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FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE ESTUDIOS DE LA
COMPETENCIA, CONSUMIDOR Y
PROPIEDAD INTELECTUAL
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo lo hemos realizado para profundizar nuestros conocimientos sobre cuales
son las ventajas y desventajas: entre el fuero jurisdiccional y la sede administrativa, en materia
de protección al consumidor; estableciendo así cual de los dos caminos resulta mucho más
eficiente al momento de entablar un proceso que proteja los derechos de los consumidores.
Al realizar el trabajo hemos recurrido a muchas fuentes que nos han servido como guía para
establecer los diferentes puntos del presente trabajo, hemos revisado diferentes autores sobre la
protección al consumidor, y de todos los libros analizados hemos logrado obtener cuales son las
ventajas y desventajas que podrían producirse cuando un consumidor decida iniciar un proceso
para proteger sus derechos, si es mejor hacerlo por la vía administrativa o por la vía judicial.
Esperamos que el trabajo realizado ayude a conocer un poco más sobre los dos caminos que
posee un consumidor para poder solucionar un conflicto que ha afectado su derecho, de esta
manera los consumidores optarán por uno de ellos, estableciendo en cual obtendrá mayores
beneficios sea en la sede administrativa o la sede judicial. Deseamos que el presente trabajo
sirva para poder profundizar sobre los diferentes procesos que puede entablar un consumidor
para su protección cuando han sido afectados sus derechos.
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El derecho del consumidor es una disciplina que ha tenido avances cualitativos al punto que hoy
en el día no se discute su enorme influencia en el derecho en general y particularmente en el
derecho privado.
En el Perú, el Derecho del consumidor tiene hoy un status jurídico nuevo con sus propias
características y debe desarrollarse como tal, aunque es obvio que al igual que las demás
disciplinas jurídicas participa del apoyo de varias disciplinas del Derecho. En nuestro
ordenamiento positivo existen múltiples normas destinadas a tutelar el interés de los
consumidores y usuarios en general, aunque algunas de ellas no tienen como destinatario
exclusivos a los consumidores y usuarios en el sentido especifico que les atribuye el Decreto
Legislativo 716 y sus respectivas modificaciones recientes.
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Es por eso que según la última modificación el nuevo concepto sobre consumidores o usuarios
establece que son: “Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o
contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional
y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría
informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el
giro propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con
diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias”. Estableciendo así cual es el marco de
protección para todas estas personas naturales que cumplan los requisitos para convertirse en
consumidores. Es necesario que ese acto de consumo implique que el adquiriente o usuario
actué como destinatario final de los productos que, en términos económicos, equivale a no
introducir en el circuito de intercambio dichos bienes: al contrario, como destinatario final los
adquiere para sí, permanecen en su ámbito personal, familiar o domésticos, sin que regresen al
mercado2. No son consumidores aquellos que adquieren bienes o servicios con el propósito de
integrarlos en otros procesos de producción o prestación de servicios.
Según Bizantino establece que: “consumidor es quien consume como destinatario final, para sí,
para su círculo doméstico o social, el acto de consumo es ese, preciosamente el que realiza el
consumidor arrebatando a los bienes un posible nuevo ingreso al mercado”.
congreso de los EEUU de América el 15 de Marzo de 1962, sobre protección de los intereses del
consumidor, cuando refiriéndose al ciudadano consumidor digo: “…tenemos somos consumidores
….intereses de todo ciudadano de tener una adecuada calidad de vida y por ende, de conseguir dentro
del mercado los bienes y servicios que necesita en las mejores condiciones posibles”
2
Farina, Defensa del consumidor y usuario, p.41.
3
Baltasar Durand Carrión , El Derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma ,pp.323
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desventajosa para ellos frente a los proveedores de bienes y servicios. El elemento que indica
con mayor claridad dicha situación de desigualdad es precisamente la diferencia en la cantidad y
calidad de información de la que dispone los consumidores y los proveedores. 4Aunque es un
principio comúnmente admitido, los proveedores tienen ventajas informativas sobre el mercado,
los productos a ser ofrecidos y las percepciones de los propios consumidores, dado que su
actuación no es descuidada ni se encuentra librada al azar siendo, más bien, profesional. Por su
parte, los consumidores obran sobre la base de la información disponible, no sobre la base de un
estándar profesional dado que actúan según su leal saber y entender.
El antecedente normativo inmediato del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 716, Ley
de Protección al Consumidor, es básicamente, el decreto Supremo 036-83-JUS, “Dictan medidas
extraordinarias en materia económica en defensa del interés de los consumidores”, publicado en
el Diario Oficial El Peruano con fecha 28 de julio de 1983. Dicho Decreto Supremo, al igual que
el TUO, no contenía una definición del Consumidor Final. Sin embargo, el artículo 4 del citado
cuerpo legal determinaba los alcances de la noción de consumidor, definiéndolo como aquel que
mediante contrato verbal o escrito adquiría bienes, fungibles o no, o la prestación de algún
servicio5. Sobre el particular, resulta pertinente precisar que dicha regulación específica, cuya
finalidad esencial era la protección de los consumidores, había sido previamente propuesta a
nivel constitucional. En efecto, al Artículo 110 de la Constitución Política de 1979 contenía una
disposición expresa mediante la cual se tutelaban los intereses de los consumidores en el marco
del régimen económico, orientado fundamentalmente a la justicia social 6.Por su parte en el caso
concreto de la normatividad vigente, resulta necesario, en primer término, referirnos a las
disposiciones constitucionales respecto de la protección de los consumidores.
4
Se refiere a la asimetría informativa sobra la cual remito a Vega Mere,”la asimetría informativa y
protección del consumidor (y del mercado) “, Derecho Privado, Grijley, 1996, pp.203.ss.
5
Decreto Supremo 036-83-JUS. “Articulo 4. Para efectos de este Decreto Supremo se denominan:
6
Constitución Política de 1979. “Articulo 110 (…).
El estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la
productividad, la racional utilización de los recursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del
ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los
consumidores.
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El liberalismo clásico se ha referido al consumidor como soberano del mercado. Adam Smith
expresaba que “el consumo es la finalidad exclusiva de la producción y únicamente se debería
proteger el interés de los productores cuando ello coadyuven o promueva el del consumidor “. 7
1.4.-Tipos de consumidores:
Consumidor jurídico.- será aquel que realice el acto o negocio jurídico de adquisición del
bien, producto o servicio. . Podrá ejercer los derechos, garantías y acciones derivadas
de la adquisición relativas a las condiciones generales de la contratación, defectos o
vicios derivados del contrato, etc. Por adquisición hay que entender no solo adquisición
en propiedad, sino también en uso, disfrute o posesión.
7
Baltasar Durand Carrión , El Derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma ,pp.323
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Consumidor Mixto.- Falta certeza legal en aquellos casos en que se adquiere un bien o
servicio como destinatario final y luego los vuelve a introducir en el mercado. Este es el
caso del uso mixto que en sociedades económicamente debilitadas como la nuestra no
tiene el carácter de contingente, sino estructural. Como pasar este control de entrada
establecido por la ley, como determina la ley esta frontera del consumo final y el uso
mixto.
Estos conceptos están relacionados porque aluden al consumidor como destinatario final de las
normas de protección del consumo y de la determinación conceptual que el Indecopi, como
institución tutelar del mercado a establecido para precisar jurídicamente que categoría de
consumo está bajo el ámbito de su protección. 8
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Consumidor razonable.- Creación que es del derecho anglosajón (the resonable man) y
que es un ideal de la materialización de todas las cualidades que demandamos de un
buen ciudadano, es decir el ideal del comportamiento de todo hombre en la sociedad en
que vive. Esta interpretación puede llevar a desproteger un amplio sector de
consumidores. El problema de este razonamiento, es su excesivo carácter teórico. En
efecto, es difícil saber a ciencia cierta si el mercado está funcionando o no y en ese
ejercicio desproteger al consumidor. Esto es aún más peligroso en economías de
mercado imperfecta como la nuestra, en donde los agentes del mercado se conducen
atípicamente, donde la información a la que puede acceder el consumidor es escasa y
los proveedores se hayan permanentemente acosados por las reglas de juego del
mercado. Es decir, en una economía donde no hay cultura de mercado, partir del
supuesto que el mercado esté funcionando perfectamente es perjudicial para el
consumidor. El hombre razonable es un ser especial, escaso, no es el consumidor
promedio sino alguien que se eleva por encima del promedio, tal vez en otras latitudes,
puede hablarse de consumidor razonable con algún asidero, pero en un país en el que
existe un alto grado de analfabetismo y la cultura es precaria, es sencillamente una
ilusión. Según Lorenzetti, el concepto de consumidor razonable pasa por alto la
existencia de sub consumidores: los ancianos, los menores de edad, los enfermos
graves o aquellos por cuya situación de urgencia se encuentran en estado de necesidad,
así como los analfabetos.
Una considerable cantidad de consumidores no estarían protegidos por la ley, aquellos
que para Indecopi serían consumidores torpes o irracionales, y que no saben conducirse
en el mercado. Se tiene que educar al consumidor, que el desarrollo de un país no
depende solo de la calidad de sus consumidores. Consumidores exigentes generan
empresas exigentes consigo mismas. El derecho de los consumidores es un tema que
involucra el desarrollo económico del país. El razonamiento del Indecopi como institución
tutelar del mercado, puede llevar paradójicamente a crear en vía de interpretación un
consumidor que solo tiene una existencia ideal o cuando menos muy limitada y por tanto
proteger a un sector muy reducido de consumidores.
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Con la diligencia ordinaria que se puede exigir a cualquier persona que realiza una operación
de intercambio en el mercado. Este criterio de interpretación se sustenta en la necesidad de
formar consumidores cuidadosos y responsables, que se informen y tomen las precauciones
adecuadas antes de hacer una decisión de consumo. Para que el mercado funcione
adecuadamente, es necesario que el consumidor, actúe con diligencia ordinaria en sus
dediciones de consumo, de acuerdo al principio de buena fe. Para el Indecopi 9, a si como el
derecho común sólo protege la actuación responsable, el derecho de los consumidores, sólo
debe proteger a los consumidores que actúen con responsabilidad en sus decisiones de
consumo.10Sobre la base de un criterio de racionabilidad que le permita al Indecopi
establecer cuando estamos frente a un consumidor irresponsable y cuando estamos frente a
un consumidor que no tiene acceso a aquello que le brinda el mercado como es la
educación, la información, la seguridad, etc. Es decir que el Indecopi tome en cuenta la
pluriculturalidad de los consumidores cuando tenga que decidir un caso concreto sobre
violación de derechos del consumidor. El parámetro del consumidor razonable en tanto no
deviene de la norma expresa sino de una creación de Indecopi debe ser adecuadamente
manejado porque no olvidemos que el Perú tiene un porcentaje de analfabetos, asimismo
tiene una población heterogénea desde diversos puntos de vista, con profundos desniveles
culturales y además con una economía informal que es preciso tomar en consideración para
decidir situaciones conflictivas derivadas de violación de derechos del consumidor, caso
contrario la propia institución tutelar (Indecopi), estaría provocando aunque sin proponérselo
un cisma entre los consumidores, dejando a un gran número de ellos en indefensión.
9
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
10
Vega Mere, Yuri, Contrato de consumo, Grijley, Lima,2001,pp.57
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En tal sentido, Botana sostiene lo siguiente: “(…) A partir de un concepto amplio de consumidor,
como sujeto del trafico económico frente a la empresa organizada, se comenzó a perfilar la idea
del consumidor final de bines y servicios públicos y privados. Para que una persona tenga la
cualidad de consumidor final es `preciso, por un lado, que adquiera, posea o utilice un bien o un
servicio; y por otro lado que ese bien o servicio sea destinado a “fines privados” o “fines ajenos
de su actividad profesional” .El artículo 2 de la directiva, da una definición de consumidor como
“destinatario final” por oposición al profesional. No se incluye una referencia expresa a la
necesidad de que el consumidor adquiera, posea o utilice o un bien servicio, sino que se dice
que se entenderá que es consumidor, solamente para la transacciones amparadas por la
directiva”12.
Por su parte Acosta Estévez expresa los siguiente: “Consumidor final : aparece recogida en la
Carta de Protección de los Consumidores aprobada por la asamblea consultiva del consejo de
Europa el 17 de mayo de 1973, la cual entiende que un consumidor es una persona física o
jurídica a la que se proporciona bienes o servicios para uso privado. También el artículo 5 del
11
Ello es así dada la evolución que va experimentando el concepto de consumidor. Podemos convertir en
que la definición legal no resulta en este caso imprescindible, dado que será la jurisprudencia, de
naturaleza administrativa, la que determine los alcances del concepto bajo análisis, salvo decisión
judicial. Caso contrario podría establecerse límites que en el futuro resultarían una camisa de fuerza para
la autoridad y no podría comprender a otros agentes, siempre dentro de los criterios legales.
12
BOTANA, Gemma. Los Contratos Realizados Fuera de los Establecimientos Mercantiles la Protección
de los Consumidores. Barcelona: Bosch, 1994. pp. 59 y 60.
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Convenio de la CEE sobre la “ley aplicable a las obligaciones contractuales” se expresa a favor
de esta noción conceptual del consumidor. Finalmente en el ámbito estatal, la sección 137,
apartado 2, de la Fair Trading Act de 1973 de la legislación del Reino Unido define al consumidor
como un persona a la que se suministran o pretenden suministrar bienes o servicios en la esfera
de un negocio dirigido por la persona que lo suministran o que trata de suministrarlos y que nos
recibe o pretende recibir en el ámbito de un negocio dirigido por él” 13. Asimismo Fernández
manifiesta que “(…) no tendrán la consideración de usuarios y consumidores las personas físicas
o jurídicas, que no se constituyan en destinatarios finales. En concreto, quedan excluidas del
ámbito de esta ley, aquellas que adquieran, almacenen utilicen y disfruten bienes o servicios con
el fin de integrarlos en las organizaciones o ejercicio de una actividad empresarial, profesional o
de prestación de servicios (incluidos públicos) “. 14
En primer lugar, a partir de las opiniones de diversos tratadistas y de los criterios establecidos
por los órganos funcionales del Indecopi, podría definirse al Consumidores final, en general,
como “aquel último destinatario respecto de la oferta sobre bienes y/o servicios por parte de los
proveedores de los mismos”. Debe señalar que, según lo manifestado por el propio Indecopi, a
través de los lineamientos sobre Protección al Consumidor, aprobados mediante Resolución 001-
2001-LIN-CPC/INDECOPI, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 9 de julio de 2001
(en adelante los “Lineamientos”), en criterio utilizado por sus órganos funcionales en cada caso
concreto, para considerar no a un sujeto como consumidor final, se orienta a determinar si este “
adquiere o usa el bien para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato”.
La importancia de concepto de Consumidor Final reside en que permite identificar a los sujetos
que se encontraran comprendidos dentro del marco de protección del TUO. Es uno de los
elementos necesarios para la configuración de una relación de consumo, la piedra angular que
13
ACOSTA ESTEVEZ. José. Tutela Procesal de los Consumidores. Barcelona. Bosch 1995. pp. 57 y 58.
14
FERNANDEZ, José Pascual. En REYES, Maria José (coordinara). Derecho de Consumo. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999, p 83.
15
INDECOPI. Documento de Trabajo 001- 2000. Fortalecimiento del Sistema de Protección al
Consumidor: Diagnostico y Propuesta. Documento elaborado por el Área de Estudios Económicos del
Indecopi y publicación en el Diario Oficial El Peruano con fecha 15 de marzo del 2000.
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determina si una relación jurídica se encuentra dentro de los alcances del TUO para
considerarse que tiene la categoría de consumo.
El propio INDECOPI ha manifestado lo siguiente: “El consumidor es el actor más importante del
mercado y por eso requiere de nuestra atención. Pero el consumidor, ese al que nuestro sistema
legal protege, debe actuar de manera responsable. La protección que le da el sistema no le
exime debe su responsabilidad ciudadana. Un mercado eficiente requiere, como hemos dicho,
de ciudadanos responsables, es decir, de consumidores que sean consientes de sus derechos y
de su rol protagónico, pero que a la vez respeten las reglas del juego, el sistema no protegerá
quien no actúa con diligencia ordinaria. Este criterio no solo se ha fijado en la jurisprudencia sino
incluso en la ley. Así por ejemplo, el artículo 1314 del código civil señala que: “quien actúa con la
diligencia ordinaria, no es imputable por la inejecución de la obligación o por si un cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso”. La referencia a diligencia ordinaria evidentemente se refiere a la
forma como actuaría una persona (en este caso un consumidor) razonable. Asumir que el
consumidor puede ser protegido en cualquier caso, sin importar su nivel de diligencia, es asumir
que tendrán una suerte de seguro contra su propia irresponsabilidad. Si el proveedor debe
responder incluso en supuestos de consumidores descuidados, se estaría elevando los costos
que los proveedores tendrían que asumir para cubrir dicho seguro. Estos costos se trasladan a
precios con lo que los consumidores no responsables estarían siendo subsidiados en su
conducta negligente por los consumidores diligentes.
Dado que la conducta diligente no generaría ningún valor agregado para el que la desarrolla
(porque igual pagaría precios más altos como consecuencia de los costos que los consumidores
negligentes trasladan al proveedor) y asumiendo que ser diligente tiene algunos costos (como:
tiempo, cuidado, adquirir información, etcétera).
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A lo largo del desarrollo jurisprudencial a cargo de los órganos funcionales del Indecopi, el
criterio de quien o cuando nos encontramos ante un Consumidor Final ha ido evolucionando.
Desde el criterio restrictivo de aquel que adquiere un bien para su entorno personal o familiar
hasta el criterio que “abre la puerta” y permite el ingreso en la categoría de las PYMES.
17
Son proveedores aquellas personas naturales o jurídicas que realizan operaciones de venta de bienes o
prestación de servicios de manera habitual o en establecimientos abiertos al público.
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Puede observarse que el proveedor de productos deberá conocer al consumidor mejor de lo que
este se conoce a sí mismo, a fin de lograr el éxito en el mercado. En línea con lo anterior, la
mercadotecnia puede ser definida como “un proceso social y administrativo por medio del cual
los individuos y los grupos obtienen lo que necesitan y desean mediante la creación y el
intercambio de productos y valores con otros”. La mención a un proceso lleva implícita la idea de
planificación de la manera más adecuada de satisfacer a aquellos individuos que experimentan
necesidades. Esta planificación conlleva a la necesidad por parte del proveedor, el llamado a
satisfacer las necesidades experimentadas por los individuos de diseñar e implementar
estrategias para lograr convencer al consumidor, el individuo que experimenta las necesidades
de su capacidad de satisfacer sus necesidades con mayor efectividad y eficiencia que los
competidores. A su vez, el diseño e implementación de dichas estrategias requiere todo un
sistema de información de mercadotecnia, orientado a un conocimiento de las fortalezas y
debilidades del propio proveedor, de las oportunidades y amenazas planteadas por el ambiente
de mercadotecnia, de los competidores y, principalmente, de la conducta del consumidor.
Los proveedores tienen una gran ventaja sobre los consumidores en cuanto a cantidad y calidad
de información sobre la situación del mercado, los productos a ser ofrecidos y las percepciones
de los propios consumidores. La actuación de los proveedores en el mercado no es descuidada
ni se encuentra librada al azar sino, más bien, es una actuación planificada y desarrollada de
acuerdo con las estrategias básicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una actuación
profesional. En cambio, la actuación de los consumidores en el mercado se encuentra basada en
la información disponible generalmente parcial y brindada interesadamente por los proveedores
a través del posicionamiento- y en el leal saber y entender de cada consumidor específico. Es
decir, la actuación de los consumidores no responde a un estándar profesional sino simplemente
es aquella que se esperaría de cualquier persona diligente.
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Las relaciones entre la protección del consumidor y la prestación de los servicios públicos dentro
de un enfoque sistémico que muestra la forma como el estado se ha organizado
administrativamente para supervisar la eficiencia en beneficio del consumidor tanto en la
prestación como en el desarrollo de los servicios públicos dentro de los modernos postulados de
la desregulación y privatización de los servicios y la economía de mercado y en tal virtud
consideramos que es necesario abordar con carácter previo algunas definiciones o mejor dicho
relacionar algunas categorías conceptuales que están íntimamente vinculadas con aspectos
jurídicos y económicos de una u otra manera constituyen puntos de partida para analizar este
tema, más aún si partimos del hecho que el sistema de protección del consumidor sea
desarrollado en nuestro medio sobre la base de la economía de mercado. En este sentido debe
vamos agrupar conceptos de carácter jurídico-económico que tienen relevancia sobre el tema al
fin establecer relaciones que nos conlleven a efectuar propuestas viables.
La responsabilidad del Estado constituye, sin duda, una de las instituciones más importantes y
fundamentales en la configuración de todo Estado de derecho. Esta figura quizás una de las más
importantes del derecho administrativo, no era conocida en un principio por los estados que en
épocas anteriores se consideraban irresponsables. Así, se aducía en la mayoría de los casos el
principio de derecho anglosajón conforme al cual “el rey no comete errores” (the king cant do
wrong) y por lo tanto, no podía ser responsable. Actualmente podemos decir que la
responsabilidad administrativa, como sistema que permite a los particulares reclamar y obtener
indemnizaciones por daños patrimoniales ocasionados por el estado, engloba el resarcimiento de
todo tipo de daños derivados tanto de al actividad ilícita o anormal de la administración como de
su actividad licita o normal.
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tipo de servicio con la finalidad de que haya una eficiente supervisión en la prestación de los
servicios públicos privatizados o desregulados. Estos organismos son OSINERGMIN, OSITRAN,
OSIPTEL y SUNASS, las cuales tienen la función fiscalizar la prestación de los servicios y
evaluar el desempeño de las entidades que los prestan, por otro lado también ejercen la facultad
sancionadora de acuerdo a su propia legislación. Por otro lado, la Constitución Política del Perú
establece como deber primordial del Estado garantizar el derecho a la vida, salud y bienestar,
para lo cual es necesario contar con ciertos servicios que no solamente se presten a toda la
comunidad, sino también que sean de calidad, es en tal razón que el estado se vio en la
necesidad de crear esos organismos. El principal organismos creado por el Estado fue el
INDECOPI, estructurado para regular los temas de libre competencia en el mercado y la
protección de la propiedad intelectual.
Algo que se puede hacer al respecto es por ejemplo : dar mayor acceso a los servicios estatales
de solución de conflictos ; promover un mayor energía entre las instituciones relacionadas con la
prestación de los servicios públicos; orientar al consumidor ; informar a los consumidores sobre
sus derechos; crear procedimiento estandarizados(procedimientos paper less; obtener y tabular
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estadísticas de gestión pública para retroalimentación, y tener una visión integral de los
problemas ciudadanos, etc. Si el Estado no se capaz de crear una nueva cultura como prestador
de servicios públicos, los ciudadanos en tanto consumidores subvertirán el orden y saltarán con
facilidad la valla de la burocracia en la búsqueda de un sistema de gestión y mejor atención al
público. Si el Estado no hace nada por acercarse al ciudadano, entonces es en sí mismo un
fracaso. Guillermo Cabanellas19 define al servicio público como “concepto capital de derecho
político y del derecho administrativo es este del servicio público que a de satisfacer una
necesidad colectiva por medio de una organización administrativa o regida por la administración
pública”.
Señala Roberto Dromí que sistematizando una interpretación positiva, tenemos el siguiente
esquema:
máxima: servicio público es toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe de ser
asegurado, regulado y controlado.
Media: servicio público es toda la actividad de la Administración Pública.
Mínima: servicio público es una parte de la Actividad Administrativa.
El servicio público tiene un régimen especial que implica una triada de elementos:
Fin que cumple: satisfacer una necesidad pública colectiva. Interés público.
Organización que lo presta: administración pública directa o indirecta.
Forma o régimen jurídico que lo regula: publico.
Esta relación de consumo es una relación viva, dinámica, fluida, que amplia una
retroalimentación de información para lograr la eficiencia y calidad en los servicios públicos y
revela la concepción clásica, rigorista y formal que implicaba antes una relación con el estado
basado en criterios de rigidez administrativa entre el Estado y los particulares. Hoy el fenómeno
de colaboración entre los particulares y el Estado es intenso y se desarrolla a través de diversas
formas.
19
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII (p 396-397), 18º Edición. Buenos Aires, Heliasta
S.R.L 1995.
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Desde el punto de vista jurídico 20, establecer un marco normativo especial que proteja los
derechos del consumidor para poner atajo a las distorsiones del mercado. La ley debe poner
énfasis en la información al consumidor, la que se convierte así en la principal obligación de las
empresas de servicios y el principal derecho del ciudadano. Una correcta administración de la
información en el periodo inmediatamente anterior a la protección del contrato evitara los errores
y abusos haciendo más eficiente el mercado sobre todo en los casos de contratación masificada.
Debemos precisar dos situaciones en la determinación del consumidor protegido por la ley:
20
Baltasar Durand Carrión , El Derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma ,pp.330
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El Indecopi es una institución sui generis, pues reúne bajo sus competencias aspectos muy
diversos aunque siempre unidos por el común denominador de tutelar el libre mercado. Así
puede actuar para evitar prácticas monopólicos o restrictivas de la libre competencia, garantizar
al consumidor información adecuada en tutela de sus derechos, evitar los actos de competencia
costos de acceso y salida del mercado son impuestos por el propio Estado, evitar el desarrollo
de prácticas desleales en el mercado internacional vía dumpin o subsidios, y a la vez eliminar
toda forma de barreras arancelarias. Además se encarga de al protección de todas las formas de
la propiedad intelectual, desde los signos distintivos hasta los derechos de autor, pasando por las
patentes, la biotecnología, etc. 21
Se requiere un árbitro que sin intervenir ni distorsionar el mercado garantice la salud del sistema
económica de manera que las regalas básicas de la competencia sean respetadas por los
agentes económicos y por el estado.
Es así como parte esencial de la reforma, se creó mediante el decreto ley 25868, en noviembre
de 1992, el instituto nacional de defensa de la competencia y de la protección de la propiedad
intelectual, INDECOPI. El Indecopi asume que los protagonistas del mercado son los agentes
económicos, esto es los consumidores y productores. A ellos corresponde decidir que producir,
como producir y a qué precios producir. El Indecopi es un mero observador que se limita a
regular la lealtad y la transparencia en el mercado.
La función de Indecopi dentro del sistema de protección del consumidor, debe estar dirigida
fundamentalmente a:
1) Brindar mayor información en el mercado, porque la libertad de elección sólo puede ser
ejercida con información suficiente, oportuna y adecuadamente suministrada.
2) Promover mecanismos para que las empresas brinden mayor información al mercado y
compitan leal y honestamente por la preferencia de los consumidores, ofreciendo la
calidad y las condiciones de los productos y servicios que los consumidores exigen.
21
Baltazar Durand Carrión , El Derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma ,pp.342
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3) Generar incentivos para que los proveedores atiendan y solucionen directamente los
reclamos de los consumidores.
5) Realizar una labor de monitoreo del mercado, ofreciendo no solamente una solución
legal a los consumidores que presentan sus casos.
En el caso que un consumidor considere que sus derechos se han visto vulnerados, cuenta con
dos vías para poder ver amparados sus derechos y así dar solución a su reclamo.
La primera vía consiste en un servicio de atención gratuita de reclamos, a cargo del Servicio de
Atención al Ciudadano del INDECOPI, en el cual las partes, consumidor y proveedor, pueden
llegar a un acuerdo conciliatorio, procurando, mediante procedimientos sencillos y rápidos,
atender y resolver con carácter vinculante y definitivo para ambas partes los reclamos de los
consumidores. Para ello, el consumidor podrá ponerse en contacto a través de las líneas
telefónicas del Sistema de Apoyo al Consumidor: 224 7777 en Lima, y 0800-4-4040 desde
provincia, indicando sus datos personales y su número telefónico, hacer una breve reseña del
reclamo.
En efecto, esta situación se presenta cuando un consumidor acude al Servicio de Atención del
Consumidor (SAC) o a la Oficina de Servicios de Consulta y Atención de Reclamos (OSCAR),
donde el servicio es gratuito, planeta su caso y luego si no llega a un arreglo conciliatorio con su
contraparte, procede a interponer una denuncia por violación de derechos del consumidor ante la
Comisión de Protección del Consumidor, cuyo costo es de S/ 30.00 (treinta nuevos soles), costo
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que creemos asequible. Pero si al terminar el proceso el consumidor obtiene un resolución que
no le es favorable y desea seguir en la lucha por sus derechos presentados su recursos de
apelación, dicha apelación cuesta S/ 300.00 (trescientos nuevos soles), monto que es muy alto si
consideramos es caso el 90% del sueldo mínimo en el Perú y aproximadamente U$ 100 (Cien
dólares americanos).
Esta es una seria inconsistencia del sistema, porque el consumidor que no tiene dinero para
apelar simplemente no apelara con lo cual se afecta no solo su derecho, sino también la
institución del Indecopi que no muestra imágenes y motivaciones nuevas que lo acerquen a la
comunidad, sino que por el contrario lo alejan. Pero además esta situación contribuye a tener
una lectura equivocada de la eficiencia del sistema porque cuando en el boletín mensual de las
estadísticas del Indecopi se indica el índice de impugnaciones de las resoluciones de la
Comisión de Protección del Consumidor, este aparece como un buen indicador de gestión,
cuando en realidad esta enmascarando un problema mayor de inconsistencia legal, que ha
provocado indefensión y sobre todo una desazón e impotencia de no poder a ser valer un
derecho legítimo solo por no tener el dinero para apelar, esto es un contrasentido y atenta contra
el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva i al propio espíritu que subyace en el
artículo 65 de la Constitución Política del Perú, que expresa que el Estado promueve la defensa
del interés del consumidor.
INDECOPI está facultado para ordenar medidas correctivas en todos aquellos casos de violación
de derechos del consumidor donde ser necesario equilibrar y reponer las cosas al estado
anterior, lo cual nos parece un gran avance en el sistema. Lo importante es no rebasar la línea
para que no se interprete que el Indecopi tiene facultades para dictar reparaciones civiles, de
manera que no debe haber en este sentido una lógica indemnizatoria en las decisiones de la
institución
El actual texto de la ley es insuficiente y no permite establecer con precisión cual es su alcance
normativo y a la larga podría generar incertidumbre en su aplicación, con las correspondientes
reclamaciones de los usuarios. En efecto el Articulo 37 de la Ley de Protección del consumidor
alude con precisión a los laudos y acuerdos conciliatorios, no obstante el Indecopi ha
interpretado que alcanza también a las resoluciones. Esta interpretación consideramos que es
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válida, en tanto que, una resolución final determina la conclusión del procedimiento
administrativo donde las partes han distanciado su discusión sobre la eventual violación de un
Derecho del consumidor y como tal lo dispuesto en dicha resolución debe ser cumplida,
independientemente de la posibilidad de la vía contenciosa administrativa en el ámbito judicial
caso contrario el sistema de protección seria inconsistente y no tendría el efecto que de él se
espera.
El artículo 38 de la Ley de Protección del consumidor constituye una pauta hermenéutica que
permite aplicar la ley de manera consistente con el sistema de protección del consumidor, toda
vez que una resolución administrativa consentida o ejecutoriada desde ya es exigible y como tal
debe cumplirse, no necesita mandato expreso, porque de conformidad con el principio de la
autotutela administrativa, la Administración Pública está plenamente facultada para hacer
efectiva sus resoluciones, sin necesidad de ratificación o confirmación del Poder Judicial para
poder ser exigir su cumplimiento a todos a aquellos que estén obligados a acatar un mandato
administrativo, caso contrario, la autoridad de los tribunales administrativos se verían
mediatizadas, sus decisiones serian inocuas y las normas administrativas que las sustentan
serian de aplicación relativa, sin vigencia social y sin fuerza jurídica, lo cual obviamente no se
condice con el sistema jurídico sobre el cual reposa el Derecho del consumidor.
. 22
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oficio (lo cual implica que su secretaria técnica por iniciativa propia puede disponer y realizar las
investigaciones correspondientes) o a solicitud de parte (es decir, cualquier consumidor que vea
afectados sus derechos puede presentar denuncia ante la comisión para que se sancione
administrativamente a los proveedores responsables, sin perjuicio de las acciones civiles o
penales). Las sanciones pueden ser desde una advertencia, multa, decomiso y remate de la
mercadería o su destrucción, hasta la clausura temporal o definitiva del establecimiento o
negocio. Cabe destacar que la comisión no tiene competencia directa para disponer la
sustitución o reparación del producto, la devolución del precio o una indemnización por daños y
perjuicios a favor del consumidor, materias que permanecen dentro de al esfera de acción del
poder judicial.
2.5.-La utilización de los consumidores del Indecopi para la defensa de sus derechos
En primer lugar los consumidores han confiado y siguen confiando en La Comisión de Protección
al consumidor (La Comisión) y el Tribunal de Defensa de La Libre Competencia (el Tribunal) del
Indecopì, y no suelen plantear sus reclamos ante el Poder Judicial, que no exhibe, por lo demás,
precedentes en la materia. Los usuarios sienten temor de quedar envueltos en la lenta
maquinaria judicial. En segundo término, los consumidores no siempre cuentan con los recursos
para hacerse asesorar por un abogado y asumir los costos del proceso, y sobre todo los montos
materia de denuncia no justifican siempre el inicio de un juicio. Si lo expuesto sumamos que la
actuación del Indecopi, en términos generales ha sido adecuada y que su jurisprudencia ha
hecho que sus pronunciamientos sean predictibles (algo que no ocurre, desafortunadamente,
con el Poder Judicial), el espacio que ha ganado en la conformación de un conjunto de criterios y
principios es indiscutible.
las facturas posteriores no deberán incorporar la deuda reclamada, ni sus intereses y moras.
. 24
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La resolución de un contrato como sucede, por ejemplo, con la medida que ordena al proveedor
la restitución de lo pagado por el consumidor, pues aun el consumidor conserva el derecho a
recurrir a los fueros judiciales para pretender la indemnización de los daños que hubiere
sufrido24. Así como reclamos de los usuarios finales. Debemos dejar que sean los consumidores
(a los cuales se debe educar para que sean responsables y no obren con ligereza) los que
decidan qué condiciones les resulta ventajosa.
24
Sin perjuicio, claro esta, de la ejecución forzada acompañada de una petición de indemnización.
25
Vega Mere, Yuri,Contrato de consumo, Grijley, Lima,2001,pp.61
. 25
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Adjuntar:
1. Amonestación
2. Multa hasta 100 UIT’s
Asimismo, está facultada a aplicar medidas correctivas como forma de revertir los hechos al
estado anterior a la infracción. Ejemplo de ellas son:
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necesario considerar un marco normativo general de protección a los usuarios de los servicios
públicos, al igual que en otras naciones se ha creado un sistema regulador o supervisor del buen
manejo, organización y funcionamiento de todas aquellas entidades que se dedican a la
prestación de servicios públicos. En ese sentido adquieren forma legal y material las instituciones
reguladoras de los servicios públicos, Osiptel (telecomunicaciones), Ositran (transporté),
Osinergmin (energía), Sunass (agua y al cantarillado). Estas instituciones reguladoras tienen por
finalidad no controlar sino supervisar, y regular todo lo referido a la prestación de servicio publico
en el ámbito de competencia de cada una en condiciones de calidad, justicia, equidad,
transparencia, eficiencia entre los prestadores del servicio y los usuarios o consumidores.
Los órganos reguladores deben entender que son los consumidores a los que deben servir. Los
principales países de economía de mercado siguen una regulación activa de tal manera que han
obtenido una mayor eficiencia de los operadores para que se traslade a los consumidores.
Funciones Básicas:
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Forma de reclamo.- Puede hacerlo por escrito (directamente o vía telefax) o verbalmente (en
forma personal o por teléfono).
Osinergmin cuenta con el servicio de orientación al usuario que opera mediante una central
telefónica identificada con los números 2193410 - 2193411, que brinda información sobre los
deberes y derechos de los usuarios del servicio de electricidad e hidrocarburos, al mismo tiempo
que da ha conocer el estado de sus expedientes.
Al presentar un reclamo personalmente, se debe de exigir que se anoten todos los temas de su
reclamo y se precise claramente sus pedidos, asimismo, que le den una copia del formato donde
ha quedado consignado su reclamo.
. 28
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El primer paso es reclamar directamente al proveedor del bien o servicio adquirido. Si es que el
reclamo no es atendiendo deberá llamar al teléfono del Sistema de Apoyo al consumidor, este
servicio es gratuito las 24 horas del día. Pudiendo también ingresar en la página Web de
Indecopi y complementar el formulario de reclamos con toda la información que se solicita.
Tiene como objetivo general regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito de su
competencia, el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras,
así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y
objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario.
Funciones:
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A estas cuatro líneas de acción se asocian cuatro componentes que son considerados en la
actuación de OSITRAN:
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Por consumo elevado.- El usuario puede reclamar cuando recibe una factura por
consumo elevado. A partir la fecha de vencimiento que se señala en el recibo, el usuario
tiene un plazo de 15 días para poder reclamar, haciéndolo necesariamente por escrito.
Luego se realizara una inspecciona sus instalaciones internas y luego una prueba de
aferición al medidito, para esto al empresa prestadora del servicio esta obligada a
informar al usuario de la existencia de las empresas contrastadotas, debiendo el
interesado escoger una de ellas para que realice la prueba. La empresa tiene un plazo
de 40 días como máximo para resolver el reclamo. Si fuera infundado su reclamo podrá
interponer una impugnación a dicha resolución (ya sea una reconsideración o apelación)
en la misma empresa, teniendo en cuenta que deberá dar mayores fundamentos al
reclamo, y teniendo un plazo de 15 días contados a partir de la recepción de la
resolución mencionada.
Por falta de agua.- El usuario debe comunicarse con la empresa prestadora del servicio
llamado a AQUAFONO, dando su numero de suministro, con ello podrán ubicar la
dirección y distrito, adicionalmente puede enviar una carta sobre el hecho para dejar
constancia del mismo que servirá para acciones posteriores.
Objetivos
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Funciones.- Para el cumplimiento de sus objetivos, el OSIPTEL cuenta con las funciones:
Normativa.
reguladora.
supervisora.
fiscalizador.
sancionadora.
De solución de controversias.
FITEL.-
El 4 de noviembre de 2006 se promulgó la Ley Nº 28900 – Ley que otorga al Fondo de Inversión
en Telecomunicaciones –FITEL- la calidad de Persona Jurídica de Derecho Público, adscrita al
Sector Transportes y Comunicaciones, y dispuso la transferencia del fondo administrado por
OSIPTEL al FITEL de todos los activos, pasivos, obligaciones y derechos contractuales
derivados de los contratos de financiamiento vigentes.
Procedimientos.-
Osiptel, desde el inicio de sus actividades, buscó desarrollar una metodología de trabajo que le
permita garantizar la mayor transparencia en la toma de dediciones regulatorias, por ello incluyo,
como parte de su marco normativo. Los siguientes mecanismos de trabajo:
Obligación de prepublicar toda norma de carácter general.- Ha permitido conocer la
opinión de las empresas operadoras, y además conocer los problemas que enfrentan los
propios usuarios.
Audiencia publica.- Procedimiento utilizado para que las partes interesadas y el público
en general interactúen y opinen sobre aquellas normas que afecta en el interés público.
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Tipo de Reclamo:
Facturación .
Cobro del Servicio.
Calidad e idoneidad.
Instalación o activación, suspensión o corte, traslado y otras materias de reclamo que
señale OSIPTEL.
Tarjetas de Pago.
Es la norma que establece el procedimiento que toda empresa operadora de servicios públicos
de telecomunicaciones, deberá aplicar obligatoriamente para atender y resolver los reclamos de
sus usuarios. Salvo las empresas que prestan servicios de arrendamiento de circuitos para los
reclamos por problemas de fallas y calidad del servicio, que se rigen por el procedimiento
establecido en la norma específica.
Los abonados titulares o usuarios del servicio, a quienes en la Directiva se les denomina
indistintamente "usuarios". El usuario que no es abonado titular del servicio objeto del reclamo,
debe acreditarlo presentando el recibo correspondiente o el último que le haya llevado. Las
personas que, no siendo aún titulares o abonados, hayan solicitado la instalación o activación de
un servicio público de telecomunicaciones y las asociaciones de usuarios en representación de
sus asociados y de las personas que les hayan conferido poder.
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De forma personal, telefónica o por escrito empleando l formulario aprobado por OSIPTEL,
pudiendo adjuntar documentación adicional.
Todos los órganos reguladores de los servicios públicos cuentan con tribunales administrativos
para la solución de sus controversias en segunda instancia.
Otro de los aspectos que debe ir con la mano de una política de protección al consumidor, es el
acceso de los consumidores a la justicia, toda vez que sólo de esa forma se podrá tutelar de
manera adecuada los intereses y derechos de estos últimos. Una verdadera política de consumo
debe establecer los mecanismos e instrumentos que le permitan al consumidor alcanzar
adecuadamente sus peticiones, necesidades e inclusive sus conflictos. De esa forma no sólo
debe garantizar que los consumidores gocen de los derechos sustantivos que les ha reconocido
sino también que dichos agentes puedan efectivamente, a través de mecanismos procesales,
exigir el cumplimiento de sus pretensiones 27.
Calle Casusol, Jean Paul, (2002), Responsabilidad Civil por Publicidad Falsa o engañosa, Lima, Editorial
27
ARA., p. 120.
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De ordinario son unos pocos los consumidores que hacen valer sus derechos hasta las últimas
consecuencias mediante reclamaciones. “La mayoría deja pasar. Ni siquiera cabe decir que
transige o se resigna, porque la escasa importancia económica de lo que está en juego no le
anima a discutir. Y ocurre muchas veces que, aun existiendo algún móvil para hacerlo, no se
discute simplemente por razones económicas o para evitarse incomodidades no justificadas” 28.
Esta falta de interés de los consumidores en la protección de sus intereses va unida también con
la percepción que tienen del sistema jurídico que se ha establecido para su defensa. Los
consumidores muchas veces no conocen los derechos que tiene que exigir y, aun cuando los
conozcan, no tienen un sistema idóneo que les permita canalizar en tiempo corto y a bajos
costos sus pretensiones. En efecto, muchas veces los consumidores son renuentes a ejercitar
judicialmente sus derechos, ya sea por ignorancia, desconfianza, desidia e incluso temor a los
elevados costos de los procesos judiciales.
Los defectos comúnmente imputados a la organización jurisdiccional respecto de la lentitud de
los procesos aparecen como un obstáculo importante. Y es que la tradición procesal, con todo su
rigor y su carga de garantía está pensada para situaciones distintas a las que afectan a los
consumidores”29. Todo ello es un gran desincentivo para que el consumidor pueda acceder a la
justicia y, a través de ella, lograr recomponer su situación.
Precisamente, la naturaleza difusa de los intereses de los consumidores exige una revaluación
de los instrumentos judiciales y un nuevo examen de la organización judicial en su conjunto. Un
primer paso importante para el logro de tal objetivo es el diseño de procesos judiciales
simplificados, más rápidos y menos costosos. Un ejemplo de ello es el “Small claim courts”,
procedimiento que es utilizado en las cortes norteamericanas para aquellas reclamaciones de
pequeña cuantía, y que operan si apenas sujetarse a normas de procedimientos para abreviar
tiempos y evitar gastos inútiles. No se permite por ejemplo, la representación de abogado y a
presentación de demanda se realiza lo más simple posible. Los jueces actúan en base
únicamente al derecho sustantivo, por norma procesal alguna. El relativo éxito de estos
28
De Ángel Yagüez, La posición del Consumidor y el Ejercicio de sus derechos. Daños causados por
productos defectuosos. P 62
29
Santaella López, Los Derechos de Información y Expresión de Consumidores y usuarios, pp. 424-425
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Según Julio Baltazar Durand Carrión, en su libro Trato de Derecho del Consumidor en el Perú a
tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor queda reducida a los principios ordinarios y
a la cuantía de reclamación .En definitiva la tutela jurisdiccional en caso de daños a los
consumidores estará dada por las normas procesales aplicables en general al proceso , no
existen disposiciones legales, ni mucho menos una jurisdiccional especial para las
reclamaciones judiciales derivadas de la violación de los derechos del consumidor y el eventual
demandante tendrá lamentablemente que someterse a todas las diligencias ordinarias propias
de quien acude al Poder Judicial y que demandan tiempo ,dinero paciencia, etc.
Según Sara Sofía Solsol Saldaña, ex alumna de la Facultad de Derecho USMP dice: “Tanto la
Comisión de Protección al Consumidor como la Sala de Defensa de la Competencia, cuando
concurran los elementos necesarios para considerar a un caso como ejemplar, recomiendan el
inicio de un proceso judicial con la finalidad de indemnizar al grupo de consumidores afectados.
Como es sabido el INDECOPI no otorga indemnizaciones a los consumidores, su labor ante un
reclamo es investigar si efectivamente se trasgredió la Ley e imponer la sanción correspondiente
al proveedor. Tratándose de una colectividad importante de consumidores, donde el perjuicio
patrimonial sea cuantioso y luego que el proveedor fuese sancionado, se debe iniciar un proceso
judicial para reparar los daños ocasionados a los consumidores; y es el INDECOPI el llamado a
representarlos; sin mayor condición que los supuestos señalados, ya que un acuerdo de su
Directorio para decidir si se inicia o no la acción, deja un margen muy grande a la corrupción por
tratarse de un acto discrecional en donde prima el contenido subjetivo que muchas veces es
tentado por el poder económico en perjuicio de los más débiles: los consumidores. Y tal es así
que son los más débiles que en la relación de consumo, el usuario final se encuentra en
desventaja informativa con el proveedor que es el que maneja todos los medios necesarios para
producir el bien y para influir en la decisión de compra de los consumidores”.
30
Van Hasselt Dávila, p.92.
31
Bourgoignie. P.128.
. 36
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Dentro de este contexto, la “class actione” constituye una respuesta al problema que significa
resolver los conflictos de consumo bajo mecanismos de administraciones de justicias
tradicionales. Esta acción colectiva proviene de la jurisprudencia anglo – norteamericana y fue
ideada con el propósito de permitir que una determinada persona actúe en juicio en
representación de un grupo o de otros interesados, cuyos intereses tenían el carácter de difuso.
Como antecedente remoto se menciona al denominado “Bill of Peace” que se conocía en la
justicia inglesa como los juicios (“equity”), para evitar la proliferación de pleitos idénticos,
extendiendo la acción del actor (o los actores) a todos los que se encontraban en la misma
situación.
La class actione supone la defensa de intereses colectivos a través de una acción ejercitada
preferentemente por un grupo de consumidores en su propio interés o en el de otras personas, y
tiene la ventaja de surtir efectos respecto de los que conforman la “class”, además de la
economía procesal y de los gastos mínimos que supone como procedimiento colectivo.
Tiene como inconvenientes, de un lado, en que no ayuda a resolver los perjuicios sufridos por un
solo consumidor o causados por un solo producto defectuoso de entre un serie de ellos y , de
otro, en las dificultades, no sólo de forma sino también de fondo, que plantea la reparación de los
daños en un procedimiento colectivo. En efecto, hay quienes rechazan la admisión de este tipo
de acción cuando, aparte de la cesación de la práctica denunciada o el cumplimiento exacto de
las cláusulas contractuales, se pide una indemnización de los daños, no sólo por la dificultad en
la determinación del daño sufrido por cada uno de los miembros de la “class” – para lo cual
resultan mucho más apropiadas las acciones individuales-,sino también por los efectos negativos
que se pueden derivar en el ámbito de la actividad empresarial.
Otro inconveniente que puede citarse es el relativo a los efectos de la cosa juzgada para
aquellos que no actuaron en el proceso, o aparecen representados pero sin haber expresado su
voluntad. Sin embargo, teniendo en cuenta a naturaleza especial de los intereses de los
consumidores, algunas legislaciones, modificando la regla del procedimiento judicial tradicional,
. 37
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admiten que la sentencia dictada alcance a personas que no han litigado y que se encuentran en
la misma situación.
En nuestro medio, el artículo 82 del Código Procesal Civil contempla la figura de los intereses
difusos a los que se define “como aquellos cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la
defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor” 32,
aplicándose a los procesos que se inicien para la protección de dichos intereses, las normas
sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En su último párrafo, el
mencionado artículo señala que la sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será
obligatoria además para quienes no hayan participado en el proceso. De este modo, se supera la
limitación del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 716 que requería otorgar la representación
mediante poder para el ejercicio de las acciones en defensa de estos intereses. El artículo 82 en
mención, además, tiene un alcance mayor, ya que faculta al Ministerio Público a proteger el
interés social de la comunidad.
A. Acciones que se hacen valer en la defensa de los intereses de los miembros de una
asociación.
B. Acciones que buscan proteger los intereses de la propia asociación.
C. Acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores.
En el primero de los casos, la asociación no actúa en defensa de sus propios intereses sino en
defensa de intereses ajenos, los de los consumidores miembros. “Estamos, pues, ante un típico
supuesto que la doctrina denomina legitimación por sustitución que se produce cuando se
concede acción a quien no es titular del derecho subjetivo o interés por el que se litiga” 33.
32
Código Procesal Civil Peruano, Art. 82
33
Lema Devesa, p.6
. 38
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Finalmente, en el tercer caso se concede la legitimación activa a la asociación para ejercer las
acciones judiciales en defensa y protección de los derechos e interese de los miembros de la
colectividad en general. Aquí no interesan ni los intereses asociativos de la propia entidad ni los
intereses subjetivos e individuales de los miembros. “Estamos ahora en presencia de una típica
acción colectiva, en la que la asociación actúa en defensa de intereses colectivos de los
consumidores, y no ya en defensa de derechos subjetivos o intereses individuales de uno o de
varios de sus miembros”.
4.3.-La Responsabilidad Civil como forma de solución del conflicto del consumidor
Definición Unitaria de la Responsabilidad Civil:
34
Maicorca, p.1004
35
Scognamiglio, (1968), Voz Responsabilità Civile, Torino, p 633.
. 39
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El primer párrafo del art. 1321 c.c. establece que “queda sujeto a la indemnización de daños y
perjuicios quien no ejecute sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve” y la
primera parte del art. 1969 c.c. precisa que “aquél que por dolo o culpa causa un daño a otro
está obligado a indemnizarlo”. Sin mucho esfuerzo, se puede colegir que, sea por incumplimiento
de las obligaciones, sea por lesionar un derecho o un legítimo interés y, por ello, se ocasiona
daños, la sanción que impone el Código Civil al “responsable” es la de indemnizar. 36
Según Durand Carrión, existe una falta de aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales
peruanos del artículo 32 del Decreto Legislativo 716 sobre responsabilidad civil por productos
defectuosos, toda vez que los jueces a pesar de esta norma idónea y especializada , prefieren
aplicar las regulaciones contenidas en el Código Civil, generando a veces debates inocuos
sobre el tema, afectando los derechos de los consumidores , quienes a veces paradójicamente
han obtenido ya una resolución favorable en la vía administrativa.
Observando bien las cosas, parece que la línea divisoria entre una medida correctiva y una
indemnización en forma específica por daño emergente es bastante tenue y podría confundirse.
No se debe olvidar que la función del resarcimiento en manera específica no se agota en el
hecho que las cosas vuelvan a su estado anterior, sino que incluye supuestos dirigidos a aliviar o
satisfacer la situación del dañado. La medida correctiva es una sanción administrativa que
busca tratar que las cosas vuelvan al estado anterior. No hay usurpación de funciones del Poder
Judicial: tan cierto es ello que cualquiera de las partes involucradas podría contradecir
judicialmente, agotada la vía administrativa previa, el mandato de cumplir con la medida
coercitiva.
36
Espinoza Espinoza, Juan, (2002), Derecho de la Responsabilidad Civil, Lima, Editorial Gaceta Jurídica,
p.29
. 40
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Por ello, siguiendo con el ejemplo, si el consumidor perjudicado pretende solicitar indemnización
por daño emergente, lucro cesante o daño moral, si fuere el caso, deberá recurrir al Poder
Judicial, que es el único órgano competente casuística que se va a presentar va a ser un
laboratorio interesante que nos va a permitir observar cómo la protección de los derechos de los
consumidores se va a hacer cada vez más efectiva.
Para ello se requerirá que el protagonista, que es el consumidor, sea razonable en sus
elecciones; que el proveedor sea responsable y que los órganos reguladores (Poder Judicial,
IINDECOPI) sean ágiles y respondan a las exigencias de sus usuario. 37
Aunque en más de una oportunidad se ha podido apreciar que consumidores que han obtenido
una resolución favorable en INDECOPI por la violación de uno de sus derechos, han resultado
perdiendo sus procesos de indemnización en el Poder Judicial y en otras situaciones en las que
incluso los infractores han pagado ante INDECOPI la multa impuesta reconociendo con ello su
falta y paradójicamente en el debate judicial por daños y perjuicios resultantes del mismo
hecho, han promovido en dicho fuero una serie de pruebas y argumentaciones legales que
sorpresivamente los han liberado de responsabilidad, demostrando con ello una inconsistencia
en el sistema38.(Julio B. Durand Carrión, Tratado del Derecho al Consumidor)
. 41
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“El artículo 32 se encuentra ubicado en el Título Sexto del Decreto Legislativo Nº 716 llamado
“De las Responsabilidades frente a los Consumidores”. Dicho título hace referencia a las
diversas formas de responsabilidad civil que pueden generarse frente al proveedor, y allí
evidentemente la solidaridad se explica porque la víctima puede obtener la compensación
correspondiente de cualquiera de los proveedores causantes del daño. Pero las multas que fija la
Comisión y que, en segunda instancia administrativa, revisa esta Sala, sancionan
administrativamente comportamientos irresponsables de los proveedores con relación a los
consumidores”
En efecto, si bien es cierto que por solo hecho se pueden originar responsabilidades de distintos
tipos (civil, penal o administrativa), la Comisión de Protección al Consumidor es competente para
conocer administrativamente las infracciones de la Ley de Protección al Consumidor, así como
las correspondientes sanciones y medidas correctivas. La competencia para determinar el daño
emergente39, el lucro cesante40, el daño moral41 y el daño a la persona 42, así como su
correspondiente indemnización, corresponde al Poder Judicial, por ser tipos de daño de
naturaleza civil. Ahora bien ¿qué pasaría si el consumidor denuncia ante el Poder Judicial
solidariamente al proveedor que el vendió el producto, así como a la proveedor que lo fabricó?
¿Contractual o extra- contractual? Con respecto al vendedor será contractual y con respecto al
productor. Extra- contractual. ¿Pero si es solidaria? Aquí, caben dos opciones interpretativas:
39
Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un
contrato o haber sido perjudicado por un acto ilícito.
40
Se manifiesta por el no cumplimiento en el patrimonio del dañado.
41
Es el daño no patrimonial.
42
Ocasionado al sujeto de derecho.
. 42
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b) Que el consumidor opte por demandar solidariamente a ambos por la vía que más le
favorezca (o contractual o extracontractual), teniendo como fundamento legal que la
normatividad de protección al consumidor tiene que ser interpretada en un sentido más
favorable para éste.43
Según Juan Espinoza Espinoza, si bien la posibilidad sub a, es impecable en lo que a aplicación
de la responsabilidad concurrente se refiere, generará no pocas confusiones al operador jurídico
al dar un tratamiento diferenciado a las responsabilidades de los proveedores. Cree que la
alternativa sub b, es la más adecuada por estar en más concordancia con el espíritu de unificar,
en este caso, a través del criterio de la opción, ambos tipos de responsabilidades.
Según Durand Carrión, en la jurisprudencia administrativa del Indecopi revela que existen
muchos casos que involucran daños causados a los consumidores y que deberían ser objeto de
procesos por responsabilidad civil, sin embargo la realidad nos demuestra que los consumidores
no tienen incentivos para demandar judicialmente indemnizaciones por los daños sufridos;
quizás porque no saben defender sus derechos, por los altos costos procesales, por la lentitud
de los procesos, por el difícil acceso a los órganos jurisdiccionales, etc. Esto explica el porqué no
existe en nuestro medio un desarrollo jurisprudencial permanente y sostenido sobre la
responsabilidad civil de los empresarios proveedores por daños causados en las relaciones de
consumo, por ello podemos señalar sin temor a equivocarnos que estos temas son aun extraños
a los jueces peruanos.
Siguiendo con la opinión de Durand Carrión cita que según la doctrina italiana entiende que la
responsabilidad civil debe ser estudiada en dos perspectivas: una microeconómica, que permita
comprobar la forma como se manifiestan los elementos de la responsabilidad civil en una
vinculación intersubjetiva; y una macroeconómica, a partir de la cual se analice las funciones de
la responsabilidad civil. Particularmente sea cual fuere el modelo económico social en el que
opere la norma sobre protección de consumidores, un adecuado sistema de responsabilidad
civil en esta materia es aquel que es capaz de articular armónicamente la función compensatoria
y reparadora de los daños para beneficio de las víctimas, la función represora o punitiva para
sancionar adecuadamente a quienes la incumplen la ley y desincentivar las conductas ilícitas.
43
El art. 2 de la Ley de Protección al Consumidor, modificado por la Ley Nº 27251, establece que “ la
protección del consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado
establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser
interpretado en el sentido más favorable al consumidor.
. 43
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La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución Nº 095-
96-TDI/SDC/INDECOPI, del 11.12.96, ya citada, confirmó en todos sus extremos la resolución de
la Comisión. Es cierto que los proveedores realizaron acciones tendientes a neutralizar los daños
ocurridos; pero, como bien sostiene la Sala: “ que el proveedor cumpla con el deber de asistir al
consumidor y reparar el daño ocasionado no implica que ello lo libere de toda responsabilidad
administrativa que pudiera corresponderle”.
. 44
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esta última sustancia se encontraba en dosis muy altas y por tanto peligrosas para la salud. En
lugar de contener 2 a 14 miligramos, dosis normalmente utilizada, contenía 25 miligramos, lo que
no permite siquiera predecir qué efectos tendrá en los consumidores, hecho que se agrava si se
tiene en cuenta que los consumidores de un diurético son personas de edad avanzada a las que
normalmente no se les administraría un anti psicótico de las características Trifluoperazina, y
menos en esas dosis”.
Ello ocasionó que los consumidores asuman un “riesgo totalmente irracional” y, no obstante ello
“no se informó adecuadamente del riesgo que podría acarrear el consumo del lote defectuoso del
producto Dyazide”. Acabado el primer acto, viene el segundo: con fecha 21.11.96, una
consumidora de Dyazide y su esposo demandan a Hersil por daños y perjuicios por la suma de
un millón de dólares, más intereses, costas y costos. La consumidora alega que desde hace
años utiliza ese medicamento y a partir del 23.04.96 “empezó a notar un grave decaimiento de
sus funciones vitales”. El esposo sostiene que, al posponer su viaje para hacerse una
intervención quirúrgica, por cuanto no podía dejar abandonada a su pareja, se le ocasionó un
“grave daño moral”.
El Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución Nº Cuarenta, del
20.07.98, declara fundada en parte la demanda por la suma de diez mil dólares americanos o su
equivalente en moneda nacional, a favor de la consumidora e infundada la pretensión
indemnizatoria del esposo.
“con respecto a la pretensión indemnizatoria que nos ocupa es necesario precisar que
la responsabilidad extracontractual a que se refiere el artículo 1969 del Código Civil
supone acreditar la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño, siendo
menester igualmente acreditar los hechos que configure su pretensión o a quien los
contradice, tal que se desprende de la norma contenida en el artículo 196 del Código
Procesal Civil44, pues la falta de dolo o culpa que corresponde acreditar a la parte
44
El cual precisa que “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
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demandada resulta irrelevante para el caso que nos ocupa atendiendo a las
consideraciones señaladas líneas arriba, toda vez que la comercialización del
medicamento farmacéutico de naturaleza defectuosa ha sido admitida y probada”.
“que, los dictámenes periciales, reafirman la posición anotad, vale decir que la ingesta de
Dyazide no ha provocado mayores datos que los referidos, los que encierran única y
exclusivamente un eventual sufrimiento de la persona que innegablemente no le
permitieron desarrollarse de manera plena, habiendo observado un decaimiento en su
salud por causa directa del Dyazide defectuoso, sin embargo no trajeron consecuencias
graves o funestas, habida cuenta que la actora no ha aportado elemento de juicio
alguno que demuestre indubitablemente haber requerido de urgentes medidas o
efectuado gastos extraordinarios para tratar de lograr solución al citado problema, sino
que se trató de una alteración física y psíquica que tuvieron un tratamiento por un
período de corta duración, se tiene en cuenta que de tales informes periciales se
desprenden que la demandante goza de buena salud mental, no se evidencia en la
actualidad síntomas de Acatisia ni disquinesia, no evidenciándose tampoco alteraciones
neurológicas ni alteraciones biológicas detectables para depresión o defecto de
integración de la memoria o alteración cognitiva, lo que revela que el daño producido por
el producto defectuosos comercializado por el demandante no guarda la esfera de
gravedad sino que por efecto lógico de su consumo tuvo secuelas de malestar físico y
psíquico de la actora que fueron superados por el simple hecho de haberse dejado de
suministrar los mismos y que no tuvieron ningún efecto nocivo que requieran
tratamientos especializados o continuos, más allá de lo expuesto en los considerandos
anteriores, habida cuenta que la demandante no ha probado mayores daños personales,
así como tampoco patrimoniales, por lo que el resarcimiento económico en su favor debe
fijarse de manera prudencial.
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Procedimiento Administrativo
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Fuero Jurisdiccional
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Conclusiones
1. El Derecho del Consumidor es para todos; por ello debe entenderse, la centralidad de
la persona en el ordenamiento jurídico; su prioridad sobre cualquier otro tipo de interés,
ya que ella prevalece sobre el mercado y que la producción de bienes tiene por su fin su
realización.
3. La noción de consumidor razonable no puede obviar que en nuestro país existe un alto
grado de analfabetismo y en tal sentido, se requiere profundizar el análisis sobre el
particular, considerando que en muchos casos la información a la que puede acceder el
consumidor es escasa y por asimetría informativa, los proveedores se encuentran en
una posición privilegiada frente al consumidor en la dinámica del mercado.
5. Siendo competencia del Poder Judicial resolver respecto a las indemnizaciones civiles
por daños y perjuicios, resulta necesario establecer normas procesales especiales para
las reclamaciones judiciales derivadas de la vulneración de los derechos del
consumidor.
6. Por mandato constitucional el Estado debe proteger los derechos e intereses de los
consumidores, para lo cual debe trabajar en una adecuada cultura de mercado,
mediante la implementación de una política pública integral sobre la materia.
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