a este procedimiento y no al de las empresas
deudoras.

533
del contenido adicional a que se refiere el art. 17 de la NCG SIR Nº 8, de 8 de
octubre de 2014, modificada por la NCG SIR Nº 9, de 29 de septiembre de 2016.

Fuera del contenido mínimo y del adicional que señala la NCG, el acta
generalmente contendrá otras cláusulas676para facilitar la ejecución del Acuerdo,
como la que se refiere al otorgamiento de un mandato simple, pero tan amplio
como en derecho sea necesario, de la persona deudora al liquidador designado,
con facultades suficientes para que éste enajene y transfiera el dominio de los
bienes parte del acuerdo. En caso de requerirse facultades adicionales, el acta
generalmente contendrá el compromiso del deudor de concurrir al otorgamiento
de un nuevo mandato al respectivo liquidador para dar cumplimiento íntegro al
ADE. También se puede advertir la inclusión de una cláusula en el ADE que deja
a cubierto las hipótesis de conflicto entre los acreedores en relación a las
condiciones no reguladas en el acuerdo sobre la forma de enajenación y reparto
a cada uno de éstos, expresándose que se estará a lo que el liquidador
designado, y que hubiere aceptado dicho cargo, establezca. En fin, también se
ha podido advertir que la SIR suele insertar una cláusula para la determinación
del saldo insoluto de los créditos que forman parte del ADE, señalándose que se
deberá estar al saldo no cubierto por el último reparto o pago efectuado con el
producto de la venta de los bienes del deudor.

Propuso aplicar la misma tabla que en el caso de los liquidadores de empresa.

La superintendenta afirmó que el liquidador no desempeña una función de administrador del concurso,
sino que sólo liquida los bienes y reparte, por lo que no se justifica un honorario más alto, que en todo
caso, es de cargo fiscal. Enfatizó que este procedimiento es distinto del de liquidación de la empresa
deudora, pues es de carácter administrativo, gratuito y no requiere de terceros intervinientes que
encarezcan el sistema. Justificó el plazo para la liquidación, pues se pueden hacer efectivas las
responsabilidades del liquidador que procedan en caso de incumplimiento".

Luego de un muy breve debate, el artículo se aprobó en iguales términos a los originalmente propuestos,
por unanimidad, con los votos de los diputados señores Burgos, Díaz, Letelier y Mönckeberg.
676
V. art. 19 oficio circular SIR Nº 2, de 23 de noviembre de 2015.

534
 B. Del término de la audiencia de ejecución y de los efectos del acuerdo

520. Terminada la AE mediante la suscripción del acta por todos los presentes,
habiéndose alcanzado acuerdo, la SIR ordena la publicación del ADE y dicta la
resolución que ordena la incorporación al expediente del PRPD de la persona
deudora del acta con el Acuerdo de realización alcanzado en la audiencia
respectiva, la cual contiene, además, la orden de notificarse por correo
electrónico a los liquidadores nombrados y su publicación en el BC.

El ADE sólo será vinculante y producirá todos sus efectos, para el deudor y los
acreedores que formen parte de él, desde el vencimiento del plazo de 10 días
hábiles para impugnarlo, contados desde la publicación de la resolución que lo
contiene en el BC. En caso de que el Acuerdo se impugnare, y las
impugnaciones fueren rechazadas, éste será vinculante y producirá todos sus
efectos desde que la SIR declare finalizado el PRPD mediante la dictación de la
resolución administrativa exenta respectiva. Si no hay acuerdo sobre la
realización, como ya se dijo, la SIR remite el expediente administrativo al tribunal
respectivo para iniciar el procedimiento de liquidación de la persona deudora.
Culmina la actuación del órgano administrativo mediante la dictación de la
resolución exenta que declara el término anticipado del PRPD.

521. Efectos de la aprobación del Acuerdo. El efecto principal que trae consigo
la aprobación del ADE dice relación, más allá de la fuerza obligatoria que como
todo acuerdo lleva consigo, es que éste opera como modo de extinguir las
obligaciones del deudor que han sido materia del procedimiento. Este efecto
extintivo opera por el solo ministerio de la ley y tiene por virtud dar por
solucionados los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el deudor,
a contar de la publicación de la resolución en el BC.

Al igual que lo estudiado con ocasión del ADR, donde las obligaciones
incluidas en el Acuerdo se entendían extinguidas, novadas o repactadas, según
lo acordado, por el ADE la persona deudora se entenderá rehabilitada para todos
los efectos legales. Esta expresión, en realidad, no ha sido tomada en un sentido
técnico-concursal, entendido como un restablecimiento de la capacidad de la
persona deudora para retomar la administración de sus bienes, pues ningún tipo

535
de inhabilidad pesaba sobre ella durante el PRPD. Se trata más bien de una
"rehabilitación comercial" o un restablecimiento de su capacidad de ser sujeto de
crédito.

A petición de los acreedores que lo soliciten, la SIR, al término del

procedimiento, puede emitir un certificado de incobrabilidad a los acreedores
titulares de las deudas remitidas, que les permita castigar sus créditos en
conformidad a la ley cuando corresponda.

La vigencia de los Acuerdos, en general, es inmediata, no obstante las

impugnaciones que se hubieren interpuesto en su contra. La sola excepción se
presenta cuando la impugnación fuese deducida por acreedores que
representen en su conjunto a lo menos el 30% del pasivo, pues, en este caso, el
Acuerdo impugnado no producirá efectos hasta que la impugnación sea
desestimada por el tribunal civil competente por sentencia firme y ejecutoriada.
En el ínterin, los actos y contratos ejecutados o celebrados por la PD no podrán
dejarse sin efecto.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN E INEFICACIA DE LOS ACUERDOS DE RENEGOCIACIÓN Y DE

EJECUCIÓN

522. El procedimiento de impugnación, tanto para los Acuerdos de

Renegociación como de Ejecución, recibe un único tratamiento en el art. 272
LNPC677. La impugnación de los Acuerdos sólo reconoce como legitimados

677
Art. 272 LNPC. "De la impugnación del Acuerdo de Renegociación o del Acuerdo de Ejecución. El
Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución podrán ser impugnados por los acreedores a quienes
les afecte, siempre que se funden en alguna de las siguientes causales:

1) Error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo, siempre que incida en el quórum
necesario para el acuerdo.

2) Falsedad o exageración del crédito de alguno de los acreedores que haya concurrido con su voto a
formar el quórum necesario para el respectivo acuerdo y si, excluida la parte falsa o exagerada del crédito,
no se lograre el quórum necesario para el acuerdo.

536
activos a los acreedores a quienes éstos afecten y sólo por las causas legales
previamente establecidas.

§1. DE LAS CAUSALES DE IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE RENEGOCIACIÓN

523. En materia de impugnaciones, la LNPC ha establecido una reserva legal

en relación a las causales que puedan invocarse. Sólo invocando estas causas
de impugnación será admisible el recurso. De ello se colige, entonces, que estas
causales son de derecho estricto, no admiten interpretación extensiva ni
analógica.

A diferencia de lo que se estudió en relación a la impugnación y sus causales

en el PRED, aquí no es posible distinguir entre causas subsanables y causas
insubsanables. Todas las causales de impugnación del PRPD son

3) Concierto entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor, abstenerse de votar o rechazar
el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución, falseando, omitiendo o adulterando información
para obtener una ventaja indebida respecto de los demás acreedores.

4) Si con posterioridad a la celebración de un Acuerdo de Renegociación o de un Acuerdo de Ejecución

aparecieran bienes.

La impugnación deberá deducirse ante el tribunal al que le corresponderá conocer del Procedimiento
Concursal de Liquidación de los Bienes de la Persona Deudora, dentro del plazo de diez días contado desde
la publicación del Acuerdo de Renegociación o del Acuerdo de Ejecución en el Boletín Concursal.

Las impugnaciones al Acuerdo de Renegociación o al Acuerdo de Ejecución se tramitarán conforme a las

normas del juicio sumario y contra la resolución que se pronuncie no procederá recurso alguno.

Si se acoge la impugnación al Acuerdo de Renegociación o al Acuerdo de Ejecución el tribunal, de oficio y

sin más trámite, dictará la Resolución de Liquidación de los bienes la Persona Deudora en la misma
resolución que acoge la impugnación.

Si el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución han sido impugnados y las impugnaciones han
sido desechadas, la Superintendencia declarará finalizado el Procedimiento Concursal de Renegociación
de la Persona Deudora, conforme a lo establecido en el artículo 268 de esta ley.

El Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución regirá no obstante las impugnaciones que se

hubieren interpuesto en su contra. Sin embargo, si ellas fueren interpuestas por acreedores que
representen en su conjunto a lo menos el 30% del pasivo, el acuerdo impugnado no producirá efectos
hasta que la impugnación sea desestimada por sentencia firme y ejecutoriada.

En el caso anterior, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el Deudor en el tiempo que medie
entre el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de Ejecución y la fecha en que queda ejecutoriada la
resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto".

537
insubsanables, es decir, no permiten al deudor o a la SIR presentar un nuevo
Acuerdo. De ahí, entonces, que estas causales de impugnación se presentan
como verdaderas causales de nulidad de los Acuerdos, posición que sostiene el
profesor PUGA para el PRED y que, en nuestra opinión, no correspondía a su real
naturaleza jurídica, según se estudió ut supra, ahora sí aparecen como
verdaderas causas de ineficacia de los Acuerdos, aunque con efectos distintos
a los de la nulidad. Desaparece, en consecuencia, el fin cautelar que tenían las
causales subsanables en el PRED, cuyo objetivo era denunciar la ocurrencia de
algún vicio en la tramitación del Acuerdo para evitar precisamente que el acto
jurídico (el ARJ), nacido válidamente a la vida del derecho y en vigor desde que
fue acordado, pueda seguir rigiendo plenamente y producir todos sus efectos.
Las causales, sin embargo, son bastante parecidas a las ya estudiadas en el art.
85 LNPC. En algunas partes nos remitiremos a los comentarios allá hechos para
evitar repeticiones innecesarias.

A. Primera causal. Error en el cómputo de las mayorías

524. El ADR o el ADE podrán ser impugnados por los acreedores a quienes
les afecte si invocan como causal la del numeral 1º del art. 272 LNPC, esto es,
error en el cómputo de las mayorías requeridas en este capítulo, siempre que
incida en el quórum necesario para el acuerdo.

Esta causal es idéntica a la que se contempla para la empresa deudora en el

numeral 2º del art. 85 LNPC, por lo que nos remitimos a lo ya estudiado en esa
ocasión y en particular a la opinión de los profesores CONTADOR y PALACIOS,
transcrita ut supra.

Reafirmemos sólo la idea de que, constatándose la concurrencia de esta

causal, no es posible subsanar el Acuerdo reprochado, como sí lo es para el
PRED, de manera que el efecto de su acogimiento es directamente la
declaración en liquidación del deudor.

538
 Como se aprecia, al igual que en la causal del PRED, no todo error de cómputo
vicia los Acuerdos. Para que ello acaezca, el error en el cómputo debe incidir
sustancialmente en la determinación de los quórums de aprobación, en términos
que, verificado el error, haga cambiar el cálculo inicial de las mayorías. Si hay
error, pero su incidencia no es determinante, la impugnación no será acogida.

B. Segunda causal. Falsedad o exageración del crédito

525. El ADR o el ADE también podrán ser impugnados por los acreedores a
quienes les afecte, si invocan como causal la del numeral 2º del art. 272 LNPC,
esto es, falsedad o exageración del crédito de alguno de los acreedores que
haya concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el respectivo
acuerdo y si, excluida la parte falsa o exagerada del crédito, no se lograre el
quórum necesario para el acuerdo.

Esta causal es similar, aunque no idéntica, a la que se contempla para la

empresa deudora en el numeral 3º del art. 85 LNPC, por lo que nos remitimos a
lo ya estudiado ut supra, en lo pertinente.

La diferencia se presenta en que la causal del PRED incluía la "incapacidad o

falta de personería para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido
con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo". Así entendido, si
consta esta incapacidad o falta de personería, no podría, invocándose esta
causal, impugnar los Acuerdos.

Reiteraremos la idea de que, constatándose la concurrencia de esta causal,

no es posible subsanar el Acuerdo reprochado, como sí lo es para el PRED, de
manera que el efecto de su acogimiento también será, directamente, la
declaración en liquidación del deudor.

539
 C. Tercera causal. Concierto de voto entre uno o más acreedores y el deudor

526. El ADR o el ADE también podrán ser impugnados por los acreedores a
quienes les afecte, si invocan como causal la del numeral 3º del art. 272 LNPC,
esto es, concierto entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor,
abstenerse de votar o rechazar el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de
Ejecución, falseando, omitiendo o adulterando información para obtener una
ventaja indebida respecto de los demás acreedores678.

Esta causal también es similar, aunque no idéntica, a la que se contempla para

la empresa deudora en el numeral 4º del art. 85 LNPC; menos compleja, pues
ésta exige sólo un "Acuerdo entre uno o más acreedores y el Deudor para votar
a favor, abstenerse de votar o rechazar el Acuerdo, para obtener una ventaja
indebida respecto de los demás acreedores". De ahí que el profesor PUGA
exprese que esta causal es "una mezcolanza que no se entiende"679.

La causal en comento tiene su origen en el Congreso, pues el Proyecto original

que el ejecutivo envió no contemplaba ésta ni ninguna otra causal. En concreto,
el Proyecto original no contemplaba un mecanismo de impugnación. Aparece por
vez primera un artículo completo referido a la impugnación de los Acuerdos en
el Segundo Informe de las Comisiones Unidas (Constitución y Economía)680, en
sustitución del art. 271 del Proyecto681, el que pasaba a ser art. 273 (hoy art. 272
LNPC). En la Comisión de Constitución, en segundo trámite constitucional, fue

678
Al emplear el art. 272 Nº 3 la expresión concierto integra un elemento intencional que no tiene la
causal del Nº 4 del art. 85, con lo cual vuelve, en cierta forma, a la derogada LQ, que exigía inteligencia
fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor.
679
Puga, op. cit. (n. 38), p. 473.
680
V. Historia de la Ley Nº 20.720, Segundo Informe Comisiones Unidas, pp. 1108 y 1109.
681
Art. 271 Proyecto LNPC. "Declaración incompleta de bienes de la Persona Deudora. Si al momento de
presentar los antecedentes a que se refiere el artículo 260, la Persona Deudora declarare no tener bienes
embargables o el listado de bienes declarado fuere incompleto, cualquier acreedor podrá, desde la
notificación de la resolución a que se refiere el artículo 262 anterior hasta la celebración de la audiencia
de ejecución, acreditar ante la Superintendencia, que la Persona Deudora tiene bienes embargables no
declarados o que los ha enajenado dentro de los plazos establecidos para el ejercicio de las acciones
revocatorias concursales contenidas en el Capítulo VI de esta Ley. En tales casos, la Superintendencia
comunicará estas circunstancias a los acreedores, para que estos ejerzan los derechos que la ley les
confiere.

Si con posterioridad a la celebración un Acuerdo de Renegociación, aparecieren bienes, los acreedores

podrán demandar la nulidad de éste".

540
analizado y el profesor PUGA tuvo la ocasión de intervenir, aunque su opinión no
fue considerada682, aprobándose en iguales términos que el propuesto.

La historia oficial de la Ley no permite desentrañar esta "mezcolanza que no

se entiende", pero sí lo que expresa el profesor PUGA en uno de sus libros:
"Sabemos que en el proyecto ambas causales iban bajo el texto de esta regla
del art. 272 y ello fue resistido por la Cámara de Diputados. Se ajustó la del art.
85 Nº 4, pero se olvidó de ajustar ésta. La causal es una mezcla de las antiguas
causales 3, 4 y 5 del art. 196 de la ley Nº 18.175, resultante de la reforma de la
ley Nº 20.073. Una era la inteligencia fraudulenta entre el deudor y sus
acreedores y otra la omisión o error sustancial en la información de activos y
pasivo y por último la ocultación o exageración del activo o pasivo, causales
todas que apuntaban en distintas direcciones y a distintas conductas. La
inteligencia debe darse aquí sólo a la hora de votar el acuerdo y no antes, lo que
es más importante, en la audiencia de determinación del pasivo. Tampoco se
entiende por qué el voto de rechazo del acuerdo es causal de impugnación. En
fin, creemos que aquí simplemente se juntaron textos por error"683.

Los comentarios sobran.

682
En efecto, "el profesor señor Puga sostuvo que en el numeral 4) debe fijarse un plazo distinto para
impugnar, el que en ningún caso puede correr desde la notificación del acuerdo.

La Superintendenta dio a conocer que el proyecto establece que los acreedores a los que afecte el acuerdo
de renegociación o ejecución, en su caso, podrán impugnarlo diez días después de su notificación en el
boletín concursal, ante el tribunal que le correspondería conocer de la liquidación judicial de la persona
deudora. Hizo presente que todo plazo para interponer una acción de impugnación empieza a correr
desde el acuerdo, suspendiéndose sus efectos hasta vencido el respectivo plazo, por lo tanto, aumentarlo
significaría dejar en un estado de incertidumbre jurídica a los involucrados, perdiendo el sistema la
efectividad que busca.

El profesor señor Puga planteó que no tiene sentido que el plazo para la impugnación basada en la causal
consistente en la aparición de bienes con posterioridad a la celebración de un Acuerdo de Renegociación
o de un Acuerdo de Ejecución, comience a correr desde que se notificó este último.

El artículo se aprobó en iguales términos, sin debate, por unanimidad, con los votos de los Diputados
señores Burgos, Díaz, Letelier y Mönckeberg". (Historia de la Ley Nº 20.720, Comisión de Constitución, pp.
2202-2203).
683
Puga, ibidem.

541
 D. Aparición de bienes

527. Finalmente, el ADR o el ADE también podrán ser impugnados por los
acreedores a quienes les afecten si invocan como causal la del numeral 4º del
art. 272 LNPC, esto es, si con posterioridad a la celebración de un Acuerdo de
Renegociación o de un Acuerdo de Ejecución aparecieran bienes.

Sin perjuicio de lo ya dicho en el acápite anterior, en relación al origen de las

causales de impugnación, esta causal fue introducida (o replicada) en el art. 268
(hoy art. 269, referido al término anticipado del PRPD y sus efectos), en el que
se mantiene hasta hoy. A diferencia de la causal de impugnación en estudio, en
el art. 269 se expresa textualmente la circunstancia que "aparecieren bienes no
declarados por la Persona Deudora en los antecedentes acompañados a la
solicitud de inicio". Esta expresión, omitida en la causal de impugnación del art.
272, puede significar dos cosas: por un lado, la lógica conduciría a incluir la
expresión omitida como subyacente en la causal de impugnación, con lo cual
resultaría que, al mismo tiempo, ésta sería fundamento para impugnar los
Acuerdos y para dar por terminado anticipadamente el procedimiento. Todo
dependería, al parecer, del momento en que se manifieste la conducta. Si se
manifiesta durante el término para impugnar, será causal de impugnación; si lo
es antes de que comience este término, será causal de término anticipado del
procedimiento. Por otro lado, la omisión expresaría que lo que precisamente ha
querido el legislador es evitar esta duplicidad exacta de causales, lo que obligaría
a interpretarla como referida tanto a bienes no señalados en la declaración jurada
que se acompaña a la solicitud de inicio, lo que supone que estos bienes hayan
existido antes en el patrimonio del deudor y que simplemente se haya omitido su
inclusión, como también a bienes aparecidos después de la declaración. Si así
se leyera, lo que la regla estaría exigiendo, entonces, es que para declarar
terminado anticipadamente el procedimiento debe tratarse necesariamente de
una omisión del deudor que no señaló bienes de su propiedad en la declaración
inicial y que esta circunstancia aparece revelada después684; mientras que para

684
Este parece ser el sentido que le da el art. 12, inciso 9º del oficio circular SIR Nº 1, de 23 de noviembre
de 2015, que señala: "... Cabe hacer presente que, si durante cualquier etapa del procedimiento se
acreditare la existencia de bienes que debieron ser incluidos en la declaración jurada exigida en la letra e)
del artículo 261, la Superintendencia declarará el término anticipado del procedimiento, de acuerdo a lo

542
impugnar el acuerdo también podría invocarse la omisión de la declaración de
bienes en curso del procedimiento que adquirió el deudor después de la
declaración y que, por lo tanto, no tenía como suyos a esa época. Con esta
lectura, lo que legislador estaría promoviendo es que el deudor en cualquier
tiempo en que cambie favorablemente la composición de su activo patrimonial
deba declararlo en el procedimiento, so pena de que termine abriéndose uno de
liquidación judicial en su contra. Esta última interpretación convive
armoniosamente con un procedimiento que se basa en la buena fe del solicitante,
pues si la composición de su activo cambia favorablemente para el deudor
durante el procedimiento, ello incidiría en las condiciones de los Acuerdos,
siempre que, evidentemente, se trate de bienes con vocación a integrarse al
procedimiento y contribuir a la solución de sus obligaciones, en términos tales
que ello haga cambiar los términos del Acuerdo. Todo dependerá de la ratio legis
que el juez interprete de la norma.

528. Varios comentarios amerita, además, la lectura de esta causal. Primero,

como ya se dijo, en el Proyecto no se incluyeron causales ni procedimiento de
impugnación de los Acuerdos, pero sí un art. 271 referido a la "Declaración
incompleta de bienes de la Persona Deudora", el que finalmente fue
reemplazado por el actual art. 272 LNPC. En el texto reemplazado se regulaba
la situación del deudor que declaraba no tener bienes embargables o cuyo listado
de bienes declarado fuere incompleto. En esa hipótesis, cualquier acreedor
podía, desde la notificación de la resolución de admisibilidad hasta la celebración
de la audiencia de ejecución, acreditar ante la SIR que el deudor tenía bienes
embargables no declarados o que los había enajenado dentro de los plazos
establecidos para el ejercicio de las acciones revocatorias concursales. Si así se
acreditaba, la SIR comunicaría estas circunstancias a los acreedores, para que
éstos ejercieran los derechos que la ley les confiere. Si, con posterioridad a la
celebración del Acuerdo de renegociación, aparecieren bienes, los acreedores
podían demandar la nulidad de éste.

establecido en el artículo 269 de la Ley, remitiendo los antecedentes al tribunal competente y adoptando
las demás medidas que las leyes establezcan".

543
 Interesante artículo este, que regulaba muy precisamente la situación del
ocultamiento total o parcial de bienes que podía revelarse al inicio del
procedimiento o después de la celebración del ADR. En el segundo caso, el
ocultamiento se sancionaba expresamente con la nulidad del Acuerdo, mientras
que en el primero se dejaba abierta la posibilidad del ejercicio de acciones
pertinentes de los acreedores.

Hoy, la causal del numeral 4º del art. 272 LNPC sólo se refiere a la aparición
de bienes después de celebrado el Acuerdo y el fin, aunque no se diga en la
regla del art. 272, es la aniquilación del Acuerdo, el cual queda sin efecto, con la
consecuencial apertura del procedimiento de liquidación contra el deudor.

Segundo, el empleo del verbo "aparecer", y más todavía en pretérito imperfecto

del subjuntivo (aparecieran), es bastante poco feliz. Dado que la causal supone
la actividad de los acreedores en orden a denunciar la existencia de bienes
omitidos por el deudor, el verbo a emplear preferiblemente debió ser "descubrir",
en el mismo tiempo verbal (descubrieran). Es poco entendible que los bienes
aparezcan sin una actividad previa de los acreedores. La redacción se vuelve
más desafortunada cuando se evidencia que en parte alguna se dice que los
bienes que aparezcan con posterioridad a la celebración de un ADR o de un ADE
sean bienes del deudor.

Tercero, nada dice la causal en relación a la cuantía o naturaleza de los bienes

que aparezcan, por lo que cualquier bien que aparezca, cualquiera sea su valor,
tenga o no vocación de integrarse al procedimiento, podría causar la
impugnación del Acuerdo. Probablemente lo que se quiso sancionar fue la
conducta omisiva del deudor, independientemente de si se trataba de bienes
exiguos o insignificantes en cuanto a su valor o inembargables, pues recuérdese
que la obligación del deudor es de declarar la existencia de todos sus bienes,
inclusos los inembargables. Sin embargo, el profesor PUGA sostiene que "... debe
tratarse de bienes embargables y de un valor significativo relativo, pues nos
parece que la ratio de esta acción es que de haberse conocido la existencia de
dichos bienes, no hubiere existido acuerdo o hubiere sido sustancialmente

544
distinto. Si se omitieron bienes de valor insignificante, no debiera prosperar la
acción"685.

Cuarto, y final, tampoco se exige para la configuración de la causal que la

omisión por parte del deudor haya podido imputarse a su culpa. Si el deudor ha
padecido de error, afectado por una situación de fuerza mayor o caso fortuito,
ninguna incidencia tendría, en principio, en la configuración de la causal.

§2. DEL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN

529. El procedimiento de impugnación para reclamar contra los ADR y ADE se

estructura en única instancia, intentando el legislador clausurar el debate en sede
de primera instancia, es decir, "con el objeto de dar estabilidad respecto de la
situación de la persona deudora el legislador evita la intervención de la segunda
instancia por vía de recurso de apelación"686.

A. Aspectos generales (tribunal competente, plazos y tramitación)

530. Tribunal competente. El conocimiento de las acciones de impugnación de

los ADR y ADE corresponde al tribunal civil competente, es decir, a aquel tribunal
al que le hubiere correspondido conocer de un procedimiento de liquidación de
bienes de la persona deudora (PLPD), quien falla en única instancia, por lo que
contra la resolución que se pronuncie no procederá recurso alguno. La razón
salta inmediatamente a la vista: si las impugnaciones son rechazadas, el tribunal
dictará de oficio, sin más trámite, la resolución de apertura del PLPD y seguirá
conociendo de este procedimiento (hipótesis de liquidación refleja).

685
Puga, ibid., p. 474.
686
Sandoval, op. cit. (n. 177), p. 392.

545
 Plazo. La oportunidad para recurrir vía impugnación de estos Acuerdos es de
10 días hábiles contados desde la publicación del Acuerdo respectivo en el BC.

Tramitación. El procedimiento de impugnación se sujeta a las reglas del juicio

sumario, contenidas en el Libro IV (De los actos judiciales no contenciosos) del
Código de Procedimiento Civil (arts. 817 a 828).

B. Resultados de la impugnación

531. Frente a la impugnación de los Acuerdos, el Tribunal civil que conoce de

ellos puede —evidentemente— acogerlos o rechazarlos.

Si se acoge la impugnación, el tribunal, de oficio y sin más trámite, dictará la

resolución de liquidación de los bienes la persona deudora en la misma
resolución que acoge la impugnación, abriendo con ello, por lo tanto, el PLPD
contra el deudor.

Si rechaza las impugnaciones, el tribunal competente pondrá en conocimiento

a la SIR de ello, por lo que vuelve el conocimiento del PRPD al órgano
administrativo, aunque para el solo efecto de declararlo finalizado mediante la
dictación de la resolución administrativa respectiva.

Como ya fue dicho, los Acuerdos rigen desde que vence el plazo para
impugnarlos sin que ello haya sucedido o desde su publicación en el BC, no
obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto en su contra, salvo que
fueren deducidas por acreedores que representen en su conjunto a lo menos el
30% del pasivo, caso en el cual el acuerdo impugnado no producirá efectos hasta
que la impugnación sea desestimada por sentencia firme y ejecutoriada.

En fin, conforme lo dispone el inciso final del art. 272, mientras no quede firme
la resolución que acoja la impugnación deducida por este calificado número de
acreedores, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor en el
tiempo que medie entre el ADR o el ADE y la fecha en que queda ejecutoriada
la resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto.
546
 V. DEL TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN

532. El PRPD puede terminar por dos vías principalmente: anticipadamente,

en el caso de haberse configurado una causal legal para ello, u ordinariamente,
a través de la aprobación del ADR, del ADE. En todos estos casos, la SIR dicta
una resolución administrativa que, así, lo declara terminado.

§1. DEL TÉRMINO ANTICIPADO DEL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN

533. Ha previsto el legislador que el procedimiento pueda terminarse antes de

haberse agotado todas las etapas del mismo. Este término anticipado se
encuentra regulado en el art. 269 LNPC687y se produce cuando, concurriendo
alguna causal de las allí señaladas, la SIR dicta la resolución administrativa que
así lo declara. Con el término anticipado del procedimiento cesan los efectos de
la resolución de admisibilidad y el órgano administrativo debe denunciar al

687
Art. 269 LNPC. "Término anticipado del Procedimiento Concursal de Renegociación y sus efectos. La
Superintendencia declarará el término anticipado del Procedimiento Concursal de Renegociación:

1) Si la Persona Deudora infringe la prohibición establecida en el número 6) del artículo 264, sin perjuicio
de la sanción propia establecida para el depositario alzado del artículo 444 del Código de Procedimiento
Civil.

2) Si la Persona Deudora deja de cumplir alguno de los requisitos señalados en el artículo 260.

3) Si no se arribare a acuerdo en la audiencia de ejecución.

4) Si con posterioridad al inicio del procedimiento aparecieren bienes no declarados por la Persona
Deudora en los antecedentes a que se refiere el artículo 261.

Declarado el término anticipado del Procedimiento Concursal de Renegociación, finalizarán los efectos de
la Resolución de Admisibilidad regulados en el artículo 264.

Vencido el plazo para reponer administrativamente en los términos del artículo 270 sin que se hubiere
presentado un recurso de reposición, o habiéndose presentado se hubiere rechazado, la
Superintendencia remitirá los antecedentes al tribunal competente, el que dictará la correspondiente
resolución de liquidación de los bienes de la Persona Deudora, de acuerdo a lo dispuesto en el Título 2 de
este Capítulo".

547
tribunal competente este hecho, enviándole los antecedentes para que éste
proceda a abrir el procedimiento de liquidación de los bienes del deudor688.

A. Casos en que procede el término anticipado

534. De conformidad con lo dispuesto en el art. 269 LNPC, cuatro son las
causales por las cuales la SIR debe declarar el término anticipado del PRPD.

a. Primera causal de término anticipado

535. El numeral 1º del art. 269 LNPC dispone que procede declarar el término
anticipado del procedimiento: "Si la Persona Deudora infringe la prohibición
establecida en el número 6) del artículo 264, sin perjuicio de la sanción propia
establecida para el depositario alzado del artículo 444 del Código de
Procedimiento Civil".

Como se puede advertir, se trata de uno de los efectos que producía la

resolución de admisibilidad, una vez publicada en el BC. Se trataba de una suerte
de desasimiento parcial o relativo, pues el deudor quedaba incapacitado para
ejecutar actos o celebrar contratos relativos a sus bienes embargables que sean
parte del procedimiento. Como se estudió en su oportunidad, la infracción de la
prohibición no traía aparejada como sanción la nulidad del acto o contrato, sino
otros efectos distintos por su contravención. Uno civil, y que es precisamente el
término anticipado del PRPD, lo que abre inmediatamente la liquidación judicial
de sus bienes, y otro penal, referido a la sanción propia establecida para el
depositario alzado del inciso final del art. 444 del Código de Procedimiento

688
Hacemos presente que este artículo no produjo debate en el Congreso, aprobándoselo en iguales
términos que los propuestos en el Proyecto, por unanimidad. Participaron en la votación los diputados
señores Burgos, Díaz, Letelier y Mönckeberg. Historia de la Ley Nº 20.720, Comisión de Constitución, pp.
2200-2201.

548
Civil689, que en realidad no contiene descripción de ninguna pena, sino un
reenvío al art. 471 Código Penal690.

En este caso, la SIR dictará la resolución administrativa de término anticipado,

la que dispondrá su publicación en el BC y la remisión de los antecedentes al
tribunal competente para que proceda a la apertura del procedimiento de
liquidación de sus bienes. Esta resolución, como también se estudió, es
susceptible de recursos de reclamación administrativa.

b. Segunda causal de término anticipado

536. El numeral 2º del art. 269 LNPC dispone que procede también declarar el
término anticipado del procedimiento "Si la Persona Deudora deja de cumplir
alguno de los requisitos señalados en el artículo 260".

Como se advierte, se trata de un supuesto sobreviniente, en donde el deudor

deja de cumplir alguno de los presupuestos o condiciones que tenía a la época
de la solicitud de inicio del procedimiento y que justificaron la admisibilidad de la
renegociación. A pesar de la amplitud de la causal, no todos los presupuestos

689
Art. 444 CPC. "Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre
cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez,
atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los
bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma,
o en las utilidades que ésta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.

Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de
interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso
con autorización del juez de la causa.

Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá
hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa
facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación
aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deberá
extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el
deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1º del artículo 471
del Código Penal".
690
Art. 471 CP. "Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de
once a veinte unidades tributarias mensuales:

1º. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio de éste o de un tercero.

2º. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

3º. Derogado".

549
referidos a su persona o patrimonio van a tener vocación de configurar esta
causal. Lo cierto es que las circunstancias que puedan permitir la configuración
de la causal son bastante estrechas y extenderlas a todos los supuestos haría
de esta causal una norma sin sentido. Por ejemplo, se podrá configurar cuando
la persona deudora comience a tributar sus rentas según el art. 42 Nº 2 de la Ley
de la Renta por haber iniciado alguna actividad afecta en forma individual; o que
la pluralidad de obligaciones que se exigían hayan sido solucionadas o
condonadas, en términos que no le reste sino una o ninguna, o quedan más de
dos, pero cuyo monto no exceda de las 80 UF. La primera hipótesis destruye
cualquier incentivo para la persona deudora de emprender alguna actividad
empresarial por cuenta propia para salir de su situación de crisis patrimonial. La
segunda hipótesis, por su parte, desincentiva, por ejemplo, la solidaridad de un
tercero que desee pagar parte de las obligaciones del deudor directamente a un
acreedor.

Fuera de estos casos, los demás presupuestos de admisibilidad (el carácter

exigible o el origen diverso de las obligaciones) son imposibles que se verifiquen
ex post, pues la resolución de admisibilidad suspende la prescripción que
extingue las acciones y no hay forma de que el origen de las obligaciones pueda
mutar en el tiempo. En relación al presupuesto negativo (la ausencia de
ejecuciones civiles o concursales), debe verificarse al inicio del procedimiento,
pues si se infringe la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones por parte de los
acreedores, el deudor podrá enervar el inicio de estos procedimientos en la forma
en que ya fue analizado anteriormente.

c. Tercera causal de término anticipado

537. El numeral 3º del art. 269 LNPC dispone que procede también declarar el
término anticipado del procedimiento "Si no se arribare a acuerdo en la audiencia
de ejecución".

Esta causal no amerita mayores comentarios.

550
 d. Cuarta causal de término anticipado

538. Finalmente, el numeral 3º del art. 269 LNPC dispone que procede también
declarar el término anticipado del procedimiento "Si con posterioridad al inicio del
procedimiento aparecieren bienes no declarados por la Persona Deudora en los
antecedentes que presentó con su solicitud".

Sobre esta causal, remitimos al lector al estudio que se hizo de la cuarta causal
de impugnación del ADR o del ADE, contenida en el numeral 4º del art. 272
LNPC, en el cual se hizo el análisis comparativo con esta causal.

B. De los recursos contra el término anticipado

539. Procede el recurso de reposición administrativo, que se rige por el art. 59

de la Ley Nº 19.880, Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado691.

691
Art. 59 L. 19.880. "Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días
ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso
jerárquico.

Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si
junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico.

Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de
quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de
Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el
recurso de reposición agotará la vía administrativa.

La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un
plazo no superior a 30 días para resolverlos.

Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano
recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico.

La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado".

551
 En contra de la resolución que desecha la reposición interpuesta procederá el
recurso de reclamación en los términos que señala el artículo 341 de esta ley,
en cuanto sea aplicable692.

La interposición del recurso de reclamación señalado es en solo efecto

devolutivo, es decir, no suspenderá los efectos del PRPD, el que continuará
sustanciándose. Contra lo resuelto por la SIR, al conocer del recurso de
reclamación cabría, en opinión del profesor SANDOVAL, excepcionalmente el
recurso de apelación, aunque no casación693.

Vencido el plazo sin que se hubiere presentado un recurso de reposición, o

habiéndose presentado éste se hubiere rechazado, la SIR remite los
antecedentes al tribunal competente, el que dictará la correspondiente resolución
de liquidación de los bienes de la persona deudora.

El deudor cuya solicitud de inicio del PRPD fuere declarada admisible no podrá
solicitarlo nuevamente sino una vez transcurridos cinco años contados desde la
fecha de publicación de la resolución de admisibilidad.

692
Art. 341 LNPC. "Reclamación. Contra las resoluciones de la Superintendencia que apliquen sanciones
se podrá interponer un recurso de reposición administrativo, en el plazo de cinco días contado desde el
día siguiente a la notificación de la resolución. La Superintendencia dispondrá de diez días para resolver.

Los entes fiscalizados podrán reclamar contra la resolución de la Superintendencia que rechace la
reposición, dentro del plazo de diez días contado desde la notificación, ante el juzgado de letras con
competencia en lo civil del domicilio del reclamante. La reclamación se sujetará a las normas del
procedimiento sumario.

Las resoluciones que impongan sanciones serán siempre reclamables y no serán exigibles mientras no
esté vencido el plazo para interponer la reclamación, o ésta no haya sido resuelta.

La resolución que se pronuncie sobre la reclamación interpuesta sólo será susceptible de recurso de
apelación, el que se concederá en el solo efecto devolutivo. En contra de la sentencia de segunda instancia
no procederá recurso alguno.

En caso de no acogerse el reclamo, el monto de lo pagado por concepto de la multa objetada, si lo hubiere,
se entenderá abonado a ésta y, en caso de acogerse, regirá lo dispuesto en el inciso final del artículo
anterior".
693
Señala el profesor Sandoval: "Sólo en el caso de la resolución de la Superintendencia que se pronuncia
sobre el recurso de reclamación procede excepcionalmente en su contra el recurso de apelación, que se
otorga en el solo efecto devolutivo y, en contra de segunda instancia, no procede recurso alguno, con lo
que se elude la posibilidad de intervención de la Corte Suprema en este procedimiento administrativo
concursal, que bien podría haber sido revisado por vía de casación de forma o de fondo" (Sandoval,
ibidem).

552
 §2. DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA FINALIZADO EL PROCEDIMIENTO DE
RENEGOCIACIÓN Y LA EJECUCIÓN

540. El procedimiento de renegociación termina natural u ordinariamente

cuando, aprobándose el ADR o el ADE, la SIR dicta la correspondiente
resolución administrativa que lo cierra o cláusula. El art. 269 LNPC lo regula 694.

Esta resolución administrativa exenta que declara terminado el PRPD es

susceptible de recurrirse de reposición, según lo dispone el art. 270 LNPC. La
dicha resolución ordenará su publicación en el BC y producirá los efectos ya
estudiados con anterioridad.

694
Art. 268 LNPC. "Resolución que declara finalizado el Procedimiento Concursal de Renegociación y de
la ejecución. Una vez vencido el plazo para impugnar el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo de
Ejecución, según corresponda, o una vez resuelta y desechada la impugnación, conforme a lo establecido
en el artículo 272, la Superintendencia declarará finalizado el Procedimiento Concursal de Renegociación.

Si el referido procedimiento hubiere finalizado en virtud de un Acuerdo de Ejecución, se entenderán

extinguidos, por el solo ministerio de la ley, los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por la
Persona Deudora respecto de los créditos parte de dicho acuerdo, a contar de la publicación de esta
resolución en el Boletín Concursal.

Si el referido procedimiento hubiere finalizado en virtud de un Acuerdo de Renegociación, las obligaciones

respecto de los créditos que conforman dicho acuerdo se entenderán extinguidas, novadas o repactadas,
según lo acordado, y la Persona Deudora se entenderá rehabilitada para todos los efectos legales. Para
ello, la Superintendencia emitirá un certificado de incobrabilidad a solicitud de los acreedores titulares de
las deudas remitidas, que les permita castigar sus créditos en conformidad a la ley cuando corresponda".

553
 BIBLIOGRAFÍA

Libros

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