Derecho PPenal

enal - PPar
ar te General
arte
Módulo Único
Carrera: Abogacía
Profesor: Dr
Dr.. Rogelio Saravia TToledo
Rogelio oledo
Curso: 2º Año
Año: 2008
Salta

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 Educación
A DISTANCIA

Autoridades de la Universidad

Canciller
Su Excelencia Reverendísima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-Rector Académico
Vice-Rector
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-Rector Administrativo
Vice-Rector
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado Rectoral del SEAD

Rectoral
Dr. OMAR CARRANZA

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Indice General

Unidad I Unidad VIII

Ciencias Auxiliares ........................................ 23 Teoría Jurídica del Delito (TJD) .................... 87

Relaciones con otros Derechos .................... 24
Unidad II
Historia del Derecho Penal ........................... 31
Análisis: En relación al hecho se discute ...... 89
El Delito: Definiciones, Caracteres,
Clasificación .................................................. 95
Caracteres del Delito ..................................... 99
Clasificación ................................................ 100

Unidad III Unidad IX

Escuela Positiva: (1876-1880) ...................... 38 Acción. Comportamiento y Resultado.

Caracteres. Elementos ............................... 107
Conceptos Básicos de la Escuela Positiva ... 40
Acción ......................................................... 107
Escuela Dogmática o Técnica Jurídica:
(Teoría Jurídica del Delito) ............................ 41 Análisis: Manifestación de la voluntad ........ 108
Comisión - Omisión - Omisión Impropia ..... 126
Unidad IV 45 Causas Excluyentes de la Acción ............... 133

Unidad V Unidad X

Tipo y Tipicidad ........................................... 139

Fuentes del Derecho Penal........................... 53
Función e Importancia ................................ 139
La expresión fuente puede tomarse en
dos sentidos .................................................. 53 El Contenido del Tipo .................................. 139
Elementos que integran la Ley Penal: Especies y Clasificaciones de los tipos....... 143
el Precepto y la Sanción ............................... 54 Excusas absolutorias .................................. 146
Principio de Legalidad ................................... 56 Relaciones de los tipos delicitivos
Principio de Reserva ..................................... 57 (Concurso Aparente de Leyes) ................... 150
Principios generales del Derecho ................. 59
La Jurisprudencia .......................................... 61 Unidad XI
La Doctrina .................................................... 61
Leyes Penales en Blanco .............................. 64 La Antijuridicidad ......................................... 155
Decretos Leyes ............................................. 66 Analicemos las distintas teorías que
Ley Supletoria ............................................... 67 surgen al respecto ...................................... 155
Crítica .......................................................... 156
Unidad VI Derecho Argentino ...................................... 157
Causa de justificación ................................. 157
La Legítima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7) ..... 171
Ambito Espacial de Validez de la Ley Penal ... 71
Causas de Justificación .............................. 175
Ejercicio Legítimo de Autoridad .................. 178
Unidad VII
Ejercicio Legítimo de un Cargo ................... 181
Actividad Curativa, Terapeuta o
Ley Penal en el Tiempo .................................. 77
Tratamiento Médico-Quirúrgico .................. 181
Irretroactividad de la Ley Penal más gravosa .. 77
Leyes Temporales y Excepcionales
(Transitorias) ................................................. 81
Doctrina ......................................................... 82

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Unidad XII Cómplices necesarios o primarios: art. 45 .. 243
Cómplices Secundarios: art. 46 .................. 244
Teoría de la Culpabilidad ............................ 187 Instigadores: art. 45 .................................... 244
Momento de la imputabilidad - Exceso del Instigado ................................... 245
"Actio Libera In Causa" - Imputabilidad -
Inimputabilidad ............................................ 189 Unidad XVII
Momento de la Imputabilidad -
"Acto Libera In Causa" ................................ 191
Adecuación ................................................. 249
Concurso Aparente de Leyes ..................... 249
Unidad XIII
Concurso de Leyes ..................................... 250
Concurso de Delitos .................................... 250
El Dolo ......................................................... 197
Concurso Ideal o Formal ............................. 257
Teorías ........................................................ 197
Concurso Real (Art. 55) .............................. 263
Culpa ........................................................... 201
Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B) .....205
Unidad XVIII

Unidad XIV
Penas Art. 5 Código Penal .......................... 271
La Pena de Muerte ..................................... 283
Causas de la Exclusión de la Culpabilidad . 209
Error e ignorancia ........................................ 209
Unidad XIX
Violencia ...................................................... 212
Caso Fortuito ............................................... 212
Multa (art. 21 C.P.) ...................................... 289
Coacción ..................................................... 212
Inhabilitación ............................................... 296
Obediencia Debida: art. 34 inc. 5º .............. 212
Rehabilitación .............................................. 298
Naturaleza Jurídica: Discusión doctrina ...... 213

Unidad XX
Unidad XV

Individualización y Ejecución de la Pena .... 303

Concepto ..................................................... 219
La Libertad Condicional .............................. 308
Tentativa ..................................................... 220
Hecho determinado ..................................... 220
Unidad XXI
Actos Preparatorios .................................... 220
Desistimiento de la Tentativa: Impunidad ... 225
Medidas de Seguridad, Curativas,
Tentativa Calificada ..................................... 226
Educativas, Tutelares y Eliminatorias ......... 313
Delito Imposible........................................... 226
Medidas de Seguridad ................................ 313
Punibilidad del Delito Imposible .................. 228
Pena de la Tentativa ................................... 228
Unidad XXII

Unidad XVI
Ejercicio y Extinción de las Acciones .......... 321
Ejercicio de las Acciones ............................ 321
Participación: art. 45 a 49 C.P. ................... 235
Extinción de las Acciones ........................... 322
Autor............................................................ 235
La Acción Civil ............................................. 323
Coautoria ..................................................... 236
Lectura Complementaria ............................. 327
Principios Comunes .................................... 237
Coautor ....................................................... 242
Complicidad ................................................ 242

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 Currículum Vitae

Dr. Rogelio Wenceslao Saravia Toledo

A.- Estudios Cursados

a.- Nivel Secundario: Bachiller del Colegio Nacional de Salta, egresado

el 12/1960.
b.- Nivel Universitario:
1.- Procurador, egresado el 23/12/71. Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
2.- Escribano: Egresado el 22/04/72. Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
3.- Abogado: Egresado el 11/05/72. Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

B.- Actividad Docente

a.- Nivel Secundario:

1.- Profesor Suplente e Interino de Historia Universal, Moderna y

Contemporánea Argentina, E.R.S.A. y Derecho Usual y Práctica
Forense, desde el 23/03/74 al 03/03/78 en la Escuela Nacional
de Comercio "Dr. Adolfo Güemes" - Salta.
2.- Profesor suplente e interino de Historia Universal - E.R.S.A. e
Instrucción Cívica desde 26/09/72 al 03/03/78 en el Colegio Na-
cional de Salta "Dr. Manuel A. de Castro".

b.- Nivel Universitario:

1.- Profesor Ayudante de Derecho Penal-Parte General, primer Se-

mestre del año 1973. Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad Católica de Salta.
2.- Profesor Ayudante: de Derecho Penal Parte General, primer Se-
mestre del año 1974 - Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad Católica de Salta.
3.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte General I y Derecho
Penal Parte General II- Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad Católica de Salta.(1980/1985).
4.- Profesor Adjunto: de Derecho Int. Público desde 1977 hasta 1993
y de Hist. Const. Argentina desde 7/1984.

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 5.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte Especial - Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta; desde
1985/continuando.

c.- Nivel Postgrado Universitario:

1.- Profesor Contratado para el dictado (20 hs.) de Derecho Penal

en el Curso de Postgrado en Medicina Legal en la Facultad de
Ciencias de la Salud de la Universidad Nacional de Salta; Año
1992.
2.- Docente: en el "Curso de Medicina Legal en Ginecología y
Perinatología" organizado por el Ministerio de Bienestar Social,
la Secretaría de Estado de Salud Pública y Hospital Materno In-
fantil, sobre el tema "Responsabilidad Profesional Médica desde
el punto de vista legal"; Salta; Año 1986.
3.- Juez de Cámara del Tribunal Oral Criminal en lo Federal de Salta
desde el 19/11/93.

C.- Actividades Profesionales

1.- Juez de Instrucción Penal de 2ª Nominación del Distrito Judicial

del Centro (Ciudad de Salta) desde el 07/05/76 hasta el 31/01/84.
2.- Conjuez del Juzgado Federal de Salta para el período correspon-
diente al año 1990 y nuevamente para el año judicial 1992.

D.- Cursos, Jornadas, Congresos y Seminarios

1.- Miembro Titular: del Décimo Congreso Nacional de Derecho Pro-

cesal realizado en Salta Capital desde el 21 al 24 de mayo del año
1979.
2.- Asistente: al curso sobre "La Reforma Penal y los Derechos Huma-
nos", llevado a cabo en Salta del 30/11 al 1º/12/1984 y dictado por
el Dr. David Baigun con el auspicio del Colegio de Abogados y Pro-
curadores de Salta.
3.- Asistente: al "Seminario sobre Corrientes Criminológicas Contem-
poráneas y Control Judicial de Ejecución de Sentencia Penal" lleva-
do a cabo del 14 al 16 de marzo de 1985 en Salta, dictado por el Dr.
Eugenio R. Zaffaroni con el auspicio del Centro de Estudios
Criminológicos de Salta.
4.- Asistencia: al "Seminario sobre El Sistema Penal y sus víctimas y
Drogas: algunos mitos, algunas realidades", llevado a cabo en Salta

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 del 3 al 5 de Octubre de 1985 y dictado por el Profesor Dr. Elías
Neuman con el auspicio del Centro de Estudios Criminológicos de
Salta.
5.- Asistente: a las conferencias sobre "Poder Judicial- Garantías Cons-
titucionales y Reforma Constitucional" dictadas en Salta del 14 al
15 de Octubre de 1985 por los Dres. Salvador Dana Montaño y Farat
Sire Salim y auspiciado por el Colegio de Magistrados del Poder
Judicial de Salta.
6.- Asistente: al curso "Médico - Jurídico - Criminológico", llevado a
cabo los días 20 al 24 de Octubre de 1986, dictado por los Profeso-
res Dres. Hilda Marchiori, Luis Fernando Niño, Elías Neuman y otros
con el auspicio del Centro de Estudios Criminológicos de Salta.
7.- Asistente: al ciclo de Conferencias sobre "La Reforma Penal en la
Transición Democrática en España y Argentina", llevado a cabo en
Salta los días 8 y 9 de mayo de 1987, dictado por los Profesores
Dres. Marino Barbero Santos y Luis F. Niño con el auspicio del Cen-
tro de Estudios Criminológicos de Salta.
8.- Asistente como Participante: al Primer Seminario Regional del
Norte Grande sobre "Prevención del Uso de Drogas", llevado a cabo
en la Universidad Nacional de Salta, del 28 al 31 de Octubre de
1987 y organizado por la Dirección de Salud Mental, Comisión Es-
pecial del Medio Ambiente, etc. de la Cámara de Diputados de la
Provincia; Policía de la Provincia y la Comisión Nacional para el
control del Narcotráfico y abuso de Drogas.

E.- Conferencias

1.- Disertante: por invitación en la H. Cámara de Senadores sobre el

tema: "Delitos contra la Administración Pública" del 21 al 28/2/1991.
2.- Disertante: por invitación en las "Jornadas de Criminología y
Victimología Interdisciplinarias del NOA", en el Salón de Conferen-
cias del Hotel Provincial, del 19 al 21 de Setiembre de 1991, sobre
el tema: "Conductas victimizantes no previstas por la ley".

F.- Asociaciones

1.- Vocal del Colegio de Abogados de la Provincia, desde marzo a mayo

de 1976.
2.- Pro-Tesorero y Secretario: del Colegio de Magistrados del Poder
Judicial de Salta, desde el mes de diciembre de 1977 al 12/78.

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3.- Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder
Judicial de Salta, desde el 1º de diciembre de 1978 al 15 de diciem-
bre de 1979 y desde el 16/12/79 al 15/12/80.
4.- Vocal del Consejo de Administración de la Caja de Seguridad Social
para Abogados - Provincia de Salta, desde el 10/08/88 al 01/11/93.
5.- Miembro: del Tribunal de Etica del Instituto de Ciencias Penales de
Salta, desde 01.05.89.

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Carrera: Abogacía
Curso: 2º Año
Materia: Derecho Penal - Parte General
Profesor Titular: Dr. Rogelio Saravia Toledo
Profesor Adjunto: Dra. Liliana Inés López
Año Académico: 2008

Programa de la Asignatura
Unidad I

1.- El Derecho Penal; concepto. Denominación. Caractéres.

2.- La dogmática jurídica penal: su objeto y método.
3.- Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del derecho, y en
especial con la Constitución Nacional.

Unidad II

1.- Evolución histórica del Derecho Penal. Formas primitivas de penar.

Prohibiciones tabú. La venganza: sus formas y limitaciones subjeti-
vas. Ley del Talión. Composición. Privación de la paz. La venganza
de la divinidad. La defensa del poder absoluto.
2.- La Recepción del Derecho Penal Romano. Las Partidas.
3.- La Carolina.

Unidad III

1.- La evolución de las ideas penales: BECCARIA.

2.- La escuela clásica: CARRARA y otros autores.
3.- La Escuela Positiva: LOMBROSO; FERRI; GAROFALO: sus con-
ceptos sobre el delincuente, el délito, la responsabilidad, la pena.
4.- La Escuela de la Política Criminal y su influjo sobre la legislación.

Unidad IV

1.- Orígenes y evolución del Derecho Penal argentino: Antecedentes

del derecho argentino penal (1810-1853). El Proyecto Tejedor y el
proyecto de 1881.
2.- El Código de 1886.
3.- El Código vigente: su orientación científica y sus características téc-
nicas.

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4.- Leyes posteriores hasta la actual 21338.
5.- Los Proyectos sobre Estado peligroso. Proyectos y reformas poste-
riores

Unidad V

1.- Fuentes de producción y de cognición del Derecho Penal.

2.- Los fallos plenarios.
3.- El principio "Nullum crimen, nulla poena sine lege". Orígenes y evo-
lución. La analogía.
4.- Estructura de la ley penal; precepto y sanción. Leyes penales en
blanco. Clases.
5.- Interpretación de la Ley Penal; su necesidad. Clases, según el intér-
prete y el método.
6.- La interpretación extensiva, su validez frente a la Constitución y las
leyes.

Unidad VI

1.- Ámbito espacial de validez de la ley penal. (Art. 1 inc. 1º del Código
Penal)
2.- Principios que la rigen: su influencia en nuestro derecho positivo.
3.- Concepto de territorio.
4.- Extradición: concepto. Requisitos y procedimiento para la extradi-
ción en nuestro derecho según exista o no tratado.

Unidad VII

1.- Ámbito temporal de validez de la Ley Penal.

2.- Principios que rigen la sucesión de leyes de nuestro derecho. Leyes
temporarias y excepcionales.
3.- Limitaciones personales y funcionales de la ley penal.

Unidad VIII

1.- Teoría del delito. Doctrinas ius-naturalistas de Carrara. La doctrina

positivista. Las definiciones dogmáticas.
2.- Las contravenciones y el problema constitucional que plantea su
represión en el derecho argentino.
3.- Delitos comunes y delitos políticos. Fundamentos e importancia de
su diferenciación.

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Unidad IX

1.- La acción: Caracteres y elementos; el querer interno; la acción vo-

luntaria; el resultado.
2.- La Comisión.
3.- La relación causal. Principales teorías.
4.- La comisión. La comisión por omisión, fundamentación del deber
de actuar.
5.- Causas de la exclusión de la acción. Lugar y tiempo de la acción.
6.- Las acciones "liberae in causae".

Unidad X

1.- La tipicidad, concepto y función.

2.- Elementos del tipo legal: el sujeto activo, el verbo típico, el objeto
material, el sujeto pasivo.
3.- El bien jurídico protegido.
4.- Elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y normativos.
5.- Las condiciones objetivas de punibilidad.
6.- Las excusas absolutorias.
7.- Relaciones de los tipos legales entre sí.
8.- El llamado concurso aparente de leyes, relaciones de alternatividad,
especialidad, consunción y subsidiaridad.

Unidad XI

1.- La antijuridicidad.
2.- Cuestión acerca de su carácter objetivo o subjetivo.
3.- Antijuridicidad formal y material.
4.- Las causas de justificación. Concepto y enumeración.
5.- Cuestión acerca de la posibilidad de una justificación extralegal.
6.- Las causas de justificación en particular.
7.- El cumplimiento de un deber.
8.- El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo.
9.- El estado de necesidad.
10.- La legítima defensa.
11.- Problemas que suscitan el consentimiento del interesado, el trata-
miento médico quirúrgico y las lesiones deportivas.
12.- El exceso de los límites impuestos por la ley, la autoridad o la nece-
sidad.

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Unidad XII

1.- La Culpabilidad, teorías psicológicas y normativas.

2.- La imputabilidad, concepto y caracteres.
3.- Causas de exclusión de la imputabilidad, distintos criterios adopta-
dos para determinarlas en la legislación comparada.
4.- El sistema de nuestro código, insuficiencia y alteraciones morbosas
de las facultades, estado de inconsciencia, minoridad.
5.- La imputabilidad disminuida.

Unidad XIII

1.- El dolo: concepto y especies.

2.- Teorías de la voluntad y de la representación.
3.- Sus variaciones frente al dolo eventual.
4.- Contenido del hecho doloso: elementos intelectivos y volitivos.
5.- El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo.
6.- El concepto de dolo en nuestro Código Penal.
7.- Los delitos preterintencionales: teorías sobre su naturaleza y fun-
damento de su reprensión.
8.- La culpa, fundamento y finalidad de la omisión de los delitos culposos.
9.- Teorías objetivas y subjetivas. Formas y grados de la culpa.
10.- Sistema en nuestro Código para la reprensión de los delitos
culposos.

Unidad XIV

1.- Causas de exclusión de la culpabilidad.

2.- El error: concepto, clases y efectos. Cuestión acerca de los efectos
del error de derecho.
3.- La justificación putativa.
4.- La coacción: Sus diferencias con la violencia y con el estado de
necesidad.
5.- La obediencia debida, naturaleza y ubicación sistemática de esta
causa de la impunidad.
6.- La no exigibilidad de otra conducta; cuestión acerca de su
admisibilidad como causa general de exclusión de la culpabilidad.

Unidad XV

1.- Tipos subordinados.

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2.- La tentativa, concepto fundamento de su punición.
3.- Actos preparatorios y actos de ejecución criterios propuestos para
diferenciarlos.
4.- La idoneidad de la tentativa.
5.- Teorías subjetivas y objetivas.
6.- El delito imposible.
7.- El desistimiento: requisitos y efectos.
8.- Penalidad de la tentativa: procedimiento para su determinación.

Unidad XVI

1.- La participación, autores.

2.- Teorías del autor mediato.
3.- Principios comunes a la participación.
4.- Complicidad primaria, diferencia con el encubrimiento.
5.- Instigación. El exceso del instigado.
6.- La comunicabilidad de las circunstancias.
7.- La participación en los delitos de imprenta.

Unidad XVII

1.- Unidad y pluralidad de delitos.

2.- Concurso ideal: diferencia con el curso aparente.
3.- Teoría del delito continuado.
4.- Concurso real.
5.- Problemas relativos a la unificación de penas.

Unidad XVIII

1.- La pena.
2.- Teorías acerca de su fundamento y finalidad.
3.- Funciones de prevención genérica y específica de la pena.
4.- Especies de pena: Principales accesorias; paralelas, alternativas y
conjuntas.
5.- La pena de muerte. Antecedentes nacionales.
6.- Las penas privativas de la libertad, sus diferentes efectos jurídicos.
7.- Sistemas penitenciarios, su evolución histórica.
8.- Régimen legal de ejecución de las penas privativas de la libertad en
nuestro país, el Decreto 412/54.

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Unidad XIX

1.- La pena de multa, caracteres y ejecución.

2.- El sistema de día-multa.
3.- La pena de inhabilitación, distintas especies.
4.- Consecuencias accesorias de la condena.
5.- La incapacidad civil de los penados, su naturaleza, el comiso de los
instrumentos de los delitos, la indemnización civil del daño causado.

Unidad XX

1.- Graduación e individualización de la pena.

2.- Los artículos 40 y 41 del Código Penal.
3.- La peligrosidad.
4.- La reincidencia, sus especies y efectos.
5.- Naturaleza jurídica de las medidas establecidas por el art. 52 del
Código Penal.
6.- La condena condicional, naturaleza y efectos. Requisitos para su
otorgamiento.
7.- Revocación.
8.- Libertad condicional, naturaleza y requisitos para su concesión. Re-
vocación.

Unidad XXI

1.- Las medidas de seguridad. Concepto y caracteres.

2.- Sus diferencias con la pena.
3.- Teorías unitarias y dualistas.
4.- Distintas clases de medidas: Eliminatorias, curativas y educativas.
5.- Régimen legal de los menores.

Unidad XXII

1.- Ejercicio de la pretensión punitiva.

2.- Distintas clases de acciones. Caracteres.
3.- Enumeración y análisis de las causas de extinción de la acción y de
la pena.

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Bibliografía
Básica

- Código Penal Argentino - Ed. Zavalía u otra editorial - Actualizado.

- VILLADA, Jorge Luis: Curso de Derecho Penal Parte General. Ed. Vir-
tudes. 2005.
- CREUS, Carlos: Derecho Penal - Parte General. Ed. Astrea. Ultima
Edición.
- FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal. Ultima Edi-
ción
- BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General 2º Edición 1999.
Ed. Hamurabi S.R.L..

Características de la Asignatura
Fundamentación

El derecho Penal es una rama del Derecho Público, se cursa en el

Segundo año de la Carrera de Abogacía; tiende a lograr la comprensión y
manejo de los conceptos fundamentales, principios generales e institu-
ciones básicas de esta rama del derecho. Con esta asignatura se inicia el
alumno en el campo de las ciencias penales; por ello partiendo de los
principios generales, se comparan las distintas escuelas penales y se
imparte el posicionamiento de la cátedra sobre la teoría jurídica del delito;
y al conocimiento de cada uno de los elementos del delito; para ello el
vocabulario específico y técnico obliga al manejo continuo del código pe-
nal tratando de incentivar en el alumno la discusión, la reflexión y análisis
de los conocimientos que va adquiriendo durante todo el curso.

Objetivos Generales

Que el alumno sea capaz de:

- Analizar a través del desarrollo de las unidades didácticas los distin-

tos tipos contemplados en el Código Penal.
- Comprender que la conducta delictiva, no debe ser considerada como
una mera infracción a la norma penal, sino que deben ser contempla-
das en función del medio económico y social en donde se desenvuel-
ve el que delinque.

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 - Ubicar al Derecho Penal como una norma del Derecho Público que se
caracteriza por sus principios y los bienes jurídicos que tutela.
- Comprender la relación que debe existir entre el delito que es un he-
cho y la pena que es su legítima consecuencia.
- Interpretar las distintas figuras penales conforme a los delitos descriptos
en el Código Penal y sus leyes complementarias.
- Explicar las fuentes del Derecho Penal y su ubicación en el contexto
del derecho Público.

Contenidos actitudinales

- Asumir una posición crítica, responsable y constructiva en relación a

las figuras tipificadas en el Derecho Positivo Penal.
- Valorar al Derecho Penal como la rama del Derecho Público que bus-
ca tutelar la vida de las personas, su libertad y los bienes de éstas.
- Defender los recursos y la técnicas de las ciencia jurídicas para la
comprensión de los derechos sociales, circunscriptos en el derecho
penal.
- Metodología y Actividades de los alumnos.
- Metodología: estudio dirigido, Philips 66 debates y mesa redonda.

Actividades: Investigación, formación de grupos, análisis de la legisla-

ción penal. Se prevee trabajos prácticos grupales y/o monografías luego
del desarrollo de un determinado número de unidades a elegir por el
profesor, en cada semestre, como así también la concurrencia a juicios
orales en las cámaras de juicio y en los juzgados correccionales.

Regularización

Se evaluarán un parcial y un recuperatorio.

Unidades del parcial: III, VI, VII, IX, XI y XVI inclusive.

Unidades del recuperatorio: igual a unidades del parcial.

El módulo es una mínima guía para el estudio de la materia,

debiéndose completar con el libro primero del Código Penal
(art. 1 a 78), artículos pertinentes de la Constitución Nacio-
nal y la Bibliografía básica donde se encuentran todos los
temas de las Unidades.

18
Distribución de la Asignatura

Módulo Único: Unidades 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,

16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22.

Metodología de Estudio
Se adopta como metodología de estudio la indicada por el Profesor Dr.
Julio Lazcano Ubios en el Módulo de la Asignatura Derecho Civil - Parte
General.

El mismo dice:

"La Facultad de Educación a Distancia pone hoy en tus manos este "módu-
lo" (guía) para ayudarte en el estudio de esta parte de la ciencia del Derecho,
que en la mayoría de las Universidades se designa con el nombre de Dere-
cho Penal - Parte General".

"Somos conscientes de que el ingreso al campo de lo jurídico no es

fácil; tiene sus dificultades. Para superarlas, hay que estudiar, trabajar,
investigar, leer, pensar, razonar, con orden y disciplina".

"Para posibilitar el autoaprendizaje y hacer llevadero y eficaz el esfuer-

zo que supone, se han preparado estos módulos que pretendemos sean
una guía, una orientación. Aquí no encontrarás un desarrollo completo de
la asignatura ni mucho menos. Repito: sólo es una guía, una pauta, un
conjunto de orientaciones para que estudies y aprendas, para que con
dedicación, pero con garantías de eficacia, hagas tuyos -aprehendas- los
conocimientos que te brinden los libros y apuntes, la doctrina y la juris-
prudencia y las indicaciones de los profesores".

"Recibirás el módulo, de acuerdo a lo planificado (ver Distribución por

Módulos). El profesor Tutor irá informando al profesor Titular cuándo es-
tés en condiciones de abocarte al estudio de la siguiente unidad. Enton-
ces se te enviará el módulo correspondiente, previo cumplimiento de los
otros requisitos administrativos".

"Al recibir el módulo le darás una primera lectura y ubicarás en el Códi-

go Penal (CP) las disposiciones citadas en aquel, tratando de retener, no

19
tanto la letra o el número del artículo, sino su contenido y pasarás a con-
tinuación al libro base".

"Con este método podrás realizar una primera auto-evaluación para

determinar si has comprendido el tema. Si te quedare alguna duda, por
mínima que parezca, tomarás nota de ella y la expondrás al profesor
Tutor en la próxima entrevista. Si a pesar de la consulta no disipares la
duda, te dirigirás por carta al Titular, que te responderá a vuelta de co-
rreo".

"En la fecha prevista en el "cronograma" el profesor Tutor te recibirá el

primer examen parcial que será escrito y contendrá tus respuestas al
cuestionario que previamente enviará al Tutor, el profesor Titular".

"En síntesis, podemos decir que el proceso de auto-aprendizaje, com-

prende las etapas siguientes:

1.- Lectura del módulo o guía.

2.- Lectura de las normas pertinentes del Código Penal o leyes com-
plementarias.
3.- Lectura en la bibliografía básica, y en la complementaria (si fuere
necesario).
4.- Examen de evaluación parcial y en su caso, examen recuperatorio.
5.- Repaso general.
6. Examen de evaluación final".

20
 Diagrama de Contenidos - Unidad I

El Derecho
Penal

Ciencias Relaciones con

Concepto Auxiliares otras ramas
del Derecho

Medicina Legal Constitucional

Denominación
Psiquiatría Forense Civil y Comercial
Su carácter específico
con respecto a las de- Criminalística Administrativo
más ramas del derecho
Estadística Criminal Procesal Penal

Victimología

21
22
 Unidad I

Guía de Estudio
El primer tema de la unidad, referido a concepto, carácter, etc., del
derecho Penal, está más que suficientemente tratado en el capítulo pri-
mero A) puntos 2 a 6 y B) puntos 7 a 15 del libro base y en pág. 1 a 27 de
Carlos Creus.

Sin perjuicio de ello y respecto a las llamadas Ciencias Auxiliares del

Derecho Penal, acompañamos al presente un cuadro sinóptico en donde
mostramos los distintos aspectos de estudio que abarcan.

Ciencias Auxiliares
a.- Peritajes médico-legal Lesiones leves graves-gravísimas

b.- Traumatología forense Formas Contusiones-excoriaciones-tipos

de heridas: arma blanca; cortante,
punzante, etc. Heridas.
c.- Ontología Legal

d.- Cuestiones médico legales Con causas y Diagnósticos: homicidio -suici-

dio- accidente, lesiones vitales y post mortem.
Posición de víctima, etc.

e.- Asfixiología Sofocación, estrangulación etiología-meca-

nismo- ahorcadura, lesiones-diagnóstico, su-
mersión.
1.- Medicina
Legal f.- Tanatología Inhumación-Autopsia-Certificado de defun-
ción; muer te aparente. Fenómenos
cadavéricos tardíos; putrefacción; muerte sú-
bita, etc.
g.- Sexología Forense
Determinación sexual- pubertad. Perversio-
nes sexuales: inversión-fetichismo-exhibicio-
nismo, sadismo, masoquismo, necrofilia, bes-
tialidad Pseudo hermafroditismo; Impotencia.
Violación: Signos-hímen - desfloración, etc.
h.- Obstetricia
Embarazo: diagnóstico-parto - nacimiento.
Aborto: terapéutico, eugenésico (Alienada),
criminal; maniobras abortivas. Infanticidio; Es-
tado puerperal; Pruebas de vida.

23
2.- Piquiatría Forense Alienación mental; Semialineación; Constituciones psicológicas;
Eximentes psíquicas; Imputabilidad; Inconsciencia patológica;
Ebriedad; Epilepsia, emoción patológica, hipnotismo, sonambu-
lismo, ebriedad. Perversidad instintiva, simulación de locura; Im-
pulso, automatismo, obsesión; Piromancia, etc.

3.- Criminalística Balística- dactiloscopia-antropometría-identidad-rastros-pericias

gráficas y químicas, registros, etc..

4.- Estadística Criminal Recopilación de datos sobre la actividad delictiva y de gran im-
portancia para la política criminal y la legislación respectiva.

5.- Victimología Sobre el tema relaciones del Derecho Penal con otras ramas del
derecho y disposiciones atinentes al mismo contenidas en la
Constitución Nacional se transcribe la clase dictada al respecto,
por el autor en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universi-
dad Católica de Salta.

Relaciones con otros Derechos

1.- Con el Derecho Constitucional

Es la principal relación. La Constitución es fuente de todas las leyes.

Existe una relación directa pues la Constitución Nacional organiza el Es-
tado marcando el carácter y orientación al Derecho Penal.

a.- Es fuente de ley penal: art. 75 inc. 12: Facultad del Congreso de
dictar el Código Penal, entre otros Códigos.
b.- Consagra principios fundamentales de Derecho Penal: art. 18 y
19 (principio de legalidad y de reserva).
c.- Define algunos delitos:
Art. 15: abolición de la esclavitud... todo contrato de compraventa
de personas es un crimen de que serán responsables los que lo
celebrasen y el funcionario que lo autorice (incorporado al Código
Penal).
Art. 22: sedición.
Art. 127: sedición respecto a las provincias. (arts. 229 y 230 Código
Penal).
Art. 29: La concesión de facultades extraordinarias o suma de po-
deres públicos, es considerada traición a la patria. (art. 227 Código
Penal).

24
 Art. 103: Traiciona a la patria quien "tomare las armas contra ésta,
se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro".
(art. 214 Código Penal).
d.- Establece restricciones:
Art. 18: abolición de la pena de muerte por causas políticas, aboli-
ción de los tormentos y azotes; cárceles limpias, etc..
Art. 17: inviolabilidad de la propiedad privada, etc. y Abolición de la
confiscación de bienes.
e.- Consagra derechos y garantías de justicia:
Art. 18: Ningún habitante puede ser juzgado por comisiones especia-
les, ni obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente, inviolabilidad de domicilio,
de la correspondencia epistolar y de los papeles privados.
f.- Dispone la creación del juicio por jurados: (art. 24, 67 y 102)

2.- Con el Derecho Civil y Comercial

a.- Reparación del daño: el delincuente debe reparar los daños oca-
sionados por el delito (art. 29 Código Penal).
Art. 1077 Código Civil: todo delito hace nacer la obligación de re-
parar el perjuicio que por él resultare a otra persona.
b.- Para precisar la noción de algunos delitos: debe recurrirse al
Derecho Civil y Derecho Comercial, así:
Cuando el Código Penal en su art. 134 tipifica el delito de biga-
mia: casarse sabiendo que existen impedimentos que causen su
nulidad, habrá que ver en la ley de matrimonio civil cuales son los
impedimentos para contraer matrimonio.
O en el Art. 173 define Defraudación: Negativa a restituir una cosa
mueble entregada en depósito o administración habrá que ver el
concepto de mueble, depósito, etc. en el Derecho Civil.
Art. 80 inc. 1º Homicidio: agravado por el vínculo habrá que ver en
Derecho de Familia, las nociones de ascendiente, descendiente,
etc. y en caso de Quiebra Fraudulenta. Ver conceptos de Quiebras,
concurso, etc. en el Derecho Comercial.

25
 3.- Derecho Administrativo

El Código Penal sanciona una serie de delitos contra la administración

pública. Ej. malversación, peculado, etc.

Además, las instituciones policiales dependen del poder administrador

y las Cárceles: tienen carácter administrativo.

4.- Con el Derecho Procesal Penal

Ya que éste estudia sistemáticamente el conjunto de principios y nor-

mas referidas a la actividad judicial que se cumple a través del proceso,
dirigida fundamentalmente a la efectiva realización jurisdiccional del or-
den jurídico penal.

26
 Actividad Nº 1

a.-

1.- Con los contenidos de las páginas 10 y 11, elabore un cuadro

sinóptico o esquema de los distintos artículos de la Constitución
Nacional que hacen referencia al Derecho Penal.

2.- Elabore un concepto de derecho penal.

27
28
 Diagrama de Contenidos - Unidad II

Historia del
Derecho Penal

Pueblos
Primitivos Europeo

La
Antiguedad Canónico

Oriente
Grecia

En Roma Germánico

Su evolución
Principales características

29
30
 Unidad II

Historia del Derecho Penal

Toda la temática de esta unidad está más que suficientemente tratada
en el Capítulo II del libro base, págs. 35 a 56 y pág. 29 a 33 de Creus por
lo que con su simple, pero detenida, lectura se entenderá el tema sin
necesidad de profundización ni explicación especial.

31
 Actividad Nº 2

a.- En lo que respecta a la Unidad 2 el Profesor lo remite al Capítulo II

del libro base (págs. 35 a 56).

Recomendamos:

1.- Subrayar las ideas fundamentales.

2.- Realizar una síntesis de la lectura ejecutada.
3.- Elaborar cuadros sinópticos o esquemas de contenidos de:
- Derecho Penal Romano, su evolución y principales característi-
cas.
- Derecho Penal Europeo hasta mediados del siglo XVIII.

32
 Diagrama de Contenidos - Unidad III

Evolución
de las Ideas
Penales

Escuela Escuela Escuela

Clásica Positiva Dogmática

Concepción del Dº Penal Gómez

Técnica Penal Ideas
Lombroso Principales
Enemigos Ferri
Delito Garofalo
Objetivo Conceptos Básicos
La Pena
Método

33
34
 Unidad III

También se encuentra suficientemente tratada en su integridad en el

libro base capítulo III, págs. 59 a 87 y pág. 33 a 46 de Creus sin perjuicio
de lo cual, en la presente guía se presenta una sucinta sinopsis de los
aspectos fundamentales de las escuelas clásicas, positiva, y de la técni-
ca jurídica o dogmática.

Escuela Clásica: denominación dada por Ferri.(1880).

Derecho Penal:

"Tutela jurídica que la sociedad ejerce de su interés contra los enemi-

gos del orden jurídico y social".

Esa tutoría la ejerce el Estado, que es el único ejecutante del derecho

de represión.

Enemigos: los que han transgredido el orden social (delinquido).

Técnica Penal:

El único medio era la pena y se trataba de establecer los límites posi-

bles y justos de la misma:

Posibles: a) el hombre no esta obligado a más de lo que puede hacer.

Justos: b) no debía retribuirse al delincuente con una pena mayor o

menor al mal por él cometido.

Allí está la característica de la E. Clásica: el criterio cuantitativo, consis-

tente en retribuir al delincuente con una cantidad de pena exactamente
igual a la cantidad del daño ocasionado a la sociedad con el delito.

El Delito

Parte de la T. de las Fuerzas del Delito trata de detener la arbitrariedad

tanto del Legislador como del Juez.

Subjetiva: lo que el hombre pone.

35
 Objetiva: lo que el hecho del hombre ocasiona.

Esto significa que, cuando encontramos todos esos elementos reuni-

dos, el hecho puede ser incriminado por el legislador y sancionado por el
Juez.

Subjetiva voluntad: (elemento psíquico-

(Causa) culpabilidad; (inteligencia)
F. Morales Elemento
Objetiva mal ejemplo, temor, alarma Moral
(Efecto) Elemento
Político
Subjetiva movimiento del cuerpo, (acción
(Causa) humana) Elemento
F. Físicas Material
Objetiva daño material
(Efecto)

Objetivo: defender al hombre contra la arbitrariedad del Estado (entre

nosotros el límite lo establece el art. 19 C. N.)

Def. de Delito de Carrara: Infracción a la ley del Estado, promulgada

para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto ex-
terno del hombre de acción u omisión, moralmente imputable y política-
mente dañoso.

Infracción jurídica: significa quebrantamiento de una norma (1º la nor-

ma (ley) 2º el Delito)

A la ley del Estado: no a las divinas y/o morales.

Promulgada: para su conocimiento por toda la población.

Para proteger la seguridad: ya que hay dos órdenes de leyes:

a.- prot. seguridad (delito)

b.- prot. prosperidad (no delito)

De los ciudadanos: es decir para todos (no al Estado)

36
 Acto externo: exógeno, es decir que debe salir del mundo interior del
sujeto al exterior.

De acción u omisión: que puede consistir en un hacer o en un dejar

de hacer o no hacer.

Moralmente imputable: debe ser el resultado de la actividad inteligen-

te y libre del Hombre (imputar: atribuir una acción al hombre que la come-
te).

Políticamente dañoso: es decir, civilmente dañoso, en el sentido que

lesiona grave y extensivamente el patrimonio espiritual o material de la
sociedad determinada.

El Delincuente: no es que lo ignore sino que no lo tiene en cuenta para

sus formulaciones doctrinarias; no lo necesitaba para su sistemática. No
es más que un Hombre inteligente y libre que cometió un delito. Es un ser
normal, es el hombre medio.

Para evitar la arbitrariedad judicial (que podría darse, dada la época, si

se consideraba que la personalidad del delincuente al juzgar, no compar-
tía la fijación de un máximo y un mínimo dentro del cual pudiera fluctuar el
juez al penar),

El magisterio punitivo se concretaba en un silogismo perfecto:

Premisa mayor: la norma legal.

Silogismo Premisa menor: la imputación del hecho.
Conclusión: la imposición de la pena.

La Pena: mal con que el Estado retribuye al delincuente el mal que

ocasionó con su delito.

Concepto retributivo: (no de readaptación); mal que debe estar pre-

visto de antemano en su cantidad y debe ser cierto y tener fuerza
intimidatoria (para contrarrestar el mal ejemplo (alarma) del delito).

La Pena tiene su fin en sí misma que concreta su razón de ser por su

propio restablecimiento del orden externo de la sociedad:

37
 Actuación: cumpliéndose, aplicándose; (pena fin) ahí la diferencia con
la Escuela Positiva: en que la pena es un medio de realización de un fin,
cual es, la reeducación, readaptación, resocialización o corrección del
individuo.

En resumen: es un mal previsto, determinado, cierto, que posee cierta

fuerza intimidatoria y que constituye un fin en sí misma.

Responsabilidad: Es la responsabilidad moral; la delincuencia es la

manifestación de la voluntad orientada hacia el mal; el hombre es un ser
inteligente y libre, por lo que es capaz de comprender la naturaleza del
acto que realiza y de elegir entre ejecutarlo o no. Puesto en la disyuntiva
de optar entre el bien y el mal, al decidirse por el mal obra voluntariamen-
te, siendo en consecuencia responsable por el daño que su elección oca-
sione, y pasible de pena ya que sabía que cometía una infracción y que-
ría libremente cometerla.

Método: dada su formación filosófica, que reciben del jus naturalismo, utili-
zan el método racional deductivo (silogístico). Por ello no consideran la reali-
dad social del delito y la realidad humana del delincuente. No indagan sus
causas, no porque desconozcan el medio y el delincuente, sino que no las
consideran necesarios para elaborar sus principios y doctrinas.

Escuela Positiva: (1876-1880)

Razones de su surgimiento: evolución del pensamiento humano:

a.- Reacción contra algunas exageraciones de abstracción de los "clá-

sicos".
b.- Surgen nuevas ciencias "Sociológicas" y alcanzan gran desarrollo
las ciencias experimentales;
c.- Nuevos métodos en otras: Psicología (Comte), Psiquiatría.
d.- Otros aspectos: Estadística.

Siglo XIX: avance de lo material (Comte: negación de todo espiritual).

Gómez: positivismo sólo para indicar el método: inductivo observacional,

experimental. En alguna medida reduce la actividad humana a pura fisio-
logía.

38
 1876: Lombroso: autor del "L'uomo Delinquente"; 1878: Ferri: su Tesis
doctoral "Teoría de la imputabilidad; 1880: Garofalo: "Criminología"; 1887:
entre los tres: "La defensa de la Escuela Positiva".

LOMBROSO: corriente antropológica: los delincuentes son una espe-

cie particular dentro de la especie humana.

FERRI: corriente sociológica: la delincuencia no es sólo consecuencia

del factor antropológico, sino la resultante de tres grupos de fuerzas:
antropológica, cosmológica y sociológica.

GAROFALO: corriente jurídica: al lado del delincuente "nato" desarro-

lló su teoría del delito natural; el concepto de temibilidad.

Ideas penales de LOMBROSO: Consultado sobre normalidad o no de

los procesados (médico alienista) investiga si había en los delincuentes
algo extraño, excepcional, los hiciera reaccionar en forma diferente nor-
males y correctos.

Investiga 1º los locos y 2º los delincuentes (lo 1º fácil, lo 2º dificultoso).

En 1872 observando un cráneo de un delincuente nota que en su base,
donde en la generalidad de los hombres hay una cresta que marca el
límite de separación de los hemisferios cerebrales, hay una fosita del hueso
occipital la cual debería de haber alojado un lóbulo cerebral, fosita
que se encuentra en los prosimios y mamíferos superiores. Por ende con-
sidera que es una regresión atávica a formas primitivas en plena socie-
dad civilizada.

Este prototipo delincuente presentaba algunos rasgos característicos,

tales como mandíbulas vigorosas, pómulos salientes, arcos superiales
muy marcados, longitud desmesurada de brazos, etc., etc..

Para él, el delincuente es un anormal que crece con impulsos orientados al

delito, con factores congénitos insuperables que lo llevan a delinquir.

Ideas de FERRI: obra: 1880 "Sociología Criminal", "Teoría de la

imputabilidad", etc..

Los Sustitutivos penales: como afirma la influencia de los factores socia-

les en la exaltación de las tendencias criminológicas, aconseja la reforma de

39
la legislación a fin de suprimir o disminuir la influencia de los factores
coadyuvantes (sociales y antropológicos) a la producción de delitos.

Ideas de Garofalo: (Criminología).

La Temibilidad: que estima debe ser la base de la represión, es la

perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que
debe preveerse con su conducta. De allí su responsabilidad. (no por res-
ponsabilidad moral sino por temibilidad moral).

Teoría del Delito Natural: dado un delincuente nato, anomalías físicas, etc.
que lo llevan necesariamente al delito junto con los factores sociales, era
necesaria la existencia de un delito natural, o sea, hechos humanos que en
todo los tiempos y lugares hubieran sido considerados delitos.

Para investigar ello no va a los códigos sino que se remonta a los sen-
timientos afectados y ve si las sociedades han mantenido constante cier-
tos sentimientos y llega a constatar que son dos únicos: "el delito natu-
ral es aquel que lesiona los sentimientos fundamentales y constan-
tes de piedad y probidad (pero como no fueron poseídos siempre de
igual manera) en la medida media en que son poseídos de una sociedad
determinada".

Habla también: de la influencia del medio ambiente, es adversario de

la supresión de la pena de muerte están en contra de otros conjuntos de
institutos que incentivan al delito, como ser, la prescripción, los indultos,
la conmutación de penas, etc.

Conceptos Básicos de la Escuela Positiva

Derecho Penal: Es la organización jurídica de la defensa social, es

una reacción espontánea de la sociedad para defenderse, es un acto
reflejo.

Técnica Penal: es de mayor amplitud que la Escuela Clásica. Recono-

ce la necesidad de: penas, sanciones, la observación psicológica del de-
lincuente, el estudio ambiental, la clasificación de delincuentes y de la
aplicación de las penas teniendo en cuenta la personalidad, etc..

40
 Delito: Ferri: es un fenómeno natural, producido por la acción coadyu-
vante de los factores antropológicos y sociales.

Garofalo: lesión a los sentimientos fundamentales de piedad y probi-

dad humana en la medida media en que son poseídos por una sociedad
determinada.

Delincuente: ya no es el hombre medio y libre sino una especie apar-

te, una especie delincuente, no normal que se define por su peligrosidad
y antisociabilidad.

Pena: hablan de sanciones, no es un mal; deber ser indeterminadas y

sin sentido retributivo sino prevencional debiéndose graduar no en fun-
ción del delito sino del delincuente.

Métodos: de inducción, observación, experimental.

Escuela Dogmática o Técnica Jurídica: (Teoría Jurídica del Delito)

Para Soler no es una Escuela sino el estudio emprendido, dando por

sentada la existencia de un derecho penal determinado. Es decir "un
conjunto de normas dotadas de sanción retributiva" y ese es el obje-
to estudiado por la dogmática penal, siempre será un derecho positivo
dado, se ocupa del derecho que es (lege data) y no del derecho posible
(de lege ferenda).

No se opone a otros estudios referente al delito (lo ilícito, la pena, etc.)

ni niega la conveniencia de estudios históricos, filosóficos o sociológicos,
sino que tiene como finalidad sacar al derecho de un tembladeral de opi-
niones, es decir incertidumbres, puesto que hay un derecho positivo pe-
nal vigente del cual derivan importantísimas y gravísimas consecuencias
para los ciudadanos de un determinado orden jurídico, razón por la cual
hay que establecer cuáles son éstas.

Presupone la existencia de una ley y se propone su sistematización,

interpretación y aplicación correcta.

Estudia un sistema de normas no en su momento estático como fenó-

meno, sino en su momento dinámico, como voluntad actuante.

41
 Actividad Nº 3

a.- Identifique los conceptos de Derecho Penal desde:

- Escuela Clásica.
- Escuela Positivista.
- Escuela Dogmática.

b.- Describe las metodologías de análisis de las escuelas menciona-

das en el punto 3.

42
 Diagrama de Contenidos - Unidad IV

Origen y evolución
del Derecho Penal
Argentino

Epoca Período Otros

Colonial Constitucional Proyectos

Ley 48 - 1862 Coll-Gómez

Recopilación de Indias Ley 49 - 1863 Peco
Recopilación Castellana Proyecto de Tejedor De 1951
Fueros Real y Municipales Código Penal - 1886 De 1953
Las siete partidas Proyecto 1891 De 1960
Proyecto 1906 De 1972
Código Penal 1921-22 De 1974

43
44
 Unidad IV

También esta unidad está ampliamente tratada en el Capítulo IV págs.

89 a 109 del libro base y pág. 47 a 49 de Creus pero insertamos en la
presente guía una sinopsis que ayuda sobre la reseña histórica del Dere-
cho Penal Argentino.

1.- En la época colonial: se aplicó en el Virreynato, según el orden de

prelación que manifiesta Tejedor, la siguiente normativa:

a.- Recopilación de Indias.

b.- Recopilación Castellana.
c.- Fuero Real y Fueros Municipales.
d.- Las Siete Partidas.

Se caracterizó por las carencia de una ley básica y vigente, además

de representar un gran desorden legislativo.

2.- Período Constitucional

En 1863 se crea una comisión presidida por Carlos Tejedor para el

dictado de un Código Penal, estando el proyecto concluido, su Par-
te General en 1865 y la Especial en 1868.

También se dictaron algunas leyes, tales como:

En 1862 la Ley 48 sobre naturaleza y funciones de la Justicia Nacional.

En 1863 la Ley 49 sobre naturaleza y funciones, más la definición de

delitos y sanciones (federal).

Fuentes del Proyecto de Tejedor: Código Baviera; Código Español

1848 y la Legislación Española.

Este fue sometido a revisión - Ley 1868: comisión (Pérez, Ugarte y M.

Quintana) y en 1877 (Villegas, Ugarriza, García) no se tiene en cuenta.

Proyecto Tejedor: fue adoptado como Código por casi todas las pro-
vincias (Salta en Nov/12/880 por ley 96): Clasificación Tripartita, distintos
grados de culpa; pena de muerte, causas de atenuación y agravación;
penas fijas, etc..

45
 Código Penal 1886: La cámara de Diputados toma como base el Pro-
yecto de Tejedor, fue promulgado en Noviembre de 1886 por Ley 1920.

Proyecto de 1891: En 1890 por una comisión formada con Rivarola, N.

Pinero, J. N. Matienzo).

Recibe influencia del Cód. Italiano 1889 (impl.); e incluye todos los de-
litos incluso los de la ley 49.

Se lo examina en 1895 pero la comisión encargada prefiere reformar el

Código 1886 y no dictar uno nuevo.

Surge la ley de reforma Nº 4189 a pesar de la oposición de Julio Herrera

(1903).

En 1904: otra comisión de reforma (Beazley, Moyano Gacitua, N. Pinero,

R. Rivarola, J.M. Ramos Mejia, Diego Saavedra) se expidió con el Proyec-
to de 1906 que no tuvo sanción Legislativa.

Código Penal (1921-22)

Se encargó a R. Moreno, teniendo como base el Proyecto de 1906.

Comisión Especial Legislativa Penal y Carcelaria Cámara de Diputados:
Requiere opiniones, Proyecto definido (influencia opiniones J. Herrera, O.
Gonzáles Roura, J. P. Ramos) en 1917; Diputados despacho en 1921 y
aprobado en Set. por Ley 11729 del 29-IV- 1922.

Otros proyectos: sobre Estado Peligroso años: 1924, 1926, 1928, 1930,
1932.

Proyecto Coll-Gómez (ideas positivistas) (1936)

Proyecto Peco (neo positivista) 1941.

Proyecto 1951: Proyecto P.E. (principio positivistas y estado peligroso).

Proyecto 1953: Laplaza. Maldonado y Levene.

46
 Proyecto 1960: Sebastián Soler.

Proyecto 1972: (Soler - Aguirre - Carrio - Marquadt - Cabral), y suc. ref.

Legisladores

Proyecto 1974: (Porta-Aftalión- Bacingalupo, Levene (h) etc.) y leyes

Nº 17.567/67, 18953, 20509, 20642, 21338 hasta la reforma por ley 23077
(que deroga la 21338) y 23097 y los nuevos textos a los artículos del
Código Penal incorporados por las leyes 23468, 23479, 23487, 23588 y
23737.

47
 Actividad Nº 4

a.- Realice un esquema de la estructura u organización del Código Pe-

nal.

48
 Actividad Nº 5

Concurra a una Jornada de juicio oral, ya sea en la Justicia Provincial o

en la Justicia Federal, e identifique cuales son los derechos constitucio-
nales relacionados con el Derecho Penal que allí aparecen. Elabore un
informe por escrito.

- Consulte con su tutor.

49
50
 Diagrama de Contenidos - Unidad V

Costumbre
De Legalidad Analogía
De Reserva Ley Jurisprudencia
Principios Doctrina
Supletoria

Otras
Decretos Fuentes
Leyes

Leyes Fuentes del Principios

Penales Generales
Derecho Penal
en Blanco del Derecho

En sentido propio
En sentido impropio
Al revés
Caracteres
Elementos de
Ley como Concepto
la Ley Penal
Fuente Exclusiva
Precepto Constitucional
En sentido formal Sanción Integra un sistema dis-
En sentido material continuo de ilicitudes
Caracteres: Obligatoria
previa Igualitaria
escrita Irrefragable
promulgada y publicada

51
52
 Unidad V

Fuentes del Derecho Penal

La expresión fuente puede tomarse en dos sentidos

1.- Como voluntad o autoridad de la cual emanan las normas jurí-

dicas: alude a aquello de donde emana la norma, de donde surge
el derecho. Es decir, a la autoridad que dicta las normas. En este
sentido, según Soler, se habla de fuente de producción del Dere-
cho Penal. En nuestro sistema quien está facultado para producir el
Derecho Penal es el Estado a través de sus órganos (art. 67 inc.11
Constitución Nacional): el Congreso es el encargado de dictar el
Código Penal para toda la República.
El Estado Nacional es fuente de producción respecto al Derecho
Penal común, en tanto que el Estado Provincial es la fuente de pro-
ducción de aquella parte reservada a las provincias, art. 104 y 32
Constitución Nacional (Contravenciones e imprenta).

2.- Como la forma o medio a través del cual se conoce la voluntad:

en este sentido se denomina fuente de Cognición del Derecho Pe-
nal. En materia penal la única fuente de cognición es la Ley por
mandato de la Constitución Nacional (arts. 18, 31, 67 inc. 11), o
elementos que la Ciencia del Derecho Penal se vale para obtener
sus conocimientos.
En este sentido la única fuente es la ley, no tienen tal carácter: la
doctrina, jurisprudencia, costumbre (arts. 18 y 19 C. N.)
Así tenemos ley:
1.- En sentido formal (estricto) o sea la que emana de un parlamento
(Congreso o Legislatura) o;
2.- En sentido material (amplio) o sea toda disposición normativa
que emana de un parlamento, del ejecutivo o de los municipios.

En Argentina tenemos:

1.- Código Penal, Leyes Penales especiales. Ej. 23737 (estupefacien-

tes); Código de Justicia Militar, etc..
2.- Leyes que tipifican los delitos de imprenta (art. 104, 32 C. N.) y
Códigos contravencionales o de falta.

53
 3.- Ordenanzas municipales de tránsito.

El art. 18 de la C. N. establece el principio de legalidad tanto penal

como procesal, e implica la prohibición de la ley ex post facto o sea
que por una ley posterior, se incrimine una conducta anterior.

Conforme a este art. 18 la ley debe ser:

Previa: o sea anterior al hecho de la causa.

Escrita: proporciona seguridad (relacionado con el principio de re-
serva), pues establece delitos y penas perfectamente delimitadas.
General: para todos no para persona/s determinada/s.
Promulgada y Publicada: por el Poder Ejecutivo y en el Boletín
Oficial.

Elementos que integran la Ley Penal: el Precepto y la Sanción

Ej. el art. 79:

Precepto: descripción de la acción definida como delito.

Sanción: consecuencia jurídica impuesta al autor de la acción.

Caracteres:

- Exclusiva: única fuente de Derecho Penal.

- Constitucional: debe ajustarse a la Carta Magna (art. 18, 19, 16 C.
N.).
- Integra un sistema discontinuo de ilicitudes: tan es así que no pue-
den extenderse comunicaciones entre las figuras, más allá de lo que
la misma ley lo establece. Ej. casos de tipos especiales vinculados a
tipos básicos (79, 80, 81).
- Obligatoria: luego de su publicación (art. 2 C. Civ.) (desde que deter-
minen su publicación u 8 días después.
- Igualitaria: no hay fueros personales ni prerrogativas especiales.(art.
16 C. N.).
- Irrefragable: (Soler) sólo otra ley puede derogarla, mientras esté vi-
gente es de ineludible aplicación.

54
 Actividad Nº 6

a.- Clasifique las fuentes del Derecho Penal en nuestro país.

b.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Previa:
Escrita:
Debe ser General:
Promulgada:
Publicada:
Ley

Exclusiva:
Constitucional:
Caracteres Obligatoria:
Igualitaria:
Inefragable:

55
 Principio de Legalidad

La acción punible debe ser específicamente determinada, así como la

sanción que se le asocie.

Antecedentes: Carta Magna de 1215 "ningún hombre debe ser dete-

nido, encarcelado, o desposeído, o puesto fuera de la ley, o desterrado, o
en forma alguna destruido, ni procederemos en contra de él ni lo conde-
naremos, sino por el juzgamiento legal de los pares, o por la ley del país"

Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano: (1789) "...

nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promul-
gada anteriormente al delito y legalmente aplicada".

En Argentina: se consagró expresamente en el Estatuto Provisional

de 1815 "el crimen es sólo la infracción de la ley que está en entera ob-
servancia y vigor".

Su vigencia definitiva es en la Constitución Nacional de 1853 el art.

18.

Formulación doctrinaria: se debe a Feuerbach (1861) "toda pena ju-

rídica en el Estado es consecuencia jurídica de una ley, fundada en la
necesidad de la conservación del derecho exterior y que amenaza la le-
sión jurídica con un mal sensible".

Lo receptan entre otros:

La Constitución Italiana: "Nadie puede ser penado si no es por dispo-

sición de la ley que ha entrado en vigor, antes del hecho cometido".

Código Penal de Alemania Federal: "un hecho sólo podrá se penado

cuando la punibilidad está legalmente determinada, antes que el hecho
sea cometido".

56
 Conclusión

- Nulla pena sine lege: la existencia de una pena, supone una ley
anterior, pues sólo la amenaza de un mal por la ley, fundamenta y
posibilita jurídicamente una pena.
- Nulla pena sine crimine: la existencia de la pena, está condicionada
a la existencia de la acción amenazada.

Carrara: el delito es un ente jurídico constituido por la relación de con-

tradicción, entre un hecho y la ley, no puede existir contradicción entre lo
que se hace y una ley que no existe aún.

Principio de Reserva

Intimamente vinculado al de legalidad.

Dr. Saravia Toledo: no son sino una unidad, anverso y reverso de una
misma moneda.

Su fórmula está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional,

última parte.

Soler: el Derecho Penal no es sino un sistema discontinuo de ilicitudes.

Conforme al art. 18, el delito debe ser previsto y definido antes del hecho,
o sea si un hecho no encuadra dentro de ninguna de las descripciones de
los tipos delictivos legales, cae dentro de la zona de libertad (art. 19). En
caso contrario, el derecho no daría seguridad y certeza a la vida. O sea
que en Derecho Penal, no existen lagunas: el hecho no encuadra en una
figura, entonces rige el artículo 19 (zona de libertad o de indiferencia ante
el Derecho Penal, si el hecho es un ilícito no tipificado).

57
 Actividad Nº 7

a.- Relacione los principios de legalidad y de reserva en un ejemplo.

58
 Principios generales del Derecho

El art. 16 del Cód. Civ., dice: "si una cuestión civil no puede resolverse
ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de las leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por
los principios generales del derecho".

Esta disposición en el orden penal es inaplicable, pues dentro de los

principios generales del Derecho Argentino están (ya sea que surgen de
la legislación positiva o de principios superiores de justicia), el de legali-
dad y reserva que por imperio Constitucional, excluyen cualquier otro que
les sea contradictorio.

La costumbre: "Observancia constante y uniforme de un comporta-

miento por los miembros de la comunidad social en la creencia o convic-
ción de que responde a una necesidad específica".

En el Derecho Penal, la única fuente de cognición es la ley. Se excluye la

costumbre.

La analogía: Significa atribuir al caso no regido por las leyes, la regula-

ción de un caso similar, previsto por ella.

Soler: "no es sino servirse de una incriminación para castigar un hecho

que cae en la zona de libertad".

Es un recurso al que acuden las legislaciones totalitarias.

El Código Penal Alemán Nacional Socialista: 1935, castiga los actos

contrarios al sano sentido alemán o popular.

Proyecto Krilenko: 1930, supresión de la parte especial o sea no sólo

se remitía a las leyes semejantes sino a la analogía jurídica, al ordena-
miento jurídico total y a su espíritu.

El Código Civil: art. 16 que es consecuencia del 15: "los jueces no pueden
dejar de juzgar, pero si hay silencio u oscuridad de la ley, conforme al art. 18 y
19 C.N., el hecho estará en la zona de libertad o indiferencia".

De los arts. 18 y 19 surge, claramente, la proscripción de la analogía en

materia penal.
59
 Actividad Nº 8

a.- Relacione los principios de costumbre y analogía con el de reserva.

(Art. 18 y 19 C.C.)

60
 La Jurisprudencia

No es fuente, no es jure dare sino jure dicere (interpretar, desentrañar

la voluntad de la ley, no creada).

Corte: no se puede entender los conceptos en un fallo, sino con rela-

ción a las circunstancias del caso que los motivó.

Acuerdos Plenarios: cuando las salas de la Cámara se reúnen de

pleno, para unificar jurisprudencia o evitar sentencia contradictorias, o
fijar la interpretación de la ley aplicable al caso, por iniciativa de cualquie-
ra de ellas. El art. 27 Decreto 1385/58 "la interpretación aceptada en una
sentencias plenaria es obligatoria para la misma Cámara y los jueces de
primera instancia, respecto de quienes la Cámara que la pronuncie sea
Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que puedan dejar a salvo su opinión
personal. Sólo se modifica por una nueva sentencia plenaria".

Soler: Opina que tales sentencias plenarias se contradicen con el art.

31 de la C. N. (supremacía de la Constitución Nacional y de las leyes) y
vendrían a ser supraconstitucionales. Además, se afecta el art. 18 y 19:
se crea una fuente de cognición distinta de la que establece la C. N..

Se viola el art. 67 inc. 11 "el Congreso dictará los códigos de fondo".

La creación de las leyes tiene un procedimiento específico: sanción,

promulgación, publicación y ello no se da en los acuerdos plenarios. No
se los comunica al Poder Ejecutivo y por ende no hay posibilidad de veto.

Su publicación no es en el Boletín Oficial ni en la forma del art. 2 del C.

Civ., sino en publicaciones privadas especializadas o en repertorios de
jurisprudencia.

La Doctrina
No es más que instrumento esclarecedor de la ley, pero no es fuente.
Es auxiliar de la interpretación y suministra bases para futuras reformas
de los institutos penales. Es un instrumento de política criminal.

Otros principios constitucionales de garantía al ciudadano: Juicio pre-

vio, Juez natural, inocencia, non bis sin idem, etc..

61
 Prohibición de delegar la facultad legislativa penal: El Poder Legis-
lativo Nacional, Provincial, Municipal, no pueden delegar sus propias fa-
cultades pues siendo en nuestro sistema, principio fundamental, la divi-
sión de poderes (3) soberanos e independientes en su esfera, las faculta-
des de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues un uso o ejercicio
concurrente o común de ellas, destruiría la separación de poderes y la
base de nuestra forma de gobierno.

Fallos de la Corte: el Congreso no está autorizado a abdicar o a confiar

a otros, las funciones legislativas esenciales a él otorgadas. La delega-
ción no puede alterar el equilibrio de poderes.

Para que la delegación sea válida, el ejercicio de las atribuciones no

debe ser privativo o exclusivo de la autoridad que delega, si lo es, será
nula por inconstitucional. La Corte, primero, dejó en materia de faculta-
des, de legislar sobre contravenciones policiales para Bs.As. (Cap.), que
conforme al Código Procesal que da competencia al jefe de policía, para
juzgar las contravenciones, tenía la facultad para crearlas y castigarlas
dentro de esos límites, sin que los edictos pertinentes importaran, dele-
gación irregular, de atribuciones legislativas ni invasión en ellas. Luego
varió la jurisprudencia.

En 1957, declaró inconstitucional por contradicción al art. 18 y 67 inc. 2,

un decreto que, conforme aquella jurisprudencia, facultaba a la Policía
Federal a emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por
el Código de Procedimiento Criminal y reprimir actos, no previstos por las
leyes, en materia de policía de seguridad.

La Corte dijo: que debía mantenerse estrictamente el principio de lega-

lidad (18), como de arraigo constitucional, además de que los
autoritarismos utilizan los edictos policiales, como un eficaz medio para
oprimir a los ciudadanos y restringir las libertades constitucionales.

62
 Actividad Nº 9

a.- Sintetice el análisis efectuado por los autores sobre la jurispruden-

cia y la doctrina como fuentes del derecho penal.

b.- Relacione los conceptos de Delegación de funciones y Equilibrio de

Poderes.

63
 Leyes Penales en Blanco

Son aquellas que tienen perfectamente determinada la sanción, pero

indeterminado el precepto, para lo cual, hay que recurrir a una instancia
legislativa complementaria. Es decir que se limitan a referir la pena a un
género de infracciones que deben ser configuradas específicamente por
otro cuerpo legal (ley-reglamento, etc.), que generalmente se refiere a
una materia de carácter especial.

Con ello, se pretende lograr la eficaz y oportuna represión de ciertos

hechos que, como las infracciones a leyes reguladoras de policía sanita-
ria, se refieren a situaciones fluctuantes que exigen una legislación de
oportunidad.

Tenemos:

- Leyes penales en blanco en sentido propio: la determinación del

precepto, queda exclusivamente a cargo de una instancia legislativa com-
plementaria, mientras ésta no existe, el precepto penal queda indetermi-
nado, respecto a la estructura de los hechos punibles, pudiendo variar en
calidad y cantidad conforme al arbitrio del legislador complementario, sin
más límite que la necesidad de ceñirse a la materia genéricamente seña-
lada, por la ley principal.

Ejemplo: El Art. 206, decía: se aplicará... al que violare las reglas esta-
blecidas por las leyes de policía sanitaria animal.

O actual: al que violare las medidas impuestas por la ley o autoridad

para impedir la introducción o propagación de una epizootia o plaga ve-
getal.

A dicha ley le corresponde determinar, específicamente, los hechos punibles

que la ley penal declara punibles de una manera genérica, son dos actos de
legislación: uno de determinación genérica y otro, específica.

- Leyes penales en blanco en sentido impropio: que se limita a cas-

tigar específicamente ciertas conductas violatorias, de lo que en determi-
nada materia ordena la ley, el reglamento, etc..

64
 Ejemplo: El art. 43 inc. 4 C.P. establece pena, al jefe de prisión si colo-
ca al reo, en lugares del establecimiento que no sean los señalados a los
efectos (por ley o reglamento).

En estos casos, aunque lo punible depende de lo que establece otra

instancia legislativa, la ley principal es la que lo especifica de una manera
que excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria.

En la de sentido propio, las infracciones son creadas por el acto legisla-

tivo complementario.

Se produce así, una suerte de delegación que es susceptible de violar

el principio de legalidad penal, al dejar su individualización al Poder Eje-
cutivo que no puede constituirse en legislativo so pretexto de las faculta-
des reglamentarias que le confiere la C.N. art. 86, inc. 2.

Soler sostiene que en las segundas, no hay violación de carácter in-

constitucional, pues la conducta está descripta en la ley penal, pero la
figura debe ser integrada con un elemento cuya especificación, se refiere
al poder administrador.

En las primeras, sólo lo considera admisible si el P. E. dicta las normas

a que la ley refiere en ejercicio de la atribución reglamentaria que le con-
fiere el art. 86 C.N., porque en tal caso, dicha norma es como si fuera la
misma ley reglamentaria, puesto que la integra.

Núñez: el principio de legalidad es incompatible con una ley penal que,

de una u otra manera, deja la estructuración de las particulares infraccio-
nes al ejercicio del PODER EJECUTIVO., de la facultad reglamentaria del art.
86 C.N..

Cuando las leyes castigan genéricamente las infracciones a su regla-

mentación, débese entender que se refieren a la potestad reglamentaria
del Congreso (art. 67 inc. 28) y no, a la del PODER EJECUTIVO pues sino, se
legitima una delegación inadmisible.

¿Cuándo es la facultad reglamentaria del PODER EJECUTIVO? La Corte

dijo: "es la autoridad que tiene el PODER EJECUTIVO para reglar los pormeno-
res y detalles necesarios para la ejecución de la ley".

65
 No siendo la definición de la infracción ni el establecimiento de la pena
pertinente "pormenores o detalles" relativos a la ejecución de la ley pe-
nal, sino su esencia misma, resulta que el PODER EJECUTIVO, no puede so
pretexto de su facultad reglamentaria (86 inc. C.N.), sustituir al legislador
y por esta supuesta vía, dictar la ley previa, requerida por el art. 18 C.N..

Ley en blanco al revés: 110 Ley 2393. Matrimonio Civil: los miembros
pastores a celebrar matrimonio religioso sin tener a vista el acta de matri-
monio, quedan sujetos a la pena del 147 C.P. (del año 1886: derogado).
Hoy existe el 136 - El 110 de la ley no tiene pena.

Decretos Leyes

La C.N. no prevé el dictado de Decretos Leyes por el PODER EJECUTIVO, ya

sea en consecuencias extraordinarias, o en épocas de facto.

Aftalión: constituyen un verdadero derecho consuetudinario y consti-

tuyen la constitución real.

Núñez: es incompatible con el principio de legalidad.

Fiorino: restringe su legitimidad a aquellos que sean necesarios, para

la buena marcha administrativa del estado o para lograr la salida
institucional (todo Decreto Ley ajeno a esto debe caducar automáticamente
al asumir nuevas autoridades).

La cuestión se inicia en 1930 y continua en 1943. Ninguno de los go-

biernos asumió facultades legislativas, ni de manera expresa los poderes
del Congreso.

La Jurisprudencia les concedió facultades reglamentarias restringidas,

en los límites de las necesidades de la administración y mantenimiento
del organismo estatal.

La Corte hasta 1947, negó facultades legislativas en materia penal al

PODER EJECUTIVO, en virtud del art. 18 C.N..

Luego declaró la validez de los Decretos Leyes penales dictados por el

PODER EJECUTIVO de facto y su vigencia, con posterioridad al gobierno revo-

66
lucionario, aún faltándoles o sin necesidad de ratificación por el Congre-
so. Ejemplo: dec. 536/45 (represión de delitos contra la seguridad del
Estado.)

Se decía que la exigencia constitucional de la ley anterior, quedaba

satisfecha con una norma emanada del PODER EJECUTIVO, antes del hecho
de la causa.

En 1955, se inicia el período de la asunción expresa de facultades le-

gislativas y la Fórmula era: "el Presidente en ejercicio de la facultad legis-
lativa, decreta con fuerza de ley".

El decreto Ley 4161/56 no dice nada de la comunicación al Congreso y

el 412/58 (régimen penitenciario), fue ratificado por ley del Congreso.

El gobierno de facto de 1962, también asumió facultades legislativas:

"decreto con fuerza de ley". Así: Los Decretos 788/63 y 4778/63. El pri-
mero, diciendo que se daría posteriormente cuenta al Congreso. Son in-
constitucionales al sucederse los regímenes constitucionales; la práctica
fue la derogación expresa; y recobran vigencia las leyes por éstos dero-
gados.

Legislación Estatutaria: 1966 (Revolución Argentina), también declara

el acto de que el Presidente ejercerá todas las facultades legislativas que
la C.N. acuerda al Congreso.

Se las denomina Ley y su numeración es correlativa a las leyes del

Congreso "sanciona con fuerza de ley". Ejemplo: Ley 17567 reforma al
C.P., fue derogada por ley del Congreso al sumir el nuevo período consti-
tucional (20509). Idem proyecto de Reorganización Nacional de ley.

Ley Supletoria

Art. 4 C.P.: "Las disposiciones generales de este Código se aplicarán a

todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto no dispusieran lo
contrario". Pues, admitir principios diferentes respecto a la culpabilidad, justi-
ficación, tentativa, etc., será el caos jurídico. Se refiere a leyes nacionales.

67
 O sea, no sólo a leyes especiales que preveen conductas punibles,
sino también a leyes ampliatorias o modificatorias.

No funciona la aplicación supletoria cuando dichas leyes disponen lo

contrario, o sea, la no vigencia de las disposiciones generales; y puede
ser general o particular y:

Expresa: si declara inaplicable cierto instituto (condena de ejecución

condicional).

Implícita: cuando el régimen de la ley especial resulta incompatible por

la estructura y finalidad de sus institutos con la regulación de la parte
general.

Núñez sostiene que el art. 4, no se aplica a la legislación provincial

sobre contravenciones (104 C.N.). Otros sostienen que sí.

68
Diagrama de Contenidos - Unidad VI

Ámbito espacial
de validez de
la Ley Penal

Principios

Real, de la Protección o de la Defensa

Personal de la nacionalidad

Universal, Justicia Mundial o Comopolita

Territorial:
Concepto
Espacio físico
Mar territorial
Espacio aéreo

69
70
 Unidad VI

Ambito Espacial de Validez de la Ley Penal

Al respecto hay cuatro principios:

TERRITORIAL: El Estado pena los delitos cometidos dentro de su terri-

torio. Se basa en el principio de soberanía.

REAL, DE LA PROTECCIÓN O DE LA DEFENSA: El delito debe ser

penado por el Estado, cuyos intereses comprometa o ataque sin conside-
rar el lugar en que se cometieron.

PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD: La ley de la nacionalidad acom-

paña al sujeto donde quiera que se encuentre, o sea que el derecho na-
cional sanciona los delitos de sus súbditos cualquiera sea el lugar de
ejecución o cometimiento.

UNIVERSAL, JUSTICIA MUNDIAL O COSMOPOLITA: Por ser los de-

litos infracciones graves al orden mundial, a la moral universal, deben ser
penados por el Estado que haya detenido al sujeto, cualquiera sea el
lugar de cometimiento del hecho y la nacionalidad del reo.

Territorial: El Código Penal lo consagra en el art. 1 inc. 1.

Concepto territorial: físico y jurídico (o sea sometido a su jurisdicción na-

cional). Ejemplo: territorio que ocupará la Argentina en caso de guerra.

En virtud del art. 1 C.C. las leyes son obligatorias para todos los habi-
tantes del territorio argentino.

Espacio físico: es hasta el límite internacional del país, al igual que su

subsuelo.

El mar territorial: el art. 1 del C.C. lo fija en 4 leguas marinas, pero la

ley 17.094, se extiende sobre el mar adyacente al territorio, hasta la pro-
fundidad de 200 metros o más allá de este límite, hasta donde la profun-
didad permita la exploración de los recursos naturales.

71
 Espacio aéreo: El Código Aeronáutico rige la aeronáutica civil en todo
el territorio Argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que
lo cubre.

En cuanto a la ley aplicable en caso de delito a bordo de aeronaves:

a.- Jurisdicción de tribunales de la Nación en delitos referente a la na-

vegación y comercio aéreo.
b.- Aeronaves públicas:
a.- Argentinas: art. 1 C.P. son lugares sometidos a su jurisdicción.
b.- Extranjeras: ley del pabellón.

c.- Aeronaves privadas:

a.- Argentinas: delito sobre territorio nacional, aguas jurisdicciona-

les o donde nadie ejerza soberanía, por leyes Argentinas o trata-
do nacional sobre territorios extranjeros: sólo jurisdicción Argen-
tina, si se le suma un interés legítimo del país (real) o de primer
aterrizaje en Argentina, posterior al hecho.
b.- Extranjeras: que sobrevuela territorio, Argentina sólo aplica ley y
tratado Nacional si el hecho infringe:
a.- leyes, seguridad pública, militares o fiscales.
b.- leyes o reglamentos de circulación aérea.
c.- que comprometan la seguridad u orden público, afecten inte-
reses del Estado, personas, domicilio en él, o se realice en
Argentina, el primer aterrizaje posterior al delito, si no media
pedir la extradición o si la ley de su pabellón es regla.

Real o de defensa: art. 1 C.P. inc. 1 "cuyos efectos deban producirse

en territorio Argentino", pero éstos no son toda consecuencia derivada
del delito (no a los indirectos), sino "el resultado" del delito.

J. de Azúa habla de resultados. Ejemplo: delitos a distancia: caso de

manifestación de voluntad exteriorizada en Uruguay y resultado en Bue-
nos Aires (ej. carta enviada desde Punta del Este a Bs.As. injuriando).

Hay una específica aplicación de este principio, cuando el hecho afecta

intereses jurídicos nacionales (traición 214 - 215, conspiración 218, falsi-
ficación de monedas 282, ley 14.034 Argentina), que por cualquier medio
propicia sanción política o económica contra el país y que en su art. 2, no

72
corre la prescripción, mientras el autor se encuentre fuera de la jurisdic-
ción nacional.

Se complementa con el mismo art. 1 inc. 2: aplicación de la ley Argen-

tina a delitos en el exterior, cometido por agentes o empleados de autori-
dad Argentina, en desempeño de su cargo, (o sea no es por su naciona-
lidad sino por la función oficial que desempeña) casos: bigamia. Gómez
nos dice que no, pero Núñez nos dice que sí, delito contra el estado civil.

Personal o nacionalidad: Ius Sanguinis - En alemania era el que pre-

dominaba. En Argentina es excepcional su aplicación, ejemplo: para de-
clarar improcedente la extradición del ciudadano Argentino que dilinque
en el exterior y que se encuentre en Argentina, debe ser juzgado de acuer-
do a la ley Argentina.

Universal: en razón del interés de todos y cada uno de los Estados, en

reprimir ciertos delitos que vulneran el derecho de Gentes (Internacio-
nal), se aplica la ley del Estado opresor del delincuente.

En los casos de delitos internacionales: Ejemplo: piratería, piratería

aérea, rotura de cables submarinos, trata de personas, tráfico de estupe-
facientes, genocidio (convenciones internacionales).

73
74
 Diagrama de Contenidos - Unidad VII

Ley Penal en
el tiempo

Principio de Tempus Temporales y

Regitsactum Irrectroactividad
Excepcionales

Excepciones Doctrina

75
76
 Unidad VII

Ley Penal en el Tiempo

La sucesión de leyes no es un problema propio del derecho penal. A su

respecto hay que analizar:

a.- Tiempo de comisión del hecho

b.- Ley ex post facto
c.- Ley más benigna

Por regla general, la ley penal rige los hechos cometidos durante su
vigencia (desde su entrada en vigor hasta su derogación).

El principio en derecho penal, es: "tempus regit actum" (los actos

están regidos por el tiempo en que se cometieron).

Pueden plantearse diversas hipótesis:

a.- Incrementación de un hecho, antes no previsto como delito.

b.- Desincriminación de un hecho, antes no previsto como delito.
c.- Agravación de la represión o pena o ampliación descriptiva de un
tipo penal (art. 302 L. 16648).
d.- Atenuación de las mismas, o restringe la descripción de un tipo pe-
nal.

Irretroactividad de la Ley Penal más gravosa

Para la hipótesis a) y c).

La ley penal no puede regular los hechos cometidos antes de su vigen-

cia si perjudica la situación jurídica de los responsables, pero debe regu-
larlos si es más beneficiosa. Carece, la ley más gravosa, siempre de efec-
to retroactivo, nunca puede ser aplicada a hechos anteriores a su vigen-
cia.

77
 Este principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa, tiene el
carácter de una garantía constitucional. No surge del art. 3 del C. Civil,
sino del art. 18 (legalidad) ley anterior al hecho.

Es una garantía constitucional individual que representa una tutela para

los imputados, ya que funciona, como toda garantía constitucional, a fa-
vor y no en contra, de los habitantes, como prohibición a que una nueva
ley empeore la condena.

Florian (1936), sostiene la retroactividad absoluta e incondicionada de

la Ley penal, sea más benigna o más gravosa.

Gómez: la nueva ley tiende a satisfacer exigencias actuales de la de-

fensa social, admitiendo la retroactividad de la ley mas gravosa, salvo
cuando erija en delito un hecho que antes no lo era.

Carrara: La irretroactividad es una consecuencia lógica de concebir el

delito como un ente jurídico (contraposición entre un hecho y la ley), y no
puede haber contradicción entre lo que se hace y una ley que aún no
existe.

Maurach: Certeza y seguridad jurídica y el reconocimiento de la espe-

ra de libertad del hacer no prohibido, falta de prevención, ya que faltara al
tiempo del hecho la coacción de la comunicación penal.

De esta forma se resuelven las hipótesis a y c.

La irretroactividad tiene su excepción: es el caso de la ley más be-

nigna, que si opera retroactivamente.

Para Núñez no es una excepción al art. 18 (ley anterior al hecho), por

las razones ya expuestas.

Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el hecho, fuese distinta

a la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna la pena será

establecida por esa ley.

78
 Los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho (de oficio).

Se funda en un principio objetivo de justicia, es decir que es justo

que, si después de cometido un hecho, el legislador cambia el criterio de
punibilidad por razones de política criminal, modificando su punibilidad,
no se niegue el beneficio a aquel que se encuentre en condiciones de
ampararse en ese cambio más benigno.

Pero este fundamento podría justificar también la retroactividad de la

ley penal más gravosa, que representa el criterio del legislador de un
necesidad actual de mayor rigor.

Sucede que frente a esa necesidad actual y a fin de excluir su aplica-

ción a los hechos anteriores, está el principio de justicia que funda la
represión y su medida: ésta es sólo justa, cuando existe la posibilidad de
que el posible afectado conozca al momento de la infracción las conse-
cuencias que de ella deriven y ello no ocurre, si la gravedad de las conse-
cuencias del delito exceden la medida que tenían al momento en que se
delinque.

Del art. 2 del C.P. surgen, consagrados, la ultraactividad de la ley ante-

rior, más benigna; y la retroactividad de la ley posterior, más benigna.

Es retroactiva una ley penal cuando regula hechos cometidos con an-
terioridad a su vigencia y es la única manera de abandonar la regla tempus
regit actum.

La ultraactividad -stricto sensu-, que sería extender la regulación de

una pena a hechos cometidos luego de su derogación, no es posible (que
una ley posterior sometiera a castigo de ésta los hechos cometidos entre
ambas, lo que vulneraría el art. 18). Sin embargo, se habla de ultraactividad
en el sentido de aplicación de una ley penal después de derogada a he-
chos por ella regulados, pero cometidos durante su vigencia aunque, aún
ni juzgados. Y ello no es una excepción al principio "tempus regit actum",
pues los hechos a que se aplica, son los cometidos durante el lapso de
vigencia. Esa ultraactividad es posible en virtud del principio de la ley
penal más benigna art. 2 C.P.

¿Cuál es la ley más benigna? a veces surge claramente: cuando ex-

cluye las penas, las reduce o reemplaza por otra (prisión por muerte), o
agrega a la figura nuevos elementos (aumento de edad en la víctima en

79
caso de estupro) o introduce nuevas causas de justificación,
inimputabilidad o inculpabilidad o excusas absolutorias, o causas nuevas
de extinción de la acción o pena, o reduce el plazo de la prescripción, o
facilita el beneficio de la condena de ejecución condicional, o libertad
condicional o convierte delitos de acción pública en delitos de instancia
privada.

Ejemplo: Ley 17.567 justifica el aborto de la mujer violada. Luego la

20.509 volvió a incriminarlo, y luego la 21.338 restauró el texto de la ley
17.567 y luego nuevamente, por ley 23.077, se vuelve a incriminarlo. Caso
amenazas y lesiones leves (inst.privada).

También fuera de la ley penal (ej. Soler) caso ley 17.711 reforma al
Cód. Civil sobre mayoría de edad a los 21 años modifica o borra la
antijuridicidad de una acción: corrupción de menores.

Pero no siempre es tan sencilla ni surge claramente la determinación

de las ley más benigna y, fracasando los criterios doctrinarios, se debe
hacer siempre la consideración del caso particular, pues a veces son
penas de la misma naturaleza, y la ley nunca rebaja al máximo ni eleva al
mínimo, o viceversa.

Entonces se debe elegir la ley cuya regulación abstracta permita afec-

tar menos, tanto la libertad del interesado, su honor y su patrimonio.

Tampoco debe admitirse la combinación de varias leyes, el Juez crea-

ría una tercera ley.

Con la retroactividad de la ley penal más benigna se da solución a las

hipótesis b y d.

Esta, conforme el art. 2, debe aplicarse en el período procesal (hecho

<———> fallo definitivo) siempre, ya sea la vigencia al cometerse el deli-
to y derogada al momento del fallo, ya sea una ulteriormente vigente que
no regía al momento del hecho y ésta ya derogada (intermedia) o la vi-
gente al fallo.

Conforme al 2 apartado del art. 2 se acepta la tesis más liberal, pues la

ley penal más benigna prevalece también durante la condena, es decir
que se detiene ante la intangibilidad de la cosa juzgada.

80
 Otros códigos y autores (Carrara) sin embargo, y en aras a la cosa
juzgada, limitan su aplicación hasta el momento del fallo y además por el
temor a la dificultad de la revisión de innumerables causas, etc.. El Cód.
Italiano de 1889: sólo admite la cesación de la condena y sus efectos
penales si la ley posterior desincrimina el hecho que la motivó.

El art. 2 ap. 2, en cambio autoriza la limitación de la pena por ley ulterior

siempre que sea más benigna por cualquier motivo y, en consecuencia,
la condena debe revocarse y adecuarse a la nueva ley penal. O sea, no
solamente cuando excluye la pena (desincriminación) o la hace cesar,
sino aún cuando reduzca o disminuya la misma, funciona entonces la
mayor benignidad de la ley nueva o de las más benignas, que sucesiva-
mente se dictaren hasta la extinción de la condena.

Para Núñez: sólo se aplica a los condenados a pena, y no a medidas

de seguridad.

Esta mayor benignidad puede ser referida a la especie de pena o a la

medida de ésta o a la modalidad de su ejecución. O sea, vuelve factible
de revisión las sentencias dictadas según una ley más severa que la
nueva (sea que atenúe o excluya la pena).

Prevalece de pleno derecho, es decir, que exista o no condena, la ley

más benigna prevalece sin necesidad de que el imputado o condenado
solicite su aplicación. El proyecto de 1906 lo exigía (pedido) en caso de
ya haber condena.

Procede de oficio, tanto por el tribunal que va a dictar sentencia como

por el que ya condenó, que deben reveerla, sin perjuicio de que el intere-
sado inste a que se haga.

Leyes Temporales y Excepcionales (Transitorias)

Se dictan para situaciones extraordinarias frente a la legislación per-

manente y ocasionan cuestiones respecto a la punibilidad de los hechos
por estar castigados, una vez fenecida su vigencia, pues mientras están
en vigor no hay duda de que prevalecen sobre la legislación permanente
aunque ésta fuese más benigna (es una excepción al art. 2).

81
 - Temporales: tienen un plazo de duración determinado. Establecen
expresamente el plazo de su vigencia. Ej. réditos (1 año) o de policía o
de locuciones.
- Excepcionales: dictadas para aplicarse a situaciones de emergen-
cia, (Abastecimiento) es decir por motivos excepcionales o determi-
nadas situaciones de hecho (siniestros, epidemias, etc.).

El problema surge cuando estas leyes transitorias dejan de regir: ¿qué

pasa con los hechos que castiga, cometidos durante su vigencia y aún no
juzgados y con las condenas impuestas en su virtud?. ¿Se aplica el art. 2,
o sea más benigna, la ley permanente? ¿Deben revisarse las condenas?

Doctrina

- Mayoritaria: las leyes transitorias deben aplicarse a todos los hechos

cometidos durante su vigencia por que de lo contrario su ratio legis
quedaría burlada si, cesada su vigencia, los hechos del período final
quedaran sujetos al art. 2 de imperio de la ley más benigna. Resulta-
ría la total ineficacia de la ley transitoria.
- J. de Azúa: rige el art. 2 salvo disposición expresa de estas leyes que
deroguen tal principio, o sea, si son desfavorables no tienen efecto
ultraactivo sobre los hechos cometidos durante su vigencia aún no
juzgados, y los condenados por ellas se beneficiarían con la ley penal
más benigna.
- Soler: Si establecen término de duración (Temporales) no se aplica el
art. 2 pues significa su derogación. Sí rige el art. 2 para las excepcio-
nales, que no establecen plazo de duración.
- Terán Lomas: tanto unas como otras, conforme al actual estado le-
gislativo, quedan sometidas como cualquier otra ley al art. 2. La ex-
cepción la debe establecer la propia ley o una regla general. Ej. pro-
yecto 1960 las leyes dictadas para regir un tipo determinado se apli-
carán sin excepción alguna a todos los hechos cometidos durante su
vigencia.
- Nuñez: la aplicación del art. 2 no puede rechazarse, o no absoluta-
mente; debe atenderse al significado de la ley. Si la transitoriedad lo
es al sólo fin de establecer una punibilidad excepcional (más severa
que la permanente) a los hechos por ella castigados (en razón del
auge de cierta delincuencia) el art. 2 no se deroga. Pero si la transito-
riedad no responde a esas razones, sino que es una punibilidad por

82
condiciones sustanciales que exigen el sometimiento sólo a la ley ex-
cepcional, es derogado el art. 2 (razones sanitarias, estado de emer-
gencia económica).

83
 Actividad Nº 10

a.- Defina el concepto de leyes penales en blanco.

b.- Relacione el concepto anterior con las facultades del Poder Ejecuti-
vo y el Legislativo.

c.- A través de un ejemplo diferencie los conceptos de:

c.1.- Leyes en blanco en sentido propio.
c.2.- Leyes en blanco en sentido impropio.

d.- ¿Qué legitimidad tienen los decretos leyes en los gobiernos de facto?

e.- Complete el siguiente cuadro:

Ley Penal

Ámbito de Fundamento
Validez Expresa Legal Ejemplo

Territorial Delitos que el Principio de

Estado pena Soberanía

84
 Diagrama de Contenidos - Unidad VIII

Teoría Jurídica
del Delito

Concepto El Delito

Utilidad No dogmáticas
Definición Legales
o necesidad

Análisis Aspecto positivo

Caracteres Aspecto negativo

La noción de acción
- Antijuridicidad Ordinarios y federales
- Culpabilidad Clasificación Políticos y comunes
Infracción
Sistema tripartito
Sistema bipartito

85
86
 Unidad VIII

Teoría Jurídica del Delito (TJD)

Concepto

La Teoría Jurídica del delito es la parte de la ciencia del Derecho Pe-

nal, que se ocupa de explicar qué es el delito en general y cuáles son las
características que debe tener cualquier delito.

Es una construcción Dogmática que proporciona el camino lógico para

averiguar si hay delito, en cada caso concreto.

Utilidad o Necesidad

No es un mero discurrir sobre el delito puramente especulativo, sino

que persigue un objeto inminentemente práctico: facilitar la averigua-
ción de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.

La Teoría Jurídica del Derecho es necesaria para el Juez, fiscal, etc.,

porque les permite determinar si hay delito en cada caso concreto y para
ello, lo primero es saber qué carácter debe presentar una conducta para
ser tal.

Ej. Art. 162: acción que a éste se adecúa pero en el caso concreto
puede ser:

a.- que el sujeto tomó la alhaja ajena por error.

b.- o lo hizo porque necesitaba dinero para operar a su hijo en peligro.
c.- o que la alhaja fuese de él y él creyese que era del joyero, etc..

¿El sujeto cometió o no un delito? para responder habrá que saber las
características que debe tener el delito (aspecto positivo), para de allí ver,
si en cada uno de esos supuestos fácticos, falta un carácter delictivo (as-
pecto negativo) o no llega a faltar. Son varias las preguntas y no sólo una:
¿Hubo delito? La pregunta deberá descomponerse en un orden riguroso,
este orden nos proporciona la teoría del Delito, pues al explicarnos qué

87
es delito en general, dándonos sus caracteres, nos indica qué preguntas
deben responderse para ver si hay delito en el caso concreto y nos da el
orden a seguir; es decir que nos permite hacer un análisis estratificado
de la noción del delito.

Describan el ejemplo de la cebra: (animal llamado así por la zoología).

Partiendo de un carácter genérico (animal) pasando por caracteres

específicos (caballo rayado), esto es un concepto estratificado: es decir
la determinación de diferentes planos analíticos. Para los que propug-
nan un concepto unitario del delito, éste es "una infracción punible", pero
lo que interesa saber es, qué caracteres debe tener una conducta para
ser considerada una infracción punible.

El concepto o la explicación del delito es estratificado cuando se inte-

gra con varios niveles, estratos o planos de análisis. No significa que
lo estratificado sea el delito: lo estratificado es el concepto que del de-
lito obtenemos por vía de análisis.

Por ejemplo, lo estratificado es el concepto de Cebra, pero no la Cebra,

pues ésta no se compone de la suma de un animal, un caballo y unas
rayas, (ellos no son elementos de una Cebra, sino elementos de su con-
cepto, obtenido analíticamente). La Cebra es una Unidad, igual sucede
con el delito: es una unidad y no una suma de componentes.

Veamos la opinión de un autor sobre el tema que estamos tratando:

NUÑEZ la denomina Teoría de la Imputación Jurídica Delictiva: qué

condiciones pone la Ley para que a una persona se la pueda poner a
cargo un delito a los fines de que responda por él. En otras palabras, en
qué se funda la imputación delictiva.

El mismo autor le da otra denominación, en razón de que la cuestión no

radica en dar una definición del delito como instituto jurídico (lo que sería
útil), sino que lo importante es analizar qué consideraciones jurídi-
cas supone, la imputación concreta de un delito a una persona.

Una cosa es definir los objetivos contenidos en una conducta que la

Ley llama delito y en consecuencia castiga, y otra, es determinar todos
los PRESUPUESTOS de los cuales la Ley penal hace depender la impu-
tación concreta de un delito a una persona, es decir no sólo debe com-

88
prender los elementos estructurantes de la conducta (delito) sino las
condiciones externas a ella, que admiten que se la castigue en el
caso concreto que así corresponda.

Todas las definiciones dogmáticas del delito como instituto jurídico, gi-
ran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad-culpa-
bilidad.

Núñez sostiene que, si bien son condiciones o características internas

que se encuentran en todas las conductas legalmente punibles, el sólo
concurrir de ellas no ocasiona definitivamente la posibilidad de la impu-
tación delictiva, a los fines del castigo del autor, pues ello depende de
otras condiciones exteriores a la conducta y a las que está supeditada la
punibilidad del delito en el caso concreto. Ej.: excusas absolutorias, ex-
tinción de acción, etc., por eso debe incluirse la punibilidad como ele-
mento de la definición (así lo hace Núñez) y no es conveniente la actitud
de aquellos que se limitan a definirlo sin preocuparse de las exigencias
de la imputación penal, porque ven en la punibilidad una consecuencia
del delito y no una condición legal para que proceda su imputación.

Análisis: En relación al hecho se discute

La noción de acción

POSITIVISMO: (Von Lizt) Es el hecho voluntario de causar o no impe-

dir un cambio en el mundo exterior, voluntad que es mera causa, inervación
muscular que produce o no, el movimiento del cuerpo.

Es un concepto mecanicista de la acción humana, desvinculada del

contenido de la voluntad, o sea del querer o previsión del resultado del
comportamiento que corresponde a la culpabilidad.

La volición, según el positivismo, se desentiende de la finalidad del agente,

es "impulso de la voluntad", es mero movimiento corporal causado por un
acto de voluntad.

89
 NORMATIVISMO: También concibe la acción causalmente, pero conci-
be al Derecho Penal según los fines y valoraciones que expresa. Por esto,
elaborar la definición de delito implica contemplar la finalidad que cada
uno de sus elementos cumple, y lo que la acción representa para el dere-
cho, entonces, se define como una conducta valorizada de determina-
da manera. Es un concepto de valor.

FINALISMO: (Welzel-Maurach). La acción no es una causalidad ciega,

no es un acontecer causal, sino una acontecer final. Es una actividad
dirigida a una meta por la voluntad. Es causalidad dirigida hacia un fin por
la voluntad. El dolo (intención) y la culpa no integran la culpabilidad sino
que, a través del tipo, la trasladan a la acción.

Es así porque el hombre posee la facultad de prever las consecuencias

posibles de su conducta, gracias a su saber causal, asignándose fines
diversos y dirigiendo su accionar para la consecución de sus fines.

90
 Actividad Nº 11

a.- Elabore el siguiente glosario:

- Delitos:
- Carácter delictivo:
- Infracción:
- Punibilidad:
- Imputación:

b.- Defina el campo de estudio de la Teoría Jurídica del Delito.

c.- Enumere los elementos que se debe analizar para decir qué acción
es considerada delito.

d.- Explique el concepto de "análisis estratificado", a través de un ejem-

plo.

91
 Tipo o Tipicidad

Dogmáticamente es un elemento del delito, es la característica jurídica

del hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la cual
giran la antijuridicidad -la culpabilidad-, y la punibilidad.

Posee elementos:

Objetivos: ej. art. 79 "matare a otro"

Subjetivo: "matare a otro..., sabiendo que lo son, por odio racial,
para su deshonra... con propósito... (alude a una situación anímica
del autor).
Normativos: amenazas injustas, indebidamente cosas mueble.

POSITIVISMO: para éste, el tipo es una descripción carente de sig-

nificado valorativo, del movimiento corporal constitutivo del suceso ex-
terno punible. Es un indicio de la antijuridicidad de la acción.

FINALISMO: Reduce el sentido valorativo, al hecho de constituir una

selección de las acciones penalmente relevantes que serán antijurídicas
si no concurre una causa de justificación. La tipicidad es un indicio de
antijuridicidad.

Antijuridicidad: Es la calidad del hecho que

determina su posición frente al derecho

POSITIVISMO: es simple oposición formal a la acción con la norma

jurídica (antijuridicidad formal).

NORMATIVISMO: no es una simple oposición formal de la acción con

la norma jurídica, sino también en su sustancia, (antijuridicidad material),
es decir: es la dañosidad social de la acción, lesionadora de bienes jurídi-
cos. No surge sólo del Derecho Positivo, sino que tiene una sustancia
susceptible de extenderla más allá, se la hace residir en la falta de corres-
pondencia del hecho con determinados principios jurídicos.

Ej.: se vincula la antijuridicidad al criterio valorativo.

92
 Es un hecho antijurídico si más perjudicaba que beneficiaba al Estado
o no se presentaba como un medio justo para un fin justo (tesis
supralegales).

FINALISMO: No significa una lesión o peligro para un bien jurídico cau-

sado por la acción (disvalor del resultado), sino que siempre la
antijuridicidad reside en el disvalor de la acción, y sólo en los de peligro
como disvalor de resultado.

Culpabilidad

POSITIVISMO: hecho psicológico representado por el dolo y la culpa.

NORMATIVISMO: situación de hecho psicológico reprochable, es una

situación sicológica valorizada jurídicamente, que junto con el dolo y la
culpa, dependen de circunstancias concomitantes que sirven para su va-
loración normativa.

FINALISMO: Libera la culpabilidad del elemento psicológico que lo tras-

lada a la acción y al tipo. La culpabilidad se reduce a su aspecto normati-
vo: a un puro juicio de reprochabilidad.

Sería el reproche penal hecho al autor de que no actuó correctamente

conforme a lo que exige el Derecho, a pesar de haber podido hacerlo.

93
 Actividad Nº 12

a.- Explique las siguientes nociones:

1.- De acción:

2.- Tipicidad:

3.- Antijuridicidad:

b.- ¿Qué importancia tienen el análisis de las nociones anteriores para

evaluar un delito?

94
 El Delito: Definiciones, Caracteres, Clasificación

Definiciones Naturalistas y Sociológicas. Recuérdese al respecto el hom-

bre delincuente de Lombroso y el delincuente nato de Ferri. Pero, ¿qué delitos
habría de cometer éste? la pretensión de contestar a este interrogante con-
dujo a Garófalo a definir el delito natural. A este concepto no se podía llegar
por el análisis de los hechos, (variables en el tiempo y en el espacio). El parri-
cidio mismo aparece como acción loable entre los esquimales.

Garófalo centró su atención en los sentimientos, que denominó altruistas

fundamentales, de piedad y probidad. El delito es la lesión de aquella
parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fun-
damentales de piedad y probidad, según la medida mediar que se en-
cuentran en las razas humanas superiores, medida necesaria para la
adaptación del individuo a la sociedad.

Para Ferri el delito es, en consecuencia, la acción determinada por

móviles individuales (egoístas) y antisociales, que turban las condiciones
de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado, en un
momento dado.

Para Florian el delito, como realidad de la vida social, es un hecho que

turba o lesiona, daña y pone en peligro, las condiciones de vida individual
y social.

Definiciones Jurídicas: Se puede pretender, como lo hicieron

Carmignani y Carrara, establecer directivas a las que haya de atenerse el
legislador al determinar los hechos delictivos. Por ello se han calificado
sus definiciones como no dogmáticas, condicionantes de la función legis-
lativa. Pueden, por el contrario, limitarse las definiciones a señalar los
caracteres del delito de acuerdo con el derecho positivo vigente: son las
llamadas definiciones dogmáticas.

Definiciones no dogmáticas

- Carmignani, define el delito como "la infracción de la ley del Esta-

do, protectora de la seguridad pública y privada, mediante un he-
cho del hombre cometido con perfecta y directa intención".

95
 - Carrara: "la infracción de la ley del Estado, promulgada para pro-
teger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto exter-
no del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polí-
ticamente dañoso".

Esta definición es ontológica y tiene como propósito establecer el límite

perpetuo de lo ilícito. El delito es un ente jurídico, es infracción. No surge del
hecho externo del hombre ni de la ley individualmente considerados, sino de
su relación contradictoria, lo que denominara "disonancia armónica".

Definiciones legales

No ha sido definido por el Código Penal vigente, a diferencia del de

1886: "Es delito o falta, toda acción u omisión penada por la ley".

Definiciones dogmáticas

- Liszt, define el delito como el acto culpable contrario al Derecho y

sancionado con una pena.

Beling (1926) introdujo el elemento de la tipicidad: "la acción típica,

antijurídica y culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que
llena las condiciones objetivas de penalidad".

En 1930 ocurren dos variaciones substanciales:

1º.- El delito es acción "típicamente antijurídica y correspondientemente

culpable". La tipicidad, presentada en forma adverbial, significa la
subordinación de acción, antijuridicidad y culpabilidad, al tipo.
2º.- Se suprime la especificación de la punibilidad, por considerar Beling
a ésta, como consecuencia y no como elemento del delito.

- Mayer: acontecimiento típico antijurídico e imputable.

- Mezger: "acción típicamente antijurídica y culpable".
- Soler: define el delito siguiendo la línea trazada por Beling, como "la
acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura pe-
nal".

96
 - Jiménez de Asúa: es un acto típicamente antijurídico imputable al
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y
que está conminado con una pena o en ciertos casos, con una deter-
minada medida de seguridad en reemplazo de ella. "La acción u omi-
sión, se presenta en forma perfecta o imperfecta, única o plural, y es
exclusivamente atribuible al hombre".

Para Núñez, a la ley penal no le interesa el delito en si, "sino el delito

punible, vale decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes,
admite que se lo castigue en el caso concreto, por satisfacer las otras
condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo". Define
el delito como hecho punible, como el hecho (acción en sentido amplio),
típico, antijurídico, culpable y punible.

97
 Actividad Nº 13

a.- Elabore un cuadro sinóptico con las distintas definiciones de delito.

b.- Encuentre los elementos comunes y distintos entre ellas.

98
 Caracteres del Delito

a) Actividad
b) Tipicidad
c) Antijuridicidad
Aspecto Positivo d) Imputabilidad
e) Culpabilidad
f) Condicionalidad objetiva
g) Punibilidad

a) Falla de actividad
b) Ausencia de tipo
c) Causas de justificación
Aspecto Negativo d) Causas de inimputabilidad
e) Causas de inculpabilidad
f) Falta de condicionalidad objetiva
g) Excusas absolutorias

a.- La acción es la manifestación humana externa. Falta la acción

en movimientos tales como reflejos, en los cuales no interviene la
personalidad; y en la fuerza física irresistible, que impulsa al sujeto
como cuerpo.
b.- El tipo en la descripción legal de hecho, fijando sus caracteres es-
pecíficos, en el plano preceptivo. La tipicidad consiste en la confor-
midad del hecho concreto de la vida real, con el tipo trazado por la
legislación en el plano fenoménico o episódico.
La ausencia de tipo puede ser absoluta o relativa (o atipicidad), cuan-
do falta un elemento en un hecho similar al típico; el ardid o engaño
en la estafa.
c.- La antijuridicidad: Es la contradicción del hecho con el Derecho.
En virtud de las causas de justificación, como el legítimo ejercicio
del derecho, el cumplimiento del deber o la legítima defensa, queda
desde su mismo inicio, excluida de los actos por ellas cubiertos,
que son lícitos.
d.- La imputabilidad es la posibilidad condicionada por el desarrollo y
la salud mental, de obrar según el justo conocimiento del deber exis-
tente.

99
 e.- La culpabilidad es la vinculación del sujeto con su acto ilícito. Cuan-
do esta relación no existe (error) o está viciada (coacción), se esta-
rá ante una causa de inculpabilidad.
f.- Las condiciones objetivas son presupuestos de procedibilidad re-
queridos específicamente en algunos delitos: aviso bancario u otra
forma documentada de interpelación en el cheque sin fondos, art.
302, inc. 1º.
g.- La punibilidad significa que el delito debe estar sometido a pena.
Las excusas absolutamente son motivos de "impunidad utilitatis",
causa (desistimiento voluntario de la tentativa, art. 43; casamiento
con la ofendida. art. 132; simple participación en conato de rebelión,
art. 232, etc.

Clasificación

Delitos Ordinarios y Federales

En el Derecho Penal Argentino los delitos pueden clasificarse en dos

grandes grupos: los delitos ordinarios y federales. Es una distinción fun-
dada en la jurisdicción. Tiene su punto de partida en el art. 75 inc. 12
(Según Reforma de la Constitución 1994), que acuerda al Congreso de la
Nación la facultad, correspondiendo su aplicación a los tribunales federa-
les o provinciales, "según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones".

a.- Delitos Federales: por contraposición a los ordinarios, que deben

ser juzgados por los tribunales comunes, son aquellos que por ra-
zón de la materia deben ser juzgados por los tribunales federales,
arts. 116, 117 y 119 (Según Reforma de la Constitución 1994).
Los delitos de jurisdicción federal pueden dividirse, en el Derecho
argentino, en dos grupos claramente definidos:
a.1.- Los que son delitos federales por su propia naturaleza, como
los de traición, rebelión, piratería y falsificación de moneda;
a.2.- Los que resultan delitos de jurisdicción federal por razones de
persona u objeto (delitos contra la propiedad de la Nación,
delitos contra la persona de funcionarios nacionales a causa
del ejercicio de su función) o lugar (delitos cometidos en luga-

100
 res de jurisdicción nacional, tales como buques o aeronaves,
arsenales, fortalezas, etc.).

Se han sancionado diversas leyes, por ejemplo, la ley 20.771, que re-
prime los delitos vinculados con el tráfico de estupefacientes y los some-
te a la jurisdicción federal.

Clasificación de la infracción: Sistemas tripartito y bipartito

Clasificación tripartita: las infracciones se dividen en crímenes, delitos

y contravenciones; según la bipartita, en delitos y contravenciones.

Delitos y contravenciones: Criterios de distinción. La clasificación

bipartita de las infracciones, en delitos y contravenciones, es la aceptada
por el Derecho Penal Argentino. Al respecto, es oportuna la prevención
de Núñez, acerca del doble aspecto de la distinción. En primer lugar, la
diferencia entre ambas categorías correspondiente a cada una de ellas.

La distinción cuantitativa es insostenible ante la simple consideración

de la existencia de contravenciones que pueden dar lugar a la imposición
de sanciones más severas que las que correspondan a algunos delitos.

Entre los autores que sostienen la distinción cualitativa y ontológica,

cabe citar a Feuerbach: "los delitos consisten en violaciones de derechos
naturales, y las contravenciones en violaciones a derechos subjetivos del
Estado a la obediencia". Carmignani y Carrara, para quienes, mientras el
delito afecta la seguridad, las contravenciones afectan la prosperidad,
siendo el único fundamento de las leyes que las definen, el principio de
utilidad.

Dice Núñez al respecto: "La comprensión profunda de ambas posicio-

nes permite advertir que, en tanto que encuentran en el delito una viola-
ción de los derechos de los ciudadanos, miran a la contravención como
una oposición a los intereses del gobierno". En este orden de ideas, James
Goldschmidt considera que el delito afecta la seguridad, mientras que la
contravención se relaciona con el Derecho Administrativo, al violar el inte-
rés, que la Administración tiene en que todos los gobernados cooperen
con ella, en su tarea de protección y ayuda para que ejerzan sus dere-

101
chos, en un ambiente de prosperidad o bienestar social. La contraven-
ción consiste en una falta de cooperación con la autoridad, encontrándo-
se comprometidos los derechos individuales, sólo en forma mediata.

En esencia, para Núñez el delito lesiona "lo que es nuestro" (el bien
jurídico); la falta, "lo que es del gobierno" (el interés administrativo).

La conclusión de la tesis contraria, aplicada a la práctica argentina,

puede significar, según Núñez, tres órdenes de consecuencias:

1º.- El Congreso, en el Código Penal, puede legislar sobre delitos y

contravenciones, limitar las facultades provinciales en cuanto a la
materia y la determinación de la naturaleza y el monto de las pe-
nas que puede establecer y aplicar.
2º.- El Congreso sólo puede legislar sobre delitos y sus penas, peros
además, puede fijar a las provincias un límite de las penas que
pueden imponer a las faltas.
3º.- El Congreso sólo puede legislar sobre delitos; a las provincias les
corresponde legislar sobre contravenciones, pero el Congreso pue-
de calificar cualquier hecho como delito siempre que considere que
existe un interés general o nacional en castigarlo como tal (tesis
sustentada por la Corte Suprema).

Para Núñez, la consecuencia de seguir cualquiera de estos caminos es

una sola: se desconoce que las provincias tienen una facultad propia y
exclusiva para legislar sobre contravenciones. La facultad provincial re-
sultaría meramente residual. Reverso: "Basta que el Congreso no cali-
fique un hecho como delito, para que las provincias puedan casti-
garlo como contravención".

Vincula Núñez esta posición con la crisis federalista que atraviesa la

República cuyo resultado, es el desconocimiento de que "el federalismo
implica una distribución de instituciones y materias".

Delitos Políticos y Comunes

Entre su configuración, en la determinación de su antijuridicidad y en la

culpabilidad de su autor, no hay diferencia formal ni substancial entre
delitos políticos y comunes. Ambas categorías se tipifican mediante des-

102
cripciones de conductas, contradicen el orden jurídico y el obrar intencio-
nal de los autores de los delitos políticos, sólo permiten el juego de la
culpabilidad dolosa. Contra los delitos políticos cabe, además, el ejercicio
de causas de justificación, en los términos previstos por los inc. 4º, 6º y 7º
del Art. 34 del Código Penal.

Pero importa distinguir por efectos tales como la prohibición de impo-

ner la pena de muerte por causas políticas, la exclusión de los delitos
políticos, del cómputo de la reincidencia y del instituto de la extradición.

Los criterios sustentados para distinguir los delitos políticos de los co-
munes son:

1.- El objetivo, que atiende al bien jurídico afectado, resultando, en con-

secuencia tales, los que atentan contra los poderes públicos y el
orden constitucional;
2.- El subjetivo, que atiende al móvil o finalidad perseguida;
3.- El mixto, que combina los dos anteriores.

La jurisprudencia recoge tanto el criterio objetivo como el subjetivo. "Es

delito político, desde el punto de vista objetivo, es decir sobre la naturale-
za del bien jurídico, aquel que atenta contra el orden político del Estado o
contra sus condiciones de existencia".

"Es delito político, desde el punto de vista subjetivo, en atención al móvil

del agente, cualquier delito común, cuando su ejecución hubiere sido ins-
pirada por un móvil político, que es aquel que, trascendiendo la esfera del
interés personal y egoísta, tiende a lograr una mejora en las condiciones
de vida de la sociedad y un progreso colectivo por móviles nobles y
altruistas".

Quedan excluidos del concepto de delitos políticos, aunque se los co-

meta con fines políticos, delitos tales como: el peculado, los fraudes a la
administración pública, cohechos, exacciones ilegales, apremios ilega-
les, y demás delitos semejantes imputables a funcionarios públicos. Por-
que la finalidad debe ser noble y altruista, y la intención ajena al interés
personal.

103
 Actividad Nº 14

a.- Elabore un esquema sobre los distintos tipos de delito.

104
 Diagrama de Contenidos - Unidad IX

Acción Comportamiento y Resultado Caracteres Elementos

Concepto Concepto Clases

Humano
Externa
Definiciones Lugar y Episodio concreto
s/autores tiempo y determinado
Conducta
Acontecimiento Comisión - Omisión
Hecho Criterios Omisión impropia
Acto

Análisis Teorías y Delitos

pruebas
Manifestación de
la voluntad Equivalencia
Ausencia de la Individualizadora
voluntad De la relevancia
De la causa típica Tipos
Causas Subjetivos
excluyentes Objetivos
La acción según
el Código Penal

105
106
 Unidad IX

Acción. Comportamiento y Resultado. Caracteres. Elementos

Acción

Para algunos autores:

a.- Conducta: (Antolisei-Zaffaroni) es más amplio: significa un modo

de ser u obrar. La rufianería (127 bis.) es un comportamiento. Está
referido al ser humano en proyección de continuidad.
b.- Acontecimiento: (Mayer) pues hay delitos sin actuación de la vo-
luntad como el caso de las omisiones no queridas (Ej. delitos de
olvido), omisiones culposas (262 C.P. 281).
c.- Hecho: (Mezger-Núñez). Es más comprensivo que acción (art. 18
C.N. 19, 34 y 45 C.P.).
d.- Acto: (J. de Azua), (art. 19 C.N.). Además de abarcar el quehacer
positivo (acción), se tiene en cuenta el quehacer negativo (omisión).

Concepto

En un sentido Jurídico Penal decimos que:

La "conducta humana constituye una manifestación de voluntad

del autor que la domina y dirige hacia un resultado".

107
 Caracteres

1.- Debe ser hu- 2.- Debe ser externa: 3.- Debe constituir un episodio concre-
mano: sólo el es decir exteriori- to y determinado: el Derecho Penal
hombre es su- zarse, no quedar es de acto y no de autor. Se reprime,
jeto de Dere- en el fuero íntimo no una condición o un estado peligro-
cho Penal. (psiquis). De allí, la so sino los actos externos del suje-
ley penal no puede to que contravienen el Ordenamien-
alcanzar el pensa- to Jurídico. El estado peligroso, como
miento (deseo, pro- criterio de mensura (arts. 40 y 41 C.P.),
yecto, determina- salvo el caso del delito imposible (art.
ción), hasta que 44), no fundamenta la pena, pues el
éste no derive en art. 18 de la Constitución Nacional re-
ejecución (art. 19 quiere que la pena sea impuesta por
de la Constitución acciones contrarias al derecho y no por
Nacional). la peligrosidad.

Elementos

Subjetivos: el querer interno del sujeto, su voluntad, psiquismo, perso-

nalidad según la posición a adoptar.

Objetivos: la manifestación o actuación externa de esa voluntad,

psiquismo, personalidad.

Análisis: Manifestación de la voluntad

No debe confundirse con el contenido de la voluntad (que pertenece a

la culpabilidad). Una cosa es que el movimiento corpóreo responda a la
decisión del hombre (ser libre, coacto, imputable o inimputable) y otra,
que lo realice conociendo, queriendo o aceptando algo.

No es lo mismo el manejo o dominio del movimiento corporal que el

contenido psicológico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre él
pueda hacerse.

Existen causas que excluyen la acción porque en tales casos falta la

manifestación de voluntad, o sea, el movimiento corporal no ha sido he-
cho por el autor en cuanto persona.

108
 Ej.: cirujano operando recibe un empujón, etc., no hizo él el movimiento
que lesiona, no ha sido autor como persona.

Manifestación de voluntad debe entenderse como: "ejercicio de la

capacidad de movimiento o de quietud, que el hombre normalmente está
en condiciones de tener sobre su organismo, y de proyectar sus efectos
al mundo exterior".

Se requiere que sea él, quien haga o no, mueva su cuerpo o no. La
actividad o inactividad es, entonces, motivada, voluntaria.

En consecuencia, no puede asimilarse esta idea de la voluntad con la

del Derecho Civil del art. 897; el loco y el niño carecen de discernimiento,
pero dan movimiento a sus brazos; no hay libertad en el coacto (vis
compulsiva), pero igualmente obra:

A.-Pone una pistola en la nuca obligando a la persona.

C.-A abrir la caja fuerte.
D.-Pone un aporte psicológico importante pese a la falta de libertad,
domina el acto y lo dirige hacia un fin aunque no lo quiera.

Además, la intención no es un elemento de la acción, aunque sí, el

dolo, o del tipo de las figuras que la exigen como elemento subjetivo es-
pecífico (J. de Azua).

Nuestro Código utiliza la palabra hecho, en la gran mayoría de los ca-

sos, como sinónimo de delito es decir, como acción ya valorizada como
típicamente antijurídica y culpable.

Ej. arts. 45, 46, 47 (Participación); 54, 55, 56, 58 (Concurso); 62 inc. 2,
3, 4 y 5 (prescripción de las acciones).

El art. 34 inc. 1: hecho, acto, acción; el 41 usa acción para graduar la

pena.

109
 La Acción en nuestro Código Penal. Para canalizar este
tema debemos remitirnos a (Núñez, Manual, pág. 134)

Hay distintas concepciones de la acción:

a.- Concepción causal: Positivismo (Liszt, Beling) y Normativista

(Mezger).

Es un concepto mecanicista. Atiende a la función causal de la voluntad

respecto del movimiento exterior del agente, desvinculadamente del con-
tenido de esa voluntad, es decir, del querer o previsión del resultado de
su comportamiento (esto corresponde a la culpabilidad).

Se desentiende de la finalidad del agente, es mera inervación muscu-

lar.

b.- Concepción finalista: La acción humana es un acontecimiento final y

no causal y lo es por la facultad del hombre, gracias a su saber causal,
para saber prever las consecuencias posibles de su conducta y asig-
narse así, fines decisivos y en ese sentido, dirigir su actividad.

La actividad final es un obrar orientado concientemente desde el fin,

mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es
el resultado de los componentes causales existentes en cada caso. La
finalidad es vidente y la causalidad ciega. Todo ello con la consecuencia
de trasladar el dolo de la culpabilidad a la acción, esto cambia la Teoría
Jurídica del delito y genera nuevos enfoques sobre la Participación Crimi-
nal y Concurso de Delitos, etc..

Nuestro Código, salvo las excepciones de los elementos subjeti-

vos del tipo y tentativa, no recepta el finalismo, sino el concepto
causal de la acción en la mayoría de los delitos que establece.

Así da la noción de matar o lesionar de tipos dolosos, bastando la ma-

terialidad de la privación de la vida o del daño en el cuerpo, o sea se
logra la noción de acción punible objetivamente. Lo demuestra el art.
34 inc. 1 que admite la existencia de acción a pesar de que el agente no
haya podido dirigirla por error o ignorancia de hecho, lo cual significa que
la acción de los tipos dolosos no se excluye por el hecho de que el error
o la ignorancia eliminen la finalidad delictiva. El art. 45 no hace depender

110
la co-autoría de la finalidad de los sujetos sino de la circunstancia objeti-
va de que "tomaren parte en la ejecución del hecho", mientras el finalismo
funda la autoría en el dominio final sobre el hecho por el agente.

Ausencia de la voluntad como excluyente de la acción

Causas: antes se las trataba dentro de la inimputabilidad o inculpabilidad.

Son los casos en que el movimiento corporal del sujeto no es acción en el
sentido expresado. No se actúa, el sujeto es mero cuerpo (es actuado).

Hay dos grupos, según tenga referencia o no, con movimientos o estados
corporales:

1.- Movimientos reflejos: estornudo, tos, cosquillas.

2.- Movimientos instintivos: extender la mano o el brazo para caer
(equilibrio).
3.- Movimientos fisiológicos: el del tórax al respirar.
4.- Estados fisiológicos: sueño.
5.- Estados patológicos: fiebre, sonambulismo, ataque epiléptico, des-
vanecimiento.

Todos, principalmente 4 y 5, se encuentran dentro de los estados de

inconsciencia del art. 34 inc. (J. de Azúa, Fontán Balestra, Soler).

1.- Caso Fortuito: la intervención de una fuerza natural excluye la ac-

ción (comisiva u omisiva).
Ej.: Alud que empuja a un sujeto contra una vidriera o inundación
que aísla a un funcionario y no cumple en seguir a un reo.
2.- La fuerza física irresistible (vis absoluta): El art. 34 inc. 2 sujeto
no domina la acción, conjuntamente con la coacción (vis compulsiva)
que excluye la culpabilidad. No hay acción, el sujeto es sólo un ins-
trumento de otro. Ej. carnicero, etc. y se da tanto en los de acción
por comisión como por omisión: ej. funcionario que no cumple su
deber por ser maniatado y amordazado.
3.- Sugestión hipnótica y narcosis provocada: en virtud del art. 78
C.P., quedan comprendidos en el concepto de violencia. Por ende,
tales estados caen dentro de la causal de falta de acción (ausencia
de acto. Núñez, etc.) del art. 34 inc. 2 primera parte.

111
 Soler incluye en su proyecto como causa excluyente de la acción, a la
obediencia debida, atribuida a un orden jerarquizado, (tema discutido).

La Importancia de tener en cuenta estas clasificaciones, radica en

que las consecuencias son distintas de las causas de inimputabilidad:

1.- En estos casos la acción no es atribuible. Por ende, no habrá res-

ponsabilidad civil específica.
2.- En la Teoría de la Participación, el que obró compelido por fuerza
física irresistible, no puede ser tenido como autor ni como partícipe.
3.- No puede caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agra-
vadas por pluralidad de autores. Ej. violación (art. 122); o para los
hechos que requieren pluralidad para configurarse, ej. asociación
ilícita 210.

112
 Actividad Nº 15

a.- Explique el concepto de Acción, de acuerdo a las distintas concep-

ciones de los autores.

b.- Elabore un concepto de Acción de acuerdo al Código Penal.

c.- Relacione los conceptos de acción y voluntad.

113
 Comportamiento y Resultado

El comportamiento que corresponde al hecho como acción, es

la actividad a través de la cual, se manifiesta en el exterior el
impulso interno.

El resultado: como componente de la acción no es un resultado

jurídico (éste es la ofensa que un delito implica para un bien jurí-
dico), sino que puede consistir en algo físico (muerte, apodera-
miento de una cosa o una situación de peligros real para algo) o
psíquico (producción de un escándalo).

El resultado es una consecuencia del comportamiento y entre ambos

debe mediar una relación o nexo de causalidad.

Lugar y tiempo de la acción

La acción delictiva se comete en el espacio y en el tiempo. ¿Cuál lugar

y cuál tiempo de la acción, toma en cuenta la ley en lo que atañe a su
comisión?

El lugar y tiempo en que se inicia y perfecciona el delito pueden ser o

no, los mismos. A veces la diferencia de lugar no tiene trascendencia
pero otras sí, cuando el espacio está sujeto a dos jurisdicciones, o a dos
soberanías diferentes con regímenes jurídicos también distintos.

Es imposible llegar a una única tesis, razón por la cual, no puede for-
mularse un principio general, sino sólo respecto a un determinado pro-
blema jurídico penal.

a.- Si la acción se desenvuelve en un momento sin solución de conti-

nuidad espacial o temporal y sin interferencias jurisdiccionales, el
problema es fácil: ésta se considera cometida al consumarse la
infracción ya sea que al respecto, se atienda a la conducta o a su
resultado.
b.- El problema se platea si la acción es permanente o continuada
o hay solución de continuidad entre la conducta y el resultado,

114
 que hace que la acción se desenvuelva materialmente en distintas
jurisdicciones territoriales (nacional-extranjera, nacional-provincial
o provincial-provincial), o se prolongue en el tiempo.

Al respecto están en pugna tres teorías:

1.- Teoría de la actividad, residencia (voluntariedad o de la inicia-

ción del acto): la acción se comete en el lugar y en el tiempo en
que el autor desenvuelve su conducta, realiza el movimiento cor-
poral (actuando o manteniéndose inactivo), es decir, en el sitio y
momento en que expresa la manifestación de voluntad. (Mezger,
Liszt).
Puede formularse una crítica a esta teoría desde el punto de vista
del Derecho Penal Internacional, ya que si se la adopta exclusiva-
mente, quedarían impunes los hechos delictivos cuya conducta se
produce en el extranjero y sólo su resultado en el Estado (Hippel).
2.- Teoría del resultado final: la acción se comete en el lugar y mo-
mento en que se produce el resultado delictivo de daño o de peligro.
Ej. el homicidio, allí donde la víctima cae por el disparo mortal; el de
injuria, allí donde el destinatario recibe la carta y la lee.
Crítica: sería posible declarar que el autor de un delito, fallecido
después de desplegar la conducta, pero antes de producirse el re-
sultado, ha cometido el homicidio estando muerto.
No resuelve el problema de los delitos de simple conducta o pura
actividad. Ej. asociación ilícita (art. 210; art. 213) o sea aquellos en
los que, con prescindencia del daño, (efectivo o potencial), toda su
materialidad física o psíquica se concentra en la conducta misma.
En la tentativa no puede determinarse si se produce un resultado.
También renunciaría el estado a resguardar el orden jurídico si los
efectos se producen en el extranjero.
3.- Teoría mixta (de la equivalencia o de la ubicuidad): a los efectos
de determinar el lugar y tiempo de la comisión de la acción, deciden
tanto la conducta (manifestación de voluntad) como el resultado.
No es posible la aplicación unitaria de cualquiera de estas teorías,
ya que cada caso exige la aplicación de un criterio diferente.

115
 Criterios para establecer el lugar de comisión de la acción

Ellos interesan:

a.- A los efectos del Derecho Internacional Penal, para establecer a qué
delitos se aplica la ley argentina, en virtud del principio territorial.
b.- A los efectos de la competencia interna de los tribunales.

En ambos casos, el lugar de la comisión del delito coincide con el lugar

de la acción delictuosa.

Pero el lugar de la comisión del delito no tiene el mismo significado a

los efectos del Derecho Internacional Penal, que respecto a la competen-
cia judicial interesa:

1.- El Código Penal en el art. 1 inc. 1, adopta la teoría mixta cuando

exige para considerar cometido un delito en el ámbito territorial ar-
gentino, tanto la conducta como el resultado, que ambos deben de-
sarrollarse en el territorio o en los lugares sometidos a su jurisdic-
ción. Se tienen en cuenta ambos y no uno u otro, tomados aislada-
mente. Respecto de las acciones realizadas en el extranjero en vir-
tud del principio de los "efectos", rige el mismo art. 1 inc. 1.
2.- El lugar de la acción delictiva a los fines de la competencia de los
tribunales, está también subordinado al lugar de comisión del delito,
pero no puede interpretarse igual que en el art. 1 inc. 1.

Se ha determinado el lugar de comisión del delito.

a.- El del lugar donde se desenvuelve la conducta. Ej. Fallo de la Corte:

donde se imprime clandestinamente y no el de la primera publica-
ción. El lugar donde se imprimió el diario y no donde debían produ-
cir sus efectos o se distribuyeron.
b.- El lugar donde los efectos del delito se produjeron o debieron pro-
ducirse.

116
 Criterios aplicables para determinar el tiempo
de la comisión de la acción

Es importante a los siguientes fines:

a.- Validez de la ley penal con relación al tiempo (art. 2) para afirmar
dentro de la vigencia de cual ley, se cometió el delito o momento de
la conducta.
b.- Imputabilidad y culpabilidad: en ambas se tiene en cuenta el mo-
mento de la conducta.
Imputabilidad: Sólo en ese momento que puede el autor (confor-
me al art. 34 inc. 1), comportarse con arreglo a su conocimiento de
lo que hace.
Culpabilidad: el derecho positivo no admite un dolo o una culpa
superviniente al momento de la conducta.
c.- De la prescripción: su efecto es extinguir el derecho penalmente.
El momento de la comisión del delito (art. 63 C.P.), es el del naci-
miento de tal derecho, el de la consumación delictiva, la cual, en los
casos de solución de continuidad entre conducta y resultado, suce-
de con el resultado.
d.- Del consentimiento (ver Núñez Tomo I), en los delitos de comisión
simple o de comisión por omisión.

Nuestro Código no sigue un criterio único para establecer el lugar del

hecho. Así, a los fines de la aplicación de la ley penal, admite como lugar
el del comportamiento, el del resultado típico y el de los efectos del delito
determinantes de su incriminación (art. 1º).

En cuanto a la competencia judicial interna, el lugar no esta supeditado

a la regla de este art. Así en los delitos a distancia (acción en lugar dife-
rente al del resultado) la competencia se determina por el lugar del com-
portamiento, del resultado típico, de alguno de los lugares de aquél o de
éste, que la acerque más al verdadero y más importante ámbito territorial
del delito, sus circunstancias y sus repercusiones y sus pruebas.

117
 Actividad Nº 16

a.- Explique en una síntesis, cómo se establece el lugar y tiempo del

delito.

118
 Relación de Causalidad - Diversas Teorías y sus pruebas

Cuando un cambio en el mundo exterior puede considerarse

consecuencia de un hecho humano, se dice que entre uno y otro,
hay una relación de causalidad: relación de causa o efecto.

Con ello no se pretende establecer si un sujeto es culpable o responsa-

ble, sino cuándo un resultado puede atribuírselo jurídicamente, o sea si
es autor.

Todo resultado o efecto es producto de diferentes causas, pero ningu-

na puede ser considerada la CAUSA, independientemente de las demás.

El llover responde a un sin número de motivos los que en conjunto,

constituyen la causa del resultado (en este caso del fenómeno), razón
por la cual, cada uno de estos motivos resultan indispensable para que el
hecho se produzca.

Son así, todas condiciones, sin las que no se habrían concretado el

resultado. El quid es obtener de entre esos motivos o condiciones, cuál o
cuáles pueden considerarse la causa del resultado. Hay que llegar a una
selección, y no será a través de la pura relación de causalidad de las
ciencias físicas, ya que entran a jugar dentro del Derecho Penal, el factor
humano y la relación jurídica que llevarán a dilucidar, que sólo una parte
de estas condiciones adquiere relevancia.

Teoría de la Equivalencia de las Condiciones

"Conditio sine qua non" que físicamente es inobjetable

Análisis: su nombre indica la igualdad de significación de todas las

condiciones, en la producción del resultado ya que, siendo todas necesa-
rias, faltando una, impediría éste.

Debe considerarse CAUSA cualquier condición, que sumada a las exis-

tentes, produzca el resultado. Es decir: "es causa toda circunstancia sin
la cual el resultado no se hubiera producido" (Von Buri 1860).

119
 Como fórmula práctica para resolver los casos, propone la supresión
mental de la condición considerada: si suprimiéndola el hecho o resul-
tado no se hubiera producido, existe relación de causalidad.

En casos de delitos de omisión, la fórmula es: una omisión es causa,

sólo cuando agregada mentalmente la acción omitida, se elimina el resul-
tado.

Consecuencia:

a.- El resultado debe ser la consecuencia del movimiento corporal (es

decir atribuido a él), cuando aquél no se hubiera producido de no
existir, por circunstancias en el acto de la ejecución o sin el concur-
so de las circunstancias que sobrevengan. Ej. un herido debido a
lesiones producidas por un cuchillo pero que no eran letales, fallece
por un incendio del hospital o choque de la ambulancia que lo tras-
lada al hospital. En consecuencia, según esta teoría el autor de las
lesiones es el autor del homicidio.
b.- No impide la relación de causalidad la intervención de un tercero.
En el ej. de las lesiones, el sujeto muere por una infección por su
negligencia o por impericia del médico que lo opera. El autor de las
lesiones es el autor del homicidio.
c.- No existe relación de causalidad cuando, suprimiendo el movimien-
to corporal, no se modifica en nada la producción del resultado.

Ello sucede cuando el resultado al cual se dirigía la manifestación de

voluntad, fue provocado por una mera serie de causas independientes
(Liszt).

Ej.: A hiere mortalmente a B, piloto de una lancha, pero si B fallece

porque naufraga ésta por súbito cambio de tiempo o ventisca, luego no
hay relación causal entre la muerte de B y la manifestación de voluntad
de A. Habría tentativa de homicidio, en el caso de que el marino, por la
herida, no hubiera podido gobernar la lancha.

Mérito: fijar el límite más bajo de la causalidad y además, ser el punto

de partida de las otras teorías causales (que la limitan o la corrigen).

Su falencia Máxima: El sistema de la supresión para probar la

causalidad, lleva a circunstancias extremas e injustas.

120
 Ej.: A, debe viajar en avión, toma un taxi al aeropuerto pero por impru-
dencia el taxista choca y no viaja ese día, sino al otro día. El avión que
toma cae y muere, lo que implicaría relación causal entre la imprudencia
del taxista y la muerte de A.

2.- Spendel, a fin de evitar tales excesos, dice: una acción es causal
cuando, suprimida, no se habría producido el resultado, teniendo en cuenta
solamente las circunstancias que fueron específicamente concretadas.
Su valor es reducir la teoría a sus límites extremos ante las irónicas exa-
geraciones de los que toman en cuenta consecuencias posibles no con-
cretadas. Ej.: todo el mundo es culpable de todo.

Teorías Individualizadoras: aquellas que tratan de diferenciar

las causas de las simples condiciones. Tenemos

a.- La de la condición más próxima: causa es la condición que, colo-

cada en el último lugar en la serie de condiciones, ocasiona sin más
el resultado. Es decir, la última condición (en el tiempo) tiene el valor
de causa.
b.- Causa eficiente o eficaz o condición más eficiente (Berkmeyer):
causa, jurídicamente, es la condición que ha contribuido en mayor
grado a producir el efecto.
Es ineficaz este punto de vista pues se hace necesario conocer
cualitativamente y cuantitativamente, cada una de las condiciones
para fijar la contribución de cada una, en el resultado. Ocasiona
problemas en la teoría de la participación criminal, ya que es posi-
ble que sólo uno de los partícipes haya puesto la condición eficien-
te, con lo que los demás no serían responsables.
c.- Teoría de Binding o de la condición preponderante o determi-
nante: es causa aquella que, rompiendo el equilibrio, hace prevale-
cer las condiciones positivas sobre las negativas del resultado.
d.- Teoría de la causalidad o causa adecuada: Es la de más prestigio
entre las teorías individualizadoras (Merkel-Grispini, etc.). Niega la
existencia en derecho de la igualdad de todas las condiciones, a los
efectos de la relación causal. Es necesario que la condición sea
adecuada para causar el resultado. ¿Cuándo es adecuada? cuan-
do es idónea o sea cuando generalmente produce ese efecto, cuan-
do "ese efecto, debía normalmente producirse", conforme al orden

121
 natural y ordinario de las cosas, generalmente apropiada para pro-
ducir el resultado.

Consecuencias:
- No es suficiente la supresión mental de la condición, de forma que
suprimida, también con ello, desaparece el resultado, para que se
establezca la relación causal. Requiere además que tal resultado
sea ordinariamente el efecto de tal cosa.
- No se consideran en la relación causal las consecuencias extraor-
dinarias o excepcionales de la acción. Ej. lesión tránsito, incendio
hospital. El autor de las lesiones no sería el autor del homicidio. El
resultado (muerte) no corresponde al desarrollo ordinario o nor-
mal de las cosas (el nexo causal se ha desviado).
- Es clara, pero el problema está en la determinación ante el caso
práctico si el resultado o efecto responde al encadenamiento nor-
mal de los hechos o si cae dentro de lo extraordinario.
Para resolver ello, se da el criterio objetivo y subjetivo de
previsibilidad o representación del resultado, pero este enfoque
superpone el problema con el de la culpabilidad (a través de la
teoría de la previsión), lo cual antepone las cuestiones. Primero
hay que saber si es que existe relación causal para luego recién
ver si existe culpabilidad.
Se ve obligada a penetrar en el ámbito de la culpabilidad en los
casos que por poseer determinados conocimientos especiales, un
sujeto está obligado de prever consecuencias de su actuar que no
se representan a quienes no presentan esos conocimientos. Es
así, ya que el autor tiene el dominio del hecho no obstante trate de
consecuencias extraordinarias para el conocimiento de la mayo-
ría.
En la teoría de la equivalencia de las condiciones, aún existiendo
relación causal es posible que el autor no tenga el normal dominio
del hecho. Yendo demasiado lejos, se atribuye a su autor resulta-
dos sobre cuyo encadenamiento causal no tiene el dominio. Con
la Teoría de la Causalidad Adecuada, puede suceder que (a la
inversa), el acontecer causal sea objetivamente desviado y no obs-
tante el autor, en virtud de conocimientos especiales, pueda tener
el dominio causal de un acontecer que para los demás es extraor-
dinario o desviado.
e.- Teoría de la relevancia de la acción. Müller: "No debe tratarse de
determinar la relación de causalidad entre un obrar y un resultado

122
 abstracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y buscan-
do la solución, sobre la base de la naturaleza jurídica de esta últi-
ma" (lesiones-muerte).
Mezger dice que en los casos en que la acción puede considerarse
causal respecto al resultado, sólo podrá castigarse al sujeto por di-
cho resultado cuando la conexión causal es relevante, es decir im-
putable jurídicamente. Y la relevancia sólo puede encontrarse en los
tipos penales legales.
f.- Teoría de la causa típica: (Beling) No es posible resolver a-priori el
problema de la causalidad, sino que es necesario proceder por induc-
ción partiendo de los tipos penales. Es decir la adecuación del hecho a
un tipo penal. La tónica la da el VERBO central que contiene la figura y
que está empleado en su significado común y corriente. De modo que
el problema no es determinar qué condiciones tiene el valor de causas,
sino de fijar el significado de las palabras matar, apoderarse, etc. usa-
dos por la ley (aporta utilidad al problema tentativa).

Objeciones:
1.- La necesidad de 2.- Antes de ver si una conduc- 3.- El significado
adecuar al tipo, es ta es típica, es indispensa- común, corrien-
exigencia que al- ble la conexión causal con te del verbo de
canza a todos los el resultado, ya que proba- la figura no es
elementos del deli- do que se trata de una ac- preciso ni indis-
to pero ello no per- ción que responde al ver- cutible.
mite identificar el bo del tipo y que el resulta-
estudio de la do previsto se ha produci-
antijuri-dicidad o de do, aún no se ha demos-
la culpabilidad con trado que el autor de la ac-
el de la adecuación. ción sea el causante del
resultado típico. En el ej. del
hospital no existe conexión
causal a pesar de estar
presentes las condiciones
exigidas por Beling.

Criterio preferible: atenerse más a la realidad de las cosas que a prin-

cipios doctrinarios que pretenden resolver la cuestión con fórmulas
generalizadoras.

123
En el caso concreto debe comprobarse:

1.- Hay que establecer primero si se trata de una condición, lo que se

puede hacer a través de la supresión mental de la Teoría de la Equi-
valencia de las Condiciones.
2.- Comprobado esto se dirá que existe relación causal cuando el re-
sultado sea la consecuencia de un obrar humano que el autor reali-
za, teniendo el dominio del curso causal de los hechos.
3.- Esa relación causal, del curso causal, debe tener además, relevan-
cia penal, pues no todo nexo causal tiene idéntico valor para el de-
recho, es necesario que esa causalidad y el resultado sean ade-
cuadas al tipo jurídico penal.
4.- Comprobado el nexo causal, ello no decide por si sólo la culpabilidad.
5.- Debe reconocerse a la culpabilidad función correctiva.

124
 Actividad Nº 17

a.- Complete el siguiente cuadro:

T eoría Descripción Consecuencias

125
 Comisión - Omisión - Omisión Impropia

La clasificación de los delitos en este sentido no se hace de acuerdo al

concepto material de la acción (hacer o no hacer), sino en su concepto
normativo (cometer u omitir).

Según las formas de acción, ya sea un quehacer positivo o negativo,

los delitos pueden ser:

- de comisión
- de omisión

Si de la omisión resulta un daño estaremos ante un delito de comisión por

omisión (según los germanos, delito impropio de la omisión). La omisión ad-
mite modalidades, características: casos de delitos de olvido, silencio. La ne-
cesidad de acciones diferentes sucesivas da lugar a: delitos de acción do-
ble y la necesidad de dos activos: delitos de acción bilateral.

Delitos de Comisión

Cuando se incurre en la violación de la ley penal prohibitiva haciendo

algo de manera positiva.

Siguiendo a Carrara es "acto externo positivo".

Es una realidad física expresada en movimientos corporales; acción en

el sentido de movimiento mecánico.

El precepto es positivo, es decir, describe un quehacer positivo: matar,

hurtar, apoderarse.

La norma entendida elípticamente en el precepto es prohibitiva.

El precepto del art. 79 "matar a otro, implica la norma no matarás".

Dentro de los delitos de comisión caben: delitos materiales (hurto); de-

litos formales (injuria); delitos de mera actividad (asociación ilícita). En
estos delitos, materialidad física y psíquica se concentran en la conducta.

126
 Delitos de omisión u omisión simple

La ley penal castiga la desobediencia a su propio mandato de obrar de

determinada manera. En la definición de Carrara es el "acto negativo".

El precepto describe un acontecer negativo (ej. art. 274).

La norma entendida elípticamente es imperativa: el funcionario debe

promover la represión y persecución de la delincuencia.

La omisión no es el simple no hacer, sino que es una manifestación del

comportamiento humano, pero si esta ausencia de movimiento corporal
no se traduce en un incumplimiento de un deber jurídico, sería nada. La
acción esperada (Mezger) o debida (Soler), es el fundamento de estos
delitos. Porque no se realiza la acción que se esperaba de él, es por lo
que es punible, en tanto que dicha acción pueda exigírseles.

En nuestro C.P. la mayoría de los delitos de omisión "consisten en el

incumplimiento de los deberes específicos vinculados a la función públi-
ca". Ej.: 235 2ª parte, 249, 250, 273, 274, 277 in fine.

El art. 143 inc. 6º, en su primera parte, prevé figura de comisión por
omisión ya que al omitirse o retardarse la cesación de una detención
ilegal, el funcionario contribuye al resultado de la privación ilegal de la
libertad.

Pero en su última parte, omitir dar cuenta a la autoridad que debe re-
solver, es un propio delito de omisión, penado por la omisión misma.

El art. 106, 1ª parte pena el abandono de personas. Sanciona la viola-

ción a específicos deberes de cuidado por el incumplimiento mismo, abs-
tracción hecha del resultado. En su 2ª y 3ª parte (calificación por el resul-
tado), el abandono de aquel que se ha incapacitado, convierte a este
delito de omisión propio, en delito de comisión por omisión o impropio de
omisión.

Art. 108: el que omitiese prestar auxilio a menor de 10 años o persona

herida (perdido o abandonado), sanciona el incumplimiento de específi-
cos deberes de solidaridad previstos específicamente en la misma dispo-
sición.

127
 Comisión por omisión.
Este tema puede estudiarse en Núñez, pág. 236

Mezger los denomina impropios de omisión; Núñez omisión impropia.

La ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positi-
va, puede también ser violada no haciendo lo que, con arreglo a
una norma jurídicamente obligatoria, debe hacer en el caso, es
decir a través de una omisión jurídica.

No se consuma el delito a través de un actuar positivo, sino abstenién-

dose de hacer lo que se esperaba que hiciera. Son aquellos en que la
omisión tiene como consecuencia producir una modificación del mundo
exterior. Las hipótesis corrientes de comisión por omisión se refieren a
preceptos positivos; Ej. homicidio, matar, art. 79, la madre mata a su hijo
no amamantándolo; no hay una actividad sino una inactividad. El proble-
ma existe cuando el agente incurre en omisión punible.

Omisión constituye un concepto distinto de inactividad:

- Inactividad: (no hacer nada) se puede no hacer nada y no incurrir

en omisión, es un concepto natural: mira el no hacer, como ausen-
cia de movimiento corporal.
- Omisión: es un concepto normativo, sólo tiene sentido cuando la
inactividad se mira con referencia a una norma que demandaba
una actividad.

Hay omisión comisiva cuando en relación a un efecto prohibido por la

ley penal, la acción de un individuo era esperada como medio para evitar-
lo, por estar jurídicamente obligado a realizarla, en virtud de una especial
norma reguladora del caso.

Se dice: se infringe al mismo tiempo

Una norma prohibitiva penal. Una norma preceptiva fuera de la ley

penal.

Núñez: el autor infringe una norma preceptiva y una norma prohibitiva.

128
 La figura penal prohibe un efecto y da una norma referida: deber de
mantener o cuidar; el deber de no dar ocasión a una sustracción (262) el
deber de no favorecer la evasión (281) o, no referida en ella, el deber de
alimentar (art. 265 C. Civil), resulta respecto de una persona la obligación
de actuar para impedirlo.

El problema de si existe una omisión comisiva, es un problema de

tipicidad de la conducta (adecuación de esa conducta a la supuesta por
la figura legal, no de antijuridicidad).

La norma básica, extraña a la norma prohibitiva contenida en la figura

legal, que dice sobre esa adecuación:

Es siempre una norma especial que frente a la conducta prohibi-

da, obliga a la realización de otra, que la figura delictiva señala
conceptualmente mediante su prohibición.

Hay que ver la circunstancia del caso pues puede desaparecer la obli-
gación de la norma. Ej. guardia que no cierra la puerta de la celda favore-
ciendo la evasión para evitar la muerte por asfixia de los reclusos.

El deber de actuar puede fundarse sólo en el derecho, no en la moral.

Sólo se deriva responsabilidad jurídica de la que resulta de la ley civil:
contrato, cuasicontrato, delito, cuasi delito-derecho público o relaciones
de familia.

No hay una ley positiva que autorice a reconocer una obligación gene-
ral de actuar, para evitar conducta de criminales (de existir sería un peligro-
so instrumento represivo).

La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene

carácter jurídico cuando es impuesto:

a) por la ley de una manera inmediata.

b) por una obligación especialmente asumida al efecto (contrato)
c) por la conducta precedente.

a.- Por la ley de una manera inmediata (deber impuesto por un precepto
jurídico), ley en sentido material (ley, ordenanza, reglamento).

129
 Es el caso del ej. clásico de la madre: el deber de actuar, deriva de las
obligaciones familiares de cuidado y alimentación que surgen de los arts.
265 y 266 C. Civil.

Claro está que la tipicidad homicida de esa omisión no deriva de la sola

consideración de las reglas civiles, que no se refieren en especial a la
obligación de evitar concretamente la muerte del niño, sino del artículo 80
inc. 1, que refiere esa obligación genérica de cuidar etc. de la ley civil, a la
de hacerlo en el caso concreto para evitar causar la muerte del niño.

Son otros casos de comisión por omisión: (106 y 107) los referidos a casos
preterintencionales y casos de deberes impuestos y sancionados por la ley
penal: art. 143 inc. 2, 3 y 6 y art. 84, 94, 189, 203, en cuanto por implicancia,
obligan a observar los reglamentos y deberes del cargo y las ordenanzas.

La omisión de un deber de actuar impuesto por la ley, sólo es

penalmente típico si en el caso concreto, excluido su significado
de participación en delito ajeno, implica causar un resultado
delictivo.

Por ello, la omisión de vigilancia de la hija no es una conducta típica

respecto de una corrupción menor, al abrigo de esa omisión. Si bien omi-
tió vigilar él, no infringió el deber de no causar la corrupción.

b.- El deber de actuar para impedir el resultado prohibido por la ley

penal, puede fundarse en una obligación especialmente asumida
al efecto (contraída) por un negocio jurídico (contrato) o por ges-
tión de negocios.

Acá tampoco basta para que la omisión sea penalmente típica, que el actor
haya asumido la obligación de actuar en un caso concreto y que haya omitido
hacerlo, sino sólo será típica la omisión del deber asumido, si implica violar el
mandato de no causar un resultado prohibido por una figura delictiva.

No comete homicidio el guía de montaña que incumple el contrato de

servicios negándose a acompañar al turista quien a raíz de ello, sale solo
y muere al desbarrancarse por su inexperiencia.

A quien se encuentra obligado a poner su técnica o experiencia al ser-

vicio de un tercero inexperto, sólo puede imputársele una omisión delictiva
por omisiones típicamente causantes del resultado punible o sea, si su

130
omisión representó el antecedente causal concreto del resultado mortal
o lesionador.

Ej. Soler: guía que abandona al excursionista dejándolo perecer no se-

ñalándole el camino conocido por él. Enfermero que omitió poner inyec-
ciones cuya falta produce el daño en la salud (estando contratado).

No es responsable el gran nadador que omite acompañar al hijo de la

madre que lo contrató y que luego muere por inexperiencia durante la
navegación. O sea, que por el sólo hecho de que el inexperto haya debi-
do actuar sin la ayuda de éste, no es suficiente para declararlo punible
del resultado, por más que la acción del experto pudo haberlo salvado.

c.- En una conducta precedente.

Ej. médico que inicia una operación sin consentimiento del enfermo,
está obligado a continuarla. El que abre una zanja debe taparla y/o evitar
peligros para terceros; el conductor de un automotor que lo deja en la ruta
sin balizamiento, etc..

Su ámbito es el de los delitos culposos (84, 94, 203) y dentro de

ellos, los causados por inobservancia de los reglamentos o de-
beres a su cargo.

Acá también la omisión es punible sólo si, conforme a la figura delictiva

en cuestión, es típicamente causal respecto del resultado prohibido.

131
 Actividad Nº 18

a.- Elabore el siguiente glosario:

- comisión:
- omisión:
- conducta típica:

b.- Explique las diferencias entre inactividad y omisión.

c.- Elabore ejemplos de diferentes delitos de omisión.

132
 Causas Excluyentes de la Acción

La acción queda excluida en situaciones en las cuales no inter-

viene la personalidad del sujeto. El sujeto no actúa; se encuentra
presente tan sólo como cuerpo, según tengan referencia, no con
movimientos o estados del cuerpo.

Como primer grupo pueden numerarse:

a.- Los movimientos reflejos: el estornudo, reacciones convulsivas.

b.- Los movimientos instintivos: darse vuelta al oír un disparo, extender
la mano para evitar una caída.
c.- Los movimientos fisiológicos: el del tórax en la respiración.
d.- Estados fisiológicos: sueño.
e.- Estados patológicos: alta fiebre, sonambulismo.

Las causales enumeradas sub d) y e) se encuadran dentro del rubro

genérico de los estados de inconsciencia (art. 34, inc. 1º C.P.).

Como segundo grupo:

a.- El caso fortuito. La intervención de una fuerza natural excluye la

acción, el alud que proyecta al sujeto sobre la vidriera de un comer-
cio; la inundación que aísla al funcionario y le impide cumplir con su
deber de perseguir un delincuente.
b.- La fuerza física irresistible, art. 34, inc. 2º: "El que obrare violentado
por fuerza física irresistible". En el mismo inciso se comprende tam-
bién la coacción, pero en este supuesto queda excluida la culpabilidad,
ya que el sujeto sabe lo que hace y actúa conscientemente.
La fuerza física irresistible excluye la acción tanto en delitos de co-
misión como de omisión: la escritura realizada por una mano guia-
da "en forma invencible por un tercero".
Carrara opina: "El violentado no puede ser nunca responsable frente
a la ley penal. El no es agente, sino actuado: la causa de su infrac-
ción no es él, sino la fuerza que se vale de su cuerpo como instru-
mento de una acción en la cual él permanece meramente pasivo".
Lo excluido por la fuerza física irresistible es la acción: "Aquí no hay
intención ni acción".
c.- La sugestión hipnótica y la narcosis provocada. El hipnotizador será
el autor inmediato de la acción, ya que el hipnotizado no es más

133
 que un "instrumento", utilizado como "objeto sin voluntad propia" de
acuerdo con la acertada expresión de Mezger.

"ACTIO LIBERA IN CAUSA". El momento de la imputabilidad o su au-

sencia, de acuerdo con la regla del art. 34, inc. 1º, C.P., es el momento del
hecho. En este contexto debe entenderse como aquel en el cual se desa-
rrolló la acción constitutiva del delito, sin importar a este efecto, en princi-
pio, la situación preexistente o subsiguiente del sujeto, el carácter perma-
nente o transitorio de la alteración o estado de inconsciencia, excluyente
de la imputabilidad.

La denominada "actio libera in causa" presentaría una aparente excep-

ción al principio enunciado precedentemente, dado que en ella, debe
retrotraerse la determinación de la imputabilidad y la consiguiente culpa-
bilidad al momento de la causa, ya que una acción tal, es libre en su
causa. La acción se ejecuta cuando el autor se encuentra en estado de
inimputabilidad, por su voluntad o por su culpa. Hay una acción "no libre
in actu", pero "libre in causa".

La acción libre, consiste en la provocación de la inimputabilidad (por

embriaguez), o en la comisión de una acción peligrosa, por o a pesar, de
haber contado con la producción del resultado.

Se conjugan aquí la causalidad y la imputabilidad. En el momento de

poner en movimiento la cadena causal, el agente era imputable, no así en
el momento de la producción del resultado.

El sujeto, como dice Núñez, se ha puesto libremente, en forma inten-

cional o culposa, en estado de inimputabilidad. La responsabilidad por el
hecho cometido cuando el autor no era libre, está siempre en función con
ese nexo causal que vincula el hecho, a un estado precedente de libertad
del cual el agente ha salido libremente.

Maggiore puntualiza las etapas de la "actio libera in causa":

1.- Una voluntad inicial, que se supone libre y consciente;

2.- Un estado de incapacidad de entender o de querer (sueño, sonam-
bulismo, sugestión hipnótica, embriaguez, etc.), en que el agente
se haya puesto voluntariamente;
3.- Un resultado;

134
 4.- Un nexo de causalidad -aunque sea mediato o indirecto- entre la
acción y el resultado.

El mismo Carrara plantea concretamente el caso de la ebriedad

preordenada. El hombre sano que plantea el delito es el sujeto activo
primario; el hombre ebrio, el sujeto activo secundario, el instrumento ma-
terial del impulso recibido, como ocurre con el violentado.

El autor, en estado de plena conciencia y de normal potencia volitiva,

escoge para la ejecución del delito, no fuerzas extrañas, sino su propio
poder de acción material, y lo predispone a accionar por el tiempo en que
la propia mente estará ofuscada o paralizada para la desatención, el sue-
ño, la embriaguez o el delirio.

Es oportuno recordar los ejemplos clásicos al respecto: el sujeto que

se embriaga a fin de darse ánimo para la comisión del delito, o para apa-
rentar inimputabilidad. La acción delictiva constituye una unidad y su iti-
nerario comienza con la puesta en movimiento de la serie causal dirigida
a la producción del resultado.

135
 Actividad Nº 19

a.- ¿A qué se denomina "causa excluyente de la acción"?

b.- Explique la expresión "Actio libera in causa".

136
 Diagrama de Contenidos - Unidad X

Tipo Tipicidad

Excusas
Concepto Efecto
absolutorias

Función e Alternatividad
importancia Relaciones de los Especialidad
tipos delictivos Consunción
Subsidiariedad

El contenido
del tipo

Especies y
clasificaciones

137
138
 Unidad X

Tipo y Tipicidad
La doctrina del tipo y la tipicidad es el desarrollo lógico y necesario de
la idea contenida en los principios de legalidad y reserva. Esta es la idea
central de Beling, cuando expresó la necesidad de que los delitos fuesen
acuñados en tipos y no en vagas definiciones genéricas, es "aquello en
que el delito consiste".

El tipo, para Núñez, es la descripción legal de la noción de la acción

correspondiente a cada delito, señalando sus elementos propios.

La tipicidad, es la adecuación objetiva, externa, entre el hecho

esencial con la descripción legal, con la imagen rectora. Es la
"adecuación al catálogo".

Función e Importancia

El tipo y la tipicidad constituyen concreciones técnicas del principio de

legalidad. Si a nadie se lo puede penar sino en virtud de un hecho defini-
do previamente como delito en la ley, esta definición, para que la garantía
sea real, debe ser precisa, fijándose todos los elementos constitutivos, a
fin de evitar la vaguedad. Es éste el sentido de la expresión de Maurach,
que la ley previa debe ser estricta.

Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos conteni-
dos en la descripción típica, que no se adecue a ella, no es delito corres-
pondiente a la misma. Queda así establecido el carácter limitado y garan-
tizador del tipo y la tipicidad. Lo que no se encuadra en un tipo no es
delito y cae en la zona de libertad, o por lo menos, de indiferencia penal.

El Contenido del Tipo

Los tipos contienen diversos elementos, que pueden clasificarse en

tres grandes grupos: descriptivos, normativos, subjetivos.

139
a.- Elementos descriptivos son: el núcleo, el sujeto activo, el sujeto
pasivo, el objeto, los medios, el tiempo, la ocasión, el lugar y el modo
o forma de comisión.

a.1.- El núcleo. Es el más importante de los elementos, corres-

ponde a la acción misma constitutiva del delito. La acción
que constituye el núcleo del tipo, se define generalmente por
medio del verbo. Del verbo empleado dependerá la modali-
dad de la acción delictiva.
La mayor parte de los tipos del Código Penal configura sus
núcleos por medio de verbos: matar, sustraer, apoderarse,
defraudar. En estos casos, el verbo es capaz por sí solo de
representar la acción constitutiva del núcleo del tipo. En otros,
en cambio, será un complemento, un sustantivo el que con-
crete dicha especificación. Tales verbos son: tener, contraer,
cometer, practicar; el de la violación es tener acceso carnal.
a.2.- El sujeto activo. Es el autor del delito. En principio, los deli-
tos puede cometerlos cualquier persona: homicidio, la usur-
pación, la rebelión, etc..
Existen, por el contrario, los llamados delitos propios, que
sólo pueden ser cometidos por determinadas personas.
1.- El sujeto activo debe revestir una determinada condición
jurídica: oficial público, funcionario público.
2.- El sujeto activo debe revestir una determinada condición
de profesionalidad: médico (art. 86), sacerdote (art. 122),
abogado (art. 271), conductor, perito o intérprete.
3.- Debe estar vinculado el sujeto activo con el pasivo por
una determinada relación de parentesco: parricidio (art.
80, inc. 1º); el infanticidio (art. 81, inc. 2º).
4.- El sujeto activo sólo puede pertenecer a un determinado
sexo. Sólo la mujer puede causar su propio aborto (art.
88) o matar a su hijo durante el nacimiento (art. 81, inc.
2º). Sólo el hombre puede cometer violación (art. 119) y
estupro (art. 120).

Los delitos de propia mano son aquellos que sólo pueden ser eje-
cutados en forma directa por los sujetos activos previstos en el tipo:
el adulterio (art. 118), la violación, el estupro.
a.3.- El sujeto pasivo. Es la víctima, quien soporta el delito. Ge-
neralmente cualquier persona puede ser sujeto pasivo. Pero
éste queda reducido a categorías especiales en algunos de-

140
 litos. El sujeto pasivo debe ser hombre o mujer menor de 12
años, en la violación prevista en el art. 119, inc. 1º; mujer
honesta mayor de 12 años y menor de 15 en el estupro (art.
120); el feto en el aborto (arts. 85 a 88).
a.4.- El objeto. El objeto, la materialidad sobre la cual recae, pue-
de coincidir con el mismo sujeto pasivo. Pero en los delitos
contra la propiedad, la distinción entre uno y otro surge con
claridad. En el hurto y el robo, el objeto es la cosa mueble
ajena, y el sujeto pasivo su propietario.
a.5.- Los medios. En contraste con el homicidio que puede
cometerse por cualquier medio, aunque sea moral, sin per-
juicio de que algunos medios determinen su clasificación,
como el veneno u otro procedimiento insidiosos; hay tipos
que exigen específicamente determinados medios, como la
fuerza en las cosas o intimidación o violencia de las perso-
nas en el robo, el ardid o engaño en la estafa.
a.6.- Especificaciones referentes al lugar, tiempo, ocasión y
modo de comisión. En algunas figuras se exigen determi-
nadas condiciones de tiempo, como en la traición, que sólo
se puede cometer en tiempo de guerra; el infanticidio, que
comete la madre "durante el nacimiento o bajo la influencia
del estado puerperal".
Otros tipos se refieren a una determinada ocasión, como
ocurre en el hurto calamitoso que se comete, "aprovechan-
do las facilidades provenientes de un estrago, de una con-
moción pública o de un infortunio particular del damnifica-
do".
Otros delitos deben cometerse en lugar determinado; Ej.: el
campo (art. 163, inc. 1º).
Otros tipos se caracterizan por exigir un determinado modo
o forma de comisión, como ocurre en figuras calificadas de
homicidio (ensañamiento y alevosía, art. 80, inc. 2º) o de hurto
(escalamiento, art. 163, inc. 4º).

b.- Elementos normativos. Su vinculación con la antijuridicidad. Se

ingresa en el mundo de los valores, de la significación. Por una parte
hay elementos normativos vinculados con la antijuridicidad y elementos
valorativos de determinada situación de hecho, que requieren una valo-
ración que puede ser de índole jurídica, cultural o estimativa.
Su presencia en el tipo, como parte integrante, permitirá resolver opor-
tunamente el problema del error. Un error de derecho sobre un elemen-

141
 to normativo será un error esencial que excluirá la culpabilidad, equiva-
liendo a error de hecho, ya que versará sobre lo que constituye el hecho
delictivo. Constituyen elementos de esta categoría: "ilegalmente" (arts.
141, 145); "indebidamente" (art. 143); "ilegítimamente" (arts. 162, 164);
"a su debido tiempo" (art. 173, inc. 2º).
b.1.- Elementos valorativos de una situación de hecho. Estos
elementos no condicionan la antijuridicidad, cumplen la fun-
ción de calificantes con referencia a elementos descriptivos
del tipo, en tres clases:
b.1.1.- Elementos que expresan una necesidad estimativa,
como las circunstancias que hacen excusable la emo-
ción violenta (art. 81, inc. 1º).
b.1.2.- Elementos que requieren una valoración jurídica, como
la ajenidad y la misma condición de cosa mueble del
objeto del hurto y el robo; la condición de funcionario
público del sujeto activo de los delitos previstos en los
arts. 143, 248, 249, 251.
b.1.3.- Elementos que requieren una valoración cultural, como
la honestidad de la víctima del estupro (art. 120); la
obscenidad de publicaciones y exhibiciones (arts. 128
y 129).

c.- Elementos subjetivos. Han sido caracterizados en divergente sis-

tematización por la doctrina, como elementos subjetivos de lo injus-
to, o como elementos subjetivos de la figura delictiva.
Los elementos subjetivos en estudio, no constituyen elementos sub-
jetivos de la antijuridicidad o del "injutitio", sino, como enseña Núñez,
elementos del hecho, objeto de juicio de antijuridicidad.
Los elementos subjetivos constituyen referencias a estados de con-
ciencia, que pueden consistir en una intención, representación o
conocimiento del autor del hecho, o en un estado afectivo o senti-
mental. Puede encontrarse expresamente formulado en la ley: emo-
ción violenta, "sabiendo", "con el propósito...", "a sabiendas",
"con conocimiento", o indicarse por medio de una proposición
("para", "en", o con expresiones como "tendiente a"). Puede su
exigencia resultar implícitamente del tipo legal.
Los elementos subjetivos del tipo pueden clasificarse en tres gran-
des grupos: intelectivos, afectivos y volitivos.
c.1.- Los elementos intelectivos constituyen la exigencia de un
determinado conocimiento o saber por parte del autor del
hecho, ejemplo del parricidio. El requisito "sabiendo que lo

142
 son", contenido en esta figura, exige que para que se pueda
afirmar que un sujeto ha cometido parricidio en lugar de ho-
micidio simple, debe establecerse previamente que él sabía
que la víctima era su padre.
En el art. 119, entre los casos previstos en el inc. 2º, se com-
prende la violación de la víctima insana por parte del sujeto
activo. "El agente, para incurrir en delito, tiene que conocer
la enfermedad mental de la víctima".
c.2.- Los elementos afectivos corresponden a los estados anímicos
y los sentimientos. Ejemplo característico es el homicidio en
estado de emoción violenta (art. 81, inc. 1º).
c.3.- Los elementos volitivos requieren una determinada intención,
finalidad o motivación. El homicidio por precio o promesa
remuneratoria; el homicidio "para preparar, facilitar, consu-
mar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito" (art. 80, inc.
7º).
Los elementos subjetivos del tipo, no se identifican con la
culpabilidad, vienen a ser, como lo expresa Soler, "bases
psíquicas de ella", son bases psíquicas de la culpabilidad;
son en toda la extensión de la palabra, presupuesto de ella.

Especies y Clasificaciones de los tipos

Tipos básicos y especiales: La clasificación de tipos básicos o funda-

mentales y tipos esenciales, se refiere a la relación género-especie. El
tipo básico constituye la figura exenta de modalidades; la presencia de
éstas determina la existencia de los tipos especiales, que pueden ser
calificados, si la modalidad determina la agravación, o privilegiados, si
determina la atenuación. Figura básica son el homicidio simple: el hurto.

Figuras especiales son, con relación al homicidio, las figuras califica-

das del art. 80 (parricidio; alevosía; ensañamiento; veneno) y las privile-
giadas del art. 81 (emoción violenta, infanticidio).

A la figura básica del hurto (art. 162) siguen las figuras calificadas del
art. 163.

143
 Tipos de formulación libre y casuística. Tipos de formulación libre
son los configurados por una sola acción.

Los tipos de formulación casuística son los constituidos por más de un

núcleo. Por ejemplo, deshonrar o desacreditar (art. 110); publicar o repro-
ducir (art. 113); ejecutar o hacer ejecutar por otro exhibiciones obscenas
(art. 129).

144
 Actividad Nº 20

a.- Elabore un ejemplo de delito donde analice los contenidos de la

tipicidad. (Sujeto, núcleo, etc.).

145
 Excusas absolutorias

Las excusas absolutorias, son circunstancias que sin afectar la

tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a razo-
nes de política criminal, eximen de pena al autor de determina-
dos delitos o al delito en sí.

Las razones son diferentes: el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y

218), la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 2º), la preservación del grupo
familiar (art. 132) o la evitación del mayor perjuicio social (art. 88, 2ª disp.).
No son causas de la extinción de la acción.

Por excusas absolutorias han de entenderse aquellas situaciones en

las cuales, habiendo una conducta (acto) típicamente antijurídica y cul-
pable, y un sujeto imputable, no hay pena (legítima consecuencia del
delito), por diversas razones, todas ellas basadas en la utilidad y conve-
niencia, valoradas por el legislador que las concreta, de manera expresa,
en una norma de la ley positiva.

Tienen como efecto único el suprimir la punibilidad de un acto

delictuoso.

Es innegable e indiscutible que sólo en el Estado, como titular sobera-

no de la potestad de incriminar conductas y sancionarlas penalmente,
reside el derecho subjetivo en virtud del cual, le es dado acuñar en tipos
delictivos conductas humanas, a las que anexa una pena. Puede dispo-
ner de aquella potestad mediante una renuncia en los casos y en las
condiciones por el mismo, preestablecidas en las leyes.

Ello se da ante determinados actos o la verificación de determi-

nadas situaciones que excluyen, extinguen o modifican, la po-
testad de castigar.

Algunas de éstas, se relacionan de manera directa con la persona del

delincuente en orden a la actividad que por él, ha sido desplegada. Desis-
timiento de la tentativa; otras, por el contrario, se refieren a la esencia o
naturaleza del propio acto delictivo.

No estar penado en un caso concreto el acto descripto por la ley como

delictivo, es excusa absolutoria o causa de impunidad.

146
 Aquellas razones no benefician sino a los que en tales situaciones se
encuentran.

Von Liszt dice que: son denominadas causas personales que liberan la
pena.

Son circunstancias en las cuales, a pesar de subsistir la antijuridicidad

y la culpabilidad, queda excluida, desde el primer momento, la posibilidad
de imponer una pena al autor.

Jiménez de Asúa dice que son: causas que hacen que a un acto típico,
antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie una pena, por razo-
nes de utilidad pública.

La exención de pena resulta aquí, revistiendo las características de ser

accidental, puesto que no deriva de una falta de material constructivo de
la conducta a la que hemos llamado delito, sino que es acordada en ra-
zón de un interés de naturaleza o índole personal o particular, es decir,
subjetivo.

En el Código Penal argentino, dice Jiménez Asúa: "funcionan aún como

casos de excusas absolutorias, la exención de pena en los casos de inju-
rias recíprocas, contempladas en el artículo 115 del Código Penal; los
casos de hurtos, defraudaciones o daños entre próximos parientes, con-
templados en los cuatro apartados del artículo 217, y el hecho de que los
sublevados se disuelvan sin haber causado otro mal que la perturbación
momentánea del orden, situación a la que se refiere nuestro artículo 232".

La verdadera fundamentación de esta excusa se encuentra en consi-

deraciones de naturaleza ético-político-patrimoniales, que se despren-
den del complejo de más o menos íntima relación familiar, que dan al
hecho un carácter profundamente diverso de aquel que él mismo tiene
cuando, por el contrario, se verifica entre ausentes.

Se afirma, también, que la norma contenida en el artículo 132 del Códi-

go Penal ha consagrado en texto, la existencia de un excusa absolutoria
(caso de violación, etc. casamiento con la ofendida...). En este caso, es
imposible deducir que el legislador haya creado una verdadera y real ex-
cusa absolutoria, puesto que una de las características de éstas, como
se lo ha puesto de manifiesto en párrafos anteriores, es la circunstancia
de su intrasferibilidad.

147
 El Código Penal en el artículo 132 no introduce, en absoluto, una exención
de carácter personal, incomunicable, sino que, por el contrario, no tiene en
cuenta la persona del culpable ni hace valer como arrepentimiento, como lo
pone de manifiesto Ernesto Ure, su decisión matrimonial.

La norma consagra, en verdad, una especie de perdón, con su caracte-

rístico efecto comunicante y contempla al hacerlo, los intereses de la víc-
tima y de la familia, pensando que el estrepitus fori es más dañoso que la
no prosecución del proceso.

148
 Actividad Nº 21

a.- Enumere los casos de excusas absolutorias que contempla el Códi-

go Penal.

149
 Relaciones de los tipos delicitivos
(Concurso Aparente de Leyes)

Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque, por
su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los
de homicidio y el hurto) (tipos neutrales).

A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclu-

sión del otro. En esta situación, las distintas leyes (tipos) penales concurren
aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso
de delitos, el cual supone la concurrencia de leyes del concurso de delitos, el
cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de
los tipos o disposiciones penales en juego.

Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:

a.- Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo

hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida (art.
173, inc. 2º), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La apli-
cación de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la
del otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.
b.- Especialidad: La estructura de un (tipo especial) comprende la del
otro (tipo general). El efecto es que su aplicación funciona con arre-
glo al principio lex specialis derogat legi generali. El tipo general no
es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de
impunidad (por ejemplo, la prescripción). Esta especie de relación
se produce entre los tipos básicos (art. 79) y los calificados (art. 80);
o privilegiados (art. 81); o cuando un tipo (evasión, art. 280) implica
un modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad, art. 238).
c.- Consunción. Esta relación existe:

1º.- si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad,

comprende estructuralmente al otro (el robo del art. 166, inc.,
1º, comprende el daño, art. 183);
2º.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más
tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero
lesiona y luego mata a la misma persona);
3º.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imper-
fectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigación y,
además, actos de autor, es un autor, que instiga y, además

150
 obra como cómplice secundario, es instigador; el que auxilia
o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.

En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el

más perfecto, excluye la aplicación del otro. Lex consumens derogat
legi consumptae.
d.- Subsidiariedad. Esta especie de relación no depende de la estruc-
tura de los tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la apli-
cación de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave
(arts. 104, 2º y 150). A diferencia de lo que sucede en el caso de la
relación de especialidad, la impunidad del tipo principal no excluye
la del subsidiario.

151
 Actividad Nº 22

a.- Explique a través de ejemplos concretos, las relaciones de los dis-

tintos tipos delictivos.

152
 Diagrama de Contenidos - Unidad XI

Causas de
Legitima
Justificación Animus Neccessitatis
Defensa
Que la situación no sea causada por el
LEGITIMO EJERCICIO Cumplimiento de un Deber agente
DE UN DERECHO Concepto Que el necesitado no tenga obligación
Kant Requisitos
Antecedentes doctrinarios Fundamento de soportar el mal
Carrara
Fundamento y Concepto Requisito Existencia de un mal
Ihering
concepto Requisitos Inminencia
Contenidos y Defensa propia, o de un tercero. Relación valorativa
ejemplos Agresión, legitima. Cesión del derecho ajeno
Existencia de un deber
Límites Necesidad del medio Necesidad del medio empleado
Deber impuesto juridicamente
empleado.
Debe cumplirse el deber
Falta de provocación
Debe cometerse un hecho
Requisitos suficiente.
que viola un interés protegido Naturaleza

153
Necesario Analisis Jurídica
Existencia de un derecho
Límites en el ejercicio Fundamentación Teoria de la diferenciación
Legitimidad del ejercicio
Teoria unificadora
El derecho debe ser litigioso La Antijuricidad
Agente titular del derecho
Analisis en
Estado de Necesidad
Particular
Concepto de necesidad
Actividad curativa, Causas de Jurisprudencia
Concepto Teorias En el Derecho
terapeuta o tratamiento Justificación Diferencia
Argentino
Medico Quirúrgico
Con legítima defensa
Objetiva Concepto
Subjetiva Con el caso fortuito
Denominaciones
Material Teorias
Formal Distinción Concepto Subjetivista
Críticas Criterio objetivo
Denominaciones Doctrina alemana
154
 Unidad XI

La Antijuridicidad

Su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición legal aisladamen-

te considerados, sino del conflicto entre aquél y éste.

El delito es un ente jurídico, es decir la relación contradictoria entre el he-

cho humano y la ley.

De la unidad del orden jurídico se infiere la unidad de la antijuridicidad, por ello un

hecho es conforme o contrario al Derecho y no a una rama de él. Un hecho no puede
ser contrario al Derecho Penal y al mismo tiempo, conforme al D. Civil o viceversa.

La antijuridicidad es contraria al Derecho considerado en su total integridad. La

antijuridicidad es esencial en el Derecho Penal, pero el delito además, debe ser
típico y su autor culpable.

O sea: en penal la regla es la antijuridicidad (delito) y la licitud, la excepción (cau-

sas de justificación). En civil, en cambio, la situación es la inversa: regla la licitud, y
excepción la antijuridicidad.

Analicemos las distintas teorías que surgen al respecto

1.- Subjetiva: Sólo puede haber antijuridicidad culpable, pues es la única forma de
provocar la insubordinación o desobediencia de la norma; violación de un man-
dato.
2.- Objetiva: la antijuridicidad está configurada por la contradicción con el derecho
y la lesión a un bien jurídico. Existen actos antijurídicos, (delitos objetivamente),
cuyos autores no son culpables.

El hecho no deja de ser delito porque el autor sea menor (inimputable). Se excluirá
la calidad de autor imputable y culpable, y por ende punible, pero la acción seguirá
objetivamente delictuosa.

Es decir, la ilicitud es objetiva, contradicción del hecho con el derecho, prescindien-

do de cuál haya sido la voluntad del agente o aunque ésta no haya existido, o haya
obrado sin culpabilidad. En este caso lo que no habrá sera punibilidad para el agente.

Si se acepta la tesis subjetiva, la norma penal no podría ser violada si el delito no

expresa la voluntad del agente, lo cual podría ser válido si en los delitos siempre
interviniera una sola persona, pero acontece que pueden existir autores, co autores,
cómplices, instigadores, autores mediatos, etc., por lo que de aplicarse la tesis sub-

155
jetiva, la calificación del hecho tendría que ser diferente para cada uno de los
intervinientes o partícipes.

Todo acto hacia el exterior constituye una unidad, sea realizado por una, dos o más
personas en distintos grados de autoría o participación y así, será conforme o contra-
rio al Derecho, y no que ese acto sea calificado en forma distinta según la situación
subjetiva de sus autores o cómplices.

Ya sea que intervenga un demente o un inimputable, el hecho objetivamente no

puede tener sino una sola calificación, que surge de la contradicción entre el he-
cho y el derecho. Para todos será delito, pero mientras que para el autor mediato será
culpable dolosamente, el menor, el demente o el coacto, serán inimputables y el coac-
cionado será inculpable.

El carácter del acto como delictivo persiste o subsiste, pero no puede serles impu-
tado el delito a éstos en virtud de su situación subjetiva.

La inimputabilidad o inculpabilidad no excluyen el delito, sino la punibilidad.

Si la víctima resiste la agresión de un loco, opondrá legítima defensa, pues será

agresión ilegítima el ataque del demente. (art. 34. inc. 6º)

ANTIJURIDICIDAD FORMAL: Es la oposición contradictoria ante un hecho y el

derecho positivo (de allí la formulación de tipos y las causas de justificación)

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: La antijuridicidad tiene un contenido más allá de

los límites de la contradicción del hecho, con el tipo y las causas de justificación. Al
respecto, según:

BINDING, hay una violación al mandato de las normas;

Para LIZT es lo contrario a la sociedad;

DOHANA: es lo contrario a la justicia;

Para SAÜER: es lo que resulta más perjudicial que beneficioso para el Estado y;

Para MAYER: es lo contrario a las normas de culturas (prejurídicas)

Crítica

Estos autores encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados

penalmente, en criterios ajenos al Derecho Positivo, en normas supralegales, con el ries-
go de ampliar su faz negativa, es decir, ampliar las causas de justificación establecidas
por ley, y su faz positiva ampliando el alcance de la antijuridicidad hasta límites insospe-
chados.

156
 Derecho Argentino

La antijuridicidad surge por la adecuación de la acción al tipo, su contradicción con

el ordenamiento jurídico positivo y por la inexistencia de una causa de justificación
(art. 34 C.P.).

Causa de justificación

El Código enumera diversas causas que excluyen la antijuridicidad de la conducta

que se adecúa, o conforma a una figura penal.

La licitud del hecho ejecutado, mediante una causa de justificación, significa afian-
zar el imperio del derecho, al protegerse y defenderse los bienes jurídicos de más
jerarquía. Al respecto el Código sigue el sistema de "regla-excepción": las causas de
exclusión de la antijuridicidad, crean casos especiales de excepción.

Esto es así, porque la norma tiene un carácter general que no permite referirse -en
el mismo mandato-, a determinadas situaciones en que el orden jurídico autoriza y
aún exige, la lesión de bienes, porque así lo exige la tutela de valores superiores. La
norma encuentra límites expresos, en virtud de los cuales, ésta cede en sus preten-
siones de ser observada.

El concepto de justificación puede definirse como:

Especiales situaciones por las que un hecho prohibido por la ley, no es

delito, en razón de la presencia de una norma que no exige otra conducta,
o bien la autoriza o la impone.

Por ello no siempre la conducta adecuada a una incriminación es antijurídica.

Denominaciones

Algunos, con la denominación "causas de Justificación" pretenden abarcar to-

das las causas de exclusión de punibilidad. NO ES ASI: la justificación hace referen-
cia a la ausencia de un elemental requisito del delito, cual es la oposición o contradic-
ción del hecho con el derecho, por lo cual, éste desaparece o sea que se pueden
abarcar otros casos, como las excusas absolutorias.

Para algunos, son causas de "exclusión de la antijuridicidad"; para otros esta-

mos frente a "circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad"
porque (criticando el nombre de causas de justificación), la conducta que no es
antijurídica no necesita justificarse, pues quien no lesiona un interés jurídico o lo

157
lesiona obrando conforme a derecho, no efectúa una conducta antijurídica que tenga
que ser legitimada.

Está última aseveración es más aparente que real:

Toda conducta adecuada a un tipo penal ha de ser enjuiciada en proceso

judicial y sólo en él su autor podrá justificarla.

Entendemos que la denominación que corresponde es la de causa de justifica-

ción, porque es la norma la que autoriza y justifica la conducta.

Zaffaroni nos habla de "tipos permisivos en general". Esto no es aceptable, en

primer lugar, porque el tipo es la descripción de una conducta contraria a la norma de
justificación, son situaciones de hecho exteriores que acompañan a la acción; en
segundo lugar porque es equívoca pues las confunde con las excusas absolutorias
que borran o cancelan la penalidad.

158
 Actividad Nº 23

1.-

1.1.- Explique el concepto de antijuridicidad.

1.2.- Elabore o presente un ejemplo.

2.-

2.1.- Enumere las causas de justificación que excluye la antijuridicidad.

2.2.- ¿Cuál de las siguientes denominaciones le parece más apropiada para ex-
presar el concepto de causas de justificación?

-Exclusión de la antijuridicidad:
-Circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad.
-Causas de justificación.
-Tipos permisivos en general.

159
 Distinción

Está prevista en la Parte General del Código Penal y en su parte especial.

Así tenemos:

1.- Las generales: eximentes que pueden actuar en presencia de todos los deli-
tos, es decir son referibles a todos los delitos (art. 34 inc. 3, 4, 6 y 7).
2.- Especiales: están diseminadas en la parte especial del código en determina-
dos y específicos delitos. Así: aborto terapéutico y eugenésico (art. 86); Omi-
sión de auxilio (art. 108); Injurias graves (art. 111); Violación de una norma para
cumplir un deber de humanidad (art. 152); Revelación de Secretos, cuando
exista justa causa (art. 156).

Análisis en particular

Estado de Necesidad: art. 34 inc. 3º "el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño".

Estamos frente a una causa objetiva de justificación.

El estado de necesidad podemos conceptualizarlo como la situación o estado de

cosas caracterizadas por la necesidad.

Necesidad es aquello que está sujeto a leyes inmutables (que en todo caso se
producirán) y de ninguna manera podrán evitarse. Para los paganos es la fuerza cie-
ga del destino.

1.- Concepto

Para Von Lizt es la situación de peligro actual de un interés protegido por el

derecho en la cual, no queda otro remedio que la violación de otros intereses
jurídicamente protegidos.

Núñez la critica pues omite referirse a la tipicidad de la conducta y lo define:

Situaciones en que se encuentra una persona que, para salvar un bien en peli-
gro, debe lesionar por una conducta penalmente típica, otro bien de un tercero
y que representa un interés jurídico menos valioso.

2.- Jurisprudencia: es un mal grave que amenaza los bienes jurídicos del agente
de un peligro actual e inminente, y no meramente eventual, remoto o posible,
siendo el único modo de conjurarlo, la lesión a un derecho ajeno por no tenerse
otro modo inocente o legítimo para evitarlo.

160
 El agente no actuará antijurídicamente si de la ponderación de intereses en
conflicto, de los bienes afectados y el grado de peligro que los amenaza, resulte
que el interés protegido predomina esencialmente sobre el interés dañado. El
peligro debe ser injusto de manera que debe excluirse del ordenado por la ley,
el sufrido, por el que está obligado al sacrificio, y el provocado dolosamente por
el sujeto.

Es importante analizar el balanceamiento de bienes o del interés predomi-

nante. Al respecto, cabe destacar que desde un punto de vista positivo, el dere-
cho contempla el estado de necesidad para eximir de pena al que actúa en esa
circunstancia, en razón de que lo hace investido de una función superindividual
o social, como si actuara de modo privado una potestad de Derecho Público.
(Carrara)

Además, el principio de que la necesidad no tiene ley ("Necesitatis legem

nom habet") no es absoluto, pues también la necesidad está sometida a nor-
mas jurídicas, pues afirmar esto como "imperativo categórico" es desconocer
que el fin del derecho es, precisamente, hacer posible la armonía humana me-
diante una adecuada valoración de los intereses individuales y sociales.

3.-Diferencias:

1.- Con la legítima defensa:

a.- Los actos de esta índole se dirigen a la perfección de la integridad que

enfrenta la injusticia, mientras que en el Estado de Necesidad se pre-
tende salvaguardar un derecho frente a otro derecho;
b.- Aquélla es un reacción, éste una acción;
c.- En lo que respecta a la caída de los derechos en pugna: en la leg. defen-
sa colisiona el derecho del que se defiende racionalmente con el pre-
tendido derecho del injusto agresor; mientras que en el Est. de Nac. se
encuentran en pugna dos derechos equivalentes, si no en grado, al menos
en el interés de su integridad;
d.- El estado de necesidad pueden estar dirigido contra una persona o con-
tra la propiedad o la integridad de los bienes en sí mismos; en la leg.
defensa ésta se exterioriza contra un sujeto que agrede injustamente.

Siempre tiene que haber colisión de intereses legítimos, pues si el derecho

niega protección a un interés en peligro, no cabe el estado de necesidad
(Caso del sentenciado a muerte frente al verdugo)

2.- con el caso fortuito: en éste el peligro es inevitable mientras en el Est. de

Nec. es evitable, (mediante el hecho necesario, porque es el medio único
para evitarlo). El caso fortuito constriñe inevitablemente al sujeto a causar
un daño a un tercero, mientras que el Est. de necesidad deja en el sujeto
una posibilidad electiva: sufrir el daño o salvarse causándolo a un tercero.
Además, el sujeto en el caso fortuito es un mero instrumento mecánico sin

161
voluntad, sin personalidad, sin libertad, mientras que en el Est. de Nec. el
sujeto, si bien está coaccionado, deliberadamente opta ante el peligro por el
sacrificio del bien ajeno, en beneficio del suyo. Es consciente de su acción y
de su interés.

La antigua escuela del Derecho Natural (Santo Tomás, Grocio) sostenía

que el Est. de Nec. producía el efecto de abolir y desvanecer el orden jurídi-
co, por cuyo motivo se retornaba a la comunidad de bienes y al estado de
naturaleza. En la necesidad gravísima revive aquel primitivo derecho de usar
las cosas como si fuesen comunes.

Para otros, los hechos en estado de necesidad deben considerarse como

ajenos al derecho, o sea que es la tesis de la extrajuridicidad del acto nece-
sitado y tiene su base en el aforismo canónico "necesitas non habet legem".

Para Kant y otros, la razón está en la inutilidad de la ley penal; si bien la

necesidad no torna legal la injusticia, la amenaza de la pena (mal inseguro)
no tendría poder intimidatorio para aquel que se encuentra en peligro inme-
diato (mal seguro), y el sujeto en tal situación, siempre desobedecería la ley.
Por eso el necesitado no es inocente sino incastigable, impune.

Teoría Subjetivista: el hecho necesitado es objetivamente ilícito o antijurídico

no obstante lo cual, su autor no responde por no serle imputable
subjetivamente en razón de obrar por fuerza mayor, o sea que no hay res-
ponsabilidad por falta de imputabilidad.

Carrara: existe voluntad y coacción por lo cual el hecho le es imputable

como propio, pero no es delictuoso o incriminable fundándose en el temor o
en el estado de ánimo del autor.

Criterio Objetivo: la exención de pena se hace radicar en el criterio objetivo

del mayor interés que el Derecho tiene, por el bien defendido por el autor.

En nuestra ley la impunidad esta dada por el mayor interés que el derecho tiene
de que se evite el mal mayor, lo que es una causa objetiva de justificación.

Doctrina Alemana: el hecho necesario es lícito en su esencia, siendo mo-

tivado por un conflicto de intereses jurídicamente protegidos, cada uno de
los cuales sólo puede ser conservado por medio del sacrificio del otro. Re-
sulta lícita la destrucción del interés menos valioso para salvar el interés
preponderante. Ante la disyuntiva, el Derecho opta por admitir la conserva-
ción del interés superior a costa del inferior.

Entiendo que en Alemania definen el Est. de Nec. como causa de

inculpabilidad y como causa de justificación, según los casos. Será lo pri-
mero cuando el hecho en estado de necesidad encuentra su fundamento en
la consideración del estado de coacción en el ánimo del autor, y será lo

162
segundo, cuando prescindiendo del estado de ánimo, la impunidad se funda
en el principio del interés predominante o del medio adecuado para el obje-
to adecuado legitimando el hecho.

¿Por qué el derecho opta aceptando el sacrificio del interés menos valioso?
Cabe recordar que el D. Penal es inminentemente valorativo y el Código
representa una escala de valores donde hay mas protección para bienes
más preponderantes, y menos protección para los bienes de muy escaso
valor. Cuando se actúa el Est. de Nec. el sujeto no hace otra cosa que con-
servar los intereses y valores de mayor importancia, igual que obra el esta-
do al valorar y proteger los bienes.

Es cierto que compete a la autoridad resolver estos conflictos de acuerdo al

interés social y preponderante, pero la especial situación de necesidad del
sujeto y la imposibilidad del Estado de preveerlos y resolverlos, fundamenta
el derecho que se otorga a los hombres para solucionar (legitimación), los
mismos investidos tácitamente de una función pública.

163
 Actividad Nº 24

1.- Presente un caso (imaginario o no) de Estado de Necesidad.

2.- Explique mediante un cuadro sinóptico, las diferencias entre el Estado de Ne-
cesidad con:

-Legítima defensa.
-Caso fortuito.

3.- ¿Qué significa el aforismo "Necesitas non habet legem".

164
 Naturaleza Jurídica

Teoría de la diferenciación:

Es causa de justificación cuando se produce un conflicto de intereses jurídicos

protegidos, de distinto valor. Es lícito sacrificar el bien menos valioso para salvar el
interés preponderante y carece de ilicitud objetiva.

El acto es justo por la desproporción existente entre el bien salvado (más valioso)
y el dañado (menos valioso).

Pero ¿Qué sucede en los casos en que los bienes en pugna son de igual valor?
Los autores manifiestan que el hecho no puede justificarse pero no es punible, ya que
no se puede razonablemente exigir (jurídicamente) al hombre, que asuma actitudes
heroicas que significarían sacrificar su propio interés en aras del ajeno. O sea que lo
explican por la postura de la no exigibilidad de otra conducta, que hace que el hecho
sea inculpable por no serle reprochable. (Varios códigos aceptan esta teoría)

Teoría Unificadora: la acción en estado de necesidad es causa de justificación y

sólo la extralimitación del derecho de necesidad (o sea cuando no exista diferencia
de valor entre el interés salvado y el sacrificado), debe considerarse conforme se
aprecia el exceso.

Para Cuello Calón estos hechos no son ni justo ni injustos, ni lícitos ni ilícitos; son
ajenos al derecho penal. El hay que aceptar el hecho como una desgracia inevitable
y el estado debe permanecer indiferente.

Para Von Beling: el sacrificio, si bien no es permitido, tampoco es antijurídico sino

jurídicamente irrelevante, cuando ambos bienes son de igual valor. Para Jimenez de
Azua y Fras Caballeros (normativistas), como admiten junto a las causas legales de
justificación otras supralegales, incluyen en estas últimas el conflicto entre bienes de
igual jerarquía: cuando la subsistencia de uno implica la destrucción de otro. Es decir,
cuando no puede razonablemente exigirse al autor, otra conducta conforme a dere-
cho, aunque el acto sea injusto en sí, no es posible considerarlo culpable.

La cuestión ante nuestro art. 34, que dice que el mal evitado debe ser mayor que el
causado, se solucionaría colocando que "el mal causado no sea mayor que el que se
trata de evitar" (Cod. Español)

Cómo se resuelve la cuestión: algunos autores dicen que la "amenaza" del art.
34 inc. 2, no se refiere solamente a peligro de mal ante accionar de un ser humano,
sino también por parte de fuerzas de la naturaleza a que, al actuar sobre el ánimo,
construyen su voluntad suficientemente, excluyendo la culpabilidad. Estimamos que
están equivocados: la amenaza sólo puede ser humana (diferencia entre violencia-
coacción y estado de necesidad). Lo que sucede es que cuando un sujeto lesiona un
bien ante amenaza de sufrir un mal inminente y grave, siendo los bienes iguales o

165
semejantes, o con la misma significación jurídica, lo que existe es ausencia o falta
de libertad, con la consecuencia de que no pude dirigir sus acciones, es decir esta-
mos frente a un caso del art. 34 inc. 1.

Requisitos del Estado de Necesidad

1.- Existencia de un mal

2.- Inminencia
3.- Relación valorativa entre el daño que se causa y el evitado
4.- Lesión al Derecho ajeno
5.- Necesidad del medio empleado, es decir que no se tenga otro medio practica-
ble y menos perjudicial para impedirlo.
6.- Animus necessitatis (aspecto subjetivo)
7.- Que la situación de peligro no sea causada voluntariamente por el agente
8.- Que el necesitado no tenga obligaciones de soportar el mal o de afrontar el
riesgo.

Análisis

1.- Debe entenderse por tal, algo que es ilícito, que se opone al derecho positivo.
En cuanto al bien cuya ofensa constituye el mal causado, pueden ser la vida, la
integridad física, la seguridad personal, la propiedad ajena, el honor, la libertad
individual y moral. Debe ser un bien ajeno.

En cuanto al mal evitado, al principio sólo respecto al resguardo de la casa propia

y persona propia y ajena, para luego extenderse a la vida, integridad personal, bie-
nes, honor y libertad, propios y ajenos, hasta llegar a la amplia gama de bienes pro-
pios o ajenos.

El mal debe ser grave y, como presupuesto de esto, irreparable. Ello estará dado
por la noción media social que se tenga.

Mal Mayor: para su determinación debe partirse de la base de que la valoración de

los bienes en juego, es objetiva y no será tal, la que le dé el autor de los hechos sino
la que le atribuye el Derecho. Es decir dificultoso en los casos de que los bienes sean
de igual o de distinta especie. En el primer caso, dependerá de la mayor o menor
medida (magnitud) del daño causado y del evitado. Ej.: si para salvar una nave se
arrojan al mar bultos de menor valor que ésta. En el segundo caso, la cuestión se
complica y es imposible establecer una escala de bienes de mayor o menor importan-
cia.

En la confrontación abstracta de los bienes en conflicto, se atribuye más valor o la

prevalencia se confiere, a aquellos que atañen a la existencia de la persona en su

166
integridad física o moral. Esta es la premisa en general, pero debe siempre tenerse
en cuenta la distinta estimación de cada individuo, respecto a los bienes jurídicos y la
imposibilidad de exigir al sujeto, en esos momentos, una cuidadosa y esmerada pon-
deración de los daños para determinar cuál es mayor. Es prácticamente imposible por
razones de tiempo y de ánimos.

Además, hay que tener en cuenta, la mayor estima que tiene una persona por sus
bienes respecto de los de otros ajenos. En el derecho no rige el punto de vista del
santo, del héroe, sino del orden y preservación de los bienes humanos. En la cúspide
están la vida y la integridad personal. El derecho no puede exigir a nadie que renuncie
a su propia conservación y se sacrifique al interés ajeno inmolando su propia vida.

Tratándose de bienes como el honor, pudor, etc., su incolumidad es menos invul-

nerable frente al interés social y por ello, su valuación debe hacerse en la medida en
que conforme a las circunstancias, se encuentran insertos en la personalidad y no, en
la medida de un reconocimiento igual a todos los individuos. Habrá que analizar cada
caso concreto.

En definitiva, mientras más se aleja el bien del campo de la intangibilidad de la

vida, de la integridad física y de la dignidad, pueden admitirse mayores posibilidades
de exigir un sacrificio, en aras de resguardo otros intereses. Sin embargo, y respecto
a la propiedad cuyo interés para el hombre deriva, en gran medida de su utilidad, un
mismo peligro puede ser grande para un pobre, e insignificante para un rico.

2.- Inminencia: significa actualidad que esté por suceder, que no sólo sea efectivo
sino también de realización inmediata.

No basta con que sea posible o remoto, eventual, mediato o no seguro. Es preciso
que sea próximo. Si el peligro ya pasó, no es tal y el actuar no se justifica. Por peligro
se entiende la probabilidad de un daño o sea, una situación objetiva que permita
formular un juicio acerca de la probabilidad de que se verifique una lesión, lo cual es
opinable, sino que reside y radica en la propia naturaleza de las cosas.

No se puede invocar estado de necesidad sin que se esté al frente de la alternativa

de actuar o de que, no actuando o procediendo de forma más inocente o benigna,
ocurra el riesgo para el bien más valioso.

Esto no significa que se exija que el mal evitado o amenazado habría sido inevita-
ble si se hubiera obrado de diferente manera a la que se actuó. No se exige que sea
necesario actuar como se actuó, sino que la ley se satisface con una necesidad racio-
nal del medio empleado, y no una necesidad absoluta de que sea el único practica-
ble, o el estrictamente necesario para evitar el mal. Basta la adecuación racional,
en medida y correspondencia del mal causado, para evitar el amenazado.

Caso del Hurto Famélico: ¿es la miseria, estado de necesidad o sólo una circuns-
tancia atenuante de la pena? La mayoría sostiene que el que hurta por hambre lo

167
hace por estado de necesidad pues corre peligro su vida. Pero también es verdad que
puede robarse para evitar un mal, no sólo cuando la salud corre peligro sino también,
para satisfacer, aún sin peligro, la exigencia vital de alimentarse.

Podemos decir: la miseria es atenuante de pena pero el hambre que se sufre por
la situación de miseria representa un estado de necesidad. Tiene que existir una
adecuación racional, pues sería en estado de necesidad, robar un pan ante el ham-
bre que se sufre, o sustraer el alimento que primero encuentre, pero no lo sería,
hacerse servir una opípara cena y luego retirarse sin pagar. Esto porque con el mal
menor (pedazo de pan o lo necesario) puede evitar el mal que lo amenaza. No existe
estado de necesidad cuando el peligro podía evitarse de otra manera, el daño ocasio-
nado no es el adecuado en su medida, a las exigencias que provoca el mal
amenazado.(hambre).

3.- Tiene que existir una lesión o daño a un bien ajeno, es decir un perjuicio sus-
ceptible de apreciación pecuniaria, pero este daño debe concretarse en un tipo
legal, en una figura penal que el estado de necesidad justifica.

4.- No debe tenerse a mano otro medio practicable menos perjudicial o más in-
ofensivo, o sea que sea inevitable su uso.

5.- La exclusión del injusto requiere elementos subjetivos, esto es que sea provo-
cación de un daño para evitar el mal mayor. No es suficiente infligir un mal
menor que haya evitado otro mayor, sino que la intención delictiva inherente al
tipo penal, sean sustituida por el autor por la intención de evitar el mal mayor.
No será estado de necesidad el caso de aquel que destruye una ventana para
entrar a robar y una vez adentro encuentra un menor, con principio de afixia al
cual lo salva.

6.- Que la situación de peligro no sea causada por el propio agente, es decir el
autor ser extraño o ajeno al mal mayor.

Ello está expresamente exigido por la ley. No quiere decir que el sujeto no haya
tenido parte alguna en la producción del mal inminente, pues se puede ser su causa
material y sin embargo, ser extraño legalmente a él. (pasar inadvertidamente por el
frente de un domicilio y ser atacado por un perro furioso, o provocarlo, o caso del que
con imprudencia o negligencia maneja un artefacto y provoca un incendio).

La cuestión se resuelve por la reprochabilidad de la causación y no procede si la

situación de peligro no la causó, pues lo que hace reprochable el mal inminente, es la
previsión y voluntariedad del evento del peligro. Tampoco procede la reprochabilidad
respecto de los que afrontan riesgos propios de ciertas actividades.

Lo que vuelve propio y reprochable al autor del el mal inminente, es su

intencionalidad, su provocación consciente. (caso del que roba por hambre y el que
cae por pereza laboral, vagancia o negativa a trabajar).

168
 No puede justificarse cuando se persigue un pretendido fin justo con un medio
evidentemente injusto (caso de violación de domicilio por un evadido de la cárcel con
el fin de quebrar una legítima privación de la libertad).

7.- Que el necesitado no esté obligado a afrontar el mal que lo amenaza, lo cual no
surge del código pero sí, de los preceptos jurídicos particulares que exigen el
sacrificio de lo propio, en beneficio de lo ajeno.

Así la norma que prohibe matar al feto y obliga a gestarlo, exige a la madre sopor-
tar los riesgos y peligros normales del embarazo (aunque no, los que ponen en peli-
gro su vida o salud, art. 86 inc. 1) El médico no puede justificar sus omisiones profe-
sionales dañosas para la vida o salud de las personas, alegando evitar contagios. El
guía de montaña no puede justificar su abandono de los excursionistas en los desfila-
deros, por la necesidad de no correr los mismos peligros. Tampoco el bombero ante
un incendio, o el capitán de un barco en un naufragio.

La obligación de afrontar el riesgo debe hallarse jurídicamente impuesta:

1.- por la ley, reglamento, decreto.

2.- por convención o relación contractual.

Lógicamente la obligación de afrontar un riesgo sólo es una obligación razonable

conforme a cada caso y circunstancia. Sacrificar el bien propio no es una obligación
ciega. Hay que hacer confrontación. El deber de inmolación no es ilimitado.

169
 Actividad Nº 25

1.- Elabore un ejemplo de Estado de Necesidad y analice en él los 8 requisitos

correspondientes, presentados en el módulo.

170
 La Legítima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7)

Es una reacción y se encuentra emparentada con el legítimo ejercicio de un dere-

cho (inc. 4). Puede ser propia, es decir de la persona, de los derechos de quien se
defiende (inc.6) o de un tercero (inc.7) Soler la define como la reacción necesaria
contra una agresión injusta, actual y no provocada. Otros como la reacción necesaria
y racional contra una agresión ilegítima, actual o inminente.

Fundamento

Kant: habla de coacción psíquica llevando la cuestión a la exclusión de la

imputabilidad o a la inutilidad de la amenaza penal. Otros, hacen residir la esencia de
la justificación en la preponderancia del interés más valioso.

Carrara: el fundamento no es la colisión de deberes ni la perturbación de ánimo,

sino la cesación del derecho de castigar por parte de la sociedad y es de carácter
objetivo. No se trata de una simple impunidad, como puede ocurrir en caso de una
excusa absolutoria, sino de la cesación del derecho de castigar, por haber ejercido el
sujeto su propio e inalienable derecho a la conservación.

Ihering por su parte, sostiene la legitimidad absoluta de la legítima defensa, plan-

teándola como derecho, en cuanto a la propia existencia del sujeto y como deber, en
cuanto a su existencia para la sociedad.

La ilegitimidad de la agresión no se vincula exclusivamente con los delitos contra la

vida y la integridad física, sino que se extiende a todo ataque contra la persona y sus
derechos, con las limitaciones de la racionalidad del medio y la falta de provocación
suficiente. Puede ejercer la legítima defensa contra toda agresión constituida por un
delito u otro acto ilícito, aunque éste no se encuentre tipificado. Todo bien jurídico,
todo derecho puede ser objeto de defensa conforme los inc. 6 y 7 del art. 34.

Requisitos

1.- Que se obre en defensa propia, de sus derechos o los de un tercero.

2.- Que exista una agresión ilegítima.
3.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
4.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

171
 Análisis

Agresión ilegítima: La ilegitimidad de la agresión determina la legitimidad de la

defensa. Debe provenir la agresión de un ser humano, aunque sea éste inimputable.
La reacción contra un animal azuzado por un hombre, es legítima defensa en contra
de dicho sujeto, ya que el animal en este caso, no es más que un arma o instrumento.

La agresión debe ser actual o inminente. Ello surge de las expresiones referidas al
medio empleado "para impedirla" (agresión inminente) o "repelerla" (agresión actual).

La agresión puede consistir: una actuación delictiva en grado de tentativa, una

situación delictiva en caso de delito permanente y un acto ilícito no tipificado
penalmente.

Para Zaffaroni no puede haber legítima defensa contra la lesión provocada por un
involuntable o por alguien impedido por fuerzas naturales, ya que un hecho que no es
conducta, no puede ser antijurídico pues ésta, es un juicio que sólo puede recaer
sobre una conducta humana. Las hipótesis de caídas, movimiento reflejos, de incons-
ciente o dormido, pueden resolverse por el estado de necesidad.

Racionalidad del medio: la defensa ante una agresión, para que sea legítima
tiene que ser necesaria y racional. La necesidad de la defensa y la proporcionalidad
de los medios, deben considerarse en cada caso concreto y tomar sus circunstan-
cias, las condiciones del agredido, los medios de que disponía, el tiempo, lugar y
modo de ataque.

La doctrina francesa nos habla de la proporcionalidad entre la defensa y la agre-

sión. Así también, Moreno exige el empleo adecuado de los elementos de defensa
con relación al ataque.

Eusebio Gómez encuentra la racionalidad en la proporción entre el medio que

utiliza el que se defiende y el que emplea el agresor, y de ello estima que el uso de
armas para repeler una agresión sin ellas, por parte de quien supera en fuerzas y/o
físico al agredido, no altera la proporcionalidad.

Para Fontán Balestra se trata de un criterio flexible que no puede ser apreciado en
abstracto sino a cada caso concreto: el medio será cuando sea el necesario dentro de
las posibilidades disponibles. Núñez remarca la necesidad de tener en cuenta los
medios de que dispone el agredido, el objetivo, la intensidad del ataque y las circuns-
tancias de tiempo y lugar.

Algunos plantean la posibilidad de darse a la fuga ante un ataque en vez de hacer

frente a la agresión. Se contesta que tal actitud no sólo podría colocar en desventajas
al agredido sino que, por otra parte, nadie está obligado a una actitud reveladora de
cobardía.

172
 Falta de provocación suficiente: este tercer recaudo está relacionado con el lla-
mado exceso en la causa, conjugado con el exceso de los límites impuestos por la
ley, la autoridad o por la necesidad. En los casos del ladrón o adúltero sorprendidos y
que se defienden, se trataría de casos de provocación no suficiente (Núñez).

173
 Actividad Nº 26

1.- Elabore un concepto de "legítima defensa".

2.- Analice las definiciones presentadas en el Módulo, señalando los aspectos co-
munes y distintivos.

3.- Presente un caso de legítima defensa (imaginario o no) y analice en él, los
requisitos correspondientes.

174
 Causas de Justificación

Cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4

a.- Antecedentes doctrinarios: Para Gonzales Roura es una especificación del

ejercicio de autoridad o cargo y dentro de él, incluye a la obediencia debida.

Eusebio Gómez: trata separadamente las cuatro causas de justificación, pero

relaciona el cumplimiento de un deber con la obediencia debida. Por su parte,
Núñez y Jimenez de Azúa tratan separadamente las cuatro causas siendo
para este último, la obediencia debida, igual al error.

Soler y Fontán Balestra tratan conjuntamente el cumplimiento de un deber y

ejercicio de autoridad o cargo, bajo la denominación "cumplimiento de la ley" y
sin especificaciones, entrando dentro de él tanto los poderes de corrección pa-
terna, como el allanamiento, o la negativa a declarar como testigo, en virtud del
secreto profesional.

b.- Concepto: Cuando por ley el derecho exige una conducta. Es decir que el que
cumple con el deber realiza un hecho impuesto por la norma jurídica. La con-
ducta deriva directamente de la ley a diferencia del caso de la obediencia debi-
da que le es impuesta por interpósita persona (el superior jerárquico) y la reali-
za en cumplimiento de un deber de subordinación, a una orden emanada de
autoridad pública.

c.- Requisitos:

1.- Debe existir un deber (significa una causa de licitud).

2.- Debe ser un deber impuesto jurídicamente.
3.- Debe cumplirse el deber.
4.- Debe cometerse un hecho que viola un interés penalmente protegido, de tal
forma, que si fuese ejecutado no mediando un deber, sería delito.
5.- La relación entre el cumplimiento del deber y la violación de un interés pro-
tegido jurídicamente, debe ser necesaria. Sólo a través de la conducta se
ejecuta la voluntad de la ley. Ej. arresto por autoridad policial ante someti-
miento de "in fraganti" delito.

Fundamentación

Se fundamenta esta causa de justificación, en la exigibilidad de una conducta. Esto,

porque la ley que imperativamente impone el cumplimiento de deberes, no considera
antijurídicas las conductas realizadas para cumplirlos y ello, aunque lesionen bienes

175
jurídicos ajenos, ya que el interés social preponderante que existe en toda sociedad
organizada, exige que se cumplan los deberes que la ley considera necesarios para
la vida colectiva.

Para Núñez: es la preponderancia que el Derecho asigna al cumplimiento del deber

jurídico especial, frente al interés por la preservación del bien jurídico tutelado por la pena.

Ese deber tiene poder de revocatoria respecto de la norma punitiva, lo cual no es

cuestión de jerarquía formal de normas (ej. ley-reglamento o ley provincial), ya que la
ley nacional que castiga la violación del depósito, puede enervarse por una ley priva-
da que ordena la entrega de lo depositado.

Son casos de conductas justificantes por obrar en cumplimiento de un deber: La

detención de delincuentes por funcionarios policiales, que no configura privación de
la libertad; la obligación del testigo de decir verdad, que nunca puede constituir inju-
ria; La abstención de declarar o el silencio sobre la verdad, no será falso testimonio si
lo es en cumplimiento del secreto profesional, etc.

Legítimo Ejercicio de un Derecho (art. 34 inc. 4)

Responde al principio de no contradicción del ordenamiento jurídico ya que sería

absurdo que, por un lado la ley acuerde a un sujeto la libertad de actuar para salva-
guardar una facultad, (derecho subjetivo o interés legítimo) y por el otro, declare puni-
ble tal conducta.

En esta hipótesis el orden jurídico admite otra conducta que posee eficacia justifi-
cante, es decir, que establece el predominio de su interés respecto de la que se le
contrapone.

a.- Fundamento y Concepto

Soler y Fontán Balestra parten del precepto constitucional (art.19) y del art. 1071
del Código Civil: "El ejercicio de un Derecho propio o el cumplimiento de un deber
legal, no pueden constituir como ilícito ningún acto"

Núñez: facultad para obrar u omitir en la forma descrita por la ley penal como
delictiva, concedida por la ley.

b.- Contenidos y ejemplos

Ofensa a derechos de terceros por el ejercicio regular de la propia defensa en

juicio.

176
Como autorización específica para realizar actos penalmente típicos:

a.- Caso del posadero que ejercita el derecho de retención en su carácter de depo-
sitario de equipajes o valijas, en relación a la figura del art. 173 inc.2 de reten-
ción o apropiación indebida.
b.- La circuncisión fundada en la libertad de cultos (art.14 CN) en relación a las
lesiones.
c.- El derecho a no declarar contra sí mismo (art.18CN) como fundamento a la
negativa a declarar (art.243 C.P)
d.- La defensa extrajudicial de la posesión (art. 2470 C.C: y 34 inc. 6 C.P).
e.- A veces los poderes de corrección paterna y también el ejercicio profesional.

c.- Requisitos

1.- Existencia de un Derecho: de un derecho subjetivo en el sentido de inte-

rés jurídicamente protegido por el derecho objetivo, de tal manera que todos
los otros derechos o intereses ceden, si entran en conflictos con éste. Esta
facultad debe ser reconocida por una norma jurídica, sea penal, de derecho
público o privada, codificada o aún consuetudinaria.

2.- Límites en el ejercicio de un derecho: estos derivan de la norma objetiva,

duraciones, tiempo, modos, fines, etc. Ej. caso del art. 278 Cod. Civil, sobre
poder de corrección de los padres sobre sus hijos, no lo otorga en un amplio
sentido de libertad sino en el sentido de un ejercicio "moderado". Así tam-
bién, el ejercicio de recobrar la posesión recién perdida por propia mano,
también tiene sus límites: "sólo en los casos en que el auxilio de la justicia
llegaría demasiado tarde, siempre que se haga sin intervalo de tiempo y
que el desposeído no exceda los límites de la propia defensa. El caso del
art. 2218 del Cod. Civ. "el derecho del depositario de la cosa, de retenerla
hasta el entero pago de lo adeudado por el depósito."

3.- La ley impone la legitimidad del ejercicio del derecho, es decir que va
contra la arbitrariedad o ejercicio arbitrario de éste.

Al respecto Soler dice: Quien goza de un derecho y lo ejerce por vía perso-
nal no reconocida legalmente, si ejecuta un hecho típico, es responsable
penalmente y si no es típico, es impune.

Núñez: punibilidad para el hecho típico e impunidad del puro ejercicio arbi-
trario que no sea típico.

No hay que confundir con el "exceso". Este es ir más allá del derecho, ley o
necesidad pero sin desvirtuar el derecho; en cambio sí es abuso, cuando se
desvirtúa objetivamente (al margen del objeto o en forma ilegal) y/o
subjetivamente el derecho. Caso éste que nos lleva a la responsabilidad
plena, cae fuera del art. 35 del C.P.

177
 El art. 1071 establece que es abusivo el ejercicio que contraríe los fines que
la ley tuvo en miras, al reconocer el derecho, o cuando exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

4.- El derecho ejercitado no debe ser litigioso pues es la justicia quien debe-
rá dirimir y reconocer el interés.

5.- El agente debe ser el titular del derecho, pero como el art. 34 en el inc. 4,
se refiere al ejercicio del mismo, se extiende a los terceros que regular-
mente lo ejerciten, en interés y por cuenta del titular.

En definitiva, la conducta cuya actividad consiste en un ejercicio de un derecho,

debe cumplirse para lograr la satisfacción del interés protegido.

Límites

a.- Objetivos: las disposiciones normativas según las cuales debe manifestarse la
conducta para que sea legitimado el ejercicio de un derecho.
b.- Subjetivos: están representados por el fin de ejercitar el derecho con la con-
ciencia de su legitimidad.

Como regla general, esta causa de justificación sólo alcanza al hecho formalmente
punible cuya ejecución va ínsita en el ejercicio del derecho.

El fundamento de esta causa de justificación, es la admisibilidad de una conduc-

ta tolerada por la ley u orden jurídico, lo cual la diferencia del cumplimiento del
deber que se basa en la exigibilidad de una conducta impuesta por la ley. En el
cumplimiento de un deber se abarcan las acciones que la ley directamente determina
y que el agente cumple, en cambio en el ejercicio legítimo de un derecho, se com-
prenden conductas que la ley no prohibe. El sujeto tiene un poder, una facultad, mien-
tras que en el cumplimiento de un deber, el sujeto no tiene un derecho sino un deber.

En definitiva podríamos conceptualizarlo como:

"Facultad que deriva directamente o indirectamente de una norma jurídica,

la cual cuando se cumple para la satisfacción de un interés legítimo y de
conformidad a sus límites objetivos y subjetivos, determina la justificación
de la conducta".

Ejercicio Legítimo de Autoridad

Al respecto, existe confusión pues algunos tratan esta causal con el cumplimiento
de un derecho (Jimenez de Azúa-Fontán Balestra) mientras que Soler, se encuadra

178
dentro del cumplimiento de la ley (conjuntamente con el del deber, y legítimo ejercicio
de autoridad o cargo); Núñez, por su parte, la diferencia del ejercicio del cargo pues
si bien el ejercicio de autoridad supone una facultad, presupone el imperio o supre-
macía de una persona sobre otra, que no proviene de un cargo público sino de situa-
ciones de otra índole. Ej. la facultad de corrección paterna pues, ya sea se lo conside-
re cumplimiento de un deber o legítimo ejercicio de un derecho, constituye ejercicio
de una autoridad que es ejercicio de un imperio o supremacía.

Estos poderes de corrección paterna, están legislados en los art. 278, 275 a 277,
265, 415 etc. del Cod. Civil y Fontán Balestra los considera como "ejercicio de un
derecho" Soler, como "cumplimiento de la ley"

Pueden ejercerse hasta incluir la apertura de correspondencia a una hija e incluso

la privación de la libertad como reprimenda o penitencia.

En cuanto a los castigos corporales: se admiten aún con resultado lesivo. Así
Niñez y J. de Azúa: ligeras escoriaciones por castigo con cinturón y curables por sí
solas. Serán punibles en los casos de exceso (Soler), es decir, cuando el castigo sea
de corrección, sea de reprimenda, sea por excitación o culpa, sobrepase lo necesa-
rio, la moderación.

Todo exceso en la moderación (278 C.C.) y el exceso del 35 C.P. es condenado por
el 29 del C.P.

No será exceso sino abuso (1071 C.C.) cuando se obre al margen de la autoridad.
Caso de golpes de puño y patadas a las hija que trata de evitar la agresión de la
madre por el padre; caso de golpes por pura hostilidad y daño, o quemaduras a sus
hijos, o caso del padre que persigue a su hijo para que regrese a su casa y le lanza un
ladrillo hiriéndolo.

Los poderes de corrección son delegables (Nuñez) pues el poder de corregir impli-
ca el de hacerlos corregir (apertura de carta por parte de dueña de pensión por pedi-
do del padre de una hija estudiante), Nuñez dice que los autores y curadores también
tienen este poder pero Soler los limita a los padres.

En cuanto a los esposos, generalmente es negado como ejercicio de autoridad, el

poder de castigar. La autoridad marital sólo puede hacerse valer judicialmente. J. de
Azúa lo admite, pero como no delegables.

179
 Actividad Nº 27

1.- Elabore un caso de cumplimiento del deber y analice en él, los requisitos co-
rrespondientes.

2.- Analice las semejanzas y diferencias entre:

- Legítimo ejercicio de un derecho.

- Ejercicio legítimo de autoridad.

180
 Ejercicio Legítimo de un Cargo

Tampoco hay uniformidad en cuanto a su ubicación ya que Soler y Fontán Balestra

lo sitúan como "cumplimiento de la ley", mientras Nuñez lo separa pero lo vincula en
parte con la obediencia debida. Jimenez de Azúa desdobla su enfoque como cumpli-
miento de un deber resultante de una función pública y como ejercicio de un cargo
propiamente dicho.

Se refiere a cargo público desempeñado en virtud de un título legal o sea prove-

niente de elección o nombramiento por autoridad competente.

Se lo distingue de los casos en que el tipo delictivo exige como elemento integrador
la ilegitimidad de la conducta y que son de ejercicios abusivos o ilegales del cargo. En
estos casos el ejercicio legítimo del cargo excluye la figura.

Se refiere a los jueces, guardiacárceles, Directores de Hospitales, Colegios, o re-

particiones públicas cuando se ejercen facultades disciplinarias.

El uso de armas por la policía: Soler la considera como cumplimiento del deber y
distingue: si es para repeler una agresión se trata de legitimar defensa y si es para
vencer una resistencia a una orden dada por la autoridad legal, es legal.

El límite a la justificación del uso de armas por la policía, será el exceso en los
límites impuestos por la ley, autoridad o necesidad.

Actividad Curativa, Terapeuta o Tratamiento Médico-Quirúrgico

Variada es la fundamentación doctrinaria para considerar la actividad médica, en

cuanto a las lesiones, etc. dentro de las causas de justificación.

Así: Lizt lo fundamenta en el reconocimiento por el Estado del fin perseguido (cu-
rativo); Beling: no considera lesión a la operación exitosa y en caso de fracaso, actúa
como justificante, el consentimiento del interesado o el estado de necesidad; Welzel
lo justifica por el consentimiento expreso o presunto; Maurach: la justifica por la ne-
cesidad y el consentimiento. Se excluye la responsabilidad médica si se mantiene en
cada caso concreto dentro de los límites del riesgo permitido; Merkel lo fundamenta
en la regulación y permisión estatal de la profesión médica o sea por la autorización
legal para su ejercicio. Otros: lo encuadran dentro del ejercicio legítimo de un dere-
cho con los complementos del consentimiento o de la necesidad; Maggiore: sos-
tiene que es la costumbre la que destruye la antijuridicidad del hecho; Antolisei:
justifica la actividad curativa por estar en juego un interés reconocido por el Estado, al
autorizar, reglamentar y favorecer dicha actividad.

181
 La profesión médica está reglamentada por ley y sólo está autorizado su ejercicio,
previa obtención del título universitario y matrícula profesional.

El ejercicio de la medicina constituye un derecho del profesional titular, exclusivo y

excluyente de quien no posea título y se ejerce en virtud de una autorización legal.
Puede significar asimismo, el cumplimiento de un deber. El médico, en estas condi-
ciones, ejerce legítimamente su derecho profesional y su accionar se encuadra en el
art. 34 inc. 4, siempre que actúe dentro de la ley. También juegan como complemento,
el consentimiento del interesado o de sus derecho habientes, el cual tiene sus límites
ya que con él no se pueden validar las mutilaciones ni la eutanasia.

Para Nuñez implica el ejercicio de un derecho y significa el cumplimiento de un

deber jurídico en ciertas circunstancias, en las cuales el profesional está jurídicamen-
te obligado a actuar sin negar la influencia del consentimiento del paciente, sobre
todo en las operaciones estéticas, mutilantes o de muy grave riesgo.

En definitiva, para justificar la actividad médica, confluyen el legítimo ejercicio de

un derecho, el cumplimiento de un deber y la autorización legal.

Actividades deportivas

La autorización legal de la práctica o actividad deportiva manifestada por su tole-

rancia o por su expresa reglamentación, justifica tanto las escoriaciones, contusio-
nes, esquimosis, luxaciones, etc. normales en la práctica de ciertos deportes violen-
tos, cuanto las fracturas, conmociones y aún resultados fatales posibles que se pro-
duzcan según las violencias y riesgos admisibles de acuerdos a las normas reguladoras
de cada deporte y que se produzcan sin violación de sus reglas.

La infracción dolosa de dichas reglas lleva a la responsabilidad delictiva común y

tiene plena vigencia el art. 35 del C.P. pues la actividad deportiva abusiva o excesiva
puede determinar la responsabilidad correspondiente por homicidio o lesiones a títu-
los de dolo o culpa.

Existe una ley específica referida al deporte (20655) que reconoce la práctica de
determinadas actividades deportivas, concede personería a entidades o federacio-
nes, aprueba sus estatutos, estimula ciertos deportes, subvenciona ciertas compe-
tencias y además legisla sobre delitos específicos: soborno, suministro de estupefa-
cientes o estimulantes a deportistas y a animales (doping).

182
 Actividad Nº 28

1.- Enumere las distintas fundamentaciones doctrinarias sobre la actividad médica.

2.- ¿En qué casos se puede relacionar la actividad deportiva con el dolo o la culpa?

183
184
 Diagrama de Contenidos - Unidad XII

Teoría de la
Culpabilidad

Concepto Presupuesto Momento de la

Psicologíca

185
Teorías
Imputabilidad

Subjetivo Normativa Imputabilidad

Objetivo Finalista Momentos

Inimputabilidad

Fórmulas para establecerlas

Biológica

Psicológica

Mixta
186
 Unidad XII

Teoría de la Culpabilidad

Concepto

En sentido amplio: es el conjunto de presupuestos que fundamentan la

reprochabilidad personal de la conducta antijurídica.

O sea que involucra la imputabilidad, tomada ésta como presupuesto subjetivo

(concepción psicológica), como elemento integrante del juicio de reproche o de cul-
pabilidad (concepción normativa) o como capacidad de culpabilidad (Código Alemán).

En sentido estricto o restringido: se limita a la vinculación específica del sujeto con

su acto (ya sea que la considere como relación psicológica o como basamento del
juicio de reproche).

Cabe anticipar cierta terminología: para que pueda darse la imputación jurídica
delictiva debe sucederse lógicamente la IMPUTABILIDAD, la CULPABILIDAD, y la
RESPONSABILIDAD.

IMPUTABILIDAD: Capacidad de ser culpable Mayer: es la posibilidad condicio-

nada por el desarrollo y la salud, de obrar según el justo conocimiento del de-
ber existente.

CULPABILIDAD: relación subjetiva entre el delincuente y su hecho.

RESPONSABILIDAD: es la culminación de la imputación jurídica delictiva con la

presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito y del autor, y puni-
ble en el caso concreto.

Presupuesto de la Culpabilidad

1.- Subjetivo: Imputabilidad o sea la capacidad de culpabilidad. Se trata del

condicionamiento previo conforme al desarrollo y la salud mental.
2.- Objetivo: es la Antijuridicidad, sólo puede concebirse en relación a un delito.
El dolo no es mera intencionalidad sino voluntad de cometer un delito, y la culpa
no es la mera imprudencia o negligencia, sino aquella que dentro de los límites
de la previsibilidad, ocasiona un resultado ilícito.

187
 Teorías

1.- PSICOLOGICA: (LISZT) concibe psicológicamente la culpabilidad y la distin-

gue del juicio de culpabilidad. Lo que vale es la relación subjetiva entre el hecho
y el autor y en ella, reside la culpabilidad.

Es decir, todo se agota en el proceso intelectual y volitivo que se desarrolla en el

autor en el momento del delito, y con relación a éste. Es la relación subjetiva del acto
y del autor. La culpabilidad consiste y se agota en la relación de conocimiento o de
posibilidad de conocimiento, en el delincuente y su hecho.

Sus especies que agotan su contenido son el dolo y la culpa y presuponen la

imputabilidad del autor (es decir el presupuesto es la imputabilidad).

La culpabilidad constituye el fundamento de la responsabilidad y es excluida la

culpabilidad, por causas específicas que afectan el hecho psicológico (error, ignoran-
cia, coacción)

2.- TEORIA NORMATIVA: (Mezger - Frank) La culpabilidad es un juicio de valor.

No es dolo o culpa sino reprochabilidad de su conducta antijurídica a su autor,
en razón de que le era exigible otra conducta.

Es preciso reconocer que la culpabilidad presupone un contenido psicológico, pero

éste no constituye ya de por sí la culpabilidad, sino que es el objeto sobre el que recae el
reproche contra el autor. Sólo cuando se hace el juicio de reproche es cuando surge la
culpabilidad. Este es un juicio valorativo sobre la fase subjetiva interna del autor. En su
subjetividad no se examinó cómo debería haberse hecho conforme a las exigencias del
ordenamiento jurídico y por esa deficiencia le es reprochable su acción.

Es decir una acción prohibida puede imputarse a alguien culpablemente cuando se

le hace un reproche por haberla asumido. El juicio de reproche se refiere a la activi-
dad subjetiva interna del autor respecto a su acción. La conducta será reprochable
por su motivación, cuando se pueda exigir la contraria.

Se fundamenta la reprochabilidad en la exigibilidad de otra conducta distinta o

contraria a la ejecutada.

Siendo sus elementos:

- La libertad del autor para obrar:

interna: imputabilidad
externa: normalidad de las circunstancia concomitantes.
- El fin perseguido por el autor
- y el conocimiento del significado de su conducta (dolo) o la posibilidad de
conocerlo (culpa).

188
 Así, el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias concomitantes, el
carácter y motivos del autor, constituyen elementos del juicio de reproche o culpa-
bilidad.

Siendo que el fundamento de la culpabilidad es la exigibilidad de la conducta con-

traria, tenemos que la exclusión de la culpabilidad o sea la inculpabilidad, dependerá
de la exigibilidad de otra conducta contraria o distinta, principio general que puede
funcionar por las causales expresas de inculpabilidad en la ley o supralegales.

3.- FINALISTA: vimos que excluye del ámbito de la culpabilidad los elementos
subjetivos que pasan a integrar la acción. Es decir, a través de la acción, trasla-
da el dolo al tipo donde integra la faz subjetiva, liberando así la culpabilidad de
su base psicológica, reduciéndola al juicio de reproche, a la reprochabilidad,
siendo sus presupuestos (Welzel):

1º.-Que el autor es capaz psíquicamente de motivarse de acuerdo a la

norma, o sea la imputabilidad del autor (presupuesto existencial de la
responsabilidad).
2º.-Que el autor está en situación de motivarse de acuerdo a la norma,
en virtud de la comprensión posible de la antijuridicidad de su pro-
pósito concreto o sea, la posibilidad de comprensión de lo injusto.

Momento de la imputabilidad -
"Actio Libera In Causa" - Imputabilidad - Inimputabilidad

Imputabilidad - Inimputabilidad

Imputar un hecho a una persona es atribuírselo para hacerle sufrir las conse-
cuencias, es decir hacerlo responsable de él, puesto que es culpable de tal hecho.

La culpabilidad y responsabilidad son consecuencias directas de la

imputabilidad.

Es atribuir a otro una culpa, un delito, una acción.

Es poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien.

Carrera distingue tres imputaciones:

- FISICA: causa material del acto: "tú lo hiciste".

- MORAL: lo hizo con voluntad inteligente: "tú lo hiciste voluntariamente".
- JURIDICA: lo hecho esta prohibido por la ley: "tú lo hiciste voluntariamente contra
la ley".

189
 Lo que nos interesa es la imputación moral

Así Manzini dice: la imputabilidad es la condición del sujeto que hace posible a su
respecto, la imputación de un hecho y significa la existencia, no sólo de la relación física
entre sujeto y acto, sino de una relación de causalidad psíquica entre sujeto y acto.

Dijimos que es presupuesto subjetivo de la culpabilidad y se la define como "capa-

cidad del sujeto para ser autor culpable de un delito" o Mayer: "posibilidad condiciona-
da por el desarrollo y salud mental para obrar según el justo conocimiento del deber
existente".

Para nuestro art. 34: es la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de

dirigir sus acciones.

Posibilidad condicionada por: desarrollo mental, salud mental, conciencia.

La falta de:

1.- desarrollo mental (insuficiencia de las facultades);

2.- salud mental (alteración morbosa);
3.- conciencia (estado de inconsciencia), excluyen la posibilidad de comprender
la criminalidad del acto y dirección de las acciones.

Fórmulas para establecer la imputabilidad o inimputabilidad

1.- Biológica: El deslinde entre la imputabilidad y la inimputabilidad está dado por

la salud o madurez y la enfermedad o inmadurez. Ej. Cod. Francés de 1810
(art.64); Chile; España; Bolivia. El derecho Argentino sigue este criterio en la
14.394 (21.338), por madurez mental al establecer el límite de imputabilidad a
los 14 años.

2.- Psicológica: atiende a la salud o enfermedad mental, a la anomalía o no, pero

teniendo en cuenta el efecto que ésta tenga sobre la psiquis del sujeto, es decir
si excluye la voluntad, la libre determinación de la voluntad (Cod. Alemán).

Así, el Cod. Penal de Portugal: sólo son delincuentes los individuos que tienen la
necesaria inteligencia y libertad, El de Ecuador: entender o querer; Venezuela: con-
ciencia o libertad.

3.- Fórmula Mixta: Biosicológico-jurídico (Soler)

J. de Asúa dice: la enfermedad mental o estado de inconsciencia para eximir, han

de privar de la conciencia de delinquir o de la posibilidad de obrar conforme a dere-
cho.

190
 Ej. Cod. Suizo (1937); Uruguayo (1933); Ruso (1903); Brasil (1940); etc. Grecia: se
refiere a la imposibilidad de comprensión del carácter delictivo del acto o de determi-
nar según esta apreciación.

Código Argentino: art. 34 inc. 1 se refiere a la imposibilidad (a contrario sensu la

posibilidad) de comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones (idem pro-
yecto 1960, 1973/74/75).

Comprender la criminalidad del acto no es lo mismo que conocer su antijuridicidad.

El Código de 1886 habla.... "no haya tenido conciencia de dicho acto o de su crimina-
lidad". Debería denominársele biosicológico-valorativa (T. Lomas etc), pues importa
una apreciación valorativa del influjo de las perturbaciones por parte del juez, en la
psíquis del sujeto, que debe llegar a no comprender la criminalidad del acto, etc.

Para Caballero significa: posibilidad de conocer las circunstancias típicas del he-
cho y su carácter antisocial.

Para otros: el sujeto debe poder sentir el significado criminal de la acción, sin que
deba interpretar que sepa técnicamente que está cometiendo un delito.

Núñez: posibilidad de comprender la criminalidad del acto, se refiere a la posibili-

dad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello.

El Código Penal de Alemania Oriental: dice que se refiere a la incapacidad para

decidir conforme a las reglas de la vida social comunitaria, que el hecho afecte (el
disidente o el hereje serían dementes).

La fórmula del art. 34 en su aspecto biológico, especifica causa cuyos efectos cons-
tituyen la exclusión de la posibilidad de comprender y dirigir (aspecto psicológico).

La función judicial no es pasiva como en la biológica, sino que el Juez, en el caso

concreto, debe valorar los efectos de las causas provistas y reconocer la imputabilidad.

Momento de la Imputabilidad - "Acto Libera In Causa"

El sujeto debe ser imputable en el momento del hecho o acto.

Problema: ¿cómo puede imputarse a un sujeto una acción cometida en embria-

guez que él buscó a propósito para cometer esa acción (ebriedad preordenada)?; o
¿a alguien que se hace hipnotizar para tomar valor a fin de ejecutar un delito?

Liszt: lo decisivo en la imputabilidad es el momento en que ha tenido lugar la

manifestación de voluntad, siendo indiferente el estado mental del sujeto, en el ins-
tante en que se produce el resultado.

191
 Es la cuestión de la "actio libera in causa" que se presenta cuando se produce un
resultado delictivo por un acto u omisión en estado de inimputabilidad, si bien esta
conducta fue ocasionada por un acto doloso o culposo cometido en estado de
imputabilidad (guardabarrera ebrio que no baja y da lugar a un accidente)

Sería una aparente excepción al principio de que, la imputabilidad o su ausencia,

debe tenerse en cuenta al momento del hecho sin importar la situación preexistente o
permanente de su alteración o estado de inconsciencia, etc. pues en este caso se
retrotrae la determinación de la imputabilidad, y la consiguiente culpabilidad, al mo-
mento de la causa. Tal acción es libre en su causa. Hay una acción "no libre in actu"
pero "libre in causa".

La acción libre (Maurach) en la provocación de la inimputabilidad (embriaguez) o

en la omisión de una acción peligrosa (seguir manejado pesar del agotamiento o
cansancio), pero a pesar de haber contado con la producción del resultado típico. Se
conjugan imputabilidad y causalidad. Cuando el sujeto pone en movimiento la cade-
na causal era imputable, no así al momento del resultado.

El sujeto se coloca o pone libremente (intencional o culposamente) en estado de

inimputable. La responsabilidad por el hecho cometido por el autor en inimputabilidad
está en función con ese nexo causal que vincula el hecho, a un estado precedente-
mente de libertad, del cual el agente ha salido libremente.

Maggiore: establece las etapas de la "actio libera in causa":

1.- una voluntad inicial libre y consciente.

2.- un estado de incapacidad de entender o querer (sueño, sonambulismo,
hipnosis,etc)
3.- un resultado.
4.- un nexo de causalidad (inmediato o mediato) entre acción y resultado.

La acción delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta en

movimiento de la serie causal dirigida a la producción de un resultado.

192
 Actividad Nº 29

1.- Elabore el siguiente glosario:

a.- Culpabilidad.
b.- Dolo:
c.- Imputabilidad:
d.- Inimputabilidad:
e.- Responsabilidad:
f.- Dolo:

2.- Complete el siguiente cuadro:

TEORIAS

Psicológica Normativa Finalista

3.- Explique los conceptos de:

3.1.- "Actio libera in causa"

3.2.- "No libre in actu"
3.3.- "Libre in causa"

193
194
 Diagrama de Contenidos - Unidad XIII

Dolo Culpa

Imprudencia
Concepto
Negligencia
Clases

195
TEORIAS CLASES Impericia

Directo Inconsciente
De la voluntad

Necesario Consciente
De la representación
Delitos
Del Asentimiento Eventual Preterintencionales
Específico
Concepto

Teorías

Requisitos
196
 Unidad XIII

El Dolo

Teorías

Hay tres teorías que contribuyen a definir el dolo:

1.- Teoría de la Voluntad;

2.- Teoría de la Representación;
3.- Teoría del Asentimiento.

1.- Teoría de la Voluntad: Clásicos (Carrara; Merkl; Hippel) El dolo es la intención

más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.

Requisitos:

a.- Conocer los hechos y su significación

Conocer: la relación entre el hecho y su lógica o posible consecuencia.

Significación: referida a la naturaleza delictuosa de la acción.

b.- Haberse propuesto ocasionar el resultado, haber tenido la intención de rea-

lizarlo. No se trata de haber querido la acción sino de haber querido el resul-
tado, la representación del resultado debe ser el motivo del acto.

La intención surge del concurso de la inteligencia y de la voluntad, es un esfuer-

zo de la voluntad hacia cierto fin, hacia el delito. La intención es directa cuando
el efecto criminal es previó y se quiso, y es indirecta cuando el efecto era una
consecuencia posible no prevista o prevista sin quererla.

2.- Teoría de la Representación: (Liszt) surge criticando la T. de la Voluntad, con-

tiene demasiadas exigencias subjetivas por lo cual, no caen dentro de su
fórmula todas las modalidades del dolo. Además, el elemento subjetivo es
de difícil comprobación si no se toman en cuenta, para que sirvan de referen-
cia, diversas circunstancia externas del hecho.

Reemplaza así la voluntad del resultado por el de representación o previsión del

resultado, pero la apreciación de esto, no la deja referida a la situación mental del
sujeto (pues así, no se ve diferencia con la teoría de la voluntad, ya que no puede
tenerse intención del resultado sin haberlo previsto), sino que traslada a lo externo
los elementos, para saber si hubo o no dolo.

197
 Si de la forma en que los hechos se produjeron surge que el autor debió forzosa-
mente preveerlo, se supone que lo ha querido. Ej. si alguien apunta a otro el gatillo, es
evidente que tuvo la intención de matarlo (T. de la Voluntad) y también que debió
forzosamente prever que lo mataría (T. de la Representación) el autor podrá negar
que quiso matarlo pero la T. de la Rep. presume que habiéndolo previsto, lo ha queri-
do, puesto que actuó.

Es decir, esta teoría dirige el enfoque a las circunstancias externas que permi-
ten suponer que el hecho fue o no querido. Su importancia es haber distinguido el
dolo de la intención (propósito), pues propósito significa dirección de la voluntad ha-
cia un fin que el autor se ha propuesto lograr y que es el que interesa, una acción,
para; si dolo es idéntico a intención o propósito, sólo se penaría como homicidio
doloso el caso por ej. del que quiere matar a Juan y lo mata efectivamente y no aquel
que mata a Juan para lograr otro fin, respecto del cual el homicidio sería medio. Ej.
para cobrar un seguro incendia una casa muriendo en el incendio un habitante para-
lítico, o X dispara contra Z para probar su arma y no para matarlo. El dolo es indepen-
diente del propósito coincidente.

Definición: Liszt:

"El conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de todas

las circunstancias que acompañan al hecho previsto por la ley"

3.- Teoría del Asentimiento: (Frank-Beling) requiere como elemento indispensa-

ble la previsión o representación de un resultado como probable o posible, pero
no exige la intención o voluntad del resultado sino que le resulta suficiente con
su aceptación o asentimiento.

El autor toma a su cargo, consiente, asiente el resultado conocido posible. El asen-

timiento implica en última instancia, la voluntad en su umbral mínimo (dolo eventual).
Si la representación del resultado posible o el conocimiento del carácter delictivo de
la acción no detiene al autor, es evidente que lo acepta.

Así obra con dolo quien en el momento de la acción se representa un resultado

delictivo como cierto, probable o posible, que en primera o última instancia, quiere o
acepta. La previsión no detiene al autor en su acción. Posibilita precisar la teoría
del dolo eventual.

SOLER: PROYECTO 1960-1973: "obra con dolo el que quiso (quiere) de modo
directo el hecho ilícito y también aquel, que asintió a su producción eventual por no
desistir de su acción".

NUÑEZ: "Es la intención de cometer el delito o por lo menos la indiferencia de

cometerlo frente a su representación como probable.

198
 Clases de Dolo

1.- Dolo Directo: intención más o menos perfecta de cometer un hecho contrario a
la ley. En el dolo directo todo está gobernado por la voluntad. El agente quiere la
acción, elige los medios y quiere el resultado al cual se dirige. Quiere matar,
elige el veneno como medio, quiere el resultado muerte. Ej. el automovilista que
embiste a la víctima empleando el vehículo como medio.

2.- Dolo Necesario: (directo de segundo grado, de consecuencias necesarias o

indirecto). Junto con el resultado querido se produce otro no deseado directa-
mente. Ej. se quiere matar a un jefe de estado y para ello se pone una bomba en
el avión, muriendo también los otros pasajeros; Indirectamente se va a producir
un resultado no querido, pero no lo rechaza. Para matar una persona se enve-
nena la comida muriendo los otros comensales.

Variantes: en el ejemplo del automovilista (dolo directo) la víctima lleva en sus

brazos a una criatura (dolo necesario).

3.- Dolo Eventual: cuando el sujeto toma a cargo el hecho que prevé como posi-
ble, y menosprecia las consecuencias posibles del hecho. Actúa con indiferen-
cia hacia el resultado. Su accionar primero no es delictivo va en auto rápido por
que le gusta la velocidad, se representa como posible, matar a un peatón y sin
embargo, persiste en su acción.

Diferencia del dolo eventual de la culpa con representación: en la culpa

con representación se representa el resultado muerte, no la acepta, confía en
que no se va a producir porque puede frenar, esquivar, etc. Es la forma más
leve, menos culposa.

Dolo eventual: el resultado es probable o posible.

Dolo necesario: resultado ineludible, se tiene que producir.

4.- Dolo Específico: se presenta en las figuras delictivas en las cuales en virtud
de la presencia de elementos subjetivos de los tipos, se exige una determinada
dirección de la voluntad, o un específico conocimiento, o sea el tipo exige un
específico conocimiento, intención especial o calificada. Art. 171, 134.

199
 Actividad Nº 30

1.- Elabore ejemplos concretos de:

-Dolo Directo:
-Dolo Necesario:
-Dolo eventual:
-Dolo específico:

200
 Culpa

NUÑEZ: así como el dolo es un volición delictiva, la culpa es la omisión de cuidado.

La culpa no es un simple actuar descuidado, sino una omisión de un nor-

ma de cuidado en el obrar o en el omitir.

Sin la inobservancia de un deber que lo prohiba en el caso, el descuido no es

reprochable. El deber de cuidado se fundamenta en la previsibilidad de que de la
propia conducta derive un daño para los terceros.

La culpa para Carrara constituye un vicio de la voluntad, es la "voluntaria omisión

de diligencias en calcular las consecuencias posibles o previsibles del propio hecho".
Los hechos culposos en cuanto provienen de un vicio de la voluntad, son moralmente
imputables, porque es un acto voluntario el debe mantener inertes las facultades
intelectivas. El negligente aunque no quería la lesión al derecho, quiso sin embargo el
hecho en el cual debía reconocer como posible o probable aquella lesión. No resulta
útil para comprender la culpa con representación.

Liszt: señala los siguientes elementos: falta de precaución, falta de previsión, falta
de sentido, "el autor no ha reconocido, siéndole posible hacerlo, la significación anti-
social de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social".
Aquí no cabría la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual.

MEZGER: detención de un deber de precaución.

J.de Azúa: conducta contraria al deber.

NUÑEZ como una voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a
observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos.

SOLER: enseña que todas las formas de culpa son reducibles a dos:

1.- el incumplimiento de un deber (negligencia).

2.- el afrontamiento de un riesgo (imprudencia).

J. DE AZUA: culpa es la producción de un resultado típicamente antijurídico (o la

comisión de una acción esperada) por la falta del deber de atención y previsión, no
sólo cuando ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá (o de
la consecuencia del no hacer), sino cuando la esperanza de que no sobrevenga ha
sido fundamento decisivo de las actividades del autor (o de sus omisiones) que repro-
ducen sin querer el resultado antijurídico (o lo injusto de la inacción) y sin ratificarlo.

También se sostiene que la culpa es un defecto o vicio intelectual, el sentido de

la palabra supone la declaración de que alguien ha sido autor de una mutación en el
mundo exterior con voluntad y conciencia, la culpa constituye un vicio o defecto de la

201
inteligencia a consecuencia del cual, el individuo carece de reflexión, sin embargo se
acepta la aplicación de cualidades de carácter penal para los delitos culposos, para
que ellos eviten que vuelva a cometerse y para que el autor comprenda lo pernicioso
que resulta para él, su falta de reflexión.

Clases

Culpa inconsciente: el autor no previo el resultado por falta de diligencia o distin-

ción de su deber de previsión.

Culpa consciente: el resultado ha sido previsto, pero no querido, el autor ha con-

fiado en su no producción o ha esperado evitarlo. En esta confianza o esperanza
radica la diferencia con el dolo eventual (ratificación del resultado)

El Código penal no define la culpa en la parte general sino que en la parte especial
adopta un número clases de delitos culposos. Ej. art. 84, 94, 177, 189, etc.

Imprudencia: (Exceso en la acción)

Es afrontamiento de un riesgo más allá de lo permitido. Es un obrar inusi-

tado, consistirá en un acto positivo y coincidirá con la culpa consciente.

NUÑEZ: es imprudente el comportamiento que con arreglo a las circunstancias, es

atrevido, arriesgado, peligroso para las personas o los bienes ajenos. Ej. médicos que
ejercen la actividad sin capacitación profesional, el automovilista que excede la velo-
cidad, médico que aplica una técnica quirúrgica que aún no cuenta con suficiente
aval científico (ojo, podrá haber dolo eventual en el caso que se represente el resulta-
do), pero cae dentro de culpa por inobservancia.

Negligencia: (descuido-acto negativo)

Omisión de precauciones y coincidirá en general con el acto omisión y con

la culpa inconsciente o sin previsión.

Soler: incumplimiento de un deber.

Nuñez: es el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado.

Ej. falta de control en los frenos del auto, falta de desinfección del material quirúrgico.

Impericia: (defecto en la acción)

Ejercicio defectuoso de una profesión, arte u oficio, falta el saber, experiencia o

habilidad mínima para el ejercicio beneficioso de la actividad.

202
 Ello no implica que por otra parte el profesional no pueda incurrir en imprudencia o
negligencia.

J.de Azúa: se debe tener título profesional o capacidad exigida para la tarea;

Nuñez: es necesario un mínimo de sabiduría, práctica, experiencia, o habilidad

profesional exigible en el medio o en la época de que se trate. Ej. médico que confun-
de una arteria con un músculo. En la práctica es difícil distinguirlas.

Inobservancia de los deberes: la precaución exigible está predeterminada por

las normas reguladoras de la actividad o cargo. Los deberes pueden corresponder a
un cargo público o privado. Se trata de deber, sin que sea necesario probar la concre-
ta existencia de una impericia o negligencia (presunción Juris Tantun). Ej. Circular
contramano-cruzar semáforos en rojo.

A la inversa, la observancia del reglamento o el cumplimiento del deber del cargo

no exime de culpa cuando las circunstancias hacen exigible un mayor cuidado.

Como los delitos culposos se producen (no se cometen) no pueden existir conver-
gencia intencional de instigación o participación.

203
 Actividad Nº 31

1.- Explique las diferencias entre: dolo, culpa, negligencia, impericia, inobservan-
cia de los deberes.

204
 Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B)

Concepto: la peculiaridad de la naturaleza del elemento subjetivo en rela-

ción al resultado que ocasionan estos delitos, plantea la cuestión de deter-
minar la responsabilidad por el hecho y a qué título.

Teorías

1.- Existe dolo preterintencional:(Carrara) existe dolo homicidio preterintencional

(idem Gómez).

Críticas: si los resultados preterintencionales no deben haber sido previstos

por el sujeto teniendo en cuenta la forma "posible razonable", que debe darse
en la relación de causalidad en estos delitos, no puede aceptarse que el resul-
tado pueda imputarse a título de dolo.

El dolo es subjetivo y no puede admitirse una forma objetiva de esa culpabili-

dad, como tampoco por el hecho de asentir el resultado, pues estaríamos ante
dolo liso y no preterintencionalidad.

2.- Son delitos calificados por el resultado: significa causar al sujeto activo con-
secuencias puramente objetivas que han estado fuera de su previsión, en vir-
tud de la significación del resultado.

3.- Delito mixto de dolo y culpa: los delitos preterintencionales subjetivamente

son una combinación de dolo y culpa, es una sucesión de dolo y culpa. ¿Puede
formarse que el hecho inicial es doloso, es culpa el resultado? ¿qué es mucho
más grave?. Cabe preguntarse: ¿es exigible jurídicamente la representación
del resultado más grave en los hechos preterintencionales?

Veremos en consecuencia, que si el autor prevé como posible un resultado y lo

asiente, es dolo eventual, si se representa el resultado y no lo asiente y cree
poder evitarlo, será culpa consciente o con representación, y si no se represen-
ta ese resultado por negligencia etc. será culpa inconsciente.

En los preterintencionales tenemos que ver la posibilidad de producción de un

resultado en el orden causal, que desde la culpabilidad, lo traducimos en posi-
bilidad razonable de representación o sea posibilidad.

No podremos decir entonces, que esa posibilidad (resultado más grave) caiga
dentro del caso fortuito, (y entonces caerá dentro de la representación culposa)

En los preterintencionales el resultado más grave está más allá de la intención

pero más acá de lo fortuito.

Por ello se sustrae a la calificación dolosa la parte de la cadena causal que

escapa al normal dominio de los hecho aunque sea previsible.

205
 La preterintención:

Consiste en agravar la pena por la causación del resultado más grave, pres-
cindiendo de la culpabilidad respecto de él.

Al que, con el fin de cometer, causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjera la

muerte de alguna persona y cuando el medio empleado no debía ocasionar la muerte.

Requisitos:

1.- se obre con el propósito de causar un daño;

2.- medio empleado no razonable.

Delitos preterintencionales: art. 87

Delitos calificados por el resultado: art. 106 ap. 2

206
 Diagrama de Contenidos - Unidad XIV

Causas de la Exclusión
de la Culpabilidad

207
Error Ignorancia Violencia Caso Fortuito Coacción Obediencia Debida

Concepto
Especies
Concepto
Requisistos Claves Naturaleza Jurídica

esencial de echo Jurisprudencia

inculpable de derecho
208
 Unidad XIV

Causas de la Exclusión de la Culpabilidad

Aclaración previa: la culpa de uno no significa la de todos y viceversa, pues la
culpabilidad y su ausencia son subjetivas, o sea individuales. Ej. F. Balestra: cazado-
res (uno induce a otro por error a disparar contra un arbusto etc).

Por la inculpabilidad no se borra la existencia del delito (como en las causa de

justificación; el delito desaparece objetivamente, no hay delito para nadie), sino que el
delito desaparece sólo para el sujeto beneficiado por la causa de inculpabilidad.

Error e ignorancia

No son causas de exclusión del dolo sino de culpa.

- Error: conocimiento equívoco o falso que se tiene por verdadero.

- Ignorancia: ausencia total de conocimiento respecto de algo.

Clase de error: de hecho; de derecho: en nuestro derecho sólo tiene relevancia

el de hecho, pues la ley se estima conocida por todos.

Binding: es innecesaria esta distinción, pues el error que interesa es el que versa
sobre un hecho que tiene trascendencia jurídica y no, en el que no tiene relevancia y
no produce ninguna modificación jurídica.

Otros hablan sobre error de tipo, prohibición o error de antijuridicidad (no lo

explican)

La doctrina distingue el error de derecho penal y el error de derecho extrapenal.

Este segundo está equiparado al de hecho y es el que recae respecto de las restan-
tes normas de orden jurídico con que se valoran los hechos tipificados.

Claro ejemplo, el art. 206. El que dice desconocer este art. cae dentro del error de
derecho penal, pero el que alega desconocer lo que disponen las leyes de policía
sanitaria animal, estará en un error de derecho extrapenal. Ej. sobre el derecho de
retención que hace suponer al sujeto que ejerce un derecho legítimo.

Para que el error de hecho excluya la culpabilidad debe ser:

1.- ESENCIAL: que impide comprender la naturaleza criminosa del acto o que se
trate de un hecho menos grave (ej. quiere matar a X y mata a su padre, no es
homicidio calificado sino simple).

209
 2.- INCULPABLE: cuando es invencible, o sea se cae en él por más que se ponga
la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Cuando el error
no es consecuencia de la imprudencia, negligencia, es decir aquel error que
hace suponer que se comete algo lícito.

ERROR CULPABLE: es el salvable si se procede con la debida diligencia. No

habrá responsabilidad por dolo pero queda subsistente la responsabilidad culposa si
el hecho está tipificado bajo esa forma.

ERROR NO ESENCIAL O ACCIDENTAL: (culpable o no) es cuando no impide

comprender la criminalidad del acto y aunque no existiera el hecho, lo mismo sería
antijurídico. Deja subsistente la culpabilidad. Especies:

1.- "Aberratio Ictus": cuando el resultado ocasionado no es el mismo que el

perseguido pero tiene idéntica significación jurídica. Ej. A que quiere matar a B
y mata a C por mala puntería, hay homicidio simple.
2.- "Error in personam": acá el error versa sobre el objeto mismo.Ej. dispara con-
tra C suponiendo que es B (confundiéndolo).

210
 Actividad Nº 32

1.- Explique semejanzas y diferencias de los delitos preterintencionales con el dolo.

2.- Elabore el siguiente glosario:

- Inculpabilidad:
- Error:
- Ignorancia:
- Error culpable:
- Error inculpable:
- Error accidental:

211
 Violencia

Especies: Vis absoluta: fuerza física irresistible (excluye la acción) el sujeto es un

instrumento, no hay libertad ni física ni psíquica. Vis Compulsiva: coacción (excluye la
culpabilidad), amenaza.

Caso Fortuito

Cuando no hay posibilidad de previsión o prevista, no puede evitarse. Es todo lo

que responde a la fuerza de la naturaleza. Jurídicamente cae dentro de la culpa.

Coacción

La coacción es la causa de inculpabilidad. Como no excluye la antijuridicidad del

hecho, éste será delito para todos los participantes, sin perjuicio de la inculpabilidad
del coacto. Un mismo acto no puede ser delito o no, según la situación de quienes
participan en él. Será delito para todos; pero algunos de los intervinientes serán cul-
pables y otros, inimputables o inculpables. Quien ejerce la coacción será el autor
mediato del hecho; quien la sufre y ejecuta el hecho será inculpable, sin que su ac-
ción deje de ser objetivamente delictiva, pudiendo oponérsele la legítima defensa.

El inc. 1º del art. 34, determina la impronta psicologista de la culpabilidad en el

Código Penal. Recuerde el condicionamiento de la culpabilidad al saber y a la libertad
de determinación.

El coacto, que obra bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, sabe lo que
hace y lo quiere. Pero con un querer reducido, al cual le falta la libertad. Si bien existe
un vínculo subjetivo entre el autor y su acto, ese vínculo se encuentra afectado, está
lisiado. Tanto el error como la coacción inciden sobre la vinculación psicológica o
subjetiva del autor con su acto. El primero la excluye; la segunda la afecta, al faltar
libertad al querer del coaccionado.

Obediencia Debida: art. 34 inc. 5º

Contemplada desde los primeros precedentes salvo proy. 1881. El texto vigente
es idéntico al del Código 1886. En la nota al art. pertinente del Proyecto Tejedor, se
comenta el Código Bárbaro que exigía como condiciones:

a.- Que la orden emane de autoridades competentes y dentro de sus atribuciones.

b.- Que sea concerniente al acto de su servicio.

212
 c.- Que no sea punible sino como exceso, abuso o violación de deberes funcionales.
d.- Que al ejecutarla, el agente, a su vez, no viole un deber de sus funciones.

La necesidad de obedecer las órdenes de sus superiores es absoluta, por ende

dada estas condiciones, quita el carácter de punibles a los actos del agente inferior.

La ubicación que le da el proyecto de 1891 es la de involucrarla junto con el cum-

plimiento del deber etc. y la define:

La obediencia es debida cuando la orden emana de quien ejerce sobre el

agente autoridad directa, corresponde al género de sus funciones y reviste
las formas legales.

Qué significa obediencia debida: es la obediencia jerárquica en el ámbito del

Estado y sus órganos, en el orden civil y en el militar. Se excluye: el ámbito
doméstico o el empresarial.

El problema de su ubicación es grande. Así algunos:

Inculpabilidad por coacción.

Inculpabilidad por error.
Exclusión de acción.
Causa de justificación.

Proyectos posteriores al Código:

1.- 1937: como causa de justificación cumplimiento de un deber impuesto por des-
pido legal o por una orden legítima de autoridad competente.
2.- 1942: como causa de inculpabilidad: cuando se cometiere por error de hecho
en cumplimiento de una orden legítima de autoridad pública competente, o de
una orden ilegítima cuando la norma jurídica impide cuestionar su legitimidad.
3.- 1951: la suprime y cabría dentro de la violencia moral o del error causado por
tercero.
4.- 1960: causa de exclusión de acción (desplazan la autoría): No es autor el que
obrare en virtud de orden de autoridad competente impartida en debida forma,
cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden y quién
dio la orden es punible como autor directo.

Naturaleza Jurídica: Discusión doctrina

Si el Código la trata separada es por que existe alguna independencia. Algunos la

vinculan (como causa de justificación) al cumplimiento de un deber (G. Roura). Otros,
(Gómez) como causa excluyente de ilicitud: otros como forma de legítimo ejercicio de
un cargo. Hay distinción: en el cumplimiento del deber y legítimo ejercicio de dere-

213
cho hay una relación directa entre el justificado y el afectado por su acción; en
la obediencia debida hay un tercer sujeto: el autor de la orden que se antepone.

Soler en su primera época: desdobla el problema, según si el inferior tiene o no

poder de revisión de la orden:

a.- Si no tiene o carece: es cumplimiento de un deber.

b.- Si tiene poder de inspección: puede invocarse el error sobre la legitimidad de
la orden.

J. de Azúa: el fundamento es el error y rechaza que sea una causa de justificación.

1º.-Porque el acto sigue siendo objetivamente antijurídico.

2º.-El afectado por la orden puede defenderse legítimamente, lo cual significaría
hecho justificado con hecho injustificado.

Fontán Balestra: las bases son el error y la exclusión de la acción y a veces la

coacción.

Así,

1º.- Si el subordinado aprecia la ilegitimidad de la orden y actúa, es responsable

salvo que hubiese coacción.
2º.- Si el subordinado no aprecia la ilegitimidad por negligencia pudiendo hacerlo,
responsable culposo.
3º.- Si el subordinado no conocía la ilegitimidad por error, es causa inculpabilidad.
4º.- Si el subordinado no puede revisar la legalidad de la orden, es un caso de
no autoría.
5º.- Si no posee elementos de juicio para apreciar la naturaleza delictiva de la
orden, es inculpabilidad por error.

Zaffaroni: cuando se trata de un cumplimiento de un mandato jurídico obligatorio,

considera que se trata de una causa de atipicidad. Estima que es sobreabundante la
referencia legal a la obediencia debida, que sólo puede tener sentido aclaratorio, pero
que carece de autonomía porque es una hipótesis compleja o mejor un complejo de
hipótesis diferentes. Carece de unidad y contenido propio separado de las restantes
causas que excluyen el delito.

Núñez considera dos premisas:

1º.- La obediencia del inferior no puede justificarse independientemente de la legi-

timidad del ejercicio del cargo por el superior.
2º.- La obediencia es la debida y no es tal, la que tiene por objeto un delito.

Este legítimo ejercicio de un cargo supone legitimidad de la orden y allí está su

justificación. Fuera de ello todo se resuelve con el posible error del inferior sobre la

214
naturaleza del acto que se le ordena, con la particularidad de que, por la subordina-
ción, sus posibilidades se aumentan.

Otros consideran que es de aplicación el principio normativista de la no exigibilidad

de otra conducta. En otros casos se habla de miedo insuperable o sea dentro de la
inimputabilidad.

Soler: posteriormente en 1960 y 1973, modifica su posición y partiendo de la idea

de que pueden existir órdenes ilegítimas a las cuales el subordinado no puede revi-
sar, encontrándose en la necesidad de cumplirla, sostiene que respecto de ellas, hay
un desplazamiento de autoría hacia quien da la orden. Fuera de esos casos funciona-
ría la teoría del error.

Dice: "el efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que debía ser
cumplida sin examen, consiste en el traslado de la relación imputativa o sea despla-
zamiento de la acción, la que debe ser atribuida (idem vis absoluta) a quien dio la
orden jurídicamente irrecusable".

Es un problema de traslado de autoría y no es mediata sino inmediata. Cuando

un sujeto obra en cumplimiento de una orden que no le compete examinar su legali-
dad, será responsable el que la imparte, salvo que la orden fuese groseramente
delictuosa.

En ese caso, cuando lo ordenado es un hecho "atrocitatem facinosis" evidentemente

delictiva, cede el deber de obediencia y no se produce la transferencia de autoría.

Rossi: Ej. orden de degollar un niño: desaparece toda legitimidad y el que cumple
tal orden sólo es mandatario de un criminal y por ende, responsable de su cumpli-
miento y ejecución. La obediencia jerárquica deja de ser una disculpa para el agente
cuando la criminalidad de la orden dada es tan evidente, que destruye la presunción
de legitimidad de lo ordenado.

Se le critica que no se puede hablar de falta de acción pues el subordinado puede

decir "debo pero no quiero" a pesar de que el derecho diga "debes".

Jurisprudencia: a veces, acepta la tesis del error (sobre contenido de la orden, o

sobre su legitimidad o aún sobre el alcance del deber de obediencia).

Otros, la existencia de órdenes no revisables por el subordinado desplazando la

autoría (T. Soler).

Otras, aplicó que la orden no estaba en las atribuciones del superior, como cuando
se ordena un delito o atrocidades (picana).

Dijimos que debe tratarse de una relación jerárquica estatal (orden policial; jefe de
policía o Ministerio de Gobierno) también orden ferroviario y militar.

215
 Actividad Nº 33

1.- ¿Cuáles son las condiciones que debe reunir un caso para que sea considera-
do obediencia debida?

2.- ¿Cómo se relaciona el concepto de obediencia debida con los de error y coac-
ción?

216
 Diagrama de Contenidos - Unidad XV

Concepto

Faz interna
Etapas
Faz externa

Teorías
Diversas concepciones

217
Tentativas
Elementos

Desestimiento

Diversos autores
Impunidad

Pena de la tentativa

Tentativa Calificada

Delito Imposible
218
 Unidad XV

Concepto

El iter criminis (camino hacia el crimen) reconoce varias etapas. Podemos perfilar
la existencia de una faz interna y otra externa.

La faz interna: parte de la concepción (ideación) hasta la resolución o decisión.

La faz externa: encontramos:

1.- Preparación (actos preparatorios)

2.- Comienzo de ejecución.
3.- Consumación (culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y
agotamiento del hecho) Welsels

Pero no todas estas etapas son punibles, algunas escapan a la punición, de allí
que se debe establecer el límite de la acción impune y de la punible.

No lo son aquellas etapas que acontecen en el fuero interno del sujeto, las
fases puramente subjetivas, ni tampoco, dentro de la faz externa, la etapa
de preparación, porque no significa un daño efectivo ni un peligro efectivo
de daño para el derecho protegido penalmente.

La punición se origina con el comienzo de ejecución del delito.

Para que pueda hablarse de tentativa es necesario que la figura delictiva de que
se trate, admita una realización gradual, incompleta, en consecuencia, en alguno de
sus momentos: ello no es posible en los delitos de pura actividad, en los cuales la
acción es punible en sí misma o sea que, emprender la acción, es ya consumar la
infracción (ej. art. 216-conspirar, 233, etc.).

La tentativa será punible toda vez que la existencia del delito consumado dependa
de la alteración del mundo exterior al sujeto, pues esas alteraciones pueden no ocu-
rrir, aunque el sujeto desarrolle una actividad tendiente a causarlas.

Para hablar de hechos punibles hay que buscar la intención de cometer un delito a
través de los hechos realzados por el sujeto y esos hechos no son la mera manifesta-
ción de voluntad (de propósito) sino actos tendientes a la comisión.

219
 Tentativa

Concepto: (art. 42 C.P.).

"El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución

pero no la consuma por cuestiones ajenas a su voluntad".

Fundamento de la punibilidad: concepciones.

1.- Teoría objetiva o del peligro corrido: (Romagnosi-Carrara) se pena porque

pone en peligro un bien jurídico y por la ausencia de resultado se disminuye la
pena.
2.- Teoría subjetiva: (Von Buri): se pena porque revela una voluntad contraria al
derecho (ánimo) o sea revela una intención criminal, pues la idea del peligro
corrido no pasa de ser una mera abstracción objetiva.
3.- Teoría de la impresión: (Mezger) idea de prevención general: peligro es cual-
quier conducta que en la comunidad, produce la impresión de una atrición al
derecho. Mediante ella se perjudica su segura validez en la conciencia de la
comunidad.
4.- Teoría de la peligrosidad del autor: porque su accionar demuestra ésta.

Hecho determinado

La tentativa es una concepción relativa condicionado por la figura del hecho final.
Ciertos actos respecto a determinada infracción pueden ser consumativos o consti-
tuir tentativa de otro. Ej. abuso deshonesto y violación.

Los hechos exteriores tienen que tender a la realización de un hecho penalmente

incriminado pues la mera intención de realizar algo delictivo, a la que corresponde un
elemento externo no delictivo, es impune.

En el caso del delito putativo hay un error acerca del contenido del derecho. El
sujeto comete un error teórico y realiza una acción inocente, una acción no incriminado
por un tipo penal, creyendo realizar un delito. Ej. hurto de cosa propia; unión con su
esposa creyendo adulterio.

Actos Preparatorios

Primera fase externa del iter criminis, no punible por regla general.

Son aquellos actos por sí mismos insuficientes para poner en peligro efectivo un
bien jurídico determinado (peligro corrido) y para mostrar su vinculación con el propó-

220
sito de ejecutar un delito determinado (no unívocos). Ej. ensayo de firma, compra de
un punzón, escopeta, puñal.

Ninguno de ellos significa comienzo de ejecución del delito, tienen con la consuma-
ción una relación subjetiva remota, equívoca.

La ley castiga éstos actos excepcionalmente. Ej. cuando los exige figura delictiva:
art. 299: instrumentos conocidamente destinados a falsificar monedas.

Elementos

1.- Finalidad del autor: la tentativa requiere en el que tienta el fin o propósito de
cometer un delito determinado. El sujeto debe proponerse cometer un delito no
vago, genérico o incierto, sino un hecho delictivo concreto, individualizado.

Propósito de índole doloso, es algo intencional, o sea dolo y dentro de él, el dolo
directo no siendo compatible con el dolo eventual y menos aún, la tentativa de delito
culposo. (Carrara).

2.- Comienzo de ejecución: carácter de la tentativa que parte del Código Francés
de 1810.

Liszt-Beling: significa iniciar la acción principal en la que el delito consiste, para lo

cual es indicativo el verbo que la expresa.

Beling dice: aunque no signifiquen la tipicidad completa, deben estar en la línea

del tipo penal, en su ámbito. Si la forma consumada del delito es matar, la de la
tentativa es comenzar a matar, etc. Que se realice el núcleo del tipo.

Problemas: ¿cuándo se comienza a matar? los demás actos que son de peligro
efectivo para el bien jurídico protegido quedarían impunes. ¿Cómo se diferencia co-
menzar a matar de comenzar a lesionar?

Ej. jurisprudenciales referido al tipo: pequeña pared y escalamiento de tapia.

Núñez: para diferenciar el comienzo de ejecución de los actos preparatorios

hace jugar dos aspectos:

1.- Idoneidad de la acción impedida.

2.- Puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Es decir sumado al propósito, a la realización directa del propósito, constituyen

actos de ejecución, los actos idóneos que pongan efectivamente en peligro el bien
jurídicamente protegido. Es un problema de aplicación prudente en cada caso parti-
cular.

221
 Teoría de Carrara: para la distinción entre actos preparatorios y de ejecución.
Para Carrara el fundamento de punibilidad de la tentativa es el peligro corrido que
desempeña respecto a la tentativa, la misma función que el daño en el delito consu-
mado. Ese peligro no debe entenderse como algo abstracto, sino como un hecho que
en un momento dado existió verdaderamente.

El problema es ver el criterio para determinar la existencia real de un peligro corri-

do y como reconocerlo, ahí se dan dos elementos necesarios en toda tentativa: in-
tención y peligro.

Distingue la univocidad del acto ejecutivo, del carácter equívoco del acto pre-
paratorio a fin de apreciar externamente el valor representativo de los actos, es decir
tiene un fin probatorio.

A tales fines Carrara clasifica a los sujetos del delito en:

1.- Sujeto activo primario: es el que delinque.

2.- Sujeto activo secundario: los instrumentos de que se sirve (medios).
3.- Sujeto pasivo del atentado: cosas o personas sobre las cuales, según el hecho,
el culpable debe ejercitar ciertos actos como medio para llegar a lo que tiene el
propósito de consumar (acciones de medio).
4.- Sujeto pasivo de la consumación: persona o cosa sobre la cual debía tener
lugar la ejecución del delito (acciones consumativas).

Así, serán actos consumativos: los que recaen sobre el sujeto pasivo de la con-
sumación (el objeto robado, el cuerpo lesionado).

Serán actos ejecutivos: los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el
domicilio que se violó para robar, o la puerta rota para robar).

Serán actos preparatorios: los que quedan en la esfera interna del sujeto activo
primario o secundario (arma comprada, ganzúa, rondar una casa).

Soler: es un problema a resolver en concreto, dada la realidad de los actos de

ejecución. Un criterio general y válido para todos los casos es imposible, depende
siempre de la figura delictiva en cuestión, ya que un mismo acto puede ser distintamente
valorado según se refiera a una figura u otra.

3.- Falta de consumación del delito: La tentativa significa comienzo de ejecución

de un delito determinado acompañado del ánimo de ejecutarlo.

Ejecución que debe quedar incompleta, interrumpida y ello puede ser:

a.- Por voluntad del propio autor (desistimiento).

b.- Por circunstancias ajenas a su voluntad:

222
 Las circunstancias ajenas a la voluntad pueden actuar de dos maneras:

b1..- Impedir la prosecución de sus actos (circunstancias psicofísicas) que-

dando incompleto el hecho tanto subjetiva como objetivamente.
b2..- Impedir el evento por circunstancias absolutamente extrañas y ajenas
al autor, el cual ha hecho todo de su parte, todo lo necesario para
producir el resultado (tentativa acabada o frustración).

La diferencia entre ambas situaciones sólo puede verse subjetivamente, pues ex-
ternamente ambas se presentan como algo inconcluso.

Es a Romagnosi: a quien se debe la fórmula separatoria entre el delito frustrado y

la tentativa:

- Frustrado: Cuando el delito es subjetivamente consumado en relación al autor,

mas no objetivamente, es decir con relación al objeto o persona a la cual se
dirigirá. La acción que impide el efecto es fortuito con relación al autor, se encuen-
tra fuera de sus provisiones y representaciones actuales. En la frustración, a dife-
rencia de la tentativa, el autor ha realizado todo lo que concebía como necesario,
no le queda más que hacer según su conocimiento de los hechos.

Ej. de tentativa: Ladrón atrapado justo al abrir la caja fuerte que contiene las su-
mas de las que pretende apoderarse.

Ej. de frustración: Si la bomba que arroja no explota o si explota no mata a nadie.

Nuestra ley no regla especialmente el delito frustrado que es, en consecuencia,

equiparado a la tentativa en cuanto a la penalidad.

223
 Actividad Nº 34

1.- Elabore el siguiente glosario:

- "Iter Criminis":
- Punible:
- Tentativa:
- Sujeto Activo primario:
- Sujeto Activo secundario:
- Sujeto Pasivo del Atentado:
- Sujeto Pasivo de la Consumación:
- Actos consumativos:
- Actos ejecutivos:
- Actos preparatorios:
- Frustración:

2.- Complete el siguiente cuadro sinóptico, sobre los fundamentos de la punibilidad.

Teoría Subjetiva

Fundamentos de la Teoría de la Supresión

Punibilidad
Teoría objetiva

Teoría de la peligrosidad del autor

3.- En un ejemplo concreto señale los elementos de la Tentativa.

224
 Desistimiento de la Tentativa: Impunidad

Art. 43 C.P.: el desistimiento no es punible.

Supone una tentativa calificable como tal y por ende, punible, de no mediar el
desistimiento voluntario.

Fundamento de su impunidad:

- De la Rúa: se consagra para estimular la no continuación de conductas posible-

mente lesivas de intereses protegidos.

- Florián: no basta el hecho de que sea voluntario sino que exige cierta calidad
psicológica en este desistimiento voluntario, sólo eximirá de pena cuando sea
determinado por motivos que demuestren la no temibilidad del agente. O sea
que el poder excusante no reside en el hecho de desistir, sino los motivos psico-
lógicos que inspiran ese desistimiento.

- Von Liszt: funda la impunidad en una razón de utilidad social y política crimi-
nal. El Estado ofrece ese perdón con el fin de evitar la consumación, el motivo es
irrelevante, basta que sea un desistimiento. El Estado opta entre dos males: que
el delincuente escape a la pena y no que consume el delito.

- Frank: para determinar si el desistimiento es voluntario, resultan indicativas las

circunstancias de hecho y a través de ellas, la resolución del autor desde el punto
de vista subjetivo.

Fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho:

no quiero aunque puedo; el desistimiento es involuntario: no puedo aunque
quiera (similar a Carranza).

- Soler:

1.- Aspecto objetivo: las circunstancias de hecho (dejar de hacer algo que
puede hacerse). Todo delito tiene un contexto de acción que supone el em-
pleo de determinados medios. Si los medios estaban a disposición del suje-
to de forma que, sin impedimento podía seguir usándolas hasta llegar al
resultado y no lo hizo, estamos ante un desistimiento. Ej. del que tiene aco-
rralada a la víctima, dispara dos veces teniendo el cargador lleno y, a pesar
de que nada interrumpe la acción y que no la hirió, no dispara los restantes.

Así, en la tentativa de violación, no toda resistencia, será suficiente como

para considerar que hubo desistimiento voluntario. Habrá que ver si a pesar
de la resistencia el sujeto podía, conforme a sus condiciones y de la víctima,
lograr el hecho. No siempre que un ladrón no logra abrir de inmediato una
puerta comete tentativa punible, sino sólo cuando no pudo abrirla.

225
 En esta cuestión de medios empleados debe atenderse a los medios ordi-
narios o comunes. Así, si el autor renuncia a usar los medios ordinariamen-
te necesarios para consumar el hecho, hay desistimiento de tentativa, pero
si desiste porque debía usar medios superiores, extraordinarios, más difíci-
les de encontrar que los normales, ese desistimiento es involuntario. Ej. para
abrir violentamente una puerta o se usa cortafierro o se rompe el vidrio, si
se renuncia a ello, el desistimiento será voluntario, pero si al intentar el he-
cho encuentra una resistencia superior a la común, a vencer con medios de
los que carece (soplete o de difícil utilización), no será su renuncia un desis-
timiento voluntario.

Se debe desistir de una verdadera tentativa, es decir que haya comienzo

de ejecución y no meros actos preparatorios.

2.- Aspecto subjetivo: la ley exige que se desista voluntariamente. La reso-

lución de desistir no debe ser coacta; no importa el móvil (arrepentimiento,
temor a la cárcel, repugnancia, etc.) lo importante es que vaya acompañada
de poder pero no querer.

Tentativa Calificada

El desistimiento hace impune el que desiste de la pena del art. 42 (tentativa) pero
deja subsistente la pena por los hechos cometidos que ya en sí, tengan carácter de
consumación.

Ej. disparo de arma aún cuando desista del homicidio.

Violación de domicilio aún cuando desista del robo.

La punibilidad se mantiene para el delito consumado durante el iter criminis.

El desistimiento es una mera causa de exclusión de la pena, el hecho continúa

siendo objetivamente ilícito.

Delito Imposible

No está definido por la ley.

Vimos que en la tentativa, la producción del evento dependía de una accidentalidad

pero el resultado podía producirse.

A veces, sucede que el hecho no se produce porque por las circunstancias del
hecho no podían producirse. Es imposible en el caso concreto, su producción.

226
 Clases de imposibilidad:

1.- Deficiencia intrínseca de la acción físicamente considerada y puede residir tan-

to en la actuación voluntaria como en el resultado material propuesto.
2.- Inadecuación de la acción a una figura legal. Ej. robarse a sí.

En el primer caso (inidoneidad de los medios) la acción aparece de hecho inidónea

para lograr el resultado lesivo. Ej. se intenta matar con harina, azúcar; o con una dosis
insuficiente, disparo con arma descargada.

En el segundo, la acción aparece de derecho inidónea para constituir la figura delictiva

aunque el resultado propuesto sea logrado. Ej. cuando se requiere por la ley y falta deter-
minada calidad en el sujeto (funcionario público, etc.) (Ausencia de tipicidad).

En definitiva, hay delito imposible cuando no se consuma por un error de hecho

acerca de la idoneidad de la acción. Ej. suministrar azúcar para matar (error sobre la
idoneidad del medio).

Apuñalar un cadáver (error sobre la idoneidad del objeto); tentativa de aborto en

mujer no embarazada (inidoneidad del objeto); acceso carnal menor 16 años
(inidoneidad jurídica del sujeto pasivo respecto art. 120).

Vemos dos caracteres esenciales:

Objetivo: inidoneidad.

Subjetivo: error.

Es importante considerar el error, ya que la acción inidónea emprendida conocien-

do su inidoneidad no puede constituir sino una acción irrelevante penalmente, pues el
que así obra carece del propósito de cometer un delito (propósito necesario en la
tentativa y el delito imposible).

Es importante distinguirlo de la tentativa, pues nuestra ley le da un tratamiento

distinto.

Soler: es verdad que en la tentativa también hay inidoneidad de los medios, pero
resultan inidóneos ex post facto, en tanto, en el delito imposible, el diagnóstico de tal
inidoneidad se formula ex ante.

En el delito imposible el error se encuentra ínsito en el plan y el autor, por la vía

elegida, no podrá llegar al hecho propuesto.

227
 Punibilidad del Delito Imposible

No se funda (según Núñez) como en la tentativa, en el peligro de que los actos

ejecutados crean para el bien jurídico protegido por la ley, pues tratándose de actos
inidóneos no se ve dónde puede haber posibilidad de peligro. Se funda en el peligro
demostrado.

Se critica (J. de Anzúa) a este puro criterio subjetivo de peligrosidad.

El sistema de Código art. 44 ap. 5, supone una primera reducción necesaria, a la

mitad, es decir a la mitad de la escala de la tentativa y no del delito consumado (sino
sería imposible en los delitos con prisión perpetua).

O sea: la mitad de la mitad del máximo de la escala del delito posible o sea del
máximo, (idem mínimo).

Respecto del mínimo: la reducción es mayor, puede llegar al mínimo legal de la

especie de pena de que se trate.

Puede eximirse de pena al autor por falta de peligrosidad revelada.

Jurisprudencia: criterios de peligrosidad: grado de idoneidad del medio emplea-

do; forma de comisión del hecho; personalidad total del sujeto; naturaleza del fin pro-
puesto, etc..

Pena de la Tentativa

Art. 44: "la pena que correspondería al agente si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad".

Se presenta el problema de interpretación del artículo.

E. Gómez: dice que es un problema insalvable.

F. Balestra: queda librado al juicio de los jueces.

Algunos le dan solución:

1.- Soler, Joufré: sostienen la tesis de emplear un método hipotético:

a.- El juez hipotéticamente debe imaginarse que se consumó el delito.

b.- Fijar la pena como si el delito se hubiere consumado y de allí, hacen la aplicación
aritmética. Ej. en el caso del delito de homicidio art. 79. "Se aplicará reclusión o
prisión de 8 a 25 años..." el mínimo es 8 y el máximo 25 años. El juez hipotéticamen-

228
 te establece que son 12 años, luego a la pena hipotéticamente impuesta le reduce:
1 como máximo.
3

como mínimo

1
= 8 años
3
Es decir pena hipotética = 12 años le reduce:
como máximo

1
= 6 años
2

La escala sería: 6 (mnimo) a 8 años (máximo).

Crítica: ¿qué pasaría en el caso de que el juez establezca que son 20 años para el
delito consumado?:

1
como mínimo = 14 años 7 meses.
3
20 años reduciendo:
1
como máximo = 10 años.
2

Si para el delito de homicidio la escala es de 8 a 25 años y la escala de la tentativa

de homicidio es de 10 a 14 años y 7 meses, en consecuencia, la tentativa será más
grave que el delito consumado porque el mínimo de 10 establecido para la tentativa
es mayor que los 8 años establecidos para el delito consumado.

J. de la Rúa:

1.- Para qué obligar al juez con riesgo de deformar el material fáctico sometido a
su juzgamiento a realizar un procedimiento a todas luces innecesario, dado
que el juez es soberano en una escala inmodificable.
2.- El hecho no ocurrió y no se puede juzgar a una persona que no cometió delito.
3.- Tampoco se puede asentar un juicio de algo que no ocurrió verdaderamente.

229
 2.- G. Roura, Oderigo, Malagarriga:

El juez hace una valuación del hecho concreto, el juez ve el art. 79 (8 a 25 años)
1 1
entonces le quita: al máximo y al mínimo.
3 2

1
8- = 4 años
2

1
25 - = 16 años y 8 meses
3

Crítica: este criterio es inadmisible respecto del resultado, en caso de delito casti-
gado con prisión temporal de 25 años, la escala de la tentativa es de 4 a 16 años y 8
meses, el máximo de la tentativa es superior al máximo de ella, si el delito está repri-
mido con prisión perpetua (art. 44 inc. 4: si la pena fuese de prisión perpetua la de
tentativa será prisión de 10 a 15 años).

3.- Núñez, Zaffaroni, J. de la Rúa:

El art. 44 establece en realidad una escala penal en abstracto y no una escala

penal para el caso en concreto.

Esa escala penal es la del delito consumado disminuida:

1 1
en su mínimo y en su máximo.
3 2

Se usa el método gramatical:

El art. 79 dice 8 a 25 años: o sea menciona primero el número de la pena y luego el

máximo, así:

1
8- = 6 años y 7 meses.
3

1
25 años - = 12 años y 6 meses.
2

Tiene un fundamento de carácter gramatical: con la preposición de significa desde

y cuando tiene la preposición a significa hasta.

230
 de 1 a
O sea disminuido la mitad.
desde 3 hasta

Esto lo usamos con todas las penas del Código Penal y siempre que dice de es
desde (mínimo) y a hasta (máximo).

Esta escala penal no corresponde si la pena para el delito consumado es:

- Muerte: la pena de la tentativa es de 15 a 25 años.

- Reclusión perpetua de la tentativa es de 15 a 20 años.
- Prisión perpetua de la tentativa es de 10 a 15 años.

231
 Actividad Nº 35

1.- Elabore el siguiente glosario:

- Impunidad:
- Tentativa calificada:
- Delito Imposible:

2.- Elabore el siguiente cuadro:

Desistimiento Voluntario

Autores Opinión o
Fundamentos

1.- De la Rúa
2.- Florián
3.- Von Lizst
4.- Frank
5.- Soler
6.- Carrara

232
 Diagrama de Contenidos - Unidad XVI

Participación
(Art. 45 a 49 C.P.)

Concepto Autor Coautoría

233
Primario
Teoría
Cómplices
Secundario

Exceso del
Instigadores Instigado
234
 Unidad XVI

Participación: art. 45 a 49 C.P.

Existe participación cuando por un delito, la responsabilidad se atribuye a más de

una persona o sea, cuando varias personas contribuyeron de alguna manera
prevista por la ley, a la ejecución de un delito único.

Hay un concurso de delincuentes o pluralidad de imputados por un mismo delito.

Núñez nos dice: "si varias personas intervienen como Sujetos Activos en el proce-
so de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho) en ayuda recíproca
o unilateral (convergencia intencional)".

Situaciones excluidas de la teoría de la Participación:

1.- Condelincuencia o participación necesaria: cuando la misma ley exige la

concurrencia de varias personas como sujetos activos del delito (duelo,
asociación ilícita 210, rebelión 226, etc.).
2.- Encubrimiento: delito autónomo (277) pues es una participación ulterior al
delito, es decir no lo produce ni contribuye a producirlo. Pero no toda
participación posterior es encubrimiento; el acto de intervención en el delito
puede ser en sí mismo anterior, concomitante o aún posteriormente ejecutado,
pero este último tiene que estar dirigido a la producción del hecho, de alguna
manera tiene que haber contribuido a producirlo; de los actos de encubrimiento
se excluye a los que se ejecutan conforme con una promesa anterior, pues es
la promesa la que ha puesto un factor para el delito, por lo tanto el acto, realiza-
do aunque posterior, no es acto de encubrimiento sino verdadera participación
(complicidad secundaria) 46.
3.- Víctima que coopera voluntariamente en el hecho delictivo pero el tipo no
lo considera punible (mujer en el acto consensual art. 131; estupro art. 120
etc.). Hay varias personas pero un sólo sujeto activo.
4.- La ayuda, cooperación o determinación a un delito específico: instigación
al suicidio art. 83; o al duelo 99.

Autor

Inmediato: el que ejecuta la acción u omisión expresada en el verbo típico de la

figura. El art. 45 no habla de autor sino de coautores "los que tomaren parte en la
ejecución del hecho". Cuando lo ejecuta por sí o por medio de cualquier instrumento
(mano, arma o vis absoluta). La responsabilidad se traslada al que ejecuta voluntaria-
mente.

235
 Mediato: aquel que no ejecuta por sí la acción típica sino que se sirve:

a.- de una persona inimputable (menor, loca o personas en estado de inconscien-

cia);
b.- no culpable por: 1) error: induce a otro a error sobre circunstancias de hecho
para delinquir (Ej. médico da veneno por remedio a la enfermera para darle al
paciente); 2) por coacción: o sea ejerciendo vis compulsiva (amenazas); hay
acción, ya que el coacto obra pero la responsabilidad se desplaza al
coaccionante.

El art. 45 recepta la teoría formal objetiva pues claramente habla de los que "tomaren
parte en la ejecución del hecho", y no la teoría subjetiva que distingue el autor del
cómplice subjetivamente, es decir teniendo en cuenta la dirección de sus voluntades:
autor quiere el hecho como propio (animus autoris) y el cómplice como ajeno,
(animus socie) o sea descarta el carácter objetivo del aporte.

Sin embargo, la teoría subjetiva es descartada por el propio código en los tipos
delictivos en los cuales el autor obra en interés de un tercero. Ej. art. 80 inc. 3 (homi-
cidio por precio).

También vimos que en los delitos especiales, el autor debe poseer las característi-
cas penales típicas o sea quien no las tiene no puede ser autor (abuso de autoridad,
prevaricato).

O sea:

1º.- Si tiene las calidades específicas el autor mediato y se vale de quien no las
tiene, el hecho es punible.
2º.- Si no las tiene y se vale de otro (inmediato) que sí las tiene, pero es coacto o
inimputable; el hecho no es punible.

Coautoria

Art. 45.: "Los que tomaren parte en la ejecución del hecho". Su acción y responsa-
bilidad no dependen de la acción y responsabilidad de otro sujeto.

Soler y Fierro: el co autor debe intervenir en actos consumativos y no simplemen-

te ejecutivos.

Núñez: abarca también los ejecutivos. De la Rúa también amplia (Teoría Amplia).

Núñez dice: "Toman parte en ella no quien realiza todos los actos que la consumación
del tipo exige sino el que cumple alguno o algunos de esos actos; Sino sería autor".

236
 Ej. 1) No sólo el que se apodera de la cosa ajena comete robo, sino también el que
ejerce violencia sobre la víctima.

2) Comete violación no sólo el que accede carnalmente, sino también el que sujeta
a la víctima para hacer posible la violación.

Es posible ejecutivos, porque son constitutivos de la conducta delictiva típica.

Pena: la establecida para el delito.

Cómplices primarios: art. 45 (ídem para del autor).

Cómplices secundarios o no necesarios art. 46: pena más benigna 1/3 a la mitad.

Responsabilidad de los cómplices:

La complicidad es accesoria del hecho ejecutado por el autor, pero puede estar
limitada subjetivamente: art. 47 no abarca al autor, ni co autor, ni al instigador (éste no
responde excesos del ejecutor).

Principios Comunes

1.- De identidad de delito (Soler) o tipo (Fierro): la obra de varios, para serle
atribuida, tiene que ser o consistir en algo jurídicamente unitario, todas las ac-
ciones objetivamente consideradas y aún no típicas, deben tener una conver-
gencia jurídica hacia una misma figura.

Ej. Beling: A y B acuerdan que A robe a C y B estafe a D, es lógico que A no es

partícipe de la estafa a D y B no lo es del robo de C.

Pero pueden las acciones ser divergentes y converger: A y B para infundir temor
público acuerdan, uno alarmar en la plaza y el otro suscitar tumultos en la estación,
en ese caso hay participación, pues existe un tipo que absorbe esas actividades en
una unidad, es el art. 211 de intimación Pública.

2.- De comunidad de acción: participación es producción de una obra en común y

para que haya participación hay que tomar parte o cooperar en la producción de un
delito. La parte que cada partícipe toma, debe ser objetivamente y subjetivamente
la parte de un todo que es el delito. No se es partícipe de la acción o la culpa de
otro sino en el delito, en la totalidad; cada uno responde por su culpa en el delito
pues su culpa no es accesoria de la culpa del otro, sino del hecho.

Comunicabilidad: significa integración del hecho, y esa integración es posible por-

que la fracción que cada uno aporta es realizada por él como integrante de la acción
de otro, y conocida como fracción.

237
 Por ello, si una persona realiza su acción como autónoma sin considerar su con-
fluencia con la de otros, podrá ser autor, mas no partícipe, pues la actuación unilate-
ral y no dirigida a la totalidad del hecho en la conciencia de cómo determinarlo, no
constituye participación. Ej. receta dosis justa de un remedio, y luego lo hace otro.

... Es decir para ser partícipe basta el conocimiento de la propia acción

como parte de un todo sin ser necesario un pacto formal ni un conocimien-
to mutuo sino que la fracción que se aporta sea conocida como integrante
de la acción de otro y como fracción.

No es necesaria la reciprocidad, convivencia, conocimiento mutuo de la concurren-

cia en común, aunque eso suceda en la mayoría de los casos.

3.- De exterioridad: para la punibilidad de la participación se necesita como míni-

mo un comienzo de ejecución, para lo cual debe verse la acción globalmente, a
fin de verificar si esa estructura importa un principio de ejecución de un delito, o
si no es sino un simple acto preparatorio caso en que no hay.

En caso de participación en delito tentado o tentativo, la pena de los partícipes

será: la del delito tentado reducida de 1/3 a la mitad, si el partícipe es primario, pero si
el partícipe es un cómplice secundario: doble reducción:

La del hecho tentado (art. 44).

La que corresponde al cómplice (46 y 47)

4.- Convergencia intencional: para que haya partícipe debe existir concordan-
cia intencional, es decir, intenciones convergentes en un tipo, que deben ser
recíprocamente integrantes dentro del mismo tipo.

La complicidad no solamente se da en los delitos dolosos sino en figuras culposas,

pues la coincidencia intencional puede estar dada por el acuerdo de varios partícipes
en un hecho antirreglamentario o imprudente. Ej. amigos acuerdan viajar a velocidad
excesiva y ambos prestan a ello su colaboración (diferencia con la co producción de
un resultado sin mediar acuerdo ej. choque por culpa de ambos).

Este principio excluye la posibilidad de participación en grados subjetivamente dis-

tintos, o sea, puede haber:

Participación dolosa en delito doloso.

Participación culposa en delito culposo.
Pero no será participación la colaboración:

1.- Culposa en hecho doloso.

2.- Dolosa en hecho culposo.

En 1) el sujeto no conoce su acción (culposa) como fragmento de un hecho total

(doloso). En 2) el autor doloso sería imputable como autor mediato o instigador.

238
 5.- De Objetividad: la complicidad es real y no personal, lo que significa que la
culpa del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad. Por ello es necesaria
la existencia de un hecho principal ilícito. Si es lícito, toda participación será
acción lícita.

6.- De Accesoriedad: depende de un hecho principal, la participación es acceso-

ria de un hecho y no de la culpa de otro y nadie es culpable por la culpa del otro
en el hecho, sino por la propia culpa. Ej. colaboración robo al padre del otro
cómplice (exc. obs.).

7.- Comunicabilidad: para hablar de participación es necesario que el agente en-

tienda su acción como parte integrante del hecho total o sea concurra a él,
mediante la convergencia con otras acciones. Debe haber coincidencia de in-
tenciones dirigidas a un común hecho delictivo, pero de ello no cabe deducir
concurrencia en absoluta igualdad de condiciones, estando el límite de la
comunicabilidad por el conocimiento que cada partícipe tiene, de la naturaleza
del hecho. El partícipe se hace tal, no obstante el conocimiento de las calidades
del hecho total.

Ese conocimiento puede referirse:

A la calidad del hecho.

A la situación del actor respecto a la punibilidad.

Las circunstancias que deben considerarse son:

a.- Fácticas: constitutivas de la figura, es decir pertenecientes al hecho mismo

aún cuando se trate de hechos subjetivos (escalamiento, fin de venganza).
b.- Personales: que influyen en la calificación del hecho o lo constituyen (calidad
de funcionario o de hijo).
c.- Personales: que alteran en más o en menos o excluyen la penalidad (reinci-
dente, pariente en el hecho).

Es necesario determinar en qué supuestos, estas circunstancias que alteran

la responsabilidad de los partícipes, se comunican entre ellas o no. Tiene impor-
tancia pues no siempre los delitos en participación presentan una situación personal
homogénea en cada uno de los autores.

Las circunstancias fácticas como pertenecen al hecho delictivo y no están refe-

ridas a los partícipes, son comunicables.

En cuanto a las circunstancias personales tenemos:

a.- Las que excluyen la pena, la disminuyen o la atenúan (art. 48), no se comuni-
can nunca aún cuando fueran conocidas por el partícipe.

239
 Ej. si uno es absuelto por inimputabilidad o excusa absolutoria. En ambos ca-
sos no desaparece la ilicitud del hecho y nada impide la punibilidad de las
acciones de los partícipes culpables no amparados por las circunstancias
excusantes.
b.- Las que agravan la penalidad: como ser las que integran la figura delictiva
(hijo en el parricidio) otras que son comunes a cualquier delito (reincidencia).
Tenemos que las primeras se comunican si el partícipe las conocía, en tanto
que las segundas (referida a la peligrosidad mayor) no se comunican a los
partícipes aún cuando conocieran tal carácter (de reincidente) en el autor.

240
 Actividad Nº 36

1.- Elabore el siguiente glosario:

- Participación:
- Codelincuencia:
- Encubrimiento:
- Coautor:

2.- A través de ejemplos explique los siguientes casos:

a.- Identidad de delito:

b.- Comunidad de acción:
c.- Exterioridad:
d.- Convergencia Intencional:

241
 Coautor

El que participa en igualdad de situación con otro en la producción de un hecho

común.

Es una casi verdadera forma de participación aún cuando no le comprenda uno de

los principios básicos de la participación: la accesoriedad.

El coautor, es un autor inmediato. Su acción y responsabilidad no dependen de la

acción y responsabilidad de otro sujeto (Soler: es aquel que sigue siendo autor aún
cuando hipotéticamente se suprima otra participación).

Son coautores los que han intervenido en actos consumativos ya sea ejecutando
la totalidad de la acción descripta en la figura, cada uno de ellos o desdoblando dicha
acción cuando ésta se integra con distintos elementos.

Ej. 1) Ambos alzan la caja fuerte; 29 es tan autor el que produce la violencia sobre
la cosa como el que se apodera de ésta aprovechando la fuerza ejercida por el otro.

Soler y Fierro: tesis restringida: coautor debe intervenir en actos consumativos y

no simplemente ejecutivos.

Núñez: ejecutivos (tesis amplia)

Soler: da un ejemplo poco feliz: es tan homicida el que apuñala como el que sujeta
a la víctima (co autor).

De la Rúa: criterio amplio: actos simplemente ejecutivos. Esto dificulta ver la línea
divisoria entre coautor y cómplice primario.

Complicidad

Acepciones: participación (amplia)

Complicidad primaria o secundaria.

El art. 45 al referirse al autor dice: "los que tomaren parte en la ejecución del he-
cho", lo que los diferencia de los cómplices: que prestan un auxilio, cooperación o
ayuda sin los cuales no habría podido cometerse.

Núñez: no está respecto de la co autoría por la tesis restringida que la limita a actos
consumativos del delito, sino ejecución del hecho significa poner en obra el delito en sí, es
decir cooperar para que él se ejecute, realizar el delito. Ej. alcanzar el arma al autor.

242
 En este sentido, cómplice es el que no toma participación en la ejecución del he-
cho y la diferencia con el autor será puramente objetiva: estará dada por el significado
material del aporte:

- Si participa de la ejecución sea como consumación o como estructura secundaria

(autor-coautor).
- Si significa cooperación, auxilio, ayuda en el hecho (cómplice).

Cooperación: Concurrir al delito ajeno mediante aportes acordados anteriores o

simultáneas a él. Ayuda convenida y prestada a otro antes o durante la ejecución del
delito.

Auxilio: Aportes anteriores o simultáneos a la ejecución del delito pero no conve-

nido, contribución no acordada, de motu propio. Ej. sereno: que omite encender la luz,
o deja abierta la puerta.

Ayuda: Colaboración posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores.

Cómplices necesarios o primarios: art. 45

Cómplices necesarios o primarios son aquellos que, sin su auxilio o cooperación,

el hecho no habría podido cometerse.

El criterio para determinar esta especie de complicidad es el del valor del aporte.
Este debe ser necesario (Soler: imprescindible para los autores) no en el sentido de
conditio sine qua non, pues no es necesario que el delito no haya podido cometerse
de ninguna manera sin tal auxilio, sino que no se verifique o se cometa en la forma
concreta en que se realizó o de la manera especial en que se ejecutó, aunque hubie-
se podido concretarse de otra manera.

Es decir la eficiencia del aporte, estará dada por el hecho de que suponiendo el
mismo, se traduce en una variación de la ejecución del delito.

Son aportes que sin significar ejecución o intervención en la ejecución del hecho,
en el caso concreto y de acuerdo a sus características, resultan posibilitadores de su
consumación tal cual se realizó.

Ej.: el que conoce una casa y aporta los datos precisos para el robo.

El aporte necesario no debe ser solamente material o contribución de conocimien-

to al autor, para ser tal bastan actos psíquicos decisivos para el autor (Núñez). Ej.
presencia o actos aseguradores de la consumación. Ej. campana que signifique de-
terminación para el ejecutor, robo de la radio del autor, etc..

243
 Cómplices Secundarios: art. 46

"Los que cooperan de cualquier otro modo y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores".

Son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal
cual sucedió, porque no realizan tarea ejecutiva ni contribuyeron con algo cuya falta
hubiera variado la ejecución del delito o sus modalidades.

Cooperación.
Puede asumir:
Ayuda (posterior... etc.)

Cooperación: colaboración de cualquier otro modo no constitutivo de complicidad

primaria y necesita: acuerdo y aporte en el hecho.

Aporte: debe ser una conducta del agente que signifique una contribución indi-
recta a la ejecución del hecho (es decir distinta de la ejecución misma) Ej. instruc-
ciones a los partícipes sobre el modo, medios u ocasión de ejecutar el delito o
procurar los objetos para esos fines, siempre que las instrucciones o los objetos
se hayan seguido o utilizado total o parcialmente.

Instigadores: art. 45

Los que determinan directamente a otro a cometer el delito.

Quiere el hecho, pero lo quiere producir por otro, quiere causarlo a través de la
psiquis de otro determinándolo a la resolución de ejecutarlo. El instigador debe provo-
car la determinación de otro sujeto, pero para que sea punible es necesario que el
instigado ejecute el hecho o al menos comience su ejecución.

La acción del instigador es promover la determinación en el autor, es una acción

psicológica por medio de la palabra u otro medio significativo.

Debe ser directa, no significa inmediata o sin persona interpuesta (puede ser me-
diata o interpósita persona) sino que se haya determinado directamente, es decir que
esté psíquicamente dirigida a un hecho determinado, que a ese hecho la determina-
ción sea dirigida directamente.

Núñez: que el proceder del agente se encamine directamente a lograr que una o
varias personas determinadas tomen la resolución de delinquir en una forma determi-
nada.

244
 No existe instigación si una persona resuelve delinquir decidida por actitudes con-
versaciones o discusiones de terceros... Cód. Tejedor: castigaba como culposo al que
por sus discursos determinaba a otro a una resolución criminal.

La instigación incumplida no es punible. Salvo: instigación al duelo, instigación

pública a cometer delitos.

La instigación debe ser intencional. Debe ser dolo directo, debe estar dirigida direc-
tamente al hecho. Pero no requiere que esté dirigida a actos dolosos, es perfecta-
mente posible la instigación en hechos culposos.

Exceso del Instigado

No es tal cualquier variación o error en que el instigador incurra. Ej. si se instiga a

"A" a cometer el homicidio de "C" y mata a "B" en lugar de "C" por error accidental (o
aberratio ictus), es inesencial.

Será esencial la responsabilidad por el hecho de que se ha representado el instiga-

dor, es cualitativamente distinta (homicidio - parricidio).

¿Cuál será la responsabilidad del instigador por el exceso? De acuerdo al principio

de la individualidad de la culpa surge que responde por el hecho común en la medida
de su culpa, medida por los principios del dolo directo y aún del eventual.

Es una cuestión de probar si es una desviación natural o algo que el ejecutor rea-
lizó por su propia cuenta sin que la instigación al otro hecho haya sido causal para
quien lo cometió.

No puede exigirse que la coincidencia sea absoluta, sino en lo esencial.

245
 Actividad Nº 37

1.- En un caso concreto señale:

Autor:
Coautor:
Cómplice necesario:
Cómplice secundario:
Instigadores:

246
 Diagrama de Contenidos - Unidad XVII

Concepto

Adecuación
Alternativas
fundamentales

247
Concurso Concurso
aparente de Ley aparente de Ley

Concurso Real Concurso Real Concurso Ideal

de Delito de Delito de Delito

Alternativas
fundamentales
248
 Unidad XVII

Adecuación

Ubicándose dentro de la definición dogmática de delito: Acción Típica, Antijurídica,

Culpable, Adecuada y Punible, dado un hecho histórico concreto ¿cómo vamos a
encasillarlo en un tipo penal? Para hablar de adecuación hay que hablar de interpre-
tación, y una vez conocido el verdadero sentido y alcance de la norma (intelección:
entender su sentido), es necesario hacer bajar ese ente abstracto a la realidad con-
creta por medio de la subsunción (aplicación a un caso concreto); este trabajo de la
subsunción es el que está referido a la adecuación. Al cotejar los extremos de la
relación de subsunción por un lado, encontramos la pluralidad y heterogeneidad de
la conducta: ente general, abstracto e ideal; en el otro extremo, una conducta huma-
na que provocó un estado lesivo: real histórico, concreto, particular, singular.

En esta relación de subsunción se dan tres alternativas fundamentales:

I.- CONCURSO APARENTE DE LEY

2 CONCURSO REAL DE DELITOS

II.- CONCURSO DE DELITOS,

que pueden ser:
3 CONCURSO IDEAL DE DELITO

Concurso Aparente de Leyes

Hay concurso de leyes, cuando respecto a una misma situación de hechos,

dos o más disposiciones legales pujan, luchan por regirlo simultáneamen-
te, siendo que en realidad debido a la relación que existe entre ellas, la
aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de la otra.

Soler: al considerar las figuras penales de un Código, vemos que cuando un hecho
cae bajo una figura, todas las demás se encuentran en una situación de indiferencia
o neutralidad.

Ej. delito de violación (119 inc. 3) la repercusión de esta figura es nula respecto de
la estafa de 172, pero es otra la situación con relación a las figuras del estupro o del
abuso deshonesto, ya sea porque ellas son desplazadas expresamente por la aplica-
ción de 119, o porque están prontas a entrar en aplicación, dadas ciertas condicio-
nes, cuando el hecho no encuadra perfectamente en la incriminación referida.

249
 Núñez: Ej. Si un hecho ofrece los caracteres del robo con fractura en morada aje-
na, se presenta a la vista del juez además del 167 inc. 3 (robo con perforación o
fractura), las disposiciones de los art. 150 y 183, los cuales contemplan en forma
independiente al acto de violar el homicidio y el de dañar la propiedad ajena, habría
que resolver si todas esas normas deben aplicarse concurrentemente. El examen de
las relaciones existentes entre esas tres figuras del delito mostrará que la primera
prevé, no sólo la privación ilegítima de la cosa mueble ajena, sino el daño que por sí
causa la fractura e igualmente la violación de domicilio, por lo cual se tendrá que
concluir que únicamente la figura del robo es aplicable y que las otras dos quedan
excluidas y podrán actuar sólo cuando aquélla no esté en juego.

Se dice con razón que este concurso es sólo aparente, porque la misma ley, expre-
sa o implícitamente, suministrará los criterios mediante los cuales se llega a estable-
cer la aplicabilidad de una u otra de las disposiciones en juego, y la eliminación de las
demás. No existe aquí un verdadero concurso, sino una mera concurrencia de nor-
mas que aparecen aptas para regir el caso pero que se excluyen recíprocamente.

Concurso de Leyes

Aparentemente se produce una concurrencia de suposiciones respecto a una mis-

ma situación de hecho, pero la aplicabilidad de una excluye a las otras.

Concurso de Delitos

Cuando respecto a una misma situación de hecho, ésta es regida por varias dispo-
siciones que no se excluyen entre sí. Puede ser:

C. Ideal: Cuando con una sola acción o con un sólo hecho se violan varias disposi-
ciones penales autónomas. No se excluyen.

C. Real: Cuando la pluralidad de violaciones se realiza mediante varias acciones o

varios hechos independientes.

En el trabajo de la subsunción hay que ver si hay Concurso aparente de leyes, si

se da no se estudia el Concurso de Delitos, pero si luego del análisis se comprueba
que no hay C. Aparente de leyes, se estudia el concurso de delitos, y en éste hay que
ver si hay C. Ideal, si no es así se analiza el C. Real. (Este es el orden a seguir)

Ello tiene una consecuencia práctica muy importante:

1.- Si en el trabajo de subsunción existe C. Aparente de leyes hay posibilidad de

aplicar el tipo con pena menor, no siempre se aplican la pena inferior, sino "existe la
posibilidad de aplicar" pero ello no obstaculiza que se aplique la mayor.

250
 2.- Si no hay C. de Leyes y existe C. Ideal de Delito, se aplica una sola pena pero la
mayor (art. 54).
3.- Si no hay Concurso ideal y se comprueba que hay C. Real o Material "se apli-
can varias penas sumadas en sus máximos teniendo como todo la tesis del
cúmulo jurídico (art. 55)".

El C. de leyes se plantea comunmente entre disposiciones que describen conduc-

tas punibles, o sea las llamadas figuras delictivas contenidas en la Parte Especial de
Código Penal, pero también puede plantearse entre esas figuras y normas de la Parte
General, o incluso entre estas últimas. La concurrencia puede producirse entre nor-
mas del mismo Código Penal o entre estas normas y las pertenecientes a leyes pena-
les especiales o finalmente entre estas normas (o sea de las leyes especiales)

Soler: se puede llegar al concurso aparente por:

a.- la afirmación de una, importa la necesaria exclusión de la otra (exclusividad),

que puede darse por alternatividad o por consunción.
b.- la afirmación de un importa la afirmación de la otra (especialidad)
c.- la afirmación de una sola es posible con relación a otra condicionalmente
(subsidiariedad).

Beling: pueden hallarse tres formas de relación:

a.- Exclusividad: la afirmación de una implica la negación del otro y viceversa, lo

cual conduce a la aplicación alternativa de las respectivas leyes penales.
b.- Especialidad: la afirmación de un tipo importa necesariamente la afirmación
del otro, o sea la aplicación de un tipo subsidiario.
c.- Neutralidad: la afirmación de uno, es indiferente a la negación o afirmación del
otro.

Principios

Alternatividad

Soler: dos figuras se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo he-
cho, el cual puede encuadrar en una u otra.

Beling: este principio funciona en los casos de exclusividad de los tipos penales
(la aplicación de uno implica la negación del otro y viceversa). En tales supuestos, la
aplicación de la ley es rigurosamente alternativa, es decir debe optarse por uno u otro
tipo, pues existiendo contradicción entre éstos no es posible aplicarlos simultánea-
mente al mismo hecho. Ej.: hurto y apropiación indebida 162 y 173 se destaca que
siendo la apropiación indebida el apoderamiento no activo, nunca podrá concurrir con
el hurto en relación al mismo hecho, por la contradicción entre sus elementos.

251
 Soler: incluye también como caos de alternatividad, aquellas en que las valoracio-
nes contenidas en la ley penal resultan equivalentes, de modo que es indiferente a
los fines de la punibilidad que se aplique un tipo u otro, como acontece cuando un
mismo delito tiene varios modos de comisión sancionados con igual pena.

Binding: el contenido de dos leyes puede ser idéntico en todo o en parte, sin que
en este último caso una de las leyes deba comportarse como regla y la otra como
excepción. Si las distintas leyes amenazan con una misma pena, es indiferente cuál
ha de aplicarse, pero con distintas, el juez debe optar por la que en concreto sea más
severa.

Ej. Complicidad y encubrimiento, en ambos se da una ayuda para el delito cometi-

do por otro pero en el encubrimiento la ayuda es posterior a la consumación, la com-
plicidad es la ayuda anterior o contemporánea, o la prometida anteriormente, lo que
torna incompatible las dos hipótesis.

Especialidad

La figura o ley especial desplaza a la general, excluye al genérico sin que influya
para nada la mayor o menor gravedad de la pena, si es más grave la pena, el tipo
específico es calificado, si es más leve la pena el tipo específico es privilegiado. La
figura genérica no se puede aplicar subsidiariamente.

Ej. art. 79 homicidio simple, tipo básico cuenta con cuatro elementos: relación cau-
sal; dolo; persona viva (sujeto); acción de matar. El art. 80 enumera los homicidios
agravados o calificados, contiene un tipo básico, pero le agrega a cada tipo algo más
que lo hace especial.

Ej. inc. 1 art. 80 se agrega la consanguinidad o vínculo matrimonial conocido por el

autor que mata al pariente, si no conoce dicho parentesco el autor responderá por
homicidio simple (al que matare a su ascendiente o cónyuge)

El art. 81 homicidio por emoción violenta, se dan todos los elementos del art. 79,
pero hay un aditamento más que lo especializa, que es la conmoción anímica (hay
una pérdida de los frenos inhibitorios) y está condicionada por el ambiente.

Subsidiariedad

Se dice que una figura es subsidiaria cuando la ley dispone que su aplicabilidad
está condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave.

Expresa: Una figura delictiva es subsidiaria de otra cuando la ley dispone que su
aplicación está condicionada a que no se aplique otra figura.

252
 Tácita: Cuando una figura entra en la composición de otra, pero sólo como un
elemento constitutivo circunstancia agravante y no como núcleo típico de delito tipo.

Soler admite la tácita, otros autores no ej. art.. 208, ejercicio ilegal de la medicina
respecto al aborto art. 85, o al homicidio culposo art. 84.

Expresa: ej. 150 es subsidiaria del 163 inc. 3 y del 167 inc. 3.

Consunción

La hipótesis de la consunción se da entre figura delictivas que sin mantener un

nexo de especialidad o subsidiariedad, aparece en la ley relacionada de tal manera
que importa la una respecto a la otra, un menos respecto a un más, o la parte en
relación al todo o algo imperfecto y no concluido respecto a algo perfecto y concluido.
En esto casos la figura mayor elimina a la menor, o más especificadamente la consu-
me tanto en su pena como en su tipo, que es lo característico del C. de Leyes.

Ello sucede según explica Soler porque en uno de los tipos hay una valoración tan
superior que por tanto el tipo como la pena de la figura más grave realizan amplia-
mente no sólo la función punitiva por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo.

Ejemplos:

1.- Como forma más perfecto a la consumación de un delito, consume a la tentati-

va del mismo delito. La instigación es consumida por la autoría en el delito
respectivo (el instigador se convierte en autor del mismo delito). La traición
consume a la conspiración.
2.- En las llamadas infracciones progresivas: son situaciones en las que la ley ha
previsto una relación entre determinadas figuras delictivas, considerando que
la ejecución de una de ellas (ley principal) puede llegarse a veces gradualmen-
te y a través de etapas sucesivas, unas o varias de las cuales importan delitos
automáticamente configurados. En estos casos la figura principal consume a
las demás de rango inferior y excluye su aplicación concurrente Ej. un sujeto en
una sola acción dispara su arma contra otro sin herirlo, en seguida le infiere
lesiones graves, luego por fin lo mata (art. 79, 90, 104) se presentan los tres
tipos, pero se advierte entre ellas una relación por la cual el abuso de armas y
la lesión aparecen sólo como grados o etapas sucesivas en el camino del delito
de mayor magnitud que es el homicidio.
Por eso se dice que las figuras menores son consumidas por la mayor.
3.- Los casos de delitos que aun siendo del mismo género, están escalonados en
la ley conforme a una gradación: lesiones, graves, gravísimas; hurto, hurto cali-
ficado.
Si un mismo contexto de acción recorre la infracción desde el grado mínimo al
máximo, las etapas anteriores a la última quedan absorvidos por ésta. Asimis-
mo los casos de injuria - calumnia y desafío-duelo.

253
 4.- Las denominadas acciones anteriores y posteriores impunes. Se han caracteri-
zado estos casos señalando que el camino de un delito, está consumido por
éste todo lo que constituye una etapa menor o anterior, es decir todo aquello
que no tiene el carácter de hecho autónomo, sino de hecho previo (acción ante-
rior irrelevante o impune) y que igualmente quedan consumidas todas aquellas
acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autónomas sino
que su graduación necesariamente presupone la imputación anterior (acción
posterior irrelevante o impune)
Ej. acción anterior consumida: allanamiento de morada ajena con el fin de co-
meter un hurto (en Argentina la Jurisprudencia ha resuelto el problema, unos
inclinándose por C. ideal otros C. Real)
Acción posterior consumida: el ladrón que destruye (daño art. 183) la cosa
hurtada o robada anteriormente.
5.- Concurrencia de tipos calificados y privilegiados derivados de un mismo delito:
pueden presentarse tres situaciones:

a.- Concurrencia de dos figuras calificadas: ladrón que comete el robo median-
te fractura causando además lesiones graves al morador de la casa. Solu-
ción: la figura más grave consume a la otra.
b.- Concurrencia de una figura calificada y una privilegiada: lesión inferida al cónyu-
ge en estado de emoción violenta excusable (92 y 93). Se discute en la doctrina,
se afirma por un lado que se trata de un C. de Leyes y se resuelve dando
primacía al art. 93, sea por el principio de la ley más benigna, de especialidad, o
se propugna la sumisión al art. 92 (tipo más grave); o se sostiene que debe
aplicarse el tipo básico porque la agravante y la atenuante se destruirán entre sí;
otros que es C. Ideal (aplicación de la pena más grave)
c.- Concurrencia de dos figuras privilegiadas: No hay ejemplo en las leyes pero
puede presentarse, se resolvería aplicando la figura privilegiada menor, por
ser la más benigna o por su mayor especialidad.

Concurso de Delitos

Cuando a una persona se la llama a responder de varias violaciones a la ley Penal,

se le imputa un C. de Delitos, para ello no es suficiente que su conducta encuadra en
más de una figura, sino que además es necesario que las respectivas figuras puedan
funcionar al mismo tiempo de una manera autónoma, sin que la aplicación de un
excluya a la otra.

Supone el concurso efectivo de las figuras penales para ser aplicadas al mismo
hecho o a los mismos hechos incriminados.

Existe C. de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad; los delitos ya juzgados no originan un C. de delitos, sino en ciertas con-
diciones la reincidencia del condenado (art. 50).

254
 C. Ideal o Formal (art. 54)
Puede ser:
C. Real o Material (55 y 56)

255
 Actividad Nº 38

1.- Relacione los conceptos de adecuación y subsunción.

2.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

1.- Concurso aparente de leyes:

Relación de Subsunción
2.1.
2.- Concurso de Delitos
2.2.

3.- Explique los siguientes conceptos, a través de ejemplos:

3.1.- Alternatividad:
3.2.- Especialidad:
3.3.- Subsidiariedad:
3.4.- Consunción:

256
 Concurso Ideal o Formal

Para decir que estamos en un C. de delitos, debemos tener la certeza de que por
los menos existen dos o más tipos penales, que funcionan en modo autónomo cada
uno y con toda la exigencia del tipo penal, y a la vez son simultáneos. Hay una efec-
tiva concurrencia de dos o más tipos penales y a su vez, cada tipo penal funciona en
modo autónomo con todos los elementos, en suma esos dos o más tipos penales
concurren verdadera o efectivamente para regir tal hecho histórico.

C. Ideal o Formal: un hecho o una acción está transgrediendo dos o más tipos
penales (hay singularidad fáctica u ontológica y pluralidad de tipo).

El delincuente si bien viola más de un tipo penal, lo hace con una sola acción o
hecho y por existir un solo acto culpable, se le aplica una sola pena.

C. Real: dos hecho o dos acciones, o más acciones transgreden, a dos o más
tipos. Hay por lo menos dos hechos atacando a un tipo (hay pluralidad ontológica y
pluralidad normativa) en consecuencia al haber dos o más hechos no se aplica una
sola pena, sino la suma de las penas de cada tipo.

El concurso se llama ideal o formal porque cayendo la acción o el hecho en más

de una figura delictiva aplicable en forma autónoma, jurídicamente debe ser edificado
de otras tantas maneras, pero materialmente en razón de la unidad del momento de
la culpabilidad, debe mirarse y castigarse un solo delito, lo que excluye la pluralidad
delictiva desde el punto de vista real o material: si el médico con ánimo de injuria,
revela la enfermedad de su cliente, incurre en violación de secreto e injuria en concur-
so ideal y no sólo violación de secreto e injuria. Desde el punto de vista de la ley la
criminalidad de ese hecho solamente puede ser abstenida por las dos figuras legales.
A diferencia de lo que ocurre en el C. de Leyes, en el cual una de las figuras compren-
de o define todo el aspecto del hecho, en el C. Ideal cada una de las figuras define un
aspecto de la criminosidad del hecho. En el ejemplo, una figura define lo que el hecho
tiene de violación de secretos y la otra, lo que posee de injurioso.

El reconocimiento de la diferencia entre el C. Real y el C. Ideal en lo que a la pena

respecta, no ha sido constante, la doctrina y la jurisprudencia muchas veces los han
unificado para castigarlos:

1.- El Concurso Ideal fundado en la Unidad de Acción: esto sucede cuando una
acción viola varias leyes penales que no se excluyen en su aplicación. Dentro
de esta teoría lo que más preocupa a los juristas reside en la determinación del
concepto de acción.

Todos los puntos de vista expuestos presentan de común la circunstancia de esta-

blecer siempre el concepto de acción desde le punto de vista subjetivo, entendiendo
lo subjetivo como la conducta del agente sin consideración de su resultado ma-
terial.

257
 Estos puntos de vistas difieren cuando se trata del aspecto de la conducta que
toman en cuenta: unos la miran en su materialidad y otros en su finalidad.

A.- La unidad de acciones encuentra en su Materialidad si aquélla es corporalmente

unitaria. En este caso la unidad de la acción corresponde a la unidad de la comi-
sión o de la omisión. Al agente sólo se le puede atribuir un solo hacer o no desde el
punto de vista de su comportamiento corporal.

En virtud de este concepto de la acción, el C. Ideal tomado en una amplitud desme-

surada e injusta, ha podido comprender los casos de un disparo que mata a varios
individuos y el del veneno echado en la comida que extermina a una familia a pesar
de que en uno y otro supuesto, el medio usado hubiera sido elegido exprofeso por el
culpable, para lograr el éxito que alcanzó.

B.- La unidad de acción se encuentra en su Finalidad cuando es ideológica e

intencionalmente unitaria. Se tiene en cuenta el último fin, el motivo determinante o
causa impulsiva de delito. Frente a la violación de varios derechos esta teoría estable-
ce la unidad del fin mediante el principio del nexo ideológico, vale decir de la conexión
de medio a fin ante las distintas violaciones de los derechos. Esto cuando el reo que
ha violado derecho por ej. para cometer el hurto puede servir de medio la violación de
domicilio, la efracción u otros semejantes.

A.- Crítica a la tesis de la unidad corporal de la acción (A):

No funciona razonablemente la unidad del acto de culpabilidad que justifica la ad-

misión del C. Ideal.

Impallomeni: la unidad o pluralidad de acciones con las cuales se lesionan varios

derechos no es en muchos casos más que una simple accidentalidad que no puede
influir sobre la valoración jurídica del hecho. La acción no es más que el modo con el
que se efectúa la violación a la Ley, y el hecho de cumplir varios fines criminosos por
medio de una sola o varias acciones, es indiferente ya que el delito, que es violación
a la ley, no consiste en el medio adoptado, el medio no es más que la condición
indispensable para perpetrar el delito. Es lo mismo matar a varias personas prendien-
do fuego a un pajar en el que se albergan, como matarlas con un fusil una después de
otra.

Alimena: el problema de la imputación moral del delito reside totalmente en la

relación que media entre la determinación criminosa del agente y las violaciones de
la ley, mientras que la acción corporalmente mirada, no es más que el puente me-
diante en cual se pasa de aquéllas a ésta.

B.- Crítica a la teoría de la unidad ideológica de la acción:

Impallomeni: ella parte del principio de que cuando existe una sola intención
criminosa existe un delito único no obstante la pluralidad de lesiones jurídicas. Se
confunde la impulsión criminosa ..... con el fin delictivo. Es exacto decir que a una

258
intención corresponde un fin criminoso, pero para que el fin criminoso no se confunda
con la causa impulsiva del delito es necesario distinguir: el fin mediato del inmediato.
Fin mediato es el que representa la causa impulsiva del delito. No es necesario que
el propósito criminoso sea el mismo motivo determinante; hay propósito delictivo toda
vez que alguno se determina a actuar para obtener un efecto antijurídico dado, aun-
que esto no constituya la satisfacción que se ha propuesto con su acción.

Cuando los efectos criminosos que el agente se propone conseguir son varios, no
importa que en su conciencia no esté subordinado al otro, como medio a fin. El tiene
en la conciencia que su acción es causa de varios delitos, ya que sabe que causa
diversos resultados de hecho criminoso, cada uno de los cuales podía ser delito es sí.

Dice que el fundamento de la prohibición y del castigo consiste en el mal que ha

ocasionado a otro. No se prohibió el hurto para que el culpable no se enriquezca sino
para proteger a los terceros del uso de las cosas poseídas por ellos.

2.- Fundamentación del Concurso Ideal en la unidad de hecho: Sin conexión

con el movimiento italiano desde la teoría de la unidad de acción a la de unidad
de hecho, Von Buri enunciaba (Alemania) las bases de una construcción obje-
tiva del concepto de la unidad de acción.

Encuentra el criterio de la unidad de acción en la modificación producida en el

mundo externo. Cuando el efecto es único, única es la determinación criminosa,
única es la lesión jurídica y único es el delito.

Impallomeni sigue las huellas de Von Buri pero con rectificaciones, aceptando
que la unidad del efecto conduce a la unidad de determinación criminosa o del acto
de culpabilidad y así, a la unidad del delito, conduciendo a la unidad que fundamenta
al C. Ideal, la unidad de la objetividad real del delito, o sea la unidad del como hecho,
como modificación causada en el mundo exterior.

El concepto de efecto real causado por el delincuente no es otra cosa que la uni-
dad de la modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior.

La aplicación del art. 81 del Código Toscano traía dificultades acerca del sentido
que se le debía dar a la palabra acción. Aplicaba la fórmula de unidad de acción
(segunda concepción). La Comisión redactora del Proyecto de Código Penal para
Italia de 1887, de la Cámara de Diputados entendieron que se podía sustituir la pala-
bra unidad de acción por unidad de hecho, y agregaban la unidad de pena que de-
pendía de la unidad de hecho que es la unidad de efecto real causado, y no de unidad
de acción subjetiva. La unidad de pena depende de la unidad de hecho, de la unidad
de efecto real criminosa causado.

Tal concepción debe considerarse la más conforme con los principios generales
del Derecho Penal, ya que no puede subsistir unidad de delito si la pluralidad de
lesiones jurídicas va acompañada de una pluralidad de resoluciones delictivas, sino

259
sólo si las lesiones jurídicas son el producto de una sola resolución delictiva, esto es
si van acompañadas por un elemento moral del delito. La "unidad de hecho
criminoso", aunque conteniendo varias violaciones de derecho, revela un solo fin y
por esto una sola determinación, mientras varios hechos aún cuando sean conexos
con el vínculo de medio a fin (intención final última), son siempre por sí mismos objeto
de otros fines especiales del agente e índice por esto de varias determinaciones
delictivas.

El Código Italiano de 1889: "Aquel que con un mismo hecho viola diversas disposi-
ciones legales es castigado según la disposición que establece la pena más grave".

Lo mismo se puede decir del concepto de hecho contenido en el art. 54 del C. P.

Argentino, la fórmula de este art. tiene el mismo origen y obedece a la misma teoría
que la italiana. Esto resulta claro cuando se advierte su coincidencia con la fórmula
del art. 78 del Proyecto de 1891 "cuando un hecho cayere bajo más de una sanción
penal se aplicará solamente la que fije pena mayor", en su exposición de motivos en
lo que al C. Ideal se refiere: "en el caso de C. Ideal, la teoría más fundada es la que
sostiene que sólo debe aplicarse la ley o la disposición que fija pena más grave", así
el art. 78 prescribe: en primer lugar si un hecho cayera bajo más de una sanción
penal se aplicará solamente la que fije pena mayor, y en segundo lugar que si un
hecho estuviere diferentemente reprimido por una disposición general y una disposi-
ción especial se aplicará esta última. La razón de la primera parte del art. es que una
es la resolución del agente y uno es también el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad
de hecho y unidad de resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito, debe
aplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas ¿Cuál? La que establece la
sanción más severa porque es la destinada a amparar el más importante de los dere-
chos lesionados.

Para fundar la segunda parte del art., es la de que en virtud de una regla común de
interpretación, la disposición especial deroga la general en lo que la especial com-
prende (Proy. 1891).

Significado de hecho único:

1.- Unidad de efecto real.

2.- Unidad de modificación producida en el mundo externo (unidad de obrar mate-
rial del sujeto activo del delito)
3.- Unidad de hecho.

Son tres conceptos utilizados en la teoría del C. Ideal para expresar la unidad de lo
que el hombre ha hecho en el mundo externo. Lo que gobierna el concepto del C.
Ideal cuando se lo funda en la unidad del hecho, no es la unidad de la acción u
omisión, ni la unidad del fin del agente, no la unidad de varias figuras penales "sino la
unidad de la modificación causada por el autor en el mundo externo". Lo que frente a
varias lesiones jurídicas genera el C. Ideal de delito es la unidad de obra material del
agente, cuando esta unidad o este hacer cae bajo más de una sanción penal, bajo
más de una figura delictiva aplicable independiente, se está frente al C. Ideal.

260
 El que viola a la pariente incurre en una conducta que lesiona en forma autónoma
la disposición sobre la violación y sobre el incesto (supuesto en que éste esté reprimi-
do) esas dos calificaciones no se absorben no se excluyen. Este hecho de violacio-
nes debido a la relación de parentesco se califica de violación.

El médico que para desacreditar a su cliente revela la enfermedad de éste, no hace

otra cosa que una manifestación, pero este hacer que normalmente se califica como
una revelación de secreto, esta vez es injuria por la circunstancia del carácter de la
enfermedad revelada y el ánimo del autor.

El criterio de la inseparabilidad absoluta de las lesiones jurídicas como base

del C. Ideal: la unidad de pena se funda en la unidad de elemento psíquico de los dos
delitos idealmente concurrentes, este es de la unidad de determinación o resolución
delictuosa, y la simple unidad de hecho; no es un criterio seguro para establecer que
el autor lesiona con él más de una disposición penal, no se resolvió en realidad a
producir todas y cada una de las lesiones causadas (Masucci en Argentina Soler).

Si el agente unió porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo pudiendo sepa-
rar, como sucede en el caso del estupro violento en público en el cual, porque el autor
lo quiso, ejecutó el acto en el lugar elegido y violó así el pudor público, que de otra
manera no habría sido lesionado por el solo contacto sexual violento, el derecho
puede atribuir la doble lesión a la resolución, determinación o voluntad delictuosa del
agente, porque la doble lesión estaba efectivamente supeditada a un poder causal
gobernante por la voluntad del autor.

Existen casos en los cuales el hecho único conduce necesariamente a la doble

lesión jurídica lo quiera o no el agente ej. estupro violento a la pariente, cualquiera
sea el lugar, el hecho único del contacto sexual violento constituiría a la vez un inces-
to. La voluntad del sujeto no puede separar ambas lesiones.

Cuando la unión de las lesiones por un sólo hecho es accidental, porque depende
exclusivamente de la voluntad del autor, el derecho las puede poner a cargo de aquél
en forma independiente, como si obedeciesen a dos actos culpables. Pero cuando la
vinculación de las lesiones a un solo hecho es absoluta, porque depende de la natu-
raleza de las cosas y de la ley, las cuales han dispuestos de tal manera que pudiendo
el autor ejecutar un hecho único, deberá necesariamente producir ambas lesiones,
incluso cuando pretenda producir una y excluir la otra, el derecho no puede computar
en contra del agente un doble acto culpable. Para el C.P. para que exista C. Ideal es
necesario que el hecho caiga bajo más de una sanción penal art. 54.

Ej. de C. Ideal: 156 y 110; 119 y 129; 294 y 138 bis.

261
 Actividad Nº 39

1.- ¿Qué es el Concurso ideal?

2.- Relacione los conceptos de concurso ideal y unidad de acción.
3.- Sintetice en el siguiente cuadro los criterios a la unidad corporal de la acción.

Unidad corporal de la acción

AUTOR CRITICAS

1.- Impallomeni
2.- Alimena

4.- ¿Cuáles son los conceptos utilizados para determinar la unidad de acción del
hombre?

262
 Concurso Real (Art. 55)

Cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una sola persona,
hay dos o más hechos, cada uno de estos hechos cae bajo un tipo penal, es decir son
penalmente típicos.

La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva, en el segundo caso existe una

reiteración delictiva.

Para que el Concurso sea Real es necesario:

1.- Debe comenzar por no encuadrar en el C. Ideal.

2.- Que la conducta delictiva no constituya un delito continuado.
3.- Hechos independientes

Requisitos

1.- Que existan dos o más hechos penalmente típicos (el hecho no debe ser único).
2.- Hechos independientes entre sí, o sea que no deben estar vinculados por un
mismo proyecto delictivo, por ej. si quiero apoderarme de un motor pero por un
problema de peso del mismo tomo una noche una parte, la otra noche otra,
aquí existen dos hechos pero uno y el otro tienen una dependencia material,
por lo tanto hay que excluir toda vinculación de un único proyecto delictivo. La
independencia consiste en que no exista vinculación par a una misma empresa
delictiva (tanto en el aspecto psíquico como corpóreo). Para profundizar la in-
dependencia mejor es estudiar la dependencia (delito continuado).
3.- Que exista concurrencia de aquellos hechos: los hechos son concurrentes si,
no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia con-
denatoria firme excluye el Concurso de delitos y constituye la base de la reinci-
dencia (art 50) pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad del
C. Real (art 58) por ej. una víctima de un hecho delictivo, viene una persona y se
apodera del reloj, y otra persona del portafolio, no se puede hablar de C. Real;
pero si una persona es dueña de un reloj y otra del portafolio y viene otra y les
roba a ambos, hay hechos independientes siempre que no exista sentencia
condenatoria respecto a alguno de ellos.

La pena del C. Real varía, pero siempre rige el principio de la pena única, la reduc-
ción a la pena única rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos está reprimido
con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas.

El castigo del C. Real se ha realizado de tres maneras distintas:

A.- Sistema de la acumulación material: para los romanos la concurrencia de

varios delitos no era una razón para que alguno de ellos quedara sin castigo, la

263
 pena de un delito no se disminuye por haber cometido otro. Este sistema, que
luego se denomina de la acumulación material de las penas, se realizaba me-
diante la acumulación sucesiva o simultánea de todas las penas impuestas al
condenado, salvo que ella fuere materialmente imposible.
B.- Sistema de la Absorción absorción de la pena menor por la más grave (para
evitar A) Crítica: desconoce el principio nullun crimen e incita a los malhechores
a cometer delitos menos graves.
C.- Sistema de la acumulación jurídica: al reo de varios delitos se le aplica una
pena que en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene las penas
de todos los delitos concurrentes.

El sistema difiere para aplicarlo según se parta:

1.- acumulación material de las distintas penas: acumular todas las penas de
los delitos concurrentes hasta un límite dado.
2.- de absorción por la mayor: aplica la pena más grave pero con un aumento
obligatorio o facultativo, proporcionado al número y a la gravedad de las penas
absorbidas.

Pena art. 55: Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena,
es decir aplicando el juez penas de las misma naturaleza, pertenece a la misma
especie las mencionadas en el art. 5: rige el sistema de la acumulación jurídica o
cúmulo jurídico, porque las distintas penas son sustituidas por una sola pena forma-
da por la correspondiente a los diversos hechos.

Cúmulo Jurídico es distinto a cúmulo aritmético. Ej. 162 hurto, por un hurto se le
aplican tres años, ahora si comete distintos hurtos en diversos tiempo, por ej. cuatro:
si se le aplican 12 años, la acumulación jurídica se pregunta y llega a la conclusión de
que es exagerada, porque el homicidio tiene como mínimo 8 años, entonces es injus-
to que a quien roba se le aplique más pena que al que mata.

Antolizei: el dolor de la pena aumenta en progresión geométrica y no aritmética.

Las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman sin limitación.

Entonces:

Mínimo: "es el mínimo de la pena mayor" esta expresión no es correcta y debe

ser entendida "el Mínimo mayor", supongamos un concurso de estafa (6 meses a 8
años) y rapto (1 a 4 años) el mínimo de la pena mayor es 6 meses, y en cambio el
Mínimo mayor es de 1 año.

Máximo: "es el que resulta de los máximos de las distintas escalas penales", pero
ese monto no puede excederse de la especie de pena de que se trate. El cuánto no se
encuentra expresamente establecido en la Parte General del Código Penal por lo
tanto hay que buscar dicho límite en la Parte Especial. Para la reclusión y la prisión el
máximo es de 25 años. La pena de multa no tiene máximo fijo (art. 260 y 262), en

264
consecuencia la acumulación de esta pena carece de límite, pero debiendo ello con-
vertirse en prisión en caso de incumplimiento (art. 21), el límite es 1 año y medio, no
puede ser excedido aun cuando la multa exceda, computando cada día por $ 2000
multa (art. 22 y 24). El máximo para la inhabilitación absoluta es de 50 años.

En caso de pena de distinta naturaleza, la ley sigue el principio de la absorción

de las penas menores por la mayor. Solamente es aplicable en las penas divisibles de
reclusión o prisión, se aplicará la más grave. Si alguna de las penas no fuere divisible
(perpetua), se aplicará ésta únicamente, salvo que concurrieren prisión perpetua y
reclusión temporal, en cuyo caso se aplicará reclusión perpetua (art. 56), absorción
absoluta.

Para juzgar cuál de las penas es la más grave, se atenderá a su calidad conforme
al orden del art. 5, según el art. 57 en orden descendente: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.

265
 Actividad Nº 40

1.- Explique los requisitos esenciales para que se produzca un concurso real.

2.- Explique los sistemas por los que se establece el castigo en el Concurso Real.

a.- De Acumulación Material:

b.- De Absorción:
c.- De Acumulación Jurídica:

266
NOTA: Se debe completar el estudio en las siguientes referencias:

- Unificación de penas: Núñez Manual pág. 318. Tratado 513

- Delito Continuado: Fontán Balestra pág. 474 (Manual 2 - Núñez Manual pág.
321, Tra. pág. 227)

267
268
 Diagrama de Contenidos - Unidad XVIII

Régimen Penitenciario
Nacional
Naturaleza

Pena de muerte

Reclusión y prisión Penas Definición

269
Diferencias
Fin

Especies
Proceso legislativo Clasificación

Reclusión eliminatorias
Prisión aflictiva
Multa privativas de la libertad
Inhabilitación pecuniarias
impeditivas
270
 Unidad XVIII

Penas Art. 5 Código Penal

Pena se define como:

Un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber

violado el deber de no delinquir.

Analicemos la definición:

Siempre fue la pérdida de un bien de reo (vida, propiedad, libertad, etc.).

Mal: lo es jurídicamente porque significa privar a una persona de algo de que goza-
ba o imponerle una carga que no tenía obligación jurídica de soportar.

Es una retribución: por el mal causado y no una reparación pues no compone, no

subsana la ofensa que significa el delito.

Es la repuesta a la ofensa que el reo ocasiona con su accionar a bienes jurídicos

individuales y/o colectivos.

El fin de la misma: no es ni la expiación moral ni jurídica pues no se castiga a fin

de devolver mal por mal porque se delinquió, sino para que no se delinca.

Tiene:

1.- Un fin de prevención individual: referido al caso concreto, procurando la re-

adaptación del delincuente, cumpliéndola efectivamente o dejándola en sus-
penso.
2.- Un fin de prevención general: dirigido a las demás ciudadanos o habitantes.

Garantías constitucionales: art. 18 y 19 C. N.

Clasificación

Según su naturaleza:

a.- Eliminatoria: provocan la destrucción de la vida humana (pena de muerte).

b.- Aflictivas o corporales: provocan dolor, sufrimiento físico, aflicción al cuerpo
humano. Ej. tormentos, azote, flagelación.
c.- Privativas de la libertad: Impiden la libertad ambulatoria por medio del encie-
rro. Ej. prisión reclusión, arresto; o mediante la obligación de residir en un lugar
determinado, fijo. Ej. deportación, confinamiento.

271
 d.- Pecuniarias: afectan el patrimonio del reo: Ej. multa: pago de dinero, comiso:
pérdida de los efectos del delito.
e.- Impeditivas:

a.- Incapacitación para el ejercicio de derechos, cargos, funciones o profesio-

nes. Ej. inhabilitación.
b.- Pérdida del empleo, etc. (destitución).
c.- Impiden temporariamente el ejercicio de un empleo o cargo. Ej. suspensión.

Especies de Pena art. 5: Reclusión, Prisión, Multa, Inhabilitación

Principales: Pueden imponerse solas, es decir que su aplicación no está subordi-

nada a otra pena. Ej. cualquiera de las del art. 5.

Accesorias: Las que dependen de otra principal y se aplican durante su término y aún
con posterioridad (art. 12 inhabilitación aún cuando ésta puede ser principal), (art. 20 y
260 C.P.) lo que la diferencia de la incapacidad civil de los condenados (12 segunda parte)
que nunca es principal y es mientras dure la condena. También el decomiso (art. 23).

Determinadas: Son las que deben guardar proporción con el delito.

Absoluta: no se fija su duración o especie.

Indeterminadas
Relativa: establecen un máximo y un mínimo.

Conjuntas: (Soler) cuando se imponen para el mismo hecho dos sanciones que
deben aplicarse conjuntamente y como penas principales. Unidas por la conjunción
"y" o "e". Ej. art. 84 homicidio culposo (prisión e inhabilitación); 260 (inhabilitación y
multa); art. 94 lesiones culposas (prisión o multa e inhabilitación); 85 y 60 C.P.. Es
facultativo para el juez. Ej. art. 22.

Elásticas-flexibles-divisibles: Cuando se establece un máximo y un mínimo den-

tro del cual el juez fija el quantum adecuado a la personalidad del reo o a circunstan-
cias objetivas y subjetivas (art. 40 y 41). No hay en el Código penas indeterminadas y
salvo el caso del art. 80, perpetua. 142 ter. siempre hay un máximo. Excepción art.
260: multa del 20 al 50% cantidad distraída.

Alternativas: Cuando se establecen dos clases de penas para el delito. El juez

opta por una de ellas usándose la conjunción "o". Ej. art. 79 (reclusión o prisión); 94
(prisión o multa); 142 ter. (muerte o reclusión perpetua); a los fines de su adecuación
según los móviles y personalidad del delincuente. (Derogado) es decir existe diferen-
cia cuantitativa y cualitativa y aunque sean de idéntica calidad se diferencian
cuantitativamente.

272
 Paralelas: Cuando la diferencia es sólo cualitativa y no cuantitativa. Se da sólo en
las privativas de libertad (ej. reclusión o prisión de 3 años).

273
 Actividad Nº 41

a.- Elabore un concepto de pena y analice sus elementos.

b.- Elabore un cuadro sinóptico sobre la clasificación de las Penas.

c.- A través de ejemplos concretos explique los distintos tipos de penas.

274
 Proceso Legislativo

Tiende a la simplificación:

Corporales: muerte, presidio, penitenciaría, destierro, con-

Tejedor: excesivas finamiento, prisión, arresto.
penas privativas de Privativas del honor y humillantes: inhabilitación, destie-
la libertad. rro, suspensión, retractación.
Pecuniarias: multa, caución, comiso, costos y gastos.

El Proyecto de 1881: plantea 15 penas generales de escala y nueve especiales.

Ej. muerte, presidio mayor (16 a 20 años), presidio menor, penitenciaría mayor etc.,
media y menor idem prisión (mayor de 4 a 6 años) idem arresto (mayor 1 a 2 años)
idem multa; Especiales: destierro mayor etc., inhabilitación.

El Código de 1886: muerte, presidio indeterminado y mayor, penitenciaría tiempo

indeterminado; penitenciaría (3 a 15 años), prisión, arresto, destierro (1 a 6), inhabili-
tación (absoluta y especial), multa.

El Proyecto de 1891: Las restringe. Muerte, presidio, deportación, detención, mul-

ta, inhabilitación.

A partir de 1917: 4 penas y se excluye la muerte (hasta 1970) luego actualmente

art. 5 C.P..

Gravedad: art. 5 implica un orden de gravedad relativa. Antes el presidio era el

más severo (trabajo duro, penoso, público, encadenado hasta 1886).

El Código penal prevé dos penas privativas de la libertad: Reclusión y Prisión

como proceso de legítima, tendiente a reducir el número de tales penas.

Reclusión se corresponde con presidio y Prisión con la antigua penitenciaría, pri-

sión arresto.

La existencia de dos penas privativas de la libertad obedece a la idea de diferen-

ciar entre sanción de mayor y menor rigor o severidad.

Desde 1917, siempre la reclusión está prevista alternativa con la prisión o sea que
la reclusión no es la pena a imponer obligatoria en casos de crímenes de gravedad
objetiva. Se prefiere la de prisión que si se prevé como pena única (ej. arts. 83, 87, 89,
99, 277, 280, 300), dada su idea de pena reformadora. Pero hay un caso (última
reforma) en que sí se prevé la reclusión como única y es el art. 278 quater 2º párrafo
(15 a 25 años de reclusión).

275
 Otras veces van alternativamente reclusión y prisión:

- Con escala común arts. 79, 101, 110 C.P..

- Con escala diferente ej. 256.

También la reclusión y prisión se proveen conjuntamente con otras penas, pero

nunca va la reclusión sola sino que siempre va la de prisión, la cual si puede, a veces,
estar prevista sola o con otra pena.

Ejemplo:

Prisión y multa art. 279.

Prisión e inhabilitación absoluta 257.
Prisión e inhabilitación especial 248 - 250.
Reclusión o prisión e inhabilitación absoluta 256, 261, 265, 268.
Reclusión o prisión e inhabilitación especial art. 85, 86, 200.
Reclusión o prisión y multa 126, 124 bis, 127.

Alternativamente se prevé prisión o multa art. 206. Nunca se prevé ninguna pena
privativa de la libertad de modo alternativo con inhabilitación, sea absoluta o especial.
Sólo la reclusión perpetua es alternativa, con la pena de muerte. Ej. 80 bis, 142 ter, en
otros casos prisión o reclusión o muerte (art. 199, 200, 210 ter.).

Reclusión y Prisión: diferencias

Diluidas las diferencias a través de la legislación penitenciaria, se mantiene en lo

que hace a la legislación sustantiva:

a.- Cómputo de prisión preventiva: art. 24; 2 días de prisión preventiva= 1 de reclu-
sión. 1 día de prisión preventiva = 1 de prisión.
b.- La reclusión no puede ser impuesta condicionalmente: art. 26 fundamento: la
condena de ejecución condicional no es un beneficio de concesión mecánica.
Soler: la reclusión tiene un carácter de más severo reproche al delincuente.
c.- La reclusión exige un mayor tiempo de cumplimiento de pena para poder gozar
de libertad condicional en caso de condena de tres años o menos (art. 13: 11
año de reclusión / 8 meses de prisión).
d.- La escala de la tentativa en delitos reprimidos con reclusión perpetua es mayor
a la de las reprimidas con prisión perpetua (15 a 20 y 10 a 15 respectivamente)
arts. 42 y 44).
e.- Idem respecto a participación secundaria (8art. 46 ap. 2).
f.- Menor exigencia en cuanto a número y entidad de condenas para la proceden-
cia de la accesoria por tiempo indeterminado (art. 52) en caso de reclusión.
g.- La reclusión en ningún caso puede cumplirse domiciliariamente, la prisión sí
(art. 10).

276
 h.- Las normas referidas al trabajo carcelario muestran ciertas diferencias (arts. 6,
7 y 8).
i.- La reclusión perpetua se impone como pena superior en el caso de concurren-
cia de delitos reprimidos con prisión perpetua y reclusión temporal (art. 56, 2).
j.- A los fines (del art. 56) se declara de mayor gravedad a la reclusión que la
prisión (art. 57).

El Código no fija reglas que establezcan el máximo y el mínimo de las especies de

penas, prisión y reclusión siendo que el mismo código se refiere al máximo (art. 55, 2
disposición) y al mínimo (44 ap. 4) de la especie.

Doctrinariamente se recurrió a la parte especial para ver las escalas particulares a

fin de establecer el mínimo menor posible y el máximo mayor previsto. Este criterio es
complementado conforme a la parte general atendiendo a las reducciones posibles
por tentativa o por coparticipación secundaria. Así, las variantes dependerán de los
distintos criterios:

a.- Soler: (procedimiento hipotético - fijar la pena del consumado) y de allí reducir
1/3 como mínimo y 1/2 como máximo.
b.- Oderigo, etc. mínimo a la mitad y máximo a las 1/3.
c.- Núñez (mínimo 1/3 y máximo 1/2).

277
 Actividad Nº 42

a.- Enumere las semejanzas y diferencias entre Reclusión y Prisión.

278
 Naturaleza-Ejecución

Es una restricción a la libertad ambulatoria mediante encierro y conforme a la Cons-

titución Nacional, no pueden contener modalidades vejatorias, etc.. Pero si puede
imponerse coactivamente el régimen penitenciario (higiene, educación, trabajo).

Lugar: la de reclusión en establecimientos (llamados antes presidios) diferentes a

los de prisión (penitenciaría). El art. 7 (ver) está referido a un régimen más atemperado
en cuanto al lugar, pero seguirán vigentes las demás disposiciones de la reclusión
(cómputo prisión preventiva, plazos para la libertad condicional, etc.).

Esta regla está prácticamente derogada por la ley penitenciaria nacional que esta-
blece las normas generales de trabajo sin distinguir entre prisión y reclusión ni consi-
derar particularmente a los débiles, enfermos o mayores de 60 años, ni se preven
establecimientos por separados art. 8 mujeres y menores, establecimientos especia-
les. 1º ley penitenciaria nacional: penal femenino y 14394.

No significa edificios especiales sino establecimientos, por lo que bien puede cum-
plirse en secciones especiales de establecimientos generales.

Art. 10: prisión que no excediere de seis meses podrán ser cumplidas en el domici-
lio, las mujeres honestas y las mayores de 60 años o valetudinarias.

Es una modalidad de la ejecución del encierro basada en fines humanitarios.

El trabajo: antes existían diferencias entre el sometido a presidio (duros, penosos,

en público) y también en cuanto a las remuneraciones (el presidio no se pagaba). El
presidio admitía trabajo en obra pública (no la penitenciaría que era con trabajo inter-
no) mas no particulares o privadas. La ley no hace diferencia actualmente, no hay
pena privativa de la libertad sin obligación laboral.

Otra característica de la pena privativa de la libertad: se fijan por días (104, 3º ap.)
meses (89, 162, 172, 295, 300, 301) años (79, 81, 90, 164) o perpetua (80, 215)
nunca por horas.

Si se la fija por días dura desde las 24 hs. del día en que se impuso a las 24 hs. del
día que vence. Si es en meses o años se computa desde las 24 hs. del que se impuso
hasta las 24 hs. del día de igual número del mes cuya hora 24 se inició, salvo que se
iniciará un día excedente respecto del mes que vence (29, 30, 31) caso en que vence
el último día de dicho mes a las 24 hs.

279
 Actividad Nº 43

a.- Complete el siguiente cuadro:

EJECUCION

DEFINICION LUGAR TRABAJO

280
 Régimen Penitenciario Nacional - Ley 14.467

Es uniforme en todo el país.

Se discute si la Nación tiene facultades. Núñez: es facultad nacional pero la aplica-

ción del régimen penitenciario y el gobierno del establecimiento, es provincial.

OBJETO: readaptación social del condenado y no con fin de previsión especial

(hacer desaparecer inclinaciones delictivas) ni prevención general (prevenir al resto
social por ejemplo del castigo) ni justificar un mero objetivo expiatorio.

Caracteres

- Ductilidad: utilizar los medios necesarios en cada caso de prevención y trata-

miento curativo, educación, asistencia.
- Uniformidad: régimen común para todos.
- Coactividad: acatamiento del régimen y trabajo obligatorio.
- Progresividad
Observación: exámenes y clasificaciones, tramiento conforme a la anterior prue-
ba:

- Secciones de autodisciplina.
- Salidas transitorias (diversos motivos).
- Egreso anticipado por libertad condicional.

Contralor Judicial: Periódico

TRATO: interno, higiene, medidas preventivas, alojamiento nocturno individual; ves-

timenta: uniforme, adecuado clima y lugar (no humillantes ni distintivas
significativamente). Alimentación: información y peticiones (al Director). Tendencia y
depósito de valores, traslado de internos: se sustraerá a la curiosidad pública y a la
publicidad (vehículos higiénicos) y no, son pretexto de seguridad, debe suponer pro-
cedimientos innecesarios.

MEDIDAS DE SUJECION: Prohibición de esposas o camisas de fuerza como cas-

tigo, sólo como precaución para el traslado interno.

Disciplina

Sistema sancionatorio: orden, disciplina con decisión y firmeza. a) amonestacio-

nes, b) pérdida del beneficio adquirido, c) internación en propia celda hasta 30 días,

281
d) internación en celda de aislamiento (n días), e) traslado a otra sección más severa
o a otro tipo de establecimiento.

Conducta: ej. muy buena, buena, regular, mala, pésima. Esta clasificación tienen
valor respecto de ciertas ventajas: visitas, correspondencia, actividades recreativas y
también para ciertos beneficios: salidas transitorias, libertad condicional, conmuta-
ción, indulto.

Trabajo: medio tratamiento y no castigo corporal. Es obligatorio y diferenciado con-

forme a la aptitud física y mental. No se lo obliga coactivamente sino que la negativa
se corrige disciplinariamente (es falta grave).

Es remuneratorio pero no es un salario o contraprestación derivado de un contrato,

ni empleo, pero hay intereses concretos que exigen que sea remunerado (interés
económico):

a.- De los perjudicados por los delitos: 10%;

b.- De la familia del penado (alimentos): 35%;
c.- Del Estado (gastos del establecimiento): 25%;
d.- Del propio penado para su salida y durante el encierro: 30%.

El art. 68: El que acrece a falta de los otros, en mayor porcentaje, es el último: (si
falta a y b o b o c, o a, b), c; o b o c) sólo cede ante la falta de a a favor de b.

También se puede percibir salarios fuera del establecimiento en caso de período

de prueba.

El salario es inembargable, incesible y se incorpora al patrimonio del penado a su

salida.

Se transmite en caso de muerte a los herederos.

Jurisprudencia: no puede afectarse a las costos del juicio, ni a honorarios del de-
fensor.

Se fija un régimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

idem a cargo del Estado.

Regula la educación orientada a la reforma moral; la asistencia espiritual; la asis-

tencia social de la familia y relaciones sociales. Asistencia post penitenciaria, etc..

282
 La Pena de Muerte

Concepto

Sanción jurídica capital consistente en privar de la vida a un condenado, me-

diante diferentes y sutiles procedimientos establecidos por los Estados.

Al respecto de su necesidad o no, aún hasta hoy aunque con menor énfasis que en
años atrás, existen detractores (abolicionistas) y penegiristas (defensores) tanto den-
tro del ámbito estrictamente jurídico, cuanto dentro del terreno religioso, filosófico o
sociológico.

A criterio de la cátedra, toda vez que la pena de muerte posee tres características
ineludibles, como ser destructiva, irreparable y rígida, resulta inadmisible que pue-
da ser establecida como medio punitivo de ningún delito, aún ante casos o situacio-
nes excepcionales.

Es destructiva: puesto que al privar de la vida no posibilita que se cumpla una de

las principales funciones de la pena en la actualidad, esto es lograr a través de ella la
readaptación del condenado por un delito.

Es irreparable: dada la falibilidad del ser humano que actúa como juzgador; cual-
quier equivocación en su aplicación no puede ser subsanada.

Es rígida: pues no puede graduarse, condicionarse, ni aplicarse gradualmente ya

que la muerte (sea por ahorcamiento, fusilamiento, silla eléctrica o cámara de gas) se
produce en un instante sin poder fraccionarse: la vida no puede perderse a medias o
por partes. Imposible de adecuarse obviamente a la personalidad, antecedentes, pe-
ligrosidad, tipo de delito, etc. cometido por el sentenciado a sufrirla.

Sin embargo, la pena de muerte fue admitida por GAROFALO para los criminales
instintivos o desprovistos de sentido moral; LOMBROSO la sostiene para los reinci-
dentes. En cambio FERRI abogó por su abolición al igual que BECCARIA.

Como argumentos a su favor se indican entre otros: el de que es necesaria porque es

temida por los delincuentes, por el público en general, sirviendo por tal motivo como me-
dio de prevención general causando alarma y temor en los malhechores; se dice que es
justa porque es proporcionada al delito (aberrantes y crueles); no hay otra que la pueda
sustituir eficazmente y su supresión hace aumentar la delincuencia, etc..

Los abolicionistas rebaten cada uno y todos de los puntos de apoyo a la misma que
vimos formulan sus defensores, y así: para denostarla sostienen:

a.- Es irreparable; la vida humana es inviolable; los criminales no se amedrentan

ante ella;

283
 b.- La falibilidad de los jueces; impide toda posibilidad de enmienda o readaptación
de los condenados;
c.- Atenta contra la dignidad humana;
d.- Es contraria al progreso de las costumbres; es inútil, pues no es ejemplar, etc..

Estimo que aparte de los argumentos ya mencionados, es decisivo para rechazar

la pena de muerte, el carácter de inviolable de la persona humana. Nadie puede
arrogarse el derecho de matar a otra persona pues, toda vida, por mísera que se la
considere o por más atroz que sea el crimen que una persona cometa, es sagrada, y
debe quedar reservado a Dios el derecho a disponer sobre la misma.

Sebastián Soler manifestaba: que la persona humana es una calidad existencial

tan profunda, que suponer que uno puede disponer de la vida de otro ser aunque lo
haga en nombre del Estado, es algo muy grave; además, suponer que se puede tener
el conocimiento real, exacto y total sobre un hecho, es arrogarse una justicia divina.

La pena de muerte en la legislación: La tendencia es abolicionista aunque aún

se mantiene en innumerables países de Asia, Africa y hasta fecha reciente en varios
de Europa Oriental. En cambio, su abolición es casi total en América y Europa Occi-
dental, manteniéndose vigente en algunos estados de México, EEUU., y Canadá y
desapareciendo de las legislaciones de Francia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Italia,
Inglaterra, etc..

En la República Argentina, tuvo vigencia para los delitos comunes en el Código

Tejedor y en el de 1886. En 1921 el código entonces promulgado la elimina de su
articulado. Es reimplantada en 1970 por ley 18701 para los casos de privación de la
libertad seguida de muerte hasta su derogación en 1972 por ley 200043. Se la
reimplante para el caso de atentados contra los medios de transporte o atentado o
secuestro de personal militar, en el año 1976 (leyes 21662 y 21272), siempre alterna-
tiva con prisión perpetua. En el mes de julio de 1976 por ley 21338 se la incorpora a
la pena de muerte en el art. 5 del mismo como una de las especies de pena admitida,
especificándose los delitos que la hacen pasible, siempre en forma alternativa con la
de reclusión perpetua y fijándose el procedimiento de ejecución mediante fusilamien-
to. Esta reforma fue posteriormente derogada en 1984 por ley nº 23077 de reforma al
Código, dejándose, entre otras muchas cosas, sin efecto la pena de muerte.

284
 Actividad Nº 44

a.- Complete el siguiente cuadro:

REGIMEN PENITENCIARIO NACIONAL

JURISDICCION CARACTERES TRATO DISCIPLINA CONDUCTA

b.- Enumere críticas a favor y en contra de la Pena de Muerte.

285
286
 Diagrama de Contenidos - Unidad XIX

Concepto

Naturaleza: Doctrina

Objeto
Rehabilitación Multa
Carácter
Consecuencias accesorias
Divergencias doctrinarias

287
Caracteres del beneficio

Inhabilitación

Naturaleza
Derechos comprendidos
Inhabilitación especial
288
 Unidad XIX

Multa (art. 21 C.P.)

Concepto

Es una pena pecuniaria. Privación de un bien del patrimonio de un conde-

nado, consistente en dinero aunque eventualmente puede afectar otros bie-
nes, como la libertad de trabajo (pago con trabajo 21, 3º, 2º) o la libertad
ambulatoria (conversión en prisión 21, 2º).

Esencia:

Unos (F. Balestra, Soler): es la obligación de pagar una suma de dinero.

Núñez: es el pago de una suma de dinero (la esencia de la prisión no es la obliga-

ción de estar encerrado sino el encierro).

Confiscación: abolida (art. 17).

Es la única pena pecuniaria principal en nuestro Código, ya que el comiso está

regulado como accesoria (art. 23).

Se encuentra en la parte especial abstractamente conminada en suma de dinero,

aunque con modalidades (arts. 262, 263).

Naturaleza: Doctrina. Jurisdicción

En el ámbito civil: sanción reparatoria por común acuerdo de partes (penal), por la
propia ley civil (pérdida de señal o arras) o por autoridad jurisdiccional (astreintes)
que se desenvuelven en un concepto puramente reparatorio ajena al sentido retribu-
tivo de lo penal.

Pero, ¿qué pasa cuando el Estado impone la multa, no ya en el plano de las

relaciones privadas sino en sus relaciones con el ciudadano?.

Atendiendo a la finalidad de la multa:

Núñez, Soler: si tiende a reparar el retardo en el pago de un impuesto (Soler) o a

indemnizar el daño causado por la infracción (Núñez) es multa reparatoria o de ca-
rácter fiscal (no penal).

289
 Núñez: es penal cuando tiene a prevenir y/o a reprimir la violación de las disposi-
ciones legales.

Jurisprudencia: Criterio prevaleciente.

Corte Suprema: la multa no penal tiende a reparar el daño, mientras lo penal a

prevenir y reprimir la infracción, teniendo en cuenta el fin preponderante.

Otros tribunales hablan del sentido ejemplificador e intimidatorio como determi-

nante de la naturaleza penal de la multa (Cámara de Apelaciones de Mercedes).

Se encuentra legislada como pena principal y como complementaria, nunca como

accesoria.

Unica: arts. 99 inc. 1, 103 2º, 136 3º, 249.

Conjunta: 110 - 2º con prisión.

270 con inhabilitación absoluta
136 - 2º inhabilitación especial (242, 249).

Alternativa: 94, 108 con prisión.

Máximo y mínimo: en la parte general no está prevista por lo que se debe acudir
a las escalas de la parte especial.

Mínimo: pareciera ser $ 10.000 además reducción tentativa y participación secun-

daria.

Máximo: pareciera ser $ 500.000 sustraído.

Además cuando es % de lo distraído (262 - 260).

Carácter

Herrera: intimidatoria y no reformadora.

Ovarrio: correctiva aunque no moralizadora ni opta para calmar la alarma social.
Quiroga: más una advertencia que una pena.

A pesar de ello todos los autores son partidarios en razón de su graduabilidad,

idoneidad para reparar delitos leves o delincuencia culposa, aunque aveces es utili-
zada para reprimir agravatoriamente un delito (260 - 2º).

Ha perdido importancia represivamente por el proceso inflacionario y su demorada

actualización.

290
 Dogmáticamente hoy cumple 4 finalidades:

1.- Represión delitos leves (dolosos o culposos) (99, 103, 2º/254 - 3º/262).
2.- Represión única de delitos graves (270).
3.- Represión agravatoria (260 "2ª disposición).
4.- Específica represión de criminalidad de lucro (22 bis) multa complementaria.

Fijación: tres pautas.

1.- La escala general conminada absolutamente por la ley (parte especial, parte
general 22 bis).
2.- Las escalas generales art. 40-41.
3.- La situación económica del penado (21) que comprende no sólo su capital y
rentas, sino estado civil, cargas de familia, profesión, edad, salud tendiendo a
que la multa sea una pena de similar entidad en cada caso relativo, para todo
sujeto.

Proyecto de 1960 Soler habla de día multa que se trata de fijar según las condiciones
económicas del sujeto, el monto diario que le corresponde, pudiéndose a dos sujetos
condenar a idéntica cantidad de días multa pero distintos para cada uno de ellos.

Objeto

Pago al Estado Nacional o Provincial, en principio en un sólo acto y en efectivo,

salvo que los Códigos de Procedimiento establecieran otro modo (Ej. Código Proce-
sal Penal Córdoba: en papel sellado) sin desnaturalizar su esencia: pago de una
cantidad de dinero.

Tiempo o término: art. 21 lo fija la sentencia (algunos Códigos procesales esta-

blecen plazos concretos Córdoba). Pero puede el tribunal establecer en cuotas sobre
todo cuando concurre con prisión efectiva.

Formas de cumplimiento: en dinero por su total en el término.

El incumplimiento da lugar a diversas vías: 1) Cobro compulsivo; 2) amortiza-

ción con trabajo libre; 3) pago en cuotas; 4) conversión en prisión. La ley parece que
no admite 2 y 3 sino sólo ante falta de pago y no en la sentencia pero antes de la
conversión en prisión sí.

Compulsivo: art. 21.

Objetivo: evitar que quien puede pagar no lo haga burlando el sentido pecuniario
de la pena de multa. Luego vencido el término o no cumplida en forma y término las
modalidades del trabajo o de las cuotas, procede la ejecución.

291
 Esta es por vía de apremio por los apoderados del Estado y recae sobre todos los
bienes realizables del condenado (aún sueldos).

Pero ¿cuándo se considerará a la ejecución ineficaz debiéndose en consecuencia

convertir en prisión? No hay plazo legal establecido, por lo que la valoración de la
ineficacia del cobro judicial queda sujeta al arbitrio del Tribunal (quien podrá descon-
tar lo que se hubiese percibido a través del apremio.)

Pago en cuotas: es un lapso posterior a la sentencia y a solicitud del condenado.

Puede solicitar uno o ambos modos sustitutivos (trabajos o cuotas) se otorgará el

que corresponda.

Se sostiene que en caso de solicitar ambos debe preferirse si hay posibilidad eco-
nómica el pago en cuotas sino el trabajo libre.

Evidentemente que debe hacerse una valoración económica, y si de ella resulta

que no existe una cierta capacidad de afrontar obligación de dinero (insolvencia rela-
tiva), si se solicitó solamente el pago en cuotas no procede el beneficio cabiendo por
ende el cobro compulsivo y la eventual conversión.

Divergencias doctrinarias

a.- Para algunos sólo debe atenderse a la situación económica del condenado
(Soler).
b.- Otros (Núñez) deben tenerse en cuenta además, las circunstancias que pue-
dan demostrar la conveniencia o no, sus antecedentes y la personalidad moral
(este modo sustitutivo sería un medio de individualización de la pena). Así se le
negó el beneficio a una conocida prostituta.

Dr. Saravia Toledo: comparte la primera posición, pues la norma responde a un

criterio de posibilidades o imposibilidades económica tendiente a otorgar igualdad
jurídica a la desigualdad económica.

Puede suceder, que al condenado que acredite la incapacidad total de afrontar el

pago en cuotas se le otorgue el sistema de amortización con trabajo.

El pago en cuotas puede comprender el total de la multa o el saldo.

Carácter del Beneficio

a.- Es un medio de individualización de la pena (Oderigo).

b.- Niegan este carácter pues no puede aplicarse a todo condenado, sino sólo al
que no paga: es un objeto criminológico: evitar la conversión en prisión.

292
 La autorización no se condiciona al cumplimiento de la pena conjunta que puede
existir.

El número de cuotas, sus montos, fechas de pago es revisible si se acredita que es

excesivo o inadecuado. En cuanto al tiempo la ley no dice nada, deberá tenerse en
cuenta la situación económica del reo quedando al prudente arbitrio de los jueces
(Fallo: no es tal 33 años y 4 meses).

Por último, mientras se está abonando, la prescripción no corre porque la pena se

esta ejecutando. Empieza a correr desde el quebramiento.

a.- El trabajo es en libertad. No se asigna al cumplimiento de la pena de multa el

producido del trabajo carcelario.

El trabajo es a a favor del Estado.

Retribución. Plazo de trabajo.

Rigen todas las disposiciones: jornada, descanso, salubridad, accidentes, pero no

las relativas a: despido, salario, estabilidad.

Si no cumple: hay ejecución compulsiva; si tampoco: conversión.

Conversión

Regla: un día de prisión por cada 1 $ a 5 $ (art. 22 y 24) no pagados, a criterio el

Tribunal y significa una graduación.

El límite de conversión: art. 21: 1 año y 7 de prisión (2º ap.) cualquier sea el monto
de la multa impaga.

Art. 22 (2º) se descuenta proporcionalmente el monto de multa pagada (ya sea por
pago parcial, cuotas, trabajos y la prisión preventiva).

Esta conversión cesa por el cumplimiento de la prisión o por el pago total de la

multa (art. 22) ¿Puede cesar por un nuevo otorgamiento del pago en cuotas?, Núñez:
no es posible tal salida. Soler: si.

La conversión no significa que la prisión se torne principal, por ende en orden a la

prescripción, o la libertad o condenas condicionales (no procede) reincidencia, res-
pecto de la cual la prisión convertida no se toma en cuenta.

La muerte: causa extintiva de la pena de multa: ¿se transmite o no a los herederos

la multa impuesta a un condenado que muere antes de pagarla?.

Antes prevalecía el criterio de su exigibilidad (Tejedor). Posteriormente (Gómez, G.

Roura - Soler - Fontán Balestra, Núñez (art. 70 por exclusión)) la personalidad de la
pena impide la exigibilidad de la multa a los sucesores.

293
 Multa como pena complementaria art. 22 bis: para cuando el hecho se hubiera
cometido con ánimo de lucro.

Sólo procede para el caso que el delito no preve la pena de multa (art. 162) o la
preve como alternativa (245-94) pues si está prevista como principal, única o conjun-
ta, será esta y no la complementaria del 22 bis la que se aplicará.

El tope: 500.000 $:

Animo de lucro:

Existen diferentes conceptualizaciones.

a.- Fontán Balestra: propósito de obtener un beneficio económico, o sea cual-

quier ventaja de orden patrimonial.
b.- Cámara Nacional Federal: más restringido: "cuando se actúa a un nivel insóli-
to o inmoral, excluyendo la simple intención de ganar o aprovechar económica-
mente dando prevalencia al interés egoísta, desaprensivo, de ganancia o de
provecho económico.
c.- Para otros: egoísmo económico (atender a su interés económico sin cuidar lo
ajeno).

Pero dados sus caracteres (22 bis) y que el Código ya utiliza tal frase, no autorizan
a otra interpretación que la de "puro ánimo o propósito de provecho, ganancia o ven-
taja de tipo económico."

No es necesario que sea el ánimo predominante o decisivo.

Pero la mera constatación del ánimo de lucro no implica la imposición de la multa

complementaria, sino que derivará del pronóstico que surja igual al de los arts. 40-41,
en el sentido, si tal multa en el autor, responderá a un pronóstico razonable de evitar
nuevos delitos. Es prevención especial, por ende está dirigida más que al simple
ladrón a las modernas formas de delincuencia societaria (300, 301).

294
 Actividad Nº 45

1.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto:

Finalidad:

MULTA Jurisprudencia:

Carácter:

Término:

Consecuencias del Incumplimiento:

2.- Explique las divergencias doctrinarias respecto al pago de la multa.

295
 Inhabilitación

Art. 5, pena principal ocupa el último lugar. Puede ser: principal o accesoria.

1.- Principal: consiste en la incapacidad para desempeñar empleos, cargos, o

comisiones públicas, ejercer profesión o derechos.

Está prevista en forma única (temporalmente: 273-274) o conjunta pero no alterna-

tiva, conjunta con la prisión temporal (inhabilitación perpetua 257-268 y temporal 259)
nunca se la provee como pena (perpetua o temporal) ni con prisión perpetua.

También es pena principal conjunta con multa (ya sea perpetua 269 o temporal 270).

Naturaleza

La inhabilitación absoluta: pena privativa de un conjunto preestablecido y típico

de derechos y que atiende en parte a razones de prevención (art. 19 inc. 1 y 3) y en
parte de indignidad (art. 19 inc. 2 y 4).

Se criticó la denominación de absoluta: pues no es una privación total de derechos,

pero se trata de una denominación tradicional.

Derechos Comprendidos

El art. 19 inc. 1: privación de empleo o cargo público: funciones públicas, se

aplica el art. 77. Se los ejercía al tiempo del hecho o posteriormente pero antes de la
condena.

Inciso 2: privación derecho electoral: antes era derechos políticos. Se limita a

privación del derecho de elegir (voto elección).

Inciso 3: incapacidad para obtener empleos, cargos o emisiones públicas, se

comprenden conforme al art. 77, comisiones públicas: encargos temporarios y espe-
ciales o transitorios: jurado censor, fiscal elecciones, etc..

Inciso 4: suspensión de los derechos previsionales: se le objeta que afecta

derechos adquiridos por el condenado y hace recaer su efecto sobre familiares.

Su fundamento: se encuentra en el carácter graciable de las jubilaciones y pen-

siones.

Hoy se considera inadmisible que un condenado siga siendo mantenido por el

Estado mientras dure su condena.

296
 Es una sanción pecuniaria.

Se refiere a los ya otorgados y no a los en expectativas. Es temporal, mientras dure

la inhabilitación.

Destino subsidiario: a los parientes que tengan derecho a pensión.

Razones de carácter asistencial: por vía de acción civil indemnizatoria, motivan

a víctima o deudas de ésta en 50%.

Duración: el fijado en la condena salvo rehabilitación art. 12: inhabilitación acceso-

ria.

Inhabilitación Especial

Está prevista como principal (única art. 260 - 264) temporal, como conjunta, no
alternativa con prisión (perp. 174, 4º, y 5º) y temporal (258). No va conjunta con reclu-
sión (conjunta con multa art. 2249: temporal).

Naturaleza: pena privativa de derechos de específica prevención en ciertos ámbi-

tos de conducta vinculados al delito cometido.

Derechos comprendidos: art. 20 (leer): el efecto se refiere a uno solo de los va-
rios que la ley enumera.

Si bien dice profesión, también comprende "arte" (207) no incluye las actividades
eventuales (ej. particular que coloca inyecciones).

Profesión: oficio que supone carrera universitaria y autorización estatal.

Arte: actividad que requiere aptitud particular sea con habilitación especial o certi-
ficación de aprendizaje (condiciones particulares del autor) o que resulte de la mera
dedicación habitual (Núñez).

Derechos Políticos: elegir y ser elegidos.

Alcance, privación e impedimento: Lo primero sólo cuando se desempeñaba el

cargo, empleo profesión. Relación con el delito: discuten la relación que debe mediar
entre el delito y el empleo, etc. ejercidas.

Soler plantea que el delito debe derivar como consecuencia de tal ejercicio.

Para Núñez: depende la forma en que la parte especial establezca la inhabilita-

ción, aunque al menos el delito debe constituir una violación de los deberes genera-
les de conducta que impone un empleo, prof., etc..

297
 Es así, pues a veces se exige expresamente el abuso en el ejercicio (254, 2º - 266),
otras basta la mera calidad (art. 258 in fine) otras no, ni siquiera es necesario el
ejercicio al tiempo del delito.

Duración: art. 20, durante la condena.

El art. 20 bis: inhabilitación especial complementaria genérica (Casos).

Rehabilitación

No la proveía el Código art. 22. Sí la ley 17567 y 21338)

Temporal: transcurrido la mitad del plazo establecido en la sentencia.

Absoluta
Perpetua: transcurridos 10 años del plazo establecido.

Cómputo conforme al apartado 4º.

Que se hayan reparado los daños en la medida de lo posible (debe tenerse en

cuenta la posibilidad económica del condenado).

Comportamiento correcto:

Especial: 20 ter. 2º. Reduce a 5 años si fuera absoluta.

Consecuencias Accesorias de la Condena

Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas prin-
cipales. Ej.

1.- Inhabilitación absoluta accesoria art. 12.

2.- Comiso de los instrumentos del delito art. 23.
3.- Expulsión de extranjeros según leyes especiales.
4.- Incapacidad civil (también consecuencia de la condena art. 12). No es una ver-
dadera pena, sino que tiene como fundamento una imposibilidad fáctica del
ejercicio de ciertos derechos y no es absoluta.

1.- Inhabilitación absoluta condenada: es accesoria de las penas principales de

reclusión y prisión por más de 3 años (art. 12) con el alcance del art. 19.

Duración: en principio el tiempo de la condena. Se autoriza al tribunal a defenderla

hasta tres años más, de acuerdo a la índole del delito.

298
 No es facultativa sino que funciona de pleno derecho como inherentes a las referi-
das condenas.

Para Soler la extinción (16) no es de la suplementaria. Núñez: sí.

2.- Comiso de los instrumentos o efectos del delito: art. 23.

A.- Instrumento del delito: dos tesis:

a.- Restrictiva: excluye los objetos que ocasionalmente sirvieron para la eje-
cución. Armas o instrumentos especiales fabricadas para cometer delitos, y
no toda clase de objetos.
b.- Amplia (Núñez): Son los objetos intencionalmente utilizados para consu-
mar o tentar el delito. Sea que de ellos se hayan servido todos, uno o alguno
de los partícipes, sea que se trate de objetos destinados específicamente al
delito u ocasionalmente utilizados para la comisión del mismo.

Soler: el comiso no procede en los casos de delitos culposos pues es preciso que
el objeto haya sido empleado como "instrumento" o sea voluntariamente. Ej. auto en
homicidio culposo.

Núñez: dice que en tales delitos no hay instrumentos, si instrumento del acto,
improcedente, antirreglamentario, imperito.

Además hay instrumentos específicos que pueden tener finalidades lícitas: ej. arma del
policía, veneno como insecticida, explosivos para la construcción de caminos, minas, etc..

En la ley 21556: el secuestro del opio, marihuana y cocaína debe ser seguido de su
destrucción.

B.- Efectos del delito: son los objetos que son su resultado: sea porque los ha
producido (billete o moneda falsa o sustancia adulterada), o se logra por el
delito (la cosa robada). Esta última no es decomisada sino secuestrada pues
pertenece a un tercero no responsable.

El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito.

Destrucción.
Destino:
Aprovechamiento por el Gobierno de la Nación o Provincia mediante
subasta (hospitales, escuelas, reparticiones públicas).

3.- Expulsión de extranjeros: Antes 4144 (ley de residencia) derogada.

La ley 20840: prevé como pena accesoria para los argentinos naturalizados la pér-
dida de la ciudadanía y el término de la condena la expulsión del país. (Seguridad
Nacional, Actividad subversiva).

299
 La ley 21259/76: art. 1º prevé como facultad del Poder Ejecutivo irrecurrible, la
expulsión de extranjeros sean residentes, permanentes o no, en los siguientes casos:

- Si ocultó condena en el extranjero o no fuera conocido al admitirlo, siempre que

sea considerado delito en el C. P. Arg.
- Si es condenado por la ley argentina por delito doloso.
- Realización en la República Argentina de actividades que afecten la paz, seguri-
dad y orden público 5 días para salir, regreso: 2 a 4 años.

4.- Incapacidad Civil de los condenados: art. 12 2º Condena por más de tres años:

1.- Ejercicio patria potestad.

Es incapacidad fáctica de-
rivada del encierro o de la
privación de la libertad.
2.- Administración de bienes.
3.- Derecho de disposición de ellos por actos entre vi-
vos.

Las dos últimas en resguardo art. 29 (indemnización a la víctima) queda sujeto a la

curatela del Código Civil.

No pueden ser tutores, no sólo por el inc. 10 del art. 378 sino por el inc. 6: 1º)
condenado a pena infamante: reclusión; 2º) el que hubiese sido privado del ejercicio
de la patria potestad.

A contrario sensu puede disponer por actos mortis causa y pueden casarse, divor-
ciarse, reconocer y legitimar hijos extramatrimoniales.

Por ser una incapacidad fáctica derivada del encierro cesa en cuanto el condenado
recobra su libertad, sea condicional o por cumplir la pena.

300
 Diagrama de Contenidos - Unidad XX

La libertad Individualización y
Etapas
condicional Ejecución de la Pena

Condiciones para Legal

su otorgamiento

301
Normas fundamentales
Judicial
Ejecución condicional

Ejecutiva

Condiciones
para su otorgamiento

Carácter
Delito
Beneficiario
Requisito de la 1º condena
Pena
Cumplimiento de la condición
Alcance del beneficio
302
 Unidad XX

Individualización y Ejecución de la Pena

Etapa de la individualización

A.- La individualización de la pena atraviesa tres etapas:

Legislativas: al establecerse las penas con el valor fijado en el Código Penal a la

reincidencia;

Judicial: arts. 40 y 41 C.P, se vale de institutos como la condena de ejecución

condicional;

Ejecutiva: el régimen legal de ejecución de la pena y se integra con instituciones

como la libertad condicional.

B.- Individualización legal:

a.- Medios: El Código Penal: Primera individualización, Código Penal y en las

demás leyes penales al dictarse para cada delito la pena fija a las escalas
penales correspondientes, en forma paralela, conjunta o alternativa.
b.- Régimen de la Reincidencia: Los arts. 50 a 53 del Código Penal legislan el
régimen de la reincidencia y la multirreincidencia. Los arts. 50 y 51, materia de
reincidencia y su efecto de agravación, arts. 52 y 53. La reincidencia, es "la
circunstancia de que delinca quien ya había sido precedentemente condenado
por otro delito".

La reincidencia en el delito después de una condena precedentemente.

Carrara: fundamenta el aumento de la pena al reincidente en la insuficiencia rela-

tiva de la pena ordinaria, insuficiencia demostrada por el mismo reo con su propio
hecho, esto es, con la prueba positiva que emerge de su desprecio por la primera
pena. Opinión de Soler, Núñez, se refiere a su mayor rebeldía frente a la ley penal o
su mayor peligrosidad delictiva.

Sobre el tema, estudiar detenidamente los arts. 50, 51, 52 y 53 en su redacción

actual conforme la ley de modificaciones al Código nº 23057.

C.- Individualización judicial:

a.- Las normas fundamentales: Los arts. 40 y 41 del Código Penal. Los arts 40 y
41, C.P., son las normas fundamentales en materia de individualización judicial

303
 de la pena. El art. 40, C.P., dispone: "en las penas divisibles por razón de tiempo
o cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstan-
cias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artículo siguiente".

El art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratándose

de una enumeración sin carácter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en la
individualización de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el marco de las esca-
las penales.

El art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento y de visu del sujeto, de la

víctima y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. La
apreciación de todas las circunstancias debe ser directa, y no por intermediación. Al
determinar la multa, el tribunal deberá tener en cuenta la situación económica del reo.

b.- La condena de ejecución condicional: sistemas: concepto: finalidad. El siste-

ma de la ejecución condicional constituye el último grado de individualización
de la pena.

Dos son los grandes sistemas vigentes: el francobelga, en el cual se dicta el veredicto
de culpabilidad y se fija la pena, pero se suspende en forma condicional el cumplimiento
de ésta; el angloamericano, de acuerdo con el cual se aplaza la iniciación de la persecu-
ción penal, se suspende la declaración de culpabilidad o la condena.

La legislación argentina se ha afiliado al sistema francobelga. En el art. 26 del C.P.,

se consagra la institución de la condena de ejecución condicional.

Soler enseña: "Llámase condicional a la condena que el juez pronuncia dejando

en suspenso la ejecución por determinado período de tiempo, de modo que solamen-
te entrará a ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la comisión de
un nuevo delito".

Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta

duración, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer
a los delincuentes primarios del ambiente pernicioso y peligroso de las cárceles, con
el fin de procurar su enmienda, como señala Ranieri. La condena condicional actúa
como amenaza permanente, estimula la honestidad, evitando el sufrimiento de la
pena y se presta admirablemente para ser adaptada a la personalidad del reo según
su índole, sus antecedentes y sus aptitudes, y a valuar las circunstancias del hecho y
las condiciones del ambiente.

En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al

delito deba seguir indefectiblemente la pena; trátase por el contrario, de desarrollar la
defensa social (la tutela jurídica) con el menor sacrificio posible, por lo que para cier-
tos delincuentes es suficiente una simple medida de precaución; se ha alcanzado la
finalidad, y la aplicación de una propia y verdadera pena en el sentido tradicional
sería superflua y por ello socialmente perjudicial.

304
 Condiciones para su otorgamiento. Alcance. Revocación y efectos: "En los
casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres (3) años, será
facultad de los tribunales disponer, en el mismo pronunciamiento, que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo san-
ción de nulidad, en la personalidad moral del condenado".

a.- Carácter: Es facultativa, pero no obligatoria para el juez. De esta forma se po-
drá resolver, teniendo en cuenta la personalidad del autor y demás circunstan-
cias referidas al acto y su autor, negándose la concesión del beneficio aun en el
supuesto de un delincuente primario, si no resultare acreedor a ella, virtud de
las expresadas circunstancias. Se trata de una facultad judicial, lo que lo con-
vierte en valioso instrumento de individualización y no de una obligación inelu-
dible, como tantas veces se ha interpretado erróneamente.
b.- Delito: Aunque pueda el sujeto ser autor de un primer delito, no debe olvidarse
la procedencia del beneficio aun en caso de concurso real.
c.- Beneficiario: Sujeto sometido a primera condena. El juez debe tener en cuenta
la personalidad moral del reo, la naturaleza y las circunstancias del delito en
cuanto puedan servir para apreciarla.
d.- Requisito de la primera condena: El alcance de la norma es terminante. No
podrá ampararse en este beneficio quien haya sido antes condenado. La pres-
cripción de la pena o la llamada prescripción de la reincidencia no afectan his-
tóricamente a la primera condena, que subsiste como tal en la biografía del reo.
e.- Pena: Prisión que no excediere de tres (3) años.
f.- Cumplimiento de la condición: La comisión de un nuevo delito actúa como
condición resolutoria. "Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en
la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, confor-
me a lo dispuesto sobre acumulación de penas".
g.- Alcance del beneficio: El art. 28, C.P., establece que la suspensión de la pena
no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de
los gastos del juicio. La indemnización tiende a reparar el daño causado por el
delito, a "curar una herida" (Soler), y su titular es el particular ofendido o sus
derecho habientes, a quienes el magistrado no puede privar de su crédito con-
tra el condenado al suspender la ejecución de la condena.

Podrá imponerle reglas de conducta, como ser:

1º.- Residir o no residir en un lugar determinado;

2º.- Adoptar un oficio o profesión;
3º.- Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del uso de sustancias estu-
pefacientes;
4º.- Permanecer en un trabajo o empleo determinado;
5º.- La obligación especial de reparar los daños causados dentro de un plazo de-
terminado o depositar una parte de sus ingresos a ese efecto.

Posibilidad de un segundo otorgamiento: Lo permitía una vez transcurridos ocho

años a partir de la fecha de la primera condena, teniendo en cuenta la posible aplica-

305
ción de penas privativas de la libertad por delitos culposos. "La suspensión podrá ser
acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho (8) años a partir de la fecha de la primera condena".

306
 Actividad Nº 46

1.- Elabore el siguiente glosario:

a.- Inhabilitación.
b.- Inhabilitación principal.
c.- Inhabilitación absoluta.
d.- Inhabilitación especial.
e.- Rehabilitación.

2.- Enumere derechos comprendidos en las Inhabilitaciones.

3.- ¿Cuáles son las consecuencias Accesorias de la Condena?.

4.- Explique las diferentes opiniones respecto a los efectos del delito:

Núñez:
Soler:
Maurach:

5.- Elabore un esquema sobre las etapas por las que atraviesa la individualización
de la pena.

6.- ¿A qué se llama condena condicional?

307
 La Libertad Condicional

El art. 13 legisla uno de los institutos incorporados a la legislación argentina en

1921, y que sustituyó el precedente derecho de gracia. Dice Moreno: "La libertad
condicional consiste en la autorización dada por la ley para que una pena de encierro
pronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecución, atenuada por una
liberación anticipada, que se puede revocar en ciertos casos".

Para Soler se trata de un período de libertad vigilada, durante el cual el liberado

está cumpliendo pena, con lo que concuerda con una orientación jurisprudencial.
Para Caballero esta "libertad anticipada" significa "una suspensión de la ejecución de
una parte de la pena privativa de la libertad, durante un período de prueba o libertad
vigilada que si resulta favorable determina la extinción del resto de la pena."

En cuanto al debate acerca del carácter de la institución, si se trata de una obliga-

ción o una facultad judicial, si asiste o no al interno el derecho de la libertad condicio-
nal, debe anotarse lo siguiente:

a.- La ley, aunque establece determinadas condiciones para que se aplique, dispo-
ne expresamente su carácter facultativo: podrán obtener la libertad por resolu-
ción judicial".
b.- El art. 13 debe interpretarse a la luz de la inserción del instituto en la ley peni-
tenciaria (art. 8º). Si esta ley tiene como finalidad la ya citada readaptación
social, el juez, para otorgar el beneficio, no está sujeto a la comprobación de los
referidos reglamentos carcelarios, sino que puede, y debe apreciar si se ha
cumplido la finalidad legal.

Condiciones para su otorgamiento: En primer lugar, el Código Penal contiene

dos limitaciones: de acuerdo con el art. 17, "Ningún penado cuya libertad condicional
haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente". En segundo lugar, se establecen
expresamente los términos a cuyo vencimiento puede solicitarse el beneficio; veinte
años para los penados con reclusión o prisión por tres años o menos. En tercer lugar,
el condenado debe haber "observado con regularidad los reglamentos carcelarios",
recaudo que conforme lo expresado supra, debe interpretarse en concordancia con
lo dispuesto en la ley penitenciaria.

Previamente a la resolución judicial debe producirse el informe de la dirección del

establecimiento.

El condenado se encuentra sometido a un régimen la libertad vigilada, de acuerdo

con las siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si
no tuviere medios propios de subsistencia;

308
 4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades compe-
tentes. Las condiciones regirán hasta el vencimiento del término de las penas
corporales y en las perpetuas hasta cinco años más, a contar desde el día de
la libertad condicional.

Las establecidas en los inc. 1º -residencia- y 4º -no cometer un nuevo delito- son
resolutorias, determinando la revocación del beneficio, en cuyo caso no se computa-
rá en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Las condiciones de los inc. 2º, 3º y 5º no son resolutorias; su infracción no determi-

na la pérdida del beneficio, aunque de acuerdo con el mismo art. 15 "el tribunal podrá
disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que
hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos
incisos".

La libertad condicional no afecta la pena de inhabilitación, máxime que éste cuenta

con su instituto equivalente, la rehabilitación.

309
310
 Diagrama de Contenidos - Unidad XI

Curativas
Medidas de
Clasificación Educativas y tutelares
Seguridad
Eliminatorias

311
312
 Unidad XXI

Medidas de Seguridad, Curativas, Educativas, Tutelares y

Eliminatorias

Medidas de Seguridad

Las medidas de seguridad:

Son aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptación del
individuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales), o la elimi-
nación de los inadaptables a la sociedad (medidas de protección o de se-
guridad, en sentido estricto).

Bettiol las concibe como "un medio preventivo y profiláctico de lucha contra la
delincuencia, aplicado respecto de personas socialmente peligrosas con motivo de la
comisión de una infracción".

Cavallo enseña que la medida de seguridad no se aplica para reafirmar el precepto

violado, no reacciona contra un acto ilícito voluntario para establecer la desaprobación, no
retribuye con el castigo un delito, pero se aplica en ocasión de éste -aunque no en propor-
ción-, porque no irá al pasado sino al futuro, en cuanto establece con relación a la peligro-
sidad del agente, para evitar nuevos delitos. Se trata de una consecuencia jurídica del
delito aunque no una sanción: es una medida jurídica ocasionada por el delito, un medio
del cual se sirve el Estado en su lucha contra la criminalidad.

Soler enseña: las medidas de seguridad son de carácter esencialmente adminis-

trativo, y aun incorporadas al Código Penal mantienen su naturaleza de disposiciones
de prevención y de buen gobierno.

El criterio racional de distinción, reside en la imputabilidad. El inimputable será

absuelto , pero en defensa de la sociedad y de sí mismo se le aplicará la medida
asegurativa, para lograr su curación o readaptación, medidas que si bien se toman
con motivo de una antijuridicidad, se proponen el fin de orientar en el futuro al autor
en el sentido de una conducta conforme al derecho, como sucede en las medidas
educativas respecto de los menores.

El fundamento de la pena es la culpabilidad, de la cual la imputabilidad constituye

el presupuesto necesario. El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosi-
dad, las penas son determinadas, sea mediante la fijación de escalas, sea mediante
el establecimiento de un máximo; la excepción la constituyen las penas privativas de
la libertad perpetuas. Las medidas de seguridad son, por regla, de duración indeter-
minada.

313
 La semejanza existente entre las penas y las medidas de seguridad ha sido desta-
cada. Ambas tienen como punto de partida un hecho delictivo, y se concretan en la
privación o limitación de bienes jurídicos, aunque sea diferente su fundamento y la
finalidad perseguida. Las normas que las estatuyen son formalmente idénticas. Si
una persona comete un delito, se le impondrá una pena; si el delincuente es inimputable,
se le impondrá una medida de seguridad. Gobierna a ambas el principio de legalidad
(art. 18. C.N.).

Calificación de las medidas en el derecho argentino

El derecho argentino contempla tres grandes grupos de medidas: curativas (arts.

34, inc. 1º, C.P.,; arts. 17 y 18, ley 23.737); educativas (leyes 14.394 y 22.278), y
eliminatorias (art. 52).

"Las sanciones curativas obran para remover las causas que impulsaron al delito
mediante un tratamiento adecuado a las condiciones morbosas de su personalidad,
para que no se dañe a sí mismo ni importe un peligro para la sociedad". Las sancio-
nes educativas se proponen formar el carácter, elevar la moralidad, vigorizar la débil
constitución psicomoral de los menores, mediante un régimen psicopedagógico o
disciplinario para readaptarlos a la vida social. Las sanciones eliminatorias para los
delincuentes instintivos -por su grave anomalía psíquica- y habituales - por su inclina-
ción al delito -, tienden a ponerlos de inmediato en estado innocuidad y mediatamente
a procurar su readaptación al medio.

Las medidas previstas en el Código Civil

Se ha señalado el origen extrapenal de medidas de seguridad. Baste recordar la

declaración de demencia y la medida similar para los sordomudos.

1.- Medidas Curativas

La internación manicomial (art. 34, inc. 1º). El segundo párrafo. La medida, que
no puede considerarse sanción, es caracterizada como administrativa, y tiene como
objeto la custodia del enajenado.

Es facultativa para el juez, y aplicable a las hipótesis de insuficiencia y alteración

morbosa de las facultades.

La intervención en los demás casos del art. 34, inc. 1º: dispone el tercer aparta-
do del art. 34, inc. 1º: "En los demás casos en que se absorviere a un procesado por
las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condicio-
nes que le hicieren peligroso". Apunta más a la peligrosidad subjetiva que al peligro

314
objetivo, es de carácter obligatorio, y su esfera de aplicación lo constituyen los sujetos
absueltos por estado de inconsciencia.

La esfera de mayor aplicabilidad del instituto serán las hipótesis de ebriedad y

toxicomanía patológicas.

2.- Medidas educativas y tutelares

Las leyes 10.903, 14.394 y 22276. En esta materia conserva su influencia la ex-
presión de Garcon de que los menores han salido del Derecho Penal. Soler y Creus
estudian estas medidas en el capítulo correspondiente a las medidas de seguridad,
Núñez, en su Tratado, sigue la misma tesitura.

La ley 10.903 legisla la llamada disposición preventiva de menores de dieciocho

años, acusados o víctimas de delitos; ello procedía en caso de abandono material o
moral o peligro moral, y se concretaba en la entrega del menor a una persona hones-
ta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, público o privado, o a un
reformatorio público de menores.

Esta ley, que data de 1954, estableció el régimen para menores en sus arts. 1º a
13, recientemente derogados por la ley 22.278. El art. 1º disponía la intervención
preventiva; conducta o ambientales, el juez podía dejarlo con sus padres, tutores o
guardadores, libremente o bajo el régimen de libertad vigilada; si el menor se hallara
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presentare graves
problemas de conducta, el juez podía disponer del mismo, entregándolo, en el orden
nacional, al Consejo Nacional del Menor.

3.- Medidas eliminatorias

La reclusión por tiempo indeterminado (art. 52 del Código Penal). Saleilles

denomina a las medidas a aplicar a los delincuentes habituales, a quienes califica de
incorregibles, penas de seguridad o de eliminación, que no son penas en el sentido
jurídico de la palabra, sino verdaderas medidas de policía preventiva análogas a las
adoptadas con los dementes.

El régimen está en los arts. 52 y 53 del C.P.. En cuanto a la naturaleza de la sanción

del art. 52, es calificada como medida de seguridad por Gómez, por Laplaza. Por
Fontán Balestra, que se funda en su indeterminación.

Al referirse el art. 52 piensa Soler que el empleo de la palabra reclusión en lugar de relega-
ción, no deja duda alguna de "que la pretendida medida de seguridad es propia y exactamente
la pena de reclusión a que se refiere el art. 6º". Conceptúa así al art. 52 "como una amenaza
penal secundaria, que acompaña a todas las otras penas privativas de la libertad, mostrando su
eventual aplicación para el caso en que la pena sufrida concurra con otras". "Es una accesoria
de la última pena, pero no es una agravación de ésta, sino un reforzamiento de todas las penas
sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposición de penas a la reiteración de
delitos a que el artículo se refiere".

315
 Núñez expresa: "sustancialmente, dado que no se aplica en razón del delito come-
tido, sino en vista de los antecedentes del condenado que lo muestran como un delin-
cuente habitual peligroso, la accesoria es una medida de seguridad que se cumple
por medio de una pena de reclusión, que supone un verdadero régimen carcelario".

Suspensión de la medida y liberación condicional. El art. 52, in fine, permite a

los tribunales, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de la medida, "en
los casos de menor peligrosidad del condenado". Apunta Núñez que no se trata de
suspender la aplicación, sino de no aplicar la medida.

Ver texto del art. 53, C.P., ley 23.057.

316
 Actividad Nº 47

1.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto:

Curativas:

Medidas de Seguridad Educativas:

Tutelares:

Eliminatorias:

2.- ¿Qué es la Libertad Condicional?

317
318
 Diagrama de Contenidos - Unidad XXII

Ejercicio y Extinción Acción civil

Ejercicio
de las Acciones

319
Extinción
320
 Unidad XXII

Ejercicio y Extinción de las Acciones

El ejercicio de las acciones está previsto por el Código en el Título XI, que com-
prende los artículos 71 al 76, en tanto que su extinción es tratada en el título X,
conjuntamente con la de las penas. Se refieren a la acción los artículos 59, 60, 61, 62,
63, 64 y 67.

Ejercicio de las Acciones

El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, con-

secuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue.

El artículo 71: "Deberán iniciarse de oficio todas, con excepción":

1º.- Las que dependieren de instancia privada;

2º.- Las acciones privadas.

De la disposición legal transcripta resulta que la norma es la acción pública. Son

tres las formas de acción contenidas en la ley: acción pública, acción privada y acción
dependiente de instancia privada.

La acción pública es la típica acción penal. El mecanismo judicial se pone en

movimiento de oficio, por sí mismo, careciendo de todo significado el desistimiento de
la parte interesada.

En tanto que la ley no haga una excepción expresa, la acción es pública.

La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador

particular (querellante), pero no dispone de la acción, en cuanto su desistimiento o
renuncia no la extingue.

La acción privada se caracteriza porque el interesado dispone de la acción, tanto

para iniciarla como para proseguirla. Es él el único que insta el procedimiento en
cualquier estado del juicio; la renuncia del agraviado extingue la acción penal.

Los artículos 74, 75 y 76 señalan cuáles son las personas facultadas para ejercer
la acción.

La Cámara del Crimen de la Capital ha resuelto acertadamente que el ministerio

público no es parte en los juicios de acción privada.

321
 Por disposición del artículo 73 son acciones privadas las que nacen de los delitos
de adulterio, calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos de los
artículos 154, 157, concurrencia desleal del artículo 159 e incumplimiento de los de-
beres de asistencia familiar, cuando la víctima sea el cónyuge (ley 13.944, art. 4º).

La acción dependiente de instancia privada participa de las características de

las otras dos: la acción pública y la acción privada. El mecanismo que pone en mar-
cha la máquina judicial es semejante al de las últimas; una vez impulsado el proceso,
el procedimiento es idéntico al de las primeras. Formulada la acusación por parte de
la persona damnificada, o por sus representantes legales, queda vinculado al proce-
dimiento el representante de la vindicta pública, y la acción no se enerva por desisti-
miento del ofendido, como en los delitos de acción privada.

No es indispensable que la persona que dispone de la acción asuma el papel de

querellante, como en los delitos de acción privada; la ley admite también que el pro-
ceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho de
formularla al agraviado o su representante legal.

El artículo 72 del Código Penal, son acciones dependientes de instancia privada

las que nacen de los siguientes delitos: violación, estupro, rapto y abuso desho-
nesto, lesiones leves, sean dolosas o culposas.

En estos casos no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales.

En los casos de violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, la acción es pública

cuando resulta la muerte de la persona ofendida.

El último párrafo del artículo 72 dispone que se proceda de oficio cuando un menor
o incapaz no tenga representante o se encuentre abandonado.

Extinción de las Acciones

El artículo 59 del Código Penal contiene las causas generales de extinción de la

acción penal:

1º.- La muerte del imputado;

2º.- La amnistía;
3º.- La prescripción;
4º.- La renuncia del agraviado en los delitos de acción privada.

El artículo 74 dispone que en el delito de adulterio, la muerte del cónyuge ofendido

extingue la acción en todos los casos.

322
 La amnistía está prevista en el artículo 67, inciso 17, de la Constitución Nacional,
como una de las atribuciones del Congreso. Se trata de una medida de carácter im-
personal y que por propio imperio de la Constitución debe ser general. Tiene el efecto
de extinguir también la pena.

El artículo 61 del Código Penal: "La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar
la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a
particulares".

La prescripción es la causal de extinción prevista en el inciso 3º. El artículo 62

determina el término de la prescripción.

"La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º.- A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclu-
sión o prisión perpetua;
2º.- Después de transcurrido el máximum de duración de la pena señalada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,
en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de
dos años;
3º.- A los cinco años cuandos se tratare de una hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4º.- Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilita-
ción temporal;
5º.- A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa".

Es de orden público y comienza a correr desde la medianoche del día en que se

cometió el delito, si éste fuera instantáneo, y desde la del día en que dejó de cometerse,
si fuera continuo.

La renuncia del agraviado en los delitos de acción privada: el interesado dispone de la

acción, de modo que su renuncia tiene por consecuencia que la acción se extinga.

La Acción Civil

Concepto. El delito por su naturaleza de hecho ilícito, da lugar al resarcimiento del

daño causado, cuando éste pude ser apreciado pecuniariamente. De este derecho
resulta la acción civil, que puede ser ejercida por separado o conjuntamente con la
acción penal.

Contenido: La reparación civil comprende la restitución de la cosa obtenida por

delito, el resarcimiento del daño material y moral causado por el delito y las costas.

a.- La restitución de la cosa obtenida por el delito tiene preferencia con respecto a
la indemnización. Es ése el primer paso tendiente a restablecer las cosas a su

323
 estado anterior. Por eso, sólo cuando no es posible la restitución, se resuelve
por el pago del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere.
b.- La indemnización comprende el daño material y moral. Tal indemnización pro-
cede también cuando se trata de delitos culposos.
c.- Los costos comprenden todos los gastos necesarios para ejercer la acción,
tales como el protesto, el poder, los edictos y los honorarios de todos los profe-
sionales que intervengan.

Solidaridad. La obligación de resarcir el daño es solidaria entre todos los respon-

sables del delito (artículo 31, CP.).

324
 Actividad Nº 48

1.- Elabore conceptos de:

- Ejercicio de la acción.
- Extinción de la acción.

2.- Complete el siguiente cuadro:

ACCIONES

Pública Privada Civil

325
326
Lectura Complementaria

327
328
 Prescripción de la acción penal
a partir de la reforma de la Ley 25.990

Artículo 1º.- Modifícanse los párrafos cuarto y quinto del art. 67 del Código Penal,
los que quedarán redactados de la siguiente manera:

"La prescripción se interrumpe solamente por:

a.- La comisión de otro delito;

b.- El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,
con el objetivo de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada

delito, y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo
párrafo de este artículo".

I.- Consideraciones previas.

Con este trabajo se pretende realizar un análisis de la reforma introducida por la

ley 25.990.

Para poder formular conclusiones y eventualmente elaborar críticas al texto de la

norma, resultará necesario repasar las concepciones que se han sostenido respecto
de la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción. Una posición al respecto,
resultará la génesis de las posturas que a consecuencia de ello se adopten. También
es necesario que se repase el texto reformado, realizando un análisis del concepto de
"secuelas de juicio", para así, posteriormente, reseñar brevemente las concepciones
jurisprudenciales en torno a ello.

Superada esta etapa, se podrá concluir, con certeza, si la actual formulación resul-
ta ser más favorable al imputado, con el objeto de lograr, en un tiempo más próximo,
la extinción de la acción a su respecto.

Finalmente, se analizará en detalle el texto vigente y, posteriormente, será someti-

do a un examen crítico, a fin de elaborar las conclusiones finales.

II.- Fundamento de la prescripción como causal extintiva de la acción.

De parte de la doctrina, fueron varias las respuestas que se ensayaron en torno a

este esquivo instituto. Sin embargo, se sintetizarán las posiciones más difundidas.

329
 a.- Teoría jurídico-material o sustancial.

Se ha dicho de la doctrina antigua y la jurisprudencia vieron, en la prescripción,

una causa genuina de anulación de la pena, ya que la necesidad de ésta se extinguía
con el paso del tiempo.

A esta posición, Jescheck la denomina teoría jurídico-material. Así se afirma que

"la prescripción penal no representa otra cosa que el reconocimiento de la categoría
del hecho jurídico dado a un hecho material: el transcurso del tiempo".

Así, entonces, se sostiene que la "prescripción de la persecución penal, como toda

causa de extinción, es para nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad del
delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, por ejemplo".

Y para que no queden dudas se agrega: "El hecho de que las causas de extinción de la
persecución penal provoquen, cuando se las comprueba, un efecto preciso en el procedi-
miento penal, a saber, la culminación anticipada del procedimiento por una resolución
absolutoria del imputado (sobreseimiento), y más aún, el de que el Derecho procesal
penal conceda al imputado la facultad, vinculante para el tribunal penal, de provocar una
decisión anticipada acerca de la punibilidad (poder penal del Estado)".

O, dicho en otros términos, "no debe confundirse la acción penal como medio de
que la potestad de castigar llegue a ser castigo efectivo, con los procedimientos judi-
ciales para ejercicio práctico de la acción penal. La acción penal pertenece al Dere-
cho Penal y es en el Código Penal y en las demás leyes penales sustantivas donde
encuentra su sede todo lo tendiente a reglar lo que hace a su estructura".

En la península ibérica, Mir Puig participa de esta opinión. Para él, claramente, el
instituto de la prescripción es de naturaleza material y no procesal. Así sostiene: "La
prescripción, sea del delito, sea de la pena, responde a razones que hacen desapare-
cer la necesidad de pena, aunque en la prescripción del delito se añadan considera-
ciones procesales". A su entender, dos son las consecuencias que se extraen de este
postulado "por una parte, puesto que se ha extinguido la responsabilidad penal, ha de
absolverse al reo si procede la prescripción, aunque ésta no se hubiera alegado. Por
otra parte, las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescrip-
ción serán irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son favorables. Si la
regulación de la prescripción tuviese sólo carácter procesal, sus modificaciones po-
drán considerarse siempre retroactivas" -agregamos- a la manera de Alemania.

b.- Teoría procesal

La visión procesalista, de gran prédica en Alemania, tiene su origen en el pensamiento

de Binding. Este autor sostenía que el ejercicio del deber de castigar no era posible ejer-
cerlo transcurrido cierto tiempo, ante la pérdida de certidumbre. La prescripción, en su
opinión, hiere en primera línea, el derecho de pronunciar un juicio de condena; el derecho
de castigar no se extingue sino de manera indirecta por el paso del tiempo. En idéntica

330
posición se hallan los italianos, quienes creyeron ver el origen de este instituto en el dere-
cho romano, como un castigo a la negligencia del acusador.

Maurach, por su parte, sostiene que la posición dominante, en cuanto al instituto

de la prescripción es la de considerarla una cuestión procesal. De allí, como conse-
cuencia, extrae que resulta posible una posterior extensión de una prescripción aún
no concluida, mediante una ley federal ordinaria, sin que ello suponga una infracción
al principio constitucional. Todo esto nació en oportunidad de la inminente prescrip-
ción de delitos cometidos por el nacionalismo. El legislador, finalmente, optó por am-
pliar en forma general el plazo de prescripción para los delitos de asesinato, mediante
la 16a StAG del 16 de julio de 1979.

Maurach nos intenta convencer del carácter procesal de la cuestión haciendo refe-
rencia a la imprescriptibilidad del genocidio y del asesinato. Explica que, en lo vincu-
lado al tema, la disposición respectiva fue incorporada al StGB en Alemania por la 1a
StrRG, antes del transcurso del plazo de prescripción previsto, en dicha época, para
los delitos nacionalsocialista. Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal había
decidido que la ley del 13 de abril de 1965, que pospuso el inicio de la prescripción,
no atentaba contra la Constitución, puesto que esta disposición sólo prohibe modifi-
caciones del derecho material, no así del procesal, en perjuicio del autor.

c.- Una posición intermedia. La teoría mixta.

En una posición intermedia, algunos autores sostienen la teoría mixta de la pres-

cripción, que considera a ésta como una institución jurídica material y procesal a la
vez. EL fundamento, entonces, es doble. Con el paso del tiempo, desaparece la nece-
sidad de pena, en la opinión de quienes tienen posiciones prevencionistas y aun
retribucionistas. Subyace en esto la idea de la gracia o equidad, y en la autolimitación
que establece para sí el Estado. Por otro lado la experiencia procesal indica que el
distanciamiento temporal entre el proceso penal y la comisión del delito aumenta las
dificultades probatorias, y obraría, entonces, como un obstáculo procesal. A esta po-
sición parece adherir Roxin, cuando, al destacar la retroactividad en el ámbito del
derecho procesal, admite que la situación es algo distinta en los supuestos de pres-
cripción. Dice el autor que "estos supuestos se sitúan en la frontera con el Derecho
material, y en no pocos de ellos su ubicación es dudosa; así la prescripción se consi-
dera por unos como institución jurídico-material, por otros como procesal y por otros
como institución mixta".

Maurach, quien se dice partidario de esta posición, afirma que "la prescripción de
un hecho punible se justifica por razones de derecho tanto material cuanto procesal.
Por cierto que el mero transcurso del tiempo no puede llevar a considerar que un
hecho simplemente no ha ocurrido; pero, por lo general, el derecho penal no encuen-
tra ya motivo para su intervención. El transcurso del tiempo morigera la necesidad de
expiación de los miembros de la colectividad jurídica, siempre limitada en el tiempo
en alguna medida, hasta extinguirla; por ello, en tales casos, la pena cesa en su
función de afianzamiento jurídico relativo, psicológico". Y agrega "también desde

331
avance del tiempo, puesto que la investigación del hecho y la culpabilidad se hacen
más dificultosas y mayor es el peligro de decisiones erradas".

En España participa de esta posición Antón Oneca.

d.- La negligencia o desinterés del Estado

Una última visión nos ofrece el derecho francés. Así se sostuvo que el fundamento
de la prescripción es la negligencia o falta de interés demostrado por el Estado en la
persecución del delito y del delincuente, al establecer como causal interruptiva los
actos de instrucción -que procuran delatar, ante la justicia, a la persona culpable-, de
donde se deduce que la prescripción también se apoyaría en la falta de voluntad
punitiva del Estado.

Después de efectuar esta reseña, entendemos que acierta Cerezo Mir cuando
sostiene que "la prescripción del delito se basa en que, por el transcurso del tiempo,
la sociedad ha olvidado su comisión y se extinguen las exigencias de retribución y
expiación".

Entendemos que no existen dudas acerca de la naturaleza sustancial de la pres-

cripción, y por lo tanto, le resultan aplicables los principios de la irretroactividad de la
ley penal más gravosa y su contracara: el de retroactividad de la ley penal más benig-
na, ambos principios gozan hoy de jerarquía constitucional.

La ley más favorable es aquella que "al innovar la precedente, hace entrar al hecho
bajo un precepto más suave o lo sujeta a una sanción más benigna".

Es, en definitiva, la que modifica la precedente eliminando una figura delictiva,

disminuyendo la gravedad del delito y sujetándolo a una sanción más leve, o creando
causas de justificación o excusa, o exigiendo querella de parte para iniciar la acción y,
en general, la que en alguna forma mejora la situación del delincuente.

En nuestro país, la doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener el carácter

mixto o sustancial de esta causal de extinción, desechándose su concepción formal o
procesal.

Incluso, la Cámara de Casación Nacional ha declarado la inconstitucionalidad de

las disposiciones de los arts. 422, inc. 1º, y 423 del Código Procesal nacional.

La Corte ha sostenido el carácter sustancial en un célebre precedente.

Si el fundamento de la retroactividad de la ley penal más benigna es, como afirma

Donna, la señal de un vuelco colorativo, mediante el decaimiento o la atenuación de
la conminación de pena, puesto que el legislador ha revisado su, hasta entonces,
más estricta concreción, para reemplazarla por otra menos severa, nos entiende cómo,
si el Estado ha decidido imponerse límites en la persecución de los delitos, esto pue-
da ser visto como una cuestión propia de la ley formal.

332
 Por otra parte, el tema ya ha sido debatido en ocasión de incorporarse "la secuela
de juicio", a través de la ley 13.569, sosteniéndose que no resultaba aplicable a los
procesos en trámite.

En referencia específica a la reciente ley 25.900, la doctrina en general ha admitido

su aplicación en forma retroactiva, aún por quienes observan la norma.

Ha sido realmente extraordinario encontrar algún precedente que no coincidiera en

este aspecto.

Asimismo, no caben dudas de que si resulta más beneficiosa para el imputado,

debe ser declarada de oficio.

III.- La regulación de la prescripción en el Código Penal

En el Título X "Extinción de acciones y de penas", el art. 59 del Código Penal

establece:

"La acción penal se extinguirá...

3º Por la prescripción..."

En el texto del art. 62 precisa:

"La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º.- A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere de reclusión o
prisión perpetua;
2º.- Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el
delito si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,
en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de
dos años;
3º.- A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4º.- Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilita-
ción temporal;
5º.- A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa".

Y el art. 63 agrega:

"La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en

que se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse".

Estos términos, establecidos de manera genérica, pueden interrumpirse o

suspenderse.

333
 El texto anterior del art. 67 preceptuaba:

"La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en
otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.

La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejer-

cicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cual-
quiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.

El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previs-

tos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden
constitucional.

La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del juicio.

La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del juicio.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno

de los partícipes del delito, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este
artículo".

Recordemos que la interrupción se caracteriza porque hace perder el tiempo corri-

do y obligada a una nueva contabilización al terminar la causa que la originó.

La suspensión, en cambio, no elimina el tiempo precedente, mientras ella dura,

simplemente se suspende la cuenta, que continúa una vez que el fenómeno que la
ocasionó haya cesado.

Las causales de suspensión permanecen inalteradas, pues no fueron objeto de

reforma.

En cambio, si se ha modificado el párrafo 4º de la norma en relación con las causales

de interrupción. Más precisamente, ha desaparecido la "secuela de juicio" como uno
de sus supuestos.

IV.-La aparición del término "secuela de juicio" en nuestro Código, o el ori-

gen de la infortunada fórmula.

Zaffaroni examina circunstancialmente los antecedentes de la expresión en la doc-

trina nacional. Recuerda que en el Código Tejedor no existían causas de interrupción
ni de suspensión de la prescripción de la acción. Posteriormente, en el Código de
1886 aparece por primera vez la comisión de un nuevo delito como causal de inte-
rrupción, y también los actos directos del proceso en contra del imputado reunían
esta condición. Luego de marchas y contramarchas durante los proyectos de 1906 y
1917, el Código de 1921 contempla la posibilidad de suspensión e interrupción del
plazo de prescripción, pero sin hacer mención a las causales (art. 67: "La prescrip-

334
ción correrá o será interrumpida separadamente para cada uno de los partícipes").
Recién dos años después, la ley 12.221 autodenominada Ley de Fe de Erratas, intro-
duce exclusivamente la comisión de otro delito como causal interruptiva, e incorpora
causales de suspensión del cómputo de la prescripción (cuestiones previas o
prejudiciales que deban ser resueltas en otros juicios). Sucesivas reformas fueron
incorporando las otras causales de suspensión actualmente vigentes.

Es la ley 13.569 la que introduce por primera vez el sintagma "secuela de juicio" En
realidad, anota el autor, la expresión "secuela de juicio" fue tomada del proyecto de
1937 (proyecto Coll-Gómez), estos autores sostenían al respecto, como fundamento
de su inclusión, que "no es posible admitir que pueda correr el término para la pres-
cripción de la acción estando ésta en movimiento".

En esta evolución histórica, han de destacarse los proyectos de 1958 y 1974-5 que
intentaron precisar lo actos suspensivos e interruptivos, y por sobre todo, porque "la
secuela de juicio" primera era una causal de suspensión y no de interrupción.

Vayamos a la etimología de la palabra "secuela". En el Diccionario de uso del espa-

ñol, de María Moliner, se explica que el término proviene del latín sequela, derivado
de sequi, que significa consecuencia. Es la cosa que ocurre después de otra, motiva-
da por ella. Como ejemplo de uso, se ofrece: "La guerra con todas sus secuelas".

Los autores coinciden en que el término es harto dificultoso de interpretar.

Se trata de la causal de interrupción que mayores problemas ha acarreado, en

particular por lo impreciso de su señalización legal, tardíamente introducida en nues-
tra ley.

La doctrina nacional coincide en que la expresión no es acertada (por todos Zaffaroni,

con cita de Núñez, Fontán Balestra, López Lastra, Ramayo, Argibay Molina y otros), y
se han ensayado diversos caminos para sintetizar una mejor formulación doctrinaria
del concepto, indicándose claramente que no puede entenderse por tal cualquier
acto procesal; criterio que es recogido unánimemente por la jurisprudencia, aunque
difiera en la individualización de los actos. Agrega más adelante en forma contunden-
te: "dada la innegable imprecisión de todas estas fórmulas, pese a los importantes y
profundos esfuerzos doctrinarios realizados, creemos que debe llevarnos a investigar
la constitucionalidad misma de esta causa... parece obvio que el legislador debió
establecerlo con un máximo de certeza técnica en tanto que, en la ley, aparece caren-
te del mínimo elemental de dicha certeza".

La expresión invita "al esfuerzo del estudioso para desentrañar su verdadero e

íntimo significado, susceptible de gestar tantas acepciones como intérpretes haya".

Incluso se ha sostenido la inconstitucionalidad de la aceptación por la vaguedad

del término, en cuanto el principio de legalidad impide la indeterminación de los pre-
ceptos penales, al no poderse conocer con exactitud los comportamientos que com-
prenden.

335
 Desde el campo procesal, ha sido Binder quien ha manifestado que, cuando ya el
Estado ha realizado actos formales que indican la puesta en marcha de la persecu-
ción penal contra el imputado, se verifica una injerencia más intensa, lo cual impone
arriba de un plazo razonable a una solución definitiva. Si el Estado se ha autolimitado
a través de los plazos fijados en el art. 62 del Código Penal, no puede justificar la
extensión de éstos a través de actos del procedimiento.

La reseña efectuada permite advertir cuánto se ha debatido sobre la inconvenien-

cia del término.

No obstante, el problema no es sólo argentino.

En Alemania, el texto legal señala al respecto "las acciones jurisdiccionales que se

dirigieran contra el autor en relación con el hecho cometido" constituían secuela de
juicio interruptiva del cómputo. Ante tamaña indeterminación, esto provocó la elabo-
ración de una casuística que precisó las causales. Recuerda Maurach que conforme
al parágrafo 78c, las causales de interrupción son:

1.- la primera indagatoria del imputado, la notificación de que contra él se ha inicia-

do una investigación o la orden para indagatoria o la notificación;
2.- cada indagatoria judicial del imputado, o su ordenamiento;
3.- cada comisión de un perito por el juez o fiscal, cuando antes el inculpado haya
sido interrogado o notificado de la iniciación de la investigación;
4.- cada orden de secuestro o allanamiento y las decisiones judiciales que las
mantengan en vigor;
5.- el auto de detención, la orden de internamiento, la orden de comparecimiento
ante el juez y las decisiones judiciales que las mantengan en vigor;
6.- la presentación de la denuncia pública;
7.- la apertura del juicio principal;
8.- cada señalamiento de una audiencia;
9.- la condena u otra decisión correspondiente a la sentencia;
10.- la suspensión judicial provisional del proceso por ausencia del inculpado, así
como cada orden del juez o fiscal, que según una tal suspensión del proceso
o en un proceso contra ausentes para la investigación de la residencia del
inculpado o para el aseguramiento de las pruebas;
11.- la suspensión judicial provisional del proceso por incapacidad procesal del
inculpado, así como cada orden del juez o del fiscal que emana después de
una tal suspensión del proceso para verificar la capacidad procesal del incul-
pado; o
12.- cada requerimiento judicial para efectuar un hecho de investigación en el ex-
terior.

Para evitar que el plazo de las innumerables interrupciones contempladas se ex-

tienda en demasía, se establece en el parágrafo 78c, inc. 3º que el hecho prescribirá
a partir de que transcurra el doble de plazo de prescripción legal, contado desde el
comienzo de su curso, incorporándose como plazo mínimo el de tres años.

336
 El carácter procesal de la cuestión se enfatiza cuando el inciso 5º establece que
"ante ulteriores modificaciones legales que abrevien un plazo de prescripción, una
acción de interrupción anterior, que haya tenido lugar antes de la vigencia del nuevo
derecho, mantiene su eficacia, incluso cuando al momento de la interrupción la per-
secución penal hubiere estado prescripta conforme al nuevo derecho.

V.- La secuela de juicio en la jurisprudencia argentina

Puede pensarse que, ante la reforma introducida, carece de sentido volver sobre el
análisis del punto. Sin embargo, podrá advertirse que, existiendo diversas concepcio-
nes o interpretaciones del vocablo, es posible que la nueva ley resulte más gravosa, y
por lo tanto, deba mantenerse la ultra actividad de la interpretación más beneficiosa
para el imputado en un proceso vigente.

Como es sabido, y aun con distintos matices que iremos señalando, se distinguen
dos posiciones: una amplia y una estricta.

a.- Posición amplia

Inspirada, seguramente, en el espíritu de la reforma que intentaba "poner fin a las

maniobras y artimañas legulescas en juego, en los procesos penales, dilatando hasta
varios años su tramitación con el deliberado propósito de lograr que la acción penal
prescribiere antes que se dicte sentencia", la jurisprudencia se aferra firmemente a
esta posición. Corresponde explicar cómo se ha traducido esta concepción y en rela-
ción con el ejercicio de las acciones penales.

1.- Delitos de acción privada

Se ha sostenido que las solas peticiones de la querella, en esta clase de proceso,

reúnen el concepto de la secuela de juicio, aptas para interrumpir el curso de la pres-
cripción.

Así se afirma que "si el acusador particular, luego de haber interpuesto querella,
procuró instar el procedimiento a través de diversas presentaciones a fin de evitar
que se opere el plazo de prescripción de la acción penal, manifestando de manera
recurrente e indeclinable su decidida pretensión punitiva, no puede considerarse ex-
tinguida la acción penal".

También y en referencia a la anterior ley de procedimientos, se dijo que tratándose de

una injuria escrita y de que no puede apelarse el auto denegatorio del procesamiento -
pedido sistemáticamente por la querella-, importan actos interruptivos de la prescripción,
el pedido de audiencia de los arts. 591 y 592 del Código de Procedimientos Penal, la
denegatoria del pedido de procesamiento, como las insistentes manifestaciones de im-
pulsar el procedimiento contra el querellado, entre otros actos".

337
 2.- Delitos de acción pública o dependientes de instancia privada

Esta posición amplia era seguida en general por la Cámara Nacional de Casación
Penal. Se ha sostenido que "la indagatoria, el auto de falta de mérito, la remisión de la
causa al Cuerpo Médico Forense, la pericia médico-forense, el decreto que ordena la
realización de un nuevo estudio médico-forense, el dictamen de los médicos legistas,
el decreto que ordena la realización de una pericia caligráfica, la pericia caligráfica y
la presentación que denuncia retraso en el trámite de las actuaciones; todo estos
actos tenían carácter autónomo interruptivos".

Se afirmó allí que "tanto la interpretación gramatical como la teleológica de la locu-

ción secuela de juicio que figuran en el texto del art. 67 del Código Penal reformado
por el art. 1º de la ley 13.569, conducen a admitir que su significado es el de prosecu-
ción o curso del proceso o causa penal lato sensu, siendo opuestas a su sentido
léxico-lógico y a la voluntad finalista de la ley, cualesquiera otras interpretaciones y,
entre éstas, las que parten de considerar que, en la citada locución, la voz juicio no
comprende al sumario, siendo aplicable, a título exclusivo, a la fase contradictoria del
proceso".

Asimismo se ha sostenido que constituyen secuela de juicio no sólo aquellos actos

que aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sino
también, aquéllos destinados a remover los obstáculos procesales que se oponen al
avance del proceso, como los del ministerio público o parte acusadora que requieren
la movilización del trámite de un expendiente.

Se ha tenido, al menos, el prurito de excluir a los actos de defensa como constitu-

tivos de secuela de juicio.

Como ya lo advertía Soler: el uso de esta fórmula de manera amplísima corría el

riesgo de derogar abiertamente la prescripción como causal extintiva de la acción.

b.- Posición restringida

1.- Delitos de acción privada

Esta interpretación considera que sólo los actos jurisdiccionales, instados por la
querella, podrán ser considerados como causal interruptiva de la prescripción.

Así se afirma que "todo son las peticiones de la querella las que interrumpen el
término de prescripción sino los pronunciamientos o decisorios que a consecuencia
de tales requerimientos materializa el órgano jurisdiccional, condicionado a que es-
tás posean la idoneidad suficiente.

Desde el ámbito de la doctrina se sostenido que la interrupción de la prescripción

de la acción penal privada debe quedar regida por reglas similares a las de la acción
pública, por lo tanto, es necesario que los actos de interrupción provengan del juez.

338
 2.- Delitos de acción pública o dependientes de instancia privada

Ha sido Vera Barros quien más contundentemente se ha expresado en torno a este

aspecto. Así sostiene que "no vacilamos en afirmar, que siendo el plenario en estos
códigos el juicio propiamente dicho, según el concepto de la ciencia y el de la Cons-
titución Nacional, a él debe limitarse la etapa donde pueden operar los actos de pro-
cedimiento con efecto interruptivo".

Y al refutar a quienes son partidarios de la tesis amplia, los descalifica y, al respecto,

sostiene que "la sola consideración de que el uso común emplea indistintamente proceso,
causa y juicio no es bastante para despreciar el concepto científico del vocablo, sobre
todo, cuando dicha interpretación implica resolver la duda en contra del procesado".

De esta manera, eliminada la faz introductoria, como habilitada para interrumpir el

curso de la prescripción, son desechadas la denuncia, la citación por edictos, la re-
beldía y, en forma terminante, "los actos de defensa"; pues "un acto de persecución
no puede emanar del perseguido".

La jurisprudencia ha seguido en forma minoritaria esta orientación.

c.- Posición hiperrestringida

Esta interpretación es seguida, entre nosotros, por Zaffaroni. Está claro que yendo
a la etimología del término secuela y a la denotación de su concepto, puede estable-
cerse que es "lo que queda del juicio". Secuela no es secuencia, como ha sido inter-
pretado en la jurisprudencia. Si bien las palabras provienen de la misma raíz latina, se
diferencian en su significado.

Por lo tanto, lo único que queda del juicio, entendido en un concepto restrictivo, es
la sentencia. Ergo, sólo ella puede constituir esta causal interruptiva.

Se ha sostenido que esta interpretación evita la distinta interpretación a que pueda

arribarse en las distintas provincias por los diferentes tipos de procesos; también, que
es la más adecuada a la interpretación progresiva de los pactos internacionales; que
pone coto a la desidia de los órganos de poder del Estado; que se mantiene dentro de
los parámetros literales de la regla legal; que es un límite impuesto a la potestad
represiva del Estado; que evita la discusión respecto de los actos incluidos en el
término "secuela"; que es la que corresponde adoptar por el principio in dubio pro reo
y finalmente que es propia de una posición minimalista del derecho penal y la más
comprensible para el ciudadano.

VI.- Análisis de las causales de interrupción de la prescripción

a.- "La comisión de otro delito"

Recordemos que la expresión fue introducida por la Ley de Fe de Erratas, 11.221,

y que no integraba el texto original de nuestro Código Penal.

339
 Se ha dicho que por la expresión "delito" debe entenderse la conducta típica,
antijurídica y culpable, probada en sede judicial.

Sin dudas debe tratarse de un nuevo delito, que debe ocurrir después de la media-
noche del día de la comisión del delito precedente, ya que hasta ese momento no
habrá comenzado a correr el término interrumpible.

Verificada entonces la comisión de un nuevo delito, el lapso de prescripción debe

computarse desde el momento del hecho y no, desde la fecha de la condena.

Se ha sostenido que la condena sufrida en el extranjero también obra interrum-

piendo el plazo, en el supuesto en que exista una doble subsunción de la conducta, y
en este caso (como en los otros), en cómputo se retrotrae a la fecha de comisión de
ese hecho por el que ha sufrido la sanción.

Una cuestión interesante se plantea cuando aún no ha recaído resolución definiti-

va en un proceso en donde se juzga al imputado por un hecho posterior. Tradicional-
mente se aceptaba sin reparos la doctrina que emanaba del fallo plenario "Prinzo",
que sostenía que debía suspenderse el pronunciamiento en el primer proceso y en
relación con la prescripción, hasta tanto recayera resolución definitiva en este último.

Se exigía, al menos, que en este segundo expediente, con expectativas de inte-

rrupción, el beneficiario se encontrara, al menos, procesado.

Con razón, recientes precedentes han criticado duramente esta solución y han
desechado esa doctrina.

Es indudable que de esta forma se lesiona el principio de inocencia, de legalidad

(por introducir una cuestión suspensiva no prevista), del debido proceso y de
progresividad y preclusión.

Se ha fustigado la inclusión de esta causal de interrupción en virtud de la comisión

de otro delito, ello por cuanto "al Estado no le corresponde jugar con el tiempo -
dejarlo correr, detenerlo o volverlo atrás- y no es justo que quiera remediar su incom-
petencia, invocando otro acto de la persona independiente del anterior.

b.- "El primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado".

El legislador ha intentado ser extremadamente cuidadoso en el léxico empleado

para construir esta causal.

Obsérvese que se encarga de destacar "primer llamado", y descarta la posibilidad

de que posteriores decretos pudieran disponer ampliaciones de la indagatoria con el
único objeto de evitar la prescripción.

340
 Se ha dicho que este inciso se refiere al "primer llamado efectuado por el juez a
través de un decreto firmado fijando la audiencia, considerándolo como un acto
netamente jurisdiccional, sin necesidad de que se encuentre notificado ya que el
mismo importaría un acto del imputado".

Pastor llamaba la atención sobre el punto al recordar que "es común la manipula-
ción de la citación del imputado, primer acto interruptivo de la prescripción para la
jurisprudencia dominante, con este fin".

También está claro que interrumpe el "llamado" y no, el acto material de prestar la
declaración. De esta forma, aun cuando mediare una imputación defectuosa que ne-
cesite de su ampliación para concretar la plataforma fáctica, la orden en tal sentido,
no tendrá idoneidad interruptiva.

En el terreno hipotético que brinda la praxis, se nos presentan algunos casos con
dudosa resolución.

Ejemplo 1: una persona ha sido llamada a indagatoria por el delito de lesiones

(leves, graves, dolosas o culposas). Posteriormente a la concreción de la diligencia,
se produce el fallecimiento de la víctima. ¿El nuevo llamado a indagatoria, con el
objeto de hacerle conocer esta circunstancia, constituirá una interrupción válida? Por
cierto que no, puesto que la sustancia de la infracción ya ha quedado delimitada, y
además, no se trata de un nuevo hecho o "hecho nuevo", que autorice a reanudar el
cómputo.

Ejemplo 2: se convoca a prestar declaración indagatoria a un sujeto respecto de

quien se posee sospecha de que haya cometido una estafa. Con posterioridad, este
mismo sujeto es denunciado por otra persona, y por una estafa posterior. Los expe-
dientes se acumulan, por conexidad subjetiva, suponiendo que esté así establecido
en la ley adjetiva. ¿Desde cuándo se computa el plazo de prescripción? Sin dudas,
que los tiempos corren en forma independiente para cada uno de los delitos, y confor-
me a la tesis del paralelismo, mayoritariamente aceptada.

Ejemplo 3: supongamos que esta vez la convocatoria se sucede por un episodio de

administración fraudulenta, y que posteriormente surgen hechos que integran la ac-
ción defraudatoria, pues existe identidad del afectado. Por ejemplo, un administrador
de consorcio que es denunciado por haber desviado unos pagos y después por no
haber realizado los aportes patronales. En este caso, ¿desde cuándo se computa el
plazo de la prescripción? Tratándose de un delito pluriactivo, con multiplicidad de
conductas aunadas en el mismo tipo penal, el plazo deberá correr desde el último
llamado y para todo el comportamiento imputado.

Entendemos que ocurrirá lo propio en el caso de los delitos permanentes y conti-

nuados.

Los Fiscales del Noroeste Argentino mostraron su inquietud en relación con la

presentación espontánea, y acerca de si ésta estaba incluida en la disposición. La

341
respuesta es, desde luego, negativa. Es que todos coinciden en que, en materia de
interpretación, la primera regla básica es partir de la letra de la ley, y aquí "primera
llamada a indagatoria" no admite otra interpretación.

Parece atinada la crítica que Almeyra ha dirigido a esta causal. En consecuencia,

si esta figura "pareciera tener sus días contados, si de una vez por todas nuestras
legislaciones procesal penal se adscribe al sistema acusatorio", no se explica el por-
qué de su inclusión.

Entendemos que, más allá de precisión a la que pueda haber aspirado el legisla-
dor, no resultaba aconsejable utilizar la fórmula de la "declaración indagatoria". Es
que, más allá de que se admita que el fiscal, como titular de la ación pública, pueda
recepcionarla, y que sea claro que el ordenamiento procesal se encamina, sin prisa y
con pausa, en aras de consagrar un procedimiento acusatorio puro, el término no
resulta unívoco para la legislación procesal. La indagatoria, como tal, puede ser supli-
da, en su terminología, en un acta ante la fiscalía, en la cual se le notifica a la persona
la imputación que pesa en su contra.

Si la intención del legislador fue entonces, considerar como interruptivo, el primer

acto del que surja dado el estado de sospecha, debió haberse empleado un término
más amplio o bien, la forma empleada en el inciso d, que hace referencia al "acto
procesal equivalente".

Está claro de esa manera que, ante la taxatividad de la expresión, aquello que no
sea un "llamado a prestar declaración indagatoria", no tendrá naturaleza interruptiva.

c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio efectuado en la

forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente.

Sin dudas que la disposición se refiere al acto procesal que, en el ámbito nacional,
representa el requerimiento de elevación a juicio. Jamás podría interpretarse como tal
al requerimiento de instrucción.

Respecto de este auto, que emana del Ministerio Público Fiscal, no se nos plan-
tean objeciones. Es propio de todos los sistemas procesales provinciales y de la na-
turaleza del juicio penal.

d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente.

Se reafirma la naturaleza mixta de las fuentes de las causas de interrupción.

Este auto, que en el orden nacional está reservado al Tribunal de juicio, es el prime-
ro que impulsa el procedimiento hacia la realización del debate. Aun en los autores
más restrictivos en la consideración de las causales de interrupción, existe consenso
en la procedencia de este supuesto.

342
 Cuando se refiere a "acto procesal equivalente", sin dudas se hace referencia a las
audiencias preliminares, en las cuales el tribunal convoca a las partes para la consi-
deración de las pruebas, el tiempo probable del juicio, la validez de lo actuado en la
instrucción, la interposición de excepciones, la admisibilidad de la instrucción suple-
mentaria y la eventual procedencia de la suspensión del proceso a prueba o del
trámite del juicio abreviado.

En nuestra opinión, está claro que debe tratarse de audiencias específicamente

regladas en el ritual, y aquellas otras que se convocan, no podrán tener carácter
interruptivo, incluso cuando persigan el mismo objetivo.

e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque está no se encuentre firme.

Esta causal resulta irreprochable. Con la sentencia condenatoria, el Estado a tra-

vés de uno de sus órganos, ha afirmado la existencia de reproche. La sentencia, aun
cuando se encuentre sujeta a recursos, goza de presunción de validez, y por lo tanto
debe ser tenida en como causal interruptiva.

Incluso la posición hiperrestringida sostiene esta causal, como la única habilitada

para interrumpir el plazo de la prescripción.

Está claro, ante la contundencia del texto, que no se trata de cualquier tipo de
sentencia, sino que debe ser "condenatoria".

La constante que se observa en el análisis de las causales de interrupción es la

invocación de actos fundamentales del proceso, pero que pueden provenir tanto del
órgano juzgador como del acusador. También se observa que se hace consideración
a actos de la instrucción y del plenario, optándose si se quiere, por una posición
amplia al respecto. Este punto de vista, sin dudas, generará inconvenientes, si de una
vez por todas, el procedimiento penal pasa a ser acusatorio puro.

VII.- Observaciones de la ley 25.990

Nadie pudo abstraerse a la gran discusión mediática que, a poco de un mes de

sancionada, provocó esta ley. Los diarios de la época ilustran acabadamente el tema.

No es nuestra intención ingresar en aspectos que hacen a la política criminal del

Estado, pero el desarrollo de este compendio de opiniones doctrinarias y resolucio-
nes jurisprudenciales da cuenta de la oportunidad y conveniencia de la sanción.

No volaremos las críticas asestadas en relación con la falta de discusión, de con-

sulta y de difusión de la iniciativa legislativa, finalmente sancionada.

Nos detendremos en las objeciones dogmáticas que se han efectuado a la norma.

Se ha dicho que "ha excluido entre los actos interruptivos de la prescripción en los
delitos de acción pública, al auto de procesamiento o prisión preventiva, lo cual posi-

343
bilitará que gran cantidad de procesos fenezcan, pues varias veces ocurre, especial-
mente en causas complejas, que entre el llamado a prestar declaración indagatoria y
el requerimiento de elevación a juicio, transcurren varios años". Y también que "la
situación más grave se plantea en los procesos de acción privada, pues con el nuevo
texto legal quedarían excluidos como actos interruptivos de la prescripción, entre
otros, la citación a audiencia de conciliación y la fijación de fecha para el debate".

Asimismo se ha sostenido que resulta inconcebible suprimir el orden de captura,

rebeldía, pedido de extradición, apertura del debate en el juicio oral, ofrecimiento y
cumplimiento en el plenario de la prueba de cargo y alegato final del fiscal, todos ellos
fueron desechados como causales interruptivas de la prescripción.

Esto llevó incluso a que desde el Poder Ejecutivo se haya anunciado el impulso de
otra reforma al Código Penal.

Desde otro plano, se ha criticado la construcción semántica de la norma, por cuan-

to, pretendiéndose como "taxativa", brinda la posibilidad al intérprete de quebrantar
ese sistema cerrado, cuando el inciso d se hace mención "al auto de citación a juicio
o acto procesal equivalente". También se ha cuestionado que se ciña errónicamente
la interrupción al primer llamado para prestar declaración indagatoria y se desconoz-
ca la complejidad de los delitos de corrupción económica.

Recordamos que si bien, "el derecho penal es la infranqueable barrera de la Políti-

ca Criminal", debe apreciarse a que sea "más bien la forma en la que las finalidades
político-criminales se transformen en un módulos de vigencia jurídica", por si existe
tal divorcio, tal desvinculación entre ellos, no se arriba al necesario resultado del
"establecimiento de lo socialmente justo".

La decisión legislativa que se trasuntó en la sanción de la reforma de la ley 25.990

se ve avalada por cincuenta y seis años de críticas a la expresión "secuela de juicio",
y por eso, su destierro deviene irreprochable.

En cuanto a la selección de causales y a la omisión de tantas otras, más allá de las

críticas concretas que se han realizado a las primeras, evidencian una decisión de
política criminal: no hacer un enunciado por demás taxativo que desnaturalizara el
instituto, a la manera en que lo hizo Alemania, sino localizarlo en los actos centrales
del procedimiento.

La falta de inclusión del procesamiento o prisión preventiva tendría su explicación

en la marcha sin retorno al procedimiento acusatorio, por lo cual estos interlocutorios
dejarán de tener la importancia que se les asigna actualmente.

Es una decisión de política criminal, que parece no estar en contradicción con los
postulados de la dogmática.

La misma consideración cabe respecto de los actos intermedios de la etapa de

debate, que van desde la citación a juicio hasta el dictado de la sentencia.

344
 En cuanto a los delitos de acción privada, entendemos que la crítica no debería
centrarse en la eliminación de los supuestos de interrupción, que eran aceptados por
la tesis amplia de la "secuela de juicio".

Preferentemente debería apuntarse a que el juez, en su función de director de

estos procesos, provea a los querellantes de un "debido proceso", entendido como el
derecho que se posee de obtener un pronunciamiento en tiempo oportuno.

Si el órgano judicial incurre en rémora o en dilaciones indebidas, o permite que la

defensa en forma injustificada las articule, deberá responder por la inactividad.

En cambio, si lo que ocurre es que no existen los magistrados necesarios para la

tramitación de estos expedientes, deberá serle exigido al Estado que asegure el de-
recho de "acceso a la justicia" admitido constitucionalmente.

Todo ello no justifica que en esos casos de estos delitos, con penas mínimas, se
desnaturalice el concepto de "plazo razonable" de un proceso, acudiendo a causales
interruptivas del cómputo de prescripción.

En cuanto a que la crítica hace pie en la prescripción anticipada de actos de co-

rrupción, la dogmática ya ha advertido sobre la evidente desproporción que guarda
actualmente el Código Penal en materia de penas, lo cual dejó a los delitos contra la
administración pública con penas ínfimas en función del bien jurídico protegido por la
figura. Parecería, entonces, que el problema fuera otro, y es incomprensible que el
legislador haya pasado por alto esta circunstancia. El ejemplo paradigmático es el
delito de concusión, que siendo -en la posición que estimamos correcta-, una "extor-
sión de funcionario público o extorsión calificada" posee una ínfima sanción en rela-
ción con la figura base.

Reservamos, adrede, para el final, la crítica dirigida a la omisión de contemplar

como factor interruptivo la captura, rebeldía, o solicitud de extradición del imputado.

Se han esbozado distintas opiniones al respecto. Cerezo Mir criticaba la inclusión,

en España, de la rebeldía como casual de interrupción. Este autor sostiene que el
fundamento del instituto en el derecho penal se encuentra en el efecto destructor del
tiempo y no en el abandono o negligencia del titular de la acción, como en otras
ramas del derecho. Por tanto, el plazo debe computarse desde la comisión del delito.
Ante el paso del tiempo, resulta más difícil obtener la prueba, y la sociedad y la admi-
nistración de justicia van olvidando u olvidan definitivamente el delito.

En el derecho argentino, Binder, partidario de la inconstitucionalidad de los su-

puestos de interrupción por "secuela de juicio", ha sostenido que éste es el único
caso en que se justifica la extensión del límite temporal respecto del ejercicio del
poder penal del Estado, "cuando es el propio imputado quien dificulta la persecución,
pues no parece descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdicción, no
puede jugar en su beneficio".

345
 La observación de Binder parece atinada. Es que, el imputado que no ha sido
"sometido a proceso" no podrá invocar a su favor que ha debido soportarlo. La situa-
ción de esta persona se presenta diametralmente opuesta a la de quien, encontrán-
dose a derecho, ve dilatarse injustificadamente una resolución que ponga fin al esta-
do de incertidumbre que conlleva la tramitación de un expediente penal.

En la posición que aquí se sigue de la prescripción, sustancial o material, no apa-

rece como razonable que el Estado renuncie a su poder punitivo, a través de esta
excusa absolutoria, cuando es el acusado con su proceder quien ha provocado el
paso del tiempo sin castigo. No resulta merecedor de la autolimitación impuesta, y no
podrá decirse que se haya violado respecto de él la garantía del "plazo razonable".

Por tal motivo, concluimos en que resulta atinada la crítica que se ha realizado,
postulando la incorporación de esta causal.

De todas formas, y de ser así consagrado, está claro que sólo podrá regir para el
futuro.

VIII.- ¿Es ilimitada la interrupción?

Una cuestión interesante se plantea en los supuestos en que varias causales con-
fluyan, y de esta manera, obliguen a la reanudación del cómputo del plazo de la
prescripción de la acción.

La redacción anterior, que introdujo la expresión "secuela de juicio", nada dice al

respecto. Tampoco lo hace el texto vigente.

Algunos autores opinan que el único efecto que pueden tener las interrupciones es
doblar el término, entendiéndose éste como el plazo máximo.

Resulta evidente que si se reanudan indefinidamente los plazos, la acción penal

puede eternizarse, como lo advertía Soler, tornando en la letra muerta el instituto de
la prescripción. Por ello debe "evitarse la desaparición de la prescripción por el ejerci-
cio artificial y arbitrario de actos de procedimiento ejercidos en la medida que le plaz-
ca el funcionario público".

No parece suficiente que el límite aparezca impuesto por la facultad que tenga el
juez de rechazar las falsas interrupciones, aquellas que artificialmente se esgrimen
con el exclusivo propósito de lograr la interrupción.

Un ejemplo, traído justamente por un comentario a la ley 25.990, nos ilustra

acabadamente el tema. El caso trata de una defraudación o un cohecho, sancionado
con seis años de prisión. Para producirse la impunidad debería pasar más de seis
años, que se computará desde el alejamiento definitivo del funcionario y entre cada
uno de los siguientes hechos:

346
 1.- que el delito se descubra y se sospeche que él fue su autor;
2.- que la investigación alcance para que el fiscal requiera un juicio;
3.- que se lo cite para comenzarlo;
4.- que se dicte sentencia condenatoria, aunque no esté firme.

"Así, con esta reforma, la prescripción puede demorarse 24 años desde que el
funcionario se alejó, mientras los responsables del servicio de justicia no excedan los
seis años entre cada uno de esos actos procesales o no cometa un nuevo delito. No
parece razonable".

Ahora, ¿es esto posible?

La Corte ha hablado y ha puesto en su debido lugar la cuestión. Admitiendo que

aun cuando, el concepto de secuela de juicio sea una cuestión de derecho común y
procesal, ajeno a la instancia extraordinaria, habilitó el recurso cuando la "duración
indefinida del procedimiento provoca una lesión a un derecho de rango constitucio-
nal".

La mayoría de la doctrina allí sostuvo, en forma enfática, que "afirmar que los jue-
ces no pueden fijar con precisión matemática cuál es el plazo razonable de duración
de un proceso, no equivale a eximirlos de profundizar y extender los argumentos de
su decisión, a fin de que la valoración pueda ser examinada críticamente y de evitar
que se convierta en la expresión de una pura subjetividad". Para después agregar
que "si dada la magnitud del proceso, se desprende una violación de los derechos de
defensa en juicio y debido proceso del encartado, corresponde poner fin a la causa
por medio de la declaración de extinción de la acción penal por prescripción en la
medida de que aquella constituye la vía jurídica idónea para determinar la cesación
de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este
modo el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones".

Es decir, entonces, que hay un inciso "no escrito" en el art. 62 de Código Penal, que
deberá prevalecer siempre sobre cualquier otra disposición, y es la garantía constitu-
cional del "plazo razonable".

Cualquier disposición que la contradiga merecerá la tacha de inconstitucional.

Por eso se acierta cuando se sostiene que "los plazos del procedimiento, en espe-
cial el tan debatido derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable (C.A.D.H.,
8, Nº 1; P.I.D.CyP, 14, Nº 3, c) o, según lenguaje de nuestra CSN, a obtener un pro-
nunciamiento definitivo, del modo más breve posible, que ponga fin a la situación de
incertidumbre y restricción de la libertad que comporta el procedimiento penal, están
destinados a influir, alguna vez, la institución de la prescripción en el Código Penal".

Es que "si el estado, con su inmenso poder, por cualquier causa que sea, no llega
a probar la culpabilidad de un imputado durante el término que corresponde a la
prescripción del delito que se le enrostra, conservando aquel el estado de inocencia,
la persecución a su respecto debe cesar. Sea quien sea el perseguido".

347
 Se ha sostenido, en una posición extrema, que los plazos del art. 62 señalan el
umbral máximo de perseguibilidad y está previsto exclusivamente para los casos de
rebeldía y fuga del imputado. En caso de que el acuerdo sea sometido a proceso,
rigen respecto de él los términos fijados por la ley de forma para la conclusión del
procedimiento, mientras que, en caso de excederse y por "violación del plazo razona-
ble", opera la prescripción de la acción penal.

El legislador podrá seguir introduciendo causales de interrupción de la prescrip-

ción, pero encontrará como barrera infranqueable el principio constitucional del debi-
do proceso, debidamente resguardo por el Tribunal Superior.

El anhelo de Maier se ha visto concretado, de manera evidente, en este preceden-

te, e invita a preguntarse si ha sido inconsulta la sanción de la ley 25.990.

348
 Ficha de Evaluación
Módulo Único
Sr. alumno/a:

El Sistema de Educación a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la calidad de

su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para responder a
esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz

MODULO En gran medida Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los módulos fueron

verdadera guía de aprendizaje.

2. Los contenidos proporcionados me ayu-

daron a resolver las actividades.

3. Los textos (anexos) seleccionados me

permitieron conocer más sobre cada
tema.

4. La metodología de Estudio (punto 4 del

módulo) me orientó en el aprendizaje.

5. Las indicaciones para realizar activida-

des me resultaron claras.

6. Las actividades propuestas fueron acce-

sibles.

7. Las actividades me permitieron una re-

flexión atenta sobre el contenido

8. El lenguaje empleado en cada módulo

fue accesible.

CONSULTAS A TUTORIAS SI NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)

1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................

...................................................................................................................................................................................................

3) Evaluación sintética del Módulo.

...................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -

4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................................................

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 Texto y Diagramación:
Mario Daniel Tolaba
-2008-

Este módulo fue realizado en el Departamento de Diagramación, Composición y Diseño Gráfico

del Sistema de Educación a Distancia de la Universidad Católica de Salta.

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