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OURENSE
SENTENCIA: 00110/2019
Modelo: N11600
C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
Equipo/usuario: MP
SENTENCIA
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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La parte actora alega en su demanda, en síntesis, que los recurrentes,
D. Gonzalo Pérez Jácome, y D. Armando Ojea Bouzo, ejercen el cargo de
diputados provinciales en la Diputación Provincial de Ourense, desde el día
14 de julio de 2015, en que tomaron posesión de sus cargos; que por Decreto
de la Presidencia en materia de cultura de fecha 26 de mayo de 2017 se
acordó adquirir el archivo histórico del periódico de “La Región” , incluyendo
todas las colecciones físicas que lo integran y todos los derechos de
propiedad intelectual sobre dicho archivo, desde sus inicios, en 1910 hasta
el 31 de diciembre de 2016 por un importe de 2.700.000 euros; que durante
la tramitación del expediente de contratación se han producido las
siguientes infracciones procedimentales:1) Infracción del artículo 175 del RD
2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en relación con los informes
emitidos por el asesor de cultura de presidencia, D. Aurelio Gómez Villar por no ser emitidos
por el jefe de la dependencia correspondiente (cultura); 2) Infracción de los artículos 138.3,
en relación con los artículos 111 y 109 del RDLeg 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por falta de
expediente administrativo para la adjudicación del contrato para la tasación a TAXO
VALORACION; 3) Infracción artículo 114 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Públicas, aplicable al caso en atención a lo previsto en
el art. 1.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento
de Bienes de Entidades Locales, al no constar que la sociedad de tasación TAXO
VALORACION conste debidamente inscrita en el Registro de Sociedades de Tasación del
Banco de España y empresas legalmente habilitadas, con sujeción a lo establecido en la
legislación de contratos; 4) Infracción del artículo 214, apartados 1 y 2.a) del Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales, en relación con el informe de la intervención obrante
al folio 67 del expediente administrativo al no pronunciarse sobre la procedencia del gasto
plurianual ni sobre el fraccionamiento del objeto del contrato; 5) Infracción del art. 174.2.b)
del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales por falta de justificación de la necesidad de gastos
plurianual; 6) Infracción del art. 86.3 del RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por falta de debida
justificación en el expediente de la necesidad de fraccionamiento del objeto del contrato y de
aprovechamiento separado sin que el mismo constituya una unidad funcional, o así lo exija
su naturaleza; 7)Infracción, por aplicación indebida, del artículo 170 del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, al indebidamente el procedimiento negociado de
contratación con un empresario determinado. La parte actora alega, en cuanto al
fondo, lo siguiente: 1)Infracción de los artículos 86.1 y, subsidiariamente, 86.3 del Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, en cuando a la falta de objeto del contrato por los
razonamientos ampliamente y, subsidiariamente, en cuanto al indebido fraccionamiento del
mismo; 2)Infracción, en su caso, del artículo 88.2 del mismo texto legal en cuanto a que la
estimación del valor de los contratos deberá hacerse teniendo en cuenta los precios
habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o,
en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de
contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato y, finalmente, desviación
de poder, al ser la finalidad real del acto impugnado distinta a la expresada en el mismo, lo
que determina su anulación al amparo de lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015 ,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
lo que determinada su anulación al amparo de lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.
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La parte demandada, la Diputación Provincial de Ourense, manifiesta
en su contestación, también en síntesis lo siguiente: que la iniciativa de
contratación no fue de un cargo eventual sino del Presidente de la Diputación, el cual puede
motivar su decisión en un informe o propuesta de sus asesores, especialmente cuando
ejerce las competencias de Áreas en las que no existe o no está cubierto puestos con
competencias para ello; que la contratación de un empresa de tasación especializada, cuyo
coste fue de 5.600 €, entra plenamente en la figura del contrato menor, que no requiere
tramitación de expediente de contratación y que el Registro de Sociedades de Tasación del
Banco de España opera para tasaciones inmobiliarias con fines de financiación; que
estamos ante una colección única en el mundo con una gran parte de ejemplares únicos por
lo que no era aplicable el negociado; que estamos ante un único contrato con valor de
2.700.000 euros cuya forma de pago se prevé de forma fraccionada en tres anualidades; que
no existe defecto ni incumplimiento de la Ley de Contratos del Sector Público ; que el valor
del mercado es el fijado por la tasación del expediente administrativo y que no existe
desviación de poder.
La parte codemandada, La Region, S.A., sostiene, en resumen que “ la
Jefatura Superior del Area de cultura está vacante, lo que priva de sustento fáctico a la
alegación jurídica , dado que sus competencias son asumidas por la Presidencia de la
Diputación; que la contratación efectuada para la tasación entra dentro de la figura de
contrato menor que no requiere la tramitación de un expediente de contratación; que no
hay fraccionamiento del contrato; que la colección de La Región es única por ser diario
exclusivo de la Provincia hasta 1980, se conserva íntegra y con posibilidad de ceder el
derecho de su comunicación pública y que no existe desviación de poder “
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por estar todas ellas relacionadas con el sistema de pago en tres anualidades
que se configuró en el pliego de cláusulas administrativas y en el contrato
formalizado entre las codemandadas.
El artículo 12.1 del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que
“Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no
permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de
confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos
presupuestarios consignados para este fin.”
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La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011,
reiterando doctrina de su anterior sentencia de 2 de septiembre de 2004,
explica que "...impone concluir que los puestos reservados a personal
eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus
cometidos se circunscriban a esas funciones de "confianza y asesoramiento
especial" que legalmente delimitan esta específica clase de personal público",
añadiendo que "...deben quedar vedadas a ese personal eventual las
actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones
normales de la Administración pública, bien en las externas de protección y
policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización
administrativa".
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licitación del contrato cuando se incoa el expediente de contratación.
Además, se aparta el personal eventual en dicha propuesta del valor medio
que dicho informe pericial fija en 3.813.505,52 € sin que se ofrezca
explicación o motivación alguna – ni en ese momento ni en ninguno
posterior- de las razones por las que se fija el tipo en dicho importe. En el
informe elaborado por TAXO, después de realizar 10.000 simulaciones, se
establece un valor medio, un valor mínimo, un valor máximo, un valor de
percentil 25 o de percentil 75, y ninguno de ellos coincide con el propuesto
por el asesor cultural, que se arroga de esta forma una función técnica
impropia del personal eventual. Al tener incidencia directa dicha
extralimitación en uno de los elementos esenciales del contrato, cual es la
determinación del precio de adquisición, así como también en el plazo de
pago en tres anualidades que propone, la consecuencia debe ser la
anulación de la adjudicación, al no haberse determinado el precio de
adquisición con las debidas garantías, al asumir estas funciones técnicas
personal eventual.
III.- Por lo que se refiere a la denuncia por infracción del artículo 114
de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, al no constar que la sociedad de tasación TAXO
VALORACION conste debidamente inscrita en el Registro de Sociedades de
Tasación del Banco de España y empresas legalmente habilitadas, tampoco
es posible estimar producida dicha conculcación. El artículo 114 de la Ley
33/2003, no figura incluido en la relación de preceptos que resultan
aplicables como normativa básica a las entidades locales de conformidad con
la Disposición Final Segunda de la referida Ley, a la que se remite el artículo
2.2; dicho precepto puede no obstante resultar de aplicación supletoria de
conformidad con el artículo 1.2.d) del RBEL. Ahora bien, en ningún caso
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puede ser exigible la inscripción de la tasadora en el Registro de Sociedades
de Tasación, pues conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, sobre
el régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de
tasación, sólo se establece que dicha inscripción es preceptiva para las
valoraciones de bienes inmueble, y el propio artículo 114 permite además
que la tasación se efectúe por cualquier empresa legalmente habilitada.
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determinarse con exactitud el número de unidades al tiempo de formalizar el
contrato.
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permiten contraer un gasto plurianual en un contrato de suministros. Todo
ello, unido a que en el propio expediente de contratación se reconoce que la
división en terceras partes - que, como decimos, no se definen- obedece a la
“necesidad del ajustar la ejecución del contrato al ritmo de su financiación”,
denota que en realidad la finalidad de establecer esa división en terceras
partes, es dividir el pago en tres anualidades, sin que se justifique la
concurrencia de causa legal que ampare tal división.
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Si bien las infracciones formales apreciadas en el fundamento de
derecho anterior determinan la anulación de la adjudicación del contrato y
de su posterior formalización, con el fin de resolver todas las cuestiones
controvertidas y efectuar un pronunciamiento a los efectos del acceso de las
partes a la segunda instancia, resta por resolver la principal infracción de
fondo denunciada, cual es la infracción del artículo 88.2 del TRLCSP,
respecto de la estimación del valor del contrato, aspecto este sobre el que ha
versado esencialmente la prueba practicada.
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puedan responder a un valor de mercado: el coste de almacenaje y el coste
de la custodia, por cuanto supone repercutir al comprador, en este caso la
Diputación, todos los costes de almacenaje y custodia que ha venido
soportando la Región a los largo de todos los años.
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litigio, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los
honorarios de abogado, la suma total de 1.500 euros.
FALLO
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