Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
AULA 00
Critério das relações jurídicas - Os que adotam esse critério conceituam o Direito
Administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os
administrados.
Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado - tem-se que o Direito
Administrativo regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos
órgãos e meios de sua ação em geral.
Sistema inglês ou de jurisdição única - todos os litígios podem ser levados ao Poder Judiciário.
O Poder Judiciário é o único que dispõe de competência para dizer o direito, ou seja, para dar a
palavra definitiva na solução de conflitos que envolvam a Administração.
Sistema administrativo brasileiro: sistema inglês ou de jurisdição única. As decisões dos órgãos
administrativos, em regra, não têm caráter conclusivo perante o Poder Judiciário, podendo ser
revistas na via judicial. Necessidade de esgotar a via administrativa: justiça desportiva;
reclamação contra descumprimento de súmula vinculante; habeas data; mandado de
segurança, caso seja possível interpor recurso administrativo com efeito suspensivo.
Coisa julgada administrativa: ocorre quando determinada decisão da Administração não pode
mais ser modificada na via administrativa (ex: não há mais recursos administrativos; atos
administrativos vinculados).
AULA 01 – PRINCÍPIOS
Lembrando que os direitos e garantias individuais devem ser sempre respeitados, daí
resultando que o princípio da supremacia do interesse público não é absoluto. Com efeito, a
atuação do Estado está sujeita a limites, como a necessidade de observância do devido
processo legal, do contraditório e ampla defesa, da proporcionalidade.
Por não ser um conceito exato, em geral se classifica interesse público como um conceito
jurídico indeterminado. Interesses públicos primários: são os interesses diretos do povo.
Interesses públicos secundários: interesses próprios do Estado. O interesse público secundário
só é legítimo quando não é contrário ao interesse público primário. Dessa forma, também é
correto afirmar que só é permitido ao Estado perseguir interesses públicos secundários
quando estes coincidirem, direta ou indiretamente, com os interesses públicos primários.
A questão está errada. A expressão “regime jurídico administrativo” pode ser entendida em
sentido estrito ou amplo. Em sentido estrito, abrange as situações em que a administração
atua sob regime de direito público, com prerrogativas na relação com o administrado. Já a
expressão em sentido amplo pode ser considerada como sinônimo de “Regime Jurídico da
Administração”, ou seja, cobre tanto as relações em que a Administração se sujeita a regime
de direito público, com prerrogativas em relação ao administrado, como também as relações
em que se submete ao regime de direito privado, em igualdade de condições com a parte
oposta da relação.
Legalidade - agir conforme a lei; legitimidade – obedecer à lei e aos princípios administrativos.
Princípio da juridicidade - conjunção dos princípios da legalidade, da legitimidade e da
moralidade.
O (STF) considerou constitucional ação afirmativa (sistema de cotas), com o argumento de que
traduz política de inclusão social com o objetivo de corrigir desigualdades oriundas do
processo histórico do país.
Tanto os precatórios como o ato legislativo perfeito (lei dotada de generalidade e abstração)
constituem exemplo de aplicação do princípio da impessoalidade.
Um ato contrário à moralidade administrativa deve ser declarado nulo, podendo essa
avaliação ser efetuada pela própria Administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário (desde
que provocado).
Maria Sylvia Di Pietro entende que mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum
implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa. A moral comum deve ser a regra
de conduta da sociedade e, por consequência, dos agentes públicos.
A vedação ao nepotismo, em regra, não alcança a nomeação para cargos políticos, exceto se
ficar demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco.
Na visão do STF, não seria necessário nenhuma espécie de diploma regulamentar para coibir o
nepotismo, visto que os próprios princípios constitucionais já teriam força mais que suficiente
para tanto.
Contraria o princípio da moralidade o servidor público que nomeie o seu sobrinho para um
cargo em comissão subordinado. A autoridade que nomear o sobrinho (linha colateral de 3º
grau) para um cargo em comissão subordinado estará contrariando os princípios
constitucionais, conforme consta na súmula vinculante nº 13. Os princípios diretamente
relacionados ao caso são moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência.
Um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise de mérito
(oportunidade e conveniência), mas a uma análise de legitimidade, isto é, um ato contrário à
moral administrativa é um ato nulo, e não meramente inoportuno e inconveniente, podendo a
declaração de nulidade ser feita pela própria Administração e também pelo Poder Judiciário.
A publicidade dos atos administrativos é necessária para que o cidadão possa aferir a
compatibilidade deles com o princípio da moralidade administrativa;
Carvalho Filho entende que o controle judicial da eficiência sofre limitações e só pode incidir
em caso de comprovada ilegalidade. O Poder Judiciário não pode compelir a tomada de
decisão que entende ser de maior grau de eficiência, nem invalidar atos administrativos
invocando exclusivamente o princípio da eficiência. O foco da eficiência é a relação
custo/benefício. A eficácia diz respeito ao alcance da meta prevista. Já a efetividade
compreende os resultados alcançados, em termos de impacto sobre a população alvo. Lucas
Furtado preceitua que a eficiência é um dos aspectos da economicidade. Esta, além da
eficiência, compreenderia também a eficácia e a efetividade. A economicidade, então, seria
gênero do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade seriam suas manifestações. Para Lucas
Furtado, o administrador público deve observar não só a eficiência, mas também a eficácia e a
efetividade da sua atuação. A eficiência diz respeito à conduta do agente. Por outro lado, a
eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes; Finalmente, a
efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas.
O dever estatal de neutralidade, objetividade e imparcialidade do comportamento dos agentes
públicos decorre do princípio constitucional da impessoalidade, e não da eficiência.
MOTIVAÇÃO - impõe à Administração o dever de justificar seus atos, sejam eles vinculados ou
discricionários. Tanto os atos administrativos vinculados como os discricionários devem ser
motivados. Indicando os pressupostos de fato (fatos que ensejam o ato) e os pressupostos de
direito (preceitos jurídicos que autorizam sua prática). A motivação permite o controle da
legalidade e da moralidade dos atos administrativos. A motivação também assegura o
exercício da ampla defesa e do contraditório. A motivação, em regra, não exige formas
específicas, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes por
órgão diverso daquele que proferiu a decisão. Por exemplo, o STF reconhece a validade da
chamada motivação aliunde. Indicação dos pressupostos de fato e de direito. Atos vinculados e
discricionários. Permite o controle da legalidade e da moralidade. Assegura ampla defesa e
contraditório. Dispensa motivação: exoneração de ocupante de cargo em comissão.
Os atos administrativos deverão ser sempre motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: decidam processos administrativos; dispensem ou declarem a
inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de
reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão; importem
anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Situação que dispensa
a motivação é a homologação de processo licitatório.
As formalidades devem ser essenciais à garantia dos direitos dos administrados. Formas
simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos
dos administrados. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram
aplicação, sobretudo, no controle de atos discricionários, avaliar a conveniência e
oportunidade para a prática do ato. Se o ato administrativo implicar limitações inadequadas ou
desproporcionais, extrapolando os limites da lei segundo os padrões de um homem médio,
deverá ser anulado. Vê-se, então, que o controle de razoabilidade e proporcionalidade
consiste, na verdade, em um controle de legalidade ou legitimidade, e não em controle de
mérito. Sendo o ato ofensivo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, será
declarada sua nulidade. Assim, o ato será anulado, e não revogado. O princípio da
razoabilidade apresenta-se como meio de controle da discricionariedade administrativa, e
justifica a possibilidade de correção judicial.
O prazo decadencial de cinco anos não se aplica em caso de comprovada má fé. O direito de a
Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.
Segurança jurídica - Segurança jurídica (aspecto objetivo, estabilidade das relações) X Proteção
à confiança (aspecto subjetivo, crença de que os atos da Administração são legais). Veda a
aplicação retroativa de nova interpretação. Limita a autotutela e a legalidade. Ex: decadência e
prescrição.
Podem ocorrer alterações na composição dos vencimentos dos servidores públicos, mediante
a retirada ou modificação da fórmula de cálculo de vantagens, gratificações e adicionais, desde
que não haja redução do valor total da remuneração. Tais alterações não implicam ofensa a
nenhum princípio, pois o servidor não possui direito adquirido a regime jurídico.
A Administração pode anular (poder-dever) seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial. Outra limitação está prevista no art. 54 da Lei 9.784/1999, pelo
qual o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, salvo comprovada má-fé.
O STF entendeu que inexistiria direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório nos
casos em que o ocupante do cargo tenha assumido sem concurso público, na vigência da
Constituição de 1988. A Carta Magna exige a submissão a concurso público e a ausência desse
requisito seria situação flagrantemente inconstitucional que caracterizaria a má-fé do
indivíduo, afastando, assim, a incidência do prazo decadencial e do princípio da proteção à
confiança.
AULA 02
A descentralização por serviços, funcional, técnica ou por outorga se verifica quando uma
entidade política (União, Estados, DF e Municípios), mediante lei, cria uma pessoa jurídica de
direito público ou privado e a ela atribui à titularidade e a execução de determinado serviço
público.
A descentralização por colaboração ou delegação ocorre quando, por meio de contrato ou ato
unilateral, o Estado transfere a execução de determinado serviço público a uma pessoa jurídica
de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do
serviço.
Os atos praticados por seus órgãos, através da manifestação de vontade de seus agentes, são
imputados ao Estado. O órgão é parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas
manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade. Basta a aparência da
investidura e o exercício da atividade pelo órgão competente para que, em nome dos
princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da presunção de legalidade dos atos
administrativos, a conduta seja imputada ao Estado.
Quanto à atuação funcional - Órgãos singulares ou unipessoais: são aqueles cujas decisões
dependem da atuação isolada de um único agente, seu chefe e representante. Órgãos
colegiados ou pluripessoais: são aqueles cuja atuação e decisões são tomadas pela
manifestação conjunta de seus membros.
Quanto à posição estatal - Órgãos independentes: previstos diretamente na Constituição
Federal. Órgãos autônomos: são aqueles que se situam na cúpula da Administração, logo
abaixo dos órgãos independentes, possuem ampla autonomia administrativa, financeira e
técnica, mas não independência. Órgãos superiores: possuem atribuições de direção,
controle e decisão, mas sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma instância mais
alta. Não têm nenhuma autonomia, seja administrativa seja financeira. Órgãos subalternos:
são todos aqueles que exercem atribuições de mera execução.
Se a lei autorizou, de forma genérica, que essas entidades criem subsidiárias ou adquiram
participações societárias em outras empresas, não há necessidade de nova autorização
legislativa para cada subsidiária que se pretenda criar ou para cada participação societária que
se pretenda adquirir. Segundo a jurisprudência do Supremo, o dispositivo genérico presente na
lei que autorizou a criação das entidades já atende o requisito constitucional que exige
autorização legislativa “em cada caso”. Portanto, vê-se que, em relação à especificidade da lei,
a orientação é diferente quando se compara, de um lado, a criação das entidades matriz e, de
outro, a instituição das respectivas subsidiárias e a participação no capital de empresas
privadas. No primeiro caso, o dispositivo legal deve ser específico; no segundo, pode ser
genérico.
Nos termos do inciso XIX, depende de autorização em lei específica a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, apenas. De fato, a instituição das
autarquias é feita diretamente por lei específica, e não apenas autorizada por ela. Já a criação
de subsidiárias e a participação em empresa privada dependem de autorização legislativa, a
qual, segundo a jurisprudência do STF, pode ser dada de forma genérica na lei que criou ou
autorização a criação da entidade matriz.
Sempre que as entidades políticas descentralizam atividades típicas de Estado, a entidade a ser
criada é uma autarquia. Princípio da especialidade.
Prerrogativas - autarquias: Prazos processuais especiais (em dobro para recorrer e em
quádruplo para contestar); Prescrição quinquenal, pela qual as dívidas e direitos em favor de
terceiros contra a autarquia prescrevem em cinco anos. Pagamento de dívidas decorrentes
de condenações judiciais efetuado por meio de precatórios (nas execuções judiciais contra
uma autarquia, os bens desta não estão sujeitos a penhora, ou seja, não podem ser
compulsoriamente alienados para satisfazer a execução da dívida); Possibilidade de
inscrição de seus créditos em dívida ativa e a sua respectiva cobrança por meio de execução
fiscal (Lei 6.830/1980); Impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade de seus bens;
Imunidade tributária. Não sujeição à falência. Em caso de insolvência de uma autarquia, o
ente federado que a criou responderá, de forma subsidiária, pelas obrigações decorrentes.
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), embora possua as características de uma autarquia
(pessoa jurídica de direito público que desempenha atividade típica de Estado, qual seja, a
fiscalização do exercício da advocacia, exercendo poder de polícia e poder disciplinar), não
integra a administração indireta da União. Com essa decisão, a OAB passa a ser considerada
pessoa jurídica de direito público no que esta tem de vantagens (com todos os privilégios da
Fazenda Pública, como imunidade tributária, prazos em dobro, prescrição quinquenal etc.),
mas não no que diz respeito às restrições (como licitação, concurso público, controle). Os seus
servidores se sujeitam ao regime celetista.
Maria Sylvia Di Pietro esclarece que o desempenho de atividade econômica por meio de
empresas estatais pode ser feito com dois objetivos: Intervenção no domínio econômico
(CF, art. 173); ou Prestação de serviços públicos (CF, art. 175). Quanto à primeira hipótese, o
art. 173 da Constituição impõe que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só
será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei. Além dessas duas situações excepcionais, o
Estado também pode atuar diretamente no domínio econômico para explorar atividade sujeita
a regime constitucional de monopólio (CF, art. 177).
São características comuns a empresas públicas e sociedades de economia mista, entre outras,
personalidade jurídica de direito privado, derrogação parcial do regime de direito privado por
normas de direito público e desempenho de atividade de natureza econômica (intervenção no
domínio econômico, isto é, atividade de natureza empresarial; e prestação de serviços
públicos).
Por sua vez, Marçal Justen Filho esclarece que as empresas estatais se subordinam a regimes
jurídicos distintos conforme forem exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de
serviços públicos. Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm seu
regime jurídico determinado pela natureza de seu objeto, de sua atividade-fim. Assim, se a
entidade tem por objeto o exercício de atividades econômicas a título de intervenção direta no
domínio econômico o regime jurídico aplicável é predominantemente de direito privado. Por
exemplo, o STF já decidiu que as sociedades de economia mista não podem valer-se do
sistema de precatórios, pois isso afetaria o princípio da livre concorrência. Todavia, essa
previsão não afasta a possibilidade de derrogações do direito privado por preceitos de direito
público também previstos na Constituição.
O dirigente estranho aos quadros permanentes da entidade atua como uma espécie de
representante da pessoa política que o nomeou. Cargos em comissão. Ressalte-se que,
conforme entendimento do STF, não cabe ao Poder Legislativo aprovar previamente o nome
de tais dirigentes como condição para que o chefe do Poder Executivo possa nomeá-los. Não
obstante, vale lembrar que a anuência prévia do Legislativo para a nomeação dos dirigentes é
possível para autarquias e fundações. O Legislativo pode aprovar a nomeação de dirigentes de
autarquias e fundações, mas não de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Súmula 333 do STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública.
Consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, para
estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse
comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e
natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.
Diferem-se dos convênios pelo fato de que estes, ao contrário dos consórcios, são
despersonificados. Os convênios podem ser celebrados entre entidades públicas e privadas
(pessoa física ou jurídica). Já o consórcio público é formalizado necessariamente entre entes
políticos/federados.
A Lei 11.107/2005, que rege os consórcios públicos, prevê dois tipos de contratos a serem
firmados pelos entes consorciados, a saber: contrato de rateio e contrato de programa.
Contrato de rateio é o instrumento pelo qual os entes consorciados se comprometem a
aportar recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público. Já contrato
de programa é o instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que
um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da
Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por
meio de cooperação federativa (art. 13).
A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza,
o serviço a ser contratado puder ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a
não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a
Administração e os cooperados. Não será admitida a contratação de cooperativas ou
instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam
de acordo com o objeto contratado. Quando da contratação de cooperativas ou instituições
sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos
cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros
funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou
subcontratação.
Segundo a doutrina predominante, o primeiro setor compreende o Estado com sua missão de
realizar a atividade administrativa para satisfazer as necessidades da coletividade. O segundo
setor compreende o mercado no qual vale a livre iniciativa e tem como paradigma o lucro. O
terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividades de
interesse social e coletivo, razão pela qual recebem incentivos do Estado a título de fomento.
São exemplos as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interessa
Púbico. Há ainda, para alguns doutrinadores, o quarto setor que compreende a economia
informal.
As agências reguladoras hoje existentes – ANAC, ANATEL, ANTT, etc. – foram constituídas na
forma de autarquias sob regime especial; portanto, não são uma nova espécie de entidade:
são autarquias. Ademais, não há obrigatoriedade de que toda agência reguladora seja criada
na forma de autarquia, embora seja essa a fórmula atualmente adotada. O Poder Público
também poderia, por exemplo, dotar um órgão da Administração Direta com as competências
próprias de uma agência reguladora. Da mesma forma, as agências executivas não são uma
espécie de entidade. Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida
pelo Poder Público às autarquias e às fundações que com ele celebrem contrato de gestão a
fim de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, nos termos do art. 37, §8º
da CF.
Não existe vedação para se criar autarquia por medida provisória, desde que presentes a
relevância e urgência da matéria e observados os requisitos constitucionais relativos à
tramitação de MPs para haver a conversão em lei (CF, art. 62). Exemplo disso é o Instituto
Chico Mendes, autarquia federal criada pela Medida Provisória, posteriormente convertida na
Lei.
Descentralização: distribui funções para outra pessoa, física ou jurídica. Não há hierarquia.
Por colaboração ou delegação: transfere apenas a execução. Pode ser por contrato ou ato
unilateral. Prazo: determ. (contrato); indeterm. (ato). Controle amplo e rígido (ex: concessão
ou autorização).
Quanto à atuação funcional Órgãos singulares ou unipessoais: decisões tomadas por uma só
pessoa. Órgãos colegiados ou pluripessoais: decisões conjuntas.
Quanto à posição estatal Órgãos independentes: previstos na CF, sem subordinação a outro
órgão. Órgãos autônomos: subordinados apenas aos independentes. Órgãos superiores:
possuem atribuições de direção, mas sem autonomia. Órgãos subalternos: apenas execução
e reduzido poder decisório.
FUNDAÇÕES: Criação e extinção: diretamente por lei (se de dir. público); autorizada por lei,
mais registro (se de dir. privado) Objeto: atividades que beneficiam a coletividade, sem fins
lucrativos. Regime jurídico: direito público ou privado. Prerrogativas: mesmas que as
autarquias (se de dir. público); imunidade tributária (dir. público ou privado). Patrimônio:
bens públicos (se de dir. público); bens privados, sendo que os bens empregados na prestação
de serviços públicos possuem prerrogativas de bens públicos (se de dir. privado). Pessoal:
regime jurídico único (se de dir. público); regime jurídico único ou celetista に divergência
doutrinária (se de dir. privado). Controle do Ministério Público: MP Federal,
independentemente de sede (fundações públicas federais); MP dos Estados ou MPDFT, de
acordo com a sede (fundações públicas e privadas). Foro judicial: igual às autarquias (se de
dir. público); p/ doutrina, Justiça Estadual (se de dir. privado); p/ jurisprudência, Justiça Federal
(se de dir. privado federal). Outras: contratos das fundações de dir. privado são regidos pela
Lei de Licitações.
CONSÓRCIOS PÚBLICOS: Pessoa jurídica formada exclusivamente por entes federados (U, E,
DF e M), com a finalidade de cooperação federativa (realização de objetivos de interesse
comum). Diferem-se dos convênios, pois estes são despersonificados. Não pode haver
consórcio constituído unicamente pela União e Municípios. Deve haver participação do Estado.
Também não pode haver consórcio público celebrado entre um Estado e Município de outro
Estado. Requisitos formais: (i) subscrição prévia do protocolo de intenções; (ii) ratificação do
protocolo por lei. Personalidade jurídica: de direito público: associação pública - > integra
a Adm. Indireta dos entes consorciados. de direito privado: associação civil (pessoal regido
pela CLT, mas deve realizar concurso público) Para o cumprimento de seus objetivos, o
consórcio público poderá: firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza;
receber auxílios, contribuições e subvenções; promover desapropriações e instituir servidões
administrativas somente consórcios de direito público e desde que haja previsão no
contrato. arrecadar tarifas. ser contratado mediante dispensa de licitação pela Adm. direta
ou indireta dos entes consorciados. Contrato de rateio: instrumento pelo qual os entes se
comprometem a fornecer recursos financeiros ao consórcio. Contrato de programa: firmado
com um dos consorciados, para que este assuma a obrigação de prestar serviços por meio de
seus próprios órgãos. Representante legal: eleito dentre os Chefes do Poder Executivo dos
entes consorciados. O consórcio público está sujeito à fiscalização do Tribunal de Contas
competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do
consórcio.
A despeito de sua capacidade processual para postular direito próprio (atos interna corporis)
ou para defesa de suas prerrogativas, a Câmara de Vereadores não possui legitimidade para
discutir em juízo a validade da cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre a
folha de pagamento dos exercentes de mandato eletivo, uma vez que desprovida de
personalidade jurídica, cabendo ao Município figurar no pólo ativo da referida demanda.
As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social
seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária.
AULA 03
Entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com
o Estado. Trata-se de pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora
não exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público.
Serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de
interesse público. Todas essas entidades incluem-se entre as chamadas organizações não
governamentais (ONGs) (terceiro setor).
Em suma, os principais atributos das entidades paraestatais são: Entidades privadas, ou seja,
são instituídas por particulares; Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em
colaboração com ele; Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento); Se
sujeitam ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas. Regime jurídico de
direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público; Não fazem
parte da Administração Indireta; Integram do terceiro setor.
Quando for a entidade contratante, a organização social não precisa realizar licitação nos
termos da Lei 8.666/1993, mas deverá observar os procedimentos de regulamento próprio,
conduzindo as contratações de forma pública, objetiva e impessoal. Por outro lado, quando for
a entidade contratada pelo Poder Público para prestar serviços previstos no contrato de
gestão, a licitação é dispensável.
É certo que a qualificação de OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades
listadas na Lei, dentre as quais, a “promoção da assistência social”. Entretanto, nos termos da
lei, “sociedades comerciais” e “cooperativas”, dentre outras entidades, não são passíveis de
qualificação como OSCIP. De se destacar a previsão do caput do art. 1º no sentido de que a
entidade privada, para se qualificar como OSCIP, deve estar em funcionamento regular há, no
mínimo, 3 anos.
A lei exige que a OS possua um Conselho de Administração, do qual participem representantes
do Poder Público; não exige que a OS tenha Conselho Fiscal. A desqualificação como OS pode
ser feita pelo Poder Executivo, em processo administrativo, assegurado o contraditório e a
ampla defesa.
A lei exige que a Oscip tenha um Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha um Conselho de
Administração. Não há exigência de que existam representantes do Poder Público em algum
órgão da entidade. A desqualificação como Oscip pode ser feita a pedido da própria entidade,
por iniciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em processo administrativo ou
judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Entidades de apoio – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou
cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do
Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em
regra por meio de convênio. O exemplo mais comum desse tipo de entidade são as fundações
de apoio que atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas. Trata-se de pessoas
jurídicas privadas, sem fins lucrativos, que cooperam com a Administração mediante a
celebração de convênios. Segundo a Lei 8.958/1994, as IFES e as demais ICTs podem celebrar
convênios e contratos com as fundações de apoio por dispensa de licitação. Mais que isso, a lei
permite que outras entidades da Administração Pública, a exemplo da Financiadora de Estudos
e Projetos - FINEP e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq, também contratem as fundações de apoio por dispensa de licitação.
Embora todas as agências reguladoras até hoje instituídas na esfera federal tenham adotado a
forma de autarquia sob regime especial, não há obrigatoriedade de que seja sempre assim. Em
tese, elas poderiam, inclusive, serem órgãos despersonalizados integrantes da Administração
Direta.
Em regra, as decisões definitivas das agências nas matérias de sua competência constituem a
última instância de natureza administrativa. As entidades da Administração Indireta, não estão
subordinadas a alguma instância superior para a qual se possa apresentar recurso hierárquico.
Outro fator é a alta complexidade das matérias que geram os conflitos solucionados pelas
agências reguladoras. Apesar disso, parte da doutrina sustenta que, excepcionalmente, as
decisões das agências reguladoras podem ser reapreciadas pela Administração Direta,
especialmente nas hipóteses em que a agência pratica atos ilegais. É o chamado recurso
hierárquico impróprio.
Quando extrapola os limites da sua competência definidos em lei, parte da doutrina admite o
cabimento de recurso hierárquico impróprio dirigido ao Ministério supervisor da agência.
Outras situações em que seria possível a interposição de recurso hierárquico impróprio seriam:
quando a agência se distanciar da política de Governo; ou quando se referir a atividades meio
da entidade.
Embora o poder normativo das agências reguladoras seja considerado bastante amplo,
possibilitando que elas, inclusive, complementem a lei em determinados aspectos de natureza
técnica, em hipótese alguma as agências podem inovar na ordem jurídica com a edição de atos
normativos primários e regulamentos autônomos.
No que tange ao risco de captura da agência pelas empresas do setor regulado, geralmente
dotadas de grande poderio econômico, a doutrina ensina que um dos instrumentos mais
eficazes para evita-lo é proibir que o ex-dirigente do órgão regulador, nos meses seguintes à
sua exoneração, seja contratado por empresas do setor por ele regulado. Essa “quarentena” é
uma forma de evitar que o ex-dirigente se utilize de informações privilegiadas para beneficiar a
empresa regulada. Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às
penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das
demais sanções cabíveis, administrativas e civis.
Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de
condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. A lei de
criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato
O Presidente da República escolhe a pessoa para ser dirigente de agência reguladora, mas só
pode nomeá-la após aprovação do Senado Federal. Ademais, os indicados devem preencher
certos critérios técnicos, além de possuir reputação ilibada.
Os servidores das agências reguladoras federais são regidos pelo regime estatutário. O
Supremo considerou que os servidores das agências reguladoras, no exercício das atribuições
de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas as prerrogativas de
promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a
apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial
federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções. De fato,
como se percebe, prerrogativas dessa espécie não se compatibilizam com o regime celetista.
Os diretores das agências reguladoras são escolhidos pelo Presidente da República, sendo por
ele nomeados após a aprovação do Senado Federal. O cargo de diretor de agência reguladora
não é de livre exoneração (ad nutum). Com efeito, os diretores possuem mandato fixo, com
prazo fixado na lei de criação de cada agência, e somente perderão o mandato em caso de
renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar, podendo a lei de criação da agência poderá prever outras condições para a perda
do mandato.
A desqualificação de fundação como agência executiva é realizada mediante decreto, por
iniciativa do ministério supervisor. Tanto a qualificação como a desqualificação de uma
fundação ou autarquia como agência executiva é feita por meio de decreto.
Embora o ato de qualificação como agência executiva seja formalizado mediante decreto do
Presidente da República, a iniciativa para a qualificação deve partir do Ministério supervisor,
nos termos do Decreto 2.487/1998.
A estabilidade dos dirigentes no cargo é uma das formas de se garantir a autonomia das
agências reguladoras. Estando eles imunes a eventuais pressões de uma autoridade superior
que lhes possa tirar o cargo, espera-se que desempenhem suas atribuições com maior
independência.
Analisando o contrato de gestão previsto no art. 37, §8º da CF, Maria Sylvia Di Pietro afirma
que dificilmente estarão presentes as características típicas de um contrato quando a
celebração se dá entre órgãos da administração direta, haja vista não serem dotados de
personalidade jurídica, sendo a sua atuação imputada à pessoa jurídica em que estão
integrados. Tais contratos, ao fim e ao cabo, seriam firmados entre integrantes da mesma
pessoa jurídica. Para a autora, não há, evidentemente, contraposição de interesses entre as
partes contratantes, razão pela qual, conclui que, nesses casos, a natureza jurídica do instituto
seria a de um “termo de compromisso” assumido pelo dirigente do órgão. Mesmo no caso dos
contratos de gestão firmados entre o Poder Público e entidades da administração indireta
seria difícil reconhecer ao ajuste natureza jurídica contratual. Segundo a doutrinadora, não
pode haver, entre a administração direta e a administração indireta, interesses opostos e
contraditórios, uma das características presentes nos contratos em geral. Nesse caso, tais
contratos se assemelhariam muito mais a “convênios”.
De acordo com o art. 37 da Lei 9.986/2000, as licitações das agências reguladoras podem
observar regime especial, nos termos de regulamento próprio. Como se vê, o dispositivo
afirma que as agências podem adotar regulamento próprio. Se não o fizerem, devem observar
a Lei 8.666/1993. Ademais, conforme o parágrafo único acima, as contratações referentes a
obras e serviços de engenharia devem observar as normas gerais de licitação aplicáveis à
Administração Pública (Lei 8.666/1993).
No Brasil, embora não haja determinação constitucional, adotou-se como prática instituir as
agências reguladoras com a forma de autarquias sob regime especial, pessoas jurídicas de
direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira. Na CF, a criação de um
órgão regulador está prevista em duas partes, especificamente para disciplinar e controlar os
setores de telecomunicações e de petróleo.
Nos termos da do art. 2º da Lei 9.790/1999, as instituições hospitalares não gratuitas (inciso
VII) e as cooperativas (inciso X) não são aptas para o recebimento da qualificação de
organizações da sociedade civil de interesse público.
Nos termos do art. 24, XXIV da Lei 8.666/1993, a celebração de contratos com organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão constitui hipótese de licitação dispensável. O auxílio que
o poder público presta à organização social pode sim abranger a destinação de recursos
orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, ainda que mediante
permissão de uso, dispensada a licitação.
O termo “agências reguladoras”, utilizado pelo legislador brasileiro para designar a atual
geração de entidades especificamente criadas para exercer a regulação de atividades
econômicas em sentido amplo, foi importado do direito norte-americano, onde existem as
denominadas agencies. Todavia, não há obrigatoriedade de que a entidade ou órgão criado
para exercer função regulatória seja chamado de “agência”. Tome-se, como exemplo, o Banco
Central do Brasil, autarquia responsável pela regulação do sistema financeiro nacional, cujo
nome não contém a palavra “agência”.
As agências reguladoras não detêm o poder de definir suas próprias políticas públicas. As
políticas públicas relativas ao setor regulado pelas agências são definidas pelos órgãos
estratégicos do Estado, e não pelas agências. Cabe às agências, no âmbito de suas atribuições
de regulação, velar para que os objetivos dessas políticas sejam atingidos.
Uma vez que as agências reguladoras têm sido constituídas sob a forma de autarquia, devem
ser criadas mediante lei específica, quando então passam a ter personalidade jurídica de
direito público, com todas as prerrogativas inerentes, como a possibilidade de exercer o poder
de polícia e de aplicar sanções.
Terceiro Setor: entidades privadas, sem fins lucrativos. - Primeiro setor: Estado - Segundo
setor: mercado, ou seja, setor privado empresarial, com fins lucrativos.
AGÊNCIAS REGULADORAS: Não é uma qualificação. São autarquias sob regime especial (não
há obrigatoriedade). São entidades da Administração Indireta. Dois tipos: (i) as que
exercem poder de polícia (ex: Anvisa); (ii) as que regulam atividades delegadas à iniciativa
privada, mediante concessão, permissão ou autorização (ex: ANATEL, ANELL). Exercem
função típica de Estado: função regulatória. Podem editar normas, exercer fiscalização sobre
as empresas concessionárias, revisar e fixar tarifas, aplicar sanções, solucionar conflitos entre
as empresas e os clientes e solucionar reclamações dos consumidores. Possuem poder
normativo amplo, em assuntos de natureza técnica, mas não podem inovar na ordem jurídica
com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Servidores se
submetem ao regime estatutário. Dirigentes escolhidos pelo Presidente da República e
aprovados pelo Senado Federal. Há previsão de quarentena dos ex-dirigentes (4 meses),
período no qual não podem assumir cargos nas empresas do setor regulado. Os dirigentes
possuem mandato fixo, só podendo perder o cargo em caso de renúncia, condenação judicial
transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar (a lei de cada agência pode prever
outras formas). Algumas agências devem celebrar contrato de gestão com o Ministério
supervisor.
Ocorre a captura do ente regulador quando grandes grupos de interesses ou empresas passam
a influenciar as decisões e atuação do regulador, levando assim a agência a atender mais aos
interesses das empresas (de onde vieram seus membros) do que os dos usuários do serviço,
isto é, do que os interesses públicos. É a situação em que a agência se transforma em via de
proteção e benefício para setores empresarias regulados.
O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas
da União (CF, art. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de
qualquer forma restringido pela Lei.
AULA 04
Poder disciplinar Prerrogativa para aplicar sanções àqueles que, submetidos à disciplina
interna da Adm., cometem infrações (servidores e particulares com vínculo contratual com a
Adm.). Não se confunde com o poder punitivo do Estado (exercido pelo Poder Judiciário
para punir infrações de natureza civil e penal ex: atos de improbidade). Admite
discricionariedade (gradação e escolha da penalidade).
Poder regulamentar Poder inerente ao Chefe do Executivo para editar decretos. Atos
normativos são editados por outras autoridades e órgãos com base no poder normativo.
Decreto de execução: dar fiel execução às leis administrativas; não pode ser delegado; atos de
caráter geral e abstrato. Atos normativos secundários: não podem inovar o ordenamento
jurídico. Decreto autônomo: não precisa de lei prévia; apenas para (i) organizar a Adm.
Pública, sem aumento de despesa ou criação/extinção de órgãos ou (ii) extinção de cargos
públicos vagos. Pode ser delegado. O Congresso Nacional pode sustar atos normativos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar. Controle judicial: em caso de conflito com
a lei que regulamenta, não cabe ADI (esta, apenas para atos normativos autônomos que
ofendem diretamente a Constituição).
A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência
para fiscalizar a atividade e a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. O
exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de
local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração
examinar a conduta do agente fiscalizado.
A decisão foi tomada pelo TJ-MG com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), segundo a qual uma sociedade de economia mista de trânsito tem apenas poder de
polícia fiscalizatório, mas lhe é vedada a imposição de sanções.
O controle hierárquico pode ocorrer de ofício ou mediante provocação dos interessados, por
meio de recursos hierárquicos.
As sanções aplicadas a particulares não têm como fundamento o poder hierárquico, afinal, não
há hierarquia entre a Administração e os administrados. Tais sanções (aos particulares)
decorrem do exercício do poder disciplinar ou do poder de polícia,
Note que, quando a Administração pune infrações funcionais de seus servidores, faz uso tanto
do poder disciplinar como do poder hierárquico. Ao contrário, quando pune infrações
administrativas cometidas por particulares, por exemplo, quando descumprem um contrato
administrativo firmado com o Poder Público, incide apenas o poder disciplinar, pois não existe
relação de hierarquia.
O poder disciplinar não se confunde com o poder de polícia. Diz-se que as pessoas sujeitas ao
poder de polícia possuem um vínculo geral com a Administração Pública (lembrando que o
poder disciplinar incide sobre as pessoas que possuem um vínculo específico). Informação
importante é que, em regra, o poder disciplinar comporta certo grau de discricionariedade,
especialmente no que tange à gradação da penalidade (ex: valor da multa, prazo da suspensão
etc.) ou mesmo da escolha da penalidade a ser aplicada (ex: em certos casos, a Administração
pode escolher se aplica multa, suspensão, advertência etc.). Porém, deve ser ressaltado que
não há discricionariedade quanto ao dever de punir, vale dizer, sempre que verificar situação
passível de punição administrativa, praticada por pessoa que possua vínculo funcional ou
contratual com o Poder Público, a Administração é obrigada a punir o infrator.
Os regulamentos autorizados são aqueles em que o Poder Executivo, por expressa autorização
da lei, completa as disposições dela constantes, e não simplesmente a regulamenta,
especialmente em matérias de natureza técnica. Típico exemplo de regulamentos autorizados
são as normas editadas pelas agências reguladoras. Todavia, outra parte da doutrina,
acompanhada pela jurisprudência, reconhece que os regulamentos autorizados, embora não
possuam base constitucional, representam uma necessidade do mundo moderno,
extremamente dinâmico e complexo, que torna impossível ao Poder Legislativo dar conta de
todas as demandas de regulamentação existentes. Surge, assim, o fenômeno da
deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei para
outras fontes normativas, por autorização do próprio legislador. Efetivamente completam a lei,
veiculam disposições que não constam da regulação legal, nem mesmo implicitamente (a lei é
intencionalmente lacunosa), em suma, inovam o direito (embora seguindo as diretrizes da lei).
São editados por órgãos e entidades administrativos de perfil técnico, conforme autoriza a lei.
Dispõem sobre matérias de índole técnica pertinentes à área de atuação do órgão ou entidade
que os edita.
Para que seja viável o controle de constitucionalidade de decreto, regulamento ou outro tipo
de ato administrativo de cunho normativo, dois serão os aspectos que o ato deverá conter:
é indispensável que ele tenha, de fato, caráter normativo, isto é, seja dotado de
“normatividade”, de generalidade e abstração; e é necessário que ele tenha caráter
autônomo, vale dizer, o ato deve conflitar diretamente com a Constituição da República (o
conflito não pode ocorrer entre o ato e uma lei que ele regulamente). Caso contrário, o
controle judicial deverá ocorrer por outras vias, e não por ADI. Atualmente, por exemplo, é
cabível a impugnação direta pela arguição de descumprimento de preceito fundamental,
instituto previsto no art. 102, §1º da CF.
Esse entendimento, porém, não é seguido pelo STF, cuja jurisprudência é no sentido de que o
poder de polícia não pode ser delegado a entidades administrativas de direito privado. Quanto
às entidades administrativas de direito público (autarquias e fundações) não há controvérsia.
Elas só não podem editar leis.
Por fim, vale saber que a maior parte da doutrina, assim como o Supremo Tribunal Federal
(STF), não admite a delegação de poder de polícia a pessoas privadas não integrantes da
Administração Pública formal, ainda que efetuada por meio de lei. Entretanto, é possível o
Poder Público atribuir a pessoas privadas, mediante contrato, a operacionalização de
máquinas e equipamentos em atividades de fiscalização. Os atributos do poder de polícia são:
Discricionariedade Autoexecutoriedade Coercibilidade.
A Lei 9.873/1999, aplicável à esfera federal, estabelece em cinco anos o prazo prescricional das
ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia, contados da data da prática do
ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. O mesmo
prazo prescricional vale para a Administração impetrar ação judicial de cobrança de multas
administrativas aplicadas no exercício do poder de polícia, quando não pagas
espontaneamente pelo administrado (art. 1º-A). Por outro lado, o prazo prescricional de cinco
anos não se aplica quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir
crime, ocasião em que serão aplicáveis os prazos prescricionais previstos na lei penal.
A referida lei prevê, ainda, que a prescrição também incide no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Trata-se de hipótese
da chamada prescrição intercorrente, que é aquela que ocorre mesmo depois de o processo já
ter sido instaurado, no caso, acarretada pela inércia da Administração. Por derradeiro, cumpre
ressaltar que as disposições Lei 9.873/1999 não se aplicam às infrações de natureza funcional e
aos processos e procedimentos de natureza tributária.
O excesso de poder ocorre quando o agente atua fora dos limites das suas competências,
invadindo a competência de outros agentes ou praticando atividades que não lhe foram
conferidas por lei. Em outra acepção, o excesso de poder também contempla as situações em
que o agente é competente, mas atua de forma desproporcional.
Já o desvio de poder ocorre quando o agente, embora atuando dentro dos limites de sua
competência, pratica ato contrário à finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou
autorizou a sua atuação. (Vício relacionado ao elemento finalidade).
O exercício dos poderes administrativos não é uma faculdade do agente público, mas uma
obrigação de atuar; por isso, a omissão no exercício desses poderes poderá ensejar a
responsabilização do agente público nas esferas cível, penal e administrativa.
Os atos administrativos ordinários (como editar normativos, dar ordens, controlar, anular,
revogar, aplicar sanções, etc.) emanam do poder hierárquico, e não do disciplinar.
O ato administrativo ilegal praticado por agente administrativo corrupto produz efeitos
normalmente, pois traz em si o atributo da presunção, ainda que relativa, de legitimidade.
A prerrogativa para apurar e punir faltas funcionais decorre do poder disciplinar e não do
poder hierárquico. Vale sempre lembrar que o poder disciplinar é correlato com o poder
hierárquico, mas com ele não se confunde. No uso do poder hierárquico, a Administração
Pública distribui e escalona as suas funções executivas; no uso de poder disciplinar ela controla
o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os
pelas faltas cometidas.
O poder disciplinar fundamenta a aplicação de sanções apenas aos particulares que possuem
algum vínculo com a Administração Pública. Tais pessoas, embora não pertencentes à
Administração Pública formal, possuem um vínculo específico com o Poder Público e, por isso,
podem sofrer punições administrativas decorrentes do poder disciplinar. Por outro lado, a
aplicação de sanções a particulares que não possuem qualquer vínculo com a Administração
tem fundamento no poder de polícia.
AULA 05
Acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia
limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não auto-
aplicável.
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX,
da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.
Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso
para cargo público.
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos
públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se
de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição
na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode
ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença
remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato.
A mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o cidadão não pode implicar,
em fase de investigação social de concurso público, sua eliminação da disputa, sendo
necessário para a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual
condenação.
Parte da doutrina, incluindo Hely Lopes Meirelles, considera que também são agentes políticos
os membros da magistratura, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de
Contas e os representantes diplomáticos. Quanto aos Conselheiros dos Tribunais de Contas,
vale saber que o STF, pelo menos uma vez, se manifestou classificando-os como agentes
administrativos.
Por conta desse entendimento, o Supremo considerou que a nomeação dos Conselheiros dos
Tribunais de Contas deve se submeter aos preceitos da Súmula Vinculante nº 13, que veda a
prática de nepotismo, mas não alcança a nomeação de agentes políticos.
Os particulares, ao colaborarem com o poder público, ainda que em caráter episódico, como
os jurados do tribunal do júri e os mesários durante as eleições, são considerados agentes
públicos. (Agentes honoríficos). Todavia, é certo que os agentes honoríficos são considerados
“funcionários públicos” para fins penais, no que tange aos crimes relacionados ao exercício da
função.
Ressalte-se, porém, que os empregados públicos não possuem estabilidade, direito reservado
aos servidores estatutários. Eles podem, inclusive, ser demitidos sem justa causa, desde que
haja a devida motivação e lhes seja garantido o contraditório e a ampla defesa.
O cargo público, cujo provimento se dá em caráter efetivo ou em comissão, só pode ser criado
por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos.
Por oportuno, ressalte-se que as lides envolvendo agentes públicos temporários também são
da competência da Justiça Comum.
Já o acesso dos estrangeiros aos quadros públicos deve ocorrer “na forma da lei”, ou seja,
trata-se de norma constitucional de eficácia limitada (norma não autoaplicável), dependendo
da edição de lei regulamentadora para produzir efeitos. Ressalte-se que a norma
regulamentadora de que trata o art. 37, I da CF não é da competência privativa da União, vale
dizer, cada Estado-membro deve editar sua própria lei sobre o tema.
A Carta Magna permite que se imponham certas restrições a esse acesso, como requisitos de
idade, altura e sexo, de acordo com a natureza do cargo. A restrição eventualmente imposta
ao acesso a determinado cargo público deve sempre guardar correspondência com a real
necessidade para o exercício da função. Observar os princípios da isonomia, razoabilidade e
impessoalidade.
STF entende que é razoável a exigência de altura mínima para cargos da área de segurança,
“desde que prevista em lei no sentido formal e material, bem como no edital que regule o
concurso”, pois tal exigência é compatível com a natureza das atribuições do cargo. Na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme o entendimento de que é possível a
definição de limite máximo e mínimo de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar,
levando-se em conta as peculiaridades da atividade exercida, “desde que haja previsão lei
específica e no edital do concurso público”. Importante ressaltar que qualquer exigência de
natureza discriminatória a restringir o acesso ao serviço público, como limites de idade, altura,
sexo e exigências de experiência profissional, deve ser estabelecida mediante lei, e não apenas
no edital do concurso. Isso porque o edital do concurso público não é instrumento idôneo para
impor condições para a participação no certame; para que uma imposição dessa natureza seja
legítima, é imprescindível a previsão em lei.
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
Além de ser previsto em lei, o exame psicotécnico a ser aplicado em concurso público deverá
observar critérios objetivos de reconhecido caráter científico, a fim de viabilizar a interposição
de recurso administrativo e o controle jurisdicional da legalidade e da razoabilidade dos
parâmetros estabelecidos.
O candidato possui direito subjetivo à nomeação caso a Administração nomeie antes dele
outro candidato em pior colocação que a sua. Essa regra, contudo, não é aplicável quando o
candidato pior colocado é nomeado em virtude de decisão judicial, ocasião em que não surge
direito subjetivo para os candidatos mais bem classificados que tenhas sido preteridos.
Para cargos ou empregos efetivos que não tenham sido precedidos de concurso público, ou
que tenham ocorrido após o transcurso do prazo de validade do certame, são eivados de
ilegalidade e, assim, poderão ser anulados pela própria Administração ou pelo Poder
Judiciário, implicando o desligamento das pessoas ilegalmente admitidas.
O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem
direito subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do concurso.
A gestação, portanto, constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física,
cuja remarcação não implica ofensa ao princípio da isonomia. Assim, tem a candidata gestante
direito à realizar a prova de capacitação física em segunda chamada, ou seja, em data diversa
da originariamente fixada no edital.
O STF, contudo, reconhece que situações excepcionais podem afastar essa obrigatoriedade de
nomeação, desde que se revistam dos seguintes requisitos: Superveniência;
Imprevisibilidade: circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época do edital; Gravidade:
devem implicar onerosidade excessiva; Necessidade: não pode haver outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De fato, a jurisprudência do STF informa que não se pode dispensar tratamento diferenciado a
candidato em razão de alterações fisiológicas temporárias, o que impede a remarcação de
prova de aptidão física por essas razões. É o caso, por exemplo, do candidato que contrai
alguma doença no dia da prova. Contudo, para fins de aplicação desse entendimento, a
gestação não é considerada uma patologia ou uma alteração fisiológica temporária, de modo
que a candidata gestante pode sim requerer nova data para a realização de teste de aptidão
física.
Segundo entendimento firmado pelo STJ, o candidato aprovado fora das vagas previstas
originariamente no edital, mas classificado até o limite das vagas surgidas durante o prazo de
validade do concurso, possui direito líquido e certo à nomeação se o edital dispuser que serão
providas, além das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir durante a validade do
certame. Segundo a jurisprudência do STJ, a expressa previsão editalícia de que serão providas,
além das vagas previstas no edital, outras que vierem a existir durante o prazo de validade do
certame confere direito líquido e certo à nomeação ao candidato aprovado fora das vagas
originalmente determinadas, mas dentro das surgidas no decurso do prazo de validade do
concurso.
A vedação ao nepotismo, em regra, não alcança a nomeação para cargos políticos, exceto se
ficar demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco.
Lembrando que a vedação ao nepotismo não depende de lei formal para ser implementada,
pois decorre diretamente dos princípios constitucionais expressos.
Se o servidor é de carreira, ele não é nomeado para outro cargo em comissão, ou seja, não há
acumulação de cargos, efetivo e comissionado, tampouco vacância do cargo efetivo. Ele
simplesmente exercerá as funções do cargo em comissão, vale dizer, ele será designado para
exercer função de confiança.
Sobre o tema, o STF orienta que a contratação temporária deve observar, cumulativamente,
cinco requisitos: Os casos excepcionais devem estar previstos em lei; O prazo de
contratação deve ser predeterminado; A necessidade deve ser temporária; O interesse
público deve ser excepcional; e A necessidade de contratação deve ser indispensável, sendo
vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar
sob o espectro das contingências normais da Administração.
A lei prevê prazos máximos de duração dos contratos, os quais variam de seis meses a seis
anos, incluídas as prorrogações. A contratação de servidores temporários pode ocorrer tanto
na Administração direta como na Administração indireta e em qualquer dos Poderes.
Por fim, os agentes temporários não ocupam cargo ou emprego público, não estando sujeitos
a regime estatuário nem a regime celetista. Diz-se que os contratados por tempo determinado
apenas exercem função pública remunerada temporária (função autônoma, justamente por
não estar vinculada a cargo ou emprego). O contrato que firmam com a Administração é um
contrato de direito público, e não um contrato de trabalho regido pela CLT.
De acordo com a Súmula 679 do STF, a fixação de vencimentos dos servidores públicos (regime
estatutário) não pode ser objeto de convenção coletiva.
Para a contabilização do teto constitucional, devem ser incluídas todas e quaisquer vantagens
remuneratórias, inclusive as de caráter pessoal. Entretanto, nos termos da CF, as parcelas de
caráter indenizatório previstas em lei não serão computadas para efeitos do teto. Para os
servidores da esfera federal, as “parcelas de caráter indenizatório”: ajudas de custo, diárias,
auxílio-transporte e auxílio moradia.
Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser
superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem
acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; Pelo dispositivo, é vedado o
cálculo cumulativo de uma vantagem pecuniária sobre outra, qualquer que seja o título ou
fundamento sob os quais sejam pagas.
O dispositivo constitucional que permite ao servidor se afastar do cargo para exercer mandato
eletivo se aplica apenas aos servidores públicos da administração direta, autárquica e
fundacional. Portanto, não abrange os empregados públicos das entidades administrativas de
direito privado, tampouco os agentes temporários.
As leis complementares previstas no art. 40, §4º da CF para assegurar aposentadorias especiais
a portadores de deficiência e aos que exerçam atividades de risco ainda não foram editadas,
razão pela qual o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a omissão do legislador em
inúmeros mandados de injunção, acabou por editar a Súmula Vinculante 33, nos seguintes
termos: aplica-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência
Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição
Federal, até edição de lei complementar específica.
Os servidores públicos que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003 ainda têm
direito à regra da paridade. Sobre o tema, o STF entende que as gratificações de natureza
geral, pagas indistintamente a todos os servidores ativos, sem qualquer critério de aferição
objetiva de desempenho, devem ser estendidas aos aposentados que façam jus à regra de
paridade. Por outro lado, as vantagens que, de alguma maneira, são vinculadas ao
desempenho do servidor no cargo, como as gratificações de produtividade, não são extensíveis
aos servidores aposentados, pois esse tipo de vantagem pressupõe o efetivo exercício das
atividades do cargo. Para o STJ, o prazo para que o servidor público proponha ação contra a
Administração Pública pedindo a revisão do ato de sua aposentadoria é de 5 anos, contados da
concessão do benefício pela Administração. Após esse período ocorre a prescrição do próprio
fundo de direito, isto é, extingue-se não apenas a pretensão de receber as parcelas em atraso;
também impossibilita a própria revisão da aposentadoria, atingindo, assim, as parcelas futuras.
Portanto, segundo a jurisprudência, ainda que o cumprimento dos limites previstos na LRF
para as despesas de pessoal seja fundamento para a perda do cargo dos servidores estáveis, o
mesmo fundamento não pode ser invocado para suprimir dos vencimentos dos servidores
alguma vantagem assegurada por lei.
Por exemplo, se for verificado que o servidor está recebendo acima do teto remuneratório,
seus vencimentos poderão ser reduzidos para que ele se enquadre no limite estabelecido na
Constituição; da mesma forma, a alíquota do imposto de renda pode aumentar e,
consequentemente, reduzir seus vencimentos líquidos. Voltando à questão, percebe-se que a
Constituição não prevê a calamidade pública ou guerra externa como hipótese de
possibilidade de redução dos vencimentos dos servidores públicos.
Nos termos do art. 40, §1º, II da CF e da LC 152/2015, a aposentadoria compulsória se dá aos
75 anos de idade.
Segundo a jurisprudência do STF, o servidor estatutário não possui direito adquirido quanto a
seu regime jurídico, vale dizer, a lei que rege sua relação funcional com a Administração pode
ser modificada a qualquer tempo, inclusive afetando a composição de seus vencimentos.
Lembre-se, contudo, que o art. 37, XV da CF assegura a irredutibilidade do montante global da
remuneração, ou seja, ainda que as parcelas componentes dos vencimentos sejam alteradas, o
valor total deve ser mantido.
Salvo nos casos previstos na CF, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base
de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão
judicial.
No que se refere ao chamado Regime Jurídico Único, atinente aos servidores públicos federais,
é correto afirmar que: tal regime, que deixou de ser obrigatório a partir de determinada
emenda constitucional, passou a novamente ser impositivo, a partir de decisão liminar do
Supremo Tribunal Federal com efeitos ex nunc.
AULA 06
Lucas Furtado alerta que há uma única situação no Direito Administrativo em que a
consequência do atributo da presunção de legitimidade é afastada, isto é, em que o
destinatário do ato administrativo não necessita esperar a declaração de invalidade do ato
para poder negar-lhe cumprimento: trata-se de ordem manifestamente ilegal dada a servidor
público por seu superior hierárquico. Nessa hipótese, o servidor público tem não só o direito,
mas o dever de negar cumprimento à ordem. Ressalte-se, contudo, que o que se afasta é o
efeito da presunção de legitimidade de dar imediato cumprimento à ordem, e não a presunção
em si, que constitui atributo de todos os atos administrativos.
Suponha que determinada secretaria de Estado edite ato administrativo cujo conteúdo seja
manifestamente discriminatório. Nessa situação, não podem os administrados recusar-se a
cumpri-lo. Pelo atributo da presunção de legitimidade, os atos administrativos são tidos como
legais desde sua origem e, por isso, vinculam os administrados por ele atingidos desde a
edição. Por conseguinte, o particular é obrigado a cumprir as determinações do ato ainda que,
aparentemente, ele esteja eivado de ilegalidade. É claro que o ato poderá ser questionado
judicialmente ou perante a própria Administração. Porém, enquanto ele não for invalidado,
continuará a produzir efeitos normalmente, obrigando os administrados, que não podem
recusar-se a cumpri-lo.
Há presunção imediata de legalidade de todo ato administrativo editado por autoridade
pública competente. Isso porque vivemos num Estado Direito, no qual todos, especialmente o
Poder Público, devem obediência à lei.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na exigibilidade (coerção indireta), os meios de coerção vêm
sempre definidos na lei; já na executoriedade (coerção direta), podem ser utilizados
independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a
segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.
Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas
previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.
A autoexecutoriedade dos atos administrativos ocorre nos casos em que é prevista em lei ou,
ainda, quando é necessário adotar providências urgentes em relação a determinada questão
de interesse público.
São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos
motivos; e) desvio de finalidade.
Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar
parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de
índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
A doutrina também aponta que as competências de ordem política não são passíveis de
delegação, salvo se expressamente autorizada pela Constituição.
O entendimento que se busca é que, para a prática de qualquer ato administrativo, devem ser
exigidas tão somente as formalidades estritamente essenciais (formalismo moderado).
Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente a exigir.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o motivo será discricionário quando: a lei não o definir,
deixando-o ao inteiro critério da Administração. Ou quando a lei definir o motivo utilizando
noções vagas, imprecisas, empregando palavras que podem ter vários significados, os
chamados conceitos jurídicos indeterminados; é o que ocorre quando a lei manda punir o
servidor que praticar “falta grave”, “procedimento irregular” ou “conduta escandalosa na
repartição”, sem definir em que consistem;
Contudo, a discricionariedade poderá ficar afastada nos casos em que a lei usa conceitos
técnicos, que podem ser confirmados mediante laudos e pareceres.
A motivação do ato deve descrever a conduta do servidor. A motivação, regra geral, deve ser
prévia ou concomitante à expedição do ato. Motivo aliunde ou per relationem: a motivação se
aloja fora do ato, como é o caso de justificativas constantes de processos administrativos ou
em pareceres prévios que serviram de base para o ato decisório, hipótese em que o ato faz
remissão a esses atos precedentes.
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou
agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou
seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V -
decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar
jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e
relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
Não obstante, atualmente a melhor doutrina é aquela que defende que, como regra, todos os
atos administrativos, vinculados ou discricionários, devem ser motivados, justamente para dar
transparência à atuação administrativa e para proteger os administrados contra eventuais atos
abusivos e arbitrários.
A teoria dos motivos determinantes estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos
indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos,
o ato será nulo.
Motivação é a exposição dos motivos e integra a formalização do ato. O motivo, por outro
lado, é a realidade objetiva e externa ao agente, consubstanciada nos pressupostos de fato e
de direito que fundamentam a expedição do ato.
A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente
que o praticou e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. Decorre
de: Usurpação de função. Excesso de poder. Função de fato. Os atos praticados pelo
usurpador são considerados inexistentes (CP - crime de particular contra a Administração). O
excesso de poder pode configurar crime de abuso de autoridade, hipótese em que o agente
ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal (em regra esse vício admite
convalidação, exceto quando se tratar de competência em razão da matéria ou de
competência exclusiva, hipóteses em que o ato deverá ser anulado). A função de fato ocorre
quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função,
mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade (segundo a teoria da aparência, são
considerados válidos e eficazes, perante terceiros de boa-fé, precisamente pela aparência de
legalidade de que se revestem).
Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de incapacidade. A Lei 9.784/1999 prevê
duas hipóteses de incapacidade do sujeito que pratica o ato administrativo: o impedimento e a
suspeição. O impedimento refere-se a situações objetivas (presunção absoluta de
incapacidade, razão pela qual a autoridade fica impedida de atuar no processo). A suspeição,
por sua vez, refere-se a situações subjetivas (presunção relativa de incapacidade, razão pela
qual o vício inexiste se não for arguido pelo interessado no momento oportuno – o agente não
é obrigado a se declarar suspeito).
VÍCIOS DE FINALIDADE - desvio de poder ou desvio de finalidade, que ocorre quando o agente
pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na lei. Em
qualquer caso, o vício de finalidade configura vício insanável.
VÍCIOS DE FORMA - o ato é ilegal, por vício de forma, quando a lei expressamente estabelece
determinada forma como essencial à validade do ato e essa forma não é observada na prática
do ato. Quando a forma é essencial, o vício de forma é insanável, sendo obrigatória a anulação
do ato. Nos demais casos, o vício é passível de convalidação. Detalhe interessante é que a falta
de motivação (declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato), quando
obrigatória, representa vício de forma, acarretando a nulidade do ato. O ato de demissão sem
motivação expressa é um ato com vício de forma.
Tipicidade Cada espécie de ato administrativo requer a devida previsão legal. Impede a
prática de atos inominados (atos sem previsão legal).
ELEMENTOS:
AULA 07
Atos individuais: possuem destinatários certos e determinados; pode ser um destinatário (ato
singular) ou vários (ato plúrimo). Ex: nomeação, exoneração, autorização, licença. Quanto à
situação de terceiros
Ato declaratório: atesta um fato ou reconhece um direito ou uma obrigação que já existia
antes do ato. Ex: expedição de certidões e atestados.
Ato válido: é aquele praticado em conformidade com a lei, sem nenhum vício.
Ato nulo: é aquele que nasce com vício insanável. Ex: ato com motivo inexistente, ato com
objeto não previsto em lei e ato praticado com desvio de finalidade.
Ato anulável: é o que apresenta vício sanável. Ex: vícios de competência e de forma (regra).
Ato inexistente: apenas tem aparência de ato administrativo, mas, em verdade, não chega a
entrar no mundo jurídico, por falta de um elemento essencial. Ex: usurpador de função.
Ato eficaz: é o ato perfeito que já está apto a produzir efeitos, não dependendo de nenhum
evento posterior, como termo, condição, aprovação, autorização etc.
Ato pendente: é o ato perfeito que ainda depende de algum evento posterior para produzir
efeitos.
Ato consumado: é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir.
Atos normativos Possuem efeitos gerais e abstratos, atingindo todos aqueles que se situam
em idêntica situação jurídica (não têm destinatários determinados). Não podem inovar o
ordenamento jurídico (ao contrário das leis). São atos administrativos apenas em sentido
formal (e não em sentido material). Não podem ser objeto de impugnação direta por meio
de recursos administrativos ou ação judicial ordinária; devem ser impugnados por ação direta
de inconstitucionalidade. Exemplos: regulamentos, portarias, circulares, instruções
normativas.
Atos ordinatórios São os atos com efeitos internos, endereçados aos servidores públicos,
que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus
agentes. Possuem fundamento no poder hierárquico; de regra, não atingem os particulares
em geral. São inferiores em hierarquia aos atos normativos. Exemplos: portarias de
delegação de competência, circulares internas, ordens de serviço, avisos.
Atos negociais São aqueles em que a vontade da Administração coincide com o interesse do
administrado. Representam a anuência prévia da Administração para o particular realizar
determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito (atos de
consentimento). Não cabe falar em imperatividade, coercitividade ou autoexecutoriedade
nos atos negociais. Licença: o Ato administrativo vinculado e definitivo. Permite ao
particular exercer direitos subjetivos. Não pode, em regra, ser revogada (exceto licença para
construir). Admite apenas cassação (vício na execução) ou anulação (vício na origem). Pode
gerar direito a indenização ao particular, caso ele não tenha dado causa à invalidação da
licença. Autorização: o Ato administrativo discricionário e precário. Permite ao particular
exercer atividades materiais, prestar serviços públicos ou utilizar bem público. Pode ser
revogada a qualquer tempo pela Administração, em regra, sem a necessidade de pagar
indenização ao interessado. Permissão: ato administrativo discricionário e precário.
Enquanto ato administrativo, refere-se apenas ao uso de bem público; em caso de delegação
de serviços públicos, a permissão deve ser formalizada contrato de adesão, precedida de
licitação (não constitui ato administrativo).
Atos enunciativos São aqueles que atestam ou certificam uma situação preexistente (ex:
certidões e atestados) ou que emitem uma opinião para preparar outro ato de caráter
decisório (pareceres). A rigor, não constituírem uma manifestação de vontade da
Administração; por isso, são considerados meros atos da Administração (são atos
administrativos apenas em sentido formal, mas não material). Exemplos: certidão (cópia fiel
de informações registradas em livros ou banco de dados); atestado (declaração sobre fato que
não consta em livro ou arquivo), parecer (pode ser obrigatório ou facultativo e, em alguns
casos, pode ter efeito vinculante); apostila (averbação para corrigir ou atualizar dados).
Atos punitivos Os atos punitivos são aqueles que impõem sanções administrativas. Podem
ser de ordem interna (ex: penalidades disciplinares a servidores públicos) ou externa (sanções
aplicadas a particulares).
Este Superior Tribunal possui entendimento de que todo ato administrativo que repercuta na
esfera individual do administrado, no caso, servidor público, tem de ser precedido de processo
administrativo que assegure a este o contraditório e a ampla defesa.
A discricionariedade também existe quando a lei usa, na descrição do motivo que enseja a
prática do ato administrativo, conceitos jurídicos indeterminados, isto é, expressões de
significado vago, impreciso, tais como “insubordinação grave”, “conduta escandalosa”, “boa-
fé”, “moralidade pública” e outras do gênero. A liberdade do administrador está restrita às
chamadas “zonas cinzentas”, nas quais o conceito jurídico indeterminado permite mais de uma
interpretação legítima.
O fator limitador do ato administrativo discricionário é a lei, pois é esta que define os limites
para aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade pelo agente público. Também
podem ser considerados limitadores da discricionariedade os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da moralidade. Outro limite à discricionariedade é a teoria dos motivos
determinantes, pela qual os atos somente serão válidos se os motivos indicados para sua
prática forem verdadeiros e legítimos.
Maria Sylvia Di Pietro assinala que, a rigor, os atos gerais são atos da Administração, podendo
ser considerados atos administrativos apenas em sentido formal, já que emanados da
Administração Pública com subordinação à lei; porém, quanto ao conteúdo, não são atos
administrativos, porque não produzem efeitos imediatos, no caso concreto. De igual forma, se
uma lei atingir pessoas determinadas, sem abstração e generalidade, será considerada lei
apenas em sentido formal, sendo, materialmente, ou seja, quanto ao conteúdo, ato
administrativo.
A revogação de um ato individual somente é possível se ele não tiver gerado direito adquirido
para o seu destinatário. Os atos individuais, ao contrário dos atos gerais, admitem impugnação
direta por meio de recursos administrativos, bem como de ações judiciais comuns (ações
ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular). Por fim, importante destacar
que os atos gerais prevalecem sobre os individuais, uma vez que, na prática de atos
individuais, a Administração é obrigada a observar os atos gerais pertinentes ao caso.
Os atos complexos são formados por duas ou mais manifestações de vontade autônomas,
provenientes de órgãos diversos. O ponto essencial que caracteriza os atos complexos é a
conjugação de vontades autônomas de órgãos diferentes para a formação de um único ato. O
ato complexo só se aperfeiçoa com a manifestação de todos os órgãos que devem contribuir
para a sua formação.
Os atos compostos, por sua vez, são aqueles que resultam da manifestação de dois ou mais
órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à de outro, que edita o ato
principal; praticam-se, em verdade, dois atos: um principal e outro acessório. Hely Lopes
Meirelles dá como exemplo de ato composto a autorização que depende do visto de uma
autoridade.
A permissão é o ato administrativo por meio do qual a administração pública consente que o
particular se utilize privativamente de um bem público. Trata-se, portanto, de ato que confere
um direito ao particular, ou seja, é um ato constitutivo, e não um ato declaratório.
Ato perfeito é aquele que já completou sua formação; ato válido é o que não possui nenhum
vício; e eficaz é o ato que já se encontra apto a produzir efeitos. Para se falar em validade e
eficácia, o ato necessariamente deve ser perfeito. A partir daí, qualquer combinação é
possível: o ato pode ser (i) perfeito, válido e eficaz; (ii) perfeito, válido e ineficaz; (iv) perfeito,
inválido e eficaz; e (v) perfeito, inválido e ineficaz. Por outro lado, se o ato for imperfeito, ou
seja, se nem mesmo estiver formado, não há porque se falar em validade e eficácia.
A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no
cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Segundo a
doutrina, os atos praticados pelos funcionários de fato, pela teoria da aparência, são
considerados válidos e eficazes, perante terceiros de boa-fé, precisamente pela aparência de
legalidade de que se revestem.
A jurisprudência do STF admite que, em casos excepcionais, a licença para construir (ato
vinculado), poderá ser revogada (e não anulada ou cassada) por conveniência da
Administração, desde que a obra não tenha se iniciado. PODE, em caráter excepcional, dado
que a licença para construir é ato vinculado. Mas certamente a Administração terá o dever de
indenizar o particular pelos prejuízos que lhe foram causados. Enfim, segundo a jurisprudência
de nossos tribunais superiores, é correto afirmar que, mesmo que se trate de um ato
vinculado, é possível revogar uma licença para construir, mas em condições excepcionais.
Licença é editada no exercício do poder de polícia, nas situações em que a lei exige obtenção
de anuência prévia da Administração como condição para o exercício, pelo particular, de um
direito subjetivo de que seja titular (ex: alvarás de construção). Já a autorização, na maior
parte dos casos, também configura um ato de polícia administrativa – quando constitui uma
condição para a prática de uma atividade material privada (ex: autorização para porte de arma
de fogo) ou para o uso de um bem público (ex: autorização para utilização das vias públicas
para a realização de feiras livres).
A Administração deve anular os seus atos que contenham vícios insanáveis, mas pode anular
ou convalidar os atos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros. Segundo a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a anulação (e
também a revogação ou a cassação) de qualquer ato capaz de repercutir desfavoravelmente
sobre a esfera de interesses do administrado deve ser precedida de procedimento
administrativo em que se assegure, ao interessado, o efetivo exercício do direito ao
contraditório e à ampla defesa.
O ato inválido, nulo, não gera direito adquirido. Entretanto, a jurisprudência tem considerado
que se deve proteger os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Assim, por
exemplo, caso o servidor tenha recebido, de boa-fé, verbas remuneratórias indevidas, não há
obrigação de restituir os valores. Da mesma forma, é protegida a confiança do terceiro de boa-
fé no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente. Ressalte-se que, no caso
de terceiros de boa-fé, são mantidos os efeitos do ato anulado, e não o ato em si.
A Lei 9.784/1999 estabelece em cinco anos o prazo para anulação de atos administrativos
ilegais, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, salvo comprovada má fé.
Essa regra, porém, não se aplica aos casos em que se constate afronta flagrante a
determinação expressa da Constituição Federal; nessas hipóteses, a anulação pode ocorrer a
qualquer tempo, não estando sujeita ao prazo decadencial.
CONVALIDAÇÃO - Para a doutrina, vícios sanáveis são aqueles presentes nos elementos
competência (exceto competência exclusiva e competência quanto à matéria) e forma (exceto
forma essencial à validade do ato). Já os vícios de motivo e objeto são insanáveis, ou seja, não
admitem convalidação. A convalidação produz efeitos retroativos (ex tunc). Ressalte-se que a
convalidação não é controle de mérito, e sim de legalidade, incidente sobre os vícios sanáveis
nos elementos competência e forma. Assim, tanto atos vinculados como discricionários podem
ser convalidados.
Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.
Se a autoridade que convalida o ato é a mesma que o praticou, teremos a ratificação. Se, ao
contrário, a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação. Por sua
vez, a conversão atinge ato inválido, mudando-o para outra categoria, para que se aproveitem
os efeitos já produzidos. Exemplo: permissão de prestação de serviços públicos sem licitação,
convertida em autorização, para a qual não se exige licitação. A conversão se aproxima da
convalidação, porém, na conversão, há a substituição do ato; na convalidação, aproveita-se o
ato primário, saneando-o.
A revogação de atos possui limitação de natureza material, mas não de natureza temporal.
Com efeito, existem atos que são irrevogáveis em razão da sua própria natureza ou conteúdo,
nos quais a revogação encontra uma limitação de natureza material, a exemplo, os atos
exauridos ou consumados, dos atos vinculados, dos atos que geraram direitos adquiridos e dos
atos complexos. Por outro lado, diferentemente da anulação, não há prazo estabelecido em
norma para a revogação de um ato que proporciona direitos ao destinatário. O art. 54 da Lei
9.784/1999 fala apenas em anulação. Veja: Art. 54. O direito da Administração de anular os
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
O prazo decadencial previsto na Lei 9.784/1999 não faz distinção entre atos nulos e anuláveis,
ou seja, aplica-se a ambos. Vejamos: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Os atos administrativos gerais, a exemplo dos atos normativos, não podem ser objeto de
impugnação direta por meio de recursos administrativos. A rigor, para pleitear a invalidação
direta de um ato normativo geral, deve ser utilizada a ação direta de inconstitucionalidade
(ADI). De outra parte, é bom saber que, ao contrário dos atos gerais, os atos individuais podem
ser atacados por recursos administrativos.
Atos que necessariamente devem ser motivados, dentre eles, os atos que “importem
anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”. Sendo assim,
conquanto a revogação de fato ocorra por motivo de conveniência e oportunidade da
Administração, deve ser sempre motivada.
AULA 08
CLÁUSULAS EXORBITANTES
Exigência de garantia Poderá ser exigida garantia do contratado, até 5% do valor do contrato
(até 10% em contrato de grande vulto com alta complexidade). Deve haver previsão
expressa no instrumento convocatório. Modalidades de garantia (opção do contratado):
caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro garantia; fiança bancária. Não se
confunde com garantia da proposta (até 1% do valor estimado do objeto).
Ocupação temporária Garante a continuidade dos serviços essenciais. Hipóteses: (i) como
medida cautelar; e (ii) após a rescisão do contrato. Incide sobre bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao contrato.
Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido Somente após 90 dias de atraso
é que o contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a
execução dos serviços, após notificação prévia. Em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não poderá opor a exceção do contrato
não cumprido mesmo diante de atraso de pagamento superior a 90 dias.
DURAÇÃO DOS CONTRATOS O prazo dos contratos não pode ser indeterminado. Regra:
prazo restrito aos créditos orçamentários (no mesmo exercício). Exceções: Projetos incluídos
no PPA -> máximo de 4 anos; Serviços de execução continuada-> Até 60 meses e
excepcionalmente por mais 12 meses; Aluguel equipamentos e programas informática -> até
48 meses; Segurança nacional e inovação tecnológica (licitação dispensável) -> até 120 meses.
Fato do príncipe: ato geral de Governo, não relacionado diretamente com o contrato, que
proíbe ou encarece a execução.
Execução das obras e serviços: Execução direta: feita pela própria Administração.
Execução indireta: contratada com terceiros. Regimes de execução: o Empreitada por preço
global: valor fechado de toda a execução. Empreitada por preço unitário: valor unitário por
unidades executadas. Empreitada integral: valor fechado de todo um empreendimento, pronto
para funcionar. Tarefa: mão-de-obra para pequenos trabalhos.
Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral
dos contratos e as disposições de direito privado.
Em regra, os contratos administrativos devem ser formais e escritos. Porém, nem sempre o
contrato verbal é nulo e sem nenhum efeito, pois, o próprio legislador autoriza sua celebração
para pequenas compras (e não serviços, cuidado!) de pronto pagamento (valores não
superiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de adiantamento.
O resumo do instrumento do contrato, qualquer que seja seu valor (inclusive os contratos sem
ônus), deve ser publicado na imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do
contrato. Nos contratos decorrentes de inexigibilidade ou dispensa de licitação, a eficácia
depende, além da publicação do resumo do instrumento, também da publicação da ratificação
pela autoridade superior dos atos de inexigibilidade e dispensa.
O instrumento de contrato também é facultativo nos casos de compra com entrega imediata e
integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência
técnica. Nessa hipótese, a faculdade independe de valor, aplicando-se, inclusive, às compras
decorrentes das modalidades de licitação concorrência ou tomada de preços.
Requisitos formais dos contratos administrativos - Devem ser formais e escritos. Podem ser
verbais para pequenas compras. Devem ser publicados na imprensa oficial, independente do
valor. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos cujo valor se enquadre nos limites de
concorrência e de tomada de preços. O instrumento de contrato é facultativo nas compras
com entrega imediata e integral, independente do valor.
O resumo do instrumento de contrato deve ser publicado na imprensa oficial no prazo máximo
de vinte dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura.
Os contratos administrativos são pessoais, celebrados intuitu personae, ou seja, exige-se que o
objeto seja executado pelo próprio contratado, não se admitindo, de regra, a subcontratação.
Mas o art. 72 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de subcontratação parcial (e não total)
de obra, serviço ou fornecimento, desde que esteja: prevista no edital; prevista no contrato; e
dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração. A subcontratação não isenta o
particular contratado das suas responsabilidades legais e contratuais.
Vale ressaltar que a subcontratação não retira o caráter intuitu persone do contrato. Tanto é
assim que a subcontratação não isenta o particular contratado das suas responsabilidades
legais e contratuais.
Não obstante, é importante saber que a Lei 8.666/1993 prevê determinados tipos de contratos
que não admitem subcontratação (os chamados “contratos personalíssimos”).
Segundo a Maria Sylvia Di Pietro, “todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas
unilateralmente pela Administração”. Entretanto, algumas das cláusulas necessárias não são, a
rigor, fixadas unilateralmente pela Administração, o que justifica o gabarito da banca. Uma
delas é o preço, que depende da proposta oferecida pelo contratado na licitação. A outra é a
garantia que, nos termos do art. 56, §1º da Lei 8.666/1993, deverá ser escolhida pelo
contratado dentre as alternativas elencadas na lei (caução, seguro-garantia ou fiança
bancária). Ou seja, nem todas as clausulas do contrato são fixadas unilateralmente pela
Administração.
CLÁUSULAS EXORBITANTES
A empresa declarada inidônea para licitar com a Administração poderá ser reabilitada após
dois anos da aplicação dessa sanção, sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos
prejuízos resultantes.
De fato, é verdade que a duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à
vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. Também é correto que, como
exceção, os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano
plurianual podem ser prorrogados se houver interesse da administração, nesse caso, até o
máximo de 4 anos. A lei prevê outras exceções. São elas: Serviços de execução continuada:
até 60 meses e excepcionalmente por mais 12 meses; Aluguel de equipamentos e
programas de informática: até 48 meses; Segurança nacional e inovação tecnológica
(hipóteses específicas de licitação dispensável): até 120 meses. Embora os contratos
administrativos possam ser prorrogados, é vedado à administração pública celebrar o contrato
com prazo de vigência indeterminado.
Nos termos do art. 78, V da Lei 8.666/1993, constitui motivo para a rescisão do contrato a
“paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração”. Trata-se de uma das hipóteses que fundamentam a rescisão unilateral por
parte da Administração, uma das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. No
geral, qualquer inadimplemento do ajuste por parte do contratado, com ou sem culpa,
constitui motivo para a rescisão unilateral. Detalhe é que a Administração pode promover a
rescisão unilateral sem precisar obter autorização judicial.
Fato do príncipe - Atos gerais do Estado que oneram indiretamente o contrato (aumento
expressivo de tributos); Fato da Administração - Atos ou omissões da Administração que
incidem diretamente sobre o contrato; Caso fortuito e força maior - Eventos imprevisíveis ou
inevitáveis que impedem ou oneram a execução do contrato; Interferências imprevisíveis -
Fatos imprevistos, preexistentes, que oneram, mas não impedem a execução.
Nos contratos administrativos, a exigência de garantia por parte da Administração pode ser
feita, mas não é obrigatória. Caso a autoridade pretenda fazer a exigência, deve prever no
instrumento convocatório da licitação, a fim de que o futuro contratado participe do certame
sabendo de todas as condições nas quais o contrato será firmado.
O prazo para interposição do pedido de reconsideração contra a declaração de inidoneidade é
contado a partir da intimação do ato (ou seja, quando a licitante recebe a notificação), e não a
partir da publicação.
Uma vez realizada licitação para a contratação dos serviços, ainda que ocorra alguma
ilegalidade durante o procedimento licitatório, a administração não será obrigada a anular o
contrato se a decisão não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.
Comentário: Como regra, a ilegalidade deve levar à anulação do ato ou procedimento
administrativo. Porém, nem sempre os atos merecem ser anulados. Em caso de vício sanável,
que não cause lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros (ex: a portaria que designou
a comissão de licitação apresentou incorretamente o nome de um dos membros), a doutrina
sustenta ser possível a convalidação (correção) ao ato.
Significa que, em regra, a Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que este
já houver executado até a data em que a nulidade do contrato for declarada, salvo se esta
nulidade tiver sido provocada pelo próprio contratado, hipótese em que a Administração ficará
isenta do dever de indenizar.
A Lei 8.666/1993 prevê duas hipóteses nas quais a licitação poderá ser revogada (após a
publicação do edital, logicamente): por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. a critério da Administração,
quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento
equivalente no prazo e condições estabelecidos. Ressalte-se que a licitação não poderá ser
revogada depois de assinado o contrato.
Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público.
Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se
inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. No caso, o TCU (que
determinou à Administração que não prorrogasse o contrato) não precisaria ter chamado a
empresa prejudicada em oitiva. Por oportuno, vale saber que, de modo contrário, em se
tratando de determinação do TCU para que a Administração promova a anulação de contrato
administrativo, o Tribunal de Contas deve promover a oitiva dos particulares prejudicados,
garantindo-lhes, assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Doutrina autorizada, porém, advoga que, se a invalidação for causada por culpa comissiva ou
omissiva da Administração, seja no procedimento de licitação, seja na própria celebração do
contrato, o contratado, além do direito ao que foi executado e aos danos emergentes, que
consistem no denominado interesse negativo, faz jus também aos lucros cessantes, parcela
correspondente à projeção futura do que poderia auferir se não houvesse a paralisação do
ajuste pela anulação, parcela esta que retrata o interesse positivo do prejudicado (interesse na
conclusão do contrato).
O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos
administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade
administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se
originou.
AULA 09
Tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta.
Impugnação de edital: Cidadão: até 5 dias úteis antes da licitação. Licitante: até 2 dias
úteis antes da licitação.
Alienação de bens: Interesse público. Avaliação prévia. Licitação pública (dispensada
nas hipóteses do art. 17): Imóveis: em regra por concorrência (salvo se o imóvel é derivado
de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, quando poderá ser por leilão ou
concorrência). Móveis: em regra por leilão (> R$ 650 mil haverá concorrência). Autorização
legislativa: apenas se o imóvel por da administração direta, autárquica ou fundacional (não
para EP e SEM).
A licitação tem como objetivo selecionar a proposta mais vantajosa, e não a mais barata. O
cumprimento do princípio constitucional da isonomia e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável. Igualdade de condições a todos os concorrentes.
A Lei 8.666/1993 apresenta sim previsão de margem de preferência para produtos e serviços
nacionais. Mais que isso, a lei autoriza que os produtos e serviços nacionais que tenham
resultado de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País tenham uma margem
de preferência adicional àqueles que, embora produzidos ou prestados no Brasil, tenham se
originado de tecnologia estrangeira. Ademais, a lei prevê que, nas contratações destinadas à
implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e
comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá
ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com
o processo produtivo básico.
É proibida a realização de licitação cujo objeto inclua bens sem similaridade ou de marcas,
características e especificações exclusivas, salvo em casos específicos previstos em legislação. É
vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços [1] sem similaridade [2] ou
de marcas, características e especificações exclusivas, [3] salvo nos casos em que for
tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito
sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da disputa
entre os interessados, desde que não comprometam o princípio da isonomia. Por exemplo, ao
elaborar o edital, o agente público deve sempre buscar estabelecer condições que favoreçam a
competição entre os licitantes, tornando possível a participação do maior número possível de
licitantes, o que de certa também garante o atendimento ao princípio da isonomia.
SIGILO DAS PROPOSTAS - conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes, que devem
ser secretos até sua abertura na licitação. A violação do sigilo das propostas é crime,
sujeitando o agente público responsável a detenção.
Concorrência Acima de R$ 1,5 milhão. Acima de R$ 650 mil. Tomada de preços Até R$ 1,5
milhão. Até 650 mil. Convite Até 150 mil Até 80 mil. Dispensa de licitação Até 15 mil Até 8 mil.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a modalidade concurso é um tipo especial de licitação que,
embora sujeita aos princípios da publicidade e da igualdade entre os licitantes, objetivando a
escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades específicas da concorrência.
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis
inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou
para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou
superior ao valor da avaliação. Bens móveis inservíveis para a administração; Produtos
legalmente apreendidos (ex: leilões da Receita Federal) ou penhorados (ex: leilões de joias da
Caixa Econômica Federal); Bens imóveis que tenham sido recebidos pela Administração em
procedimentos judiciais ou por dação em pagamento.
Pregão - Aquisição de bens e serviços comuns. Sempre do tipo menor preço. Qualquer valor de
contrato. Inversão de fases: julgamento precede a habilitação; adjudicação precede a
homologação. Pode ser conduzido na forma eletrônica. Não se aplica: obras e serviços de
engenharia; locações imobiliárias; alienações.
Tipos de licitação Menor preço Melhor técnica Técnica e preço Maior lance ou oferta
Os tipos “técnica e preço” ou “melhor técnica” seriam aplicáveis apenas para a elaboração de
estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos da obra, mas não para a
execução, que deverá ser licitada pelo tipo “menor preço”. Excepcionalmente, o tipo “técnica
e preço” pode ser utilizado para a execução de obras de grande vulto e que envolvam
tecnologia sofisticada; mas trata-se de uma exceção, que deve ser devidamente justificada, o
que não é o caso da situação em análise.
Licitações de ╉imenso vulto╊ são aquelas com valores estimados superiores a 100 x R$ 1,5
milhão, ou seja, superiores a R$ 150 milhões. Nessas licitações, é obrigatória a realização de
audiência pública antes da publicação do edital. Não confundir com as licitações de ╉grande
vulto╊ que, segundo o art. 6º, V da Lei 8.666/93, são aquelas com valores estimados superiores
a 25 x R$ 1,5 milhão, ou seja, superiores a R$ 37,5 milhões.
Além dos licitantes, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação da Lei 8.666/1993, devendo protocolar o pedido até 5 dias úteis
antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação; por sua vez, a
Administração deve julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis (art. 41, §1º). Repare
que a impugnação do cidadão deve ter como objeto o edital da licitação e deve ser dirigida ao
próprio órgão ou entidade que está realizando a licitação.
ALIENAÇÃO DE BENS - para a alienação de bens móveis, a autorização legislativa não se faz
necessária, em nenhum caso. A modalidade utilizada, regra geral, para a alienação de bens
móveis é o leilão. Porém, para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia superior ao limite da modalidade de tomada de preços (R$ 650.000,00), a
Administração deverá usar a concorrência. Já para a alienação de bens imóveis, a modalidade
utilizada em regra é a concorrência. Exceção: leilão ou concorrência (procedimentos judiciais e
dação em pagamento). A alienação dos bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou
dação em pagamento não necessita de autorização legislativa, ainda que para imóveis da
Administração direta, autárquica e fundacional.
Inexigibilidade, quando, por algum motivo, não é viável a competição entre licitantes.
Inviabilidade de competição (impossibilidade de licitar). Lista exemplificativa
Dispensa, quando, de forma diversa, existe a viabilidade de competição, mas a lei dispensa
ou autoriza a dispensa da realização do certame.
Ressalte-se que os serviços previstos no art. 13, dado o caráter técnico, ou serão contratados
por inexigibilidade (art. 25) ou, quando esta não for aplicável, a licitação será,
preferencialmente, por meio de concurso.
O instituto do credenciamento, tratado em lei, é uma solução para as situações nas quais a
licitação se mostra inadequada, como é o caso de serviço médico (caso de inexigibilidade de
licitação).
Dispensável - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento; quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho
de Defesa Nacional; na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de
instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição
de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso
Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou
entidade.
De regra, os casos de dispensa e de inexigibilidade devem ser formalizados pelos órgãos que a
processam. EXCETO - desnecessárias no caso de dispensa de licitação em razão do valor.
Lembrando, porém, que a motivação (indicação expressa dos motivos) dos atos
administrativos que decidam pela dispensa ou pela inexigibilidade é obrigatória, nos termos do
art. 50, IV da Lei 9.784/1990. Portanto, as dispensas em razão do valor devem ser motivadas. A
diferença é que tal motivação não precisa seguir as formalidades previstas no art. 26 da Lei
8.666/1993 (a dispensa em razão do valor não precisa ser comunicada à autoridade superior
no prazo de 3 dias ou publicada na imprensa oficial no prazo de 5 dias).
A modalidade a ser adotada na licitação em cada uma das parcelas deve ser aquela que seria
utilizada caso houvesse uma contratação única, isto é, a escolha da modalidade deve ser feita
em face do montante conjunto de todas as contratações.
O fracionamento do objeto é obrigatório quando tiver natureza divisível. Deverá ser utilizada,
em cada licitação, a modalidade adequada para o objeto como um todo. Frise-se que o
desmembramento do objeto com vistas a utilizar modalidade de licitação mais simples do que
se o objeto fosse licitado em sua totalidade é chamado de fracionamento de despenas e é
vedado pela Lei de Licitações (art. 23, §5º).
A anulação, por sua vez, ocorre por motivo de ilegalidade, podendo ser feita de ofício ou por
provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Lembrando
que a anulação também poderá ser decretada pelo Poder Judiciário, quando provocado.
A anulação da licitação pode ocorrer inclusive durante a execução contratual, ou seja, após o
encerramento da licitação e após a assinatura do contrato. Se isso ocorrer, a anulação da
licitação induz à anulação do contrato. Já a revogação da licitação não pode ocorrer depois de
assinado o contrato.
A sua anulação pode ser total, quando atinge todos os atos do procedimento, ou parcial,
quando incide apenas sobre determinados atos. A anulação parcial, contudo, implica nulidade
de todas as etapas posteriores do procedimento que sejam dependentes ou consequentes do
ato anulado.
A revogação deve ser sempre total, vale dizer, desfaz toda a licitação, não sendo possível a
revogação de um simples ato do procedimento.
A regra é que nas duas hipóteses de desfazimento (revogação e anulação) ficam assegurados o
contraditório e a ampla defesa (art. 49, §3º). Segundo a jurisprudência de nossos tribunais
superiores, a revogação da licitação, quando feita antes da homologação e da adjudicação, não
enseja o contraditório e a ampla defesa. O direito de defesa prévio à revogação só precisa ser
observado quando há direito subjetivo das empresas concorrentes, o que só ocorre após a
homologação e adjudicação do serviço licitado. Por fim, registre-se que a anulação do
procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera, para a Administração, a obrigação
de indenizar, EXCETO pelo que a empresa contratada já tiver executado (quando a anulação da
licitação ocorre após a contratação) e por outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que a anulação não tenha ocorrido por culpa da própria empresa (se a empresa for
culpada, não precisa indenizar).
O prazo de validade das propostas no pregão será de sessenta dias, se outro não estiver fixado
no edital pertinente.
As compras, sempre que possível, deverão: Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a
especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; II - a definição das
unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis,
cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas
de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração
do material.
As obras e os serviços de engenharia somente poderão ser licitados quando houver projeto
básico aprovado pela autoridade competente. O projeto básico tem a finalidade de possibilitar
a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, informações
importantes para os licitantes apresentarem suas propostas no certame. Mas não será esse o
projeto que efetivamente irá guiar a execução da obra. Esse papel cabe ao projeto executivo,
que deve possuir um nível de detalhamento muito maior que o projeto básico.
O projeto básico, embora seja uma etapa preliminar, deve permitir a correta caracterização da
obra, incluindo a avaliação dos custos, dos prazos de execução e dos métodos construtivos a
serem utilizados. Para tanto, ele não pode ser simplificado nem com baixo nível de precisão.
Dessa forma, caso seja impossível quantificar todos os serviços a serem licitados, tais serviços
simplesmente não podem ser licitados, ou seja, a lei não admite previsão de verbas para itens
estimados.
A solicitação de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista do participante na fase de
habilitação de uma licitação é uma obrigação da administração pública, e não uma faculdade.
Tipo de licitação, por sua vez, é a forma como se dará o julgamento das propostas e a escolha
do vencedor. Os tipos de licitação são menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior
lance ou oferta.
Como regra, a contratação de bens e serviços de informática que não sejam “comuns” (ex:
servidores, desenvolvimento de sistemas) deve utilizar o tipo de licitação técnica e preço. Já
para os bens e serviços de informática considerados “comuns”, como impressoras, cartuchos,
laptops, estabilizadores etc., utiliza-se o pregão, pelo tipo de licitação menor preço.
O menor preço é o tipo de licitação seleciona a proposta mais vantajosa para a administração,
enquanto o critério da técnica e preço é utilizado para serviços de natureza
predominantemente intelectual. A Lei 8.666/93 também estabelece como critério de
julgamento das propostas a melhor técnica, igualmente utilizada para serviços de natureza
predominantemente intelectual e o maior lance ou oferta, utilizado para alienação de bens ou
concessão de direito real de uso.
Os crimes previstos na Lei n.º 8666/1993 somente são puníveis quando o agente delituoso os
pratica com dolo, seja esse direto, indireto ou eventual.
Nos termos do art. 49, caput da Lei 8.666, a autoridade competente deve anular a licitação em
caso de ilegalidade. Para tanto, ela pode agir de ofício ou por provocação de terceiros,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Para as licitantes, prazo para impugnar o edital é até o segundo dia útil que anteceder a
“abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as
propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão. Por oportuno,
cabe salientar que o prazo de dois dias úteis se aplica apenas para os licitantes; para os
cidadãos em geral, o prazo de antecedência para impugnação do edital é de cinco dias úteis.
Em regra, a licitação para formação do registro de preços deve ser julgada pelo critério de
menor preço. No entanto, excepcionalmente, no caso de licitação na modalidade
concorrência, poderá ser adotado o julgamento por técnica e preço, a critério do órgão
gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou
entidade. Na licitação para registro de preços, não é necessário indicar a dotação
orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento
hábil.
É certo que o pregão não poderá ser aplicado nas contratações de obras e serviços de
engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. Detalhe é que a
jurisprudência do TCU admite a contratação por meio de pregão para serviços de engenharia
ditos comuns, permanecendo a vedação apenas para as obras.
Na sessão do pregão, somente poderão oferecer lances (i) o autor da oferta de valor mais
baixo e (ii) os autores das ofertas com preços até 10% superiores àquela. Caso não existam
pelo menos três ofertas nessas condições, a faculdade de apresentar lances é estendida aos
autores das melhores propostas, quaisquer que sejam os preços oferecidos, mas até o máximo
de três licitantes.
A especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca, e a definição das
unidades e das quantidades a serem adquiridas são informações que devem ser observadas no
processo de compra.
Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos
recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade
de quem lhe tiver dado causa.
Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser
adquirido sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem
adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre
que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; III - as condições de
guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.
Para Marçal Justen Filho, “a competência para fixar o local de realização da licitação não pode
ser exercida de modo a reduzir a competitividade ou restringir a publicidade do certame (...)
Ainda quando todos os potenciais interessados tenham acesso ao certame, haverá
inviabilidade se houver a escolha de um local inóspito, tornando inviável o acompanhamento
por parte dos cidadãos”.
Ainda segundo Marçal Justen Filho, nos casos de licitação eletrônica, o “local da licitação é
virtual”. Sendo assim, “é irrelevante a situação geográfica da repartição interessada, eis que
todos os atos se processam por via eletrônica” (leia-se, pela internet).
Mais uma vez a doutrina de Justen Filho, para quem a “existência de sítio oficial do órgão
administrativo na internet acarreta a obrigatoriedade da sua utilização para divulgação das
licitações”. Afinal, o sítio oficial existe exatamente para assegurar a transparência
administrativa e o acesso de todos os interessados aos eventos ocorridos no âmbito da
entidade administrativa.
A Lei 8.666/93 exige a publicação apenas da versão resumida dos editais de licitação (aviso), e
não da sua integralidade. O aviso publicado conterá a indicação do local em que os
interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a
licitação (art. 21, §1º).
Perceba que a lei exige que haja “previsão de recursos orçamentários”, previsão que deve
estar consubstanciada na Lei Orçamentária Anual (LOA). A Lei 8.666/1993 não exige, portanto,
que os recursos orçamentários estejam prontamente disponíveis ou que haja imediata
disponibilidade financeira no órgão. Basta a previsão do crédito na lei orçamentária. Ou seja, a
lei não exige a disponibilidade financeira, mas, tão somente, que haja previsão destes recursos
na lei orçamentária.
A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade
licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei
8.666/1993. As vedações explicitadas nesse dispositivo legal [art. 9º, III da Lei 8.666/93] estão
sujeitas a analogia e interpretação extensiva. Ou seja, qualquer situação que não esteja
prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou
pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios
constitucionais da impessoalidade e da moralidade.
Impugnação de edital: Cidadão: até 5 dias úteis antes da licitação. Licitante: até 2 dias
úteis antes da licitação.
AULA 10 -11
SERVIÇOS PÚBLICOS Não são serviços públicos: atividades judiciais, legislativas e de governo
(políticas); fomento; poder de polícia; intervenção na propriedade privada; obras públicas.
Serviço pode ser paralisado Em situação de emergência; ou Após prévio aviso, quando:
motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex: manutenção
periódica e reparos preventivos); e por inadimplemento do usuário, considerado o interesse
da coletividade;
Restrições: Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20 milhões; Quanto ao
tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de 5 anos e máxima de 35 anos, incluindo
eventual prorrogação, Quanto à matéria: não é cabível PPP que tenha como objeto único o
fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução
de obra pública. Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação das
atividades de poder de polícia, regulação, jurisdicional e de outras atividades exclusivas do
Estado, pois são serviços indelegáveis; e Tipos de contraprestação: ordem bancária, cessão de
créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de
direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei. Fundo Garantidor:
recursos da União, mas garante PPP de todas as esferas. Antes da celebração do contrato,
deverá ser constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria. Pode assumir a forma de companhia aberta. O Poder Público não pode
controlar a SPE, exceto se banco público financiador assumir a empresa como garantia.
O titular dos serviços públicos é o Estado, que os presta diretamente ou indiretamente, neste
último caso, mediante delegação a particulares, sob regime de concessão ou permissão, nos
termos do art. 175 da CF2 e, em alguns casos, sob autorização. O Estado continua com a
titularidade do serviço (delega apenas a execução), contando ainda com o poder jurídico de
regulamentar, alterar e controlar o serviço. Trata-se de descentralização administrativa por
colaboração ou delegação, feita, em regra, mediante contrato (podendo ser por ato
administrativo no caso de autorização).
Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações; XII - explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e
imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de
transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.
A exploração dos serviços de energia elétrica é de competência da União, que pode explorá-los
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, em articulação com os
Estados.
Os serviços públicos obrigatórios são aqueles remunerados por tributos (impostos e taxas),
enquanto os serviços facultativos são remunerados por tarifas.
O serviço postal é um serviço exclusivo do Estado, prestado diretamente pela União, nos
termos do art. 21, X da CF: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio
aéreo nacional;
Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde,
educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos. Os serviços sociais
não são privativos do Estado, podendo também ser desempenhados por particulares,
independentemente de delegação.
A regulação de serviços públicos é atividade típica do Poder Público, indelegável a particulares.
A regulação pode ser desempenhada tanto pelo próprio ente federado, centralizadamente,
como por pessoas jurídicas de direito público integrantes da administração indireta, mais
especificamente, pelas autarquias. É o caso, por exemplo, das agências reguladoras. A
regulamentação e o controle dos serviços públicos e de utilidade pública competem sempre ao
poder público. Embora a execução de determinados serviços públicos possa ser delegada a
particulares, a regulamentação e o controle desses serviços são atividades exclusivas de
Estado, portanto, indelegáveis.
Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
A lei define ainda a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, que é
quando o contrato de concessão impõe ao particular a obrigação de realizar determinada obra
pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra
por prazo determinado.
A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará
os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. A doutrina
critica bastante esse dispositivo da lei, por ele afirmar que a permissão de serviço público é
formalizada por contrato e, ao mesmo tempo, possui natureza precária e pode ser revogada
unilateralmente. Isso porque, segundo a doutrina, precariedade e revogabilidade são
características de atos, e não de contratos. Tanto é verdade que o contrato de permissão, nos
termos da lei, deverá ter prazo determinado e, se rescindido antes do termo, ensejará
indenização do permissionário; portanto, não poderia ser chamado de precário. Tampouco
poderia ser revogado, pois contrato não é revogado, e sim rescindido ou extinto; revogação é
utilizada para suprimir atos administrativos, por razões de conveniência e oportunidade. A
doutrina também critica a parte que diz serem as permissões “contratos de adesão”, porque,
afinal, qualquer contrato administrativo é um contrato de adesão, sendo desnecessária a
referência na lei.
Para que o Estado delegue determinado serviço público a particulares mediante concessão ou
permissão deve haver uma autorização legislativa (consubstanciada em lei). São dispensados
dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços
públicos que a Constituição Federal, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito
Federal e dos Municípios, desde logo, indiquem como passíveis de delegação (ex: serviços de
telecomunicações, radiodifusão sonora, e de sons e imagens, navegação aérea, energia
elétrica, gás canalizado, transporte de passageiros etc.). Ou seja, esses serviços podem ser
delegados sem que haja outra lei autorizativa específica para tanto.
Nos termos do art. 13 da Lei 8.987/1995, podem sim ser cobradas tarifas diferenciadas em
função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usuários. Veja bem: as tarifas diferenciadas visam a atender os
segmentos distintos de usuários, e não os idênticos, como afirma o quesito. Em relação aos
usuários que estejam em idêntica situação, a regra é a cobrança de tarifas uniformes, como
consequência do princípio da generalidade. Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em
função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usuários.
A Lei 8.987/1995 permite que, nos termos do edital da licitação, as concessionárias explorem
receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, que poderão ser
geradas com a concessão, a exemplo da exploração de lanchonetes e estacionamentos nos
aeroportos ou de outdoors nas rodovias. A prestação de serviços públicos deve dar-se
mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam
o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade.
Com vistas a favorecer a modicidade das tarifas cobradas dos usuários, o edital de licitação e o
contrato poderão permitir que o concessionário explore fontes alternativas de receita, como
propagandas em outdoors e aluguel de espaços. Em outras palavras, a justa remuneração do
investimento feito pela concessionária e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não
precisam advir apenas da cobrança de tarifas, fato que certamente contribui para a redução
destas.
Concessões e permissões de serviço público devem ser sempre precedidas de licitação. A Lei
8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja realizada exclusivamente na
modalidade concorrência. Diversamente, quanto às permissões de serviços públicos, a lei não
define a modalidade a ser utilizada. Em alguns casos, é facultado o uso do leilão previamente a
determinadas concessões de serviços públicos.
A Lei 9.472/1997 (art. 91), que instituiu a Anatel, prevê expressamente a possibilidade de
inexigibilidade de licitação para outorga de concessão de serviço público de telecomunicações,
nos casos em que a disputa for considerada inviável (quando apenas um interessado puder
realizar o serviço) ou desnecessária (quando se admita a exploração do serviço por todos os
interessados). Detalhe é que a lei estipula que o procedimento para verificação da
inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados.
Em caso de empate entre os licitantes, será dada preferência à empresa brasileira (art. 15,
§4º).
A Administração pode permitir a participação de empresas em consórcio.
A Lei 8.987 não afasta a possibilidade de a concessão ser dada a empresa estatal, desde que
ela participe do procedimento licitatório em igualdades de condições com as empresas
privadas. Aliás, o próprio art. 17, parágrafo único da lei, estabelece que também será
desclassificada a “proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder
concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público
controlador da referida entidade”.
A Lei 9.074/1995 autorizou que a empresa estatal, participante de concorrência para a escolha
de concessionário, contrate por dispensa de licitação quando, para compor sua proposta,
precise colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos. A
Lei 9.074/95 criou mais um caso de dispensa de licitação, além dos previstos no art. 24 da Lei
8.666/93.
Cumpre informar que, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, os
autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem
participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços a ela
relacionados (Lei 9.074/1995, art. 31). Lembrando que, diferentemente, a referida participação
é vedada nas licitações reguladas somente pela Lei 8.666/1993.
Nos termos do art. 175 da CF, a prestação de serviços públicos “incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação”. Portanto, não existem exceções à regra de que as concessões e permissões devem
ser contratadas mediante prévio procedimento licitatório (concessões = concorrência;
permissões = qualquer modalidade). Em outras palavras, não existem hipóteses de dispensa
para a contratação de concessões e permissões (a doutrina, contudo, admite a inexigibilidade,
quando a competição for inviável).
A Lei 9.074/1995, contudo, já prevê os prazos máximos de concessão para alguns serviços:
Estações aduaneiras e outros terminais alfandegados: o prazo será de 25 anos, podendo ser
prorrogado por dez anos. Geração de energia elétrica: o prazo será de até 30 anos (ou até
35 anos se firmado antes de 11/12/2003). Por fim, vale destacar que a prorrogação do
contrato de concessão é possível, devendo as respectivas condições figurar como cláusula
essencial do ajuste (art. 23, XII da Lei 8.987). As parcerias público-privadas (que são uma
espécie de concessão) devem ter prazo mínimo de cinco e máximo de 35 anos, incluindo
eventual prorrogação.
Os contratos de concessão e permissão de serviços públicos são celebrados intuitu personae,
ou seja, incumbe à própria concessionária a execução do serviço público a ela concedido.
Porém, a Lei 8.987/1995 prevê algumas hipóteses em que poderá haver a transferência de
encargos da concessionária ou de seus sócios para terceiros. A transferência de encargos pode
ocorrer por: Contratação com terceiros Subconcessão Transferência de concessão
Transferência de controle societário Assunção do controle ou da administração temporária
pelos financiadores.
Por sua vez, o art. 26 da Lei 8.987/1995 admite a chamada subconcessão. Por ela, ocorre a
transferência parcial da execução do próprio serviço público concedido, e não de meras
atividades acessórias ou complementares. A subconcessão deve ser realizada nos termos
previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder
concedente. Ademais, deve ser sempre precedida de licitação na modalidade concorrência.
Consumando-se a subconcessão, ocorre a chamada sub-rogação, passando o
subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações da concessionária, naturalmente,
dentro dos limites em que se firmou a subconcessão.
O art. 27 da Lei 8.987/1995 possibilita, ainda, que o poder concedente autorize a transferência
do controle societário da concessionária.
Importante esclarecer que revisão não se confunde com reajuste. O reajuste de tarifa é
promovido periodicamente, segundo os índices previstos no contrato, e serve apenas para
manter o valor real da tarifa em vista da inflação; já a revisão tem por objetivo examinar de
forma mais ampla o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando fatores pontuais, a
exemplo da alteração unilateral, modificam de modo extraordinário as condições inicialmente
existentes.
Nos termos do art. 29, V da Lei 8.987, incumbe ao poder concedente homologar reajustes e
proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato.
O poder concedente pode intervir, por meio de decreto, na concessão, com o fim de assegurar
a adequação da prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais,
regulamentares e legais pertinentes.
Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e
privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato.
O art. 23-A da Lei 8.987/1995 possibilita que o contrato de concessão preveja o uso de
mecanismos privados para a solução de conflitos decorrentes ou a ele relacionados, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, o que não exclui, obviamente, a
possibilidade de se acionar o Judiciário caso a arbitragem não chegue a bom termo.
A Lei 8.987 prevê que o contrato de concessão será extinto se houver a “falência ou extinção
da empresa concessionária” e, em se tratando de empresário individual, pelo “falecimento ou
incapacidade do titular”.
Como dito, a autorização é um ato administrativo discricionário, podendo ser dada a pessoas
físicas e jurídicas conforme a avaliação de conveniência da Administração, sempre em caráter
precário, ou seja, podendo ser revogada a qualquer tempo, independentemente de
indenização. Não exigindo licitação.
A Lei 11.079/2004 se aplica aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo
e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas,
às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Nota-se que a lei não se aplica ao Poder
Judiciário, o qual, portanto, não pode celebrar PPP.
A PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de poder de polícia, regulação,
jurisdicional e de outras atividades exclusivas do Estado, pois são serviços indelegáveis;
Quem assina o contrato de PPP não é a vencedora da licitação, e sim a SPE. Por isso a SPE deve
ser constituída antes da celebração do contrato.
Podem firmar PPP tanto a administração direta como a indireta (autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista), além das demais entidades controladas
direta ou indiretamente pelos entes federados.
A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão e
autorização.
A situação narrada no enunciado representa uma permissão de uso de bem público (afinal, a
lanchonete foi construída em um terreno da Prefeitura). Portanto, trata-se de um ato
administrativo discricionário e precário, revogável a qualquer tempo pela Administração.
Atenção: o item não trata de permissão de serviço público, pois não há nenhum serviço
público sendo delegado ao particular; ademais, as permissões de serviço público são
formalizadas por contrato administrativo. Como dito, a permissão de uso de bem público é
formalizada mediante ato administrativo (unilateral) discricionário e precário. Portanto, nada
impede que o prefeito a revogue, desde que para atender o interesse público. Como a
finalidade dos atos administrativos deve ser sempre a satisfação do interesse público, nada
obsta que José procure o Judiciário para verificar a regularidade e a legitimidade dos motivos
do ato revogador, a fim de aferir possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário.
Segundo a Lei 8.987/95, a concessão de serviço público deve ser feita mediante licitação, na
modalidade concorrência (art. 2º, III). A referida lei é de caráter nacional; portanto, deve ser
de observância obrigatória em todos os entes da federação.
A responsabilidade fiscal é sim uma diretriz expressa na legislação de PPP (Lei 11.079/2004). O
uso da arbitragem é permitido como método de solução de conflitos nos contratos de PPP (e
também nas concessões comuns). O art. 6º da Lei 11.079/2004 permite a cessão de créditos
tributários a título de contraprestação pecuniária do Poder Público. Lembrando que a Lei
11.079/2007 é de caráter nacional, portanto, aplicável aos estados e municípios.
A Lei das PPP obriga que a empresa vencedora, antes da celebração do contrato, constitua
uma sociedade de propósito específico (SPE). A SPE é que assinará o contrato, incumbindo-se
de implantar e gerir o objeto da PPP. A Lei 11.079 permite que a SPE assuma a forma de
companhia aberta (isto é, com ações negociadas no mercado).
AULA 12
A incidência da Lei 9.784/1999 não afasta a possibilidade de que os órgãos desses Poderes
editem normas específicas (regimentos internos) para regulamentar suas atividades
administrativas. Nesse caso, a Lei 9.784 será aplicada subsidiariamente às normas específicas
existentes, ou seja, cobrindo as eventuais lacunas.
Os processos administrativos são regidos pelo Informalismo ou, segundo alguns autores, pelo
formalismo moderado. O processo administrativo deve adotar formas simples, apenas
suficientes para proporcionar segurança jurídica e garantir o direito de defesa quando
necessário. Os atos processuais, de regra, não dependem de forma determinada, senão
quando a lei expressamente exigir.
Verdade material - Nos processos administrativos, diversamente do que ocorre nos processos
judiciais, os responsáveis pela condução do processo não precisam ficar restritos às
informações constantes dos autos para a formação das suas convicções e para a construção
das decisões a serem proferidas. Ao contrário, a Administração deve procurar conhecer como
o fato efetivamente ocorreu no mundo real, e não ficar presa às informações trazidas aos
autos do processo. Trata-se do denominado princípio da verdade material, ou da verdade real
ou, ainda, da liberdade da prova. No processo administrativo, a administração pública tem o
poder dever de produzir provas com o fim de atingir a verdade dos fatos, não devendo, por
isso, ficar restrita ao que as partes demonstrarem no procedimento.
Observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados - Segurança
jurídica.
Qualquer autoridade de menor grau hierárquico em uma organização pública pode iniciar um
processo administrativo, desde que não tenha sido definida competência legal específica para
esse fim.
Com efeito, a lei não estabelece para o servidor a obrigação de se declarar suspeito, como o
faz para os casos de impedimento. Ademais, diferentemente do impedimento, a suspeição não
será, necessariamente, declarada pelo próprio servidor, podendo, inclusive, ser arguida pelas
partes interessadas.
Segundo o art. 26 da Lei 9.784, o interessado deverá ser intimado para ciência de decisão ou a
efetivação de diligências. O art. 26, §5º, segundo o qual “as intimações serão nulas quando
feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre
sua falta ou irregularidade”. Em processos administrativos, é obrigatória a intimação do
envolvido, sob pena de nulidade do ato.
Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos
interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Ressalte-se
que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos, tanto
por parte do interessado como por parte da Administração.
Quando o órgão de instrução não for competente para emitir a decisão final, elaborará
relatório com o resumo do processo, indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do
procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o
processo à autoridade competente (art. 47). É importante salientar que a Administração tem o
dever de, explicitamente, emitir decisão nos processos administrativos (art. 49).
O prazo para Administração decidir é de 30 dias a partir do término da instrução, prorrogável,
motivadamente, por igual período (art. 49).
Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar
parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de
índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Vale destacar que o descumprimento pela Administração do prazo para decidir não acarreta
nulidade da decisão (diz-se que é um prazo impróprio), mas poderá resultar na
responsabilidade funcional de quem houver, de maneira injustificada, dado causa ao atraso.
O recurso administrativo previsto na Lei 9.784 é um recurso hierárquico, uma vez que a
autoridade competente para apreciá-lo é a autoridade hierarquicamente superior à que
proferiu a decisão recorrida. A decisão de recursos administrativos é um ato indelegável.
Segundo o art. 56, §2º da Lei 9.784/99, a interposição de recurso administrativo independe de
caução, salvo exigência legal. Súmula Vinculante nº 21 - É inconstitucional a exigência de
depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bem para admissibilidade de recurso
administrativo. Assim, eventual lei que trouxesse em seu texto exigência de caução como
requisito para a admissibilidade de recurso seria inconstitucional.
Outra regra importante encontra-se no art. 61 da Lei 9.784/99, pelo qual “salvo disposição
legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo”, isto é, não suspende os efeitos da
decisão recorrida. Dessa forma, a Administração não fica impedida de praticar o ato que esteja
sendo alvo de impugnação. Costuma-se dizer que os recursos administrativos possuem efeito
apenas efeito devolutivo.
O recurso administrativo deve ser dirigido à autoridade que proferir a decisão recorrida; se
não reconsiderar a decisão, tal autoridade terá de encaminhar o recurso à autoridade que lhe
for superior.
Terão prioridade na tramitação dos processos administrativos as pessoas com idade igual ou
superior a 60 anos de idade (Lei 9.784/99, art. 69-A, I).
Nesse sentido, o administrado pode ter acesso a todos os dados do processo relacionados a
sua pessoa, inclusive aqueles protegidos por sigilo. A restrição incide sobre os dados de
terceiros que sejam protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem,
aos quais o administrado não poderá ter acesso. Os interessados têm direito à vista do
processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram,
ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à
privacidade, à honra e à imagem.
Nos termos do art. 66, §§2º e 3º da Lei 9.784/99, os prazos expressos em dias contam-se de
modo contínuo, enquanto os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data.
Assim, um prazo iniciado em 28 de fevereiro, contado em meses, só poderia ter seu termo em
28 de março (um mês), 28 de abril (dois meses) e assim por diante. Os prazos começam a
correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e
incluindo-se o do vencimento. Ou seja, cotam-se a partir da data em que o interessado tomou
ciência do ato ou decisão. Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se
o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora
normal.
O mero decurso do prazo de 5 (cinco) anos não tem o condão, por si só, de obstar que a
Administração Pública revise determinado ato, excetuando o caso que fique demonstrado, no
âmbito de procedimento administrativo, a má-fé do beneficiário.
Revisão De punição aplicada ao interessado. Quando houver fato novo não analisado
originalmente. A qualquer tempo. Não aceita a reformatio in pejus.
AULA 13
São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público
interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
O fator determinante para um bem ser considerado bem público é que sua propriedade esteja
sob a titularidade de pessoas de direito público.
Todos os demais bens – ou seja, os bens de todas as pessoas que não sejam pessoas de direito
público – são bens privados (particulares). Aí se incluem tanto os bens das pessoas da iniciativa
privada como os bens das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das
fundações públicas que tenham personalidade jurídica de direito privado.
Ressalte-se que, embora os bens das entidades administrativas de direito privado sejam bens
privados, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que, caso sejam diretamente empregados
na prestação de serviço público, ficam submetidos a regras características do regime jurídico
dos bens públicos, especialmente a impenhorabilidade e a não onerabilidade.
Tal sujeição, contudo, não transforma o bem da pessoa jurídica de direito privado em bem
público. Ainda que se tornem impenhoráveis ou que não possam ser onerados enquanto
estiverem afetados à prestação de um serviço público, tais bens continuam sendo privados.
O chamado domínio eminente, como expressão da soberania nacional, é o poder político, pelo
qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território.
Constituição Federal enumera de forma exemplificativa os bens da União. São eles: os que
atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; as terras devolutas
indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias
federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; os lagos, rios e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado,
sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres
nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras,
excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao
serviço público e a unidade ambiental federal, e as de domínio dos Estados; os recursos
naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; o mar territorial; os
terrenos de marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidráulica; os recursos
minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrâneas e os sítios
arqueológicos e pré- históricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Os terrenos de marinha, assim como os seus terrenos acrescidos, pertencem à União por
expressa disposição constitucional.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial
possuem como característica comum o fato de possuírem uma destinação pública, o que os
diferencia dos bens dominicais, que não têm destinação pública definida. Por essa razão,
segundo a autora, pode-se dizer que existem duas modalidades de bens públicos: os do
DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO, abrangendo os de uso comum do povo e os de uso especial;
os do DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO, abrangendo os bens dominicais.
Consideram-se bens públicos dominicais os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas
de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma delas, os quais se
submetem a um regime de direito privado, pois a administração pública age, em relação a eles,
como um proprietário privado.
Os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, porém, só
enquanto estiverem afetados à destinação pública. Logo, a partir da desafetação, os bens
poderão ser alienados, observadas as condições previstas na Lei de Licitações.
Além da desafetação, as demais condições para a alienação dos bens públicos encontram-se
previstas no art. 17 da Lei 8.666/93: Alienação de bens imóveis: Autorização legislativa;
Interesse público devidamente justificado; Avaliação prévia; Licitação na modalidade
concorrência, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei de Licitações, em que é admitido o
leilão (art. 19, III), ou em que a licitação é dispensada. Alienação de bens móveis:
Interesse público; Avaliação prévia; Licitação na modalidade leilão, ressalvadas as
hipóteses em que a Lei de Licitações obriga a concorrência (art. 17, §6º), ou aquelas em que a
licitação é dispensada (art. 17, §2º).
Ao contrário do que afirma o quesito, os bens públicos, qualquer que seja a sua qualificação –
uso comum, especial ou dominical – são imprescritíveis, ou seja, não são passíveis de aquisição
por meio de usucapião. Assim, mesmo que um particular tenha a posse pacífica de um bem
público por qualquer período de tempo, não adquirirá direito de propriedade sobre esse bem.
A ocupação de bem público, ainda que dominical, não passa de mera detenção, caso em que
se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público.
Os bens públicos são impenhoráveis, ou seja, não podem ser utilizados para satisfazer os
débitos do Poder Público perante terceiros. Para tanto, a CF instituiu o regime de precatórios,
que consiste na consignação de dotações orçamentárias para a quitação dessas dívidas.
É importante ressaltar que os bens públicos podem ser objeto de oneração, desde que não se
tenha por fim a constituição de direito real de garantia. Ou seja, a não onerabilidade não é
absoluta. É admitida, por exemplo, a oneração com direitos reais de fruição. Outro exemplo
está na Lei 11.079/2004 (parceria público-privada), cujo art. 6º, IV autoriza a Administração
outorgar direitos sobre bens públicos dominicais a título de contraprestação do parceiro
público para o privado.
Diz a lei civil que o imóvel abandonado, não se encontrando na posse de outrem, “poderá ser
arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do
Distrito Federal”, caso se trate de imóvel urbano (art. 1.276) ou à da União, se imóvel rural.
A permissão deve, regra geral, ser precedida de licitação; a autorização nunca é precedida de
licitação.
Ressalte-se que a permissão de uso de bem público não se confunde com a permissão de
serviços públicos. Esta última é uma espécie de delegação de serviços públicos a particulares,
prevista no art. 175 da CF e regulamentada pela Lei 8.987/1995, sempre precedida de licitação
e formalizada mediante contrato administrativo (contrato de adesão).
A concessão de direito real de uso é o contrato por meio do qual a Administração transfere ao
particular o uso remunerado ou gratuito de terrenos públicos, ou do respectivo espaço aéreo,
como direito real resolúvel, por prazo certo ou indeterminado, para que dele se utilize em fins
específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento
sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais ou qualquer outra
exploração de interesse social. Dessa forma, como se trata de direito real (e não de direito
pessoal), a concessão de direito real de uso é transferível por ato inter vivos ou por sucessão
legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais
sobre coisas alheias. Destina-se o uso à urbanização, à edificação, à industrialização, ao cultivo
ou a qualquer outro que traduza interesse social. Na concessão de uso comum nem sempre
estarão presentes esses fins.
Exemplo dessa figura é a concessão de direito real de uso de terrenos públicos quando o
Município deseja incentivar a edificação em determinada área. Ou a concessão do uso de área
estadual quando o Estado pretende implantar região industrial para desenvolver a economia
em seu território.
Cessão de uso é aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por
outros órgãos ou entidades públicas ou mesmo por particulares. Sempre por prazo
determinado. Não exige licitação. Só pode ter por objeto bens dominicais.
A respeito do instituto da cessão, a Lei n. 9.636, de 15 de maio de 1998, em seu art. 18 dispõe
que: imóveis da União poderão ser cedidos a critério do Poder Executivo, gratuitamente ou em
condições essenciais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-lei n. 9.760, de 1946.
Quanto à cessão de bens públicos, é correto afirmar que a competência para autorizar a
cessão de que trata o dispositivo supra poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda,
sendo permitida a subdelegação.
A doação de bens patrimoniais irrecuperáveis pode ser efetuada por órgãos integrantes da
administração pública federal direta em favor de instituições filantrópicas, reconhecidas como
de utilidade pública pelo governo federal.
De fato, a concessão de direito real de uso de bem público pode ser outorgada por prazo
indeterminado. Na qualidade de direito real, e não pessoal, ela pode ser transmitida por ato
intervivos ou causa mortis.
Como a Lei se refere às entidades da administração indireta sem fazer distinção entre as
pessoas de direito público ou privado, a doutrina entende que são bens públicos as florestas
localizadas nos terrenos de quaisquer entidades, inclusive as de direito privado (empresas
públicas e sociedades de economia mista).
A doutrina entende que terras devolutas são bens dominicais, ou seja, podem ser alienadas,
por não estarem, a princípio, afetadas ao interesse público.
Em regra, as terras devolutas pertencem aos Estados. Só são da União aquelas “indispensáveis
à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de
comunicação e à preservação ambiental”. Todas as demais pertencem aos Estados.
Nos termos da Súmula 496 do Superior Tribunal de Justiça, “os registros de propriedade
particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União”. Ou seja,
mesmo que o particular tenha um imóvel com propriedade estabelecida em Registro de
Imóveis, não poderá ser considerado proprietário em oposição à União, quando se tratar de
terreno de marinha. Esse entendimento do STJ decorre da imprescritibilidade dos bens
públicos.
De acordo com a jurisprudência do STF, não são bens da União as terras onde se localizavam
os aldeamentos indígenas extintos antes da Constituição de 1891, de domínio dos estados-
membros. Comentário: De fato, o STF entende que as terras onde se localizavam os
aldeamentos indígenas que se extinguiram antes da Constituição de 1891 pertencem aos
Estado-membros; já as demais, pertencem à União.
Em regra, as ilhas fluviais e lacustres pertencem aos Estados, daí o erro. Pertencem à União
apenas aquelas que estiverem em zonas limítrofes com outros países, ou nos rios que banham
mais de um Estado. Por outro lado, as ilhas marítimas (oceânicas e costeiras), de regra,
pertencem à União, exceto as que contenham a sede de Municípios e as que estejam sob
domínio dos Estados ou de terceiros.
Perceba que são do domínio da União apenas as terras devolutas indispensáveis à defesa das
fronteiras, e não toda a faixa, daí o erro. Com efeito, a CF não diz que a faixa de fronteira
pertence à União, e sim que ela é considerada fundamental para defesa do território nacional,
e sua ocupação e utilização serão reguladas por lei. Assim, a ocupação e utilização da faixa de
fronteira poderão ser feitas inclusive por particulares, desde que observados os requisitos
legais. A concessão ou alienação de terras públicas situadas em faixa de fronteira depende de
autorização prévia do Conselho de Defesa Nacional.
Os bens das entidades administrativas de direito privado NÃO são bens públicos, mas podem
possuir as prerrogativas dos bens públicos (em especial, a impenhorabilidade e a não
onerabilidade) caso sejam empregados diretamente na prestação de serviços públicos.
Domínio eminente do Estado: poder para disciplinar todas as coisas que se situam em seu
território. Expressão da soberania nacional.
Domínio público: poder de propriedade que o Estado exerce sobre o seu patrimônio (domínio
patrimonial). O termo também designa o conjunto de bens públicos.
Quanto à titularidade
Federais: por exemplo, terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras; lagos e rios
que banhem mais de um Estado; ilhas fluviais e lacustres nas fronteiras; ilhas oceânicas e
marítimas (exceto as que sejam sede de Municípios); plataforma continental; terrenos de
marinha; mar territorial; terras indígenas.
Estaduais: por exemplo, ilhas marítimas; ilhas fluviais e lacustres; terras devolutas; todos,
desde que não pertençam à União.
Municipais: não há previsão na CF. Mas são municipais, como regra, as ruas e praças, e
também as ilhas marítimas que sejam sede de Município (ex: Floripa e Ilha Bela).
Bens disponíves: possuem valor patrimonial e podem ser alienados, por não estarem afetados
a uma destinação pública específica. Ex: bens dominicais.
Inalienabilidade relativa: bens públicos de uso comum e os de uso especial são inalienáveis,
enquanto conservarem essa qualificação (afetados); já os dominicais (desafetados) podem ser
alienados.
Impenhorabilidade: os bens públicos NÃO podem ser objeto de penhora; as dívidas da
Fazenda Pública são quitadas mediante o regime de precatório.
Não onerabilidade: os bens públicos NÃO podem constituir garantia real, como hipoteca e
anticrese.
Terras devolutas: áreas que não são utilizadas para quaisquer finalidades. Bens dominicais.
Terrenos de marinha: Bens dominicais.
Terras dos índios: deve haver prévia autorização do Congresso para exploração. Bens de uso
especial.
Faixa de fronteira: até 150 Km da divisa com outros países. Apenas as terras devolutas são
propriedades do Poder Público. As terras particulares sofrem restrições em nome da
segurança nacional.
AULA 14
A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor. - É facultado ao Poder Público municipal,
mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação
compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
A intervenção supressiva, por sua vez, é aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia
que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de
terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. Em outras palavras, o dono
efetivamente perde a sua propriedade em favor do Estado. A única modalidade de intervenção
supressiva é a desapropriação.
O tombamento é promovido mediante ato administrativo do Poder Executivo. Tal ato deve ser
sempre precedido de processo administrativo no qual se assegure ao proprietário o direito ao
contraditório e à ampla defesa. Neste processo são obrigatórios.
Antes de alienar o bem para outro particular, o proprietário deverá notificar – nesta ordem – a
União, o Estado e o Município onde se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito
de preferência. Caso não seja observado o direito de preferência, vale dizer, caso o
proprietário venda o bem para outro particular sem notificar os entes públicos, a alienação
será considerada nula, ficando o Poder Público autorizado a sequestrar o bem e impor ao
proprietário e ao adquirente multa de 20% do valor do contrato. Ressalte-se que, se o bem
tombado for público, não poderá alienado, ressalvada a possibilidade de transferência entre
União, Estados e Municípios. Por fim, importante salientar que o tombamento, em regra, não
dá direito a indenização; para fazer jus a alguma compensação pecuniária, o proprietário
deverá demonstrar que realmente sofreu algum prejuízo. Incide sobre bens móveis e imóveis,
públicos ou privados.
Já quanto à eficácia do ato, o tombamento pode ser provisório, enquanto está em curso o
processo administrativo, e definitivo, depois de concluído o processo e efetuada a inscrição do
bem.
A coisa tombada não pode ser levada para fora do país, senão por curto prazo, sem
transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do
Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
Segundo o art. 17 do Decreto-lei 25/37, as coisas tombadas não poderão, em nenhum caso,
ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Por outro lado, desde que haja prévia autorização
especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional (atualmente, IPHAN), as coisas
tombadas poderão ser reparadas, pintadas ou restauradas.
Em regra, todos os bens poderão ser desapropriados, incluindo bens móveis ou imóveis,
corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados, até mesmo o espaço aéreo e o subsolo.
Como regra, a desapropriação de bem público deve ser precedida de autorização legislativa,
emanada do ente que a está promovendo, e não do que está sofrendo a desapropriação. A
autorização legislativa será dispensada quando a desapropriação for realizada mediante
acordo entre os entes federativos, no qual serão fixadas as respectivas responsabilidades
financeiras quanto ao pagamento das indenizações correspondentes.
Assim, por exemplo, um Estado não pode desapropriar os bens de uma autarquia da União,
mas pode desapropriar os bens de uma empresa pública vinculada a um Município situado em
seu território.
A declaração expropriatória pode ser feita pelo Poder Executivo, por meio de decreto do
Presidente da República, do Governador ou do Prefeito (regra), ou pelo Poder Legislativo,
mediante lei. Detalhe é que a declaração, quando feita pelo Poder Executivo, independe de
autorização legislativa, em regra. Esta somente é exigível, como regra, quando a
desapropriação recaia sobre bens públicos. (Fixar o estado em que se encontra o bem; Conferir
ao Poder Público ou a seus representantes autorizados o direito de penetrar no bem a fim de
fazer verificações e medições, sendo possível o recurso à força policial no caso de resistência
do proprietário; Dar início à contagem do prazo de caducidade da declaração).
Fase executória - os atos pelos quais o Poder Público efetivamente promove a desapropriação,
ou seja, adota as medidas necessárias para transferir a propriedade do bem.
Todavia, é possível que a lei atribua competência para que determinadas entidades da
administração indireta promovam a declaração expropriatória, ou seja, declarem a utilidade
pública do bem para fins de desapropriação (fase declaratória). É o que ocorre, por exemplo,
com o DNIT.
A fase executória poderá ser administrativa ou judicial. Será administrativa quando houver
acordo entre as partes. Não havendo acordo, a fase executória será judicial (o que é mais
comum). No processo judicial só podem ser discutidas questões relativas ao valor da
indenização ou a vício processual. Não é possível discutir outras questões como, por exemplo,
os motivos que levaram o Poder Público a declarar o bem como de utilidade pública ou de
interesse social, ou ainda, se foi feita a correta identificação do proprietário, se houve algum
desvio de finalidade etc.;
A indenização deverá abranger não só o valor atual do bem, como também os danos
emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade, além dos juros
moratórios e compensatórios, da atualização monetária, das despesas judiciais e dos
honorários advocatícios.
Todavia, no caso de ônus reais eventualmente incidentes sobre o bem expropriado (ex:
penhor, hipoteca, anticrese), o Poder Público não responde, porque tais direitos ficam sub-
rogados no preço.
Desapropriação de propriedades rurais para fins de reforma agrária (CF, art. 184): a
indenização será paga em títulos da dívida agrária “com cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei”;
Desapropriação de terras em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas ilegais ou haja
exploração de trabalho escravo (CF, art. 243): a desapropriação se consuma sem o pagamento
de qualquer indenização (única hipótese de desapropriação sem indenização).
Ressalte-se que, na hipótese de desapropriação rural para fins de reforma agrária (segundo
item acima), as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro,
Porém, desde que haja declaração de urgência pelo Poder Público e depósito prévio, é possível
ocorrer a chamada imissão provisória na posse, isto é, o expropriante passa a ter a posse
provisória do bem antes de finalizada a ação de desapropriação.
Já a desapropriação rural incide sobre imóveis rurais que não estejam cumprindo a sua função
social. Trata-se, na verdade, de desapropriação por interesse social para fins de reforma
agrária. O expropriante, nesse caso, será exclusivamente a União. A indenização será paga em
títulos da dívida agrária. Lembrando que a desapropriação rural não pode incidir sobre a
pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, nem sobre
a propriedade produtiva (CF, art. 185).
Por fim, a desapropriação confiscatória incide sobre propriedades rurais e urbanas de qualquer
região do País onde forem localizadas: Culturas ilegais de plantas psicotrópicas; ou a
Exploração de trabalho escravo. Após a transferência da propriedade, as áreas expropriadas
serão destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular.
Tredestinação ocorre quando o Poder Público confere ao bem desapropriado uma destinação
diferente da inicialmente prevista no ato expropriatório, com desvio de finalidade, ou seja,
com prejuízo ao interesse público.
A construção de um estádio está prevista no corpo da lei como caso de utilidade pública.
A desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária configura desapropriação por
interesse social, e não por utilidade pública.
A indenização pela desapropriação deve ser justa e prévia. Ou seja, o pagamento deve ser
realizado, em regra, antes da imissão na posse pelo Poder Público. No entanto, desde que haja
declaração de urgência pelo Poder Público e depósito prévio, é possível ocorrer a chamada
imissão provisória na posse, isto é, o expropriante passa a ter a posse provisória do bem antes
da finalização da ação de desapropriação. Assim, se ocorrer a imissão provisória na posse pelo
Poder Público, serão devidos juros compensatórios de 12% a.a. como forma de ressarcir a
perda da posse pelo proprietário antes do recebimento da indenização que lhe é devida.
Súmula 618 do STF: "na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é
de 12% (doze por cento) ao ano". Súmula 12 do STJ: “em desapropriação, são cumuláveis
juros compensatórios e moratórios". Súmula 69 do STJ: "Na desapropriação direta, os juros
compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação
indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel". Súmula 113 do STJ: "Os juros
compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados
sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente". REsp 1.001.455 – STJ: “Os juros
compensatórios são devidos independentemente de se tratar de imóvel improdutivo, pela
perda da posse antes da justa indenização”.
O primeiro erro é que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União,
mas poderá ser delegada aos Estados e ao Distrito Federal (não aos Municípios), para o trato
de questões específicas, desde que a delegação seja efetivada por meio de lei complementar
(CF, art. 22, parágrafo único). O outro erro é que compete apenas à União declarar o interesse
social de imóvel rural para fins de reforma agrária (CF, art. 184).
AULA 15
O ordenamento jurídico atual não mais prevê a necessidade de homologação prévia pelo
Tribunal de Contas como condicionante para a eficácia de atos administrativos. Gestores
públicos firmam contratos e executam despesas sem precisar de qualquer anuência prévia do
Tribunal de Contas. Nesse sentido, o STF já declarou inconstitucional lei estadual que
determinava que todos os contratos celebrados entre o governo do Estado e empresas
particulares dependeriam de registro prévio perante o Tribunal de Contas Estadual.
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial.
Não se perca de vista, ainda, que a autotutela, para a anulação de atos que geram efeitos
favoráveis a um administrado, encontra um limite temporal no prazo decadencial de cinco
anos previsto na Lei 9.784/99, de modo que o ato não pode mais ser anulado após esse prazo
(salvo comprovada má-fé).
No caso de atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos administrados, o poder de
autotutela da Administração se sujeita ao prazo decadencial de cinco anos, previsto na Lei
9.784/99; nesse caso, portanto, a revisão não poderá ocorrer a qualquer tempo.
São deveres do servidor: XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
O controle administrativo pode ser realizado tanto de ofício como por provocação da parte
interessada, neste último caso, mediante o exercício do direito de petição (ex: representação,
reclamação, recurso administrativo).
A reclamação, por seu turno, é utilizada quando se quer manifestar discordância de algum ato
praticado pela Administração que tenha afetado o interesse do reclamante.
Caso deseje o reexame de decisão relativa a determinado ato administrativo pela mesma
autoridade que a emanou, o interessado deverá realizar um pedido de reconsideração. Se a
autoridade à qual o interessado se dirigir não ocupar cargo na hierarquia do órgão que emitiu
o ato, o recurso interposto será um recurso hierárquico impróprio. A primeira frase trata do
pedido de reconsideração, que é a solicitação dirigida à mesma autoridade que expediu o ato,
para que ela o aprecie novamente e, caso concorde com o solicitante, invalide ou modifique
sua decisão original. Constitui uma “etapa prévia” à apreciação dos recursos administrativos
(se a autoridade reconsiderar sua decisão, o recurso nem segue para a autoridade superior). Já
a segunda frase descreve o recurso hierárquico impróprio, que é aquele dirigido a autoridade
não integrante da estrutura hierárquica da que expediu o ato recorrido.
As atribuições dos órgãos de controle interno, conforme previsto no art. 74 da CF, são: apoiar
o controle externo no exercício de sua missão institucional. Além disso, os órgãos integrantes
do sistema de controle interno deverão alertar formalmente a autoridade administrativa
competente para que instaure tomada de contas especial, sempre que tiverem conhecimento
de qualquer das ocorrências que demandem esse procedimento. Os responsáveis pelo
controle interno também têm o dever de comunicar ao Tribunal de Contas qualquer
irregularidade ou ilegalidade de que tenham conhecimento, sob pena de responsabilidade
solidária. Embora o controle interno tenha o dever estabelecido constitucionalmente de apoiar
o controle externo, não há relação de hierarquia entre eles, há complementaridade.
Na esfera federal, o titular do controle externo é o Congresso Nacional; no âmbito dos Estados,
o titular é a Assembleia Legislativa, enquanto nos Municípios, o controle externo cabe às
respectivas Câmaras Municipais. Segundo a CF, o titular do controle externo é o Poder
Legislativo; na esfera federal, portanto, o titular é o Congresso Nacional.
Segundo o mesmo dispositivo da Constituição (art. 70, caput), os aspectos a serem verificados
nas fiscalizações, ou seja, os possíveis focos do controle são: legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.
O controle da administração realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do TCU abrange o
denominado controle de economicidade, pelo qual se verifica se o órgão público procedeu da
maneira mais econômica na aplicação da despesa, atendendo à adequada relação de custo
benefício.
Na hipótese de não apresentação das contas ao Congresso Nacional, no prazo de 60 dias após
a abertura da sessão legislativa, é competência privativa da Câmara dos Deputados (não do
Congresso ou do Senado) proceder à tomada de contas do Presidente da República.
Uma das formas de efetivar esse controle de forma direta consiste na prerrogativa que as
Casas do Congresso Nacional e suas comissões possuem de convocar autoridades para
prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado ou na
competência das Mesas da Câmara e do Senado para encaminhar pedidos escritos de
informações a essas autoridades.
A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão
convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à
Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto
previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação
adequada.
Ademais, o Congresso Nacional, quando for o caso, somente pode sustar os atos do Poder
Executivo federal, jamais do estadual, municipal ou distrital. Nessas esferas, a competência é
das Assembleias Legislativas, das Câmaras Municipais ou da Câmara Legislativa no caso do DF.
A competência para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar (CF, art. 49, V), bem como os contratos administrativos que padeçam de
ilegalidade (CF, art. 71, §1º) é do Congresso Nacional. Ademais, a sustação de contratos pelo
Congresso ocorre após a comunicação do Tribunal de Contas, e não da Comissão Mista de
Orçamento.
TCU (9 conselheiros)- Suas decisões possuem natureza administrativa e, como tal, podem ser
objeto de impugnação perante o Poder Judiciário em caso de irregularidade formal grave ou
manifesta ilegalidade. OTCU não está subordinado hierarquicamente a nenhum dos três
Poderes. Diversamente, os demais Tribunais de Contas do País são compostos por sete
Conselheiros.
O TCU aprecia – não julga - as contas anuais do Presidente da República e emite parecer
prévio. O prazo para emissão do parecer prévio é de até 60 dias a contar do recebimento das
contas pelo Tribunal. Compete privativamente ao Congresso Nacional o julgamento das contas
do Presidente da República. Todavia, embora o parecer prévio seja conclusivo, é meramente
opinativo, não vinculando o julgamento a cargo do Congresso Nacional.
As contas dos presidentes dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Chefe do
Ministério Público, ao contrário, em vez de serem objeto de pareceres prévios individuais, são
efetivamente julgadas pelo TCU.
Por simetria com o disposto na Constituição Federal, o julgamento das contas dos Chefes do
Poder Executivo nas demais esferas de governo compete ao Poder Legislativo local, após
parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas competente.
Primeiramente, cabe enfatizar que a competência para emitir o parecer prévio sobre as contas
de prefeito municipal é do Tribunal de Contas responsável pelo controle externo do Município,
o qual, na maior parte dos casos, é o Tribunal de Contas do Estado. Em todos os casos, o
julgamento das contas compete à respectiva Câmara de Vereadores. O parecer prévio só
poderá ser rejeitado por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal, nos
termos da CF. Detalhe é que, diferentemente da esfera municipal, nas esferas federal e
estadual não existe previsão de quórum qualificado para derrubar o parecer prévio do Tribunal
de Contas.
TCU - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
Dos que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário -
Tomada de contas especial.
Cumpre salientar que, embora a decisão do TCU sobre a regularidade das contas efetivamente
se materialize num julgamento, tal decisão, como todas as demais proferidas pelo órgão,
possui natureza administrativa.
Tomadas de contas especiais: processo com rito próprio, destinado a apurar responsabilidade
por ocorrência de dano ao patrimônio da Administração Pública (erário) e obtenção do
respectivo ressarcimento. É o caso, por exemplo, de uma Organização Não-Governamental
que receba repasse do Governo Federal e não destina os recursos para os fins devidos. Caso
reste configurado o dano ao erário, os responsáveis terão as contas julgadas pelo Tribunal.
É importante saber que, como consequência do julgamento das contas, o TCU tem
competência para condenar o responsável a ressarcir o prejuízo causado ao erário (imputar
débito). O TCU também pode aplicar-lhe sanções, como a imposição de multa.
As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título
executivo extrajudicial. Isso significa que o débito imputado (obrigação de ressarcir o prejuízo)
ou a multa aplicada podem ser levados diretamente ao Poder Judiciário para cobrança, em
ação de execução, sem necessidade de discussão prévia em uma ação judicial de
conhecimento.
Portanto, quaisquer contas de gestão que envolvam recursos públicos federais são julgadas
pelo TCU, inclusive as dele próprio, referentes às suas atividades administrativas, Vale ressaltar
que o §2º do art. 56 da LRF, que não foi suspenso pelo STF, determina que a Comissão Mista
de Orçamento (CMO) emita parecer sobre as contas do TCU. A CMO apenas emite um parecer.
Os gestores do TCU recebem quitação do próprio Tribunal e não do Congresso Nacional. E o
TCU não precisa aguardar o parecer da CMO para julgar suas próprias contas, pois esse parecer
não vincula o julgamento.
Por fim, saliente-se que essa sistemática (TC julga suas próprias contas) não necessariamente é
replicada nas demais esferas de governo. Cabe ressaltar que essa sistemática (Legislativo julga
as contas do TC) não segue o modelo estabelecido na CF (TC julga suas próprias contas), mas
sua legitimidade e constitucionalidade foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal.
O TCU aprecia a legalidade, para fins de registro: dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta. das concessões de aposentadorias,
reformas e pensões. Porém, o TCU não aprecia a legalidade, para fins de registro: das
nomeações para cargo de provimento em comissão. das melhorias posteriores das
aposentadorias, reformas e pensões que não alterem o fundamento legal do ato concessório.
Supremo Tribunal Federal, o qual entende que a hipótese revela um ato administrativo
complexo, que se aperfeiçoa com o registro do Tribunal de Contas. Ressalte-se que, na prova,
deve ser seguido o entendimento do STF.
Na visão da Suprema Corte, anteriormente ao registro não há ato jurídico perfeito e acabado
capaz de gerar direitos adquiridos. Por essa razão, nos processos relativos a atos sujeitos a
registro, em regra, não é assegurado direito de defesa ao interessado e o registro pode ser
recusado pelo Tribunal de Contas, determinando-se a anulação do ato, sem necessidade de
ouvir o seu beneficiário. Nesse sentido dispõe a Súmula Vinculante nº 3 do STF: Nos processos
perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando
da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.
Em outras palavras, o registro do ato a cargo do TCU pode ser promovido a qualquer tempo,
observando, porém, a necessidade de possibilitar contraditório e ampla defesa após
transcorridos cinco anos entre a entrada do ato no TCU e a respectiva apreciação para fins de
registro. O prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei 9.784/99, por outro lado, aplica-se
à anulação de atos sujeitos a registro pela própria Administração. Ressalte-se que aqui, de
fato, diferentemente da situação anterior, é o prazo de decadência previsto na lei. Para a
Administração, o prazo decadencial tem início a partir da publicação do registro no Tribunal de
Contas. Antes da decisão do Tribunal de Contas, não há que se falar em decadência, pois não
há ato perfeito, acabado. Assim, caso a Administração queira anular determinada
aposentadoria concedida ilegalmente, tem até cinco anos para fazê-lo, contados após o
registro do ato no Tribunal de Contas.
De forma semelhante, se o Tribunal de Contas já tiver concedido o registro e, com base no seu
poder de autotutela, pretender rever de ofício essa decisão – para considerar ilegal o ato que
antes registrou como legal -, ficará sujeito ao prazo decadencial de cinco anos. Saliente-se que,
nesse caso, os princípios do contraditório e da ampla defesa deverão ser necessariamente
observados, mediante a oitiva do beneficiário do ato. Isso porque o ato de aposentadoria,
reforma ou pensão, com o registro efetuado pelo TCU, já estava perfeito, concluído,
inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicação do referido prazo decadencial.
Salvo por sua determinação, não podem ser cancelados pela autoridade administrativa
concedente, os atos originários ou de alterações, relativos a aposentadoria, reformas e
pensões, já registrados pelo Tribunal de Contas. Caso a Administração queira revogar ou anular
ato de concessão já registrado pelo TCU, deverá submetê-lo novamente à apreciação da Corte
de Contas.
No que tange às concessões iniciais, apenas não são submetidas a registro as aposentadorias
dos empregados públicos da administração indireta concedidas à conta do Regime Geral de
Previdência Social (empresas públicas e sociedades de economia mista). As alterações
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório de aposentadoria e
pensão não são apreciadas para fins de registro pelo TCU.
O art. 71, VIII da CF conferiu ao TCU a competência para aplicar sanções aos responsáveis
quando constatar a ocorrência de ilegalidade de despesa ou a irregularidade de contas. Não
obstante, lembre-se que as sanções impostas pelo Tribunal devem estar previstas em Lei.
Importante destacar que o Tribunal de Contas pode adotar medidas cautelares inclusive sem a
prévia oitiva da outra parte. Nesse caso, o exercício do direito de defesa deve ser assegurado
nas fases posteriores do processo.
Em caso de ato administrativo: o TCU susta a execução do ato impugnado, aplica multa ao
responsável e comunica a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal,
separadamente.
Por fim, registre-se que, conforme já se pronunciou o STF, o Tribunal de Contas – embora não
tenha competência para anular ou sustar contratos administrativos – tem competência para
determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato, ouvindo
previamente a empresa contratada.
No caso de o diretor de órgão público não atender à determinação do TCU para anular um ato,
competirá ao próprio TCU sustar a execução do ato impugnado.
Portanto, assim como no parecer prévio sobre as contas prestadas pelo Presidente da
República, a atuação do Tribunal de Contas é apenas consultiva na hipótese de sustação de
despesa não autorizada: quem efetivamente decide se a despesa irregular deve ou não ser
sustada é o Congresso Nacional, com base no entendimento da comissão permanente e no
pronunciamento conclusivo do Tribunal de Contas. A Constituição menciona dois exemplos de
despesas não autorizadas: investimentos não programados e subsídios não aprovados.
Embora os TCs não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou
dos atos normativos em abstrato, eles podem, no caso concreto, reconhecer a
desconformidade formal ou material de normas jurídicas com a CF, deixando de aplicar, ou
providenciando a sustação, de atos que considerem inconstitucionais. “
Diferentemente do controle externo realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio dos
Tribunais de Contas, o controle judicial deve ser necessariamente provocado, ou seja, o
Judiciário não age de ofício, por iniciativa própria. Ademais, em regra, o controle judicial se
restringe ao controle de legalidade, não se pronunciando sobre a conveniência e oportunidade
do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo. Pode ter como resultado a anulação
do ato, mas jamais a sua revogação Principais ações: mandado de segurança, mandado de
injunção, ação civil pública, ação popular etc.
A certeza e liquidez não dizem respeito à matéria de direito, por mais difícil e complexa que
seja. Em outras palavras, no MS podem ser discutidas quaisquer questões relativas a
interpretação de leis, revogação, ponderação de princípios, conflitos de normas etc. Até
mesmo a inconstitucionalidade de uma lei pode ser reconhecida no âmbito do MS (declaração
incidental, no caso concreto). Desde que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde
logo, devidamente comprovados, quaisquer teses jurídicas poderão ser discutidas no processo
de mandado de segurança.
Se o MS for impetrado contra uma omissão, os 120 dias começarão a contar da data em que se
esgotar o prazo fixado para a Administração editar o ato; se não existir um prazo legal
expresso previsto para a Administração atuar, não cabe falar em decadência, ou seja, o MS
poderá ser impetrado a qualquer tempo, enquanto persistir a omissão.
Não será concedida medida liminar, em MS, que tenha por objeto a: Compensação de
créditos tributários, Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior
Reclassificação ou equiparação de servidores públicos Concessão de aumento ou a extensão
de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Não poderá ser utilizado MS - Contra lei em tese; Contra atos de gestão comercial; Decisão
judicial transitada em julgado; Atos internos; Ato do qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Substituto da ação de cobrança.
Para o questionamento de leis em tese deve ser utilizada a via apropriada do controle abstrato
de constitucionalidade.
Bom lembrar que há atos que são formalmente administrativos, mas materialmente
normativos, isto é, revestem-se de caráter geral e abstrato, tais quais resoluções, instruções
normativas etc. Contra tais atos também é inadmissível o uso do MS.
Por outro lado, é diferente a situação em que uma lei traga efeitos concretos, de que são
exemplos as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam novos Municípios, as que concedem isenções fiscais, os decretos que desapropriam
bens, os que fazem nomeações etc. Em casos como esses, a jurisprudência tem admitido o uso
do MS para a tutela do direito, dado que tais atos podem atingir a esfera jurídica do
interessado.
Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele
mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato
administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança.
Importante registrar, ainda, que, segundo a Súmula 430 do STF, o pedido de reconsideração na
esfera administrativa não interrompe o prazo do mandado de segurança.
Outro detalhe importante: embora sendo uma ação coletiva, segundo o STF, para o
ajuizamento de MS coletivo, exige-se a comprovação de direito subjetivo, líquido e certo de
um grupo, categoria ou classe, não se permitindo a sua utilização para o fim de proteger
direitos difusos e gerais da coletividade. Com relação à decisão que nascerá do MS coletivo, há
uma singularidade: a sentença fará coisa julgada apenas para os membros do grupo ou
categoria substituídos pela entidade impetrante, ou seja, não beneficiará os indivíduos que
não foram representados pela entidade na ação. Além disso, o MS coletivo não atrai, para si,
os MS individuais que tenham sido impetrados.
O cidadão, ao propor ação popular, deve atuar na defesa do interesse público (não de seu
próprio interesse ou de terceiros determinados). Os direitos defendidos mediante ação
popular são direitos difusos, pertencentes a titulares indeterminados. Para o ajuizamento de
ação popular, não é exigida a comprovação de um prejuízo financeiro ou material aos cofres
públicos. Segundo o entendimento do STF, a ilegalidade do ato, por si só, já configura lesão ao
patrimônio público.
A lesão ao patrimônio público pode decorrer de um ato ou de uma omissão. O essencial é que
o ato ou omissão produza efeitos concretos, ou seja, a ação popular não pode ser proposta
contra lei em tese.
Quanto ao alcance, a ação civil pública é bastante abrangente, servindo para a tutela de
quaisquer interesses difusos e coletivos, de relevância social, como danos ao meio ambiente,
aos interesses dos consumidores, à ordem urbanística etc. Ressalte-se que, assim como a ação
popular, a ação civil pública não se presta à tutela de interesses individuais determinados, mas
sim à proteção do interesse público ou geral.
Por fim, é oportuno registrar que a ação civil pública é utilizada para apurar e sancionar os atos
de improbidade administrativa. Mais precisamente, a ação judicial de improbidade prevista na
Lei 8.429/1992.
O STF pode acolher reclamação administrativa, anular o ato administrativo e determinar que
outro seja praticado. A questão trata das Súmulas Vinculantes, que são enunciados pacificados
na jurisprudência do STF de observância obrigatória pelos demais tribunais do Judiciário, no
exercício da função judicial, e também pela Administração Pública, no exercício da função
administrativa. Caso um ato administrativo ou uma decisão judicial contrariem algum
enunciado de Súmula Vinculante, o prejudicado poderá interpor reclamação perante o
Supremo Tribunal Federal que, se considera-la procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida. É
O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei. A reclamação contra ato da Administração não precisa ser precedida de
ação judicial, ou seja, pode ser interposta diretamente perante do STF. Detalhe é que, segundo
o art. 7º. §1º da Lei 11.417/2006, caso a reclamação seja dirigida contra omissão ou ato da
administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas.
Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Ou seja, a lei pode
conferir efeito suspensivo ao recurso administrativo. Ademais, conforme o parágrafo único do
art. 61 da mesma Lei 9.784/99, a autoridade competente (ou aquela imediatamente superior)
para apreciação do recurso administrativo poderá, de ofício ou a pedido, de modo excepcional,
conceder efeito suspensivo ao expediente recursal, se houver justo receio de prejuízo de difícil
ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida.
A decisão do Tribunal de Contas da União que, dentro de suas atribuições constitucionais, julga
ilegal a concessão de aposentadoria, negando-lhe o registro, possui caráter impositivo e
vinculante para a administração. Assim, por exemplo, se o TCU negar o registro de
determinada aposentadoria, a Administração deverá rever o ato, adequando-o de acordo com
as orientações do Tribunal de Contas, inclusive no que tange à eventual necessidade de
ressarcimento ao erário.
Repare que, mesmo sem conhecer o aludido julgado do STJ, seria possível resolver a questão
apenas com o conhecimento de que nenhuma ilegalidade pode ser furtada do exame pelo
Poder Judiciário. Detalhe é que, caso reconheça que a sanção aplicada ao servidor é ilegal, o
Judiciário poderá anular a aplicação da pena, mas não poderá aplicar sanção menos gravosa,
caso contrário, estaria invadindo o campo de discricionariedade da Administração.
O Tribunal de Contas não tem competência para efetuar o registro prévio das licitações e
respectivos contratos, para compras, obras e serviços. Atualmente, os gestores públicos
firmam contratos administrativos sem precisar de qualquer aval prévio da Corte de Contas.
Ressalte-se que o TCU, como instrumento do controle legislativo, não se restringe a realizar
controle de legalidade, mas vai além, adentrando aspectos relativos ao mérito administrativo,
como quando analisa a legitimidade, a eficácia, a economicidade, a eficiência e a eficácia das
ações da Administração.
O controle externo, de caráter político e financeiro, vai além do mero controle de legalidade,
avançando sobre parâmetros de economicidade, eficiência, eficácia e efetividade dos gastos
públicos. Ressalte-se que o controle externo, contudo, não invade a competência
administrativa dos gestores públicos, que continuam responsáveis por seus atos e tendo certa
liberdade para agir, desde que dentro das balizas impostas pela lei e pelos princípios.
O TCU não tem competência para exercer controle prévio em relação à validade de contratos
administrativos, como condição para a eficácia desses ajustes.
O Tribunal de Contas tem sim competência para fiscalizar as empresas públicas e as sociedades
de economia mista.
Embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência,
conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação
do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.
Se o decreto e, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele
mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, generico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato
administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança.
O entendimento pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular,
basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que
regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública,
dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos.
O Ministério Público detém legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública intentada
com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de alegados prejuízos que
sua atuação teria causado ao erário.
Controle exercido diretamente pelo Congresso, suas Casas e Comissões (controle parlamentar)
Congresso: julgar as contas do PR; sustar atos normativos que exorbitem do poder
regulamentar; sustar contratos ilegais.
Senado Federal: aprovar as indicações de nomes indicados pelo PR; julgar autoridades nos
crimes de responsabilidade; aprovar operações de crédito externas.
Câmara dos Deputados: tomar as contas do Presidente da República, caso não apresentadas
no prazo.
CMO: examinar e emitir parecer sobre as contas do PR; acompanhar a fiscalizar a execução
orçamentária.
AULA 16
Civil - Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; Ressarcimento ao erário
e Multa civil.
Ademais, a aplicação das sanções, em qualquer hipótese, independe (art. 21): Da efetiva
ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento ao erário;
Da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de
Contas.
Por outro lado, o enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa exige dolo ou culpa,
ou seja, deve-se avaliar o elemento subjetivo da conduta do agente. Portanto, exige-se dolo
para os atos dos artigos 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da
Administração Pública), e dolo ou culpa para os do artigo 10 (prejuízo ao erário).
Não obstante, encontram-se decisões recentes do STF e do STJ no sentido de que a Lei de
Improbidade Administrativa aplica-se sim aos agentes políticos e que a respectiva ação deve
ser processada e julgada perante o juízo de primeiro grau. Pode-se dizer que essa posição vem
prevalecendo, embora ainda não esteja consolidada.
Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa (posição
majoritária do STF e do STJ, que vem sendo adotada na maioria das questões de prova).
O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e também
pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67. A ação de improbidade
administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª instância.
O STF já decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade administrativa
proposta contra Ministro do STF é do próprio STF.
Segundo a Lei de Improbidade, para que o agente público tome posse ou entre em exercício,
deve obrigatoriamente entregar declaração dos bens e valores que compõem o seu
patrimônio privado, compreendendo, inclusive, os valores patrimoniais do cônjuge, dos filhos
e de outras pessoas que vivam sob sua dependência econômica. Tal declaração poderá ser
substituída por cópia da declaração anual de bens apresentada à Receita Federal (art. 13). A
declaração de bens permanecerá arquivada no serviço de pessoal competente, devendo ser
atualizada anualmente. Deve ser atualizada na data em que o agente público deixar o exercício
do mandato, cargo, emprego ou função.
Com efeito, o agente público que se recusar a prestar a declaração, dentro do prazo
determinado, ou que a prestar falsa, será punido com a pena de demissão, a bem do serviço
público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Caso tenha sido efetivada medida cautelar, o prazo para ajuizamento da ação principal é de 30
dias, contados da efetivação da medida cautelar. Ademais, quando for o caso, a Fazenda
Pública promoverá as ações civis necessárias à complementação do ressarcimento do
patrimônio público (art. 17, §§1º e 2º). No âmbito da ação de improbidade administrativa era
vedada a transação, acordo ou conciliação. Contudo, a Medida Provisória 703, publicada em
18/12/2015, revogou o art. 17, §1º da Lei 8.429/92, que dispunha sobre tal vedação. Portanto,
enquanto a MP estiver em vigor, tais institutos processuais poderão ser utilizados nas ações de
improbidade. De qualquer forma, hoje, é possível fazer transação, acordo ou conciliação nas
ações de improbidade administrativa.
A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito
em julgado da sentença condenatória (art. 20). Todavia, a autoridade judicial ou administrativa
competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração.
Segundo a Lei 8.429/1992, atos de improbidade administrativa são atos que: Importam
enriquecimento ilícito (art. 9º). Causam prejuízo ao erário (art. 10). Atentam contra os
princípios da Administração Pública.
O afastamento cautelar pode ser determinado tanto pela autoridade administrativa quanto
pela judicial. Ademais, o afastamento ocorre sem prejuízo da remuneração do agente.
Se a ação de improbidade não for proposta pelo MP, este obrigatoriamente terá de atuar
como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Segundo a jurisprudência do STJ, não é necessário demonstrar o risco de dano irreparável para
que se possa decretar a indisponibilidade dos bens nas ações de improbidade administrativa.
Para aquele Tribunal Superior, o periculum in mora é presumido em lei, em razão da gravidade
do ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público em caso de
condenação, não sendo necessária a demonstração do risco de dano irreparável para se
conceder a medida cautelar.
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou
terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a
dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a
indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.
Os Tribunais de Contas apenas realizam auditoria ou inspeção por iniciativa própria ou por
solicitação do Poder Legislativo. Assim, o Poder Judiciário, mesmo quando atua em caso que
envolva improbidade administrativa, não possui competência para requerer que os TCs
realizem fiscalização.
Para o STJ, a medida constritiva de indisponibilidade de bens recai sobre os bens necessários
ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao ato de improbidade
ou até mesmo antes do início da vigência da Lei 8.429/1992.
Como dito, a indisponibilidade de bens não é uma sanção, e sim uma medida de natureza
cautelar, que visa a assegurar um eventual processo de execução judicial, evitando que o
agente causador do ato ímprobo frustre o procedimento se desfazendo do seu patrimônio.
AULA 17
Agentes Públicos
Licença para acompanhamento de cônjuge - A Lei 8.112/90 prevê que poderá ser concedida
licença ao servidor público federal para acompanhar seu cônjuge ou companheira que foi
deslocado para outro ponto do território nacional, podendo ali exercer provisoriamente
atividade compatível com seu cargo em órgão ou entidade da Administração Federal direta,
autárquica ou fundacional. Contudo, o servidor não terá direito a essa licença remunerada se o
cônjuge se mudou para outro Município para assumir um cargo público decorrente de
concurso público para o qual foi aprovado. Em suma, a licença para o acompanhamento de
cônjuge ou companheiro de que trata o § 2º do art. 84 da Lei 8.112/1990 não se aplica aos
casos de provimento originário de cargo público.
Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de provimento
efetivo Em outras palavras, se a pessoa foi aprovada em concurso público e irá assumir um
cargo efetivo, ela poderá assumi-lo mesmo que na direção imediata esteja seu cônjuge ou
parente. Isso porque, neste caso, este cônjuge ou parente não teve influência na contratação,
que se deu em virtude de aprovação em concurso público.
As leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não são de iniciativa exclusiva do
Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos parlamentares.
Não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência
hierárquica sobre a nomeação. A incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o art.
37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa
designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para
ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com
relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção.
É possível que o juiz decrete, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado
quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause
dano ao Erário. A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei de
improbidade administrativa, pode ser decretada mesmo que o requerido não esteja
dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in
mora encontra-se implícito na lei. Assim, para que a indisponibilidade seja decretada basta que
estejam presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a
Administração Pública, quando não homologado judicialmente. Se o acordo foi homologado
judicialmente, o TCU não pode anulá-lo porque a questão já passou a ser de mérito da decisão
judicial, o que não pode ser revisto pelo Tribunal de Contas. Contudo, sendo o acordo apenas
extrajudicial, a situação está apenas no âmbito administrativo, de sorte que o TCU tem
legitimidade para anular o ajuste celebrado. Diante disso, o TCU teria legitimidade para anular
o acordo celebrado, determinar a devolução dos valores pagos e, ainda, aplicar multa ao
administrador do órgão.
O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de
licitações promovidas pela Administração Pública. Essa previsão está expressa no art. 46 da Lei
8.443/92, sendo considerada constitucional: